ANTOLOGA

INTRODUCCIN AL DERECHO

NDICE
Pg. UNIDAD I CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO I.1 DEFINICIN DEL DERECHO Villoro Toranzo, Miguel. "Introduccin al Estudio del Derecho". Pgs. 109 a 112................................................................................

Garca Maynez, Eduardo. Introduccin al Estudio del Derecho. Pgs. 44 a 48..................................................................................... 14 I.2 DERECHO Y OTROS RECTORES DE LA CONDUCTA Garca Maynez, Eduardo. "Introduccin al Estudio del Derecho". Pgs. 9 a 14........................................................................................ 19 Diccionario Jurdico Mexicano. Tomo I-O Pgs. 1702 y 1703, 2232 a 2234........................................................ 26 Recasens Siches, Luis. "Introduccin al Derecho". Pgs. 107 a 109.................................................................................. 33

I.3 PRINCIPALES ACEPCIONES DE LA PALABRA DERECHO Diccionario Jurdico Mexicano. Tomo D-H. Pgs. 948 a 951, 984 a 986, 991 y 992, 1010 a 1013....................................................................................... 37 I.4 EL ESTADO V.I. Lenin "Acerca del Estado". Pgs. 7 a 29....................................................................................... 57 Villoro Toranzo, Miguel Introduccin al Estudio del Derecho. Pgs. 56 a 62, 67 y 68, 73 a 75, 81 a 87................................................................................. 77 I.5 FORMAS DE CREACIN DEL DERECHO Garca Maynez, Eduardo Introduccin al Estudio del Derecho. Pgs. 58 y 59.................................................................................... 94 I.6 SUPUESTOS Y HECHOS JURDICOS Garca Maynez, Eduardo Introduccin al Estudio del Derecho. Pgs. 174 a 176............................................................................... 97

UNIDAD II TCNICA JURDICA II.1 TCNICA DE APLICACIN Y PROBLEMAS PRINCIPALES Recasens Sichs, Luis Introduccin al Estudio del Derecho Pgs. 195 a 198 (puntos 1 y 2). 100 II.2.3 MTODOS Y ESCUELAS DE INTERPRETACIN Kelsen, Hans Teora pura del Derecho Pgs. 349 a 356. III.3 APLICACIN DE LAS NORMAS JURDICAS EN EL TIEMPO Garca, Trinidad Apuntes de Introduccin al Estudio del Derecho Pgs. 115 a 124. II.4.3 TEORAS Garca Maynez, Eduardo Introduccin al Estudio del Derecho Pgs. 410 a 412

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9 I.1 DEFINICIN DEL DERECHO Villoro Toranzo, Miguel. "Introduccin al Estudio del Derecho". Pgs. 109 a 112. LA DEFINICIN DEL DERECHO EL PROBLEMA DE LA DEFINICIN DEL DERECHO Hemos visto cmo los autores y las escuelas han tenido, a travs de los tiempos, diversas nociones del Derecho. Por ellas han tratado de explicarnos la naturaleza del Derecho, del Derecho que es el objeto de la ciencia y de las preocupaciones de los juristas. El significado de la palabra "derecho" en todas las nociones vistas en los cuatro captulos precedentes rebasa los diversos sentidos precisos que tiene la misma palabra cuando se usa para significar el "derecho subjetivo", los ideales de Justicia, el "Derecho objetivo" o las diferentes clases de este ltimo (que vimos en el primer captulo). Hasta la nocin del Derecho" del Positivismo Jurdico es ms amplia que la del estricto significado del "Derecho Positivo", puesto que por "Derecho" entiende no slo el sistema de normas vigentes en una sociedad determinada sino la explicacin del mismo de acuerdo con la voluntad del legislador. Hay una serie de elementos comunes a todas las explicaciones vistas: a) todas se refieren al Derecho objetivo, en cuanto que son aplicables al Derecho con sistema de normas; b) todas nos dan una nocin que planea sobre las acepciones analgicas de la palabra "derecho"; c) todas tienen en cuenta el Derecho Positivo, aunque en el caso de las nociones morales para subordinarlo a un orden moral. Pero, cuando se quiere definir la nocin del "derecho" por su gnero prximo y diferencia especfica, entonces encontramos puntos de vista tan diferentes que la definicin parece imposible. Cmo definir al Derecho cuando las nociones que se tienen sobre el gnero al que pertenece son tan diferentes? El gnero al que pertenece el Derecho -ya lo hemos visto- para unas nociones, es el orden moral; para otras, un orden racional; para las empricas, la realidad social; y para las voluntaristas, lo querido por el legislador.

10 La definicin por gnero prximo y diferencia especfica es conocida como "definicin esencial", porque enumera los elementos esenciales de un ser, tanto los que tiene comunes con otros seres de la misma categora (gnero) como los que lo distinguen de esos seres (diferencias especficas). V. gr. hombre se define como animal (gnero) racional (diferencia especfica). Recapitularemos en un cuadro las nociones del Derecho que hemos visto en los captulos anteriores. Las expondremos considerando los elementos esenciales que ven como gnero y diferencia especfica en el Derecho. En el cuadro que vamos a presentar a continuacin aparecen todos los elementos esenciales del Derecho, aunque algunos de ellos tienen categora de gnero, en una nocin, y de diferencia especfica, en otra. El cuadro de nociones de Derecho nos permitir formular un catlogo de los elementos esenciales del Derecho. Quedar, despus, por ver el lugar que debe darse a cada uno de ellos en la definicin esencial del Derecho. Las nociones del Derecho proceden en la misma forma. Primero, reconocen que hay "algo" -es decir, una esencia- que es el Derecho, ese "algo jurdico", esa "esencia del Derecho". Luego, se pronuncian sobre los elementos esenciales que creen constituyen es "algo jurdico"; pero no por ello dejan de reconocer (Kelsen es una excepcin) que el "algo jurdico" -la "esencia del Derecho"- se halla presente en determinados objetos de nuestro lenguaje o de nuestro pensamiento, por lo cual debidamente, aunque no exactamente en el mismo sentido, son llamados "Derechos". Por qu entonces, sabiendo todos en la prctica qu objetos son Derecho, llegan los autores a formular nociones doctrinales tan divergentes del Derecho? Creemos que la respuesta es menos difcil de lo que pudiera parecer a primera vista; porque, habiendo descubierto en la esencia del Derecho una nota esencial determinada, se han precipitado en construir en torno de la misma -y con exclusin de las dems notas esenciales- una nocin definitiva del Derecho. Se negaron a aceptar que la nocin del Derecho debe ser "sinttica", es decir, debe reunir todas las posibles notas

11 de lo jurdico, en cualquiera de sus particulares sentidos, las cuales deben reflejarse en la nocin del Derecho, sin que ningn sentido de la palabra "derecho" pueda quedar excluido.
NOCIONES MORALES Derechos primitivos. Derecho Natural biolgico. Derecho Natural Tradicional. GENERO Orden Moral. DIFERENCIAS ESPECFICAS Obligatorio en una sociedad. Idem.

RACIONALISTAS Escuela Racionalista del Derecho Natural. Kant. Kelsen.

Orden moral-religioso. Orden comn a hombres y animales. Orden moral de valores Interpretado y concretiabsolutos. (Justicia zado por una autoridad Natural). por una autoridad determinada. (Justicia Legal). Lo ordenado metdica- Diferente de la moral segn el pensar jurdico. mente segn razn. Sistema racional de Fundado en un aspecto de la naturaleza humana normas.

EMPRICAS

Escuela Histrica. Sociologismo Jurdico Marxismo.

externo, Pensar a priori del deber Heternomo, coercible, bilateral. ser. Con base en el aspecto Pensar jurdico. normativo del Derecho Positivo. Producto de la realidad Que se refleja en el social independiente de pensar social. las conciencias individuales. Expresada por el alma Realidad histrica. popular en el Derecho consuetudinario, conforme a "Postulados de Justicia. Realidad de vnculos En su manifestacin externa de exigencias sociales. coactivas. Ideologa de la clase Producto de un sistema econmico de producdominante. cin.

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VOLUNTARISTAS Escuela del Derecho Divino de los Reyes. Ilustracin Francesa. Positivismo Jurdico. Sistema Positivo. del Lo querido por el legislador. Expresin de la voluntad divina. Orden natural sobrehumano. Obligatorio en la sociedad. Manifestada por el Monarca absoluto. Expresado por la voluntad soberana del pueblo. Derecho Interpretado conforme a la voluntad del legislador

El unilateralismo de algunas nociones se reduce en realidad a un crculo vicioso: se formula previamente a la experiencia una nocin del Derecho y se exige a continuacin que esta nocin se ajuste a la experiencia. Se niegan a admitir lo arbitrario de su punto de partida. Si de antemano se construye la nocin del Derecho sobre una o dos notas de la esencia del Derecho, es claro que slo se podr llamar "derecho" a aquello que contenga esa o esas notas en estado puro. All donde esa nota est mezclada con otras no previstas en la definicin, ya no se podr hablar de Derecho puro, sino tan slo de formas bastardas e impropias de lo verdaderamente jurdico. Dos ejemplos para que quede patente el defecto de unilateralismo en algunas nociones del Derecho: Kant parte del concepto que Derecho no es lo mismo que Moral (lo cual es cierto y todos lo admitimos) y llega a la conclusin que slo ser Derecho aquello en donde no aparezca lo moral, es decir, en condiciones externas y heternomas de la coercibilidad social. De un plumazo qued eliminado, desde el punto de partida, todo el contenido de Justicia del Derecho, simplemente porque Kant no quiso admitir que las notas distintivas del Derecho pueden compaginarse -y aun fundarse- con otras notas esenciales de lo jurdico, que son morales. Un segundo ejemplo: El Marxismo descubre la estrecha relacin de lo jurdico con la realidad econmica, y concluye precipitadamente que sta debe explicar al primero. un anlisis ms detenido de esa relacin (que tampoco negamos) llega a la conclusin que lo econmico es

13 condicin y no causa del Derecho Positivo causado por lo econmico, sin preocuparle otros sentidos de la palabra "derecho", ni la posible realidad de que en alguno de esos sentidos el Derecho sea causa y lo econmico efecto. En resumen: creemos que la definicin del Derecho debe ser tal que: 1) 2) 3) Incluya todas las notas esenciales de lo jurdico, sin que el afirmar una implique la exclusin de otra; Ofrezca a todos los sentidos de la palabra "derecho" unas notas comunes, aplicables a todos los sentidos aunque no en la misma forma; y Distinga la importancia de cada una de las notas esenciales, de tal suerte que las ms importantes deben encontrarse en todos los sentidos de la palabra "derecho" y las menos importantes sean las que soporten todo el peso de las diferencias entre esos sentidos.

14 Eduardo Garca Maynez. "Introduccin al Estudio del Derecho" Pgs. 44 a 48. Si combinamos los tres conceptos a que hemos venido aludiendo, descubriremos siete posibilidades diferentes. 1. Derecho formalmente vlido, sin positividad ni valor intrnseco. 2. Derecho intrnsecamente valioso, dotado adems de vigencia o validez formal, pero carente de posibilidad. 3. Derecho intrnsecamente vlido, no reconocido por la autoridad poltica y desprovisto de eficacia. 4. Derecho formalmente vlido, sin valor intrnseco, pero provisto de facticidad. 5. Derecho positivo, formal e intrnsecamente vlido, positivo pero sin validez formal. 6. Derecho positivo (consuetudinario), sin vigencia formal ni validez intrnseca.
DERECHO INTRINSECAMENTE VALIDO 3
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DERECHO FORMALMENTE VALIDO 1

7 DERECHO POSITIVO

15 El primer sector corresponde al concepto de un derecho formalmente valido, pero desprovisto de positividad y validez intrnseca. Esta hiptesis solo es admisible en relacin con preceptos jurdicos aislados. Un precepto legal, expedido de acuerdo con todos los requisitos formales que la constitucin establece, es derecho vigente, aun cuando sea injusto y no sea cumplido ni aplicado. El punto de vista a que aludimos deriva de lo que podra llamarse criterio oficial o estatal acerca de lo jurdico. El estado reconoce exclusivamente como derecho: los preceptos elaborados de acuerdo con los requisitos del proceso legislativo; las normas de la jurisprudencia obligatoria; las costumbres expresa o tcticamente admitidas por los rganos encargados de la formulacin o aplicacin de la ley; los tratados internacionales en vigor y, en general, todas las normas jurdicas individualizadas. Adems, por lo que toca a los preceptos legales, declara que solo pueden quedar abrogados o derogados por otros posteriores que as lo indiquen o contengan disposiciones total o parcialmente incompatibles con los primeros. El sector sealado con el nmero 2 corresponde a preceptos que poseyendo valides formal e intrnseca, carecen empero de eficacia. Es el caso de normas legales normas legales justas, que no son cumplidas por los particulares ni aplicadas por el poder publico. Para ellas vale, segn el criterio oficial, la misma regla de que hicimos mencin anteriormente, o sea, la de que su obligatoriedad no queda destruida por el hecho de su inobservancia. Lo propio cabe decir de su valor intrnseco. Este subsiste inclume, aun cuando aquellas no se cumplan. El tercer caso es el de normas o principios jurdicos ideales que el legislador no ha sancionado, y que tampoco tienen positividad. Tales principios solo pueden ser considerados como derecho si los miramos desde el ngulo visual de la teora de los dos ordenes. Para el Estado no tienen tal carcter, precisamente por no hallarse. Segn la teora romano-cannica tampoco es derecho, pues no gozan de vigencia social. Siendo principios objetivamente validos, no sancionados por el poder pblico ni provistos de eficacia, resulta imposible clasificarlos

16 como imperativos o mandatos. A la luz de la filosofa valorativa aparecen, sin embargo, como expresin de un deber ser ideal, y pueden servir como criterios axiolgicos para el enjuiciamiento de la ley o la costumbre. En cuanto expresin de un deber ser objetivo, fundado en el valor de la justicia, su existencia no depende del reconocimiento oficial, ni puede tampoco hacerse derivar de a observancia de los mismos por los miembros de una sociedad determinada. Valen en si y por si, pese a su desconocimiento o inobservancia. Aun cuando no sean cumplidos, conservan la dignidad de todo paradigma, y sirven como pautas para la valoracin del derecho positivo. Por otra parte, no es imposible que ejerzan influencia a travs de la conciencia estimativa- en la conducta de quienes son capaces de captarlos. Y al determinar la actitud de estos, incluso en contra de la ley o de la conviccin jurdica del mayor numero, dejan de ser seuelos infecundos, para convertirse en fuerzas modeladoras de lo real. Tanto el legislador como los jueces encargados de resolver los casos jurdicos de la vida presenta, pueden y deben volver los ojos hacia tales principios, ya sea para la reforma de la legislacin en vigor, ya para colmar los vacos que la ley, como toda obra humana, inevitablemente contiene. En esta ultima hiptesis, adquieren, a un tiempo, eficacia y validez formal. Ello equivale a decir que son fuentes reales, en las que pueden y deben beber tanto el legislador como los jurisconsultos y los jueces. El cuarto caso es el de preceptos dotados de validez formal y de positividad, pero carentes de valor intrnseco. Se presenta, por ejemplo, cuando una ley o una costumbre (oficialmente reconocida), son injustas. Aun cuando tal cosa ocurra, la ley o la costumbre subsisten como tales, al menos desde el punto de vista del Estado. Del mismo modo, la regla consuetudinaria que rene los requisitos que seala la teora romanocannica es, de acuerdo con esta, derecho autentico, sea cual fuere el valor de su contenido.

17 El sector nmero 5 representa el caso ideal: el de un derecho dotado de vigencia, intrnsecamente injusto y, adems, positivo. La realizacin de tal desidertum no es solo perseguida por los partidarios del derecho natural, si no que constituye normalmente, al menos una aspiracin del autor de la ley. Este no puede, sin embargo, hacer depender la fuerza obligatoria de sus mandatos de la concordancia de los mismos con las exigencias de la justicia, ni menos aun facultar a los particulares para que condicionen en tal sentido su obediencia. Por ello reclama un sometimiento incondicional, y formula los preceptos legales de manera imperativa. Sea cual fuere el valor inmanente de la obra del legislador, esta tiene siempre el sentido de servir a la justicia, y a la pretensin de haber cumplido semejante anhelo suele ser considerada por aquel como supuesto imprescindible de la tarea que desempea. El sexto caso corresponde a reglas consuetudinarias no reconocidas por el Estado, cuyo contenido es intrnsecamente valioso. Esta posibilidad existe tanto desde el punto de vista de la doctrina del derecho natural como desde el que adopta la teora romano-cannica. La ltima hiptesis solo es admisible a la luz de esta teora. Puede ocurrir, en efecto, que a una practica social injusta, no reconocida por el poder publico, se halle vinculada la opinio juris seu necessitatis. En tal supuesto, la teora romano-cannica tiene que admitir, de acuerdo con las premisas en que se funda, que esa practica es derecho, aun cuando no tenga el reconocimiento oficial ni sea objetivamente justa. En este caso habr una discrepancia entre la conviccin subjetiva de la obligatoriedad de la costumbre y el contenido de la practica consuetudinaria. De acuerdo con la filosofa de los valores, tal incongruencia debe explicarse en funcin de lo que Hartmann llama estrechez de la conciencia estimativa. La costumbre injusta carece de valor intrnseco, aun cuando los que la practican abriguen la conviccin de que realiza la justicia.

18 As como se habla de vigencia formal, para designar el tributo del reconocimiento de una norma o conjunto de normas por el poder pblico, cabria hablar, paralelamente, de una vigencia puramente social. Esta expresin se aplicara a aquellos preceptos que la sociedad considera jurdicamente obligatorios, encuntrense o no oficialmente reconocidos. Las reglas consuetudinarias que el Estado no admite, carecen, desde el punto de vista oficial, de significacin jurdica; pero la teora romanocannica ha de considerarlas como verdadero derecho, supuesto, claro esta, que en ellas ocurran la inveterata consuetudo y la opinio juris seu necessitatis. Examinadas desde el mirador en que se coloca el poder publico, no son normas, sino hechos desprovistos de obligatoriedad; y el carcter normativo que aquella teora les concede no tiene mas explicacin que la ofrecida por el publicista Jellinek, a saber, la de que la repeticin de determinadas formas de comportamiento acaba por engendrar, en la conciencia de quienes las practican, la idea de que son obligatorias. Tratase del fenmeno que el citado autor llama fuerza normativa de los hechos, y que, en su sentir, aclara la transformacin paulatina de lo normal en lo normativo. A un kantiano le resulta imposible aceptar que la mera repeticin de ciertos actos de nacimiento a un deber ser; pero es incuestionable que en el orden psicolgico el fenmeno ha sido bien observado, y que el sentimiento jurdico de la colectividad o de ciertos sectores de la misma atribuye a veces la dignidad de lo obligatorio a determinados usos sociales. La costumbre contraria a la ley no podra explicarse de otro modo; e independientemente del juicio que acerca de ella se tenga, esta fuera de duda que es un hecho real de la experiencia jurdica.

19 I.2 DERECHO Y OTROS RECTORES DE LA CONDUCTA Garca Maynez, Eduardo. "Introduccin al Estudio del Derecho". Pgs. 9 a 14. TEORA KANTIANA DE LOS IMPERATIVOS Los juicios que postulan deberes divdense en categricos e hipotticos. Los primeros ordenan sin condicin; los segundos, condicionalmente. Esta dicotoma encuentra su antecedente en la moral kantiana. Imperativos categricos -dice el filsofo prusiano- son aquellos que mandan una accin por s misma, como objetivamente necesaria; hipotticos, los que prescriben una conducta como medio para el logro de un determinado fin. Los categricos pueden ser positivos o negativos, es decir, mandatos o prohibiciones. La frmula de los primeros es: A debe ser A; la de los segundos: A no debe ser. Ejemplos: debes honrar a tus padres, no debes ser hipcrita, etc. La de los hipotticos exprsase en estos trminos: si quieres alcanzar tal o cual fin, debes emplear estos o aquellos medios. Los del segundo grupo tienen un supuesto comn, a saber: que se desee realizar una finalidad determinada. En tal hiptesis, el precepto ordena que se recurra a ciertos medios. Ejemplo: si quieres construir un edificio, debes aplicar las reglas del arte arquitectnico. El pensador alemn distingue dos clases de imperativos hipotticos: los principios de la habilidad, o reglas tcnicas, y los consejos de la sagacidad, o imperativos pragmticos. Aquellos son preceptos problemtico-prcticos, en cuanto sealan los procedimientos que es forzoso seguir para el logro de cualquier propsito posible; stos son asertrico-prcticos, ya que indica los caminos que conducen a la realizacin de un desidertum no slo posible, sino real: la conquista de la felicidad. A diferencia de estas dos clases de reglas, las de la

20 moralidad son categricas, y aparecen ante nosotros como autnticos mandamientos, o principios apodctico-prcticos.
1. CATEGRICOS. Principios apodctico-prcticos, o mandatos de la moralidad. a) Principios problemticos-prcticos, imperativos de la habilidad o reglas tcnicas. 2. HIPOTTICOS. b) Principios acertrico-prcticos, consejos de la sagacidad o imperativos pragmticos.

IMPERATIVOS

REGLAS TCNICAS E IMPERATIVOS HIPOTTICOS Se acuerdo con la doctrina arriba expuesta, las reglas de las artes, o principios de la habilidad, son autnticas normas. Este aserto ha sido vigorosamente combatido por diferentes pensadores, entre los que debemos citar al jurista germnico Rodolfo Laun y al profesor italiano Giorgio Del Vecchio. Los argumentos esgrimidos por ambos autores en contra de aquella tesis no parecen irremediables. Hablaremos en primer trmino de la doctrina de Laun, contenida en su famoso discurso rectoral de 10 de noviembre de 1924. Sostiene el antiguo Rector de la Universidad de Hamburgo que el autor de la Crtica de la Razn Pura no supo distinguir dos especies diversas de reglas hipotticas: las que postulan un deber condicionado y las que sealan una necesidad condicionada. Una vaguedad del lenguaje cotidiano -escribe Laun- dio origen a la confusin. Las reglas de conducta expresan una necesidad condicionada cuando indican los medios que es indispensable emplear para la consecucin de determinado fin. Estos principios suelen formularse de manera imperativa, ms no son normas, pues no imponen deberes. Cuando se dice, verbigracia, que para recorrer la distancia ms corta entre dos

21 puntos se debe seguir la lnea recta, sase una expresin impropia. Si una persona se propone ir de A a B por el camino ms breve, tomar la lnea recta es para ella una necesidad, no un deber. Nadie la obliga a optar por tal camino; pero si quiere realizar su empeo no podr prescindir del nico medio idneo. Pongamos otro ejemplo. Deseo aprender la lengua inglesa. En tal supuesto, tengo que observar determinadas reglas gramaticales y fonticas. Si no las aplico, imposible me ser alcanzar la meta que he asignado a mi conducta. La observancia de aqullas no es para m obligatoria, sino necesaria. y esta necesidad encuntrese condicionada por la existencia del propsito que he concebido. Si lo abandono, no faltar al cumplimiento de ninguna obligacin, ni tendr que valerme de las reglas que, en caso contrario, me vera forzado a seguir. Es, pues, falsa la afirmacin de que las artes son imperativas. Los preceptos de orden tcnico no estatuyen deberes; simplemente muestran los medios que es necesario poner en prctica para el logro de determinados fines. No son normas, sino enunciaciones hipotticas. La frmula de dichos principios, de acuerdo con la tesis kantiana, podra expresarse del siguiente modo: Si A es, debe ser B. La que en realidad les corresponde exprsase as: Si A es, tiene que ser B. Si A es, tiene que ser B. La frmula de Kant sera correcta si las reglas tcnicas fuesen obligatorias. Pero ya sabemos que nicamente indican los mtodos que es ineludible seguir, en la hiptesis de que se quiera realizar tal o cual propsito.

22 Para la consecucin de un fin puede haber uno o varios procedimientos adecuados. Cuando stos son mltiples no es forzoso utilizar exclusivamente alguno; pero si se pretende realizar la finalidad resulta necesario echar mano de cualquiera de ellos. La aplicacin de una regla tcnica es a veces obligatoria para un sujeto. En tal hiptesis, el deber de observarla no deriva de ella misma, sino una norma. El obrero que presta sus servicios en una fbrica tiene la obligacin de aplicar ciertos preceptos de orden tcnico; mas esta obligacin se funda en el contrato de trabajo. FINES OBLIGATORIOS Y NO OBLIGATORIOS En el planteamiento y realizacin de fines existen, segn Nicolai Hartmann, tres momentos diversos: el primero el la eleccin del fin. Tiene lugar cuando la persona, en uso de su libertad, concibe determinado propsito. El segundo corresponde a la seleccin de los medios. Habiendo varios para la obtencin de la finalidad querida, el sujeto puede, tambin en ejercicio de su albedro, optar por el que le parezca ms conveniente. Pero la simple concepcin de una mira y la eleccin de los procedimientos que a ella conducen no bastan para el logro de lo propuesto. Hace falta un tercer momento: la realizacin. Las primeras etapas representan, segn hemos dicho, sendas manifestaciones del arbitrio individual: la tercera, en cambio, desenvulvese en forma necesaria. La realizacin de los fines prodcese inexorablemente, siendo idneos los medios, porque aqullos son efecto o consecuencia de stos. Si no hubiese un nexo de causalidad entre medios y finalidades, conseguir las ltimas sera imposible. Todo proceso tecnolgico supone el conocimiento previo de relaciones indefectibles y, especialmente, de enlaces de tipo causal. A la naturaleza no se la domina sino obedecindola, precisamente porque obedecerla es aplicar sus leyes y encauzar sus fuerzas en el sentido de nuestros anhelos.

23 En el perodo de la realizacin -afirma Hartmann- todo proceso finalista puede ser causalmente interpretado. Lo que desde el punto de vista teolgico constituye un fin, desde el causal representa un efecto; y lo que desde el primero aparece como medio, desde el segundo se perfila como causa. Pongamos un ejemplo: un hombre, decepcionado de la vida, decide matarse. Para conseguir este objetivo puede optar por diversos procedimientos: apurar un veneno, usar un arma, dejarse caer desde una altura, etc. Despus de calcular la eficacia de tales procedimientos, elige el ltimo y, para ponerlo en prctica sube al punto ms elevado de una torre y se arroja desde all. Al caer el cuerpo la muerte se produce. El medio empleado por el suicida, obrando como causa, provoca el fin querido. Las miras que el hombre asigna a su conducta no son obligatorias siempre. Tienen este carcter cuando una norma ordena realizarlas. En tal supuesto, la aplicacin de los medios resulta, tambin, obligatoria. Ello no significa, empero, que el nexo entre medios y fines deje de ser necesario; quiere decir que el sujeto debe utilizar los medios que ineluctablemente conducen al fin prescrito, ya que ste encuntrase ordenado por un imperativo. La aplicacin de una regla tcnica constituye, en tal hiptesis, una obligacin para el sujeto. Giorgio del Vecchio ha sealado asimismo, en una hermosa monografa, la diferencia entre los preceptos de las artes y las normas de conducta. Las reglas tcnicas -escribe- indican los medios que es forzoso emplear para conseguir un propsito, ms no juzgan si el lcito o ilcito proponerse el fin de que se trate. La tcnica nada tiene que ver con el valor de las finalidades a que sirve, ya que exclusivamente se refiere a los procedimientos que permiten realizarlas, sin preocuparse por esclarecer si son buenas o malas. Apreciar el mrito de los fines del individuo es problema tico, no tcnico.

24 LOS IMPERATIVOS HIPOTTICOS COMO NORMAS QUE ESTATUYEN UN DEBER CONDICIONADO Las reglas de las artes no son normas, pero hay imperativos que expresan condicionalmente un deber. Una norma estatuye un deber condicionado cuando hace depender la existencia de ste de la realizacin de ciertos supuestos. En el Cdigo Civil del Distrito Federal encontramos una disposicin segn la cual, si los perros de caza penetran en terreno ajeno sin la voluntad del cazador, y causan daos, debe ste indemnizar al dueo del predio. La obligacin que impone el citado artculo no puede nacer mientras no se realicen los siguientes supuestos: 1o. Que los perros de caza penetren en el terreno ajeno. 2o. Que el hecho ocurra independientemente de la voluntad del cazador. 3o. Que causen daos en el mencionado predio. Al darse estos elementos, ipso facto se produce la obligacin de indemnizar. El supuesto normativo es, en consecuencia, la hiptesis de cuya realizacin depende el nacimiento del deber estatuido por la norma. Todo juicio normativo de carcter genrico encierra uno ovarios supuestos. Desde este punto de vista, la distincin entre imperativos hipotticos y categricos resulta puramente gramatical. Tambin los llamados categricos poseen supuestos, cuya realizacin actualiza las obligaciones que imponen. Citaremos, como ejemplo, el precepto del Declogo: "honrars a tu padre y a tu madre". No obstante la forma categrica, contiene una hiptesis, fuera de la cual carece de sentido la obligacin que estatuye. El supuesto es la existencia de la relacin biolgica entre padres y vstagos. An cuando parezca paradjico, antes de la realizacin de sus supuestos toda norma es hipottica y, cuando aquellos se producen, deviene categrica. Considerando en forma abstracta, el precepto que

25 ordena a los hijos respetar a sus padres es hipottico, encierra un supuesto: el vnculo entre progenitor y descendiente; ms en relacin con las personas que se hayan colocadas en la situacin prevista por la norma, constituye un mandamiento incondicional. Los preceptos jurdicos abstractos poseen siempre uno o varios supuestos, de cuya realizacin dependen ciertas consecuencias normativas. Estas pueden ser, como veremos ms tarde, deberes y derechos. La frmula: "Si A es, debe ser B", no expresa, de manera cabal, la estructura lgica de la regulacin jurdica, pues slo menciona una de las consecuencias, el deber, y pasa por alto el otro trmino de la relacin (derecho subjetivo). Por otra parte, es demasiado amplia, ya que resulta aplicable a todas las formas normas normativas de regulacin de la conducta. Habr que investigar, por tanto, cules son las notas esenciales de los preceptos jurdicos, y en qu atributos difieren de otras reglas de comportamiento. En los dos captulos que siguen trataremos de distinguirlos de las normas ticas y los convencionalismos sociales, respectivamente.

26 Diccionario Jurdico Mexicano. Tomo I-O. Pgs. 1702 y 1703, 2232 a 2234. Pgs. 1702 y 1703 INEXISTENCIA I. Dentro de la teora clsica tripartita se define a los actos inexistentes como "aquellos que no renen los elementos de hecho que supone su naturaleza o su objeto, y en ausencia de los cuales es lgicamente imposible concebir su existencia". (Borja Soriano p. 110). Por su parte, el art. 1794 CC especifica que son elementos esenciales o de existencia el consentimiento y el objeto que pueda ser materia de contrato. La doctrina ha aumentado la solemnidad como una forma especfica sin la cual el acto no surge en el mundo jurdico. El art. 2224 CC contiene, pese a la notoria falta de tcnica, las caractersticas de la inexistencia, mismas que se desprenden de la teora elaborada por Bonnecase. (Elementos..., t. I p. 494). II. Bonnecase explica que la inexistencia del acto jurdico presupone la falta de los elementos esenciales u orgnicos indispensables para que dicho acto est dotado de vida jurdica. Tales elementos, contina, son de dos tipos: subjetivos o psicolgicos (voluntad) y objetivos o materiales (objeto y solemnidad). Las caractersticas de esta figura son: el acto afectado por ella no produce efecto alguno: no puede convalidarse; puede hacerse valer por cualquier interesado, y no necesita declararse judicialmente. Aade este autor que los efectos que pudiere producir un acto inexistente son meros hechos materiales y no efectos jurdicos. III. El concepto de inexistencia es importado a nuestro derecho slo a partir del CC vigente, momento en el que se inici en la doctrina nacional una enconada lucha entre sus defensores y opositores.

27 Las principales crticas son dirigidas a la denominacin del concepto. No puede estudiarse jurdicamente la nada -dicen-; el enunciado: el acto jurdico inexistente no produce efecto alguno, implica la existencia de lo inexistente lo cual nos lleva a sustentar toda una doctrina jurdica en una enorme contradiccin. Proponen la denominacin: ineficacia, para designar aquellos actos que no producen efectos jurdicos que en nuestra legislacin son considerados como inexistentes. Esta propuesta es a su vez criticada ya que, explican los crticos, en el mundo jurdico existen negocios perfectamente vlidos pero que son ineficaces por circunstancias especficas, p.e., el acto sujeto a condicin o trmino suspensivo no produce sus efectos hasta en tanto no haya transcurrido el trmino o se haya producido la condicin: es ineficaz pero vlido. De cualquier manera es un concepto de nuestro derecho que, a pesar de los errores lgicos a que orilla su denominacin, tiene una connotacin propia, no obstante que no responde a las necesidades de nuestro pas. v. NULIDAD DE LOS ACTOS JURDICOS. Pgs. 2232 a 2234. NULIDAD DE LOS ACTOS JURDICOS I. Se produce, en los actos que han nacido en el mundo jurdico por reunir las condiciones especiales de existencia, pero defectuosos o imperfectos por no reunir los requisitos de validez que seala, el Art. 1795 CC: capacidad, ausencia de vicios de la voluntad, licitud en el objeto y forma. II. Son muchas las teoras que existen para aclarar y definir este concepto; destacan entre ellas: la teora bipartita, la tripartita, la de Japiot, la de Piedelievre y la de Bonnecase.

28 La primera -teora bipartita-, elaborada principalmente por Domat y Pothier, divide en dos a los actos viciados y habla de nulidad absoluta y nulidad relativa. La nulidad absoluta se produce ipso iure; el acto afectado por ella no tiene efectos jurdicos; puede ser invocada por cualquier interesado, y la accin en que se haga valer no se distingue ni por renuncia, confirmacin, ratificacin prescripcin o caducidad. La nulidad relativa permite que el acto afectado produzca efectos jurdicos en tanto no ha sido decretada, pero dichos efectos pueden destruirse por la aplicacin retroactiva de la sentencia en que se decrete la nulidad; slo puede hacerse valer por la persona en cuyo favor se haya establecido; el acto puede convalidarse por confirmacin, ratificacin o renuncia, y la accin puede prescribir o caducar. Para la legislacin francesa esta teora result incompleta de ah que surgiera el concepto de inexistencia y, con l, la teora tripartita. Esta teora contempla la inexistencia y la nulidad tanto absoluta, o de pleno derecho, como la relativa o anulabilidad. Entendindose por mitad absoluta aquella que se origina con el nacimiento del acto jurdico cuando va contra el mandato o prohibicin de la ley. En este tipo de nulidad los actos no producen accin para hacerla valer, en caso de controversia el juez se concretar a comprobar dicha nulidad; tampoco podran convalidarse ni por prescripcin, caducidad o confirmacin, pudiendo ser invocada por cualquier persona. Se entiende por nulidad relativa, en la teora que enunciamos, aquella proteccin que la ley establece en favor de personas determinadas. Afecta a aquellos actos que contienen los elementos de validez exigidos por la norma de orden pblico, pero que adolecen de algn vicio que implica un perjuicio para determinada persona, misma a la que la ley le concede accin para atar dichos afectados por nulidad relativa- producen efectos jurdicos en tanto no ha sido decretada sta,

29 sern invalidados retroactivamente. En virtud de que es una sancin impuesta como proteccin para determinadas personas, como ya qued establecido, slo stas podrn ejercitar las acciones correspondientes para declarar nulo el acto viciado que los afecta, y, en esa medida, dichos actos podrn convalidarse por confirmacin, prescripcin o caducidad. Ambas teoras han sido criticadas principalmente por su rigidez en la clasificacin de los casos de invalidez y porque se aparta de la realidad. As, Japiot elabora su teora con una crtica a la teora clsica en virtud de que: a) b) Establece una oposicin entre las nulidades y la inexistencia que no es real; Resuelve en conjunto cosas que deberan ser tratadas en forma menos general, sobre todo en lo referente a la intervencin del juzgador, a las personas que pueden hacer valer las nulidades y a las posibilidades de convalidar los actos viciados; Relaciona la produccin de efectos, la ratificacin y la prescripcin con el nmero de personas que pueden hacer valer la nulidad, y Encierra en un grupo los problemas de nulidad e inexistencia sin tomar en cuenta el gran nmero de matices que no puedan agruparse en esa clasificacin.

c) d)

Sustenta su teora en cuatro puntos de anlisis de todo acto viciado antes de decretar su nulidad. A saber: a) Fin que persigue la sancin. b) Medio en donde actuar, acatando siempre el principio del equilibrio de los intereses en presencia; c) Grados de nulidad dados no por ser absoluta o relativa, sino por la eficacia o ineficacia y la validez o invalidez del acto, y

30 d) Derecho de crtica del juzgador para valorar, estimar y determinar en cada caso qu elementos y qu efectos del mismo, de sus consecuencias y de los diversos intereses que se presenten, deben mantenerse. Piedelievre inicia su teora sealando tres casos en los que el principio: "lo que es nulo no produce efectos", no tiene validez, y son: a) cuando el acto afectado no produce sus efectos principales, pero si los secundarios; b) aquellos casos en que un acto produce sus efectos durante cierto tiempo despus de haber decretado su nulidad, y c) aquellos casos en que el acto nulificado sigue produciendo todos sus efectos jurdicos. Sostiene que no es posible sealar pautas rgidas y objetivas para determinar cundo un acto jurdico anulable debe producir o no efectos jurdicos, por ello el juzgador deber atenerse a lo que l llama "una tendencia de espritu" orientada por cinco considerandos: a) b) c) d) e) El principio de la autonoma de la voluntad; Presencia del rigorismo formal; Presencia de actos de naturaleza compleja; La direccin de la accin de nulidad que puede ser contra las circunstancias del acto o contra el acto mismo, y La evaluacin de la buena fe de las partes, de la proteccin de terceros y sus intereses y la seguridad jurdica.

Finalmente Bonnecase acepta y perfecciona la teora tripartita. Respecto de los actos nulos explica que son aquellos realizados de un modo imperfecto en alguno de sus elementos orgnicos aunque estn completos. Este acto viciado produce todos sus efectos, como si fuera regular, mientras no han sido suspendidos o destruidos por una sentencia judicial generalmente aplicada en forma retroactiva. Bonnecase hace la distincin entre nulidad absoluta y relativa, explicando que el acto afectado por la primera viola una regla de orden pblico pudiendo ser invocada por cualquier interesado, dicho acto no puede ser convalidado y la accin de nulidad es imprescriptible. Y por

31 la segunda viola una regla de orden privado pudiendo ser invocada slo por personas determinadas, el acto puede convalidarse y la accin puede prescribir. III. El CC recoge esta teora en sus Arts. 2224, 2226 y 2227, estableciendo que son causas de nulidad relativa los vicios en el consentimiento (error, dolo, violencia y mala fe), la incapacidad y la falta de forma en los actos no solemnes (art. 2228 CC). Por su parte el Art. 8 CC establece que los actos ejecutados contra el tenor de las leyes prohibitivas o de inters pblico sern nulos, excepto en los casos en que la ley ordene lo contrario. Este ordenamiento, en los Arts. 2229 a 2242, seala las caractersticas de la nulidad relativa dependiendo del vicio de que se trate. As, las acciones y la excepcin de nulidad por falta de forma pueden ejercitarse u oponerse por cualquier interesado, en cambio por aquellas provenientes de error, dolo, violencia, lesin o incapacidad slo pueden invocarse por el directamente afectado (el que ha sufrido los vicios del consentimiento, se ha perjudicado por la lesin o es el incapaz). La nulidad de un acto jurdico por falta de forma se extingue por la ratificacin del acto realizndolo en forma omitida; si la falta de formalidades vicia un acto irrevocable y ha quedado constancia indubitable de la voluntad de las partes, cualquier interesado puede exigir judicialmente que el acto se otorgue en la forma prescrita. Tratndose de actos anulables por incapacidad, violencia o error, pueden ser confirmados cuando la causa de nulidad cese. Esta confirmacin se retrotrae al da en que se verific el acto siempre que no perjudique a terceros. Los plazos para que opere la prescripcin son: a) Tratndose de incapacidad, los trminos en que prescriben las acciones personales o reales, segn la naturaleza del acto;

32 b) Tratndose de error, los mismos trminos excepto si el error se conoce antes de que stos transcurran, en cuyo caso la accin prescribe a los sesenta das, contados a partir de que el error fue conocido, y Tratndose de violencia, la accin prescribe a los seis meses, contados desde que el vicio ces.

c)

v. INEXISTENCIA.

33 Recasens Sichs, Luis. "Introduccin al Derecho". Pgs. 107 a 109. DERECHO Y ARBITRARIEDAD DIFERENCIA ENTRE MANDATOS JURDICOS Y MANDATOS ARBITRARIOS Sucede que, a veces, nos hallamos ante mandatos que van provistos de una fuerte imposicin irresistible, y a los cuales, sin embargo, negamos carcter jurdico y los llamamos arbitrarios. Cul es la nota que diferencia una orden jurdica de una orden arbitraria? Ntese, ante todo, que cuando se habla de arbitrariedad frente al Derecho, se entiende que la arbitrariedad es algo negatorio del Derecho, algo que se contrapone radicalmente, pero advirtase tambin que la calificacin de arbitrario no se aplica a todos los actos que son contrarios al derecho, sino solamente aquellos actos que proceden de quien dispone del supremo poder social efectivo, pero actos que son entendidos como antijurdicos. Es decir, se llaman arbitrarios los actos antijurdicos, de los poderes pblicos, con carcter inapelable. Los actos antijurdicos de los particulares, y tambin los de los rganos, subalternos del poder pblico y asimismo todos aquellos susceptibles de apelacin, son calificados -segn los casos-, de ilegalidad civil, de falta, de delito, de contravencin administrativa o de sentencia o resolucin incorrecta (apelable o rectificable), pero no calificamos ninguno de esos actos como arbitrariedad en el sentido riguroso de esta palabra; porque son sancionables y rectificables por instancias superiores. Parece que, en sentido estricto, se llama arbitrarios a los mandos antijurdicos (y con irresistible fuerza impositiva) e inapelables, dictados por rganos del poder pblico; y que, en cambio, propiamente, los actos antijurdicos de los poderes pblicos que son rectificables y sancionables por una instancia superior de esos poderes, merecen en puridad la calificacin de ilegales o errneos.

34 Urge no caer en el craso error de confundir esta nota de antijuridicidad de los actos arbitrarios con la censura de injusticia. Arbitrario no significa lo mismo que injusto. La calificacin de justicia se predica de los contenidos de un precepto. Esa calificacin constituye un juicio estimativo (a la luz de los valores) sobre lo que el precepto dispone, por el contrario, la calificacin de arbitrariedad no se refiere al acierto o desacierto, a la justicia o a la injusticia de un precepto, sino que se refiere a la caracterstica de que un mandato sea formalmente negador de lo jurdico, mejor dicho, negador de la esencia misma de lo jurdico. La teora jurdica de nuestro tiempo ha aceptado como distincin esencial entre el mandato jurdico y el mandato arbitrario el siguiente criterio. 1 El mandato jurdico responde a una norma de regularidad inviolable; mientras que, por el contrario, la arbitrariedad se presenta como una irregularidad caprichosa. Esta doctrina se ha fraguado al calor del comentario sobre un caso que se registra en la historia prusiana en tiempos de Federico II. Se trata del hecho siguiente: un molinero en Postdam posea un predio en la parte baja de una ladera, que reciba una corriente de agua que antes atravesaba una finca vecina. El propietario de esta finca, por motivos de enemistad contra el molinero y sin ningn beneficio para s propio, desvi la corriente de agua de manera que sta ya no entrase en el predio del molinero. El molinero demand a su vecino por tal hecho; pero no estando prevenido el abuso del derecho en las normas vigentes a la sazn en Prusia, el juez desestim la demanda. El pobre molinero acudi en apelacin ante el Tribunal Superior; pero este tribunal confirm la sentencia del juez de primera instancia. Como este asunto era para el molinero algo de vida o muerte, fue a contarle sus cuitas al monarca Federico II, quien al enterarse del caso, y considerando injusta la resolucin dictada, la revoc en el acto por mandato personal, y, adems, castig a los magistrados que la haban dictado a un ao de arresto en el castillo. No cabe duda de que la orden dada por Federico II tena un contenido ms justo que el de la sentencia de los jueces; y, adems, es obvio que Federico II era el monarca legtimo. Sin embargo, esa orden que dicto era arbitraria. Por qu? Porque si bien Federico II, a fuer de monarca absoluto, tena facultades para abrogar una ley y dictar otra en su lugar, en cambio lo que no poda hacer

35 jurdicamente era quebrantar una ley formalmente vlida -que l no derog- y aplicar a un caso singular su antojo, por muy justo que tal antojo fuese en dicho caso concreto, y todava poda menos sancionar a los magistrados que haban cumplido fielmente con lo que era Derecho vlido. La arbitrariedad consiste, pues, en el derecho pblico, con un mero acto de fuerza, salte por encima de lo que es norma o criterio vlido y vigente en el caso vlido y vigente en un caso concreto y singular, sin responder a ninguna norma o criterio, o principio de carcter general, y sin crear una nueva regla que anule la anterior y la sustituya. Podemos decir metafricamente del mandato arbitrario que tienen padres ni engendra hijos; es decir, que no se basa en un criterio, principio o norma general, y que a su vez no engendra una nueva norma. El mandato arbitrario es el que simplemente responde a un mero porque s, porque me da la gana, porque as se me antoja; en suma, el que corresponde a un capricho que no dimana de un criterio general. En cambio, el mandato jurdico es el fundado en normas, criterios o principios objetivos, de una manera regular y que tiene validez para todos los casos anlogos que se presenten. Es precisamente caracterstica esencial de la norma jurdica el ligar de modo necesario al mismo poder que la dict -se entiende, mientras ese poder no la derogue con carcter general, en ejercicio de una competencia de igual rango que la que tena la autoridad que haba creado la norma anterior, El poder pblico est ligado por las normas formalmente vlidas, incluso por las mismas que l haya dictado; y obra jurdicamente slo en la medida en que se acomode a ellas; y dentro de las facultades que las mismas le concedan. Es, pues, caracterstico del Derecho el constituir una ordenacin regular, estable (en tanto que no sea suprimida), inviolable, que, mientras rige, ata por igual al sbdito y al poder. Cuando esto sucede as, se dice, que se vive bajo un Estado de Derecho. Por el contrario, el mandato arbitrario consiste en actos de fuerza que no se fundan sobre ningn criterio previo general, sino que obedecen a un fortuito antojo de quien dispone del poder. La arbitrariedad se caracteriza por situarse

36 por encima o al margen de toda norma, haciendo prevalecer sobre las normas un mero capricho, esto es, algo singular no reductible a un criterio general y fijo. Notemos que la palabra arbitrariedad referida a estos casos de mandatos pblicos tiene el mismo sentido que cuando se aplica habitualmente ese vocablo, cuando no sigue en su obrar ninguna regla -ni acertada ni errnea-; cuando no sabemos a qu atenernos respecto a l. Se llama arbitrario a un pensamiento, cuando no slo es errneo, sino que no tiene un pensamiento legtimo; y, as sucesivamente, en el concepto de lo arbitrario late siempre sealar la ausencia de regla, la carencia de criterio fijo, lo caprichoso, lo antojadizo.

37 I.3 PRINCIPALES ACEPCIONES DE LA PALABRA DERECHO Diccionario Jurdico Mexicano. Tomo D-H. Pgs. 948 a 951, 984 a 986, 991 y 992, 1010 a 1013. Pgs. 948 a 951. DERECHO BANCARIO I. Concepto y materias que comprende. Conjunto de normas que regulan las actividades de las empresas bancarias que realizan en masa la intermediacin en operaciones de crdito. Se refiere a tres aspectos distintos: a) los sujetos bancarios, en cuanto a su estructura y funcionamiento; b) las operaciones bancarias, y c) los objetos bancarios. El trmino "bancario" suele utilizarse para referirse a las instituciones de crdito pero no a las organizaciones auxiliares de crdito. II. Ubicacin. El Derecho Bancario forma parte del mercantil o comercial y no es una rama autnoma. Constitucionalmente, parece haber base para la autonoma del derecho bancario, en tanto la C faculta al Congreso para legislar sobre comercio y sobre instituciones de crdito (art. 73, fr. X), como dos materias diversas. No obstante, desde sus inicios en Mxico qued comprendida la regulacin bancaria en el CCo., si bien ste prevea que los bancos se regiran por una ley especial (art. 640), con lo cual se daba base a considerar al derecho bancario como un conjunto de normas especiales, pero formando parte del derecho comercial. La doctrina mexicana parece unnime en el sentido de que el derecho bancario forma parte del comercial o mercantil, sin que se haya pretendido constituirlo en una rama autnoma desde el punto de vista cientfico, aunque s se ha hecho notar la conveniencia de su autonoma didctica.

38 La discusin sobre si el derecho bancario es pblico o privado, termina siempre en la conclusin de que abarca normas de derecho pblico y de derecho privado, lo cual se da prcticamente en todas las ramas del derecho en Mxico, aunque en tanto forma parte del mercantil, se le clasifica dentro del privado. Son de derecho pblico las normas relativas a la concesin necesaria para el ejercicio de la banca y el crdito (LIC. Art. 2), las relativas a cuestiones fiscales (LIC. arts. 154-157), facultades de autoridades (LIC. arts. 1, 160 y ss.), delitos y faltas (LIC. arts. 143 y ss.) y muchas de las relativas a estructura y funcionamiento de las instituciones de crdito, y de derecho privado, son las normas sobre operaciones y tambin algunas atinentes a estructura y funcionamiento. III. Antecedentes histricos. Se tienen pocos informes de la banca durante la poca novohispana, si bien hay noticias de la existencia de bancos (Rodrguez, p. 23). En 1782 se cre el Banco Nacional de San Carlos (Creel, p. 452) y las Ordenanzas de Minas de 1783 crearon el Banco y Fondo de Avos y Minas (Rodrguez, p. 24). Ya antes, Real Cdula de 2 de junio de 1774, se haba creado, como fundacin privada, el Banco del Monte de Piedad, que lleg a ser banco de emisin, aunque posteriormente transfiri su facultad de emisin al Banco de Fomento. En 1830 se crea el Banco de Avo, promovido por Lucas Alamn y Esteban de Antuano, disuelto en 1842, y en enero de 1837 el Banco de Amortizacin, suprimido en diciembre de 1841. Al amparo del CCo. de 1854, constituy el primer banco de caractersticas modernas que fue el Banco de Londres, Mxico y Sudamrica, creado en 1864, y que funcion como banco de emisin hasta la creacin del Banco de Mxico. A nivel local, se crea el Banco de Santa Eulalia en 1875, en el estado de Chihuahua. En la misma entidad el Banco Mexicano y el Banco Minero Chihuahuense.

39 En 1881 se crea el Banco Mercantil y el ao siguiente el Banco Nacional Mexicano, mismos que se fusionan en 1884 bajo el nombre de Banco Nacional de Mxico. En diciembre de 1883 se aprueba la reforma al art. 72 constitucional, para dar facultades al Congreso General para legislar en materia bancaria, de ah que ya el CCo. de 1884 regule la materia (arts. 954995). El CCo. de 1889 se limita a sealar que "Las instituciones de crdito se regirn por una ley especial, y mientras sta se expide, ninguna de dichas instituciones podr establecerse en la Repblica sin previa autorizacin de la Secretara de Hacienda y sin el contrato respectivo aprobado, en cada caso, por el Congreso de la Unin" (art. 640). Sin embargo, la ley se expide hasta 1897 con el nombre de Ley General de Instituciones de Crdito. La ley de 1897 es derogada por la de 1908. Entre tanto, el sistema bancario porfiriano logra incluir 25 bancos de emisin, tres hipotecarios y siete refaccionarios, de los cuales muy pocos logran sobrepasar la crisis de la Revolucin Mexicana (Creel, p. 454). En 1916 una ley pone en liquidacin los bancos de emisin y establece las bases para reorganizarlos. La C. de 1917 prev la creacin de un banco de emisin nico, controlado por el Estado, el cual es creado por la ley del 25 de agosto de 1925 (Fernndez, p. 17). Por su parte, en 1926 se expide una nueva LIC. derogada por la de 1932 y a su vez por la de 1941 que, con mltiples reformas, contina en vigor en tanto que sea compatible con la nacionalizacin de la banca privada. El presidente, al rendir su informe al Congreso el da 1-IX-1982 anunci
la nacionalizacin de la banca privada casi en su totalidad, pues se excepta tan slo al Banco Obrero y a la sucursal en Mxico del Citybank, S.A. que vena operando aos atrs. Al efecto se publica en el DO el Decreto que establece la nacionalizacin de la banca privada los das 1 y 2 de septiembre.

40 Conforme al decreto de expropiacin, el servicio contina prestndose "por las mismas estructuras administrativas que se transformarn en entidades de la Administracin Pblica Federal y que tendrn la titularidad de las concesiones" (art. 6), y se crea un Comit Tcnico Consultivo, integrado por representantes de la Secretara de programacin y Presupuesto, del Patrimonio y Fomento Industrial, del Trabajo y Previsin Social, de Comercio, de Relaciones Exteriores, de Asentamientos Humanos y Obras Pblicas, de Hacienda y Crdito Pblico y del Banco de Mxico, para auxiliar a la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico a la prestacin del servicio. En el mismo informe presidencial se anuncia la prestacin de la iniciativa al Congreso al transformar al Banco de Mxico, S.A. en un organismo descentralizado. En el DO del 6-IX-1982 se publica el Decreto mediante el cual se dispone que las instituciones de crdito que se enumeran operan con el carcter de Instituciones Nacionales de Crdito, el cual prev que los bancos expropiados se constituirn en organismos pblicos descentralizados (art. 2), y que las relaciones laborales se rijan por el apartado B del art. 123 constitucional (fe de erratas del Decreto en DO del 7-IX-1982). Al mismo tiempo se da a conocer a travs de la prensa el nombramiento de los representantes del gobierno federal de la banca nacionalizada. La lista completa se publica en la prensa (El Financiero, ao 1, nm. 228, correspondiente al 6-IX-1982). La medida es acogida con beneplcito por la banca extranjera en general, lo cual es comprensible dado lo elevado del endeudamiento hacia el exterior de la banca privada expropiada (se estima tal endeudamiento entre 6 y 8 mil millones de dlares) y la falta de liquidez por la que atravesaba, ya en virtud de la nacionalizacin tales adeudos quedan garantizados por el gobierno federal (Decreto de expropiacin, art. 4). Establecido el control de cambios, se sujeta a permiso previo la exportacin del oro (Acuerdo que establece que la exportacin del oro quedar sujeta a previo permiso del Banco de Mxico, DO 8-IX-1982),

41 salvo cuando es realizada por el Banco de Mxico y se autoriza al Banco Internacional, a operar cuentas especiales en moneda extranjera (dlar americano, marco alemn, franco suizo, franco francs, libra esterlina y yen japons) de organismos internacionales e instituciones anlogas, as como de diplomticos y cnsules extranjeros (avisos en Excelsior, ao LXV, t. V. nm. 23861 correspondiente al 9-IX-1981). Tambin se sujeta al requisito de permiso previo la exportacin de billetes de banco tanto mexicanos tanto extranjeros, y la plata, salvo cuando sea realizada por el Banco de Mxico o por instituciones que acten por su cuenta y orden, o cuando se trate de billetes o piezas metlicas de curso legal por un monto que no exceda a cinco mil pesos (Acuerdo previo a la Secretara de Comercio, la exportacin de las mercancas que se indican, incluyendo lasque se realice desde las Zonas Libres del Pas, hasta el 31 de diciembre de 1982, DO 10-IX1982), y simultneamente se sujeta al mismo requisito la importacin previndose las mismas excepciones (Acuerdo que sujeta al requisito de permiso previo por parte de la Secretara de Comercio, la importacin de las mercancas que se indican, incluyendo la que se realice a las Zonas Libres del Pas, hasta el 31 de diciembre de 1982, DO 10-IX-1982). En el DO del 17-IX-1982 se publica el Decreto que reforma, entre otros, el art. 28 constitucional. Segn la reforma pasa a ser monopolio estatal el servicio bancario. Desde el punto de vista doctrinal, los primeros interesados en la materia bancaria en Mxico, parecen haber sido Joaqun Demetrio Casass con sus estudios: La cuestin de los bancos a la luz de la economa poltica y el derecho constitucional. Mxico, Imprenta de F. Daz de Len, 1885; la institucin de crdito. Estudio sobre sus funciones y organizacin. Mxico, Imprenta de F. Daz de Len, 1885; Las instituciones de crdito. Estudio sobre sus funciones y organizacin, Mxico, Imprenta de F. Daz de Len, 1885; Las instituciones de crdito. Estudio sobre sus funciones y organizacin. Mxico, Imprenta de la Secretara de Fomento, 1980, y Las reformas a la Ley de Instituciones de Crdito e instituciones de crdito en Mxico. Mxico, Tipografa de la Oficina Impresora de Estampillas,

42 1908, e Indalecio Snchez Gavito y Pablo Macedo con su estudio conjunto La cuestin de los Bancos, Mxico, Imprenta de F. Daz de Len, 1885-90, 2 vols. IV. Fuentes principales. La LIC. no enumera las fuentes del derecho bancario y la que hacen el CCo. y la LGTOC no son suficientes, pues no toman en consideracin las leyes y reglamentos sobre materia bancaria. Tomando lo anterior en consideracin, Rodrguez y Rodrguez enumera las siguientes fuentes (p. 6): 1. Las leyes especiales sobre instituciones y operaciones de crdito. 2. Legislacin mercantil comn. 3. Los usos bancarios y mercantiles. 4. El derecho comn. Desde luego, debe agregarse a la C. misma, no solo en tanto faculta al Congreso para legislar sobre instituciones de crdito y para crear el banco de emisin nico (art. 73 fr. X), sino por contener algunas otras disposiciones de gran relevancia en la materia (art. 27 fr. V; 28; 73 fr. XVIII, XXIX; 117 frs. III, VIII). Una fuente poco mencionada, pero de importancia fundamental, son las circulares del Banco de Mxico (BM) y de la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico (SHCP), a travs de las cuales se regulan diversos aspectos de las operaciones bancarias y del funcionamiento de las instituciones de crdito. Tales circulares plantean problemas delicados, pues en ocasiones implican el ejercicio de facultades legislativas. Otra fuente generalmente olvidada, son los tratados internacionales, cuya importancia en la materia es enorme, bien sea por las implicaciones monetarias (Fondo Monetario Internacional -FMI), bien por dar lugar a la creacin de organizaciones internacionales que desarrollan actividades financieras en el pas (Banco Internacional de Reconstruccin y Desarrollo -"Banco mundial"- BIRD. Corporacin Financiera Internacional CFI, Banco Interamericano de Desarrollo BID).

43 La cuarta fuente omitida por Rodrguez, son los reglamentos de los cuales existen algunos sobre aspectos especficamente bancarios. Deben tambin agregarse las reglas generales en materia bancaria emitidas por la SHCP, las cuales se han ido introduciendo en la prctica, a pesar de los problemas constitucionales que plantean. Distinguense estas reglas de los reglamentos, en tanto stos son emitidos por el presidente en desarrollo de la ley, en tanto que aquellos son emitidos por la SHCP con fundamento en disposiciones de la ley, que la facultan a regular alguna materia (v. p.e. las Reglas Generales de las frs. IV bis y IV bis del art. 8 de la LIC. DO. enero 3, 1980, expedidas por la SHCP con fundamento en las disposiciones mencionadas en el ttulo). Por ltimo hay que agregar los diversos decretos y acuerdos ya mencionados sobre la expropiacin de la banca privada y el control de cambios. Pgs. 984 a 986. DERECHO ECONMICO I. Definicin. Conjunto de valores, principios, normas y procedimientos jurdicos, tendientes a requerir, posibilitar y controlar la intervencin directa o indirecta e imperativa del Estado en todos los aspectos macro y microscpicos de la economa, a travs de medidas y actividades coactivas y persuasivas, estimulantes y disuasivas, a fin de proveer y garantizar las condiciones y los objetivos de implantacin, estructuracin, funcionamiento, reproduccin, crecimiento y desarrollo dicha economa y, por lo tanto, la produccin, distribucin y uso o consumo de bienes, servicios e ingresos. II. Gnesis y naturaleza. El derecho econmico es a la vez proceso y resultado emergente de las interrelaciones, interacciones e influencias recprocas entre el derecho y la economa, a su vez creadas y reforzadas por una serie de factores y dinamismo. Ellos se refieren sobre todo a:

44 1) El avance mundial del capitalismo como sistema fuertemente dinmico, pero incapaz de autoinstauracin, autorreproduccin y autodesarrollo, y de superacin de las crisis (econmicas, sociopolticas, militares) a partir y a travs del libre juego de las fuerzas de la empresa privada y del mercado. 2) La concomitancia y la simultaneidad de las tendencias a la autonoma relativa, dentro de la sociedad, de la economa por una parte, y de la poltica y el Estado por la otra. 3) Las modalidades y facultades del trnsito entre diferentes fases y formas del crecimiento y del desarrollo global, y en especial: la tendencia a la concentracin y centralizacin econmica bajo variedad de formas y prcticas monoplicas, tanto nacionales como transnacionales; la estructuracin de clases y otros grupos de intereses en grandes organizaciones burocrtico-corporativas, y la multiplicacin de sus conflictos. 4) Ascenso y Primaca del Estado y sus diferentes grados y modalidades de injerencia en la economa, la sociedad y la poltica (mero intervencionismo, dirigismo, planificacin). 5) Creciente internacionalizacin de la economa, la sociedad, la cultura y la ideologa, la poltica, y fuertes diferenciaciones en el seno del orden mundial, en jerarquas de poder y en bloques (capitalista desarrollado, colectivista de planificacin centralizada, "Tercer Mundo", variedades de integracin regional). Las relaciones se dan entre derecho y economa como dos niveles y aspectos de la totalidad social, ambas especficas y condicionamiento y determinacin. La economa no puede organizarse ni funcionar sin la base y el marco del ordenamiento jurdico, que debe ser instrumental y funcional a los requisitos, exigencias y fines de la economa, a los cuales no puede afectar ni destruir por coacciones, restricciones ni sanciones excesivas. El derecho, sin embargo, cumple este papel de acuerdo a su realidad y a su lgica propias y a los requisitos internos y externos de existencia y eficacia. Requisitos internos del derecho

45 econmico, como de cualquier otro derecho, son: generalidad, publicidad, no retroactividad, claridad, no contradiccin, posibilidad de cumplimiento, continuidad. Requisitos externos: son: solidaridad, seguridad, derecho de defensa, derecho de juicio por jueces naturales, soberana del contrato como ley de las partes, primaca de la lealtad o buena fe, transitoriedad de los valores realizados por el orden jurdico. Este sirve a la economa, pero le impone sus exigencias, en contradiccin posible con la eficacia econmica. Por encima y ms all de las diferencias que se evidencian entre distintos pases y sistemas -en trminos de realidades, experiencia y regmenes jurdicos- y de la rpida y constante evolucin del derecho econmico en todos ellos, una nocin amplia y compleja de aqul tiende a prevalecer en la dogmtica normativa, la doctrina, la jurisprudencia y la administracin pblica. De acuerdo a la concepcin prevaleciente, el derecho econmico no puede ser conceptualizado ni analizado de acuerdo a un enfoque formalista y exclusivista. No puede, por una parte, ser asignado a ninguno de los dominios disciplinarios existentes; no es reductible al derecho pblico ni al privado, entre los cuales cabalga; no es una parte o un emergente de los derechos comercial, civil, administrativo, financiero, fiscal, penal, constitucional, internacional pblico, aunque contiene elementos de todos ellos. Tampoco ha llegado a ser hasta la fecha una rama autnoma del derecho. El Derecho Econmico tiende a ser a la vez disciplina general y particular; a combinar las estructuras dogmticas y formales de otras disciplinas jurdicas con el sentido teleolgico y prctico. Derecho aplicado a la economa, resultado de sus interacciones, debe tener en cuenta el nmero y la diversidad de normas de diferentes disciplinas jurdicas, las cuales presuponen, admiten o rechazan datos y fines econmicos, producen o impiden efectos econmicos. La omnipresencia de aspectos econmicos produce sobre las normas jurdicas impactos diferentes (principales o secundarios, directos o indirectos, manifiestos o latentes). Esta actividad temtica requiere la aplicacin simultnea y coordinada de reglas jurdicas de naturaleza diversa, sin vnculos tericos, unidas entre s slo por la comunidad de

46 implicaciones econmicas, y a las cuales debe el derecho econmico, a partir de un enfoque interdisciplinario, y mediante sus propias tcnicas, captar y unificar. III. Mtodos y mbitos. La especificidad disciplinaria del derecho econmico, su funcionalidad e instrumentalidad respecto a la economa, la necesidad de adaptacin a las cambiantes condiciones de aquellas, se manifiestan en otras caractersticas metodolgicas y en la diversificacin de sus mbitos. Las caractersticas metodolgicas se dan en la constitucin de las normas (movilidad, plasticidad, disciplinariedad, prevalecencia de la objetividad sobre la subjetividad); en la interpretacin de las normas (reduccin del papel de la administracin pblica y de los expertos); y en la aplicacin de las normas (concepcin de los delitos, tipologa de las sanciones). La diversificacin de los mbitos y temticas se da en la divisin entre un derecho econmico interno y otro internacional, y en el interior de cada uno de ellos. IV. El derecho econmico interno abarca, entre otros, objetos temticos como: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. Sujetos pblicos y privados. Rgimen de propiedad y de iniciativa econmica. Contratos. Responsabilidad patrimonial. Mercado, competencia y monopolio. Proteccin al consumidor. Moneda y crdito. Equipamientos colectivos. Ingresos. Poltica fiscal (finanzas pblicas, presupuesto, contabilidad, gasto pblico, deuda pblica). Banca. Recursos naturales (energticos, minerales, agua, fauna, flora). Alimentos e insumos. Industrias (fomento, regulacin).

47 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. Fomento agropecuario. Fomento minero. Inversin extranjera, empresa transnacional. Investigacin cientfica, transferencia e innovacin tecnolgica. Ordenamiento del territorio (regulacin de la tenencia y uso de la tierra, urbanizacin y metropolizacin, regionalizacin). Infraestructura econmica y social (energa, transporte, vivienda, salud, educacin, etc.). Seguridad social. Turismo. Informacin, comunicacin, informtica. Coyunturas y estructura, polticas anticclicas, de crecimiento y de desarrollo. Administracin econmica (poderes, rganos, instancias; federales, estatales, municipales, regionales, supranacionales). Derecho profesional y empresarial. Proteccin estatal de categoras sociales desfavorecidas (trabajadores rurales y urbanos marginales, consumidores y usuarios, pequea y mediana empresa, ahorristas, accionistas). Criterios de reparto de competencias jurisdiccionales en el intervencionismo estatal (decisiones unilaterales, acuerdo contractuales). Contencioso de legalidad (control de legalidad externa e interna de medidas y actos de intervencionismo; aplicacin de tratados de cooperacin e integracin internacionales; responsabilidad del Estado por culpa o por ruptura del principio de legalidad.

V. El Derecho Econmico Internacional incluye dentro de su mbito propio la sistematizacin de las reglas jurdicas referentes a las relaciones econmicas entre Estados y entre stos y otros actores del orden mundial y en especial: 1. 2. 3. Instituciones econmicas internacionales. Transacciones econmicas internacionales. Conflictos econmicos entre Estados y otros actores.

48 4. Espacios y problemas vinculados a la soberana econmica residual de los Estados (establecimiento de personas, inversiones privadas, nacionalizaciones, empresas pblicas plurinacionales, cooperacin e integracin regionales, prestacin internacional de servicios, regulacin de la transferencia de tecnologa, etc.).

v. DESARROLLO ECONMICO, DESCONCENTRACIN Y DESCENTRALIZACIN ECONMICAS, EMPRESAS TRANSNACIONALES, EMPRESAS MULTINACIONALES, INTERVENCIONISMO ESTATAL, INTEGRACIN ECONMICA, PLANIFICACIN. Pgs. 991 y 992. DERECHO FINANCIERO I. Es el conjunto de normas jurdicas que sistematizan los ingresos y los gastos pblicos, normalmente previstos en el presupuesto y que tienen por objeto regular las funciones financieras del Estado: la asignacin de recursos; el pleno empleo con estabilizacin; la distribucin del ingreso y el desarrollo econmico. En esta definicin est incluido el crdito pblico y todas las operaciones financieras complementarias consignadas en el presupuesto del Estado. Debe aclararse que el orden jurdico es unitario y que se divide en disciplinas para su mejor sistematizacin terica y didctica, pero se elaboran diversas definiciones sobre ramas del derecho dependiendo del criterio operativo que se utilicen. En este caso se entiende por derecho financiero el sistema de normas jurdicas que les son aplicables a las finanzas pblicas, por lo que para una mayor comprensin del alcance de la disciplina es conveniente acudir al concepto de finanzas pblicas. II. Las finanzas pblicas estn sujetas al principio de legalidad, como todas las acciones gubernamentales en un Estado de derecho. En el sistema jurdico mexicano, la C consigna varios principios que le son aplicables a diversas operaciones financieras pblicas. As en materia de contribuciones stas deben reunir los siguientes requisitos:

49 1. 2. Estar destinadas a cubrir los gastos pblicos de los tres niveles de gobierno: federacin, Estados y municipios de residencia. Tambin se requiere de las contribuciones sean proporcionales y equitativas. En este punto cabe plantear la posible contradiccin entre la norma constitucional y la tendencia de los sistemas tributarios modernos, que durante el siglo XX han tratado introducir progresividad en los gravmenes, especialmente a travs del impuesto sobre la renta. En Mxico el conflicto entre los conceptos de "proporcionalidad y equidad" establecidos en la fr. IV del art. 31 constitucional y el impuesto sobre la renta instruido como ingreso ordinario desde 1924 ha tenido diversas soluciones, pero la tendencia del mximo tribunal ha sido legitimar la progresividad de la imposicin y el impuesto sobre la renta instituido como ingreso ordinario desde 1924 ha tenido diversas soluciones, pero la tendencia del mximo tribunal ha sido legitimar la progresividad de la imposicin al ingreso. El ltimo requisito es que las contribuciones estn contenidas en leyes.

3.

Esta subordinacin al principio de legalidad tiene dos excepciones, ambas incluidas en la norma suprema. En primer trmino el supuesto establecido por el art. 29 constitucional que permite la suspensin temporal de garantas. En este caso es posible, como efectivamente ha sucedido, que sean impuestos gravmenes en reglamentos emitidos por el rgano ejecutivo federal, pero una vez terminado el estado de emergencia deben cesar. La otra excepcin se encuentra contenida en el segundo por el art. 131 constitucional, el cual determina que el "Ejecutivo podr ser facultado por el Congreso de la Unin para aumentar, disminuir o suprimir las cuotas de las tarifas de exportacin e importacin expedidas por el propio Congreso para crear otras..." debe aclararse que esta facultad concedida al ejecutivo no est exenta de control, ya que el mismo art. prescribe que dicho rgano someter al Congreso para su aprobacin el uso que hubiese hecho de la facultad concedida. De esta forma al estar facultado el ejecutivo para modificar uno de los elementos fundamentales de los impuestos, se configura la segunda excepcin al principio de legalidad en materia fiscal.

50 III. Los gastos de la federacin tambin se encuentran sujetos a diversos principios: 1. En primer lugar el principio de legalidad, ya que deben estar contenidos en el presupuesto de egresos, que es la norma jurdica que contiene la mayor parte de las erogaciones federales, tiene vigencia anual y, 2. Al principio de exactitud y justificacin, en virtud de que la cuenta pblica tiene por objeto "conocer los resultados de la gestin financiera, comprobar si se ha ajustado a los criterios sealados por el presupuesto y el cumplimiento de los objetivos contenidos en los programas". En suma, el derecho financiero es en trminos sintticos el sistema de normas jurdicas aplicables a las finanzas pblicas. En el Caso de Mxico la norma suprema seala algunos principios a los que estn sujetas las operaciones financieras pblicas, en particular en el caso de la federacin. Pgs. 1010 a 1013. DERECHO MILITAR I. Es el conjunto de normas legales que rigen la organizacin, funcionamiento y desarrollo de las fuerzas armadas de un pas, en tiempo de paz o de guerra. Tambin es la ciencia jurdica castrense en su grave e importante obra de doctrina de todos los tiempos, la nacional de cada pas y la internacional, a travs de la copiosa publicacin de trabajos (libros, artculos, etc.), as como la celebracin de congresos, simposio, etc., que en ocasiones dan como resultado la legislacin nacional y los tratos bilaterales o multilaterales en lo internacional. II. Definicin tcnica. Derecho militar es el orden jurdico particular, dentro del orden jurdico particular del Estado, que en el plano de la ley positiva tiende directamente a asegurar el mantenimiento, acrecentamiento y lustre de la institucin castrense, para el cumplimiento de sus altos fines. III. Antecedentes histricos nacionales.

51 1. En Mxico, durante el virreinato rigieron las Leyes de Indias y particularmente en la esfera castrense, la mltiples Ordenanzas del Fuero de Guerra, pero por su trascendencia y vigencia, muy posterior an a la Independencia, fueron principalmente las Reales Ordenanzas de San Lorenzo, expedidas por Fernando VI el 22-X-1766, modificadas por Carlos III y por otras varias disposiciones como la Real Orden de 9II-1797 y la del 5-XI-1817, que imperaron hasta 1852, en que Mariano Arista, presidente de la Repblica, promulg la Ordenanza Militar para el Rgimen, Disciplina, Subordinacin, y Servicio del Ejrcito, y que contino rigiendo hasta 1882, en que se expidi el primer CJM, inserto en la Ordenanza General para el Ejrcito de la Repblica Mexicana, expedida por el presidente Manuel Gonzlez, el 6 de diciembre de dicho ao, y estuvo en vigor a partir del 1o.-I-1883, siendo Ministro de guerra y marina Francisco Naranjo; es de hacerse notar que el Soberano Congreso General Mexicano expidi el 5-V-1824, la Ordenanza de la Milicia Activa, que derog varios arts. de la Real decretada en Aranjuez el 30-V-1767. 2. Posteriormente, en 1898, se expidieron: la Ley de Procedimientos Penales Militar, correspondiente a la poca de Felipe Berriozbal como Secretario de Guerra y Marina, las cuales fueron abrogadas en 1901, ao en que se promulgaron otras tantas de igual denominacin, ya con el general Bernardo Reyes como ministro del ramo y que estuvieron en vigor a partir del 1o.-I-1902; dems, fueron expedidas tambin la Ley Orgnica del ejercito nacional por el primer mandatario, Porfirio Daz, el 31-X-1900; el dictamen No. 251 de 28-VIII-1901, reformando varios arts. de la Ordenanza General del Ejrcito y ms adelante una nueva Ordenanza General del Ejrcito fue promulgada el 12-IX-1908, por el presidente Daz, siendo secretario de guerra y marina Manuel Gonzlez Cosio. 3. Durante su mandato, el presidente Francisco I. Madero expidi nuevamente por decreto nm. 224 otra ordenanza General del Ejrcito, el 11-XI-1911 y tambin la ordenanza General de la Armada, segn decreto nm. 225 del da siguiente.

52 4. En los aos veinte de la posrevolucin, se promulg la Ley Orgnica del Ejercito y Armada nacionales, de 15-III-1926 y su Reglamento de 12-III-1930, que crearon el servicio de justicia militar, con el consecuente desvinculamiento de sta respecto a los jefes militares, pasando su administracin a letrados, que no son militares de guerra. El 1o.-VII-1929 comenzaron a regir tres leyes, la Orgnica de los Tribunales Militares y la de Procedimientos Penales en el Fuero de Guerra, lo cual dio lugar a proliferacin de disposiciones legales castrenses, confusin e incluso ignorancia de algunas, resultando indispensable la elaboracin de un cdigo que reuniera los tres aspectos fundamentales del fueron marcial o sean: la organizacin y competencia de los tribunales militares, el derecho penal respectivo y el procesal correspondiente, ardua labor que cristaliz en el CJM, promulgado por Abelardo Rodrguez, presidente constitucional sustituto de la Repblica, el 28-VIII-1933 y vigente a partir del 1o.-I-1934. IV. Desarrollo y explicacin del concepto. 1. los tratadistas estn de acuerdo en que la esencia de esta rama de la ciencia jurdica se encuentra en la existencia misma de la sociedad armada, que las finalidades que tiene y que llena y, consecuentemente, la necesidad de constituirla legalmente en forma independiente del orden comn o civil; de manera que si el derecho castrense se inspira en la tcnica de la institucin militar y sta a su vez, en la disciplina, que otorga la cohesin y eficacia a las fuerzas armadas, estimamos que el derecho militar se basa fundamentalmente en dos presupuestos; el ejrcito y la disciplina castrense, siendo esta ltima como indica Vjar Vzquez, el nervio vital de aqul. 2. Este orden jurdico especial no ha sido explorado suficientemente por la doctrina, que generalmente se limita al examen del derecho penal militar, sin atender a todas las otras materias que comprende el derecho castrense, ya que por ser la ms importante del estatuto marcial configura el orden marcial de la disciplina, sin la cual sera imposible la existencia de los ejrcitos de tierra, mar y aire.

53 3. Junto a las disposiciones de carcter positivo hay preceptos procesales que permiten aplicar las sanciones relativas a los infractores y una organizacin judicial encargada de realizar dicha aplicacin, o sean el derecho procesal militar y la jurisdiccin castrense llamada tambin fuero de guerra. 4. Existen tambin normas de ndole administrativa o sean las organizaciones y funcionamiento de las diversas entidades marciales y sus relaciones con los miembros el instituto armado, que constituyen el derecho administrativo militar y forman parte de la administracin pblica del Estado, como una de sus funciones primordiales, segn indica Gastn Jze. 5. Ahora bien, el ejrcito como institucin jurdica y social no poda sustraerse a la evolucin de los ltimos tiempos y ha sufrido la influencia llamada "socializacin del derecho" y conservando su peculiar fisonoma ha introducido numerosas disposiciones en beneficio de los integrantes del mismo, crendose as el derecho social militar, para "asegurar un mnimo decoroso de bienestar, en condiciones de libertad y dignidad a los integrantes de la comunidad", segn el concepto genrico del derecho social emitido por Jos Campillo Sinz. 6. Por otro lado, el derecho castrense trasciende la esfera nacional para constituir un conjunto de normas que podemos calificar como derecho internacional militar y este derecho supranacional se manifiesta en las pocas de lucha armada entre las naciones configurndose el derecho de guerra, que es una arma del derecho internacional pblico, cuyos tratados y convenciones han cobrado el mayor inters desde mediados del siglo pasado, como son los mltiples convenios de Ginebra y los de La Haya, para mejorar la suerte y el trato de los heridos y enfermos en campaa, la prohibicin de guerra qumica y bactereolgica, la atencin de nufragos beligerantes en el mar, la proteccin de civiles en tiempo de lucha, etc., as como no iniciar las hostilidades blicas sin previo y formal aviso, como ocurri con los ataques japoneses contra los cruceros rusos en Port Arthur (1904) y contra la flota norteamericana del Pacfico en Pearl Harbor (7XII-1941), pues aun dentro del fragor de la contienda, el derecho de

54 guerra tiende a humanizar los terrible efectos de sta en lo posible; sin ello se acrecentaran sin lmite y aunque se ha dicho inter arma leges silent (en medio de las armas las leyes callan), se buscan incesantemente soluciones para que "las armas cedan a la toga"; dice Alfred Verdross que el derecho de guerra en sentido estricto est regido por tres principios fundamentales: a) las acciones militares slo pueden dirigirse directamente contra combatientes y objetivos militares; b) estn prohibidos todos los medios de lucha que causen sufrimientos o daos superfluos, es decir que no sean necesarios para la derrota del enemigo, y c) estn prohibidos los medios de lucha prfidos, o sea que atenten contra el honor militar. los sumos pontfices de la Iglesia catlica en los ltimos tiempos han pugnado fuertemente por la prohibicin de la guerra atmica y de las armas qumicas y bacteriolgicas; los ejemplos de Nagasaki e Hiroshima (1945) hablan por s solos de la destruccin cuasi total de la vida humana y sus miserias constituyen crmenes de lesa humanidad. 7. Despus de la Segunda Guerra Mundial (1939-1945), se intent, sin talento ni sentido jurdico, elaborar un derecho penal militar internacional, por medio de los Tribunales Militares Internacionales de Nremberg y Tokio, la mayora de los hechos imputados a los acusados no estaban previstos como delitos militares en ninguno de los cdigos relativos de las cuatro grandes potencias que integraron dichos tribunales y como expresa Octavio Vjar Vzquez, "por lealtad a nuestra conciencia de asesores de un Ejrcito, debemos confesar que no creemos que el precedente sentado en Nremberg y Tokio reprima la guerra de cierto tipo y estamos seguros que esos procesos, por la similitud que tienen con la venganza, no han de prestigiar los Tribunales Militares internacionales que en la victoria integran los vencedores para juzgar criminales a los vencidos". Por su parte Niceto Alcal Zamora y Castillo considera que tales juicios significaron, a pesar de su aparente novedad, un verdadero retroceso autodefendista y Franz B. Schick afirma que las potencias acusadoras rechazaron claramente, como miembros de las Naciones Unidas, los mismsimos principios que pocos meses despus proclamaron en Nremberg.

55 8. Si bien el derecho militar no puede reducirse al estado de guerra, es indudable que su mayor eficacia se hace patente durante las pocas de emergencia, es cuando el sector importante, pero limitado, que corresponde a este derecho en tiempos de paz, se desborda invadiendo todos los campos jurdicos y absorbiendo muchos de ellos; esta situacin est prevista en Mxico por el art. 29 de la C que establece claramente, cul poder del Estado y bajo que condiciones necesarias pueden suspender los efectos del orden jurdico ordinario por un tiempo limitado a la resolucin de las contingencias a que se enfrente el pas, casos espordicos y locales son como aquel 24 de septiembre de 1933 en que un cicln azot la ciudad de Tampico, Tamaulipas, aislndola y en situacin de emergencia, por lo cual el jefe de la vigsima zona militar haciendo frente a las graves circunstancias decret la ley marcial para proteger la vida y bienes de los ciudadanos; dicho bando militar fue aprobado por el Presidente de la Repblica al contestar el radio telegrama relativo y tres individuos que se encontraron en actos de pillaje fueron fusilados, la ley marcial rigi hasta el 15 de octubre siguiente. 9. Puede acotarse la vasta extensin de este orden jurdico especial al tenor siguiente: el territorio del derecho militar se encuentra limitado al norte por el derecho constitucional, al sur por el derecho penal, al oriente por el derecho administrativo y al poniente por el derecho procesal y se halla rodeado por las disposiciones de los derechos internacionales pblico y areo. 10. De manera enunciativa y no limitativa, sealamos las principales leyes vigentes en las distintas ramas del derecho castrense mexicano: En los derechos penal, militar y procesal militar, la C de 1917, arts. 13 y 22; CJM DO 31-VIII-1933, reformas art. 49 DO 29-IX-1937; Ley de Disciplina del Ejrcito y Armada Nacionales DO 15-III-1926; Ley de Disciplina de la Armada de Mxico DO 26-XII-1978; Reglamento de la Organizacin y Funcionamiento de los Consejos de Honor en el Ejrcito DO 15-IX-1928, reformas art. 6 DO 16-I-1934, a 3o. DO 14-VII-1934, Reglamento de la Junta de Almirantes. Consejos de Honor Superior y Ordinario DO VII-1979; Reglamento para el Servicio Interior de los Cuerpos de Tropa DO 25-IX-1937, reformas DO 18-VI-1947;

56 Reglamento para el Servicio de Justicia Militar, DO 12-III-1930. En el derecho administrativo militar: LOAPF DO 29-XII-1976, arts. 29 y 30; Ley Orgnica del Ejrcito y Fuerza Areos Mexicanos DO 15-VI-1971; Ley Orgnica de la Armada de Mxico DO 12-I-1972; Reglamento Interior de la Secretara de la Defensa Nacional DO 11-V-1977; Reglamento General de Deberes Militares DO 26-II-1937; Reglamento para la organizacin y Funcionamiento del Estado Mayor Naval, DO 13VIII-1940; Ley Orgnica del Banco nacional del Ejrcito, Fuerza Area y Armada, S.A., DO 29-XII-1978. En el derecho social militar: Ley del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas DO 29-VI-1976. v. Fuero Militar.

57 I.4 EL ESTADO V.I. Lenin. "Acerca del Estado". Pgs. 7 a 29. ACERCA DEL ESTADO INTRODUCCIN AL TEMA Camaradas: El tema de nuestra charla de hoy, segn vuestro programa, que se me ha dado a conocer es el problema del Estado. No s hasta que punto conocis ya este problema. Si no me equivoco, vuestros cursos acaban de ser inaugurados, y es la primera ves que abordis esta cuestin de un modo sistemtico. Siendo esto as, es muy posible que consiga en mi primera conferencia hacer de este problema tan difcil una exposicin suficientemente clara y comprensible para muchos de mis oyentes. Y si as fuese, os ruego que no os desanimis por ello, ya que el problema del Estado es uno de los problemas ms complicados, ms difciles y, quizs, el ms embrollado por los hombres de ciencia, los escritores y los filsofos burgueses. Por eso, nunca debe esperarse que en una breve charla y de una sola vez se consiga aclararlo por completo. Lo que ha de hacerse es anotar despus de la primera charla, los lugares que no han sido comprendidos o que no han quedado claros, para volver a ellos por segunda, tercera y cuarta vez, a fin de completar y aclarar ms tarde, tanto por medio de lecturas como de conferencias y charlas, lo que no hubiese sido comprendido. Abrigo la esperanza de que logremos reunirnos otra vez y podamos entonces intercambiar opiniones sobre todas las cuestiones adicionales, comprobando lo que haya quedado menos claro. Espero tambin que, como complemento a las conferencias y a las charlas, dediquis algn tiempo a la lectura, aunque no sea ms que de algunas de las obras fundamentales de Marx y Engels. Sin duda, en el catlogo de literatura y en los manuales, puestos a disposicin de los estudiantes de la escuela sovitica y del Partido en vuestra biblioteca, encontraris estas obras fundamentales, y aunque, lo repito, al principio alguno pueda

58 desconcertase por la dificultad de la exposicin, he de prevenirlos, una vez ms, que eso no debe desanimarlos, que lo incomprendido durante la primera lectura ser comprendido en la segunda, o al abordar luego el problema desde un aspecto algo diferente, puesto que, lo repito de nuevo, este problema es tan complicado y ha sido tan embrollado por los hombres de ciencia y los escritores burgueses, que todo aquel que quiera meditar en l seriamente y estudiarlo por su cuenta, debe abordarlo varias veces, volviendo una y otra vez a l, y enfocarlo desde distintos ngulos, a fin de conseguir su comprensin clara y firme. Y os ser muy fcil volver a este problema, pues se trata de una cuestin tan bsica, tan fundamental de toda la poltica, que no slo en tiempos tan agitados, en tiempos de revolucin como los que ahora atravesamos, sino tambin en los tiempos ms pacficos, en todo peridico que trate de cualquier cuestin econmica o poltica tropezaris a diario con estas preguntas: qu es el Estado?, en qu consiste su esencia?, cul es su importancia y qu posicin adopta ante l nuestro Partido, el Partido Comunista? Esta es una cuestin a la que, por uno u otro motivo, tendris que volver todos los das. Y lo esencial es que, como resultado de vuestras lecturas y de vuestra asistencia a charlas y conferencias sobre el Estado, aprendis a abordar por cuenta propia este problema, puesto que tropezaris con l por los ms diversos motivos, en cada pequea cuestin, en las combinaciones ms inesperadas, en las conversaciones y disputas con los adversarios. Slo cuando aprendis a orientarlos por cuenta propia en este problema, podis considerarlos lo suficientemente firmes en vuestras convicciones, slo entonces podris defenderlas con xito ante quien sea y en cualquier momento. Despus de estas breves observaciones, pasar a la cuestin que nos ocupa: qu es el Estado, como ha surgido y cul debe ser, en lo esencial, la posicin que ante el Estado ha de mantener el Partido de la clase obrera, el Partido que lucha por l derrocamiento completo del capitalismo, el Partido Comunista. Ya os deca que difcilmente se encontrar otro problema que haya sido tan embrollado, premeditada e impremeditadamente por los representantes de la ciencia, la filosofa, el derecho, la economa y el

59 periodismo burgueses, como el problema del Estado. Hasta hoy da, se confunde con mucha frecuencia este problema con las cuestiones religiosas: y muy a menudo no slo los representantes de las doctrinas religiosas (de ellos es completamente natural esperarlo), sino tambin personas que se consideran libres de prejuicios religiosos, confunden el problema especfico del Estado con los problemas de la religin y tratan de elaborar una teora -complicada con mucha frecuencia, y que abordan y fundamentan ideolgica y filosficamente- acerca de que el Estado es algo divino, algo sobrenatural una fuerza gracias a la cual ha vivido la humanidad y que da a las gentes -o que debe darlas- algo que lleva en s y que no proviene del ser humano, sino que le es dado del exterior, una fuerza de origen divino. Y es necesario decir que esta teora est tan ntimamente entrelazada con los intereses de las clases explotadoras -los terratenientes y capitalistas- sirve en tal grado a sus intereses y ha penetrado tan profundamente en todas las costumbres, en todos los conceptos y en toda la ciencia de los seores representantes de la burguesa, que a cada paso podris encontrar vestigios de esta misma teora, incluso en los conceptos que del Estado tienen los mencheviques y los escritas, que rechazan indignados la idea de hallarse supeditados a prejuicios religiosos y estn convencidos de que pueden analizar con ecuanimidad la cuestin del Estado. Este problema ha sido tan embrollado y complicado, porque afecta a los intereses de las clases dominantes (y en este sentido slo le aventajan los fundamentos de la ciencia econmica) en mayor grado que cualquier otro problema. La teora del Estado sirve para justificar los privilegios sociales, la existencia de la explotacin, la existencia del capitalismo. Por eso, sera un grandsimo error esperar imparcialidad en esta cuestin, esperar que los que pretenden ser cientficos puedan proporcionarnos en este problema el punto de vista de la ciencia pura. En el problema del Estado, en la teora del Estado, podris ver siempre, cuando os familiaricis con la cuestin y penetris suficientemente en ella, la lucha de las distintas clases entre s, lucha que se refleja o encuentra su expresin en la lucha de conceptos sobre el Estado, en la apreciacin del papel y de la significacin del Estado.

60 Para poder abordar de la manera ms cientfica este problema, es necesario echar aunque sea una breve mirada histrica al surgimiento y desarrollo del Estado. Lo ms seguro en las cuestiones de las ciencias sociales, y lo ms necesario para adquirir realmente el hbito de abordar de un modo acertado este problema sin perderse en un cmulo de nimiedades o entre la enorme profusin de conceptos en pugna, lo ms importante para poder abordar esta cuestin desde un punto de vista cientfico, es no olvidarse de la concatenacin histrica fundamental, considerar cada cuestin desde el punto de vista de cmo ha surgido el fenmeno histrico dado, cules son las etapas principales por las que ha pasado en su desarrollo, y, partiendo de este punto de vista de su desarrollo, ver en qu se ha convertido en la actualidad. Espero que, en lo que se refiere al problema del Estado, estdiese la obra de Engels El origen de la familia, la propiedad privada y el Estado. Es sta una de las obras fundamentales del socialismo, en la que cada frase merece toda la confianza, pues ni una sola ha sido escrita al buen tuntn, sino sobre la base de un enorme material histrico y poltico. Es indudable que no todos los pasajes de esta obra estn expuestos de modo igualmente accesible y comprensible; algunos presuponen en el lector ciertos conocimientos de Historia y Economa. Pero, lo repetir una vez ms, no debe uno desanimarse por el hecho de no comprender de una sola lectura dicha obra. Esto le sucede a casi todo el mundo. Pero al volver ms tarde a su lectura, cuando tengis despierto el inters por ella, lograris comprenderla en su mayor parte, si no en su totalidad. Os recomiendo esta obra porque ensea a abordar, como es debido, dicho problema en el sentido indicado. Comienza el libro por un esbozo histrico del origen del Estado. Para abordar acertadamente esta cuestin, como tambin cualquier otra cuestin, por ejemplo, la del surgimiento del capitalismo, la del origen de la explotacin del hombre, la del socialismo, la de cmo apareci el socialismo y cuales son las circunstancias que lo han engendrado; cualquiera de estas cuestiones slo puede ser enfocada con seriedad y seguridad si se echa una mirada histrica a todo su

61 desarrollo en conjunto. En esta cuestin, debe fijarse uno, ante todo, en que no siempre ha existido el Estado. Hubo un tiempo en que el Estado no exista. Este aparece en el lugar y en la poca en que surge la divisin de la sociedad en clases, cuando aparecen los explotadores y los explotados. Hasta que surgi la primera forma de explotacin del hombre por el hombre, la primera forma de divisin en clases -en esclavistas y esclavos-, hasta aquel momento existi todava una familia patriarcal, o, como a veces se la suele llamar, el clan (clan: tribu, familia, cuando los hombres vivan en tribus, por familias), y los vestigios de aquella poca primitiva continan todava bastante definidos en las costumbres de muchos pueblos primitivos. Si examinis cualquier obra que trate de la cultura primitiva, siempre encontraris descripciones, indicios y recuerdos, ms o menos concretos, de que ha habido una poca ms o menos parecida a la del comunismo primitivo, en la que no exista la divisin de la sociedad en esclavistas y esclavos. Entonces no exista el Estado, no exista un aparato especial para aplicar sistemticamente la violencia y para someter a los hombres a dicha violencia. Este aparato es lo que se llama Estado. En la sociedad primitiva, cuando los hombres vivan en pequeas tribus y se encontraban todava en los grados ms bajos de su desarrollo, en un estado prximo al salvajismo; en aquella poca, de la que la humanidad civilizada moderna est separada por varios milenios, no se perciban todava los sntomas de la existencia del Estado. Lo que vemos en ella es el dominio de las costumbres, el prestigio, el respecto y el poder de que gozaban los viejos de la tribu, y vemos que este poder era conocido, a veces, a las mujeres -la situacin de la mujer, entonces, no se pareca a la situacin de opresin y falta de derechos en que se encuentra actualmente-; pero no vemos, en ninguna parte, una categora especial de hombres que se destaquen para gobernar a los otros y que, en inters y con fines de gobierno, posean sistemticamente y permanentemente cierto aparato de coercin, de violencia, como son en la actualidad, segn todos sabis, los destacamentos armados de tropas, las crceles y dems medios de

62 someter la voluntad ajena a la violencia, es decir, lo que constituye la esencia del Estado. Si hacemos abstraccin de las llamadas doctrinas religiosas, de los artificios, de las construcciones filosficas, de las diversas concepciones erigidas por los sabios burgueses, e investigamos el fondo verdadero de la cuestin, veremos que el Estado se reduce precisamente a este aparato de gobierno destacado de la sociedad humana. Cuando aparece ese grupo especial de hombres que no se ocupa de otra cosa que de gobernar y que para hacerlo necesita un aparato especial de coercin, de sometimiento de la voluntad ajena a la violencia -crceles, destacamentos especiales, ejrcito, etc.-, es cuando aparece el Estado. Pero hubo una poca en la que no exista el Estado, en la que los vnculos generales, la sociedad misma, la disciplina y la distribucin del trabajo se mantenan gracias a la fuerza de la costumbre, de las tradiciones, gracias al prestigio o al respeto de que gozaban los viejos de la tribu o las mujeres, que entonces, con frecuencia, no slo gozaban de los mismos derechos que los hombres, sino que, muchas veces, ocupaban una posicin ms alta; una poca en la que no exista una categora especial de personas, de especialistas para gobernar. La historia demuestra que l Estado, como aparato especial de coercin de los hombres, surgi nicamente en el lugar y en la poca en que apareci la divisin de la sociedad en clases, es decir, la divisin en grupos de hombres entre los que unos podan apropiarse siempre del trabajo de otros, donde unos explotaban a otros. Y esta divisin de la sociedad en clases que se establece en la historia siempre debe aparecer claramente ante nosotros como el factor principal. El desarrollo de todas las sociedades humanas en el curso de milenios, en todos los pases sin excepcin, nos demuestra que este desarrollo obedece a leyes generales, es regular y consecuente, de modo que, al principio, tuvimos una sociedad sin clases, la sociedad patriarcal primitiva, en la que no haba aristcratas: luego, la sociedad basada en la esclavitud, la sociedad esclavista. A travs de estas etapas pas toda la Europa civilizada moderna; la esclavitud era el

63 rgimen que dominaba plenamente hace dos mil aos. A travs de estas etapas pas tambin la enorme mayora de los pueblos de los dems continentes. Entre los pueblos menos desarrollados, los vestigios de la esclavitud han quedado hasta nuestros das, y en el frica, por ejemplo, podis encontrar, tambin en la actualidad, instituciones esclavistas. Los esclavistas y los esclavos constituyen la primera gran divisin en clases. Los primeros no slo posean todos los medios de produccin -la tierra, los instrumentos, por muy poco eficacias y primitivos que entonces fuesen-, sino que tambin eran dueos de seres humanos. Los que constituan este grupo se llamaban esclavistas, y los que trabajaban y entregaban su trabajo a los otros se llamaban esclavos. A este rgimen sigui en la historia otro, el feudalismo. En la inmensa mayora de los pases, la esclavitud, en el curso de su desarrollo, se convirti en feudalismo. La divisin fundamental de la sociedad era en seores terratenientes y campesinos siervos de la gleba. Cambi la forma de las relaciones entre los hombres. Los esclavistas consideraban a los esclavos propiedad suya; la ley consolidaba este concepto y consideraba a los esclavos como objetos de la absoluta propiedad del esclavista. Por lo que atae al campesino siervo, sigui la opresin de clase, la dependencia, pero el seor terrateniente no era considerado ya dueo del campesino, como de un objeto, sino que solo tena derecho a apropiarse de su trabajo y a obligarse a ciertas prestaciones. De hecho, como todos sabis, el rgimen de la servidumbre no se diferenciaba en nada de la esclavitud, sobre todo en Rusia, donde se mantuvo por ms tiempo y adquiri las formas ms brutales. En la sociedad feudal, a medida que se desarrollaba el comercio y surga el mercado mundial, a medida que se desarrollaba la circulacin monetaria, surga una clase nueva, la clase de los capitalistas. De la mercanca, del intercambio de mercancas, del surgimiento del poder del dinero, naca el poder del capital. En el curso del siglo XVIII, ms exactamente, desde fines del siglo XVIII y en el curso del siglo XIX tuvieron lugar revoluciones en todo el mundo. El rgimen de la servidumbre fue eliminado en todos los pases de la Europa Occidental.

64 Esto sucedi en Rusia ms tarde que en ninguna otra parte. En 1861, se oper tambin una profunda transformacin, que tuvo como consecuencia la sustitucin de una forma de la sociedad por otra, la sustitucin del rgimen de la servidumbre por el capitalismo, en el que continu la divisin en clases y persistieron diversos vestigios y supervivencias de la servidumbre, pero, en su esencia, la divisin en clases adquiri una nueva forma. Los dueos del capital, los dueos de la tierra, los dueos de las fbricas constituan y constituyen en todos los pases capitalistas una minora insignificante de la poblacin que dispone ntegramente de todo el trabajo realizado por el pueblo y, por consiguiente, tiene a sus ordenes, oprimindola y explotndola, a toda la masa de los trabajadores, cuya mayora la componen los proletarios, los obreros asalariados, quines, en el proceso de la produccin, obtienen sus medios de subsistencia nicamente de la venta de la fuerza de sus brazos, de su esfuerza de trabajo. Los campesinos, dispersos y aplastados ya en la poca del feudalismo, como el paso al capitalismo se transforma en parte (en su mayora) en proletarios, y en parte (en su minora) en campesinos acomodados que, a su vez, emplean obreros asalariados.
Este hecho fundamental -el paso de la sociedad de las formas primitivas de la esclavitud al feudalismo y, finalmente, al capitalismo- lo debis tener siempre en cuenta, ya que slo recordando este hecho fundamental, slo encuadrando en este marco principal todas las doctrinas polticas, podris apreciarlas en su justo valor y comprender su significado, puesto que cada uno de estos grandes perodos de la historia de la humanidad -el de la esclavitud, el del feudalismo y l del capitalismo- abarca siglos y milenios y representa una variedad tan enorme de formas y de doctrinas polticas, de ideas y de revoluciones, que orientarse en toda esta enorme y sumamente abigarrada variedad -relacionarla sobre todo con las doctrinas polticas, filosficas, etc. de los sabios y polticos burgueses- slo es posible si uno se atiende firmemente, como a un hilo orientador fundamental, a la divisin de la sociedad en clases, al cambio de las formas de dominacin de clase y analiza desde este punto de vista todas las cuestiones sociales, tanto econmicas, como polticas, espirituales, religiosas, etc.

65 Si examinis el Estado desde el punto de vista de esta divisin, fundamental, veris que, como ya he dicho, antes de la divisin de la sociedad en clases no exista el Estado. Pero a medida que surge y va afianzndose la divisin de la sociedad en clases, a medida que surge la sociedad de clases, surge y se afianza tambin el Estado. En la historia de la humanidad tenemos decenas, centenares de pases que han pasado, y siguen pasando tambin ahora, por la esclavitud, el feudalismo y el capitalismo. En cada uno de estos pases -a pesar de los enormes cambios histricos sucedidos, a pesar de todas las pericias polticas y de todas las revoluciones relacionadas con este desarrollo de la humanidad, con el paso de la esclavitud, a travs del feudalismo, el capitalismo y a la actual lucha mundial contra el capitalismo-, veris siempre un aparato destacado de la sociedad y formado por un grupo de personas que se ocupan nicamente, o casi nicamente, o principalmente, de gobernar. Los hombres se dividen en gobernados y especialistas en gobernar que se elevan sobre la sociedad y a los que se da el nombre de gobernantes, de representantes del Estado. Este aparato, este grupo de hombres que gobiernan a los dems, se apodera siempre de cierta mquina de coercin, de una fuerza fsica; lo mismo da que esta violencia sobre los hombres se exprese en el garrote primitivo o en un tipo de arma ms perfecta en la poca de la esclavitud, en el arma de fuego aparecida en la Edad Media, o, finalmente, en las armas modernas que en el siglo XX han llegado a ser maravillas tcnicas basadas por entero en las ltimas conquistas de la tcnica moderna. Los mtodos de violencia van cambiando, pero siempre que existe el Estado, existe en cada sociedad un grupo de personas que gobiernan, que mandan, que dominan y que, para conservar el Poder, tienen en sus manos una mquina de coercin fsica, un aparato de violencia, las armas que corresponden al nivel tcnico de cada poca. Y slo observando atentamente estos fenmenos generales slo plantendonos la cuestin de por qu no exista el Estado cuando no haba clases, cuando no haba explotadores y explotados, y por qu surgi el Estado al surgir las clases, slo as encontraremos una respuesta concreta a la cuestin de qu es, en esencia, el Estado y cul es su significacin.

66 El Estado es una mquina para mantener el dominio de una clase sobre otra. Cuando en la sociedad no haba clases, cuando los hombres antes de la poca de la esclavitud, trabajaban en condiciones primitivas de mayor igualdad, en condiciones de la ms baja productividad del trabajo; cuando el hombre primitivo poda conseguir con dificultad los medios indispensables para la existencia ms tosca y primitiva, entonces no surgi, ni poda surgir, un grupo especial de personas destacadas ex profeso para gobernar y que dominasen al resto de la sociedad. Slo al surgir la primera forma de divisin de la sociedad en clases, cuando apareci la esclavitud, cuando cierta clase de hombres, concentrando sus esfuerzos en las formas ms toscas del laboreo de la tierra, pudieron producir cierto sobrante que no era absolutamente indispensable para la misrrima existencia del esclavo y que iba a parar a manos del esclavista; cuando de este modo, se consolid la existencia de esta clase de esclavistas, y para que sta se consolidase, surgi la necesidad de que apareciese el Estado. Y entonces apareci el Estado esclavista, el aparato que dio a los esclavistas poder, permitindoles gobernar a todos los esclavos. La sociedad y el Estado eran por aquel entonces mucho ms pequeos que en la actualidad, disponan de un aparato de ligazn incomparablemente ms dbil, puesto que en aquella poca no existan los modernos medios de comunicacin. Las montaas, los ros y los mares constituan obstculos incomparablemente mayores que en nuestros das, y el Estado se iba formando dentro de lmites geogrficos muchsimo ms estrechos. Un aparato estatal tcnicamente dbil atenda las necesidades del Estado, extendido en reas relativamente limitadas y con un estrecho campo de accin. Sin embargo, exista un aparato que obligaba a los esclavos a permanecer en la esclavitud, que mantena a una parte de la sociedad subyugada, oprimida por la otra. No es posible obligar a la mayor parte de la sociedad a que trabaje sistemticamente en beneficio de la otra parte, sin un aparato permanente de coercin. Mientras no existan las clases, tampoco exista este aparato. Pero cuando surgieron las clases, siempre y en todas partes, paralelamente al desarrollo y consolidacin de esa divisin, apareci tambin una

67 institucin especial: el Estado. Las formas del Estado han sido sumamente variadas. En la poca de la esclavitud, en los pases ms adelantados, ms cultos y civilizados de aquel entonces, por ejemplo, en la antigua Grecia y en Roma, basados ntegramente en la esclavitud, tenemos ya diversas formas de Estado. Ya entonces surge la diferencia entre monarqua y repblica, entre aristocracia y democracia. La monarqua, como Poder de una sola persona, y la repblica, como ausencia total de un Poder que no sea electivo; la aristocracia, como Poder de una minora relativamente reducida, y la democracia, como Poder del pueblo (la palabra griega democracia significa literalmente: Poder del pueblo). Todas estas diferencias surgieron en la poca de la esclavitud. Pero, a pesar de estas diferencias, el Estado de la poca de la esclavitud era un Estado esclavista, cualquiera que fuese su forma: monrquica, republicana aristocrtica o republicana democrtica. En todo curso de Historia de la Antigedad, al escuchar cualquier conferencia sobre esta materia, oiris hablar de la lucha que se desarrollo entre el Estado monrquico y el Estado republicano, pero el hecho esencial consista en que los esclavos no eran considerados seres humanos; no slo eran considerados ciudadanos, sino ni siquiera seres humanos. La legislacin romana los consideraba como objetos. La ley de homicidios sin hablar ya de otras leyes referentes a la salvaguardia de la personalidad humana, no inclua a los esclavos. La ley defenda solamente a los esclavistas, como nicos ciudadanos a los que se reconocan plenos derechos. Y si se estableca la monarqua, era una monarqua esclavista, si la repblica, era una repblica esclavista. Gozaban en ella de todos los derechos los esclavistas, mientas que los esclavos eran ante la ley unos objetos, y contra ellos no slo era permitido ejercer cualquier violencia, sino que incluso el asesinato de un esclavo no era considerado como un crimen. Las repblicas esclavistas se diferenciaban por su organizacin interna: haba repblicas aristocrticas y repblicas democrticas. En la repblica aristocrtica participaba en las elecciones un nmero reducido de privilegiados; en la democrtica participaban todos -pero siempre todos los esclavistas-, todos, menos los esclavos. Es necesario tener en cuenta esta circunstancia fundamental, porque ella,

68 mejor que cualquier otra, proyecta luz sobre el problema del Estado e indica claramente la esencia del mismo. El Estado es una mquina destinada a la opresin de una clase por otra, una mquina llamada a mantener sometidas a una sola clase todas las dems clases subordinadas. Las formas de esta mquina suelen ser diversas. En el Estado esclavista tenemos la monarqua. La repblica aristocrtica e incluso la repblica democrtica. En la prctica, las formas de gobierno no eran sumamente variadas, pero la esencia segua siendo siempre la misma: los esclavos carecan de todos los derechos y seguan siendo una clase oprimida, sin que se les reconociera como seres humanos. Lo mismo vemos tambin en el Estado feudal. El cambio de la forma de explotacin transform el Estado esclavista en Estado feudal. Esto tuvo una importancia enorme. En la sociedad esclavista reinaba la falta absoluta de derechos del esclavo, al que no se reconoca su calidad de ser humano; en la sociedad feudal reinaba la sujecin del campesino a la tierra. El rasgo principal del rgimen de la servidumbre era que los campesinos (a la sazn, los campesinos constituan la mayora, puesto que la poblacin de las ciudades estaban muy poco desarrollada) estaban adscritos a la tierra, de ah el concepto mismo de servidumbre de la gleba. El campesino poda trabajar un determinado nmero de das para s mismo, en la parcela que le entregaba el terrateniente, y el resto del tiempo el campesino siervo deba trabajar para el seor. Quedaba la esencia de la sociedad de clases: la sociedad se basaba en la explotacin de clases. Slo los terratenientes eran los que gozaban de plenos derechos; los campesinos estaban privados de ellos. De hecho, su situacin se diferenciaba muy poco de la de los esclavos en el Estado esclavista. Sin embargo, para la liberacin de los campesinos se abran un camino ms amplio, puesto que el siervo de la gleba no era considerado como propiedad directa del terrateniente. El campesino poda emplear cierta parte del tiempo en su parcela, poda, por as decirlo, pertenecerle en cierto grado a s mismo; y, al ampliase las posibilidades del desarrollo del intercambio, de las relaciones comerciales, el rgimen de la servidumbre se iba descomponiendo cada vez ms y paralelamente iba

69 ensanchndose el crculo de la liberacin del campesinado. La sociedad feudal siempre fue ms compleja que la esclavista. En la primera exista un importante elemento de desarrollo del comercio y de la industria, lo que ya entonces conduca al capitalismo. En la Edad Media, el rgimen de la servidumbre era el rgimen predominante. Y tambin aqu las formas de Estado eran muy variadas; tambin aqu tenemos la monarqua de la repblica, aunque esta ltima era mucho menos acusada; pero slo los terratenientes feudales eran siempre reconocidos como dominadores. Los campesinos siervos estaban absolutamente privados de todo derecho poltico. Tanto bajo la esclavitud, como bajo el rgimen de la servidumbre, el dominio de una insignificante minora de hombres sobre la enorme mayora no poda prescindir de la coercin. Toda la historia est llena de ininterrumpidos intentos de clases oprimidas encaminados a derrocar la opresin. La historia de la es esclavitud registra guerras que duraron muchos decenios y cuyo objetivo era liberarse de la esclavitud. De paso sea dicho, el hombre de "espartaquistas", adoptado ahora por los comunistas de Alemania -nico partido alemn que lucha de verdad contra el yugo del capitalismo, lo ha sido precisamente porque Espartaco fue uno de los hroes ms destacados de una de las ms importantes sublevaciones de esclavos, ocurrida hace unos dos milenios. Durante varios aos, el Imperio Romano, al parecer omnipotente, basado por entero en el rgimen de la esclavitud, fue sacudido por los golpes de la inmensa sublevacin de los esclavos, quines se armaron y agruparon bajo la direccin de Espartaco, consiguiendo formar un enorme ejrcito. Al fin y a la postre, los esclavos fueron diezmados, hechos prisioneros y torturados por los esclavistas. Estas guerras civiles las vemos a travs de toda la historia de la existencia de la sociedad de clases. Acabo de citaros el ejemplo de la ms importante de las guerras civiles ocurridas en la poca de la esclavitud. Toda la poca del rgimen de la servidumbre est igualmente llena de constantes sublevaciones campesinas. En Alemania, por ejemplo, la lucha entre las dos clases, entre los terratenientes y los siervos de la gleba, adquiri en la Edad Media una gran amplitud y se transform en una guerra civil de los campesinos

70 contra los terratenientes. Todos vosotros conocis tambin los ejemplos de numerosas sublevaciones semejantes de los campesinos contra los terratenientes feudales en Rusia. Para mantener su dominio y para conservar su poder, el terrateniente necesitaba de un aparato que uniese y le supeditase un enorme nmero de personas subordinndolas a ciertas leyes y normas, todas las cuales se reducan, en lo fundamental, a un solo objetivo: mantener el poder del terrateniente sobre el campesino siervo. Esto constitua precisamente el Estado feudal, que en Rusia, por ejemplo, o en los muy atrasados pases asiticos donde hasta hoy da predomina el feudalismo tena formas distintas; era republicano o monrquico. Cuando el Estado era monrquico, el Poder perteneca a una sola persona; cuando era republicano, se admita ms o menos la participacin de representantes elegidos por la sociedad seorial. Ello ocurra en la sociedad feudal. Esta sociedad representaba una divisin de clases en la que la enorme mayora, los campesinos siervos, se hallaba en completa dependencia de una minora insignificante de los terratenientes, que eran los dueos de la tierra. El desarrollo del comercio, del intercambio de mercancas, condujo a la formacin de una nueva clase: los capitalistas. El capital surgi a fines de la Edad Media, cuando el comercio mundial, despus del descubrimiento de Amrica, lleg a desarrollarse enormemente, cuando aument la cantidad de metales preciosos, cuando la plata y el oro se hicieron medio de cambio, cuando la circulacin monetaria permiti acumular grandes riquezas en manos de una sola persona. La plata y el oro fueron reconocidos como riqueza en todo el mundo. Iban decayendo las fuerzas econmicas de la clase de los terratenientes e iban desarrollndose las fuerzas de la nueva clase, la de los representantes del capital. La transformacin de la sociedad se verificaba de modo que todos los ciudadanos fueran, como si dijramos, iguales que desapareciese la divisin anterior en esclavistas y esclavos, independientemente del capital que tuvieran -lo mismo si posean tierra en propiedad privada que si no tenan ms patrimonio que la fuerza de sus brazos-, que todos fuesen iguales ante la ley. Esta protege a todos por igual, protege la propiedad de los que la

71 tienen frente a los atentados contra la propiedad por parte de aquella masa que careciendo de ella y no teniendo ms que sus manos se pauperiza poco a poco, va arruinndose y convirtindose en masa proletaria. Tal es la sociedad capitalista. No puedo detenerme en detalle a esta cuestin. Todava volveris a ella cuando estudiis el programa del Partido, en el que encontraris la caracterstica de la sociedad capitalista. Esta sociedad se alz contra el feudalismo, contra el viejo rgimen de la servidumbre, enarbolando la bandera de la libertad. Pero est era la libertad para los propietarios. Y cuando el rgimen de la servidumbre fue derrocado -cosa que ocurri a fines del siglo XVIII y comienzos del siglo XIX, habiendo acontecido esto en Rusia ms tarde que en los dems pases, en 1861-, entonces, en sustitucin del Estado feudal llega el Estado capitalista, que declara como consigna suya la libertad de todo el pueblo y dice que expresa la voluntad de todo el pueblo, negando ser un Estado de clase; y aqu, entre los socialistas que luchan por libertad de todo el pueblo, y el Estado capitalista se desarrolla una lucha que en la actualidad ha conducido a la formacin de la Repblica Socialista Sovitica y que abarca al mundo entero. Para comprender la lucha emprendida contra el capital mundial, para comprender la esencia del Estado capitalista es necesario recordar que ste, al enfrentarse con el Estado feudal, se lanz a la batalla enarbolando la bandera de la libertad para los representantes del Estado capitalista y les favoreca, ya que el rgimen de la servidumbre se vena abajo y los campesinos obtenan la posibilidad de convertirse en dueos cabales de la tierra que hubiesen adquirido pagando un rescate o a cuenta del tributo; el Estado no se preocupaba por esto: l salvaguardaba la propiedad, cualquiera que fuese su origen, ya que el Estado se basaba en la propiedad privada. En todos los Estados civilizados modernos los campesinos se transformaban en propietarios privados. El Estado protega tambin la propiedad privada cuando el terrateniente entregaba parte de la tierra al campesino, le indemnizaba por medio del rescate, de la venta por dinero. El Estado pareca declarar: conservaremos plenamente la propiedad privada; y le prestaba toda clase de apoyo y proteccin. El Estado reconoca esta

72 propiedad a cualquier comerciante, industrial y fabricante. Y esta sociedad, basada en la propiedad privada, en el poder del capital, en la completa subordinacin de todos los obreros desposedos y de las masas trabajadoras campesinas, esta sociedad se declaraba dominante sobre la base de la libertad. Al luchar contra el rgimen de la servidumbre, declaraba libre la propiedad y se enorgulleca de un modo particular diciendo que el Estado haba dejado de ser un Estado de clase. Sin embargo, el Estado segua siendo la mquina que ayudaba a los capitalistas a mantener sometidos a los campesinos pobres y a la clase obrera, aunque aparentemente fuese libre. El Estado proclama el sufragio universal, y por medio de sus partidarios, predicadores, sabios y filsofos declara que no es un Estado de clase incluso ahora, cuando contra este Estado ha comenzado la lucha de las Repblicas Socialistas Soviticas, nos acusan de ser unos violadores de la libertad, de crear un Estado basado en la coercin, en el aplastamiento de unos por otros, mientras que ellos representan un Estado de todo el pueblo, un Estado democrtico. Y este problema, el problema del Estado, es en la actualidad -en la poca del comienzo de la revolucin socialista en el mundo entero precisamente en la poca de la victoria de la revolucin en varios pases, cuando se ha agudizado especialmente la lucha contra el capital mundial- un problema que ha adquirido la mxima importancia y podramos decir, se ha transformado en el problema ms agudo, en el foco donde convergen todos los problemas polticos y todas las disputas polticas de la actualidad. Cualquiera que sea el partido que tomemos como ejemplo, bien de Rusia o de cualquier otro pas ms civilizado, casi todas las disputas, divergencias y opiniones polticas giran ahora en torno al concepto de Estado. En un pas capitalista, en una repblica democrtica especialmente en una repblica como Suiza o los Estados Unidos-, en las repblicas democrticas ms libres, es el Estado la expresin de la voluntad popular, la suma y compendio de las decisiones de todo el pueblo, la expresin de la voluntad nacional, etc., o es una mquina destinada a que los capitalistas de los respectivos pases tengan la

73 posibilidad de mantener su poder sobre la clase obrera y el campesinado? Este es el problema fundamental, en torno al cual giran actualmente las discusiones polticas en el mundo entero. Qu es lo que dicen del bolchevismo? La prensa burguesa injuria a los bolcheviques. No encontraris ni un solo peridico que no repita la acusacin en boga contra los mencheviques de que son unos violadores del Poder del pueblo. Si nuestros mencheviques y socialrevolucionarios creen en su simpleza (y quiz no sea simpleza, o puede ser tambin que sea esa simpleza de la que dicen que es peor que la vileza) que son los descubridores e inventores de la acusacin que impulsa a los bolcheviques el haber violado la libertad y el Poder del pueblo se equivocan del modo ms ridculo. En nuestros das ni uno solo de los peridicos ms ricos, que gastan decenas de millones para su difusin y que en decenas de millones de ejemplares siembran la mentira burguesa y la poltica imperialista, no hay uno solo de estos peridicos que no repita estos argumentos y estas acusaciones principales contra el bolchevismo, afirmando que los Estados Unidos, Inglaterra y Suiza son pases de vanguardia, basados en el Poder del pueblo, mientras que la Repblica bolchevique es un Estado de bandidos que no conoce lo que es la libertad, y que los bolcheviques son unos violadores de la idea del Poder del pueblo e incluso han llegado al extremo de disolver la Constituyente. Estas terribles acusaciones contra los bolcheviques se repiten en todos los pases del mundo. Estas acusaciones nos hacen abordar de lleno la cuestin de qu es el Estado. Para comprender estas acusaciones, para orientarse en ellas y tomar frente a ellas una posicin completamente consciente, para orientarse no slo por los rumores, sino poseyendo una firme opinin, hay que comprender claramente qu es el Estado. Aqu vemos toda suerte de Estados capitalistas y las ms variadas doctrinas que en su defensa fueron creadas antes de la guerra. A fin de abordar con acierto la solucin de este problema, hay que analizar de un modo crtico todas estas doctrinas y concepciones. Ya he dicho que la obra de Engels "El origen de la familia", la propiedad privada y el Estado os podra servir de ayuda. En ella, precisamente, se afirma que todo Estado, en el que exista la propiedad privada sobre la tierra y sobre los medios de produccin y en el que domine el capital,

74 es, por muy democrtico que sea, un Estado capitalista, una mquina en manos de los capitalistas para mantener sometidos a la clase obrera y a los campesinos pobres. Y el sufragio universal, la Asamblea Constituyente, el parlamento, no son ms que la forma, una especie de pagar, que no altera para nada el fondo de la cuestin. La forma de dominio del Estado puede ser distinta: el capital manifiesta su fuerza de una manera, donde existe una forma, y de otra, donde existe otra forma, pero, en esencia, el Poder contina siempre en manos del capital, lo mismo de que exista el sufragio restringido u otro sufragio; que exista una repblica democrtica, e incluso cuanto ms democrtica sea, tanto ms grosero y cnico es este dominio del capitalismo. Una de las repblicas ms democrticas del mundo es la de los Estados Unidos de Amrica del Norte, y en ningn otro pas (el que haya estado all despus de 1905, seguramente se habr dado cuenta de ello), en ninguna parte, el poder del capital, el poder de un puado de multimillonarios sobre toda la sociedad se manifiesta en forma tan grosera, con tan descarada venalidad como all. El capital, una vez que existe, domina toda la sociedad, y ninguna repblica democrtica, ningn derecho electoral, cambia la esencia del asunto. La repblica democrtica y el sufragio universal, en comparacin con el rgimen feudal, constituyeron un enorme progreso, pues permitieron al propietario alcanzar la unificacin, la cohesin con que cuenta ahora y formar las filas armnicas y disciplinadas que lucha sistemticamente contra el capital. Nada de eso, si siquiera nada parecido, tena el campesino siervo sin hablar ya de los esclavos. Estos, como ya sabemos, se sublevan, se amotinaban, emprendan guerras civiles, pero jams pudieron formar una mayora consciente, partidos que dirigiesen la lucha, ni pudieron comprender con claridad hacia qu objetivo marchaban; e incluso en los momentos ms revolucionarios de la historia, resultaban ser siempre unos peones en manos de las clases dominantes. La repblica burguesa, el parlamento, el sufragio universal, todo esto, desde el punto de vista del desarrollo universal de la sociedad, constituye un enorme progreso. La humanidad marchaba hacia el capitalismo, y slo el capitalismo, gracias a la cultura urbana,

75 permiti a la clase oprimida de los proletarios adquirir conciencia de s misma y crear el movimiento obrero universal, los millones de obreros organizados en partidos en el mundo entero, los partidos socialistas que, dirigen conscientemente la lucha de las masas. Sin parlamentarismo, sin elecciones, este desarrollo de la clase obrera habra sido imposible. Este es el motivo por el cual, ante las vastas masas, todo esto adquiri una importancia tan grande. Por ello, ese radical viraje parece ser tan difcil. No solo hipcritas conscientes, sabios y curas, apoyan y defienden esta mentira burguesa de que el Estado es libre y est llamado a defender los intereses de todos, sino tambin multitud de personas, que repiten sinceramente los viejos prejuicios y no pueden comprender el paso de la vieja sociedad capitalista al socialismo. No slo la gente que se halla directamente supeditada a la burguesa, no slo los que se hallan bajo el yugo del capital o los que han sido sobornados por ste (una masa de toda suerte de sabios, artistas, curas, etc., est al servicio del capital), sino tambin personas que se encuentran simplemente bajo la influencia de los prejuicios de la libertad burguesa, todos ellos se han movilizado en el mundo entero contra el bolchevismo, por el hecho de que, al fundarse, la Repblica Sovitica rechaz esta mentira burguesa y declar abiertamente: vosotros llamis libre a vuestro Estado, cuando en realidad, mientras exista la propiedad privada, vuestro Estado, aunque sea una repblica democrtica, no es otra cosa que una mquina en manos de los capitalistas destinada a aplastar a los obreros y cuanto ms libre sea el Estado, con tanta mayor claridad se manifiesta este hecho, Ejemplos: Suiza, en Europa, y los Estados Unidos en Amrica. En ninguna parte el capital domina tan cnica e implacablemente y en ninguna parte se manifiesta esto con tanta claridad como precisamente en estos pases, a pesar de que son repblicas democrticas, por muy elegantemente ataviadas que estn, y a pesar de todas las palabras sobre la democracia del trabajo y sobe la igualdad de todos los ciudadanos. De hecho, en Suiza y en los Estados Unidos domina el capital, y a todos los intentos de los obreros para conseguir una mejora de cierta importancia en su situacin se pone inmediatamente la guerra civil. En estos pases hay menos soldados, el ejrcito regular es menor; en Suiza existe una milicia y cada suizo tiene un fusil en su casa; en los Estados Unidos hasta hace

76 poco no haba ejrcito regular y, por lo mismo, cuando estalla una huelga, la burguesa se arma, emplea soldados mercenarios y aplasta la huelga, y en ninguna parte este aplastamiento del movimiento obrero es tan implacable y feroz como en Suiza y en los Estados Unidos, en ninguna parte se halla el parlamento bajo una mayor influencia del capital como precisamente en dichos pases. La fuerza del capital lo es todo, mientras que el parlamento y las elecciones son marionetas, peleles... Pero cuanto ms tiempo pasa, tanto ms claramente van viendo los obreros y tanta mayor difusin adquiere la idea del Poder Sovitico, sobre todo despus de la sangrienta matanza por la que acabamos de pasar. La clase obrera ve, cada vez ms claro, la necesidad de una lucha implacable contra los capitalistas. Cualesquiera que sean las formas con que se encubra la repblica, aunque se trate de la repblica ms democrtica, si es burguesa, si en ella contina existiendo la propiedad privada sobre la tierra y las fbricas y si el capital privado mantiene en esclavitud asalariada a toda la sociedad, es decir, si en ella no se realiza lo proclamado por el programa de nuestro Partido y por la Constitucin sovitica, tal Estado es una mquina destinada a la opresin de unos por otros. Y esta mquina la pondremos en manos de aquella clase que debe derrocar el poder del capital. Rechazaremos todos los viejos prejuicios de que el Estado es la igualdad para todos, pues esto es un engao: mientras exista la explotacin no puede haber igualdad. El terrateniente no puede ser igual a un obrero, el hambriento no puede ser igual al harto. La mquina llamada Estado, ante la cul la gente se detiene con respeto supersticioso, dando fe a los viejos cuentos de que el Poder de todo el pueblo, a esta mquina el proletariado la rechaza diciendo: es una mentira burguesa. Nosotros arrebatamos esta mquina a los capitalistas y nos apropiamos de ella. Con esta mquina o garrote destruiremos toda explotacin y cuando en el mundo no haya quedado la posibilidad de explotar, no hayan quedado ms propietarios de tierra y de fbricas, no ocurra que nos se hartan mientras otros padecen hambre, solamente cuando esto ya no se sea posible, entonces arrojaremos esta mquina al montn de chatarra. Entonces no habr Estado y no habr explotacin. Este es el punto de vista de nuestro Partido Comunista. Abrigo la esperanza de que en las conferencias siguientes, volvamos todava, y ms de una vez a este tema.

77 Villoro Toranzo, Miguel. "Introduccin al Estudio del Derecho". Pgs. 56 a 62, 67 y 68, 73 a 75, 81 a 87. Pgs. 56 a 62. EL PUNTO DE PARTIDA DE KELSEN Hans Kelsen, nacido en Praga en 1881, lleva el Kantismo a sus ltimas conclusiones. Su ambicin es elaborar una "Teora Pura del Derecho", es decir, investigar las formas puras a priori de la Ciencia Jurdica, que el mismo Kant y Stammler haban dejado contaminarse por la infiltracin de lo emprico histrico. En Kelsen el Racionalismo Jurdico alcanzar su formulacin ms perfecta y sistemtica. El primer presupuesto de la Teora Pura del Derecho es "constituir una ciencia que tenga por nico objeto al Derecho e ignore todo lo que no responda estrictamente a su definicin. El principio fundamental de su mtodo es, pues, eliminar de la ciencia del Derecho todos los elementos que le son extraos". Por definicin habr que huir de todo contacto de la Psicologa y la biologa, con la Moral y la Tecnologa, con la Historia y la Sociologa. El segundo presupuesto kelseniano es que por "Derecho" hay que entender exclusivamente el Derecho Positivo. La Teora Pura "procura determinar qu es y cmo se forma el Derecho, sin preguntarse cmo debera ser o cmo debera formarse"; es, por consiguiente, tan slo una Teora del Derecho Positivo. Los que pretenden generalizar las conclusiones kelsenianas, como si se fueran aplicables a una teora general del Derecho, desbordan el planteamiento de este autor. El tercer presupuesto nos lo ofrece Kelsen cuando subraya la palabra "Teora". Se propone estudiar tan slo las normas jurdicas. Es una nueva limitacin del campo de estudio, por la que se excluyen los contenidos de las normas. La ciencia jurdica es concebida como una ciencia exclusivamente normativa, esencialmente diferente de las ciencias del ser. Lo propio del Derecho ser el "deber ser jurdico", expresado en la norma jurdica. Esta va a ser tomada en su forma ms pura e incontaminada, que es la "forma lgica", el pensar lgico jurdico; quedar aislada de su fin y de su contenido, pues uno y otro, segn Kelsen, caen en el campo de la

78 Moral, de la Sociologa, de la Psicologa y dems ciencias metajurdicas. Con estos presupuestos, arrastrado por el temor de las contaminaciones, Kelsen reduce el Derecho a una lgica formal jurdica, centrada toda ella en el estudio de la norma jurdica. EL OBJETO DE LA CIENCIA JURDICA, SEGN KELSEN "La ciencia del Derecho es una ciencia normativa y no una ciencia de la naturaleza". Esto significa que no se interesa por la conducta humana en s misma, sino nicamente por el orden normativo que la regula. Estudiar la norma -la relacin lgica- que atribuye a un presupuesto jurdico un efecto jurdico, pero el "contenido" de esa norma ser "metajurdico". Por ejemplo, el artculo 307 del Cdigo Penal del Distrito y Territorios Federales establece que "al responsable de cualquier homicidio simple intencional, y que no tenga sealada una sancin especial en este Cdigo, se le impondrn de ocho a veinte aos de prisin". El homicidio en s mismo -segn Kelsen- no le interesa a la ciencia jurdica, pues la muerte es tan slo "un proceso biolgico". Al jurista slo le corresponde comprobar si se han realizado los presupuestos jurdicos del mencionado artculo: si ha privado de la vida a otro (artculo 302), si no hay circunstancias agravantes, si hubo intencin, si no hay otra norma que sancione especialmente el caso. Todo eso slo interesa en cuanto realizacin de un presupuesto lgico, y nada ms. El estudio de la intervencin en si misma pertenece a la Psicologa. Al jurista slo le concierne saber si hubo o no intencin, en cuanto que el hecho intencional es una de las condiciones lgicas para la aplicacin de la norma. La finalidad del Derecho es provocar una conducta humana socialmente deseable. Para obtenerla se sirve de la coaccin. En nuestro ejemplo, el fin de la norma contenida en el artculo 307 es evitar los homicidios. Pero tampoco pertenece al campo del jurista el que se obtenga o no la conducta deseable. Eso entra ya en el campo de la Sociologa. Al jurista slo toca la aplicacin lgica de los efectos jurdicos previstos por la norma: la pena de ocho a veinte aos de

79 prisin. El Derecho no es sino una especfica tcnica social, por medio de la cual es posible obtener una conducta humana deseable. Cul sea esta conducta no es problema que incumba a la ciencia jurdica, cuyo objeto, en cuanto tcnica social, no es sino un medio, una forma. El fin, el contenido, estn al margen de la esencia del Derecho, son metajurdicos. En cambio la esencia de la Moral y de la Poltica, que tambin son rdenes normativos, radica precisamente en su contenido. Por el contrario del Derecho, que es ciencia de medios, aquellas son ciencias de fines. Una doctrina moral vale en cuanto su contenido y su finalidad son aceptables a la razn humana, las normas que integran la ciencia del Derecho valen, en cambio, slo si son eficaces para obtener los fines que le son propios, es decir, para que a determinados presupuestos jurdicos se sigan los efectos jurdicos previstos en la norma. De aqu la importancia de la coercin, sin la cual las normas carecera de eficacia. Cmo estudiar las normas jurdicas? "La ciencia (jurdica) estudia el Derecho en sus dos aspectos: esttico y dinmico, ya que el mismo puede ser considerado bien en estado de reposo, como un sistema establecido, o bien en su movimiento en la serie de actos por los cuales es creado y luego aplicado". "Considerado desde el punto de vista esttico, el Derecho es solamente un sistema de normas a las cuales los hombres prestan o no conformidad. Los aspectos por los cuales estas normas son creadas y aquellos con los cuales se relacionen slo tienen importancia para el Derecho as concebido en la medida en que son determinados por normas jurdicas. Desde este punto de vista, tienen el carcter de actos jurdicos, pero no forman parte del sistema de normas jurdicas". Toda norma jurdica se reduce a un juicio hipottico: "si A es, debe ser B". El Derecho no se pronuncia sobre el valor moral, sociolgico o poltico de esta conexin. Es un orden lgico formal, "un conjunto de normas". Cada una de ellas alcanza su supuesto de hecho (la conducta humana: "si A es") a una consecuencia jurdica (la accin coercitiva del Estado: "debe ser B").

80 "En cambio, si consideramos al Derecho desde el punto de vista dinmico, o sea la manera en que es creado y aplicado, debemos poner el acento sobre la conducta humana a la cual se refieren las normas jurdicas. Estas normas son creadas y aplicada por los hombres y los actos que se cumplen a este efecto son regulados por las normas jurdicas". El Derecho ser entonces un sistema coactivo de normas escalonadas en graduacin jerrquica, en la que cada una funda su validez en la anterior hasta llegar a una ley suprema, la Constitucin, que sirve de base de juridicidad a todo el edificio, los diversos estratos de esta pirmide seran: la Constitucin, las "normas jurdicas generales" -es decir, las leyes-, las "normas jurdicas particulares" -decisiones judiciales, actos administrativos, actos de Derecho Privado- y, por ltimo, los actos por los cuales las sanciones son ejecutadas y que aplican las normas jurdicas sin crear otras nuevas ("normas individualizadas"). El Estado no sera sino el orden jurdico mismo. El "poder" del Estado es la validez y eficacia del orden jurdico. Kelsen reprueba se hable de una "voluntad estatal". El Estado no es ms que un centro imputativo, la ltima explicacin formal y externa, de un haz de normas jurdicas. "Deber jurdico" ser, para Kelsen, una mera relacin lgica entre un hecho exterior, sin ningn contenido interno (ni psicolgico, ni moral, ni sociolgico), de la conducta humana y el poder coercitivo del Estado que se expresa en los efectos jurdicos. CRITICA DE LA NOCIN KELSENIANA DEL DERECHO 1. El reducir la ciencia jurdica al estudio de las normas jurdicas, como lo hace Kelsen desde su punto de partida, implica forzosamente unas limitaciones innecesarias de la nocin del Derecho. No debe avergonzarse el jurista de que su ciencia entre un contacto con otras ciencias, que se aproveche de las investigaciones realizadas en otros campos y que se vea obligada a tomar en cuenta datos aportados por la Moral, la sociologa, la Economa, la Psicologa, la Poltica y la Historia. Por el contrario, en eso reside la grandeza de la

81 ciencia jurdica, en ofrecer una sntesis humanista bajo el signo de la Justicia sobre los diversos aspectos sobre la conducta social humana. Claro que el jurista se acercar con su propio enfoque y con sus propios mtodos, pero la ciencia jurdica, como cualquier otra ciencia, no puede ni debe encerrarse en un compartimiento aislado; al contrario, debe aprovecharse de las aportaciones de otras ciencias, pues en la misma nocin de Justicia -el dar a cada uno lo suyo- est implicada una visin totalizadora del fenmeno humano. 2. El reducir la nocin del Derecho al Derecho Positivo es una nueva limitacin improcedente. El jurista no se interesa nicamente por la norma vigente, sino que tiene que preguntarse el por qu ha sido promulgada, ya que sin conocer ese por qu no podr ni entender ni aplicar debidamente la norma. Es procedente contra Kelsen la crtica que se puede hacer a todo Positivismo Jurdico: el Derecho positivo, si no queremos que quede reducido a una muerta, tiene que ser valorado con los datos vitales que le dieron el ser. El Derecho Positivo es slo la ltima manifestacin de los principios de conducta por lo que se rige una sociedad determinada, y esos principios incluyen valoraciones morales, problemas concretos econmicos y sociolgicos- de la realidad histrico-social, lo mismo que el juego de las fuerzas polticas. Cmo podr el jurista explicar debidamente nuestros artculos 27 y 123 constitucionales sin una referencia a las inquietudes sociales que provocaron su inclusin en nuestra Carta Magna? Del mismo modo, las disposiciones positivas de todo cdigo civil referentes a la familia estn implicando una idea -a la vez moral y sociolgica- de la institucin familiar, que el artculo positivo tratar de defender. 3. Tambin es indebido el excluir de la ciencia jurdica los contenidos de las normas. Es falso que el verdadero jurista deba reducir el campo de su ciencia al estudio de las normas jurdicas. El mismo Derecho Positivo conmina al jurista a acercarse lo ms posible a la realidad. As el Cdigo penal para el Distrito y Territorios Federales establece en el artculo 51 que "dentro de los lmites fijados por la ley, los jueces y tribunales aplicarn las sanciones establecidas para cada

82 delito, teniendo en cuenta las circunstancias exteriores de ejecucin y las peculiares del delincuente" Y el artculo 52 termina con el siguiente prrafo: "El juez deber tomar conocimiento directo del sujeto, de la vctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso". El Cdigo Civil para el Distrito y Territorios Federales, al hacer del consentimiento un elemento necesario para la existencia del contrato (art. 1794), demuestra que el Derecho desborda las fronteras de la Lgica Formal propuesta por Kelsen. Es la conducta social de hombres de carne y hueso la que preocupa a la ciencia jurdica, y no nada ms las relaciones lgicas entre un supuesto y un efecto jurdico. De no reconocerlo as, el Derecho yacera deshumanizado, tcnica sin alma, a la merced de la interpretacin miope y rutinaria de un funcionario. El abogado podr entonces ser fcilmente reemplazado por una mquina calculadora que inflexiblemente har caer sobre los hombres la fuerza coercitiva del Estado. NOCION RACIONALISTA DEL DERECHO Trataremos de presentar las notas comunes a toda posicin racionalista respecto de la nocin del Derecho. Kelsen, por partir de un estudio del Derecho Positivo, escapar a algunas de ellas. 1) El Derecho es considerado como un conjunto de normas conocidas racionalmente sin influencia de los datos de la experiencia. 2) Este conjunto de normas forma un sistema racional perfectamente trabado que se funda ltimamente en la naturaleza racional del hombre, o en algn aspecto de esa naturaleza racional del hombre, o en algn aspecto de esa naturaleza: la sociabilidad (socialistas), para Pufendorf; el apetito de la felicidad (felicitas), para Thomasius; la utilidad comn, para Wolff; la seguridad, para Hobbes; el deseo de prosperidad, para Locke; o en las facultades cognocitivas de esa naturaleza (idealismo Kantiano).

83 3) El sistema normativo as obtenido es inmutable y universal; por consiguiente, ser vlido de toda sociedad humana, independientemente de las circunstancias propias de cada una. La raz de esa inmutabilidad y universalidad reside en el hecho de que la naturaleza humana es la misma siempre y dondequiera. 4) Todo Derecho Positivo deber acercarse lo ms posible al orden normativo racionalista, y slo tendr validez all donde concurra con el mismo. El Derecho Racionalista ser por lo tanto, modelo e ideal a la vez que fundamento de validez, de todo Derecho Positivo. 5) Las circunstancias histricas que moldean la singularidad de cada Derecho Positivo no justifican las notas propias del mismo; al contrario, son las causas perniciosas que impiden la evolucin de ese Derecho Positivo hasta su transformacin en el orden normativo ideal. Estas cinco notas se encuentran en la Escuela Racionalista del Derecho Natural, lo mismo que el pensamiento poltico de la Ilustracin francesa (con la excepcin de Montesquieu) e inglesa. Tambin se encuentran en Kant, pero ya no estn todas ni en Stammler ni en Kelsen, los que dan un paso hacia atrs: Stammler hacia el Iusnaturalismo tradicional, Kelsen hacia el Positivismo. Pgs. 67 y 68. LAS NOCIONES EMPRICAS DEL DERECHO EMPIRISMO Por "Empirismo" se entiende la posicin filosfica que considera a la experiencia como nica fuente del conocimiento. El Empirismo se propone de un modo especial explicar los conceptos y juicios universales (entre ellos el concepto de Justicia y el del Derecho) mediante la pura experiencia.

84 Abarcamos bajo el nombre de "Empirismo Jurdico" aquellas doctrinas que consideran al Derecho como un producto de las fuerzas a las que est sujeta la sociedad: las fuerzas sociales (histricas, sociolgicas o econmicas), que se pueden conocer por la experiencia, tendran la ltima palabra en la elaboracin y en la vida del Derecho; el poco o nada influira en el Derecho la libertad humana. La mentalidad emprica -que sirve sobre todo de la induccin, ya explicada- predomina en las ciencias de la naturaleza a partir de su formulacin por Galileo. Se puede resumir en las tres siguientes afirmaciones: 1) toda ciencia debe construirse sobre hechos perceptibles por los sentidos; 2) estos hechos deben ser comprobados empricamente; y 3) los hallazgos sobre la constancia de las relaciones sern formulados en leyes de precisin matemtica. Al principio, los enfoques ms realistas propios de la cultura renacentista slo ejercen en las ciencias sociales un influjo aislado: Nicols Maquiavelo (1469-1527) considera al Estado como un mero mecanismo del juego de fuerzas de las pasiones humanas y Juan Bodino (1529-1595) realiza estudios sociolgicos e histricos para mejor entender al Derecho. El Empirismo Jurdico se va conformando lentamente. Primero se despierta el inters por la Sociologa y la Historia del Derecho, as como por el Derecho Comparado. Rinden pleitesa a las nuevas tendencias autores tan prestigiados como Jacobo Cujas (1522-1590), Hugo Doneau (1527-1596), Juan Altusio (15571638) y, ya en vsperas de la Revolucin Francesa, Juan Bautista Vico (1668-1744) y Carlos de Montesquieu (1689-1755). El mayor realismo de estos autores de la concepcin del Derecho no slo no perjudicial a la nocin del Derecho sino que la enriquece notablemente. La exageracin indebida aparece en el siglo XIX, cuando llega a su mximo el desprecio por lo elementos morales y racionales del Derecho. Estos no son considerados verdaderamente cientficos, ya que no pueden ser conocidos ni verificados por la experiencia. Las tendencias antirracionalistas y antimetafsicas del siglo XIX van a dar origen al Empirismo y al Positivismo Jurdicos. Al primero lo estudiaremos en el presente captulo; al segundo, en el siguiente, por producir una nocin del Derecho ntimamente ligada a la voluntad del

85 legislador. Pero uno y otro hacen propias las tres siguientes afirmaciones que se pueden parangonar a las tres formuladas por el Empirismo de las ciencias naturales: 1) no hay ms Derecho que el que nace de conocimientos conocidos por la experiencia (las fuerzas histricas, sociolgicas o econmicas, para el Empirismo Jurdico; los actos del legislador, para el Positivismo Jurdico); 2) al jurista slo le interesan los materiales concretos suministrados por la experiencia, y no las "especulaciones" que tienen por origen los anhelos de Justicia o el prurito razonador del lgico o del metafsico, ya que estas "especulaciones" no son comprobables por la experiencia; y 3) el Derecho as comprendido tendr una necesidad casi matemtica, por su naturaleza slo depender de hechos ya existentes y verificados experimentalmente y no de actos libres de los individuos. Pgs. 73 a 75. EL POSITIVISMO En nuestro tiempo, no es muy difcil entender la actitud tan radicalmente antifilosfica imperante en la segunda mitad del siglo XIX. La raz de ella hay que buscarla en el pensamiento "positivista" de Augusto Comte (1798-1857). Pretenda este autor que el espritu humano ha pasado por tres fases: 1) la primera es mitolgico-teolgica, en la que el hombre lo explica todo por medio de la voluntad de poderes personales ultraterrenos; 2) la segunda fase es metafsica y en ella se sustituye el antropomorfismo del primer tiempo por entidades abstractas denominadas fuerzas, leyes, esencias, formas o almas, en todo lo cual no hay todava ms que ficciones; y 3) la tercera fase es el "perodo positivo", en el que el hombre limita su saber a lo "positivamente dado", es decir, a aquello que se conoce nicamente por la experiencia, lo cual ya es realidad y no ficcin. Slo esta ltima fase merece para Comte el calificativo de "cientfica" y es digna de los tiempos modernos.

86 El positivismo de Comte invade la cultura del siglo XIX, sobre todo en su segunda mitad. Entonces - como observa Recasns Siches- "toda postura de veras filosfica era objeto de anatema, o por lo menos de suspicaz recelo, en el campo de los estudios jurdicos". Hasta el realismo de la Escuela Histrica del Derecho es mirado con desconfianza, pues influye referencias a los "postulados de Justicia". Es en este ambiente antifilosfico donde aparece y prospera el Sociologismo Jurdico. Como veremos a continuacin, en l se pretende construir el Derecho a partir de lo "positivamente dado". Otra escuela, nacida de la misma tendencia antifilosfica, es la del Positivismo Jurdico, que estudiaremos en el captulo siguiente. EL SOCIOLOGISMO JURDICO An en nuestros das no hay acuerdo entre los autores sobre lo que es y debe ser la Sociologa. Durante mucho tiempo por Sociologa se entenda el estudio de los principios y leyes que rigen la sociedad. Esta tendencia -que todava encuentra seguidores y a la que no se escap el mismo Augusto Comte- en realidad lo que hace es filosofar sobre la sociedad. Ya bien entrado el siglo XIX apareci otro enfoque, mucho ms realista y claramente antifilosfico: la Sociologa debera ser una ciencia descriptiva del acontecer social y no tendra por qu inquirir la validez de los principios superiores morales y racionales que estructuran los actos humanos. De esta segunda tendencia, nace el Sociologismo Jurdico. La afirmacin central del Sociologismo Jurdico es la consideracin del Derecho como un mero producto sociolgico, como una manifestacin de la vida social (tal como lo es el lenguaje o determinada forma de artesana). Emilio Durkheim (1858-1917), fundador de la escuela sociolgica del Derecho, propone se estudie al Derecho bajo el mtodo sociolgico: a) el Derecho debe ser observado en cuanto fenmeno social, existente con independencias de las conciencias individuales; b) las ideas morales, que indudablemente "son el alma del Derecho", son en el individuo un producto de la sociedad, ya que todo pensar no es ms que la representacin lgica del mundo real de los fenmenos sociales; c) la esencia constitutiva de los fenmenos sociales es la

87 solidaridad social, que se manifiesta externamente por la coaccin que ejerce el grupo sobre los individuos, y el Derecho es el smbolo visible de solidaridad social"; d)cada forma histrica de sociedad busca su equilibrio "por vnculos de un cierto gnero que aseguran la cohesin social"; a cada estado de solidaridad social corresponde un estado del Derecho; luego: relativismo jurdico; e) las instituciones jurdicas son la manifestacin externa de las relaciones de coaccin, caractersticas de todo hecho social; por eso, partiendo de datos jurdicos, es posible llegar a la estructura interna de los grupos sociales. Entre los miembros del Sociologismo Jurdico, se destacan Duguit y Hauriou. Len Duguit (1859-1928) sustituye la nocin del Derecho como poder de la voluntad (que es la nocin del Positivismo Jurdico, imperante en su tiempo) por la del Derecho como funcin social. No hay derechos subjetivos. ni la sociedad, ni el individuo, ni las clases sociales, tienen derechos. Nadie tiene ms derecho que el de cumplir con su deber. "Lo nico que hay -dice- son situaciones jurdicas subjetivas que los particulares adquieren en sus convenciones -siempre dentro de la Ley y por la misma Ley-, o de prerrogativas que reciben de la Ley". Unas y otras integran al Derecho Positivo, como nico Derecho que Duguit admite, fundndolo en la ley de solidaridad y de interdependencia social. Mauricio Hauriou (1856-1929), sin abandonar el enfoque realista de la escuela, corrige los excesos del Sociologismo Jurdico: la Sociologa es slo una ciencia auxiliar del Derecho; el "Derecho Positivo "no emana de los hechos sociales", "es siempre la obra de un poder que en cierta medida lo impone a las fuerzas sociales", pero esta imposicin no sera posible en un medio social sino contribuyera en forma real y prctica al orden y a la paz de la sociedad. Las instituciones jurdicas nacen del poder, de la idea o de la libertad, pero no pueden subsistir sin la aceptacin de la comunidad, la cual slo se dar si las instituciones jurdicas contribuyen a la solidaridad social (al orden y a la paz).

88 La doctrina de las instituciones ha sido desarrollada dentro de un cuadro iusnaturalista por J.T. Delos y, principalmente, por Jorge Renard. Pgs. 81 a 87. TEORA MARXISTA DEL DERECHO Y DEL ESTADO No existe nocin ms emprica del Derecho y del Estado que la marxista. Las dems nociones, incluso la del Sociologismo jurdico, no dejan de reconocer en alguna forma al Derecho y al Estado el carcter de medios de que sirve una sociedad organizada para promover el bienestar de los ciudadanos. La teora marxista niega esto. Derecho y Estado son para ella tan slo hechos resultantes de la realidad por excelencia: la econmica. Ms concretamente, la teora de Marx y Engels es la siguiente: a) El Derecho y el Estado son superestructuras de un sistema econmico de la produccin. "En la produccin social que los hombres llevan a cabo, stos entran en las relaciones definidas que son indispensables e independientes en su voluntad; estas relaciones de produccin corresponden a un estado definido de desarrollo de sus poderes materiales de produccin. La suma total de estas relaciones de produccin constituye la estructura econmica de la sociedad, su fundamento real, sobre el cual se elevan las superestructuras jurdicas y polticas y a la cual corresponden formas definidas de conciencia social". "El modo de produccin en la vida material determina el carcter general del proceso social, poltico y espiritual de la vida. No es la conciencia de los hombres de lo que determina su existencia, sino por el contrario su existencia social la que determina su conciencia". Por consiguiente, "la sociedad no se basa en el derecho; sta es una ficcin de juristas. Por el contrario, el derecho debe basarse en la sociedad. Debe ser la expresin de sus intereses y necesidades

89 comunes, que surgen de los mtodos reales de produccin material, contra el capricho del individuo aislado". A cada estructura econmica corresponden sus propias superestructuras: su Derecho, su Estado, su Arte, su Religin. Estas, por consiguiente, padecen de la misma mutabilidad del movimiento econmico. No existen verdades eternas. "Sin duda -se nos dir-, la ideas religiosas, morales, filosficas, polticas, jurdicas, etc., se han ido modificando en el curso del desarrollo histrico. Pero la religin, la moral, la filosofa, la poltica, el derecho, se han mantenido siempre a travs de estas transformaciones. Existen, adems, verdades eternas, quiere abolir la religin y lo moral, en lugar de darles una forma nueva...". Marx y Engels aceptan esta objecin. Si hay una apariencia de eternidad que perdura a travs de las modificaciones de las diversas estructuras, esto se debe a que, "cualquiera que haya sido la forma de estas contradicciones, la explotacin de una parte de la sociedad por la otra es un hecho comn a todos los siglos anteriores". Esta nota comn a todas las estructuras pasadas (la explotacin de una clase por otra) es la que se refleja en la aparente eternidad de algunos aspectos de las superestructuras. En el Estado socialista, donde desaparecer la explotacin de una clase por otra, las superestructuras sern totalmente nuevas. En particular, el Estado -como lo veremos a continuacin en la seccin d- perder su razn de existir. b) El Estado y el Derecho son ideologa. Una ideologa es un conjunto coherente y cerrado de doctrinas -a la vez visin filosfica del mundo y programa de accin poltica-, en las que se refleja la conciencia social de un grupo (clase o Estado). A su vez, la conciencia social es mero producto de las condiciones econmicas. "El hecho de que las condiciones de existencia material de los hombres en cuyo cerebro se produce este proceso ideolgico determinan, en ltima instancia, el curso de dicho proceso, permanece entre ellos necesariamente inconsciente; si no, ya no se tratara de una ideologa".

90 Adems de ser una proyeccin doctrinal de lo econmico, la ideologa tiene un carcter peyorativo: el de ser algo irreal a lo que se atribuye falsamente un valor propio. "La ideologa es un pensamiento separado de la realidad, cuyo desarrollo se lleva a cabo en abstracto, sin conciencia de los hechos sociales, principalmente de los econmicos. Quien construye este sistema de pensamiento opera con una conciencia falseada, porque desconoce que tales hechos econmicos determinan su pensamiento". Por eso, podemos concluir con Kelsen: "Una ideologa es una forma de conciencia que refleja la realidad social de una manera deformada, que crea falsamente algo que no existe en realidad, que vela la realidad o parte de ella en lugar de develarla; es un engao y hasta un auto-engao y, sobre todo, es una conciencia ilusoria". En el Manifiesto, Marx y Engels interpelan as a todos los que quieren encauzar las reformas sociales dentro del respeto a los valores eternos: "Mas no discutis con nosotros mientras apliquis a la abolicin de la propiedad burguesa el criterio de vuestras nociones burguesas de libertad, cultura, derecho, etc. Vuestras ideas son en s mismas producto de las relaciones de produccin y de propiedad burguesas, como vuestro derecho no es ms que la voluntad de vuestra clase erigida en ley; voluntad cuyo contenido est determinado por las condiciones materiales de existencia de vuestra clase. La concepcin interesada que os ha hecho erigir en leyes eternas de la Naturaleza y de la Razn las leyes sociales dimanadas de vuestro modo de produccin y de propiedad -relaciones histricas que surgen y desaparecen en el curso de la produccin-, la comparts con todas las clases dominantes hoy desaparecidas". c) Derecho y Estado son medios de sojuzgamiento. En un determinado aspecto, las superestructuras tienen un valor real, en cuanto contribuyen al mantenimiento de la estructura econmica que reflejan.

91 "Como el Estado naci de la necesidad de refrenar los antagonismos de clase y como, al mismo tiempo, naci en medio del conflicto de esas clases, es, por regla general, el Estado de la clase ms poderosa, de la clase econmicamente dominante, adquiriendo con ello nuevos medios para la represin y la explotacin de la clase oprimida. "El poder poltico, hablando propiamente, es la violencia organizada de una clase para la opresin de otra". "Las leyes, la moral, la religin son para l [para el proletariado] meros prejuicios burgueses, detrs de los cuales se ocultan otros tantos intereses de la burguesa". d) "Extincin" del Estado en la estructura socialista. Hasta aqu nos hemos referido al Derecho y al Estado en cuanto a superestructuras de condiciones econmicas donde impera la lucha de clases. Pero, qu decir de ellos una vez que el proletario, tomando el poder poltico, haga desaparecer esa lucha? Cedamos la palabra a Engels para que una voz autorizada nos d la respuesta: "el Estado no ha existido eternamente... Al llegar a cierta fase del desarrollo econmico, que estaba ligada necesariamente a la divisin de la sociedad en clases, esta divisin hizo del Estado una necesidad. Ahora nos aproximamos con rapidez a una fase de desarrollo de la produccin en que la existencia de estas clases no slo deja de ser una necesidad, sino que se convierte en un obstculo directo para la produccin. Las clases desaparecern de un modo tan inevitable como surgieron en su da. Con la desaparicin de las clases desaparecer inevitablemente el Estado. La sociedad, reorganizando de un modo nuevo la produccin sobre la base de una asociacin libre de productores iguales, enviar toda la mquina del Estado al lugar que entonces le ha de corresponder: al museo de antigedades, junto a la rueca y al hacha de bronce". La desaparicin del Estado -y del Derecho, que es su expresin- no coincide, sin embargo, con la toma del poder por el proletariado. hay un perodo intermedio, transicional, de adaptacin. En l se extreman las medidas dictatoriales, hasta lograr la transformacin de la estructura econmica. Pero, una vez que la sociedad toma posesin, de modo abierto y sin rodeos, de las fuerzas productoras, entonces la bondad

92 misma de la nueva organizacin de la produccin hace intil, no slo la dictadura, sino hasta la misma existencia del Estado. "El proletariado se apodera del poder del Estado y transforma, desde luego, los medios de produccin en propiedad del Estado. De esta suerte se destruye el mismo como proletariado, suprime todas las diferencias y antagonismos de clase y tambin al Estado como Estado... La asociacin misma de los hombres, que hasta ahora les era extraa, concedida por la naturaleza y por la historia, se convierte en acto libre y propio". Como se ve, el Estado Socialista de ningn modo es concebido como el dominio de una minora -y mucho menos de un solo hombre- sobre la masa de la poblacin. "El movimiento proletario -se nos dice en el Manifiesto- es el movimiento independiente de la inmensa mayora en provecho de la inmensa mayora". Los primeros marxistas usan el trmino "democracia" en el sentido de dominio de la mayora sobre la minora, con derechos polticos para todos los ciudadanos. Engels no titubea en escribir que "el sufragio universal es... el ndice de la madurez de la clase obrera", y Marx declar, a propsito de la Comuna de 1871, que el sufragio universal es un elemento esencial de la constitucin del Estado proletario. "La dictadura del proletariado es entendida como la realizacin de la verdadera democracia, que es el gobierno en beneficio de la totalidad del pueblo, lo cual se identifica con el socialismo; y la realizacin del socialismo slo se considera posible en forma dictatorial, es decir, mediante la opresin violenta de la clase burguesa. La diferencia decisiva entre el concepto anterior, burgus-capitalista, de democracia y el nuevo concepto proletario-socialista, consiste en que segn el primero la minora tiene derecho a existir y a participar en la formacin de la voluntad del Estado, mientras que segn el ltimo la minora carece de tal derecho y, por el contrario, hay que abolirlo por la fuerza, usando todos los medios". De ningn modo se concibe que la dictadura deba dirigirse en contra de las minoras proletarias, ni en beneficio de una casta de dirigentes. Estas sern innovaciones introducidas en el curso de la historia poltica del Comunismo y que, con su simple existencia, demostrarn que lo econmico cede el paso, muchas veces,

93 a la dinmica de fuerzas que el Marxismo califica despectivamente como "ideologa". En cuanto al futuro del Derecho, existen pocas explicaciones en las obras de Marx y Engels. Parece se que correr suerte paralela a la del Estado. En la primera fase de la sociedad comunista, se dar un Derecho despojado de su carcter de instrumento de explotacin en beneficio de una clase. Pero, una vez que la estructura econmica alcance su ms alto grado de civilizacin (por la desaparicin de toda propiedad privada y de toda lucha de clases), entonces, como parte que es de la mquina del Estado, parar tambin en el "museo de antigedades". Los hombres procedern libremente, sin necesidad de coaccin alguna. Ni podrn darse conflictos sociales, pues la perfecta estructura econmica garantizar la satisfaccin de todas las necesidades y eliminar as la posibilidad de toda perturbacin del orden social. La doctrina marxista desemboca, en esta forma, en el sueo utpico del Anarquismo.

94 I.5 FORMAS DE CREACIN DEL DERECHO Garca Maynez, Eduardo. "Introduccin al Estudio del Derecho". Pgs. 58 a 59. PROYECTOS NO VETADOS POR EL PODER EJECUTIVO
CMARA DE ORIGEN: Primer caso: Aprueba Segundo caso: Aprueba Aprueba nuevamente CMARA REVISORA Aprueba Rechaza totalmente RESULTADO Pasa al ejecutivo Vuelve a la Cmara de origen con las observaciones respectivas, a fin de ser discutido nuevamente El proyecto no puede volver a presentarse en el mismo perodo de sesiones. Tercer caso: Aprueba Aprueba nuevamente Rechaza totalmente Vuelve a la Cmara Pblica de origen con las observaciones respectivas, a fin de ser discutido, nuevamente pasa al Ejecutivo. PODER EJECUTIVO Pblica

Desecha nuevamente

Aprueba

95
Cuarto caso: Aprueba Aprueba supresin, reformas adiciones Desecha en parte, reforma o adiciona Vuelve a la Cmara de origen para la discusin de lo desechado o de las reformas o adiciones. Pasa al Ejecutivo. Quinto caso: Aprueba Rechaza supresin, reformas adiciones Desecha en parte, reforma o adiciona Vuelve a la Cmara de origen para la discusin de lo desechado o de las reformas o adiciones. El proyecto no puede volver a presentarse sino hasta el siguiente perodo de sesiones Vuelve a la Cmara de origen para la discusin de lo desechado o de las reformas o adiciones. El proyecto no puede volver a presentarse sino hasta el siguiente perodo de sesiones Pblica Pblica

o Insiste en supresiones adicionales o reformas

Sexto caso: Aprueba Rechaza supresin, reformas adiciones

Desecha en parte, reforma o adiciones

o Rechaza supresin, reformas o adiciones, es decir, acepta el proyecto primitivo

96
Sptimo caso: Rechaza No puede volever a presentarse en las sesiones del ao.

PROYECTOS NO VETADOS POR EL PODER EJECUTIVO

CMARA DE ORIGEN: CMARA DE ORIGEN: PODER EJECUTIVO RESULTADO

Aprueba

Aprueba

a la Desecha en Vuelve todo o en parte. Cmara de origen con sus observaciones.

Insiste en proyecto mayora de 2/3 partes votos.

su Insiste por la Debe ordenar la por misma mayora. publicacin. las de

97 I.6 SUPUESTOS Y HECHOS JURDICOS Garca Maynez, Eduardo. "Introduccin al Estudio del Derecho". pg. 174 a 176. LA LEY DE CAUSALIDAD JURDICA Siguiendo el paralelo entre ley natural y normal. Fritz Schreier habla de la ley de causalidad jurdica, que puede expresarse as: no hay consecuencia jurdica sin supuesto de derecho. O, en otra forma: toda consecuencia jurdica hallase condicionada por determinados supuestos. (Aludimos a la oposicin entre nacin entre necesidad condicionada y deber condicionado, que corresponde a la distincin entre reglas tcnicas y preceptos jurdicos). La ley de causalidad jurdica posee el siguiente corolario: si la condicin jurdica no vara, las consecuencias de derecho no deben cambiar. Todo cambio en las condiciones jurdicas determina una modificacin en las consecuencias. Hasta qu punto es correcta la terminologa forjada por Schreier?... Son de la misma ndole la relacin que une las causas y los efectos, en el mbito de la naturaleza, y la que media entre el condicionante y las consecuencias, en la entera jurdica?... Hay que advertir, desde luego, que en el primer caso se trata de un vnculo entre fenmenos naturales y, en el segundo, del enlace entre la realizacin de una hiptesis y determinados derechos y deberes. La semejanza que las dos relaciones ofrecen estriba en su carcter necesario; pero una es relacin entre hechos, en tanto que la otra es puramente normativa. Recuerde el lector la disposicin del Cdigo Civil segn la cual, cuando los perros de caza penetran en un terreno ajeno y causan daos en dicho terreno, el cazador est obligado a indemnizar al dueo del predio. Supongamos que la hiptesis que esa norma establece se realiza. Tendremos entonces que distinguir con todo cuidado:

98 1o. El supuesto jurdico, como simple hiptesis. 2o. La realizacin de sta. 3o. La actualizacin de las consecuencias de derecho (obligacin del cazador de indemnizar al dueo del terreno; derecho del dueo a la indemnizacin). 4o. La realizacin o no realizacin de las consecuencias jurdicas (cumplimiento del deber de indemnizar y ejercicio del derecho correlativo). La relacin entre el supuesto jurdico y su realizacin efectiva es contingente. Esto significa la existencia de la norma no determina el hecho de la realizacin del supuesto. La hiptesis de que los perros de caza penetren en un terreno ajeno y causen tales o cuales daos, puede realizarse o no realizarse. El enlace entre la realizacin del supuesto y de la produccin de las consecuencias jurdicas es, en cambio, necesario. Expresado de otro modo: al realizarse la hiptesis normativa (es decir, cuando los perros de un cazador entran en un terreno de otra persona y causan daos), ipso facto queda aqul obligado a indemnizar al dueo del predio, este adquiere el derecho de exigir que se le indemnice. Por ltimo: el vnculo entre las consecuencias de derecho y su realizacin efectiva es contingente, ya que el cazador puede (aunque no deba) dejar de cumplir con su obligacin, y el dueo abstenerse de ejercitar su derecho. La existencia de un deber jurdico no implica su observancia, ni la adquisicin de un derecho determina en todo caso su ejercicio. Es posible tener obligaciones y no cumplirlas, o tener derechos subjetivos y no hacerlos valer. ENLACE CAUSAL Hecho A.....................Hecho B (Causa) relacin necesaria (Efecto)

99 ENLACE JURDICO NORMATIVO Deber jurdico Supuesto o Hiptesis Realizacin del supuesto (Hecho A) Cumplimiento (Hecho B) Derecho subjetivo Ejercicio (Hecho C)

I. RELACIN CONTINGENTE

II. RELACIN NECESARIA

III. RELACIN CONTINGENTE

100 II.1 TCNICA DE APLICACIN Y PROBLEMAS PRINCIPALES Recasens Sichs, Luis Introduccin al Estudio del Derecho Pgs. 195 a 198 (puntos 1 y 2). TCNICA JURDICA, METODOLOGA DE LA JURISPRUDENCIA E INTERPRETACIN DEL DERECHO CAPITULO XV LA NORMA INDIVIDUALIZADA 1. ANLISIS DE LA NORMA INDIVIDUALIZADA (SENTENCIA JUDICIAL Y RESOLUCIN ADMINISTRATIVA)

Desde comienzos del siglo XIX hasta un poco entrado ya el siglo XX se sostuvo una doctrina, hoy considerada como notoriamente errnea, de que la norma individualizada (sentencia judicial y resolucin administrativa), es un silogismo, en el cual la premisa mayor estara representada por la norma general (ley); la premisa menor, por la constatacin de los hechos relevantes jurdicamente calificados; y la conclusin, por el fallo. Hoy en da esa concepcin mecnica de la funcin jurisdiccional, o sea de la sentencia como silogismo, ha sido enrgica y definitivamente repudiada por la casi totalidad del pensamiento jurdico contemporneo. As como ha sido reemplazada tambin la idea de que las normas individualizadas de la sentencia judicial y de la resolucin administrativa representan tan slo aplicacin del Derecho, del cual equivocadamente se haba supuesto que l est constituido slo por las normas generales.

101 Pero en nuestro tiempo se ha cado en la cuenta de que las normas individualizadas de la sentencia judicial y de la resolucin administrativa no constituyen una mera deduccin lgica formalista de la norma general, sino que aportan algo nuevo no contenido en dicha norma general a saber: aportan las calificaciones y determinaciones individuales que no estn ni pueden estar especificadas en la norma general, la cual usa conceptuaciones genricas por ejemplo, deudor, comprador, vendedor, ciudadano, contribuyente, etc. Por el contrario, la norma individualizada de la sentencia o de la resolucin se refiere a un sujeto determinado, o a varios sujetos determinados: habla de fulano o de mengano; menciona derechos concretos, deberes determinados, cantidades especificadas, plazos singulares: Fulano debe entregar a Mengano la cantidad de $1,000.00 dentro de un trmino no mayor de 15 das. Ninguna de esas singularizaciones se halla contenida en la norma general. Aunque inspiradas en la norma general, tales especificaciones son nuevos ingredientes aadidos por la norma individual, en virtud de nuevas calificaciones que implican juicios de valor contenidos en la sentencia o en la resolucin. La actividad del rgano jurisdiccional comprende una serie de funciones que no estn previamente cumplidas por la norma general, antes bien, que son funciones que el juez tiene que llevar a cabo por su propia cuenta, aunque al hacerlo deba seguir las directrices que la ley seala. Ante todo es necesario que el juez determine cul es la norma pertinente para el caso concreto planteado, problema que muy frecuentemente no es fcil de resolver pues a menudo el rgano jurisdiccional se encuentra con dos o ms normas de igual rango, a veces artculos de un mismo cdigo, que son contradictorios, y necesita elegir cul de esas normas sea la adecuada para tratar la controversia que se ha suscitado.

102 Pero este punto, que, a primera vista y equivocadamente parece ser el primero, no es algo independiente ni previo del punto que en apariencia errnea- podra creerse que es el segundo: la constatacin de los hechos y la calificacin jurdica de los mismos. Hay una recproca interrelacin, simultnea e indisoluble, entre estos dos puntos: entre la constatacin de los hechos, incluyendo su calificacin jurdica, y el hallazgo o la determinacin de la norma aplicable. No se puede determinar primero la norma relativa a unos hechos, si antes no se ha calificado en alguna medida esos hechos desde el punto de vista jurdico. Y no se pueden calificar jurdicamente esos hechos, si al mismo tiempo no tenemos a la vista el enfoque de los mismos que se sigue en concordancia con lo establecido por una norma general. La determinacin de la norma y la constatacin de los hechos, junto con la calificacin jurdica de estos hechos, no son dos momentos diferentes y sucesivos en el proceso jurisdiccional, sino que son algo as como el anverso y reverso de una misma operacin mental. Ahora bien, esa operacin mental no se halla realizada de antemano en la norma genrica. Por el contrario, es una operacin nueva, que hay que llevar a cabo, y que debe ser realizada por alguien, a saber, por el juez. Por eso y para eso tiene que haber funcionarios jurisdiccionales, tiene que haber jueces. La determinacin de los hechos y su calificacin, el hallazgo de la norma pertinente, la individualizacin del sujeto titular de derechos subjetivos, la individualizacin del sujeto gravado por deberes jurdicos, la concrecin de la obligacin, la consistencia y el monto de ella, la fijacin del plazo perentorio en que debe ser cumplida, y la especificacin de la modalidad de la sancin, son puntos que no estn comprendidos en la norma general, y que no pueden estarlo. Generalmente, salvo cuando se tope con lagunas o vacos, las normas generales suelen suministrar la orientacin y la base para llevar a cabo la tarea encomendada al juez, quien est obligado a obedecer esa pauta. Cierto que las normas generales suministran en la mayor parte de los casos, excepto cuando se tope con lagunas, la orientacin y la base para llevar a cabo la operacin encomendada al juez o al funcionario

103 administrativo. Cierto tambin que el jurista est obligado a obedecer esa pauta suministrada por las normas generales, es decir, por las leyes. Pero es cierto tambin que ninguna norma general, ni siquiera la que haya logrado una ptima formulacin, constituye una norma completa, es decir, susceptible de ser cumplida directamente o impuesta de modo ejecutivo a las situaciones concretas de la vida, que esa norma general trata de cubrir. Las cosas son as, sencillamente porque la ley se expresa en los nicos trminos posibles, en trminos generales y abstractos y, por el contrario, la materia sobre la cual debe ser individualizada la norma es particular y concreta. Una determinada regla de conducta es convertida en norma jurdica, por quien tenga poder para hacerlo, pensando precisamente en los casos en los cuales vaya a tener que ser impuesta coercitivamente, de un modo inexorable. Sucede, pues, que la norma general suministra las directrices para que en aquellos casos el rgano jurisdiccional elabore la norma jurdica individualizada. Pero slo esa norma jurdica individualizada es susceptible de ser impuesta de un modo inexorable. Podra decirse, con estricta adhesin a la esencia de las cosas y a su autntica realidad, que las leyes y los reglamentos son sencillamente materiales bsicos para que pueda haber autnticas normas jurdicas completas, las cuales son solamente aquellas que se dan en las sentencias judiciales y en las resoluciones administrativas. 2. DIMENSIN CREADORA DE LA FUNCIN JUDICIAL. Puesto que la norma individualizada de la sentencia o de la resolucin contiene ingredientes nuevos, que no se dan en la norma general, la funcin judicial tiene necesariamente dimensiones creadoras, en tanto que aporta esos nuevos ingredientes. Se aprecia con relieve mayor la dimensin creadora de la funcin judicial, cuando contemplamos casos complicados o difciles, respecto de los cuales no se puede formular a primera vista y de modo inmediato el fallo. Esto sucede por diversas razones: sea porque la determinacin de cuales sean los hechos jurdicamente relevantes es

104 difcil; sea porque lo es tambin la determinacin de cules sean los aspectos de esos hechos que tengan alcance para la calificacin jurdica de los mismos; sea porque no resulte empresa fcil el hallar la norma que debe considerarse como pertinente para el problema concreto, en virtud de que con frecuencia, a igual grado en la jerarqua formal, se encuentra ms de una norma; y la eleccin entre las varias normas depende del punto de vista valorador que se adopte; sea porque el sentido y el alcance de la norma, que parezca la pertinente, no se presenta con toda claridad en el texto en que ella se encuentra formulada; sea porque el caso planteado constituya una situacin que la ley no previ ni remotamente, ni pudo tenerla a la vista, y, entonces, resulta que el empleo de una regla que en virtud de su nombre o etiqueta pudiera errneamente parecer como la pertinente, muestra no serlo, despus que se ha analizado la situacin concreta, y se ha comprendido que esa norma producira consecuencias injustas, monstruosas o fuera de todo lugar, es decir, incorrectas, en el caso excepcional que se afronte; sea porque resulte arduo percatarse de cul deba ser la decisin concreta a la que se deba llegar; o sea porque el juez se encuentre ante una notoria laguna en el orden jurdico positivo formulado explcitamente. Pero hay ms todava: en todos los casos el juez tiene necesariamente que cumplir la tarea de dar pleno sentido concreto a la norma jurdica general, que est formulada en trminos abstractos, incluso cuando esa norma jurdica general haya tenido clara expresin. Dije ya que la constatacin de los hechos junto con su calificacin jurdica y el hallazgo de la norma aplicable a stos constituyen momentos inseparables y esencialmente ligados de modo reciproco. Pero a esta observacin hay que aadir otra complementaria: la de que esos dos momentos estn tambin recprocamente vinculados a la anticipacin mental del fallo. Pues sucede que es la representacin del justo fallo lo que sirve simultneamente de va para la constatacin y la calificacin de los hechos y para la averiguacin de la norma aplicable.

105 II.2.3 MTODOS Y ESCUELAS DE INTERPRETACIN Kelsen, Hans Teora pura del Derecho Pgs. 349 a 356. LA INTERPRETACIN La esencia de la interpretacin. Interpretacin autntica y no autntica Cuando el derecho tiene que ser aplicado por un rgano jurdico, ste tiene que establecer el sentido de la norma que aplicar, tiene que interpretar esas normas. La interpretacin es un procedimiento espiritual que acompaa al proceso de aplicacin del derecho, en su trnsito de una grada superior a una inferior. En el caso en que ms se piensa cuando se habla de interpretacin, en el caso de la interpretacin de la ley, se debe dar respuesta a la pregunta de qu contenido hay que dar a la norma individual de una sentencia judicial o de una resolucin administrativa, al deducirla de la norma general de la ley para su aplicacin al hecho concreto. Pero tambin tenemos una interpretacin de la constitucin en tanto corresponda aplicarla, mediante el procedimiento legislativo, al promulgar normas de emergencia o producir otros actos inmediatamente determinados por la constitucin, en una grada inferior; y tambin tenemos una interpretacin de los tratados internacionales o de las normas del derecho internacional general consuetudinario, cuando ste o aqul tienen que ser aplicados por un gobierno, por un tribunal u rgano administrativo internacional o nacional. Y hay tambin una interpretacin de normas individuales, sentencias judiciales, decisiones administrativas, negocios jurdicos, etctera, en suma: una interpretacin de todas las normas jurdicas, en tanto deben recibir aplicacin.

106 a) Indeterminacin relativa del acto de aplicacin de derecho. La relacin entre una grada superior y una inferior del orden jurdico, como se da entre constitucin y ley, o entre ley y sentencia judicial, es una relacin de determinacin o de obligacin: la norma de grada superior regula como ya se expuso- el acto mediante el cual se produce la norma de grada inferior, o regula el acto de ejecucin cuando ya se trata de ste; determina no slo el procedimiento mediante el cual se establece la norma inferior o el acto de ejecucin, sino tambin, en ciertos casos, el contenido de la norma que se instaurar o del acto de ejecucin que se cumplir. Esta determinacin, sin embargo, nunca es completa. La norma de rango superior no puede determinar en todos los sentidos el acto mediante el cual se la aplica. Siempre permanecer un mayor o menor espacio de juego para la libre discrecionalidad, de suerte que la norma de grada superior tiene, con respecto del acto de su aplicacin a travs de la produccin de normas o de ejecucin, el carcter de un marco que debe llenarse mediante ese acto. Hasta la orden ms minuciosa tiene que dejar al ejecutor una cantidad de determinaciones. Si el rgano A dispone que el rgano B ponga en prisin el sbdito C, el rgano B tendr que resolver a su criterio cundo y dnde y cmo se pondr en efecto la orden de prisin, decisiones que dependen de circunstancias externas que el rgano que dio la orden no previ y que, en buena parte, tampoco pudo prever. b) Indeterminacin intencional del acto de aplicacin del derecho. Resulta as que todo acto jurdico, sea un acto de produccin de derecho, sea un acto de pura ejecucin, en el cual el derecho es aplicado, slo est determinado en parte por el derecho, quedando en parte indeterminado. La indeterminacin puede referirse tanto al hecho condicionante, como a la consecuencia condicionada. La indeterminacin puede ser justamente intencional, es decir, haber sido establecida por voluntad del rgano que instaur la norma que ha de aplicarse. As, la promulgacin de una norma meramente general se

107 efecta siempre, conforme a su naturaleza, bajo el supuesto de que la norma individual que surgir en su aplicacin continuar el proceso de determinacin que configura el sentido mismo de la secuencia graduada de normas jurdicas. Una ley sanitaria determina que, al estallar una epidemia, los habitantes de una ciudad tienen que adoptar, bajo ciertas penas, algunas medidas para evitar la expansin de la enfermedad. El rgano administrativo queda facultado para determinar esas medidas en forma distinta segn se trate de enfermedades diferentes. La ley penal prev para el caso de determinado delito, una pena pecuniaria o una pena de prisin, dejando al juez decidirse, en un caso concreto, por la una o la otra, fijando su medida; para esa determinacin, la ley misma puede estatuir un lmite superior y uno inferior. c) Indeterminacin no intencional del acto de aplicacin de derecho. Pero la indeterminacin del acto jurdico puede ser la consecuencia no buscada de la forma de ser de la norma jurdica que debe ser aplicada mediante el acto en cuestin. Tenemos aqu, en primer lugar, la ambigedad de una palabra o de una secuencia de palabras, mediante las cuales la norma se expresa: el sentido lingstico de la norma no es unvoco; el rgano que tiene que aplicar la norma se encuentra ante varios significados posibles. La misma situacin se presenta cuando quien tiene que aplicar la norma cree poder suponer una discrepancia entre la expresin lingstica de la norma, aunque as permanezca indecisa la manera en que esa voluntad podra verificarse. En todo caso tiene que aceptarse la posibilidad de que se la investigue partiendo de otras fuentes distintas a la expresin lingstica de la norma, aunque as permanezca indecisa la manera en que esa voluntad podra verificarse. En todo caso tiene distintas a la expresin lingstica de la norma, en tanto sta puede considerarse que no corresponde a la voluntad del autor de la norma. La jurisprudencia tradicional reconoce en forma general la posibilidad de que la llamada voluntad de legislador, o la intencin de las partes en un negocio jurdico. La discrepancia entre voluntad y expresin lingstica de la norma lleva consigo. La indeterminacin del acto jurdico que haya de

108 efectuarse puede resultar, por fin, como consecuencia del hecho de que dos normas, con pretensin simultnea de validez por estar contenidas, por ejemplo, en una misma ley-, se contradicen total o parcialmente. d) El derecho aplicable como un marco dentro del cual hay varias posibilidades de aplicacin En todos estos casos de indeterminacin intencional o no de la grada normativa inferior, se ofrecen a la aplicacin del derecho varias posibilidades. El acto jurdico que haya de cumplirse puede configurarse de tal suerte que corresponda a unos y otros de los diferentes significados lingsticos de la norma jurdica; que corresponde a la voluntad establecida de alguna forma del legislador, o bien a la expresin que ste escogiera; que corresponda a una u otra de las normas que recprocamente se contradicen, o bien, que se efecte de tal suerte como si ambas normas contradictorias se hubieran recprocamente eliminado. En todos estos casos el derecho por aplicar constituye slo un marco dentro del cual estn dadas varias posibilidades de aplicacin, con lo cual todo acto es conforme a derecho si se mantiene dentro de ese marco, colmndolo en algn sentido posible. Si por interpretacin se entiende la determinacin en cuanto conocimiento del sentido del objeto interpretado, el resultado de una interpretacin jurdica slo puede ser determinar el marco que expone el derecho por interpretar, y, por lo tanto, el conocimiento de varias posibilidades dadas dentro de ese marco. Por lo tanto, la interpretacin de una ley no conduce necesariamente a una decisin nica, como si se tratara de la nica correcta, sino posiblemente a varias, todas las cuales- en tanto son cotejadas solamente con la ley que haya que aplicarse- tienen el mismo valor, aunque solo una de ellas se convertir en derecho positivo en el acto del rgano de aplicacin de derecho, en especial, en el acto del tribunal. Que una sentencia judicial est fundada en ley no significa, en verdad, sino que se mantiene dentro del marco que la ley despliega; sino que es una de las normas individuales

109 y no la norma individual- que pueden ser producidas dentro del marco ofrecido por la norma general. Con todo, cree la jurisprudencia tradicional que la interpretacin no debe limitarse a determinar el marco del acto jurdico que haya de cumplirse, sino que puede esperarse de ella el satisfacer otra funcin ms, inclusive se inclina a ver en ello su funcin principal. La interpretacin debera desarrollar un mtodo que posibilite completar correctamente el marco establecido. La teora usual de la interpretacin quiere hacer creer que la ley, aplicada al caso concreto, siempre podra librar slo una decisin correcta, y que la correccin jurdico- positiva de esa decisin tiene su fundamento en la ley misma. Plantea el proceso de interpretacin como si slo se tratara en l de un acto intelectual de esclarecimiento o de comprensin, como si el rgano de aplicacin de derecho slo tuviera que poner en movimiento su entendimiento, y no su voluntad; y como si mediante una pura actividad del entendimiento pudiera encontrarse, entre las posibilidades dadas, una opcin correcta segn el derecho positivo, que correspondiera al derecho positivo. e) Los llamados mtodos de interpretacin Slo que, desde un punto de vista orientado hacia el derecho positivo, no existe criterio alguno con cuyo fundamento puede preferirse una posibilidad dada dentro del marco del derecho aplicable. No existe genricamente ningn mtodo caracterizable juridicopositivamentesegn el cual uno entre los varios significados lingsticos de una norma pueda ser designado como el correcto; suponiendo, naturalmente, que se trata de varios posibles, es decir, que se trata de posibles interpretaciones del sentido en conexin con todas las otras normas de la ley o del orden jurdico. Pese a todos los esfuerzos de la jurisprudencia tradicional no se ha logrado resolver a favor de uno u otro, en manera objetivamente vlida el conflicto entre voluntad y expresin. Todos los mtodos interpretativos desarrollados hasta ahora llevan siempre a un resultado posible, y nunca a un nico resultado correcto. Inclinarse a la voluntad supuesta del legislador, dejando a un lado el tenor literal, o bien , atenerse estrictamente al tenor literal sin

110 preocuparse por la voluntad por lo general, problemtica- del legislador, es, desde el punto de vista del derecho positivo, equivalente por entero. Si se presentara el caso de que dos normas de la misma ley se contradijeran, las posibilidades lgicas, antes recordadas, de aplicacin del derecho se encontrara, desde el punto de vista del derecho positivo, en un pie de igualdad. Es un esfuerzo intil pretender fundar jurdicamente una de esas posibilidades con exclusin de las otras. Que el recurso interpretativo usual del argumento a contrario y a la analoga es enteramente carentes de valor ya surge suficientemente de la circunstancia de que ambos conducen a resultados contrapuestos, no existiendo criterio alguno para resolver cundo debe recurrirse al uno o al otro. Tambin el principio de la estimacin de los intereses contrapuestos, y segn el cual puedan resolverse los conflictos de intereses. En especial, ese patrn no puede extraerse de la norma interpretada, o de la ley que la contiene, o de la totalidad del orden jurdico, como afirma la doctrina del cotejo de intereses. Puesto que la necesidad de una interpretacin resulta justamente de que la norma por aplicar, o el sistema de normas, deja abiertas varias posibilidades, lo que significa, por lo tanto, que no contiene ninguna decisin sobre cul de las interpretaciones en competencia sea la de mayor valor, dejando esa determinacin del rango de los intereses justamente al acto que se efecte de produccin de normas, por ejemplo, a la sentencia judicial. La interpretacin como acto de conocimiento o de voluntad. La representacin en que se funda la teora tradicional de la interpretacin, a saber: que la determinacin del acto jurdico por cumplirse, no efectuada por la norma jurdica por aplicar, pueda obtenerse mediante alguna especie de conocimiento del derecho ya existente, es un autoengao lleno de contradicciones, en cuanto es contrario a los presupuestos de la posibilidad de una interpretacin. La pregunta de cul sea la posibilidad correcta, en el marco del derecho aplicable, no es segn supuestos previos- ninguna pregunta dirigida al conocimiento del derecho positivo, no es una pregunta terica-jurdica, sino que es un problema poltico. La tarea de lograr, a partir de la ley, la nica sentencia correcta, el nico acto administrativo correcto, es en lo

111 esencial la misma que la de crear, dentro del marco constitucional, la nica ley correcta. As como no se puede obtener, partiendo de la constitucin, mediante interpretacin, la nica ley correcta, tampoco puede lograrse, a partir de la ley, por interpretacin, la nica sentencia correcta. Por cierto, que se da una diferencia entre estos dos casos, pero la diferencia es de cantidad, no de calidad, consistiendo exclusivamente en que la limitacin impuesta al legislador en lo tocante a los contenidos de la ley, es mucho menor que la limitacin impuesta al juez; el legislador es relativamente mucho ms libre, en el acto de creacin de derecho que el juez; pero ste tambin es creador de derecho y tambin es relativamente libre con respecto de esta funcin. Por ello el alcanzar una norma individual a travs del proceso de aplicacin de la ley, es, en tanto se cumple dentro del marco de la norma general, una funcin volitiva. En tanto en la aplicacin de la ley, por aadidura de la determinacin necesaria del marco dentro del cual debe cumplirse el acto que se efectuar, puede tener lugar una actividad cognoscitiva del rgano de aplicacin, no se tratara de un conocimiento del derecho positivo, sino de otras normas que pueden desembocar aqu en el proceso de produccin de derecho: normas morales, normas de justicia, juicios de valor sociales, etctera, que se suele denominar con rtulos tales como: bien comn, inters del Estado, progreso, etctera. Desde el punto de vista del derecho positivo nada cabe decir sobre su validez y verificabilidad. Desde el punto de vista, tales especies de determinacin slo pueden ser caracterizadas negativamente; son determinaciones que no provienen del derecho positivo mismo. En relacin con ellas, la realizacin del acto jurdico dentro del marco de la norma jurdica aplicable es libre, es decir, librado a la libre discrecionalidad del rgano llamado a efectuar el acto, como si el derecho positivo mismo delegara en ciertas normas metajurdicas, como la moral, la justicia, etctera; pero de ese modo esas normas se transformaran en normas jurdicas positivas. Si hubiera que caracterizar no slo la interpretacin de la ley por parte de los tribunales u rganos administrativos, sino en forma enteramente general. La interpretacin del derecho por los rganos de aplicacin del derecho, habra que decir: en la aplicacin del derecho por un rgano jurdico, la interpretacin cognoscitiva del derecho aplicable se enlaza

112 con un acto de voluntad en el cual el rgano de aplicacin de derecho efecta una eleccin entre las posibilidades que la interpretacin cognoscitiva muestra. Con ese acto o bien se produce una norma jurdica de nivel inferior, o se lleva a cabo el acto coactivo estatuido por la norma jurdica aplicable. Es por ese acto volitivo que la interpretacin del derecho efectuada por el rgano de aplicacin se distingue de toda otra interpretacin, en especial, de la interpretacin del derecho por la ciencia jurdica. La interpretacin que efecta el rgano de aplicacin del derecho es siempre autntica. Crea derecho. Por cierto que se habla slo de interpretacin autntica cuando la misma adopta la forma de una ley, o de un tratado internacional, teniendo carcter general, es decir, creando derecho no slo para un caso concreto, sino para todos los casos iguales, y por ello, cuando el acto considerado como interpretacin autntica constituye la produccin de una norma general. Pero tambin es autntica, es decir, creadora de derecho, la interpretacin realizada por un rgano de aplicacin de derecho cuando crea derecho para un caso concreto, es decir, cuando el rgano produce slo una norma individual o ejecuta una sancin. Debe tenerse en cuenta que por va de interpretacin autntica, es decir, de interpretacin de una norma por el rgano jurdico que tiene que aplicarla, no slo puede llevarse a efecto una de las posibilidades mostradas en la interpretacin cognoscitiva de la norma aplicable, sino que tambin puede producirse una norma que se encuentre enteramente fuera del marco que configura la norma aplicable. Mediante una interpretacin autntica semejante puede crearse derecho no slo en el caso en que la interpretacin tenga carcter general, es decir, cuando se da una interpretacin autntica en el sentido usual de la palabra, sino tambin en el caso en que el rgano de aplicacin de derecho produce una norma jurdica individual; tan pronto el acto del rgano de aplicacin de derecho no puede ser dejado sin efecto, por haber adquirido fuerza de cosa juzgada. Que muchas veces se cree nuevo derecho por va de semejante interpretacin

113 autntica especialmente por tribunales de ltima instancia- es un hecho bien conocido. De la interpretacin efectuada por un rgano de aplicacin del derecho, se distingue aquella otra interpretacin que no es autntica, es decir, que no crea ningn derecho. Cuando un individuo acata una norma jurdica que regula su comportamiento, es decir, cuando quiere cumplir la obligacin jurdica que una norma le impone, haciendo efectiva la conducta a cuya contraria la norma jurdica enlaza una sancin, tambin ese individuo, cuando su conducta no se encuentra determinada univocadamente en la norma que tiene que acatar, tiene que optar entre distintas posibilidades, pero esa opcin no es autntica. No tiene fuerza obligatoria para el rgano que aplique esa norma jurdica, corriendo por ende peligro de ser vista como errnea por ese rgano, de suerte que la conducta as llevada al cabo por el individuo puede ser juzgada como un delito. La interpretacin en la ciencia del derecho Pero, sobre todo, corresponde distinguir de la manera ms ntida posible la interpretacin del derecho que efecte la ciencia jurdica de la interpretacin realizada por rganos jurdicos. Es aquella pura determinacin cognoscitiva del sentido de las normas jurdicas. No es, a diferencia de la interpretacin de los rganos jurdicos, una produccin de derecho. La tesis de que es posible, mediante una mera interpretacin intelectual cognoscitiva del derecho vlido, lograr derecho nuevo, es el fundamento de la llamada jurisprudencia de conceptos, rechazada por la teora pura del derecho. De ah que la pura interpretacin cognoscitiva que realiza la ciencia jurdica es tambin incapaz de colmar las lagunas que se afirma existen en el derecho. El colmar una de las llamadas lagunas del derecho es una funcin de produccin de derecho, que slo puede ser cumplida por un rgano de aplicacin de derecho y esta funcin no se cumple por va de la interpretacin del derecho vlido.

114
La interpretacin jurdico- cientfica no puede sino exponer los significados posibles de una norma jurdica. Como conocimiento de su objeto, no puede adoptar ninguna decisin entre las posibilidades expuestas, teniendo que dejar esa decisin al rgano jurdico competente, segn el orden jurdico, para aplicar derecho. El abogado que, en inters de su parte, slo invoca ante el tribunal una de las varias interpretaciones posibles de la norma jurdica aplicable al caso; el escritor que en su comentario caracteriza una determinada interpretacin, entre varias posibles, como la nica correcta, no cumplen una funcin cientfico- jurdica, sino una funcin jurdico- poltica. Tratan de ganar influencia sobre la produccin del derecho. Naturalmente ello no les puede ser negado. Slo que no deben hacerlo en nombre de la ciencia del derecho, como suele suceder con mucha frecuencia. La interpretacin cientfico- jurdica tiene que evitar con el mayor cuidado la ficcin de que una norma jurdica siempre admite slo un sentido, el sentido correcto. Se trata de una ficcin de la que se sirve la jurisprudencia tradicional para mantener el ideal de la seguridad jurdica. Dada la multiplicidad de sentidos de la mayora de las normas jurdicas, este ideal slo puede cumplirse aproximadamente. No se negar que esta ficcin del sentido unvoco de las normas jurdicas puede tener grandes ventajas desde algn punto de vista poltico. Pero ningn prejuicio poltico puede justificar que se haga uso de esa ficcin en una exposicin cientfica del derecho positivo, al proclamarse una interpretacin, que desde un punto de vista subjetivo-poltico es ms deseable que otra interpretacin, lgicamente igualmente posible, como la nica correcta desde un punto de vista cientfico-objetivo. Puesto que as se presenta lo que slo es un juicio de valor poltico, falsamente como una verdad cientfica. Por lo dems, la estricta interpretacin cientfica de una ley estatal, o de un tratado internacional, que exhiba, fundndose en un anlisis crtico, todos los significados posibles, inclusive los polticamente indeseados, y quizs ni siquiera previstos por el legislador y por las partes contratantes, pero incluidos en el tenor literal de las normas que ellos escogieran, puede tener efecto prctico que exceda en mucho a la ventaja poltica de la ficcin de univocidad: semejante interpretacin cientfica puede mostrar a la autoridad que establece el derecho, hasta qu punto su labor se mantiene por detrs de las exigencias tcnico jurdicas de formular las normas de derecho en la forma ms unvoca posible, o de formularlas de tal suerte que la multiplicidad de sentidos inevitable se restrinja a un mnimo, intentndose as el grado posible mayor de seguridad jurdica.

115 III.3 APLICACIN DE LAS NORMAS JURDICAS EN EL TIEMPO Garca, Trinidad Apuntes de Introduccin al Estudio del Derecho Pgs. 115 a 124.

CAPITULO X PROHIBICIN DE RETROACTIVIDAD DE LAS LEYES I. DETERMINACIN DEL CONCEPTO CAUSAS DEL CONCEPTO. Las relaciones jurdicas sujetas a una ley, no desaparecen automticamente cuando sta es substituida por otra. Los efectos realizados de tales relaciones pueden asimismo sobrevivir a la ley suprimida, y an hay la posibilidad de que surjan nuevos efectos, ya dentro de la vigencia de la nueva ley. Esta encuentra con frecuencia situaciones jurdicas anteriores, que envuelven derechos y obligaciones ya nacidos, o pueden dar lugar a ellos. Con un criterio simplista, debera aceptarse en trminos absolutos que esas situaciones y sus consecuencias quedan sujetas solamente a los preceptos legales nuevos que hayan modificado el rgimen jurdico anterior, puesto que la ley tiene efectos obligatorios desde que est vigente. Pero la nueva disposicin legal no puede prescindir totalmente del pasado; no debe desconocer o lesionar los derechos nacidos al amparo de las legislaciones anteriores ni modificar arbitrariamente las situaciones jurdicas ya establecidas. Debe respetar los efectos de las leyes derogadas, en cuanto lo exija el reconocimiento de aquellas situaciones, porque lo contrario sera negar el pasado, lo que es absurdo y atentatorio. Bonnecasse afirma con verdad que la fuerza del hombre se estrella contra la imposibilidad de hacer que los acontecimientos realizados no hayan sido.

116 De aqu nace la restriccin importante al principio de que la ley se aplica desde que entra en vigor hasta que lo pierde. Deja de aplicarse durante su vigencia, cuando su aplicacin envuelve el desconocimiento del pasado y la modificacin de situaciones jurdicas ya establecidas. Se aplica, por el contrario, despus de su derogacin, cuando tal cosa es necesaria para el reconocimiento y respeto de tales situaciones. Este sistema lo consagra el artculo 14 de la Constitucin, que dice: a ninguna ley se dar efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna. Nadie podr ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho PROBLEMA DE LA RETROACTIVIDAD. El artculo 14 de la Constitucin garantiza el respeto de las situaciones legalmente establecidas, impidiendo que la ley modifique el pasado en prejuicio de las personas; prohbe que la ley sea retroactiva. Para fijar los lmites de la prohibicin formulada en trminos precisos y poco tcnicos, debemos determinar cundo la ley es retroactiva, esto es, cundo se aplica indebidamente, rigiendo lo que slo debi ser materia de la ley derogada. Estas cuestiones constituyen el problema de la retroactividad de la ley, que tantas pginas de los tratados de Derecho ha llenado y seguir llenando. Es muy fcil prohibir las leyes retroactivas o los defectos retroactivos de la ley; los legisladores modernos lo hacen casi invariablemente. Es extremadamente difcil, en cambio, dar un criterio general que permita sealar en todo caso las leyes y efectos dichos. Nada tan necesario, sin embargo, como ese criterio, ya que de l depende la propia aplicacin del precepto de tanta trascendencia como el que prohbe la retroactividad de las leyes. CONCEPTO GENERAL DE LA RETROACTIVIDAD. En trminos corrientes, se dice que es retroactivo lo que obra sobre el pasado. Pero el concepto jurdico de la retroactividad no corresponde totalmente al comn; es ms restringido, porque no basta que una ley obre sobre el pasado para que deba tenrsela por retroactiva; se requiere, adems, que produzca de esta forma determinados efectos y que perjudique a

117 alguien. Las teoras acerca de la retroactividad en Derecho, tratan de sealar los efectos prohibidos a que da lugar la aplicacin retroactiva de la ley. DERECHOS ADQUIRIDOS Y EXPECTATIVAS. La teora clsica de la retroactividad es la de los derechos adquiridos; debida originalmente a Merlin, ha tenido influencia preponderante en el Derecho francs, ya que naci en Francia y fue admitida por la doctrina y la jurisprudencia de ese pas, y en los de Alemania, Italia, Portugal y Espaa, y por ende en el mexicano. La teora puede enunciarse concisamente diciendo que la ley es retroactiva cuando modifica o desconoce los derechos adquiridos de acuerdo con una ley anterior; y que no lo es, aun obrando sobre el pasado, si slo rige lo que conforme a la ley derogada constitua una simple expectativa o facultad. Para Merlin, los derechos adquiridos son los que han entrado en nuestro dominio, forman parte de l y no pueden ya sernos quitados. La expectativa es slo la esperanza, fundada en un hecho pasado o en un estado presente de cosas, de gozar de un derecho, cuando ste nazca. Pongamos un ejemplo de aplicacin de la teora. Cuando una persona muere, sus herederos la suceden en sus bienes y obligaciones, y adquieren derechos sobre su patrimonio, de acuerdo con la ley vigente cuando el fallecimiento acaece; si una ley nueva modificara despus de la muerte del autor de la herencia los trminos de la ley anterior, no podra aplicarse a los herederos para quitarles o modificar sus derechos hereditarios, adquiridos antes de la vigencia de la nueva ley, por el hecho de la muerte. En cambio, consideremos el caso de la reforma introducida en materia de sucesiones por el Cdigo de 84, que cambi el sistema del de 70 y substituy al rgimen de la testamentificacin forzosa, el de libertad para testar. Los presuntos herederos de las personas vivas, al entrar en vigor el Cdigo primero mencionado, vieron debilitarse las esperanzas que tenan de heredar a la muerte de dichas personas, dada la aptitud de stas para instituir

118 herederos diversos de los forzosos, en los trminos de la nueva ley. Pero esos presuntos herederos, cuando el Cdigo de 84 se expidi, no haban adquirido an derechos sobre los bienes de las personas a quienes deban heredar conforme a la legislacin anterior, ya que stas vivan an, y no se saba siquiera si moriran antes que sus probables herederos; stos no tenan ms que una expectativa de adquirir determinados derechos, todava fuera de su patrimonio, y que fue modificada vlidamente por el nuevo rgimen establecido. CRTICA DE LA TEORA ANTERIOR. La teora aparece a primera vista sencilla, clara y precisa; para saber si la aplicacin de la ley al pasado es retroactiva, bastar determinar si hay de por medio derechos adquiridos o simples expectativas. Sin embargo, esa aparente precisin encierra con frecuencia complicaciones serias y obscuridades desconcertantes. No se encuentra en ella el criterio que sirva en todo caso para saber si se trata de un derecho adquirido o de una expectativa; en realidad, si aqul es el que ya nos corresponde y est en nuestro dominio, habr siempre que determinar cuando la ley derogada nos lo dio, para saber si nos corresponde, y cundo entr en nuestro dominio; y esto, fcil de decir, es extraordinariamente difcil de hacer en gran nmero de ocasiones. Adems, decir que la ley retroactiva es la que atenta contra derechos adquiridos, no resuelve siempre el problema de la retroactividad. Muchas leyes, ya sea en s mismas o en su aplicacin por los rganos encargados de sta, modifican, no los derechos nacidos al amparo de las leyes anteriores, sino sus consecuencias, realizadas bajo el imperio de la nueva ley. La teora de los derechos adquiridos no nos dice si la modificacin de tales consecuencias, as hecha, constituye una manifestacin retroactiva de la ley. Los serios defectos de la teora aparecen en la aplicacin misma que sus autores y partidarios le han dado; se han visto forzados a establecer criterios especiales, aun en contra del criterio general, para resolver los casos particulares y superar las dificultades prcticas.

119 DERECHO E INTERS. Las dificultades para precisar los conceptos de Derecho adquirido y expectativa, han llevado a Laurent y a Huc a abandonarlos, substituyndolos por el de derecho e inters. La ley no debe sujetar a ella los derechos nacidos bajo el imperio de la ley anterior; puede regir, por lo contrario, lo que bajo esa ley constituy slo un inters. En el fondo, esta teora slo substituye los trminos, pero la dificultad subsiste; no se encuentra el criterio precios que permita distinguir el derecho del inters, para resolver satisfactoriamente todos los casos. HECHOS Y PASADOS Y EFECTOS FUTUROS. En Laurent, como antes de Blondeau, autor de otra teora inspirada en la de los derechos adquiridos, aparece una tendencia a restringir extraordinariamente el concepto de retroactividad, tendencia que es el antecedente lejano de la distincin entre los hechos pasados y los efectos futuros. Esta distincin es la base de particular teora sobre la retroactividad, cuyo ms radical expositor es Planiol. Considera este autor que la ley nueva no debe atentar contra los efectos ya realizados de un derecho; pero que rige los efectos futuros de los hechos pasados, aunque stos hayan tenido lugar durante la vigencia de la ley derogada. La teora tiene un antecedente importante en la de Vareilles Sommires, que al formular la suya, y despus de hacer una crtica inteligente de la de los derechos adquiridos, admite la distincin que antes hemos indicado, aunque las consecuencias que de ella infiere no son tan extremas como las de Planiol. La teora de Planiol se funda en una distincin, arbitraria para los fines que se buscan, entre los derechos y sus consecuencias o efectos. Ningn derecho tiene consecuencia material independiente de sus efectos, porque el derecho es una facultad abstracta y su nica realizacin estriba en sus efectos, producidos por el ejercicio de aqulla; si se afirma que todos los efectos del derecho quedan sujetos, cuando son futuros, a la nueva ley, se admite la modificacin del

120 ejercicio del derecho y que este mismo cae bajo el dominio de tal ley, no obstante que haya nacido durante el imperio de la antigua y que sea a su vez efecto ya realizado de un hecho anterior o de un derecho previo. No se puede decir que se respeta ese derecho, como efecto de un hecho pasado, si no se respeta tambin el ejercicio futuro del mismo. SITUACIONES ABSTRACTAS Y SITUACIONES CONCRETAS. Bonnecasse formula otra teora de la retroactividad basada en la distincin entre las situaciones jurdicas abstractas y las concretas. Para este autor el fin de la ley es crear situaciones de derecho, que son la manera de ser de cada uno frente a la regla jurdica o a la institucin del mismo orden. Cuando esta manera de ser es eventual o terica la situacin es de orden abstracto. Cuando deriva para determinada persona de un acto o hecho jurdico que ha sido causa de que funcione la institucin, y de que nazcan derechos y obligaciones a favor o cargo de esa persona, la situacin se convierte en concreta. Cuando la ley se expide, crea situaciones abstractas, que se transforman en concretas cuando se realiza determinado hecho previsto por la misma ley, y en virtud del cual nacen derechos y obligaciones para la persona interesada. Al reglamentar la ley el contrato de compraventa, otorga a todo el que es propietario de una cosa que se puede enajenar, la facultad de venderla; la situacin en que as est colocado el propietario celebra un contrato para transferir la propiedad de su cosa a otra persona, mediante un precio, la situacin anterior cambia; se ha realizado un hecho, previsto por la ley, en virtud del cual el vendedor adquiere derechos y contrae obligaciones; podr, por ejemplo, exigir el pago del precio convenido y deber entregar al comprador la cosa vendida. Esta es la situacin concreta. La ley retroactiva es la que no respeta las situaciones concretas nacidas de acuerdo con una ley anterior, al desconocer las ventajas jurdicas adquiridas por tal situacin, o aumentar las cargas inherentes

121 a la misma. La nueva ley, por lo contrario, puede libremente modificar las situaciones abstractas derivadas de leyes previas. Consideramos esta teora de la retroactividad como la ms satisfactoria, por ser ms precisa y lgica que cualquiera de las otras. Da un criterio definido y claro para distinguir entre ley retroactiva y la que no lo es, y que se pliega ms a la forma y al espritu de la prohibicin de la retroactividad de nuestro legislador constitucional. La Constitucin prohbe los efectos retroactivos de la ley, en trminos absolutos, con tal de que causen perjuicio a alguien. Confirma la prohibicin al disponer que el juicio que debe seguirse para cambiar de cualquier modo la condicin jurdica de una persona, tiene que ser conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho. De ello se infieren dos cosas: 1, que el legislador se fij en un hecho que marca el punto de separacin entre la ley anterior y la nueva; es el que, al realizarse bajo la vigencia de aquella ley, crea una situacin jurdica (la concreta), que la ley nueva no puede modificar, ya que no es de aplicarse al caso por ser posterior al referido hecho; 2, que el mismo legislador prohibi dar efectos retroactivos a cualquiera ley, ya fuera de Derecho pblico o de Derecho privado, si tales efectos causaban perjuicio jurdico a alguna persona, esto es, modificaban sus derechos o aumentaban sus obligaciones, nacidos al amparo de la ley anterior, en virtud del repetido hecho. Lo dicho hace ver que la teora que exponemos, criticada por ser demasiado absoluta en sus conclusiones, conviene, quiz por ello mismo, a nuestro sistema legal. Demuestra tambin que son infundadas las limitaciones que a este sistema se ha pretendido imponer, para restringir la extensin de la prohibicin constitucional; son estas limitaciones: a) La que pretende que la ley de orden pblico puede ser retroactiva. Ya vimos que esta distincin no la autoriza el texto constitucional. b) La que afirma que el legislador tiene capacidad para disponer que una ley cualquiera sea retroactiva, an despojando a alguien de sus derechos, porque la prohibicin de la Constitucin se dirige

122 slo al juez. Es falsa esta doctrina, ya que la Constitucin prohbe en lo absoluto que en perjuicio de persona alguna se den efectos retroactivos a la ley, sin distinguir entre el caso de que se los d el legislador, y el de que se los d el juez. Las limitaciones que en esta forma se pretende establecer al principio de retroactividad, tienen en nuestra literatura jurdica una causa que, si explica su existencia, no sostiene su verdad. Los autores de otros pases admiten que la prohibicin de retroactividad se dirige al juez y no al legislador, y tal afirmacin ha inspirado las limitaciones que criticamos; ms si la afirmacin se justifica en esos pases, donde el sistema de no retroactividad de las leyes se sustenta slo en leyes comunes, como el Cdigo civil, que debe ser respetado por el juez, pero est sujeto a la voluntar del legislador que lo hizo y que tiene derecho de decretar excepciones a sus principios y an de derogarlos, no puede sostenerse en Mxico, donde el mismo legislador comn est ligado por los preceptos constitucionales, de los que forma parte la prohibicin de retroactividad, y que no pueden ser reformados ni desconocidos por el propio legislador. La prohibicin de aplicar retroactivamente las leyes es pues absoluta en nuestro Derecho. La forma de redaccin que el legislador emple es poco satisfactoria, ya que subordina el concepto de retroactividad al de perjuicio que sufre la persona; habr, por tanto, que precisar previamente qu deba entenderse por perjuicio, para llegar a la idea de la retroactividad. Pero la intencin del mismo legislador es fcil de definir, si se considera en su conjunto el texto de las disposiciones relativas a la retroactividad contenido en el artculo 14 de la Constitucin, y los principios doctrinales, que siempre son necesarios para llegar a la nocin de retroactividad en toda ley. Nuestros Cdigos civiles se han limitado a reproducir la prohibicin constitucional, es de 84 siguiendo la Constitucin de 57, ya substituida por la actual, y el 28, a esta ltima (art. 5 de ambos Cdigos).

123 II.4.3 TEORAS Garca Maynez, Eduardo Introduccin al Estudio del Derecho Pgs. 410 a 412. CONFLICTOS DE LEYES EN EL ESPACIO PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA. Toda ley tiene un mbito temporal y un mbito espacial de vigencia. Esto significa que slo obliga por cierto tiempo, y en determinada porcin del espacio. En lo que toca al mbito temporal, hemos visto ya cmo es posible que una ley se aplique no slo a los hechos jurdicos ocurridos a partir de la iniciacin de su vigencia, sino a las consecuencias normativas de hechos anteriores, inicialmente regidos por otra ley. Ello implica la coincidencia de los supuestos de ambas leyes, as como la divergencia de sus disposiciones y perduracin de las consecuencias normativas nacidas bajo el imperio del primer precepto. Los problemas relacionados con la aplicacin de leyes que tienen diferente mbito temporal de vigencia suelen ser llamados conflictos de leyes en el tiempo. Paralelamente a stos se habla de conflictos de leyes en el espacio. El supuesto ineludible de los ltimos es la coexistencia de preceptos legales relativos a los mismos hechos, pero que pertenecen a sistemas jurdicos cuyos mbitos espaciales de vigencia son distintos. En rigor, los llamados conflictos de leyes en el espacio no solamente se refieren a la determinacin del mbito espacial, sino a la del personal de vigencia de los preceptos legales. Pues, como luego veremos, no se trata nicamente de inquirir qu ley debe aplicarse en tal o cual lugar, sino de saber si a una cierta persona debe aplicrsele su propia ley o la extranjera. Otras veces el conflicto existe entre preceptos de diferentes provincias de un mismo Estado, o entre leyes de distintas partes de una Federacin.

124 Se ha dicho que la expresin de conflictos de leyes no es correcta, porque tratndose de problemas de aplicacin de normas de diferentes sistemas jurdicos, hablar de conflictos entre preceptos de dichos sistemas equivaldra a aceptar la existencia de una pugna de soberanas. Siguiendo la opinin de Fiore, pensamos que sera preferible emplear la expresin problemas sobre la autoridad extraterritorial de la ley, por que de lo que en realidad se trata, cuando tales cuestiones se presenta, es de saber si determinada ley, que en un principio se aplica dentro del mbito espacial del sistema jurdico a que pertenece, puede tambin aplicarse fuera de ese mbito, es decir, extraterritorialmente. Aun cuando casi todos los autores reconocen los inconvenientes de la expresin conflictos de leyes en el espacio, no dejan por ello de emplearla, dejndose llevar por la fuerza de la tradicin. Pensamos por la vieja terminologa no ofrece ningn peligro, si se tiene el cuidado de precisar claramente el sentido de aquellas palabras. Los llamados conflictos de leyes en el espacio se reducen siempre a establecer un carcter territorial o extraterritorial de determinado precepto. En principio, las leyes vigentes de un Estado se aplican dentro del territorio mismo. Lo que en derecho pblico se llama territorio no es otra cosa que el mbito normal de vigencia del orden jurdico de un Estado, en relacin con el espacio. Decimos normal porque en ciertos casos se admite la posibilidad de que la ley obligatoria en el territorio de de un Estado se aplique fuera de l, o la de que la ley extranjera tenga aplicacin en el nacional. La validez del sistema normativo que constituye el orden jurdico estatal - dice Kelsen- se circunscribe, en principio, a un determinado territorio. Los hechos que regulan esas normas tiene la nota especial de que han de ocurrir precisamente en un territorio determinado. Slo en virtud de esta limitacin del mbito espacial de validez de las normas es posible la vigencia simultnea de varios rdenes estatales, sin incurrir en conflicto unos con otros, dada la variedad de sus contenidos. Esta limitacin del mbito espacial de validez no deriva en

125 modo alguno la norma de derecho considerada en s misma; no puede alcanzarse ms por determinacin positiva. La existencia de los problemas que hemos venido hablando es consecuencia necesaria de la pluralidad de legislaciones, ya sea en el interior de un Estado, ya en el orden internacional. Como la actividad de las personas no se desenvuelven siempre, desde el punto de vista del derecho, en el mbito espacial de vigencia del Estado a que pertenecen, sino que puede desarrollarse en territorio extranjero, o en relacin con personas de diferentes nacionalidad, o con bienes ubicados en otro Estado, a menudo surgen las cuestiones concernientes a la autoridad extraterritorial o puramente territorial de las diversas normas. Supongamos, dice Allara, que un ciudadano italiano, propietario de bienes situados en Francia, hace su testamento en Alemania, instituye heredero a un ciudadano suizo, y muere en Inglaterra. Surge entonces el problema de saber si la sucesin testamentaria debe registrarse por la ley del Estado a que pertenece el testador, o por la del pas en que los bienes se hallan ubicados, o por la del lugar en que se hizo el estamento, o por la del Estado a que pertenece el heredero, o por la de aquel en que ha muerto el testador. LOS CONFLICTOS DE LEYES Y EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. El problema de los conflictos de leyes en el espacio es la ms importante de las cuestiones estudiadas por el derecho internacional privado, ms no la nica. En opinin del clebre internacionalista Niboyet, aquella ciencia se debe tratar tres cuestiones fundamentales, a saber: 1 Problema de la nacionalidad. 2 Problema de la condicin de los extranjeros. 3 Conflictos de leyes en el espacio. La nacionalidad suele ser definida como el vnculo poltico y jurdico que relaciona a un individuo con un Estado. Desde el punto de vista de dicho vnculo, los individuos divdense en nacionalidades y extranjeros.

126 Establecida tal divisin, relativamente a una organizacin poltica determinada, ocurre preguntar cules son los derechos de los no nacionales de cada pas. Este es el llamado problema de la condicin de los extranjeros. Resuelto el segundo punto, puede presentarse un un tercer problema, el conflicto de leyes. Los tres interrogantes guardan entre s relaciones ntimas, y el orden de su planteamiento es el mismo que hemos indicado. Antes de inquirir cules son los derechos de que gozan los extranjeros, hace falta indagar quines tienen en cada pas ese carcter. De modo anlogo, el conflicto de leyes no puede surgir si antes no se ha resuelto, en conexin con cada caso, la condicin de los no nacionales supongamos, dice Niboyet, que un extranjero quiere contraer matrimonio en Espaa con una espaola. Antes de averiguar qu ley habr que aplicar, es indispensable resolver el segundo problema, es de decir, si ese extranjero tiene o no, de acuerdo con la ley espaola, derecho a contraer matrimonio en Espaa. Pues el conflicto de leyes slo puede seguir en la hiptesis de que la ley nacional conceda al extranjero el derecho que ste pretenda adquirir. En el supuesto contrario, ocioso sera plantear el conflicto de aplicacin. Pongamos otro ejemplo, en relacin con nuestro derecho. El artculo 27 de la Constitucin Federal, en su fraccin IV, dice que las sociedades comerciales, por acciones, no podrn adquirir, poseer o administrar fincas rsticas. Las sociedades de esta clase que constituyen para explotar cualquiera industria fabril, minera, petrolera o para algn otro fin que no sea agrcola, podrn adquirir, poseer o administrar terrenos nicamente en la extensin que sea estrictamente necesaria para los establecimientos o servicio de los objetos indicados, en el ejecutivo de la Unin, o los de los Estados, fijarn en cada caso. Tomando en cuenta el precepto transcrito, es indiscutible que no tiene sentido preguntar de acuerdo con qu la ley habr de celebrarse un contrato de compraventa de una rstica que una sociedad extranjera por acciones pretenda adquirir en Mxico, porque la Constitucin Federal prohbe terminantemente, a toda sociedad comercial de ese tipo, la adquisicin, posesin o administracin de tales fincas.

127 El problema de la condicin de los extranjeros debe, naturalmente, resolverse de acuerdo con la legislacin de cada pas. Slo la mexicana, por ejemplo, debe ser consultada para determinar de qu derechos gozan en Mxico los no nacionales. Tratndose del otro problema, en cambio, la aplicable no es siempre la misma: se aplicara la ley que sea competente en virtud de las reglas del conflicto de leyes, ya la nacional, ya la extranjera. CARCTER NACIONAL DE LAS REGLAS REFERENTES A LOS CONFLICTOS DE LEYES. Las relativas a la solucin de los conflictos de leyes poseen carcter nacional. Esto quiere decir que no se ha podido llegar a establecer un derecho internacional privado uniforme. La consecuencia que lgicamente se infiere de tal situacin, es la que puede haber tantos sistemas distintos de solucin conflictos de leyes en el espacio como rdenes jurdicos. En las legislaciones de casi todos los pases existen diversas reglas de derecho internacional privado, destinadas a la solucin de los problemas de que tratamos. En estas condiciones, es indudable que los jueces de un Estado tienen el deber de someterse, para solucionar dichos conflictos a sus propias leyes sobre tal materia. En Mxico, verbigracia, los llamados a resolver un conflicto de tal clase estn obligados a fundarse en el derecho internacional privado mexicano, es decir, en las reglas de solucin de conflictos contenidas en nuestros cdigos. Es necesario, en relacin con este punto, distinguir con todo esmero las reglas de solucin de los conflictos de leyes en el espacio, o reglas de derecho internacional privado, con las de solucin del caso concreto, que pueden ser de derecho civil, administrativo, penal, etc. Las primeras indican, en conexin con leyes que pertenecen a diferentes sistemas jurdicos, qu preceptos legales han de aplicarse; las otras resuelven el caso singular, una vez que se ha dilucidado la cuestin de derecho internacional privado. Supongamos que un suizo, domiciliado en Mxico, vende a un mexicano una casa que el primero tiene en la ciudad de Ginebra. Qu ley deber aplicarse para determinar la forma

128 del contrato? El Cdigo Civil del Distrito Federal establece, en su artculo 15, que los actos jurdicos, en todo lo relativo a su forma, se regirn por las leyes del lugar donde pasen. De aqu se infiere que si la venta se celebrara en la ciudad de Mxico, la forma del acto habr de regirse por los preceptos que aquel cdigo, concernientes al contrato compraventa. Estos ltimos constituyen, en el caso del ejemplo, las reglas de solucin del caso concreto, mientras que el mencionado artculo 15 es la regla de derecho internacional privado, o la solucin del conflicto de leyes. Las normas del derecho internacional privado son, frente a las de solucin del caso concreto, de carcter secundario, en cuanto slo tienen sentido en relacin con stas. Las de solucin del caso, en cambio, son primarias relativamente a las otras. Cuando en la legislacin del pas en que el conflicto se plantea hay preceptos que permites resolverlo, el juez nacional tiene el deber de aplicarlos, a fin de determinar cul es la ley a que deber sujetarse la solucin del caso; pero bien puede suceder que en el derecho vigente en ese pas no exista norma que se busca. En tal hiptesis, el juez tendr que formular la de derecho internacional privado, a fin de resolver la cuestin previa. Esto significa que en el derecho vigente en su pas existe una laguna, y que sta tendr que ser colmada. LA TEORA DE LOS ESTATUTOS. El problema de los conflictos de leyes en el espacio redcese a la determinacin de la autoridad territorial o extraterritorial de los diversos preceptos. Planeaba la cuestin en tales trminos, tres tipos de solucin aparecen ante nosotros como lgicamente posibles: a) El principio de la territorialidad absoluta; b) El de la extraterritorialidad absoluta; c) El de la territorialidad y la extraterritorialidad combinadas (sistema mixto). De acuerdo con el primer principio, las leyes de cada Estado de aplican exclusivamente dentro del territorio del mismo, y a todas las personas que en l se encuentren, sean nacionales o extranjeras, residentes o transentes. Esta forma de solucin, concebible en teora, pero irrealizable en la prctica, sera en realidad la supresin del problema,

129 pues si las leyes vigentes en un pas se aplicasen slo dentro del territorio del mismo, a todas las personas, sin excepcin, el conflicto de leyes no llegara nunca a suscitarse. Se ha escrito que la aplicacin rigurosa del principio de la territorialidad implica la total incertidumbre acerca de la existencia y perduracin de los derechos. Rodenburgh observa que si stos deban ajustarse a la ley de los lugares en que la persona poda residir, el estado del individuo cambiara en cada viaje, lo que es un absurdo, pues equivaldra a suponer que se puede ser a un mismo tiempo mayor en una parte, menor en otra, aqu alieni, all sui juris, etc. Se pens, pues, en que para la utilidad comn, y teniendo en cuenta cierta necesidad social, era indispensable dar estabilidad y certeza al estado de las personas, y modificar los principios del derecho estricto por la comitas gentium. La conviccin de que el principio de la territorialidad no poda admitirse de manera absoluta, llev a los juristas de la Edad Media a investigar cul era el mejor criterio de clasificacin de los preceptos legales, en funcin de su mbito espacial de vigencia. Naci as, en la Escuela de los Comentaristas, la famosa teora de los estatutos. La Escuela de los Comentaristas, o Posglosadores, apareci a mediados del siglo XIII y lleg a su apogeo en el siguiente, con Cino de Pistoia, Brtolo y Baldo. La misin que la citada escuela pretenda realizar no era simplemente el comentario del Corpus juris romano, tarea cumplida ya por la escuela boloesa de los Glosadores, sino la elaboracin de un derecho comn capaz de satisfacer, sobre todo, las necesidades de Italia. Brtolo se plantea, por vez primera, el problema de la vigencia espacial del derecho extranjero, y ofrece, para resolverlo, la distincin entre leyes relativas a las cosas circa rem-, leyes concernientes a las personas -cira personam- y leyes que versan sobre la forma de los actos, distincin de la que sale luego la teora de los estatutos personales, reales y mixtos, bsica todava en nuestro derecho internacional privado.

130 La palabra estatuto, empleada por los juristas italianos del siglo XIV, es sinnima de ley. Hablar de personalidad o realidad de los estatutos es, pies, lo mismo que decir personalidad o realidad de la ley. Tranzada la distincin entre estatutos personales y reales, se formul la regla de que los primeros acompaan por todas partes el sujeto, en tanto que los segundos slo tienen vigencia dentro del territorio de cada Estado. Las leyes relativas a la condicin jurdica de las personas, como, por ejemplo, las que fijan la mayor edad a los veinticinco aos, son extraterritoriales, mientras que las que ataen directamente a las cosas, por el contrario, son por esencia territoriales. Relativamente a las que determinan la forma de los actos jurdicos establecieron los comentaristas la clebre regla locus regit actum o, lo que es lo mismo, el principio de la territorialidad. La llamada Escuela Francesa, que floreci en el siglo XVI y tuvo como fundador y principal representante al famoso jurista Bertrand D'Argentr (1519-1590), defendi la idea de que, en principio, todos los estatutos son reales, siendo la extraterritorialidad una excepcin impuesta por las existencias del comercio jurdico internacional. La doctrina francesa fue introducida en Flandes por los jurisconsultos Burgundius y Rodenburgh, y el examen crtico de la misma por los autores holandeses dio origen a una nueva teora, conocida con el nombre de doctrina de la cortesa internacional. Esta doctrina tiene como representantes principales a Pablo Voet (1610-1677), Juan Voet (1647-1714) y Ulrich Huber (1636-1694). Los citados jurisconsultos aceptan la tesis, definida ya por D' Argentr, de la autoridad territorial de los estatutos, pero estiman que las excepciones que el mencionado principio sufre no derivan, en modo alguno, de obligaciones jurdicas, sino que son simplemente resultado de una serie de actos de cortesa internacional. Los jueces no estn jurdicamente obligados a observar las leyes extranjeras, pues esto es contrario a la independencia de los Estados. Si es conveniente, no obstante, aplicar en cierta medida las leyes extranjeras, es slo por cortesa internacional. Esta cortesa tiene por nico fundamento el

131 inters bien entendido de cada Estado. Se aplicarn las leyes extranjeras para obtener tambin la aplicacin de las propias en el extranjero. Con el fin de obtener una reciprocidad deseable, se proceder cortsmente en la medida en que se considere que necesitamos de los dems. DOCTRINA DE PILLET. Entre las doctrinas contemporneas acerca de los conflictos de leyes, una de las ms interesantes es la del jurista francs Pillet. Este autor parte del principio de que el derecho internacional privado debe tener como base el respeto de las soberanas. El respeto de las soberanas por los diversos Estados no puede ser considerado como concesin graciosa o acto de mera cortesa internacional, sino que encuentran su fundamento en normas jurdicas obligatorias para todos los Estados. Pero en qu forma resultan compatibles el respeto de las soberanas y la autoridad extraterritorial de ciertas leyes? Para responder a este interrogante es necesario examinar ante todo, cul es el objeto social que los preceptos legales persiguieron. En el derecho interno, stos poseen fundamentales: generalidad y permanencia. dos caractersticas

La ley es permanente en cuando se aplica a las personas de una manera constante, sin interrupcin ninguna. As, por ejemplo, los preceptos relativos a los menores son permanentes en cuando acompaan a stos desde su nacimiento hasta el da en que alcanzan la mayor edad. Las leyes son al mismo tiempo generales, ya se aplicaran a todos los sujetos y a todas las relaciones jurdicas, dentro de su mbito territorial de vigencia: En Inglaterra, por ejemplo, la ley inglesa es permanente en el sentido de que rige a los ingleses de una manera constante; y es general en su aplicacin, en el sentido de que rige en Inglaterra todas las relaciones jurdicas.

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Las dos caractersticas apuntadas no pueden subsistir desde el punto de vista del derecho internacional privado, por que mientras la idea de generalidad aplica la de territorialidad, la de pertenencia conduce al principio opuesto, es decir, a la aplicacin extraterritorial. Pero los estatutos no pueden ser, al propio tiempo, territoriales y extraterritoriales. Para determinar cul de los dos atributos debe desaparecer, al surgir el conflicto de leyes, es necesario examinar el objeto social que stas persiguen. Habr que examinar en cada caso si el objeto que se propone la ley exige que sta permanente o que sea general. Qu sacrificio ser menor? Dejemos a la ley su pertenencia o su generalidad? Vamos a demostrar con un ejemplo que la nocin del objeto social permite fcilmente encontrar una respuesta. El objeto de una ley referente a un menor, consistir en que los sbditos no pueden escapar a su accin, al mismo tiempo que los sbditos extranjeros pertenecen sometidos a las de sus propios pases? Plantear la cuestin es resolverla. Es indudable que el carcter preponderante de una ley acerca de los menores en el de conservar su permanencia, pues si no fuese permanente, no podra cumplir con su fin. No nos importa saber si ciertos extranjeros en Espaa estn bajo la accin del Cdigo Civil espaol; esto nos es indiferente. Lo que nos importa es que determinados espaoles, que por azares de la existencia estn en el extranjero, continen sometidos a las reglas que acerca de las incapacidades contiene aquel Cdigo Civil. Inversamente, otras leyes no necesitan de la permanencia para cumplir su objeto social en las relaciones internacionales, sino que necesitan, de la generalidad. Las leyes penales y fiscales pertenecen a este grupo. Cuando el legislador las dicta, no tiene en cuanta la nacionalidad de los individuos; lo que interesa es la objetividad del problema. Es posible que en ciertos casos surjan dudas sobre el verdadero objeto de la ley. Para resolverlas, conviene tomas en cuenta no slo la finalidad que el legislador se propuso conseguir, sino, ante todo, el inters que cada norma protege. Si, por ejemplo, un precepto legal beneficia primordialmente a un particular, deber ser permanente; si, por el contrario, tiende a la proteccin de intereses colectivos, deber conservar se generalidad.

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