CLUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACIN BANCARIA CHILENA

TESIS DE MAGSTER RICARDO A. LPEZ VYHMEISTER

VALDIVIA-CHILE 2009

CLUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACIN BANCARIA CHILENA

Tesis presentada a la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Austral de Chile en cumplimiento parcial de los requisitos para optar al Grado de Magster en Derecho con mencin en Derecho de la Empresa.

por RICARDO A. LPEZ VYHMEISTER

Valdivia, Chile 2009

Universidad Austral de Chile Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales INFORME DE APROBACIN TESIS DE MAGSTER La Comisin Evaluadora de Tesis comunica al Director de la Escuela de Graduados de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales que la Tesis de Magster presentada por el candidato RICARDO ANTONIO LPEZ VYHMEISTER ha sido aprobada en el examen de defensa de Tesis rendido el da _____ de _________________ de 2009, como requisito para optar al grado de Magster en Derecho con mencin en Derecho de la Empresa y, para que as conste para todos los efectos firman: Profesor Patrocinante: Dr. Juan Andrs Varas Braun ____________________ Instituto de Derecho Privado y Ciencias del Derecho Comisin Evaluadora: Profesor Dr. Edinson Lara Aguayo ____________________ Instituto de Derecho Privado y Ciencias del Derecho Profesor Carlos Carnevali Dickinson ____________________ Instituto de Derecho Privado y Ciencias del Derecho

A mi familia y a ti, por todo.

Resumen

La

presente

tesis

tiene

por

objeto

determinar

si

la

contratacin bancaria chilena respeta o no los derechos del consumidor en cuanto si incluye -o no- las denominadas clusulas abusivas. Para ello, en una primera parte el autor desarrolla el tema de las condiciones generales de la contratacin, su origen, naturaleza, caractersticas y su relacin con los contratos por adhesin, as como las clusulas abusivas y sus mecanismos de control, culminando con la determinacin de si la ley 19.496 es o no aplicable al mbito bancario. En la segunda parte, el autor analiza de modo emprico las clusulas de contratos bancarios comprobando caso a caso si se vulnera o no la ley en estudio.

Abstract

The aim of this thesis is to determine whether the Chilean bank transaction respects the rights of the consumer in relation to the inclusion - or not - of the so-called abusive stipulations (clusulas abusivas). To do this, in the first part the author develops the topic of the general conditions of the transaction (condiciones generales de la contratacin), its origin, nature, features and its relation to the contracts "por adhesin", as well as the "abusive stipulations" (clusulas abusivas) and their control mechanisms, finishing with the determination whether law 19,496 is or is not enforced to the bank ambit. In the second part, the author analyses the stipulations of bank contracts in an empiric way, verifying in each case if the law is transgressed or not.

ndice
1 INTRODUCCIN...........................................................................................................................................1 2 LA LIBERTAD CONTRACTUAL Y EL CONSUMO...............................................................................6 3 ORIGEN Y EVOLUCIN DE LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIN.....16 3.1 LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIN.........................................................................................21 3.2 NATURALEZA JURDICA DE LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIN.....................................................22 3.3 CARACTERSTICAS DE LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIN. ..........................................................26 3.3.1 Contractualidad ..............................................................................................................................26 3.3.2 Predisposicin ................................................................................................................................27 3.3.3 Generalidad ....................................................................................................................................28 3.3.4 Imposicin o Inevitabilidad.............................................................................................................30 3.3.5 Uniformidad. ...................................................................................................................................31 3.4 FUNDAMENTOS DE LA UTILIZACIN DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIN.......................................32 3.4.1 Racionalizacin ..............................................................................................................................32 3.4.2 Seguridad Jurdica .........................................................................................................................33 4 EL CONTRATO POR ADHESIN Y SU RELACIN CON LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIN..............................................................................................................................35 4.1 ASPECTOS NEGATIVOS DE LOS CONTRATOS POR ADHESIN...................................................................................39 5 LAS CLUSULAS ABUSIVAS...................................................................................................................42 5.1 DEFINICIN DE CLUSULA ABUSIVA...............................................................................................................44 5.2 CRITERIOS PARA LA IDENTIFICACIN DE LAS CLUSULAS ABUSIVAS......................................................................46 6 MEDIOS DE CONTROL A LAS CLUSULAS ABUSIVAS..................................................................49 6.1 MEDIOS ALTERNATIVOS O ANTERIORES DE PROTECCIN ANTE CLUSULAS ABUSIVAS................................................49 6.2 CONTROL DE CLUSULAS ABUSIVAS EN CONTRATOS DE ADHESIN POR MEDIO DE NORMAS LEGALES ESPECIALES..........51 6.2.1 Mecanismos de control preventivos................................................................................................52 6.2.2 Mecanismos de control represivos..................................................................................................53 7 LOS BANCOS COMERCIALES COMO PROVEEDORES Y LA APLICABILIDAD DE LA LPC A LOS CONTRATOS QUE ANALIZAREMOS..............................................................................................58 7.1 RELACIN ENTRE PROVEEDOR Y CONSUMIDOR. .................................................................................................59 7.2 CARCTER DEL ACTO DEBE SER COMERCIAL PARA EL PROVEEDOR Y CIVIL PARA EL CONSUMIDOR...............................61 7.3 MATERIAS NO DEBEN ESTAR TRATADAS POR LEYES ESPECIALES............................................................................62 8 LAS CLUSULAS ABUSIVAS EN EL ORDENAMIENTO JURDICO CHILENO Y EN PARTICULAR EN LA CONTRATACIN BANCARIA............................................................................64 8.1 LETRA A). ...................................................................................................................................................66 8.1.1 Dejar sin efecto el contrato a su solo arbitrio. ...............................................................................67 8.1.2 Modificar el contrato a su solo arbitrio. ......................................................................................101 8.1.3 Suspender unilateralmente la ejecucin del contrato...................................................................113 8.2 LETRA B)..............................................................................................................................................117 8.3 LETRA C)..................................................................................................................................................118 8.4 LETRA D)..................................................................................................................................................127 8.5 LETRA E)...............................................................................................................................................130 8.6 LETRA F)..................................................................................................................................................139

8.7 LETRA G).............................................................................................................................................148 ...................................................................................................................................................................148 8.7.1 Algunos casos de vulneracin a la letra g)...................................................................................152 8.7.2 Otros casos de vulneracin a la letra g) identificados por la doctrina.........................................157 8.7.3 Aun otros casos que estimamos renen los requisitos de la letra g).............................................170 9 EPLOGO Y CONCLUSIONES................................................................................................................173 10 BIBLIOGRAFA:......................................................................................................................................194

1 INTRODUCCIN

Si la presente tesis tiene por objeto analizar ciertos contratos bancarios, aquellos que nos parecen de mayor trascendencia y uso, a la luz de la ley de proteccin de los derechos de los consumidores en adelante tambin LPC- y en particular, en consideracin de su artculo 16 que establece una enumeracin de lo que debemos entender por clusulas abusivas, desde luego que nos parece pertinente y adecuado explicar, al menos en trminos generales, cul es el origen de la idea. Hemos observado como, por ejemplo, al contratar algn producto bancario debemos suscribir un buen nmero de extensos documentos con un gran nmero de clusulas que suelen tener reenvos a normas legales o reglamentarias, conceden un sin fin de derechos a la institucin bancaria, establecen requisitos para el cliente, etctera. Desde luego tal circunstancia despierta nuestro inters y curiosidad por saber

qu estamos firmando exactamente, as como determinar si resulta aplicable la ley del consumidor y si existe o no apego a sus prescripciones. Adems, cabe hacer presente que en el ltimo nmero de la Revista de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Austral de Chile, el profesor DE LA MAZA1 public un artculo en el que estudia ciertos contratos de casas comerciales y expone su apego o desapego a la norma recin citada. La claridad expositiva del autor y la simplicidad y utilidad del artculo, unido a un creciente inters por la actividad bancaria en general y la contratacin bancaria en particular constituyen, entonces, los principales motivos del tema de la tesis y la metodologa utilizada. El presente trabajo se desarrollar del modo que sigue, atendidas las respectivas razones que se sealan: En primer lugar, abordaremos de forma somera el tema de la sociedad de consumo, tanto en cuanto a su origen como a sus manifestaciones dentro de las cuales podemos encontrar a los contratos por adhesin- y consecuencias necesidad de

DE LA MAZA, I., Llegar y llevar? Una mirada al crdito de las casas comerciales, en Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, Vol. XX, julio 2007, pp. 61-84.

proteger al contratante dbil-, arribando de manera lgica a aquello que denominamos derecho del consumidor. Ya en el tema del derecho del consumidor expondremos de modo bsico cules son los principios que fundan esta rama del ordenamiento jurdico para luego avocarnos a un breve anlisis comparativo entre la proteccin al consumidor en Chile y en ciertas legislaciones extranjeras, en particular a los avances de la Unin Europea en este tema. Dentro de los diversos medios que la ley otorga para brindar resguardo a los derechos de los consumidores encontraremos, tanto en nuestro pas como en el derecho comparado, la proscripcin de las clusulas abusivas. No podemos dejar de introducirnos de manera ms o menos extensa en las condiciones generales de la contratacin, sus caractersticas, fundamentos y naturaleza y en su relacin con los contratos por adhesin. Un captulo especial se dedicar al estudio de las clusulas abusivas, no slo en cuanto a su concepto y caracterizacin, sino que tambin dedicaremos algunas lneas a sealar las diferentes tcnicas legislativas existentes en el derecho comparado como mecanismos de control.

A continuacin pretendemos caracterizar a los bancos como proveedores de un servicio de modo de determinar si la LPC les es o no aplicable, para luego realizar un breve anlisis de algunos contratos bancarios y su importancia econmica. Por ltimo, centraremos nuestros esfuerzos en estudiar detenidamente el texto de los contratos de mutuo con hipotecas, lnea de crdito y cuenta corriente2 de modo de determinar si, como en el caso de los contratos de casas comerciales, respetan o no los derechos de los consumidores. Esto lo haremos de un modo similar al empleado por el profesor DE LA MAZA, es decir, aplicando cada una de las letras del artculo 16 de la LPC al clausulado de los diversos contratos indicados. Aprovechamos de explicar que los formularios de contratos estudiados fueron obtenidos a travs de ejecutivos de los respectivos bancos en la ciudad de Valdivia y del archivo notarial en el caso de los mutuos con hipotecas. No se incluyen como anexo al presente trabajo debido a que, segn nuestros clculos, superaran las 400 pginas en este formato,
2

Hemos escogido estudiar estos tres contratos en tanto el primero de ellos nos parece ser el de mayor trascendencia econmica; el segundo por intuir que es el que mayores dificultades presenta; y el tercero por ser el que parece ser ms numeroso en la prctica.

sin perjuicio de que pueden ser obtenidos en los lugares antedichos. En cuanto a los bancos, estos se escogieron -no fueron todos los de la plaza por una cuestin de espacio- al azar, sin perjuicio de que dado el gran tamao de los bancos Santander-Chile, Estado de Chile y de Chile se ha abarcado -estimamos- ms del 75% del mercado bancario3.

http://www.sbif.cl/sbifweb/internet/archivos/Info_Fin_7871_10294.xls#'Informacin Sistema'!A1

2 LA LIBERTAD CONTRACTUAL Y EL CONSUMO

La libertad contractual es la manifestacin de la autonoma de la voluntad en materia de contratos. As lo sostiene LEN al decir que [e]l principio de la autonoma de la voluntad se manifiesta en nuestro derecho positivo principalmente en cuanto a la ley autoriza a los particulares para celebrar toda clase de contratos, aun los que la ley no regula especficamente4. A su vez, LPEZ SANTA MARA sostiene que [d]ecir que la voluntad es autnoma significa que ella es libre para crear los derechos y obligaciones que le plazcan5, siendo una manifestacin tan caracterstica de la autonoma de la voluntad, que incluso algunos importantes autores confunden aqulla, que es una especie, con sta, que es el gnero6, refirindose el citado autor a don Arturo Alessandri R. y a alguna sentencia de la I.C.A. de Santiago. Sin perjuicio
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LEN, A., La voluntad y la capacidad en los actos jurdicos, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1990, p.56 5 LPEZ, J., Los Contratos, Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 2001, p. 233. 6 Ibid p.261.

de lo anterior, ALESSANDRI seala que [p]or autonoma privada o de la voluntad se entiende el poder que el ordenamiento jurdico reconoce a los particulares de regular por s sus intereses o, como prefieren otros, sus relaciones jurdicas con los dems sujetos, y aade que este principio est reconocido en Chile por varias disposiciones legales, siendo la principal la que consagra la libertad de contratar, consecuencia del principio de autonoma privada, llegando a darle al contrato, respecto de las partes, una fuerza obligatoria como la de la ley (C.Civil, artculo 1545). Es en virtud de los ideales decimonnicos surgidos

principalmente de la Revolucin Francesa que la libertad contractual permitir que los particulares creen derecho, lo que se funda en el principio de igualdad de las partes contratantes, las cuales son las mejores garantes de sus propios intereses, teniendo por ello la posibilidad de rechazar los contratos que le sean perjudiciales7 o, como de manera simple seala BALLESTEROS, nadie mejor que uno mismo para reconocer lo que es ms justo, ms conveniente, para l8. En efecto, la Edad Moderna, marcada por la Revolucin
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PIZARRO, C., La eficacia del control de las clusulas abusivas en el derecho chileno, publicado en la red en http://www.urosario.edu.co/FASE1/jurisprudencia/documentos/facultades/jurisprudencia/volumen6_2/04%20 Clausulas%20Abusivas.pdf 8 BALLESTEROS, J.A., Las condiciones generales de los contratos y el principio de autonoma de la voluntad, J.M Bosch Editor, Barcelona, Espaa, 1999, p.21

Industrial que implica el paso de una economa agraria a una industrial, dio lugar al desarrollo de la actividad econmica privada y de manera consecuente, a la proliferacin de los contratos. Lo anterior se vincula a los fundamentos de la autonoma de la voluntad y las funciones y subfunciones de los contratos. En efecto, en cuanto al fundamento filosfico de la autonoma de la voluntad, ste sera la libertad natural del hombre: la sociedad debe reconocer al hombre las ms amplias garantas individuales, como expresin de la libertad que le pertenece naturalmente9. A partir de esta concepcin y del pensamiento racionalista, la voluntad es tan fuerte que la Sociedad misma es explicada como el resultado de un acuerdo de voluntades de los hombres, destinado a constituirla (tesis del contrato social)10, coligindose del principio que tratamos, adems, que el hombre no podra quedar vinculado por obligaciones en las cuales no ha consentido y, recprocamente, que toda obligacin querida por el hombre debe producir efectos. De all deriva, en ltima instancia, el pacta sunt servanda y lo dispuesto en el artculo 1.545 de nuestro Cdigo Civil.

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LPEZ, J., Los Contratos ,Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 2001, p.236 Loc. cit.

En la misma lnea, KELSEN sostiene que la obligatoriedad del contrato emana de la libertad del individuo para contratar, de modo que acta como su propio legislador de la norma de conducta contrato, de modo que no podr sustraerse unilateralmente a su observancia: La convencin que vale despus de la celebracin, es precisamente la norma o el orden convencional, creados por tal procedimiento, norma u orden a los cuales quedan sometidos los sujetos cuya conducta se encuentra reglamentada en ese orden.11 En el mismo sentido RECASNS SICHES declara que en la obligatoriedad del contrato intervienen diversas valoraciones que se combinan entre s, para comprometer nuestra conducta para el futuro en ciertos puntos concretos, por lo que la voluntad declarada en la celebracin del acto jurdico debe adquirir firmeza hasta su cumplimiento12. En cuanto al fundamento econmico de la autonoma de la voluntad, el pensamiento liberal postulaba que [e]l contrato garantiza la justicia y la utilidad social, pues el libre juego de las iniciativas individuales asegura espontneamente la prosperidad y el equilibrio econmico13. Es decir, el Estado
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KELSEN, H., El contrato y el tratado, analizado desde el punto de vista de la teora pura del derecho, Editorial Nacional, Espaa, 1974, p. 113. 12 RECASNS, L., El contrato. Su ubicacin en el derecho y su fuerza de obligar. Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, Mxico. T. VIII, Nmero 29, pp. 93-124. 13 FLOUR, J. y AUBERT, E., Les Obligations, N 108, Cit. por LPEZ, J., op.cit., p.239

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deba circunscribir su funcin a mantener la paz, dejando la actividad empresarial a los particulares, en tanto, segn se ha dicho, ambas partes emergen ms ricas del intercambio14. Luego, en trminos simples y concretos, el principio de la libertad contractual significa que dos o ms partes puedan suscribir el contrato que quieran bajo las condiciones que pacten. Lo primero se denomina libertad de conclusin que significa que las partes son libres para contratar o para no contratar15 y lo segundo es la llamada libertad de configuracin interna de los contratos, en base a la cual las partes pueden fijar las clusulas o contenido del contrato como mejor les parezca16. Lo sealado en el prrafo precedente supone que los contratantes tengan similares facultades negociadoras entre s entindase con esto a similares niveles de riqueza, conocimiento tcnico, etc.- y que tengan los deseos, tiempo y dems recursos necesarios para proceder a negociar. Desde luego que en muchos casos estos supuestos no se darn, sea porque las diferencias econmicas o tcnicas sean sustanciales entre las partes o bien porque adems de esto
14

Cfr. TAPIA, M., Decadencia y resurgimiento de los principios originales del cdigo civil, en Estudios de Derecho Civil II, Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2006, p.21 15 LPEZ, J., op.cit., p. 261 16 Loc. cit.

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ninguna o slo una de las partes tenga la capacidad para iniciar un complejo proceso de negociacin. Sin embargo, todo lo anterior se relativiz con el

advenimiento de la sociedad de consumo. Si bien el trmino no es muy preciso, en doctrina se estima que se trata de una sociedad de cierto nivel de desarrollo econmico con gran capacidad de gasto y que, por lo tanto, se caracteriza por una fuerte demanda de bienes y servicios17. Nos basta, para lo que nos interesa en este trabajo, apreciar que los miembros de esta sociedad son, en prcticamente todos los aspectos de sus vidas, consumidores. El trmino de la Segunda Guerra Mundial permiti contar con una gran industria manufacturera y siderrgica lo que, sumado a la aparicin de nuevas tecnologas, permiti que la sociedad norteamericana y muchas europeas tuvieran la posibilidad de fabricar o prestar un sinnmero de bienes o servicios. En efecto, contaban con los recursos y mano de obra para poner en el mercado los bienes producidos, lo que llev a los productores a percatarse que era ms fcil fabricar los productos que venderlos. Por esto, desde mediados del siglo XX, los proveedores de bienes y servicios se han
17

Cfr. RIVERO, S., Crdito, Consumo y Comercio Electrnico. Aspectos Jurdicos Bancarios, Editorial Aranzadi, Elcano (Navarra), 2002, p.31

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enfocado

en

la

publicidad

para

inducir

consumir,

fomentando el cambio continuo de los hbitos, a travs de las modas. Este marco es el que ha sido calificado de sociedad de consumo y su patologa, en caso de excesos, consumismo.18. A tal punto lleg la influencia de estas empresas y su necesidad de comercializar sus bienes que incluso la tradicional forma de oferta-aceptacin fue alterada, de modo que en los negocios de consumo se ha revertido el proceso de oferta y demanda, en tanto ya no es la demanda la que determina la oferta, sino que, por el contrario, la demanda es creada en su por las prcticas comerciales crea la desarrolladas por los proveedores19, es decir, la oferta (considerada necesidad20. Con la aparicin de la sociedad de consumo y el consecuente aumento de transacciones comerciales, la nocin de contrato que conocemos necesariamente debi cambiar. Ya no resulta concebible negociar una a una las clusulas del contrato con cada uno de los potenciales clientes. Nace entonces, el contrato por adhesin y las condiciones generales de la contratacin, diferencindose ambos conceptos, de manera
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dimensin

econmica)

RIVERO, S., op. cit., p.32. MOMBERG R., El rol de la publicidad en el etapa precontractual de los negocios de consumo y su relacin con el principio de buena fe, en Estudios de Derecho Civil II, Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2006, p. 597. 20 Ibid., p.598.

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bsica, en que en el primero hablamos de imposicin y en el segundo de predisposicin.21 Todo lo anterior, es decir, la transformacin econmica y social que se produjo mediante la Revolucin Industrial y que se manifest con mayor fuerza una vez concluida la Segunda Guerra Mundial ha dado origen a lo que en doctrina se ha denominado deterioro de la libertad contractual22. La existencia generalizada de los contratos denominados por adhesin, que son aquellos en que una de las partes dispone del clausulado del contrato para que la otra lo acepte o lo rechace en bloque, sin que exista mayor espacio para negociar, o como seala TOMASELLO es aquel que: se caracteriza porque la oferta la hace una de las partes conteniendo todas las estipulaciones del mismo, sobre las

21

Cfr. PIZARRO, C., La proteccin de los consumidores en materia contractual, Editorial Jurdica Conosur, Santiago de Chile, 1999, p.43. 22 Cfr. LPEZ, J., op. cit., pp. 261 y ss.

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cuales no acepta discusin ni regateo alguno23 clara manifestacin de lo antedicho.

24

, es una

Resulta fcil apreciar que un contrato de estas caractersticas tiene mltiples ventajas que analizaremos en forma sucinta ms adelante. Sin embargo, el mal uso o abuso de ellos por aquella parte que dispone de los trminos del contrato puede acarrear un grave perjuicio al contratante dbil, segn tambin veremos ms adelante. Destaca dentro de la ruptura dirigido, al referido principio el por

denominado

contrato

conceptualizado

TOMASELLO como aquel reglamentado y fiscalizado por los Poderes Pblicos en su formacin, ejecucin y duracin25, caso en el cual se vulnera la libertad de configuracin interna,

23

TOMASELLO, L., La contratacin. Contratacin tipo, de adhesin y dirigida. Autocontratacin y subcontratacin, Edeval, Valparaso, Chile, 1984, p.32. 24 En un sentido similar se sostiene por la doctrina extranjera que el contrato libremente discutido es: contrato paritrio ou por negociao, aquele no qual as partes debatem e discutem, ou se encontram em posio de debater e discutir, o contedo do contrato pactuado. Ainda regra geral no direito, as partes devem discutir as clusulas contratuais. En cuanto al contrato por adhesin se indica que: Ao revs, h os contratos de adeso ou por adeso, que so aqueles em que existe uma redao pronta e unilateral do contrato, elaborada por uma das partes (formulrios, modelos, impressos), cabendo outra parte apenas declarar sua aceitao ou recusa.. Luego se agrega que queda excluda la libertad contractual al decir que Nesses contratos de adeso, resta excluda a liberdade de conveno, posto que um contratante se limita a aceitar ou no as clusulas previamente redigidas pelo outro, como ocorre nos contratos de seguro, de transporte, de financiamento bancrio, de consrcio, de diverses pblicas, de fornecimento de gua, entre outros. Ver en http://www.professorchristiano.com.br/luciana_class_contratos.pdf. 25 TOMASELLO, L., op.cit., p. 43. En sentido muy similar se ha dicho que es el contrato reglamentado y fiscalizado, por los poderes pblicos en su formacin, ejecucin y duracin. ALESSANDRI, A.; SOMARRIVA, M, y VODANOVIC, A., Tratado de Derecho Civil. Partes preliminar y general, Tomo II, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 2005, p. 168.

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mas no la de conclusin, caso en el cual hablaramos del contrato forzoso26. La principal razn para limitar la libertad contractual ha sido el orden pblico social, de modo que el legislador, de manera cada vez ms imperativa, ha fijado el clausulado ms relevante de ciertos contratos, en particular en el caso de aquellos en que una de las partes es calificable como consumidor, de modo de protegerle de la imposicin de contratos o clusulas abusivas por parte de los comerciantes o empresarios27. Para ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC, las causas del dirigismo contractual son mltiples, siendo las principales la necesidad de defender a los ms dbiles y de orientar la economa en un determinado sentido28. Luego, dentro de los contratos dirigidos encontramos a los relativos al consumo, regulados en Chile por la ley 19.496, la cual analizaremos no sin antes referirnos a su razn de existir: las condiciones generales de la contratacin y los contratos por adhesin.
26

Que a su vez puede ser ortodoxo o heterodoxo. El primero es aquel que se forma en dos etapas. En la primera la autoridad impone la obligacin de contratar. En la segunda y dentro de los lmites que dispone la ley, el sujeto puede elegir la contraparte y discutir los trminos del negocio (v.gr. seguro vehicular obligatorio). El segundo implica una total prdida de la libertad contractual. El vnculo jurdico, las partes y el contenido del negocio son impuestos de una sola vez por la autoridad (v.gr. la hipoteca legal del artculo 662 del Cdigo de Procedimiento Civil). Vid. LPEZ, J., op.cit., p. 263 y ss. 27 Vid. Loc. cit 28 ALESSANDRI, A., SOMARRIVA, M., y VODANOVIC, A., ob. cit., p. 168

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3 ORIGEN Y EVOLUCIN DE LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIN.

Como

decamos,

la

revolucin

industrial

conllev

la

produccin en masa de bienes. Esta produccin, que iba de la mano del engrandecimiento de las empresas productoras y la reduccin de los precios, tuvo como consecuencia el abaratamiento de los bienes, volvindose stos accesibles a un espectro ms amplio de la poblacin. Esto, a su vez, se tradujo en un incremento del poder adquisitivo. As, como decamos, las empresas debieron preocuparse tanto o ms que de producir, de publicitar y comercializar. Es decir, las nuevas industrias se ven en la necesidad de ofertar su produccin a un precio razonable para que exista una demanda equivalente a su oferta. Luego, surge la lgica necesidad de contratar de modo masivo de manera de satisfacer la enorme demanda, en tanto de utilizarse el mtodo tradicional, sera necesaria una enorme cantidad de vendedores con facultades amplias que le permitan

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determinar las condiciones de los contratos lo que desde luego encarecera el producto y dificultara las transacciones. Ahora bien, de manera ms o menos contempornea al advenimiento de la revolucin industrial tuvo lugar la revolucin francesa, sustentada en la libertad e igualdad de las personas, dando preponderancia a la voluntad de los hombres29, valores que se vieron plasmados en la legislacin de la poca, en particular en el Cdigo Civil francs, una de las principales fuentes de nuestro propio Cdigo Civil.30 Una de las manifestaciones de estos valores en el

Ordenamiento Jurdico es la autonoma de la voluntad, la que consiste en la posibilidad de que los individuos puedan dictar normas, como expresin de su libertad, para autorregular sus relaciones privadas generando normas, las que el Estado reconoce y ampara otorgndoles el valor de ley para las partes (art.1545 C.C.). Esta autorregulacin de los vnculos entre particulares es lo que se denomina libertad contractual la que implica, como sealamos, que las partes de un contrato pueden determinar de forma libre respecto de qu, cmo y con quin contratar, reglas que contribuirn a asignar un
29

Vid. TAPIA, M., Cdigo Civil 1855-2005. Evolucin y perspectivas, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile,2005, p. 35 30 Vid. TAPIA, M., op.cit., p. 27

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valor jurdico ms ntido a las prcticas sociales involucradas en la preparacin de un contrato negociado31. La libertad contractual es, por tanto, la expresin en el mbito negocial del marco de libertad o autodeterminacin que supone, ms ampliamente, el principio de autonoma de la voluntad.32 Sin embargo, desde hace dcadas en la prctica, estos principios clsicos han sido fuertemente atenuados con la aparicin de las condiciones generales, sin perjuicio de lo cual la autonoma privada mantiene vigencia como regla de atribucin de competencia a los individuos en la economa contempornea33. En efecto, la vertiginosa evolucin social derivada de la masificacin de la produccin y el comercio sumado a los avances tecnolgicos han dado nacimiento a una acelerada produccin en escala lo que ha causado la necesidad de contratar de manera rpida y eficiente, minimizando los gastos y maximizando los beneficios. A simple vista puede vislumbrarse una contradiccin entre la libertad contractual y los contratos libremente discutidos, por una parte, y la produccin y consecuente contratacin en masa, por otra. En efecto, el contrato de libre discusin
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Ibid. p. 225. BALLESTEROS, J.A., op. cit., p.20. 33 TAPIA, M., Decadencia y resurgimiento de los principios originales del cdigo civil, en Estudios de Derecho Civil II, Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2006, p. 17

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supone igualdad entre las partes y sobre su nocin fue construido el derecho privado, mientras que con las denominadas condiciones generales de la contratacin y su continente, el contrato por adhesin, nos referimos al caso en que las partes presentan una desigualdad tan abismal que permite que sea slo una de ellas la que disponga del contenido del acto. As, al menos hasta antes de la dictacin de leyes especiales que rigen esta materia, en la prctica se daba la paradoja de que contratos que eran esencialmente de aquellos denominados por adhesin eran regulados por leyes dictadas en otra poca en la que primaba, como expusimos, la produccin ms bien artesanal y, por ende, la igualdad entre las partes contratantes. Luego, la determinacin de los efectos del contrato y de la validez de sus clusulas supona que las partes tenan iguales En sntesis, o haban se tenido y en la etapa e precontractualnegociadoras. facultades capacidades principios

aplicaban

instituciones dispuestas por el legislador para una realidad distinta a la que ya se viva, o como dice GOZANI: Las relaciones de consumo son, entonces, una categora novedosa que no se adapta a la tradicin de reglas sustanciales previstas para las obligaciones o los contratos34. Sin perjuicio de lo anterior, la falta de libertad de configuracin del
34

GOZANI, O.A. Quin es consumidor a los fines de proteccin procesal?, en Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Per, vol. LVI, 2003, p. 258.

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contrato podra ser aceptable si la regulacin creada por el predisponente fuese equilibrada, si proveyese sobre el desarrollo de la relacin de manera equitativa.35, cuestin que pareciera ser inusual. En conclusin, las modificaciones en la estructura econmica derivadas de las situaciones recin esbozadas llevaron a la aparicin de nuevas formas de contratar que van a redundar en una atenuacin del principio de autonoma de la voluntad y la utilizacin de las condiciones generales de la contratacin como medio para racionalizar la contratacin en masa. Ignorar que la libertad absoluta est limitada por la convivencia y que la igualdad en sociedad es irreal, siendo producto de una ficcin, sera negar la existencia del dbil.36. El iter contractual pierde, en esta etapa, la estructura clsica caracterizada por una etapa de negociacin o tratativas preliminares. La contratacin se automatiza y ya no hay lugar al regateo o negociacin clusula por clusula propia de la etapa de produccin artesanal37. As, concluye DIEZ PICAZO
35 36

BALLESTEROS, J.A., op. cit., p.44. STIGLITZ, G. y STIGLITZ, R., Derechos y Defensa de los Consumidores, Ediciones La Rocca, Buenos Aires, Argentina, 1994, p. 210. 37 A modo de corolario de todo lo dicho hasta aqu: Los adelantos cientficos y tcnicos acogidos por las empresas invadiendo el mercado de productos gracias a los nuevos mtodos de fabricacin, la ampliacin de tales mercados por la sucesiva creacin de nuevas necesidades, el decisivo progreso de los medios de comunicacin social a travs de los cuales las empresas desarrollaron agresivas formas de publicidad y

21

que el presupuesto ideolgico de la igualdad de los contratantes no pasa de ser una quimera. El contrato no es ya una regla de conducta, obra comn de ambas partes38.

3.1 LAS

CONDICIONES

GENERALES

DE

LA

CONTRATACIN.

La doctrina nacional las ha definido como el conjunto de estipulaciones o clusulas predispuestas, por lo general, en forma unilateral, para la celebracin de un nmero indeterminado de contratos que se imponen a la otra parte, en virtud de una fuerza econmicamente preponderante en el mercado, cuya calidad esencial es su carcter abstracto y que se encuentran prerredactadas para un sinnmero de instrumentos contractuales.
39

marketing, la agilidad de los canales de distribucin de los productos empresariales, han sido, todos ellos, fenmenos econmicos que han situado al aislado demandante de bienes y servicios, en poco tiempo, en una clara posicin de inferioridad contractual carente de efectivos mecanismos de proteccin a su alcance. ACEDO, . La nocin de consumidor y su tratamiento en el derecho comunitario, estatal y autonmico. Breve referencia al concepto de consumidor en el derecho extremeo, en Anuario de la Facultad de Derecho, Universidad de Extremadura. Vol. XVIII, 2000, p. 301. 38 DIEZ PICAZO, L. Derecho y masificacin social; tecnologa y derecho privado. Editorial Civitas. Madrid, 1987, p.43. Citado por PIZARRO WILSON, C. La proteccin de los consumidores en materia contractual. Editorial Conosur. Santiago, 1999, p.11. 39 PIZARRO WILSON, C., Ibid, p.43.

22

En derecho comparado encontramos un buen nmero de definiciones de las condiciones generales que varan segn la naturaleza jurdica que cada autor le atribuya a las mismas, lo que desde luego sirve para determinar cul es su fundamento. Si bien no abordaremos mayormente las tesis respecto de la naturaleza jurdica de stas, no podemos dejar de exponer aqu algunas de estas definiciones.

3.2 NATURALEZA

JURDICA

DE

LAS

CONDICIONES

GENERALES DE LA CONTRATACIN.

Existen, por una parte, las tesis normativistas, para las cuales las condiciones generales son normas, de forma que, hayan sido aceptadas o no por el adherente, deben considerarse vinculantes de la misma manera que forman parte del contrato las normas jurdicas supletorias que,[], pasan a integrar el contenido del contrato si las partes no han excluido su aplicacin40, fundndolas en su equiparacin a otras regulaciones emanadas de instituciones extraestatales cuyo carcter vinculante indudable- resulta aparentemente difcil
40

ALFARO, J., Comentarios a la ley sobre condiciones generales de la contratacin, Civitas Ediciones, Madrid, Espaa, 2002, p. 81

23

de fundar en el consentimiento de los que se someten a ellas, por ejemplo sociedades capitalistas o asociaciones.

Por su parte, para la tesis contractualista las condiciones generales slo tendrn valor una vez que sean aceptadas por el adherente, siendo esa la razn de su carcter vinculante, lo que demuestra que no difieren mayormente de otras clusulas contractuales. El problema es que hemos dicho que el consentimiento en los contratos por adhesin, aun siendo consentimiento, no es del todo igual al que se presenta en la formacin de un contrato libremente discutido, dadas las diferencias conocimiento, de informacin, que capacidad presentan econmica, proveedor y etctera,

consumidor. La explicacin a lo anterior se obtiene a partir de la distincin entre una actuacin libre y una actuacin meramente voluntaria41. En efecto, habra consentimiento (o acto de autodeterminacin) slo respecto de los elementos esenciales del acto (v.gr. tasa de inters, monto de la lnea de sobregiro, etctera), mientras que respecto de las condiciones predispuestas habra un acto meramente voluntario.

41

Ibid, p. 83

24

As, GARCA AMIGO sostiene que las condiciones generales son una serie de clusulas formuladas preventivamente en forma general y abstracta en vistas a la celebracin de una serie indefinida de contratos, que al ser aceptados por las partes, pasan a regular la relacin contractual que aquellas desean crear, estableciendo su carcter normativo, y por efecto reflejo, el contenido obligacional o subjetivo, sin que por otro lado coincidan con normas legales o consuetudinarias.42 En la misma lnea DE CASTRO seala: Las condiciones generales de la contratacin son un conjunto de reglas que un particular (empresario, grupo o rama de industriales o comerciantes) ha establecido para fijar el contenido (derechos y obligaciones) de los contratos que sobre un determinado tipo de prestaciones se propone celebrar.43. DE CASTRO concluye que las condiciones generales tienen naturaleza contractual y es de esa calidad que deriva su eficacia. Dentro del rea que nos incumbe, la de los contratos bancarios, encontramos a GARRIGUES, quien define a las condiciones generales de la contratacin como un marco dibujado a gusto del banco y precisamente para conseguir
42

GARCA, M., Condiciones Generales de los Contratos. Civiles y Mercantiles, p.132-133, cit. por PIZARRO, C., op. cit., p. 25. 43 DE CASTRO, F., Las Condiciones Generales de los Contratos y la Eficacia de las Leyes, cit. por PIZARRO, C., op.cit., p.23

25

descargar sobre el cliente todos los hechos que puedan originar dao o responsabilidad44. En Chile, la ley 19.496 no ha definido de manera expresa las condiciones generales de la contratacin. S se ha referido a las clusulas abusivas de los contratos por adhesin, las cuales por lo general corresponden a condiciones generales insertas en un contrato de adhesin de un modo abusivo, en perjuicio del consumidor o adherente. Por el contrario, la ley espaola 7/1998, del 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratacin (LCGC) establece, en su primer artculo, que: Son condiciones generales de la contratacin las clusulas predispuestas cuya incorporacin al contrato es impuesta por una de las partes, con independencia de la autora material de las misma, de su apariencia externa, de su extensin y de cualesquiera otra circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. De las definiciones anteriores podemos recoger ciertos elementos y caractersticas que a continuacin tratamos.

44

GARRIGUES, J., Contratos bancarios, p.23, cit. por PIZARRO, C., op, cit., p.24.

26

3.3 CARACTERSTICAS

DE

LAS

CONDICIONES

GENERALES DE LA CONTRATACIN.

Ellas nos permitirn, caso a caso, determinar cuando estamos frente a condiciones generales de la contratacin.

3.3.1

Contractualidad

Es decir, las clusulas que contengan condiciones generales necesariamente contractual deben estar destinadas a integrar sentido un la contrato, de modo que slo en el contexto de una relacin proveedor-consumidor tendr disposicin del primero a contratar utilizando sus condiciones prerredactadas y la aceptacin o adhesin del segundo. Este requisito conlleva, desde luego, que este conjunto de clusulas tenga valor de ley para las partes (artculo 1545 del Cdigo Civil) y por lo tanto, nuevamente, habr que tener

27

especial cuidado en determinar qu estipulaciones componen a las condiciones generales en tanto, por ejemplo, aquello que no est redactado en trminos imperativos podra quedar desprovisto de aquella obligatoriedad propia de la ley.45 Cualquier remisin a una norma legal imperativamente aplicable al contrato, tampoco tendra el carcter de condicin general, por cuanto su validez no depende de que se haya incorporado al contrato por el predisponente, sino de la norma legal46. Por el contrario, s se hace aplicable una norma que no sea imperativa ni de aplicacin supletoria, s estaramos ante una clusula general, en tanto la obligatoriedad de la norma derivara de la autonoma privada, mas no de la ley. 3.3.2 Predisposicin

La predisposicin es, quizs, el rasgo ms distintivo de las condiciones generales de la contratacin. Se refiere a que las clusulas del contrato son estipuladas a priori por el empresario o proveedor, es decir, han sido formuladas previamente para su utilizacin por un profesional en un pluralidad de contratos47, siendo dicha formulacin anterior a
45

Al respecto ALFARO indica que los meros ruegos en forma de avisos no tienen el carcter de condicin general, en tanto carecen de fuerza vinculante. El ejemplo que da es el que sigue Por favor, abran sus bolsos espontneamente al llegar a la caja. 46 ALFARO, J., op. cit., p.106 47 BALLESTEROS, J.A., op. cit., p.73.

28

las negociaciones si las hubo- y refleje la propuesta unilateral del empresario o que convierta en carentes de objeto las correspondientes negociaciones48. Para el autor recin citado con la predisposicin desaparece el esquema tradicional del contrato, la composicin de intereses por medio de la negociacin, los tratos previos, la colaboracin en la elaboracin del contenido del contrato, por lo que ste no se corresponder con el que habra resultado de una negociacin interesada condiciones entre de una partes libres Sin e iguales (al de y menos que por las bsicamente), sino que es fruto exclusivo de la previsin parte.49 slo perjuicio vigor generales tendrn tanto

relevancia jurdica al formar parte de un contrato, su existencia como tal comienza antes.

3.3.3

Generalidad

48 49

ULMER, Cit. por ALFARO, J., op. cit., p. 115 BALLESTEROS, J.A., op. cit., p.73.

29

La generalidad implica que las condiciones generales regulan con uniformidad los contratos que celebre el empresario o predisponente. De este modo podr racionalizar la comercializacin de sus productos y con ello, reducir sus costos. Adems podr anticipar las consecuencias jurdicas del clausulado predispuesto, de modo que no tendr sorpresas o al menos las disminuir notablemente. A travs de esta caracterstica es que podemos distinguir a las condiciones generales de otras figuras similares, como los contratos por adhesin. En efecto, sin perjuicio de que en la mayora de los casos la adhesin lo es a condiciones generales y por lo mismo a clusulas predispuestas por slo una de las partes, hay excepciones en las que el contrato tiene el contenido que le fija una de las partes del negocio. En este caso el contrato est dispuesto para normar una relacin contractual singular, mientras que las condiciones generales estn orientadas a servir de base a todos los futuros potenciales contratos de la misma ndole que celebre el predisponente.

30

3.3.4

Imposicin o Inevitabilidad

Este requisito se refiere a que el consumidor se ve obligado, al contratar, a someterse a las reglas ya dispuestas por el empresario, de modo que, como hemos dicho, no cabr posibilidad de negociacin. El consumidor contrata bajo esas condiciones o simplemente no contrata. Esta caracterstica no es sino el rasgo ya explicado de la predisposicin, pero desde el punto de vista del consumidor. En nuestra opinin, este es el rasgo ms riesgoso que presentan las condiciones generales de la contratacin. Es aqu donde de alguna manera se ve ms vulnerada la teora contractual clsica, en tanto al sufrir el consumidor la imposicin de las clusulas, de alguna manera, al menos en el aspecto formal, otorga validez a lo que se le impone. Es a partir de la imposicin que el empresario o proveedor podr, eventualmente, abusar. Luego, se hace necesario regular el contenido del contrato, que ha sido impuesto por una de las partes a la otra, proscribiendo las denominadas clusulas abusivas.

31

Al decir de ALFARO este requisito se refiere a la imposibilidad de evitar la aplicacin del contrato, incluyendo aquellas clusulas que puedan ser abusivas, si se pretende adquirir el bien o servicio de que se trate50. Dicho de otro modo, las condiciones generales resultan inseparables de la prestacin ofrecida de manera que el consumidor slo podr obtener la prestacin admitiendo, al suscribir el contrato, la validez de las condiciones generales. El cliente slo tiene dos opciones: contratar conforme a las reglas preestablecidas o no contratar, prescindiendo del bien o servicio.

3.3.5

Uniformidad.

Se refiere a la estandarizacin de la contratacin y significa el empleo de mtodos constantes de contratacin, a travs de la utilizacin de esquemas uniformes o modelos contractuales fijos o estereotipados51, lo que permite al empresario planificar y abaratar sus costes, lo que de manera probable repercutir en el abaratamiento del producto o servicio para

50 51

ALFARO, J. Las condiciones generales de la contratacin. Editorial Civitas. Madrid, 1991, p.126. REZZONICO, J.C. Contratos con clusulas predispuestas. Astrea. Buenos Aires, 1987, p.122.

32

el que lo adquiera52, es decir, para el consumidor. Lo anterior explicara por qu los mercados competitivos no estn libres de la existencia de clusulas abusivas en sus contratos por adhesin, sino que, por el contrario, su uso en ellos se ve incentivado53.

3.4 FUNDAMENTOS

DE

LA

UTILIZACIN

DE

CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIN.

3.4.1

Racionalizacin

Ella comprende una reduccin de los costos de celebracin y regulacin de los contratos al automatizarse el proceso de contratacin; coordinacin entre los miembros de la empresa al reducir la complejidad de los procesos y de resolucin de
52 53

LEN, A.; MORENO, C. y AZA, M., Derecho de Consumo, Editorial Forum, Barcelona, Espaa, 1995, p. 149. Al respecto ver DE LA MAZA, I., Las clusulas abusivas y la letra g), en Revista Chilena de Derecho Privado, N3, 2004, p.41 El autor distingue entre lo que resulta visible para el consumidor de lo que resulta invisible. Dentro de lo primero tenemos, por ejemplo, al precio y dentro de lo segundo a las condiciones generales. Luego, los ahorros que puedan generarse en las condiciones generales que como decimos parecen invisibles al consumidor- permitirn hacer ms atractivos los elementos visibles del contrato por adhesin. De ese modo, un proveedor obtendr una ventaja respecto de sus competidores vindose ellos, a su vez, forzados a utilizar clusulas abusivas de modo de equiparar las circunstancias.

33

casos que ya estn contemplados en el contrato; facilitacin de la divisin de tareas al requerir conocimientos jurdicos de un grupo reducido de personas, simplificando la labor de los vendedores; y el clculo anticipado del costo de produccin de los bienes y servicios. Todo esto realizado por empresas, que son las nicas que realizan un nmero elevado de transacciones homogneas, por lo que se ven incentivadas a emplear condiciones generales de la contratacin. Los particulares, en cambio, carecen de incentivos suficientes para regular de manera anticipada sus vnculos, hacindolo nicamente en casos determinados, por razones de seguridad jurdica, en cuanto estimen insuficiente el derecho dispositivo.54

3.4.2

Seguridad Jurdica

Como anticipamos, el uso de condiciones generales permite, dentro de lo razonable, predecir las consecuencias de los actos de las partes. En efecto, al reglarse las relaciones de modo acaso
54

exhaustivo se deriven.

disminuyen De

la

incertidumbre consiguiente,

las

fluctuantes posibilidades que de los actos de las partes o del manera muchas

Vid. ALFARO, J., op. cit., p.28.

34

controversias aparecern ya resueltas en el texto suscrito por las partes, evitndose un buen nmero de litigios y sus costos. ALFARO defiende este fundamento sealando que [e]l derecho dispositivo es un derecho anticuado, lacunoso, ambiguo y en escasa medida adaptado a las necesidades del trfico actual, amn de que su regulacin est pensada para supuestos tpicos y, por tanto, no prev especialidades atpicas que han adquirido carta de naturaleza en el trfico.55 Sin embargo, no debemos ser ingenuos y percatarnos de que la seguridad esgrimida en doctrina como uno de los fundamentos de la utilizacin de las condiciones generales es, en realidad, un beneficio directo para el empresario y no para su cliente, el que, por el contrario, ver disminuidas sus posibilidades de discusin respecto de lo que se pact por haber aceptado en bloque y sin negociacin previa, adems, por supuesto, de las frecuentes clusulas abusivas que se incluyan, lo que traer aparejado un nuevo aumento de la incertidumbre y de eventuales conflictos, por la posible falta de validez de stas.

55

Ibid, p.27.

35

4 EL CONTRATO POR ADHESIN56 Y SU RELACIN CON LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIN.

En nuestro pas se define al contrato por adhesin, en el artculo 1 N 6 de la ley N 19.496, como aquel cuyas clusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido. Se sostiene, en todo caso, que reviste el carcter de contrato en tanto quien se adhiere a las condiciones que le son propuestas se ha dicho- est en libertad de no aceptarlas; podr rechazarlas en bloque y, en consecuencia, cuando las acepta, da bien su consentimiento.57 En doctrina se define al contrato por adhesin como aquel cuyas clusulas son dictadas o redactadas por una sola de las
56

La expresin contrato por adhesin tiene su origen en Francia, donde fue utilizada por primera vez por SALEILLES en su obra De la dclaration de volont (Pars, 1901) permaneciendo hasta la actualidad. A su vez, el concepto de condiciones generales de los contratos proviene de Alemania, donde es utilizada de manera generalizada. 57 BERCAITZ, M.A., Teora General de los Contratos Administrativos, pp. 21-24, Cit. por TOMASELLO, L., op. cit., p.30

36

partes. La otra se limita a aceptarlas en bloque, adhiriendo a ellas.58 Lo anterior conlleva la emisin del consentimiento preciso para la formacin del contrato, la aceptacin de la oferta contenida en ese formulario, un acuerdo de voluntades suficiente para vincularle contractualmente, puesto que demuestra su conformidad con el mismo y su deseo de convertirlo en lex contractus, sin que tenga ninguna relevancia el que no haya gozado de la menor oportunidad para discutirlo o modificarlo.59. En cuanto a sus caractersticas, estas son la generalidad, en cuanto a que la oferta debe estar destinada a toda la colectividad; la permanencia, es decir, la oferta permanece en vigor mientras no sea modificada el policitante y la minuciosidad, en tanto hay una pormenorizacin de las diversas eventualidades que puedan presentarse, aun las de ms difcil ocurrencia60. Para LPEZ SANTAMARA la adhesin se distingue por

presentar desequilibrio de poder negociador entre las partes, lo que genera que el proceso de formacin del consentimiento
58 59

LPEZ, J., op. cit., p. 142. BALLESTEROS, J.A., op. cit., p. 40. 60 En trminos similares se refiere HMARD, J., Prcis lmentaire de droit civil, Tomo II, p.23, quien seala que los caracteres de los contratos por adhesin son: 1. Estricto o rgido: el adherente en ellos nada puede cambiar, como quiera que se hallan establecidos bajo la frmula de un contrato-tipo. 2. General o impersonal, ya que van dirigidos al pblico, a todo el mundo. 3. Durable, pues la oferta sobre la cual se fundan estos contratos se hace por cierto tiempo. Cit. por ALESSANDRI, A.; SOMARRIVA, M. y VODANOVIC, A., op. cit., p. 215.

37

sea

generalmente En

defectuoso61 efecto, el

slo

relativamente cuenta respecto con del

consciente62. superioridad,

policitante

normalmente

econmica,

destinatario63, por lo que puede imponerle los trminos del contrato64 y, en consecuencia, [e]l destinatario, siendo el ms dbil, no puede discutir la oferta y debe circunscribirse a aceptarla.65. A partir de lo expuesto se vislumbra la yuxtaposicin parcial y aparente embargo, similitud entre los conceptos de condiciones generales de la contratacin y de contrato por adhesin. Sin la doctrina no es pacfica en este punto, debatindose respecto de qu tan vinculadas se encuentran ambas instituciones. Ahora bien, estimamos que no cabe hacer en este trabajo mayores profundizaciones al respecto por lo que nos limitaremos a decir que nos sentimos ms
61

DE LA MAZA, I., Justicia contractual, contratos por adhesin electrnicos y buena fe, en Estudios de Derecho Civil II, Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2006, p. 575 62 ANDREU, M., La proteccin del cliente bancario, Editorial Tecnos, Madrid, Espaa, 1998, p. 67. 63 Aunque para MIQUEL, J.M., la adhesin, ms que un consentimiento degradado es un consentimiento tpicamente confiado, prestado en blanco de manera legtima, porque as lo exigen el trfico y la eficiencia econmica, agregando que [n]o cabe reprochar nada a quien no lee las condiciones generales, porque su confianza es legtima y no incurre en ninguna negligencia. En ALFARO, J., op. cit., p. 942. 64 Por su parte, don ARTURO ALESSANDRI RODRGUEZ seala que estos contratos se forman sin discusin previa, mediante la aceptacin lisa y llana que una de las partes hace de las condiciones sealadas por otra, interesndole su suscripcin a las empresas, las que gozan de un monopolio de hecho o de derecho o, a lo menos de gran potencia econmica; el objeto suele ser la prestacin de un servicio que todos necesitan, y la oferta, que es permanente y dirigida a todo el pblico, se hace por lo general, en formularios impresos de un tipo uniforme, y que contiene numerossimas clusulas que constituyen un solo todo y que tienden a proteger el inters del oferente. Quien adhiere al contrato se limita a aceptar las condiciones contenidas en esos formularios sin poder eliminar ninguna y, a veces, sin siquiera conocerlas.. En LPEZ, J., op. cit., p. 114. 65 LPEZ, J., op. cit., p. 143.

38

cercanos a la postura de la doctrina espaola para la cual es habitual usar se ambos trminos al de manera indistinta, por el distinguindose en que las condiciones generales de la contratacin refieren texto predispuesto empresario, mientras que por contrato por adhesin ha de comprenderse a la forma del contrato entre empresario y adherente, contrato que por regla generalsima, contiene condiciones generales de la contratacin. Nos atrevemos a sostener que para el ordenamiento jurdico chileno esta diferenciacin no resulta muy relevante, en tanto la ley 19.496 hace alusin explcita slo a los contratos por adhesin y slo tangencialmente se ha referido a las condiciones generales de la contratacin66. En todo caso, insistimos en que, en el mismo sentido que expone la doctrina espaola, condiciones generales de la contratacin y contrato por adhesin son conceptos similares: en la primera todava no hay manifestacin de voluntad del destinatario de la oferta mientras que en el segundo el contratante ya ha suscrito el documento, es decir, ha expresado su voluntad y la adhesin se ha producido67.
66 67

Vase art. 3 letra b; art. 12 letra A. Entendemos que en el mismo sentido lo entiende TAPIA, al sealar que el contrato por adhesin es una figura cercana, aunque no idntica, a las condiciones generales de contratacin. Estas ltimas son disposiciones contractuales redactadas unilateralmente, en forma previa a la celebracin del acuerdo, y que estn destinadas a integrar una serie indeterminada de convenciones. El contrato por adhesin es simplemente una modalidad de la formacin del consentimiento, que puede contener condiciones generales de contratacin si cumple los requisitos de anticipacin y generalidad de stas. En TAPIA, M., op. cit., p. 235

39

4.1 ASPECTOS NEGATIVOS DE LOS CONTRATOS POR ADHESIN.

Como hemos adelantado, en el mbito de los contratos por adhesin que contienen condiciones generales de la contratacin, no estamos en presencia de partes con iguales facultades negociadoras sino que, por el contrario, se aprecia como una de las partes es capaz de disponer del contenido negocial casi a su entera voluntad, con los naturales lmites establecidos por la ley. A la parte dbil del contrato no le quedar ms que adherirse en bloque a las clusulas predispuestas, si quiere contar con el bien o servicio, sin que haya lugar a negociacin alguna, de modo que la libertad contractual se ve afectada de manera drstica. Es a partir de esta posicin privilegiada que, con mucha ms frecuencia de la que querramos, el empresario o predisponente toma ventaja para obtener mayores beneficios vulnerando el normal o justo a prorrateo su de derechos y obligaciones a los contractuales conveniencia, perjudicando

40

consumidores y rompiendo el equilibrio de la convencin. En trminos simples, abusa al predisponer, en el texto del contrato, clusulas que desequilibran, a su favor, los derechos y obligaciones que nacen de l. Como hemos venido diciendo, a la parte dbil no le quedan ms opciones que contratar, adhirindose al modelo elaborado por el empresario, o renunciar al bien o servicio de que se trate, pero su libertad contractual en lo relativo al contenido queda eliminada, no puede llegar a influir en modo alguno sobre l.68. Desde luego que las diferencias econmicas y de tamao entre las partes repercutirn en otros aspectos de la relacin contractual, quizs secundarios, pero no por ello menos nocivos o irritantes para el consumidor. As por ejemplo, el podero organizacional e informativo facilitar que ante una reclamacin del consumidor, ste sea ignorado y derivado casi eternamente dentro de la misma empresa. Por otra parte, es frecuente que ante la lgica falta de pericia o conocimiento tcnico del consumidor, ste contraiga obligaciones de las que ni siquiera est enterado o slo conoce de forma parcial. Asimismo, es normal en esta clase de contratos que el predisponente goce de facultades que no encuentran smil en las del adherente, siendo usual encontrar a favor del primero
68

BALLESTEROS, J.A., op. cit., p. 40.

41

clusulas penales o multas, facultad de poner trmino al contrato sin expresin de causa, exencin de responsabilidad, inversin de carga de la prueba, etctera. Los efectos negativos descritos generan la necesidad obvia de regular la relacin entre predisponente y adherente. Cabe entonces describir de manera breve distintas maneras de proteger al consumidor, desde el derecho comn hasta la ley especial, en particular en cuanto a la proscripcin de las clusulas abusivas. Luego, cabe que analicemos las clusulas abusivas para continuar con los diversos medios de control de ellas.

42

5 LAS CLUSULAS ABUSIVAS.

Como decamos en captulos anteriores, nuestro actual sistema de produccin masificado gener, en principio slo en la prctica, un cambio en el modo de contratar. En efecto, as como se masific la produccin lo propio debi ocurrir con el consumo, en general, y con la contratacin, en particular. Esto llev a que los empresarios o proveedores predispusieran extensos clausulados a los cuales el consumidor, al manifestar su consentimiento, se adhera en bloque, sin que hubiese lugar a tratativas preliminares69. Lo anterior no reviste perjuicio alguno per se. De hecho, es beneficioso pues reduce los costos de transaccin y por ende, de todo el proceso de produccin y comercializacin, resultando favorecida la economa toda.

69

El origen y proliferacin de las clusulas abusivas obedecera, segn comentamos en la cita 53 a una cuestin de competitividad: abaratar costos para bajar el precio del bien o servicio. El proveedor que no utilice las clusulas abusivas en sus condiciones generales tendr mayores costos y por lo tanto, un precio ms alto y ser menos competitivo.

43

Sin embargo, como mencionamos, el Ordenamiento Jurdico imperante en los albores de esta nueva forma de contratacin tena como postulado bsico la igualdad de las partes contratantes. En esta nueva clase de contrato, en cambio, es slo una de las partes la que presenta enormes recursos, en especial econmicos, lo que genera un natural desequilibrio entre el empresario y su cliente. Lo anterior ha llevado a la doctrina contempornea a sostener que el Derecho contractual y obligacional tradicional se encuentra necesitado de una actualizacin, consecuencia de la alteracin de los presupuestos socio-econmicos y del nuevo trfico patrimonial en masa.70 Desde luego, este gran desequilibrio se manifest en que la predisponente agreg clusulas abusivas71, sea porque impone ciertas obligaciones encubiertas, omite informacin, etc. Ahora bien, para mantener la lgica de reciprocidad del contrato, fundada en la igualdad de las partes, es que se proscriben las clusulas abusivas72.
70

SERRA, A., Clusulas Abusivas en la Contratacin. En especial, la clusulas limitativas de responsabilidad, Editorial Aranzadi, Elcano, 2002, p. 15. 71 Sin perjuicio de esto, en doctrina tambin se sostiene que no se divisa razn para estimar que las clusulas inicuas merezcan condena solamente si se presentan en los contratos de adhesin, mxime cuando las relaciones de consumo, segn hemos sealado, si bien desde el punto de vista emprico normalmente se desarrollan en el marco de contratos que tienen esta naturaleza, tambin se desenvuelven al alero de contratos libremente discutidos y merecen idntica tutela jurdica. MALDONADO CALDERN, S. Particularidades de los contratos de adhesin en la ley N 19.496, en Revista de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso. Vol. XIX. Valparaso, Chile, 1998, p. 171. 72 Vid. TAPIA, M., Decadencia y resurgimiento de los principios originales del cdigo civil, en Estudios de Derecho Civil II, Lexis Nexis, Santiago, 2006, p. 25

44

5.1 DEFINICIN DE CLUSULA ABUSIVA.

La ley 26/84 de Espaa las define como aquellas que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor; o comporten en el contrato una posicin de desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores o usuarios. Con posterioridad se adicion el artculo 10 bis, que ampla el concepto, incluyendo a las exigencias de la buena fe, del siguiente modo: 1.Se considerarn clusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, definicin que, en todo caso, se complementa con una

45

enumeracin de clusulas que deben ser consideradas abusivas. La Directiva de la Comunidad Econmica Europea 93/13 en su artculo 3 dispone, tambin haciendo referencia al parmetro de la buena fe, que las clusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se consideran abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que deriva del contrato. Adems, como expondremos ms adelante, dentro de las clusulas de un contrato por adhesin se distinguen tres listados: el blanco, el gris y el negro. El primero est integrado por clusulas que no merecen reparo alguno con respecto a su validez. En la lista gris estn las clusulas que requieren estudio en tanto son injustas o intentan sorprender al consumidor. Por ltimo, la lista negra comprende aquellas disposiciones que llamamos abusivas y que, como tales, estn proscritas, debiendo privrseles de toda eficacia.

46

5.2 CRITERIOS

PARA

LA

IDENTIFICACIN

DE

LAS

CLUSULAS ABUSIVAS.

Como

hemos

venido

sosteniendo,

el

presupuesto

que

necesariamente debemos tener presente al momento de identificar una clusula abusiva es el desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes. En relacin con esto es que la Directiva 93/13 de la Unin Europea establece que: ...El carcter abusivo de una clusula contractual se apreciar teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebracin del mismo, todas las circunstancias que concurran a ella. La Directiva, en su artculo nmero 3, considera abusivas a las clusulas que pese a las exigencias de la buena fe causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, debiendo las exigencias de la buena fe atender especialmente a la fuerza de las respectivas posiciones de negociacin de las partes73.

73

SERRA, A., op. cit., p. 84.

47

Por su parte, la buena fe aparece configurada por la norma comunitaria como el modelo de comportamiento leal en el trfico74, al establecer la Directiva que los profesionales cumplirn su exigencia tratando de manera leal y equitativa con la otra parte. De todo lo anterior se desprende que la buena fe, en su sentido objetivo75, es la columna vertebral sobre cuya nocin se determina lo abusivo o no- de determinadas clusulas. Tendremos, entonces, un modelo de conducta para una de las partes y un conjunto de expectativas de satisfaccin razonables para la otra. Por el otro lado, lo abusivo de una clusula no debe determinarse de manera aislada, sino que, por el contrario, deben considerarse ciertos criterios que cumplen una funcin integradora, especificativa o delimitadora76, establecidos en el artculo 4.1 de la Directiva. Estos criterios son la naturaleza del bien o servicio, las circunstancias que concurran en la celebracin del contrato e incluso, las dems clusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa. Es decir, para determinar si una clusula vulnera los dictmenes de la buena
74 75

Ibid, p. 85. De otro modo bastara con que el predisponente tuviera la conciencia de estar actuando en conformidad a derecho, es decir, de manera leal con la otra parte. 76 Ibid p.86

48

fe en cuanto al equilibrio entre las prestaciones de las partes, al extremo de ser abusiva, debe realizarse un anlisis global del contrato, incluso, de las negociadas individualmente, junto con la del contexto en que se ha realizado el contrato. Lo anterior es armnico con lo dispuesto en el Ttulo XIII del Libro IV de nuestro Cdigo Civil. En doctrina, STIGLITZ y STIGLITZ77 nos brindan caractersticas que nos son tiles para determinar la calidad de abusiva de una clusula: i). Que no haya sido negociada individualmente; ii). Que al consumidor le sea presentada dicha clusula ya redactada previamente; iii). Que el consumidor no haya podido participar (o influir) en su contenido; iv). Que su contenido constituya una infraccin a las exigencias de la buena fe;78 lo que ocurre cuando, dice el autor, se cause, en detrimento del consumidor, un desequilibrio relevante entre los derechos y obligaciones de las partes, que se deriven del contrato79.

77

Tambin ver: DE LA MAZA, I., El control de las clusulas abusivas y la letra g), en Revista Chilena de Derecho Privado, N3, 2004, pp. 35 y ss.; ALFARO, J., op. cit., p. 940 y ss. 78 Vid. STIGLITZ, G. y STIGLITZ, R., op. cit., pp. 235-237. 79 Ibid. p.237

49

6 MEDIOS DE CONTROL A LAS CLUSULAS ABUSIVAS.

6.1 MEDIOS

ALTERNATIVOS

ANTERIORES

DE

PROTECCIN ANTE CLUSULAS ABUSIVAS.

Tanto lgica como cronolgicamente existen modos de proteccin del contratante dbil, en cuanto a su resguardo de los abusos que se cometan en su contra en un contrato por adhesin, anteriores a la legislacin especial. Entre ellos encontramos, por ejemplo, a las clusulas generales de la contratacin orden pblico, buena fe, buenas costumbres80cuyo uso fue abandonado por la escasa proteccin que brindaban. Tambin se recurri a la teora de la formacin del consentimiento, en la medida de que no basta la suscripcin
80

Ntese que estos tres conceptos son de los denominados vlvula, los que pueden constituir instrumentos de control del contenido de dichas clusulas y que desempean un destacado papel para individualizar y hacer frente a las clusulas abusivas. SERRA, A., op. cit., p.38.

50

del contrato requirindose que haya cognoscibilidad de lo pactado. Esta segunda alternativa fue descartada por su falta de eficacia y quizs por tratarse de una posicin que fuerza instituciones de la dogmtica civil moderna que no se establecieron con el fin de proceder a controlar las condiciones generales81. De la misma forma se descart a los vicios del consentimiento por cuanto no se refieren a las estipulaciones contractuales sino a circunstancias diversas82. Por ltimo, las reglas de interpretacin -contra preferentem83 (art. 1.566 Cdigo Civil) y regla de preferencia de la clusula manuscrita- s logran tener mayor aplicacin, al menos cuando el contrato ha sido redactado en trminos vagos o ambiguos. En Inglaterra, segn seala el autor que citamos, adems se recurri a los implied terms, es decir, a obligaciones implcitas en el contrato cuando una de las partes es un profesional. La insuficiencia de los mtodos antedichos determin la proteccin especiales.
81 82

de

los

consumidores

por

medio

de

leyes

PIZARRO, C., op. cit., p.109. Ibid, p.110. 83 Valga mencionar que el Cdigo Civil chileno fue pionero en esta materia: Cuando todava en el mundo no se conoca siquiera la expresin contrato de adhesin, el Cdigo de Bello consagr la mejor de las reglas de hermenutica para combatirlo: la convencin dictada o redactada por la parte que tiene la sartn por el mango, se interpretar contra ella. LPEZ, J., op. cit., p. 152.

51

6.2 CONTROL DE CLUSULAS ABUSIVAS EN CONTRATOS DE ADHESIN POR MEDIO DE NORMAS LEGALES ESPECIALES.

Como hemos venido sosteniendo, el desarrollo econmico y social generador de la masificacin de la fabricacin, el comercio y el consumo conllev a la proliferacin de contratos entre proveedores y comerciantes. El sustrato legal de tales contratos era el que se haba desarrollado desde tiempos inmemoriales y que supona igual capacidad negociadora de las partes, de modo que, en trminos simples, el ordenamiento jurdico regulador de una actividad comercial ms bien artesanal comenz a ser utilizado para una realidad industrializada, por lo que las herramientas legales existentes resultaron insuficientes. Lo anterior determin la dictacin de estatutos legales especiales.

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Los mecanismos de control de estas leyes especiales se clasifican en preventivos y represivos. Los primeros, como su nombre lo dice, operan antes que el contrato sea liberado al mercado84 y suelen ser condicin de su utilizacin. Estaremos en presencia de los segundos cuando la relacin entre consumidor y proveedor ya exista, siendo aplicados por medio de una accin judicial. 6.2.1 Mecanismos de control preventivos.

Estos, a su vez, pueden ser voluntarios, administrativos, mixtos y judiciales. Los voluntarios se refieren al control que ciertos grupos de empresas o proveedores pueden autoimponerse, a modo de cdigos de conducta85, que a todas luces aparecen como insuficientes dado, precisamente, el carcter voluntario de los mismos. Los administrativos, desde luego, son aquellos realizados por un rgano administrativo, presentando como ventajas su obligatoriedad; la experticia del rgano y la simplificacin en relacin al control judicial- para los consumidores. Sus defectos son la rigidizacin y burocratizacin86 del sistema dado el excesivo
84

DE LA MAZA, I., El control de las clusulas abusivas y la letra g), en Revista Chilena de Derecho Privado, N3, 2004, p. 42 85 RIVERO, S., op. cit., p. 160 86 Argumento que, si bien es atendible, no compartimos, en tanto en su momento pudo opinarse lo mismo respecto de, por ejemplo, las normas laborales las que, si bien pueden encarecer, rigidizar o burocratizar las actividades econmicas, resultan indiscutiblemente necesarias en tanto persiguen un fin aun superior a la

53

dirigismo contractual87. Tambin se menciona en doctrina a la creacin de registros de condiciones generales, lo que permite abusivas. dar Por publicidad ltimo, en a proveedores, esta parte, se consumidores, menciona al administracin y jueces respecto de las clusulas declaradas Ombudsmen con facultades de intervenir en la redaccin de los contratos y al control judicial preventivo que, para GARCA AMIGO88, es preferible al administrativo preventivo dada la imparcialidad del Poder Judicial y la cercana de los jueces a las materias civiles y comerciales, lo que parece no convencer a parte de la doctrina89. No profundizamos en los mecanismos preventivos pues estos no se presentan, al menos en Chile, en materia bancaria.

6.2.2

Mecanismos de control represivos.

necesidad de dinamismo econmico o de bajos costos. Es ms, ya en la rama del derecho del consumo, consta de la historia de la ley 19.496, que ciertos parlamentarios se negaban a aprobar el proyecto, precisamente, atendiendo a argumentos tales como el alza de los costos y en consecuencia, de los precios finales intentando con esto defender al consumidor debindose, en su opinin, dejar actuar al mercado. Creemos que hoy nadie sostendra una idea similar. 87 Vid. POLO, cit. por DE LA MAZA, I., El control de las clusulas abusivas y la letra g), en Revista de Derecho Privado, N3, 2004, p. 44. 88 Cit. por DE LA MAZA, I., El control de las clusulas abusivas y la letra g), en Revista de Derecho Privado, N3, 2004, p. 45. 89 Loc.cit. El autor sostiene que los argumentos de GARCA AMIGO no son concluyentes dado que un rgano administrativo puede conocer mejor que los jueces el mercado y respecto de la independencia del Poder Judicial, bastara con disponer de incentivos correctos para que el rgano administrativo tambin la tenga.

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Estos pueden ser judiciales90 o extrajudiciales. Dado que estos ltimos no existen en Chile nos enfocaremos en los judiciales. Dentro del modelo que nos interesa -el europeo- destaca la Directiva 93/13 CEE, que dispone un i). control de inclusin; ii). reglas de interpretacin favorables al consumidor; y iii). control de contenido de las clusulas. Cabe preguntarse si estos mecanismos estn contemplados en la legislacin chilena. A continuacin los analizamos de manera somera.

6.2.2.1

Control de inclusin.

Este mecanismo apunta a garantizar que el consentimiento del adherente ha sido prestado de manera apropiada, de modo que el contrato est redactado de forma clara y comprensible91. Como hemos sealado, el consentimiento de los consumidores suele prestarse de manera desinformada porque simplemente las condiciones generales, por distintas razones92, no son ledas, lo que conlleva que a la funcin de
90

Mecanismo criticado en Chile por PIZARRO WILSON, C., debido a la ineficacia del sistema de control represivo entregado al conocimiento de los jueces de Polica Local, dada la falta de acceso por parte de los consumidores a tales tribunales y la falta de formacin profesional especializada de los magistrados. Las clusulas abusivas. Una crtica al control represivo. En Revista de Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, vol. XXVI, semestre II, 2005, p. 401. 91 Artculo 5 de la Directiva. 92 Se puede mencionar la falta de comprensin, el apuro por parte del agente con quien se contrata, la confianza, etctera. Sin embargo, para SIRENA, P. [l]a ignorancia del adherente con respecto al contenido de

55

comprensin de lo pactado se yuxtaponga otra de mayor trascendencia prctica: la de publicidad en la etapa de ejecucin del contrato93. En Chile encontramos las prescripciones relativas a este tipo de control en el artculo 17 de la LPC, que dispone que los contratos debern estar escritos de modo claramente legible, con un tamao de letra no inferior a 2,5 milmetros y en idioma castellano, salvo aquellas palabras de otro idioma que el uso haya incorporado al lxico.

6.2.2.2

Reglas de interpretacin a favor del consumidor.

Considerando las asimetras informativas estructurales, esta regla apunta a favorecer al adherente ante la necesidad de interpretar alguna de las clusulas del contrato por adhesin94. La LPC no presenta esta regla, sin perjuicio de que estimamos aplicable el artculo 1.566 del Cdigo Civil.
las condiciones de contrato no puede considerarse una circunstancia excepcional, ligada, por ejemplo, a las escasas capacidades profesionales del sujeto o bien a la ausencia de una organizacin adecuada, sino que tiende a transformarse [] en un fenmeno social propiamente dicho, [] Por lo tanto, la asimetra informativa entre las partes contratantes es estructural, . En La integracin del derecho de los consumidores al Cdigo Civil, en Revista de la Facultad de Derecho Pontificia Universidad Catlica de Per, N58, 2004, pp. 264 y 265. 93 Cfr. ANDREU, M., op. cit, p. 67 94 En todo caso, una sentencia ha sealado: SEGUNDO: la ley en comento ha querido refundir toda la cadena de produccin o fabricacin respecto de los destinatarios finales de estos bienes de servicio, cuando define a los consumidores o usuarios con el objeto de proteger el ejercicio de sus derechos como tales y es por lo mismo que toda interpretacin jurisprudencial debe estar imbuida de tal fin. Dictada por la I.C.A. de Antofagasta con fecha 28 de octubre de 2005, rol 120-2005. En Jurisprudencia derecho del consumidor, Editorial PuntoLEX, Santiago de Chile, 2008, p. 244.

56

6.2.2.3

Control de contenido.

Es este el mecanismo de mayor trascendencia en Chile. Consiste, en sntesis, en privar de valor a ciertas clusulas con prescindencia de que las partes hayan aceptado su inclusin, de limitar siempre los que no de hayan sido negociadas negocial del individualmente95. La finalidad de este tipo de control es la poderes configuracin predisponente96, de modo de hacer realidad la libertad contractual del consumidor. Existen diversos modos de configurar este tipo de control, a saber, por medio de las denominadas listas blancas, negras o grises. La primera de ellas es la de clusulas que no presenta abuso al consumidor; las segundas son aquellas que, sin lugar a dudas, s abusan del adherente; y las terceras, son aquellas en las que habr que estarse a una clusula abierta para determinar, en el caso particular, s estamos o no ante una clusula abusiva. El sistema chileno de control se basa en una lista negra artculo 16 letras a) a la f) y una lista gris, determinada por la letra g), esta ltima agregada por la ley 19.955. Estas
95

DE LA MAZA, I., El Control de las Clusulas Abusivas y la Letra g), en Revista Chilena de Derecho Privado, N3, 2004, p.50. 96 ANDREU, M., op. cit., p. 74

57

disposiciones legales sern explicadas en el captulo relativo a las clusulas abusivas en el sistema chileno.

58

7 LOS BANCOS COMERCIALES COMO PROVEEDORES Y LA APLICABILIDAD DE LA LPC A LOS CONTRATOS QUE ANALIZAREMOS.

Los bancos, que se han transformado en motores de la actividad econmica a travs de sus mltiples funciones y servicios97, son definidos legalmente en Chile como toda sociedad annima especial que, autorizada en la forma indicada por la Ley General de Bancos se dedique a captar o recibir en forma habitual dinero o fondos del pblico, con el objeto de darlos en prstamo, descontar documentos, realizar inversiones, proceder a la intermediacin financiera, hacer rentar estos dineros y, en general, realizar toda otra operacin que la ley le permita98. Lo anterior es un botn de muestra del sinnmero de servicios que un banco y en varios casos slo99 un banco- puede prestar.

97

Tanto en el aspecto histrico como el organizacional y operacional, resultan interesantes las obras de PLOTT, G., Manual de operaciones y servicios bancarios, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 2005 y de CRUZ, N., Prontuario jurdico bancario, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1985, cuarta edicin. 98 Ley General de Bancos, art. 40 99 Art. 34 ley general de bancos.

59

En cuanto al mbito de aplicacin de la LPC, sta requiere -en lo que nos interesa- de la presencia de una relacin entre un proveedor y un consumidor100, en cuanto celebren actos jurdicos que, de conformidad a lo preceptuado en el Cdigo de Comercio u otras disposiciones legales, tengan el carcter de mercantiles para el proveedor y civiles para el consumidor101, siempre y cuando estas temticas no se hallen reguladas por leyes especiales102. A continuacin analizaremos de manera breve los antedichos requisitos.

7.1 RELACIN ENTRE PROVEEDOR103 Y CONSUMIDOR104.

100 101

Artculo 1 LPC Artculo 2 letra a) LPC 102 Artculo 2 bis LPC 103 La LPC, en su artculo 1 nmero 2, establece que proveedores son las personas naturales o jurdicas, de carcter pblico o privado, que habitualmente desarrollen actividades de produccin, fabricacin, importacin, construccin, distribucin o comercializacin de bienes o de prestacin de servicios a consumidores, por las que se cobre precio o tarifa. 104 La LPC, en su artculo 1 nmero 1, seala que consumidores o usuarios son: las personas naturales o jurdicas que, en virtud de cualquier acto Art. nico N 1 a) jurdico oneroso, adquieren, utilizan, o disfrutan, como destinatarios finales, bienes o servicios.

60

Se trata aqu de que el banco, en cuanto proveedor105, presta un servicio, como son los de captar dinero y abrir una cuenta corriente, otorgar crditos, lneas de sobregiro, etctera. Se trata, como dice la LPC, de una persona jurdica por disposicin de ley debe tratarse de sociedades annimas- que presta los servicios sealados y muchos otros, por los cuales cobra una tarifa, como son los intereses en un mutuo o en la lnea de sobregiro o las comisiones en las cuentas corrientes, por lo que siempre ser oneroso106. La otra faz es la del consumidor. Como seala AIMONE: La ley opera, por as decirlo, en el extremo de la cadena productiva, y slo all107. Lo que, en otras palabras, significa que el proveedor es el ltimo eslabn de la cadena productiva108, lo que conlleva lgicamente que el consumidor es debe serlo para la aplicacin de la LPC- el destinatario final del bien o
105

Al respecto, la doctrina sostiene que [e]l concepto de proveedor es ms amplio que la nocin de comerciante, porque puede intermediar sobre inmuebles, lo que no puede hacer el comerciante. A su vez, se trata de una idea ms restringida que el concepto de comerciante, porque el proveedor debe actuar slo en relacin con los consumidores; en cambio, el comerciante puede actuar y contratar con consumidores y con otros comerciantes o proveedores. SANDOVAL, R., Las reformas introducidas en la ley N 19.496, sobre proteccin de los derechos del consumidor por la ley 19.955, de 14 de julio de 2004, Editorial Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2004, p.14. 106 Onerosidad que es discutida por parte de la doctrina, pues deja afuera, obviamente, a los contratos gratuitos, abundantes especialmente en materia de contratacin electrnica. La solucin sera, para tal autor, proteger que la voluntad del adherente sea ms deliberativa e informada en estos casos lo que slo requerira buena fe. Vid.: DE LA MAZA, I., Justicia Contractual, contratos por adhesin y buena fe, Estudios de Derecho Civil II, Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2006, p. 588. 107 AIMONE, E., Derecho de proteccin al consumidor, Editorial Jurdica de Conosur, Santiago de Chile, 1998, p. 21. 108 VIDAL, A., Contratacin y Consumo. El contrato de consumo en la ley 19.496 sobre proteccin a los derechos de los consumidores, en Revista de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso, vol. XXI, 2000, p.238

61

servicio, es decir, debe destinarlo a su consumo domstico o personal.

7.2 CARCTER DEL ACTO DEBE SER COMERCIAL PARA EL PROVEEDOR Y CIVIL PARA EL CONSUMIDOR.

Desde luego que el banco comercial realiza habitualmente actos de comercio, segn expresa disposicin del Cdigo de Comercio en su artculo 3. Este punto ha sido criticado por la doctrina109 e incluso se consagraba su modificacin dentro del proyecto de la ley nmero 19.955.-

109

Vase, por ejemplo: VIDAL, A., Contratacin y Consumo. El contrato de consumo en la ley 19.496 sobre proteccin a los derechos de los consumidores, en Revista de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso, N XXI, 2000, p. 239.

62

7.3 MATERIAS NO DEBEN ESTAR TRATADAS POR LEYES ESPECIALES.

Si bien existen varios normas legales que regulan la actividad bancaria, a saber, ley general de bancos, ley sobre cuentas corrientes bancarias y cheques, etctera, cabe tener presente que dichas normas regulan muy variados aspectos de la misma, mas no aquellas reguladas por la LPC. Por ejemplo, la ley general de bancos regula la creacin de los mismos y sus requisitos, el procedimiento de ejecucin hipotecaria, los mutuos con letras de crdito, etctera. En lo restante y por el principio de supletoriedad de la ley, cabe hacer aplicable la LPC en lo que aqu tratamos, es decir, la proscripcin de las clusulas abusivas y el tratamiento de los contratos por adhesin, en general. De los 3 puntos anteriores deriva que no toda relacin de crdito entre un banco y una empresa quedara amparada por la LPC, en tanto sta no es un consumidor, sino que actuara como un intermediario, que recurre al crdito como un insumo para ejercer su propia actividad comercial. Eso s, estimamos se trata de un asunto que debe ser analizado caso a caso, de modo de determinar si, por ejemplo, quien recurre al crdito

63

bancario lo hace con el fin de complementar esencialmente su actividad o slo de un modo accesorio. En efecto, en el primer caso no quedara bajo la proteccin de la ley dado que [l]a idea que subyace en la norma y que debe prevalecer, es la proteccin de aquella parte que, actuando como destinatario final de un bien o servicio, se encuentra en una evidente situacin de inferioridad respecto de la otra, que predispone y le impone unilateralmente el contenido del contrato110 y, en este caso, el adherente simplemente no es destinatario final del bien o servicio. A contrario sensu, cuando el destinatario del bien o servicio complemente accesoriamente su actividad (v.gr. con la apertura de una cuenta corriente) o se trate de una persona natural s estar al amparo de la LPC. Por todo lo anterior, la LPC s resultara aplicable a lo que en este trabajo se estudia, en tanto el banco se califica como proveedor y su actividad es comercial, aunque cabra distinguir si quien adquiere el servicio del banco puede o no ser calificado de consumidor, segn el lugar que utilice en la cadena productiva.

110

VIDAL, A., Contratacin y consumo. El contrato en la ley n 19. 496 sobre proteccin a los derechos de los consumidores, en Revista de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso. N XXI, 2000. p. 240

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LAS CLUSULAS ABUSIVAS EN EL

ORDENAMIENTO JURDICO CHILENO Y EN PARTICULAR EN LA CONTRATACIN BANCARIA.

Nuestra legislacin no contempla una definicin general y abstracta de lo que debe entenderse por clusula abusiva. Es ms, el legislador nacional opt, en un comienzo, slo por establecer una enumeracin taxativa una lista negra- de las clusulas que deben considerarse abusivas. Sin embargo, con la dictacin de la ley 19.955 se agreg la letra g) al artculo 16 de la ley 19.496 que permite, hoy en da, contar con un campo ms amplio a la hora de determinar cuando una clusula es abusiva una lista gris. Ante la infraccin de la ley, o sea ante el incumplimiento del mandato legal de no incluir determinadas disposiciones en los contratos por adhesin, ella establece, como sancin civil, la

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ineficacia111 -o nulidad radical112- respecto del consumidor de la clusula o las clusulas de que se trate. Es decir, se trata una ineficacia parcial113, subsistiendo el resto del contrato en la medida de que sea posible114. El hecho de que la ineficacia sea parcial resulta til desde dos puntos de vista: En primer lugar, como es natural, se protege al consumidor del abuso del que ha sido objeto. En segundo lugar, pese a la violacin de la ley, no se ver privado del bien o servicio requerido en la medida de que sea posible la pervivencia del contrato. El artculo 16 de la ley 19.496, prescribe que no producirn efecto alguno en los contratos por adhesin las clusulas o estipulaciones que:

111

Las expresiones no producir efecto alguno en los contratos de adhesin del artculo 16 o no producir efectos respecto del consumidor del artculo 17 dicen relacin con la ineficacia como sancin. En efecto, en el debate parlamentario se estableci que la nulidad era la sancin de ineficacia aplicable al incumplimiento, pues sta es la nica sancin que el derecho nacional reconoce para los actos jurdicos que vulneran el orden pblico. 112 Se trata de nulidad radical o Nichtigkeit y no de nulidad virtual o sancin, por cuanto la primera opera de pleno derecho, no est sujeta a la ausencia de algn requisito legal y no es susceptible de saneamiento, al contrario de lo que acontece con la segunda. Vid: OYANEDER, P., Ineficacia de las clusulas abusivas en los contratos de consumo celebrados por adhesin. Una aparente antinomia, en Actualidad Jurdica, Universidad del Desarrollo, ao VI, N 11, enero 2005, p.267-272. 113 Esta ineficacia parcial se condice con la tesis de DEREUX, que indica que el consentimiento prestado se reduce a aquel respecto de las clusulas esenciales del contrato. Es decir, la voluntad queda reducida al ncleo del contrato. Vid.: TAPIA, M. y VALDIVIA, J.M., Contrato por adhesin. Ley 19.496, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 2002, pp. 63 y 64. 114 Ello con excepcin de la clusula de arbitraje del contrato por adhesin, en tanto el propio legislador establece que proceder la recusacin del mismo por parte del consumidor en caso de que haya sido designado uno en el contrato por adhesin.

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8.1 LETRA A). Otorguen a una de las partes la facultad de dejar sin efecto o modificar a su solo arbitrio115 el contrato o de suspender unilateralmente su ejecucin, salvo cuando ella se conceda al comprador en las modalidades de venta por correo, a domicilio, por muestrario, usando medios audiovisuales, u otras anlogas, y sin perjuicio de las excepciones que las leyes contemplen.116 La norma en comento incluye distintas causales de ineficacia:
115

La vigsimo segunda edicin del Diccionario de la Real Academia Espaola define arbitrio como: (Del lat. arbitrum). 1. m. Facultad que tiene el hombre de adoptar una resolucin con preferencia a otra. 2. m. Autoridad, poder. 3. m. Voluntad no gobernada por la razn, sino por el apetito o capricho. 4. m. Medio extraordinario que se propone para el logro de algn fin. 5. m. Sentencia o laudo del rbitro. 6. m. pl. Der. Derechos o impuestos con que se arbitran fondos para gastos pblicos, por lo general municipales. ~ administrativo, o ~ judicial. 1. m. Der. Facultad que la ley deja a los jueces o autoridades para la apreciacin de circunstancias o para la moderacin de sus decisiones. 116 En relacin con la letra a), la Comisin comparti su propsito, que apunta a respetar la ley del contrato, en trminos de que no produzca efecto alguno la clusula en que se faculte al proveedor para resolverlo, modificarlo o suspender su ejecucin, considerando que se est ante contratos concebidos y redactados por el proveedor, donde el consumidor simplemente acta por la va de la aceptacin pura y simple. La clusula ser vlida, en cambio, si tales atribuciones se conceden al consumidor en las modalidades de venta por correo, a domicilio, por muestrario u otros medios anlogos. No obstante, teniendo en vista que la resolucin del contrato es una causal de expiracin que obedece al incumplimiento de una de las partes, situacin diferente de aquella a que se quiere aludir, reemplaz el vocablo "resolver" por "dejar sin efecto". Por otro lado, en la parte que se refiere a la suspensin "inmotivada" de la ejecucin de los contratos de adhesin, estim ms apropiado, desde el punto de vista jurdico, calificarla de "unilateral", ya que destaca la expresin de voluntad de una de las partes, y no la manifestacin o reserva de los motivos que la inducen. http://www.bcn.cl/histley/lfs/hdl-19496/HL19496.pdf p. 676 y 677

67

8.1.1

Dejar sin efecto el contrato a su solo arbitrio.

Se trata aqu de la facultad del predisponente de poner fin al contrato a su solo arbitrio. En el derecho espaol la determinacin del carcter abusivo de clusulas de resolucin unilateral vara en funcin de la duracin del contrato. Para los contratos de duracin indefinida, considerando que las relaciones obligatorias no pueden ser indefinidas, la clusula 2 de la disposicin adicional 1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, distingue dos supuestos: En primer lugar, la entidad de crdito puede resolver el contrato sin necesidad de preaviso al consumidor cuando concurra para ello una razn vlida117, entendindose por razn vlida, por ejemplo, el incumplimiento del contrato por el cliente o la concurrencia de motivos graves que alteren las circunstancias que motivaron la celebracin del mismo118. La nica carga para el banco sera la de informar de inmediato a los dems consumidores. En segundo lugar, cuando no se den estos motivos vlidos, la resolucin ser lcita si no se produce en un plazo

117 118

ANDREU, M., op. cit., p. 85. Loc. cit

68

desproporcionadamente

breve119,

debiendo

notificarse

previamente y con una antelacin razonable al deudor.120, concluyndose que Una vez el cliente tenga conocimiento de esta comunicacin estar en condiciones de decidir si desiste de su relacin contractual o bien, si la mantiene. Desde luego, tratndose de contratos de duracin indefinida, coincidimos con esta opinin. Ahora bien, si nos referimos a contratos de duracin definida, la situacin es distinta. En este caso el adherente cuenta con el bien o servicio que ha contratado, al menos, por el lapso de duracin del contrato. La Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios considera abusiva la clusula que otorgue la facultad en comento al predisponente slo si no se le confiere el mismo derecho al cliente. La doctrina estima criticable tal norma -aunque estima que se trata de un error en la transposicin de la Directiva- en tanto dadas las distintas posiciones de las partes no cabe predicar entre ellas una igualdad real sino tan slo formal121, opinin con la que coincidimos toda vez que el perjuicio que sufra cada una de las partes al terminar el contrato no admite comparacin: el adherente se ver privado de un bien o servicio que le era
119 120

Ibid, p. 86. Loc. cit Ibid, p. 86.

121

69

necesario,

mientras

que

el

banco

simplemente

ver

mermadas sus ganancias de manera nfima, precisamente por la ya comentada contratacin en masa. Adems, con los fondos liberados el banco podr realizar nuevos negocios. En cualquiera de los dos casos corresponde delimitar el sentido que el legislador chileno ha querido darle al trmino arbitrio, as como la doctrina espaola ha delimitado el concepto de discrecionalidad, que implica el carcter abusivo de la clusula, es decir, si se basa en una justa causa, lo que requiere un anlisis casustico de las clusulas y de las circunstancias que llevaron al proveedor a ejercer su facultad de dejar sin efecto o modificar o suspender unilateralmente la ejecucin- el contrato. De tal modo que habr justa causa cuando sobrevengan ciertas condiciones que aconsejen dejar sin efecto el contrato, como el caso del incumplimiento del consumidor o la concurrencia de un hecho fortuito, todo redactado de modo concreto, limitndose de ese modo el arbitrio del proveedor. En segundo lugar, dicha circunstancia sobreviniente debe ser de cierta entidad, tanto cuantitativa como cualitativamente. Cualitativamente debe tratarse de obligaciones principales como el pago del crditoy no debe tratarse de cuestiones accesorias que no entorpezcan el fin econmico perseguido por las partes.

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Cuantitativamente el incumplimiento de las obligaciones principales debe ser de una entidad mnima, de modo que los efectos producidos resulten proporcionales con el incumplimiento realizado.122 Por lo anterior es que, por ejemplo, una clusula que facultase a dejar sin efecto, modificar o suspender un contrato cuando varen las circunstancias econmicas del deudor, sin especificar ms, ser abusiva, en tanto no es posible determinar si existe o no una justa causa, ante la ausencia de parmetros que permitan a las partes o al juez- determinar si dejar sin efecto, modificar o suspender el contrato es justo en el caso particular. En Chile, considerando adems al artculo 12 de la LPC123, slo cabra dejar sin efecto, modificar o suspender el contrato en la medida en que en el contrato o la ley se fije las condiciones o circunstancias en que proceda, tanto para los contratos de duracin indefinida como los sujetos a plazos, pues en ambos casos debe presentarse una razn vlida, validez que slo podr determinarse, segn opinamos, a priori. En tal caso, el predisponente debiese regular el modo u ocasin en que se
122

Vid. GARCA-CRUCES, J. A., Contratacin, pp. 291 y ss.; GMEZ, A., El Contrato de Apertura de Crdito, en AAVV, Aspectos, p. 134; ALBIEZ, J.; El Control, pp. 1471-1472, cit. por ANDREU, M., op. cit., p. 89. 123 Artculo 12.- Todo proveedor de bienes o servicios estar obligado a respetar los trminos, condiciones y modalidades conforme a las cuales se hubiere ofrecido o convenido con el consumidor la entrega del bien o la prestacin del servicio.

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podran realizar dichas tres acciones, de modo que no se vulnerara el artculo 1545 del Cdigo Civil ni la LPC.

8.1.1.1

Contrato de Cuenta Corriente124.

En el caso de la clusula 10 de las condiciones generales para las cuentas corrientes bancarias del contrato nico de productos del Banco SANTANDER-CHILE se establece que [c]ualquiera de las partes podr poner trmino al presente contrato en cualquier momento, previo aviso a la otra con carta despachada a su domicilio con una anticipacin de 15 das al cierre. En principio nada es objetable en esta parte, en tanto el derecho a poner trmino al contrato de manera unilateral existe para ambas partes, sin perjuicio de que, de todos modos, resulta criticable el que el adherente sufre en realidad, un detrimento mucho mayor al que pueda sufrir el banco, de ejercerse esta clusula. Ahora bien, el banco cuenta con la facultad de cerrar de inmediato, sin notificacin y aviso previo si el comitente infringiera cualquier norma legal,
124

En general, los contratos analizados establecen los motivos por los cuales se pone trmino al contrato de cuenta corriente. En todo caso, vale mencionar que el artculo 611 del Cdigo de Comercio regula las maneras en que concluye el contrato de cuenta corriente, norma aplicable al contrato de cuenta corriente bancaria atendido lo dispuesto en el artculo 9 del D.F.L. 707 sobre cuentas corrientes bancarias y cheques. Ahora bien, como se ver, claramente el artculo 611 al que nos referimos presenta una enumeracin de circunstancias objetivas que dan trmino al contrato, no as en los casos que analizamos en los que, adelantamos, se suele incluir la posibilidad para el banco para que, a su solo arbitrio, ponga trmino al contrato. El artculo 611 del Cdigo de Comercio prescribe que: La cuenta corriente se concluye por el advenimiento de la poca fijada por la convencin o antes de l por consentimiento de las partes. Se concluye tambin por la muerte natural o civil, la interdiccin, la demencia, la quiebra u otro cualquier otro suceso legal que prive a alguno de los contratantes de la libre disposicin de sus bienes.

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reglamentaria o convencional aplicable al presente contrato; si girare uno o ms cheques sin fondos; si hiciera mal uso125, en cualquier forma de su cuenta corriente; si dejare de pagar en tiempo y forma cualquier obligacin que tuviere para con el Banco, no importando su naturaleza, ttulo o causa. En este caso el banco informar al Cliente dicha circunstancia, por medio de carta remitida al domicilio que ste tenga registrado en el Banco para su cuenta corriente. Estimamos que las causales de trmino que puede esgrimir banco, adems de no existir correlativamente para el consumidor entindase, por ejemplo, el caso en que sea el Banco Santander la parte que incumpla normas legales, reglamentarias, convencionales, etc.- pueden fcilmente volverse arbitrarias126, situacin proscrita por la ley, si atendemos a la amplitud de la redaccin de la citada clusula. En efecto, por ejemplo, la expresin si hiciere mal uso, en cualquier forma de su cuenta corriente no aparece explicada ni all ni en otra parte del contrato y parece claro, dada su redaccin abstracta y genrica podra ser aducida por el banco para fundar el
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La cursiva es nuestra. Reiteramos que por ello es que debe concurrir una justa causa cuando sobrevengan circunstancias durante la vigencia del contrato: cuando exista incumplimiento de la contraparte, concurra un acontecimiento fortuito o mixto o se produzca la prdida del derecho a plazo. Adems se agrega la exigencia del cumplimiento de tres requisitos: que la clusula est redactada en trminos concretos y no abstractos o genricos, que el trmino del contrato se justifique tanto cualitativa como cuantitativamente, es decir, no puede tratarse de cualquier incumplimiento sino que debe tratarse de una obligacin principal y de entidad suficiente y, por ltimo, el vencimiento anticipado del contrato, tratndose de mutuos, no puede obedecer a comportamientos del deudor completamente distintos al incumplimiento mismo de la obligacin. Vid. ANDREU, M., op. cit., p. 90.

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trmino de la relacin contractual sin siquiera mediar notificacin previa127. Dado lo anterior, la referida clusula s es abusiva dado, principalmente, lo abstracto de su redaccin. En el caso del BANCO DEL ESTADO DE CHILE la situacin parece ms clara. La clusula decimosexta del contrato de cuenta corriente bancaria establece, en su primera parte, que [e]l Banco podr poner trmino al contrato y cerrar la cuenta corriente cuando lo estime conveniente.128 Ms abajo agrega: La calificacin de las situaciones que motiven la decisin del Banco, corresponder exclusivamente a ste. Al menos en este caso s se establece un aviso previo para el cliente, al declarase que La cuenta corriente se entender cerrada transcurridos 10 das corridos contados desde la fecha de remisin al titular de la carta certificada que contenga la informacin del cierre,. Desde luego cabe aadir que esta facultad slo le est conferida expresamente al banco y no as al cliente. Por las dems crticas, nos remitimos a lo expuesto en cuanto a la abstraccin de la clusula a lo ya dicho
127

Requisito que doctrina ha establecido: DE LA MAZA, I., Llegar y llevar? Una mirada al crdito de las casas comerciales, en Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, Vol. XX, julio 2007, p.68. 128 El captulo 2-2 sobre cuentas corrientes bancarias y cheques de la Recopilacin Actualizada de Normas de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (circular 3.396 del 07 de julio de 2007) establece, en su punto 10, denominado Cierre de cuentas corrientes, que La cuenta corriente podr ser cerrada unilateralmente por el banco, como tambin puede ser a peticin del cliente, quien para el efecto debe presentar una solicitud formal en tal sentido. Las instrucciones de la SBIF son armnicas, al menos en este punto, con lo establecido en el artculo 16 letra a) que analizamos, en tanto ambas partes tendrn la facultad de poner trmino al contrato. Sin embargo, del escueto texto citado no parece que la autoridad administrativa tenga considerados de manera mnima los intereses del cliente bancario.

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respecto del Banco Santander-Chile. Lo abusivo de la citada clusula queda de manifiesto en la exclusividad que tendra el Banco para calificar, por s solo, cuando proceda el trmino del contrato. Por su parte, en el contrato de cuenta corriente y mandato de CORPBANCA se declara que El Banco podr unilateralmente cerrar o poner trmino a la Cuenta Corriente en cualquier tiempo, a su sola voluntad, sin necesidad de expresar causa y sin responsabilidad alguna para l. Ms adelante nos referiremos a las exenciones de responsabilidad. Por el momento, slo diremos que en este caso la facultad de poner trmino unilateralmente al vnculo slo se establece a favor del banco y, desde luego, queda un amplio margen para la arbitrariedad del mismo, dado el tenor del texto. Eso s, la cuenta corriente slo se entender cerrada transcurridos 10 das contados desde la fecha de remisin al cuentacorrentista de la carta certificada que contenga la respectiva informacin, aun cuando no estimemos que eso sea suficiente para liberar al texto de su carcter abusivo, en tanto se trata de un contrato de duracin definida. La clusula 15 del contrato de cuenta corriente contenido en el contrato nico cliente del SCOTIABANK SUDAMERICANO

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prescribe que El Banco se reserva la facultad de poner trmino a la Cuenta Corriente cuando lo estime conveniente y sin expresin de causa. Incluso, en el mismo punto se realiza una enumeracin no taxativa en las que el proveedor podr especialmente poner trmino al contrato dentro de las cuales figura el afectar la imagen o patrimonio del Banco. Nuevamente se pueden formular las siguientes observaciones: no existe un derecho equivalente para el consumidor y la arbitrariedad con que pueda ser terminado el contrato, dada lo abstracto y genrico de la clusula, es pasmosa. Adems, en el caso de este banco nada se dice respecto de avisos o comunicaciones que deban darse, ni siquiera con posterioridad, al consumidor en caso de trmino unilateral del contrato de cuenta corriente. Un caso similar al anterior es el del BANCO DE CHILE. La clusula 13 de las Condiciones Generales Cuenta Corriente del Contrato de Cuenta Corriente del Contrato Unificado de Personas prescribe que [e]l Banco podr cerrar o poner fin a la cuenta corriente en cualquier tiempo a su solo arbitrio, sin expresin de causa;. Formulamos las mismas crticas que en el prrafo anterior, sin perjuicio de que en este caso s se establece la obligatoriedad del envo de la carta aviso al comitente, sin que, por otro lado, podamos dejar de destacar

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la expresa contradiccin con la norma estudiada en cuanto a la arbitrariedad del ejercicio de la facultad.

8.1.1.2

Contrato de lnea de crdito.

La clusula 12 de las Condiciones Generales para las lneas de crdito del Banco SANTANDER-CHILE dispone que [l]as partes acuerdan que el Banco tendr derecho a poner trmino anticipado a la LCA en cualquier tiempo, como tambin a suspender temporalmente su uso, en ambos casos sin responsabilidad alguna para s,. Luego se indica que el banco podr ejercer esta facultad bajo ciertas circunstancias: a) Si por cualquier causa terminare la cuenta corriente asociada a la LCA. Ahora bien, a simple vista no habra infraccin a la norma en comento, sin embargo, debemos reconducir el punto a la terminacin del contrato de cuenta corriente, analizado un poco ms arriba. Segn lo all visto, el banco puede cerrar la cuenta corriente a la cual accede la lnea de crdito, por ejemplo, si se hiciera mal uso de ella, circunstancia que, parece evidente, ser calificada nica y exclusivamente por el banco SANTANDER-CHILE. Luego, la posibilidad de trmino del contrato de cuenta corriente por el solo arbitrio del banco afecta, de la misma manera, la

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posibilidad indirecta y consecuencial de trmino de la lnea de crdito, siendo posible calificar a la clusula como abusiva. En la clusula undcima del contrato de apertura de lnea de crdito en cuenta corriente del BANCO DEL ESTADO se establece que [e]l Banco podr poner trmino al presente contrato en cualquier tiempo, sin responsabilidad para s. Al menos en este caso s se regula que, en caso de que el contrato termine por causal distinta al vencimiento del plazo estipulado el hecho ser comunicado por carta certificada al cliente, aunque llama la atencin que deba entenderse que la terminacin ha operado a contar de la fecha de entrega de la carta al correo, an cuando el Cliente se encontrare fuera del pas y/o hubiere cambiado de domicilio. Lo recin indicado es una de tantas transgresiones al principio de la Buena Fe que debe regir a este y a todos los contratos. Dentro del mismo punto se indica, as como en el caso anterior del Banco Santander-Chile, que el banco podr poner trmino a este contrato si por cualquier causa terminaren el o los contratos de cuentas corrientes. De nuevo estimamos que, considerando que el contrato de cuenta corriente puede ser terminado por el Banco del Estado cuando lo estime conveniente, segn estudiamos ms

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arriba, dicha arbitrariedad afectar, del mismo modo, a la lnea de crdito. En cuanto a CORPBANCA no podemos pronunciarnos en este punto, en tanto dentro de las condiciones generales de la cuenta corriente se establece un captulo denominado Mandato por el cual el cliente otorga a CORPBANCA amplias facultades para autocontratar, sin limitacin alguna, segn se indica en la clusula tercera siguiente: a) Contrato de Apertura de Lnea de Crdito en Cuenta Corriente, pudiendo el mandatario establecer las condiciones financieras en que se otorga la lnea de crdito;. Por lo mismo, no es posible analizar el texto del contrato de lnea de crdito, en tanto este simplemente no existe o, mejor dicho, no le es entregado un ejemplar al consumidor, quien se limita a otorgar amplias facultades129 a su mandatario. Desde luego que nos parece aun ms abusivo la suscripcin de un mandato de tales caractersticas dada la relacin de confianza que suele envolverlo. Una cosa es suscribir un mandato entre
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La clusula tercera a la que se alude, establece que Corpbanca se encuentra ampliamente facultado para autocontratar, sin limitacin alguna, y especialmente para la suscripcin de los contratos a que se refiere este instrumento, la determinacin de sus estipulaciones sean de la esencia, de la naturaleza o simplemente accidentales,. Nos parece grave que incluso se otorguen, en un contrato de esta naturaleza por adhesin, facultades para determinar los elementos de la esencia del contrato. En doctrina se estima, con justa razn, que las condiciones generales slo pueden referirse a los elementos accidentales por cuanto son precisamente los elementos esenciales los que de manera necesaria conoce el consumidor y, por lo mismo, no podra alegar su desconocimiento o mal informacin. Sin embargo, como es claro, en el caso que tratamos el cliente ni siquiera tendr la oportunidad de conocer esos elementos ni el texto en el cual estn desarrollados, con los incalculables efectos que eso pueda conllevar.

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partes de similares facultades negociadoras y una muy distinta es otorgarlo a modo de contrato por adhesin, caso en que el predisponente casi de seguro, como en este caso, se otorgar amplsimas facultades. El contrato de lnea de crdito, contenido en el contrato nico cliente del SCOTIABANK SUD AMERICANO establece, en su clusula 17, que [e]l presente Contrato caducar sin ninguna formalidad, y sin ninguna responsabilidad del Banco, () en los siguientes casos: c) Si termina(n) por cualquier razn el(los) Contrato(s) de Cuenta(s) Corriente(s) ordinaria(s) entre las partes; d) Si el Cliente incurriere en cualquier infraccin o incumplimiento a las disposiciones de este Contrato o de cualquier Contrato o convenio suscrito u obligacin contrada con el Banco;. Respecto de lo sealado en la letra c) nos remitimos a lo ya expuesto, en cuanto a que la arbitrariedad con que el banco pueda terminar el contrato de cuenta corriente afectar, desde luego, a la posibilidad de trmino de la lnea de crdito. En cuanto a la letra d) pensamos que, en primer lugar, la clusula est redactada en trminos tales que ese cualquier infraccin o incumplimiento130 quedar sujeto al criterio del
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Ya hemos expuesto que entendemos que dicho incumplimiento debe ser cualitativa y cuantitativamente suficiente.

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banco, es decir, a su solo arbitrio determinar si hay o no infraccin a ese u otro contrato. Ahora bien, en segundo lugar notamos que, as como el artculo 1489 del Cdigo Civil permitira resolver o pedir el cumplimiento del contrato bilateral de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado, de manera similar estas condiciones generales permitiran que el banco, ante cualquier incumplimiento o infraccin de este contrato o cualquier otro contrato u obligacin contrada con l, pudiese terminar el contrato de lnea de crdito. Luego, as como se ha entendido el artculo 1489 del C.C. a la luz del artculo 1546 del mismo cdigo, en cuanto a que no cualquier incumplimiento sirve para pedir la resolucin o cumplimiento forzado, sino que se requiere que ste sea de cierta envergadura, estimamos que no podra o al menos no debera el banco terminar el contrato de lnea de crdito ante infracciones o incumplimientos de relativa menor entidad. En otro punto, las Disposiciones Comunes del Contrato nico Cliente del SCOTIABANK SUD AMERICANO reglan que [e]l no cumplimiento oportuno e ntegro de las obligaciones que imponen los Contratos de que da cuenta este instrumento al Usuario, dar derecho al Banco para exigir el pago total e inmediato de la deuda en forma judicial o extrajudicial, siendo

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facultad del Banco poner trmino a uno o ms de estos Contratos, a su exclusivo arbitrio, sin necesidad de comunicacin previa.. La clusula recin citada parece un ejemplo de ctedra. Simplemente cumple o incumple- con todos y cada uno de los requisitos establecidos tanto legal como doctrinariamente: arbitrariedad redaccin, parmetro estipulado. para falta que el de predisponente, comunicacin determinar las abstraccin previa, la etc., de la todo del y

considerando especialmente que no se vislumbra algn permita gravedad crticas incumplimiento necesario para la procedencia de lo all Valgan, entonces, mismas argumentos ya sealados. El BANCO DE CHILE, por su parte, predispone en el punto 15 del Convenio Lnea de Crdito Automtico en Cuenta Corriente que, sin perjuicio de la duracin de un ao del contrato, prorrogable tcita y sucesivamente, las partes convienen, adems, que el Banco tendr el derecho de poner trmino y caducar en cualquier tiempo la presente lnea de crdito, a su arbitrio y sin expresin de causa.

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No es mucho lo que se puede agregar en este punto dada la clara facultad del banco para terminar el contrato a su solo arbitrio, violando la ley. S diremos, en cuanto al aviso que debe darse al consumidor, que el convenio establece a continuacin que [e]n tal caso el Banco comunicar dicha circunstancia al Cliente por carta certificada enviada al ltimo domicilio que ste hubiere registrado en el Banco, y se entender haber operado y surtir sus plenos efectos a contar desde la fecha del envo de dicha comunicacin, an cuando el Comitente se encontrare fuera del pas, o no se encontrare en l por cualquier causa, o hubiere cambiado de domicilio. Al igual que en el caso del Banco del Estado, pensamos que lo recin indicado es una de tantas transgresiones al principio de la Buena Fe que debe regir a ste y a todos los contratos.

8.1.1.3

Contrato de mutuo e hipotecas.

En este apartado nos referiremos a la caducidad del plazo debido a que es ese el modo por el cual se puede, de alguna manera, dejar sin efecto el contrato, considerando que el pago peridico de cuotas da paso a la exigibildad del monto total adeudado, es decir, la hiptesis se asemeja a lo establecido en el art. 16 letra a) en anlisis. La caducidad del plazo es una institucin en virtud de la cual el acreedor

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puede exigir al deudor el pago de la obligacin antes de que haya vencido el plazo establecido en beneficio de ste, cuando concurren ciertas causales establecidas por la ley o el contrato131, por lo que, segn su origen, podemos clasificarla en legal o convencional. El Cdigo Civil, en su artculo 1.496 norma que regula la caducidad legal- establece que el pago no puede exigirse antes de vencido el plazo, salvo quiebra o notoria insolvencia del deudor o cuando las cauciones han disminuido su valor de manera considerable, por hecho o culpa del deudor.132 Es decir, el plazo caduca, adems del caso de la mala situacin econmica del deudor, cuando el valor de la garanta que ha constituido disminuye considerablemente por culpa o dolo del deudor. Vale decir, no cualquier disminucin de valor afectar la subsistencia del plazo, debiendo ser de cierta entidad, lo que se condice con la Buena Fe. Tratndose de la hipoteca, como aqu lo hacemos, adems debemos aplicar el artculo 2.427 del mismo Cdigo, norma segn la cual el acreedor podr pedir la caducidad del plazo si
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VIAL, V., Manual del Derecho de las Obligaciones en el Cdigo Civil Chileno, Editorial Biblioteca Americana, Santiago de Chile, 2003, p. 99. 132 Artculo 1496 C.C.: El pago de la obligacin no puede exigirse antes de expirar el plazo, si no es: 1. Al deudor constituido en quiebra o que se halla en notoria insolvencia; 2. Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han disminuido considerablemente de valor. Pero en este caso el deudor podr reclamar el beneficio del plazo, renovando o mejorando las cauciones.

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la finca se perdiere o deteriorare en trminos de no ser suficiente para la seguridad de la deuda. En este segundo caso, a diferencia de lo que dispone el artculo 1.496, no requiere culpa o dolo del deudor, siendo procedente aun ante caso fortuito o fuerza mayor. Expuesto lo anterior podemos concluir que ambas normas resultan aplicables a los contratos por adhesin, aun cuando hayan sido dictadas contemplando aquella economa basada en la produccin artesanal y del comercio al menudeo con la consiguiente igualdad de partes y libre discusin de los contratos. La primera, puesto que mediando culpa o dolo del deudor desde luego que se justifica una nueva garanta para el crdito. La segunda, pues si bien el deudor se estara adhiriendo a las condiciones, est plenamente consciente y conoce o al menos as se presume- que suscribe una hipoteca al contratar el mutuo y, por lo tanto, deber sujetarse a su marco regulatorio establecido por ley. Por lo mismo, no nos parece que, en este caso, sea relevante la diferencia en el poder negociador entre las partes, de manera que, como si fuese un contrato de libre discusin, es vlido, siempre y cuando se cumplan los requisitos que veremos al analizar los distintos casos del artculo 16 de la LPC. Distinto es el caso de, por ejemplo, el mandato, contrato que supone

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cierta relacin de confianza entre las partes que, creemos, es propio de los contratos libremente discutidos y resulta objetable su inclusin que suele ser camuflada- en los contratos por adhesin. Ya en terreno de los contratos por adhesin, la doctrina estima que no cabe hacer depender el vencimiento anticipado del prstamo de comportamientos del deudor completamente distintos del incumplimiento mismo de la obligacin garantizada.133 Es decir, no cualquier circunstancia puede acelerar el plazo as como tampoco puede hacerlo cualquier incumplimiento. Dicho todo lo anterior, cabe revisar las clusulas que regulan la caducidad convencional del plazo que incluyen, adems, las hiptesis legales que mencionamos. El contrato de mutuo e hipotecas del BANCO SANTANDERCHILE dispone: No obstante lo establecido en las clusulas precedentes, se considerar vencido el plazo de la deuda y podr el Banco exigir el inmediato pago anticipado de la suma a que est reducida, en los casos siguientes: a) Si se retarda el pago de cualquier dividendo o cuota de capital y/o intereses
133

ANDREU, M., op. cit., p. 90.

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ms de diez das. b) Si lo hipotecado por este instrumento experimenta deterioros que, a juicio del Banco hagan insuficiente la garanta y no se diere, dentro de diez das corridos despus de requerida por escrito la parte deudora, nuevas garantas a satisfaccin del Banco. c) Cuando en su caso, sin consentimiento escrito del Banco, se demoliere todo o parte de los edificios o construcciones existentes o que se construyan en el futuro en lo que se hipoteca por el presente instrumento o se efectuare cualquier transformacin o alteracin en sus edificios o construcciones, an cuando no disminuyan la garanta, ni la hagan insuficiente. d) Si la parte deudora cae en insolvencia, entendindose configurada esta situacin por el solo hecho de cesar en el pago de una obligacin de dinero para con cualquier acreedor y sin perjuicio de que se acredite la insolvencia por otros medios aptos. e) Si la parte deudora no acreditare a satisfaccin del Banco y en las oportunidades que ste se lo exija, que el prstamo ha sido destinado o est afecto al cumplimiento del objeto de la operacin sealada en la respectiva solicitud, la que para estos efectos se considerar como parte integrante de este contrato. f) Si la parte deudora infringiere una cualquiera de las prohibiciones establecidas en el presente instrumento, sin perjuicio de que el Banco pueda ejercer las dems acciones legales por este incumplimiento contractual.

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g) Si por incumplimiento de la parte deudora no existieren o fueren ineficaces los seguros134 referidos en la clusula _______________ de este instrumento. h) Si la propiedad hipotecada estuviere o quedare sujeta a cualquier gravamen, prohibicin, hipoteca o acciones limitativas de su dominio, ajenas a las constituidas en favor del acreedor y sin su consentimiento. i) Si la parte deudora no acredita al Banco el pago del Impuesto Territorial, de lo hipotecado por este instrumento, cuando se lo exija, sin perjuicio de la facultad del Banco para pagar las cuotas en mora y de su derecho a ser reembolsado. j) En general, si la parte deudora no diere cumplimiento a cualquiera de las obligaciones que para ella emanan del presente contrato. El no ejercicio oportuno por parte del Banco del derecho que se le reconoce en esta clusula, no significar de manera alguna renuncia al mismo, reservndose el acreedor la facultad de ejercerlo cuando lo estime conveniente. El no ejercicio oportuno por parte del Acreedor del derecho que se le reconoce en esta clusula, no significar de manera alguna renuncia a la misma, reservndose el acreedor la facultad de ejercerlo cuando estime conveniente..

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Se refiere a los seguros de incendio y de desgravamen.

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Casi todas las letras de la clusula parecen aceptables. En principio merece reparo el escueto plazo sealado en la letra a), aunque no nos parece que alcance la calidad de abusivo. La letra e) es una obligacin que estimamos perfectamente vlida aunque, en opinin de la doctrina, [h]abrn de ser los tribunales los que valoren el alcance de dicho incumplimiento y si la declaracin contractual es mvil integrante de la causa del contrato o es una simple manifestacin sin trascendencia jurdica.135 Debemos tener presente que el destino de los fondos puede ser de bastante importancia, en tanto existe all un trasfondo de garanta, aunque sea imperfecta136, considerando, adems, que financiar una determinada obra o actividad puede generar ms recursos para el mutuario, lo que contribuir a la seguridad del crdito. En el caso de las letras g), h) e i) se acelera el crdito cuando, por un hecho o culpa del deudor, no existieren seguros de desgravamen y de incendio, la propiedad sufriese otros gravmenes o limitaciones o no se acreditase el pago del impuesto territorial. En las tres situaciones la garanta para el banco corre peligro de perderse, por lo que no nos parece tan distinto a las hiptesis de los artculos 1.496 y 2.427 del C.C., siendo adems concretas y objetivas, por lo que tampoco nos parece sean abusivas.
135 136

MART, J.N, Los Contratos Bancarios, p.244, Cit. por RIVERO, S., op. cit., p.379. Loc. Cit.

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Los casos que s estimamos abusivos son, en primer lugar, los de las letras f) y j), en tanto si bien parecen estar redactadas en trminos concretos, dejan lugar para que ante cualquier incumplimiento, el banco pueda exigir el pago anticipado de la deuda. Luego, se vulnera el principio de la buena fe que subyace a la hiptesis en estudio y el natural equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes. Tambin aparece como abusiva la redaccin de la letra b), toda vez que, si bien parece una reproduccin de las normas legales del Cdigo Civil a que nos referimos ms arriba, desde luego que el hecho de que el juzgamiento del desvalorizamiento de la garanta pertenezca en exclusiva al banco es contrario a la norma. Por su parte, las letras c) y d) si bien son, en realidad, slo reproducciones de las normas legales a las que nos referimos en pginas anteriores (artculos 1.496 y 2.427 del Cdigo Civil), no estn redactadas en trminos concretos, sino abstractos, por lo que s son abusivas. Adems, el incumplimiento de una obligacin cualquiera con un tercero no es seal inequvoca de insolvencia, cuestin por la cual tambin cabe rechazar los trminos de la letra d). En cuanto a la letra a), estimamos que s abusiva en tanto el banco podr, segn su redaccin, ejercerla ante incumplimientos mnimos.

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En el caso del BANCO DEL ESTADO la clusula respectiva reza como sigue: No obstante lo estipulado en la clusula sexta queda facultado el Banco del Estado de Chile para hacer exigible el inmediato pago de la suma a que est reducida la deuda en los casos siguientes: a) Si se retarda el pago de cualquier dividendo ms de diez das; b) Si la propiedad experimenta deterioro que a juicio del Banco haga insuficiente la garanta y el deudor no diere dentro de diez das despus de requerido, nueva garanta a satisfaccin del Banco; c) Cuando sin consentimiento escrito del Banco se demoliere todo o parte de los edificios o construcciones existentes en el predio hipotecado, o se efectuare cualquier transformacin, alteracin o modificacin en los referidos edificios o construcciones, an cuando no disminuyan la garanta, ni la hagan insuficiente; d) Si resultare que la propiedad est sujeta a cualesquiera gravmenes, prohibiciones o acciones resolutorias o de nulidad; e) Si el deudor cae en insolvencia, entendindose configurada esta situacin por el hecho de cesar en el pago de una obligacin para con cualquier acreedor, pudiendo acreditarse la insolvencia por cualquier medio; f) Si el deudor no acreditare a satisfaccin del Banco en las oportunidades que ste se lo exija, de que el prstamo ha sido destinado o est afecto al cumplimiento del objeto de la operacin sealada en la respectiva solicitud, la que para

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estos efectos se considera como parte integrante de este contrato; g) Si el deudor contraviene lo estipulado en la clusula dcima137; y, h) Si no se pagare oportunamente el impuesto territorial o cualquier otro impuesto, tasa, derecho, contribucin o servicios a que se encuentre afecto lo hipotecado o si el deudor no contratare uno cualquiera de los seguros referidos en este instrumento o no pagare oportunamente y en la forma antes pactada, las plizas de seguros aludidas. De todas las anteriores, slo las letras d), f), g) y h) no nos aparecen abusivas. En las dems, al igual que en el caso del Banco del Estado, las facultades discrecionales del banco sumadas a la redaccin abstracta del texto, nos llevan a rechazar las clusulas. Adems, en el caso de la letra e) debemos tener presente que la insolvencia slo podra servir para caducar el plazo cuando est debidamente acreditado, respecto de obligaciones del banco no de terceros- y sea un verdadero peligro para la seguridad del crdito. En cuanto al contrato de mutuo e hipotecas de CORPBANCA la clusula de aceleracin del crdito predispone que No obstante lo estipulado en las clusulas sptima y octava, se considerar vencido el plazo de reembolso del prstamo y
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Se refiere a la prohibicin de gravar o enajenar sin autorizacin previa del banco.

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podr el Banco exigir de inmediato el pago de la suma a que l est reducido, en los casos siguientes: a) Si la parte deudora se retarda por cualquier causa en ms de diez das, en el pago de cualquier dividendo y/o de cualquier suma que deba pagar al Banco en relacin con los contratos estipulados en este instrumento. b) Si la propiedad experimenta deterioros o desmejoras o daos que, a juicio del Banco, lo hagan insuficiente como garanta, o si el derecho de la parte deudora sobre ella fuere discutido y dicha parte no diere, dentro de diez das despus de requerido, nuevas garantas reales a satisfaccin del Banco. "La deudora" autoriza a "la acreedora" para contratar por cuenta suya retasaciones de la propiedad y se obliga, desde ya, a aceptar la determinacin que a este respecto efecte el tasador. c) Si resultare que la propiedad est sujeta a cualquier gravamen, prohibicin o accin de aquellas a que se refiere la clusula dcimo primera, o si los gravmenes y prohibiciones que se estipulan en este instrumento no quedaren debidamente inscritos en el Conservador de Bienes Races competente. d) Si la parte deudora es declarada en quiebra o, al cesar en el cumplimiento de cualquiera obligacin, cae en insolvencia, a juicio del Banco. e) Si se enajenare toda o alguna parte de la propiedad hipotecada o se celebrare alguno de los contratos referidos en la clusula dcimo primera, sin consentimiento

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del Banco, sin perjuicio que "la acreedora" pueda ejercer las dems acciones legales por este incumplimiento contractual. f) Si la parte deudora ha incurrido en falsedad u omisin respecto de cualquiera de las declaraciones contenidas en esta escritura, o si "la deudora" no acreditare a satisfaccin de "la acreedora" y en las oportunidades que sta se lo exija, que el prstamo ha sido destinado o est afecto al cumplimiento del objeto de la operacin sealada en la respectiva solicitud, la que para estos efectos se considerar como parte integrante de este contrato. g) Si no se contrataren, no existieren o fueren ineficaces uno cualquiera de los seguros referidos en la clusula dcimo segunda de este instrumento, "la deudora" no pagare las respectivas primas, renovaciones o rehabilitaciones, o bien dichos seguros no fueren contratados en una compaa aprobada previamente por "la acreedora". Lo mismo se extender a la falta de pago exacto, ntegro y oportuno del impuesto territorial. h) Cuando en su caso, sin existir consentimiento escrito del Banco, se demoliere todo o parte de los edificios o construcciones existentes o que se construyan en el futuro en la propiedad hipotecada, o se efectuare cualquier ampliacin, transformacin o alteracin en sus edificios o construcciones, an cuando no disminuyan la garanta ni la hagan insuficiente. i) Si respecto a la propiedad hipotecada se

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decretase e inscribiese la constitucin de

derechos de

usufructo, uso o habitacin, en los trminos del artculo noveno de la Ley catorce mil novecientos ocho, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias. j) El Banco se reserva la facultad de exigir el otorgamiento de una nueva garanta real, en caso de que la propiedad dada en hipoteca se deprecie por cualquier causa, aunque ella no sea imputable a la parte deudora. Esta acepta expresamente que sea el Banco el que califique esta circunstancia, renunciando a todo derecho o accin para reclamar de su decisin a este respecto. Si la parte deudora no constituye una nueva garanta real que el Banco considere suficiente, dentro del plazo de treinta das contados desde su requerimiento por ste, el saldo insoluto de la deuda ser exigible de inmediato y se considerar de plazo vencido. El requerimiento se har por medio de una carta certificada dirigida por intermedio de un Notario a la parte deudora, al domicilio que sta seala en la comparecencia de la presente escritura o al de la propiedad que ella compra por este instrumento, a eleccin del Banco. En general las clusulas son muy similares a las ya expuestas para el caso del Banco del Estado y del Banco Santander y nos remitimos a lo all comentado. Slo nos quedan dudas con la letra f) de la clusula respectiva que predispone que se

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acelerar el plazo: f) Si la parte deudora ha incurrido en falsedad u omisin respecto de cualquiera de las declaraciones contenidas en esta escritura.. Desde luego que, en armona con los criterios que hemos expuesto en cuanto a la gravedad cuantitativa y cualitativa de las faltas o incumplimientos del deudor, debe razonarse aqu del mismo modo y en consecuencia, no cualquier falsedad u omisin en las declaraciones ameritar el vencimiento anticipado. A esto debemos agregar que, considerando lo extenso y tcnico de estos contratos resulta raro que los adherentes lean o comprendan- todo el contrato. As, por ejemplo, nos parece que s podra aplicarse esta causal si el deudor declarase ser soltero en lugar de casado en sociedad conyugal, afectando la validez de las hipotecas, sin perjuicio de las penas a las que quede sujeto segn el artculo 160 de la ley general de bancos. Situacin similar es, en esta parte, la del SCOTIABANK SUD AMERICANO, que segn la clusula relativa a la aceleracin del crdito podr a su arbitrio exigir anticipadamente el pago de la totalidad del mutuo estipulado en esta escritura, considerar vencido el plazo de la deuda y exigir el inmediato pago de las sumas a que est reducida, ms sus reajustes, intereses, comisiones, costas y gastos, en los siguientes

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casos: a) Si se retarda el pago de cualquier dividendo y/o cualquier suma que se deba pagar al Banco relacionada con este contrato en ms de 10 das, caso en el cual el inters penal se contar a partir del da primero del mes correspondiente; b) Si la o las propiedades hipotecadas, segn sea el caso, experimentaren deterioros que, a juicio del Banco, hagan insuficiente la garanta y la parte deudora no diere, dentro de 10 das despus de requerida, nuevas garantas a satisfaccin del Banco o del Juez, en su caso; c) Cuando, en su caso, sin consentimiento escrito del Banco, se demoliere todo o parte de los edificios o construcciones existentes o que se construyan en el futuro en el predio hipotecado o se efectuare cualquier transformacin o alteracin en los referidos edificios o construcciones que a juicio exclusivo del Banco disminuyan o hagan insuficiente la garanta constituida en favor del Banco o si la a las propiedades hipotecadas fueren transferidas o gravadas en todo o en parte sin previo y escrito consentimiento del Banco; d) Si resultare que las declaraciones formuladas bajo juramento por la parte deudora al solicitar el crdito y/o en este instrumento fueren inexactas, incompletas o falsas o si resultare limitacin, que lo hipotecado por este instrumento embargo se o encuentra, o en el futuro quedare sujeto, a cualquier gravamen, prohibicin, hipoteca,

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acciones judiciales limitativas de su dominio, cualesquiera fuere su origen, distintas a las constituidas a favor del SCOTIABANK SUD AMERICANO, ya sean que impidan la inscripcin de las hipotecas, las limiten o desmejoren; e) Si la parte deudora infringiere una cualesquiera de las prohibiciones que se establecen en este instrumento a favor de SCOTIABANK SUD AMERICANO, sin perjuicio que el Banco pueda ejercer las dems acciones legales por este incumplimiento contractual, o que la parte deudora no pagare oportunamente las contribuciones a los bienes races o cualquier otro impuesto, contribucin o servicio a que se encuentren afectos el o los inmuebles hipotecados o no se pagaren las plizas de seguros; la parte deudora se obliga a acreditar al Banco dichos pagos dentro de los 30 das siguientes a aquel en que corresponda efectuarlos, cuando sea requerida por el Banco; el Banco se reserva la facultad de exigir el otorgamiento de una nueva garanta, en caso de que el o los inmuebles hipotecados se deprecien por cualquier causa, aun cuando ella no fuere imputable a la parte deudora, la cual expresamente acepta que sea el Banco quien califique esta circunstancia renunciando a todo derecho o accin para reclamar de su decisin. La parte deudora tendr un plazo de 30 das contados desde que el Banco le notifique por carta certificada su resolucin, para constituir una nueva garanta.

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Para los efectos de la notificacin y para cualquier otro efecto que requiera el Banco, y sin perjuicio de otros domicilios que pudiere tener la parte deudora, o cualquiera de los deudores, en su caso, se considerar domicilio suyo el inmueble hipotecado o aquel sealado por los deudores en este instrumento; f) Si la parte deudora, cayere en insolvencia o cesare en el pago de cualquier obligacin contrada, sea en favor del Banco o de cualquier otro acreedor, sin perjuicio de la exigibilidad que resulte de las normas legales pertinentes. Se entender que la parte deudora, y cualquiera de los integrantes de la parte deudora, en su caso, ha cado en insolvencia, si personalmente, o uno o ms acreedores solicitare su quiebra o formulare proposiciones de convenio judicial o extrajudicial; si por la va de medidas prejudiciales o precautorias se obtuviere en contra de la parte deudora, o en contra de cualquiera de los deudores, en su caso, retenciones, prohibiciones o impedimentos para celebrar actos o contratos respecto de cualquiera de sus bienes, o de cualquier hecho diferente de los antes mencionados, que hagan evidente su insolvencia; g) Si la parte deudora, dejare de pagar ntegra y oportunamente cualquier obligacin que mantengan para con el Banco, ya sea por su monto total o por una cualquiera de las cuotas en que se haya dividido su pago, segn corresponda, cualquiera que sea su origen, monto o fecha de

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vencimiento; h) Si por cualquier causa o motivo las hipotecas que se constituyen en este instrumento no se inscribieren como gravmenes en la forma y condiciones estipuladas; i) Si las hipotecas de que da cuenta el presente instrumento se anularen, resolvieren o quedaren sin efecto por cualquier causa o motivo. El no ejercicio oportuno por parte del Banco, de uno o ms de los derechos que se le reconocen en esta escritura, no significar de manera alguna renuncia de los mismos, reservndose el Banco la facultad e ejercerlos cuando lo estime conveniente. De las causales de caducidad que Scotiabank Sudamericano predispone, estimamos que todas son abusivas. La letra a) pues la expresin cualquier dividendo y/o cualquier suma deja abierta la posibilidad de que ante la menor de las sumas que se le adeuden por ms de 10 das, el banco acelere el plazo. La letra b) es similar a la letra b) de las condiciones generales que dispone Banco Santander y nos remitimos a los argumentos all expuestos. La letra c) es abusiva pues no se observa como cualquier transformacin por mnima que sea, pudiese afectar la garanta del banco, siendo adems, ambigua en su redaccin. En cuanto a la letra d) aparece abusivo por cuanto se pretendera acelerar el plazo ante declaraciones inexactas, incompletas o falsas. Adems de lo

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ya dicho respecto de este mismo punto en el caso de Corpbanca, cabe destacar que el legislador ha regulado esta situacin138 y es en ese marco en el que estimamos debera ser aplicable la caducidad del plazo, de modo de impedir que ante cualquier inexactitud, omisin o falsedad en que se incurra que desde luego puede incluso ser involuntario- se haga exigible el total de lo adeudado. En cuanto a la letra e) esta parece abusiva por cuanto, nuevamente, dispone que cualquier acto en contravencin a las prohibiciones establecidas permitir al banco acelerar el plazo. O sea, segn el texto, una mnima violacin de tales prohibiciones permitir al banco caducar el plazo, lo que es abusivo. Lo abusivo de la letra f) es hacer exigible el total de lo adeudado ante incumplimientos del deudor a un tercero, cuestin inadmisible en tanto vincula una relacin completamente ajena con el contrato, haciendo depender su normal desarrollo a una cuestin que en nada afecta al banco. La validez de las causales indicadas en las letras h) e i) es discutible, debido a que las razones por las que no sea posible inscribir las hipotecas o por las que ellas pudieran quedar sin efecto podran ser perfectamente imputables al banco, o al menos no ser imputables al deudor.
138

En efecto, el artculo 160 de la Ley General de Bancos dispone: El que obtuviere crdito de instituciones de crdito, pblicas o privadas, suministrando o proporcionando datos falsos o maliciosamente incompletos acerca de su identidad, actividades o estados de situacin o patrimonio, ocasionando perjuicios a la institucin, sufrir las penas de presidio menor en sus grados medio a mximo.

101

8.1.2

Modificar el contrato a su solo arbitrio.

Concordamos con DE LA MAZA en cuanto a que sostiene que la clusula ser abusiva de reunirse tres requisitos copulativos. Para afirmarlo, se debe determinar si se trata de una modificacin del contrato, si es unilateral y si dicha modificacin es arbitraria139, entendiendo que la modificacin sea arbitraria en el sentido expuesto en el punto 8.1.1, es decir, cuando no medie una justa causa expuesta en trminos suficientemente concretos en el contrato por adhesin, justa causa que deber ser de una entidad suficiente tanto cualitativa explicado. como cuantitativamente, segn all se ha

8.1.2.1

Contrato de Cuenta Corriente.

La clusula octava de las Condiciones Generales para las Cuentas Corrientes Bancarias del Contrato nico de Productos
139

DE LA MAZA, I., Llegar y llevar? Una mirada al crdito de las casas comerciales, en Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, Vol. XX, julio 2007, p.70.

102

del BANCO SANTANDER-CHILE seala que [e]l Banco podr establecer y cobrar comisiones por la cuenta corriente con arreglo a la legislacin vigente y sus modificaciones posteriores, quedando facultado para variar esas comisiones en la forma que l determine.. Nos parece claro que la tripleta de requisitos se cumple en tanto se est alterando uno de los efectos del contrato -el monto de la comisin- por la sola voluntad del banco140 y sin atender a razonamiento, lgica o a alguna justa causa, segn el texto analizado, al menos. En la clusula undcima del Contrato de Cuenta Corriente Bancaria del BANCO DEL ESTADO se estipula que [l]as modificaciones al contrato respecto de las comisiones que se cobren por mantencin de la cuenta sern informadas por medio de un aviso por escrito dado al cliente con a lo menos 15 das corridos de anticipacin. El rechazo del cliente a cualquiera de las modificaciones constituir causal de trmino del presente contrato, que se producir a contar de la misma fecha en que el rechazo se formalice y comunique por escrito por aqul.
140

Estimamos que la modificacin sera unilateral aun cuando las condiciones generales disponen que [l]a implantacin de nuevas comisiones, o las modificaciones que el Banco decida implantar, que impliquen aumentos de costos para el comitente, sern comunicadas por escrito al domicilio de ste, con 15 das de anticipacin a la fecha en que comiencen a operar. Esto en tanto pareciera que la modificacin comenzar a operar sea que el cliente manifieste o no su aceptacin.

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Aun considerando que se da aviso previo al consumidor del cambio de las tasas, cabe destacar que de no aceptarlas se ver privado del servicio de cuenta corriente. Es decir, el predisponente establece, en trminos simples, que o se contrata bajo sus condiciones o no se contrata. Si estuviramos comentando un contrato de libre discusin esta situacin sera aceptable. Sin embargo, en un contrato por adhesin, pareciera que esta imposicin de modificacin del contrato en perjuicio de la parte dbil es abusiva, ms an si consideramos que el cliente no tendr, muy probablemente, ms opcin que aceptar los cambios, en tanto en cualquier otra empresa bancaria quedara sujeto a las mismas condiciones. La clusula dcima del Contrato de Cuenta Corriente y Mandato de CORPBANCA dispone que [e]l Banco podr establecer y cobrar comisiones por el maneja (sic) de la Cuenta Corriente con arreglo a la legislacin vigente141 y sus modificaciones posteriores, quedando facultado para variar esas comisiones en forma que l determine, pero dando

141

El D.F.L. 707 de 1982, del Ministerio de Justicia, sobre cuentas corrientes bancarias y cheques establece, en su artculo 8, que [l]os bancos podrn cobrar comisin y abonar intereses en las cuentas corrientes, de acuerdo a las normas que dicte el Banco Central.

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cumplimiento a las instrucciones142 que sobre el particular imparta la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras143 en uso de sus atribuciones. Desde luego que resulta apegado a la ley -y concordante con el carcter oneroso conmutativo del contratocobrar comisiones por el mantenimiento de la cuenta. Sin embargo, una cosa es abrir la cuenta corriente con una determinada comisin y otra, muy distinta, es modificarla aumentndolauna vez perfecto el contrato144. Como se ha visto, la ley D.F.L.
142

El captulo 2-2 sobre cuentas corrientes bancarias y cheques de la Recopilacin Actualizada de Normas de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (circular 3.396 del 07 de julio de 2007) establece, en su punto 5.1 sobre sistema de comisiones, letra a), que Cada banco podr fijar libremente tanto la modalidad, como el monto que por ese concepto cobrar a los respectivos titulares de cuentas corrientes;. Ahora bien, la SBIF acepta implcitamente en el punto 5.2 del mismo documento las modificaciones a las comisiones: Aviso a los cuentacorrentistas. El sistema de cobro y clculo de comisiones que los bancos establezcan, as como las modificaciones que se hagan a dicho sistema, deber ser comunicado por escrito a cada uno de los titulares de cuentas corrientes que puedan resultar afectados, al menos quince das antes de que comience a operar. 143 En http://www.sbif.cl, en el apartado Atencin Pblico/Lo que debe saber sobre/Cuenta Corriente/A cunto ascienden las comisiones que se pagan por la Cuenta Corriente?, encontramos: Las entidades financieras se encuentran autorizadas por ley para cobrar comisiones por las cuentas corrientes bancarias (Ej.: Comisin por administracin de la cuenta, entrega de cartolas adicionales, uso de cajero automtico, etc.). Ahora bien, cada banco, cumpliendo con la normativa aplicable a esta materia, fija libremente su monto y modalidad de cobro, con la sola limitacin de informar con la debida anticipacin a los clientes que se vern afectados, ya sea por el establecimiento de nuevas comisiones o por el incremento de las ya existentes, a fin de que stos puedan resolver sobre la conveniencia de continuar, bajo las nuevas condiciones, utilizando tales servicios. En todo caso, los planes de cobro de comisiones que fijen los bancos no pueden contener discriminacin alguna entre clientes que se encuentren en igual situacin, pudiendo aplicarse slo despus de que sean comunicados por escrito a los titulares de cuentas corrientes, por los menos con quince das de anticipacin. Esta comunicacin es generalmente dirigida al domicilio que el cliente tiene registrado en el banco, por lo que resulta conveniente mantenerlo actualizado. 144 Actualmente se est tramitando un juicio colectivo en contra del Banco del Estado de Chile. Originalmente esta institucin no cobraba comisin por la mantencin de las cuentas de ahorro a la vista. Sin embargo, el 1 de enero de 2003 inici el cobro de 400 pesos trimestrales por mantencin a todos los poseedores de cuentas de ahorro. El uno de enero de 2005 aument este cobro a 0,15 UF (3 mil 300 pesos aprox.) trimestrales lo que signific 13 mil 200 pesos anuales. Los ahorrantes ni siquiera fueron notificados del cambio de condiciones en los contratos.

105

707 y Cdigo de Comercio- no autoriza ni explcita ni implcitamente la alteracin de las comisiones en perjuicio del cuentacorrentista. El que la autoridad administrativa que fiscaliza el ramo, por otra parte, s admita la modificacin del monto de las comisiones en el captulo 2-2 punto 5.2, nos parece lisa y llanamente ilegal, por cuanto contradice lo preceptuado en la norma en comento y no existe norma especial del rubro bancario que admita estas modificaciones arbitrarias145. En el caso del SCOTIABANK SUD AMERICANO, el punto 3 del captulo de Disposiciones Comunes del Contrato nico Cliente establece que El Banco podr modificar el monto de las comisiones que afectan los productos regulados por el presente Contrato, para lo cual comunicar al Cliente a travs de un Estado de Cuenta u otro medio similar con un plazo de 30 das de anticipacin al perodo en que comiencen a regir las referidas comisiones, importando aceptacin tcita el uso
En noviembre de 2004 CONADECUS present una demanda colectiva a favor de todos los poseedores de cuentas de ahorro a la vista ante el 14 Juzgado Civil de Santiago. Esta fue la primera demanda de inters colectivo presentada en Chile. Al 1 de enero de 2003 haba 1 milln 600 mil de libretas de ahorro a la vista. En octubre del 2006 la cifra qued reducida a cerca de 600 mil. Un milln de libretas de ahorro fueron cerradas entre el 2003 y el 2006 porque los ahorros fueron extinguidos por el cobro de mantencin. 145 En relacin con este tema ver voto de minora de sentencia de fecha 11 de julio de 2007, rol 502-2007, dictada por la I.C.A. de Santiago, que en lo pertinente dispone: 1. Que la libertad tarifaria acordada para las empresas de telefona mvil por el artculo 29 de la Ley N 18.168, significa, nicamente, que dichas empresas no estn sujetas a un sistema de tarificacin reglado por la autoridad administrativa y que, en consecuencia, pueden establecer libremente los precios o tarifas de sus servicios, lo que, en ningn caso, las autoriza a modificar unilateralmente los contratos de suministro suscritos con los usuarios. En Jurisprudencia derecho del consumidor, Editorial PuntoLEX, Santiago de Chile, 2008, pp. 210-211.

106

del producto afectado por la comisin respecto de la cual se haya dado aviso de modificacin de la misma, procedimiento que el Cliente acepta desde ya. La clusula nueve del captulo relativo a las disposiciones comunes contenido en el Contrato Unificado de Personas del BANCO DE CHILE seala que las comisiones de los distintos productos del banco podrn ser fijas o variables, por uno o ms perodos de tiempo, pudiendo ellas experimentar incrementos o deducciones conforme la utilizacin que se haga de ellos para un determinado perodo. De nuevo, en ambos casos nos parece claro que la tripleta de requisitos ya esbozados se cumple en tanto se altera uno de los efectos del contrato el monto de la comisin- por la sola voluntad del banco146 y sin atender a necesariamente a una justa causa, segn el texto analizado, al menos.

8.1.2.2

Contrato de lnea de crdito.

Pareciera que la modificacin ms importante de que puede ser objeto el contrato de lnea de crdito es la de su monto.
146

Estimamos que la modificacin sera unilateral aun cuando las condiciones generales disponen que importa aceptacin tcita el uso del producto afectado por la comisin respecto de la cual se haya dado aviso de modificacin de la misma Esto, pues de no aceptarse la modificacin el contrato simplemente concluye, lo que a simple vista parece abusivo.

107

Ahora

bien

concordamos

con

DE

LA

MAZA147

en

que,

considerando que la modificacin debe ser arbitraria para ser calificada de abusiva, no habra abuso en los casos en que se modifique la cuanta dispuesta al consumidor, en la medida de que la variacin obedezca a criterios no arbitrarios -o que obedezcan a una justa causa segn nosotros-, v.gr. al empobrecimiento del patrimonio del cliente, (debidamente acreditado y de entidad suficiente para hacer peligrar el pago de la obligacin, segn nosotros). Este autor nos dice que, junto con el requisito de que la alteracin sea atribuible a criterios econmicos, no habr abuso en la medida de que, al abrirse la lnea de crdito, se informe al usuario de la posibilidad de que, ante variaciones de su situacin patrimonial, la suma de la lnea de crdito cambie con posterioridad (precisando las circunstancias bajo lo cual aquello pueda ocurrir, segn nosotros). Veamos si estos requisitos copulativos se cumplen o no en los contratos de lnea de crdito: En la clusula quinta de las Condiciones Generales para las Lneas de Crdito del Contrato nico de Productos del BANCO
147

Vid. DE LA MAZA, I., Llegar y llevar? Una mirada al crdito de las casas comerciales, en Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, Vol. XX, julio 2007, pp.61-84.

108

SANTANDER-CHILE se expone respecto del monto de la lnea de crdito que Dicho monto mximo disponible podr ser aumentado o disminuido por el Banco, en cualquier momento de acuerdo a la calificacin o recalificacin como sujeto de crdito que se haga por el Banco, de acuerdo a las polticas internas de crdito. Por una parte, parece claro que al menos el requisito de informar respecto de la posibilidad de que la cantidad fijada para lnea de crdito pueda variar con posterioridad s se cumple. Por la otra parte, las expresiones sujeto de crdito y polticas internas de crdito, que desde luego apuntaran a la situacin patrimonial de la contraparte, no estn redactadas en trminos concretos y el consumidor no tiene conocimiento de lo que ellas significan. Por lo tanto, la clusula parece abusiva. La clusula octava del mismo contrato expresa que Las modificaciones que el Banco decida implantar al rgimen de comisiones, que impliquen aumentos de costos para el cliente, sern comunicadas a ste por escrito, quince das antes de que comiencen a operar, plazo en el cual ste podr manifestar su disconformidad y dar por terminado el presente contrato.

109

Al igual que en lo visto en lo relativo al contrato de cuenta corriente, estimamos que la redaccin de la clusula recin citada es una muy clara manifestacin del carcter de estos contratos: o se acepta la modificacin impuesta o el contrato termina. Los tres requisitos modificacin que sea unilateral y arbitraria- se cumplen en tanto se altera uno de los efectos del contrato el monto de la comisin- por la sola voluntad del banco y sin atender a razonamiento o lgica, segn el texto analizado, al menos. La segunda clusula del Contrato de Apertura de Lnea de Crdito en Cuenta Corriente del BANCO DEL ESTADO establece que el Banco tendr derecho a modificar el monto de la lnea de crdito en forma unilateral, al ocurrir con posterioridad a la celebracin del presente contrato, cambios sustanciales en el nivel de ingresos del Cliente, en su nivel de endeudamiento, en sus activos o comportamiento financiero, todo lo cual ser calificado discrecionalmente por el Banco. Estimamos que los requisitos analizados se cumplen en este caso. En efecto, nos parece que ni aun la voz discrecionalmente148, por una cuestin de semntica, puede
148

Discrecional (del adv. m. discrecionalmente) significa, segn el D.R.A.E. Que se hace libre y prudencialmente, mientras que arbitrariedad es definido como acto o proceder contrario a la justicia, la razn o las leyes dictado slo por la voluntad o el capricho.

110

dar pie a entender que el banco pueda actuar de manera arbitraria. Es ms, la expresin cambios sustanciales en el nivel de ingresos es ambigua y no determina cundo ser aplicable con exactitud, razones ambas por las cuales estimamos que la clusula es abusiva. Nuevamente en el caso de CORPBANCA no podemos

pronunciarnos en este punto, en tanto dentro de las condiciones generales de la cuenta corriente se establece un captulo denominado Mandato por el cual el cliente otorga a CORPBANCA amplias facultades para autocontratar, sin limitacin alguna, segn se indica en la clusula tercera siguiente: a) Contrato de Apertura de Lnea de Crdito en Cuenta Corriente, pudiendo el mandatario establecer las condiciones financieras en que se otorga la lnea de crdito;. Por lo mismo, no es posible analizar el texto del contrato de lnea de crdito, en tanto este simplemente no existe o, mejor dicho, no le es entregado un ejemplar al consumidor, quien se limita a otorgar amplias facultades149 a su mandatario.
149

La clusula tercera a la que se alude, cuyo estudio pretendemos dejar para ms adelante dentro de este mismo trabajo, establece que Corpbanca se encuentra ampliamente facultado para autocontratar, sin limitacin alguna, y especialmente para la suscripcin de los contratos a que se refiere este instrumento, la determinacin de sus estipulaciones sean de la esencia, de la naturaleza o simplemente accidentales,. Por ahora slo adelantaremos que nos parece grave que incluso se otorguen, en un contrato de esta naturaleza por adhesin, facultades para determinar los elementos de la esencia del contrato. En doctrina se estima, con justa razn, que las condiciones generales slo pueden referirse a los elementos accidentales por cuanto son precisamente los elementos esenciales los que de manera necesaria conoce el consumidor y, por lo mismo, no podra alegar su desconocimiento o desinformacin. Sin embargo, como es claro, en el caso que tratamos el cliente ni siquiera tendr la oportunidad de conocer esos elementos ni el texto en el cual estn desarrollados, con los incalculables efectos que eso pueda conllevar.

111

El punto nmero 2 del Contrato Lnea de Crdito contenido en el Contrato nico Cliente del SCOTIABANK SUDAMERICANO dispone que El monto de la Lnea de Crdito podr ser modificado por el Banco unilateralmente, cuando as lo ameriten los antecedentes comerciales del Cliente, o sus facultades econmicas disminuyan o aumenten. Nuevamente, si bien el banco no necesariamente actuar arbitrariamente, la redaccin del texto es lo suficientemente ambigua como para calificarla de abusiva, de modo que priva de fundamento concreto a su ejercicio150. En la clusula segunda del Convenio Lnea de Crdito Automtico en Cuenta Corriente del Contrato Unificado de Personas del BANCO DE CHILE se predispone que el monto de la lnea podr ser disminuido y/o incrementado por el Banco en forma automtica y/o discrecional, en cualquier momento, de acuerdo con las polticas crediticias que el Banco tenga dispuestas para tal efecto. Al igual que en el caso anterior, estimamos que s hay abuso, dado lo abstracta de la expresin polticas crediticias, determinante a la hora de aplicar la clusula.

150

ANDREU, M., op. cit, p. 88.

112

Ahora

bien,

como

observacin

todos

los

casos

de

modificacin de la lnea de crdito debemos indicar que, si bien en trminos generales pareciera se cumple con los requisitos de objetividad econmica en cuanto a variaciones patrimoniales arbitrariedad, pueden resulta dar lugar que a incrementos o disminuciones del monto de la lnea de crdito- y falta de criticable ciertas expresiones implican una posible falta de informacin del consumidor en cuanto a los criterios, por muy justos y objetivos que sean en la prctica, que los bancos tienen a la hora de determinar la modificacin a la cantidad dispuesta para la lnea de crdito151, de modo que en la teora, que es lo que nos interesa, las clusulas que las contienen son abusivas.

8.1.2.3

Contrato de mutuo e hipotecas.

En estos contratos no observamos vulneracin a la regla en estudio.

151

As sucede, por ejemplo, con las expresiones polticas internas de crdito del Banco Santander-Chile, cambios sustanciales en el nivel de ingresos del Banco del Estado, antecedentes comerciales del cliente de Scotiabank Sudamericano o polticas crediticias del Banco de Chile.

113

8.1.3

Suspender unilateralmente la ejecucin del

contrato.

8.1.3.1

Contrato de Cuenta Corriente.

En la clusula 11 del contrato respectivo del BANCO SANTANDER-CHILE se expone que atendida la importancia que reviste el comportamiento comercial del Cliente tanto en el Banco como en el sistema financiero para el rgano regulador, cuando el Cliente registre, morosidades, protesto de cualquier instrumento mercantil, el Banco podr suspender temporalmente la entrega de talonarios de cheques al Cliente o hacerle entrega de los mismos por unidad. Lo anterior conlleva, al menos parcialmente, suspender la ejecucin del contrato. Ahora bien, as como hemos sostenido que es lcito que el banco modifique el monto de la lnea de crdito pero slo en la medida de que existan criterios concretos prefijados y slo ante circunstancias cualitativa y cuantitativamente suficientes, estimamos que en este caso, rigiendo una razn muy similar relativa al comportamiento comercial del consumidor, debiera resultar admisible se suspenda unilateralmente este efecto del contrato, razn que

114

liberara a tal decisin de su arbitrariedad. Sin embargo, como dijimos, la ley no requiere en este punto que la suspensin quede al arbitrio del banco para ser abusiva, circunstancia que s se requiere en el caso de la modificacin de la lnea de crdito a la que hemos aludido. En consecuencia, la clusula analizada s vulnerara la ley, debiendo ser calificada de abusiva. Por otra, justamente en este caso, s parecera suficiente la condicin de registrar morosidades o protestos en el sistema financiero, cuestin que librara la decisin del banco de cualquier arbitrariedad y que est redactada en trminos concretos y claros para el consumidor, revistiendo adems, de entidad suficiente tanto cualitativa como cuantitativamente, slo quedndonos la duda respecto de si las morosidades o protestos respecto de terceros pueden servir para suspender la ejecucin del contrato. En nuestra opinin resulta sano para el sistema privar de cheques a aquellos que presenten protestos o morosidades, razones por las cuales la clusula citada no debera ser calificada de abusiva. Una situacin muy parecida a la recin expuesta es la de la clusula 15 del Contrato de Cuenta Corriente del Contrato nico Cliente del SCOTIABANK SUDAMERICANO se regla que Asimismo el Banco podr suspender la entrega de talonarios

115

cheques

sueltos,

por

las

mismas

causas

sealadas

precedentemente, en alusin a las causales de cierre de la cuenta, la que podr ser cerrada, recordemos, cuando el banco lo estime conveniente y sin expresin de causa, causales dentro de las cuales figuran, por ejemplo, b) Que haga mal uso en cualquier forma de su Cuenta Corriente; o que d)afecte la imagen o patrimonio del Banco. Rijan, por lo tanto, las mismas observaciones realizadas al punto anterior. El Contrato de Cuenta Corriente Bancaria del BANCO DEL ESTADO no presenta la posibilidad de suspender el ejercicio del contrato o alguno de sus efectos. En la misma situacin se encuentran los contratos de CORPBANCA y del BANCO DE CHILE.

8.1.3.2

Contrato de lnea de Crdito.

Ya nos hemos referido a la clusula 12 de las Condiciones Generales para las lneas de crdito del Banco SANTANDERCHILE al tratar la posibilidad de dejar sin efecto el contrato de lnea de crdito. En dicha disposicin se seala que [l]as

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partes acuerdan que el Banco tendr derecho a poner trmino anticipado a la LCA en cualquier tiempo, como tambin a suspender temporalmente su uso, en ambos casos sin responsabilidad alguna para s,. A continuacin se indica una serie de casos en los que el banco podra terminar o suspender el contrato, como por ejemplo, morosidades, protestos o insolvencia del cliente. Incluso si estimsemos que dichas causales son objetivas o concretas, de todos modos se infringira la norma, en atencin a que se cumple el requisito de suspensin unilateral. Nada dicen los contratos de lnea de crdito del BANCO DEL ESTADO, de SCOTIABANK SUD AMERICANO y del BANCO DE CHILE respecto de la posibilidad de que se suspenda su ejecucin. No podemos analizar la aplicacin de esta norma al caso de CORPBANCA, por las razones ya expuestas.

8.1.3.3

Contrato de mutuo e hipotecas.

En estos contratos no observamos vulneracin a la regla en estudio.

117

8.2 LETRA B). Establezcan incrementos de precio por servicios, accesorios, financiamiento o recargos, salvo que dichos incrementos correspondan a prestaciones adicionales que sean susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso y estn consignadas por separado en forma especfica. La tasa de inters, que podemos considerar el precio del crdito, encuentra su regulacin especial en los artculos 37 y siguientes de la LPC, por lo que queda fuera del mbito de estudio de la presente tesis. Por su parte, la comisin, que consideramos el precio en el contrato de cuenta corriente, ha sido estudiado en lo pertinente en el apartado relativo a la modificacin del contrato.

118

8.3 LETRA C). Pongan de cargo del consumidor los efectos de deficiencias, omisiones o errores administrativos, cuando ellos no le sean imputables.

8.3.1.1

Cuenta Corriente.

En este punto estimamos que el principal problema que podra darse en esta clase de contratos es el cargo indebido que se efecte en la cuenta y el plazo para objetarlos. En el caso del BANCO SANTANDER-CHILE, la clusula 7 del contrato respectivo establece que [a]simismo el Banco informar al comitente los cargos que se efecten en su cuenta, y cualquier pago o gasto que el Banco realice en inters o por cuenta del comitente los que se entendern aceptados por l si no fueran objetados dentro del plazo de 30 das contados desde la fecha en que el Banco le enve la comunicacin escrita. De un modo similar al descrito en el prrafo anterior, la clusula undcima del Contrato de Cuenta Corriente Bancaria del BANCO DEL ESTADO dice, respecto de cualquier deuda

119

que el comitente tenga con el banco, impuestos, documentos a descontar, etc., que [e]stos cargos se entendern aceptados por el cliente si no fueran objetados por medio de una comunicacin escrita entregada en una oficina del Banco dentro del plazo de 10 das corridos contados desde la recepcin del respectivo aviso de cargo, si correspondiere su envo, o de la comunicacin escrita en que el Banco le informe sobre el movimiento de su cuenta, cualquier de los dos hechos que ocurriere primero. A su vez, la clusula sptima de las Condiciones Generales para las Cuentas Corrientes Bancarias de CORPBANCA dispone, de manera casi idntica al caso anterior, que [e]stos cargos se entendern aceptados por el Comitente si no fueren objetados dentro del plazo de 10 das corridos contados desde la recepcin del respectivo aviso de cargo o de la comunicacin escrita en que el Banco le informe sobre el movimiento de su cuenta, cualquiera de los dos hechos que ocurriere primero. Por su parte, en la clusula 10 del Contrato de Cuenta Corriente entregar del al Contrato Cliente a nico Cliente del SCOTIABANK de ste, los SUDAMERICANO, se estipula que [e]l Banco queda obligado a peticin escrita

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comprobantes o certificaciones correspondientes a cualquier dbito que le sea efectuado en su Cuenta Corriente; dichos cargos se entendern aceptados por el cliente si no fuesen objetados dentro del plazo de 30 das contados desde la recepcin del correspondiente aviso. Los cuatro casos anteriores son similares. En efecto, en todos ellos el banco tiene la obligacin de avisar al cuentacorrentista el cargo que se le ha hecho a su cuenta. Ahora bien, cabe preguntarse qu ocurre si es que el banco no enva tal aviso o si ste contiene informacin equivocada o incompleta. Por una parte, en el caso del BANCO DEL ESTADO, CORPBANCA y de SCOTIABANK SUDAMERICANO parece no haber inconveniente, pues el plazo para la reclamacin se comienza a contar una vez recibido el aviso, sin perjuicio de que nos genera incertidumbre la manera en que se determinar ese momento. Si bien no hay mayor precisin ni certidumbre con este modo de operar152, s tiene la ventaja de que se amparara de mejor manera el derecho del consumidor en tanto habra, en principio, certeza de que ha tomado conocimiento del cargo. Por otra parte, el caso del Banco Santander presenta la grave dificultad de que el plazo de 30 das para la objecin del cargo se cuenta desde que el banco
152

Esto pues la incertidumbre simplemente se ve desplazada desde el momento del envo al de la recepcin.

121

enva la comunicacin escrita. Es evidente que, en la prctica, podra enviarse la carta sin que la reciba el cliente de manera efectiva, vulnerndose su derecho. En la clusula 10 del Contrato de Cuenta Corriente del Contrato Unificado de Personas del BANCO DE CHILE se predispone que [e]l Banco comunicar al Comitente cualquier dbito que le sea efectuado en su cuenta corriente; pero an sin este requisito, esos cargos se entendern aceptados por l, si no fueren objetados dentro del plazo de 10 das contados desde la realizacin del cargo. A diferencia de los cuatro casos anteriores, en ste ni siquiera se contempla la necesidad de comunicacin alguna al cuentacorrentista. El plazo para interponer reclamacin, simplemente, se cuenta desde el cargo. Podemos entender, entonces, que si el consumidor no revisa su saldo o cartola en el lapso de 10 das, ver caducar su derecho a objetar el cargo. Estimamos que, considerando que los cargos que hagan los bancos no necesariamente tendrn lugar en una fecha prefijada a diferencia, por ejemplo, de tratarse de un pago peridico como el de un crdito- de la que el consumidor est

122

en conocimiento, su falta de comunicacin, comunicacin tarda o incompleta s sera motivo plausible y suficiente para que el cliente no haga la objecin a tiempo. Luego, tomando a esas circunstancias como errores administrativos, el ponerlos de cargo del consumidor sera abusivo. Respecto de todos estos casos resulta objetable, medie o no comunicacin al cliente, el breve plazo de que ste dispone para realizar sus objeciones. Como seala DE LA MAZA: La fijacin de plazos de caducidad extremadamente inferiores a los legales equivale en la prctica a hacer responsable al consumidor de los errores administrativos cometidos por el emisor.153 Dentro de esta letra cabe analizar tambin las siguientes clusulas: La decimoctava del Contrato de Cuenta Corriente de

CORPBANCA establece que [s]alvo caso de dolo, el Banco no responder por perjuicios que deriven de defectos de construccin, de funcionamiento o de utilizacin de procesos,

153

De la Maza, I., Llegar y llevar? Una mirada al crdito de las casas comerciales, en Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, vol. XX, julio 2007, p. 75.

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mquinas y aparatos de computacin y sus accesorios y complementos. De manera equivalente, por su parte, el contrato del BANCO DE CHILE tanto en la clusula 15 del Contrato de Cuenta Corriente como en la 8 de las disposiciones comunes, ambos contenidos en el Contrato Unificado de Personas, disponen de manera respectiva: Salvo caso de dolo, el Banco no responder por perjuicios que deriven de defectos de construccin, de funcionamiento o utilizacin de procesos, sistemas y aparatos de computacin y sus accesorios y complementos. y , las partes declaran expresamente que no sern de responsabilidad del Banco las interrupciones, alteraciones o errores que se produzcan en el(los) servicio(s) contratado(s), si stas provienen de causas de fuerza mayor o son atribuibles a situaciones no imputables a culpa grave del Banco. En el caso de CORPBANCA y en el primero del BANCO DE CHILE, se pone de cargo del consumidor, excepto cuando exista dolo, los efectos de los defectos que se indican. Segn dispone el artculo 1547 del Cdigo Civil, las partes pueden pactar un rgimen especial de responsabilidad. Sin embargo, estimamos que la norma recin aludida no debera ser

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aplicable a los contratos por adhesin, debido a que, como hemos sostenido al comienzo de este trabajo, el Cdigo Civil se sustenta en principios nacidos en otra poca, en la que la contratacin artesanal y el comercio al menudeo eran la regla. Por lo mismo, la posibilidad de modificar el rgimen de culpa aplicable a un caso debe existir slo para los contratos de libre discusin y, tratndose de contratos por adhesin, nicamente cuando sea en beneficio del consumidor. De lo contrario, estaramos obviando el fin de la norma, cual es, dar proteccin efectiva a los derechos de los consumidores. Cabe destacar que ambas instituciones bancarias predisponen una exoneracin anticipada de responsabilidad por culpa grave, la que en doctrina equivale al dolo154. Por lo mismo y sin perjuicio de lo argumentado en el prrafo anterior, creemos que habra objeto ilcito en la condonacin de la culpa grave futura (art. 46 Cdigo Civil)155. En el segundo caso del BANCO DE CHILE, clusula 8 de las disposiciones comunes ya citada, la redaccin, en cambio, s
154

Vid. SERRA, A., ob. cit., p. 119 y ALESSANDRI, A., en De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil chileno, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, ao 2005, p.123. Para CLARO SOLAR la equiparacin es absoluta por lo que culpa grave debe ser probada. Otros dicen que se presume, pues slo vale para los efectos. PABLO RODRGUEZ sigue a CLARO SOLAR. Por su parte, ABELIUK, R., en Las Obligaciones, tomo II, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, ao 1993, p. 683-685 sostiene una postura eclctica, segn qu pide el acreedor: si se persiguen perjuicios previstos se presume. Si persigue la indemnizacin de los previstos e imprevistos deber probar. 155 Vid. SERRA, A., op. cit., p.119.

125

sera apropiada y legtima, en tanto responde de culpa leve y, por supuesto, no respondera de los perjuicios originados por fuerza mayor.

8.3.1.2

Lnea de Crdito.

En este caso tambin pensamos que el principal problema se refiere a las objeciones que pueda plantear el cliente a los cargos que se le hagan y el plazo de que disponga para hacerlo. As, en el contrato de Lnea de Crdito del BANCO DEL ESTADO se dispone, en su clusula 12, que los estados de movimientos constituirn plena prueba respecto de la oportunidad y monto de los desembolsos efectuados con cargo a la lnea, as como acerca de los pagos y abonos que hubiere hecho, salvo que los objetare dentro de los quince das corridos siguientes a la fecha de su remisin. A su vez, la clusula 12 del Contrato de Lnea de Crdito del SCOTIABANK SUD AMERICANO dispone que el banco enviar una cartola al domicilio del cliente en la cual se incluirn todos los movimientos que se hayan registrado en dicha cuenta hasta el cierre de la cartola. Se entender aprobado el

126

movimiento y saldo de la cuenta por el Comitente o Cliente si ste no los objetare dentro de los 30 das siguientes de su emisin. La clusula nmero 10 del Contrato de Lnea de Crdito Automtico en Cuenta Corriente del BANCO DE CHILE predispone que Peridicamente el Banco informar al Cliente el estado de la lnea de crdito mediante comunicaciones escritas o va correo electrnico, debindose entender aprobado el movimiento y su saldo por el Cliente, si ste no los objetare dentro de los 15 das corridos siguientes. En los casos recin expuestos se presenta una situacin similar a la indicada para el contrato de cuenta corriente. Rigen, en consecuencia, las mismas crticas en cuanto a que el plazo se cuenta desde la emisin o remisin de la cartola o estado de movimientos, de modo que no hay seguridad respecto de la recepcin del mismo, as como respecto del breve plazo dispuesto para realizar objeciones lo que resulta abusivo.

8.3.1.3

Contrato de mutuo e hipotecas.

127

En estos contratos no observamos vulneracin a la regla en estudio.

8.4 LETRA D). Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor. Ello significa que, contractualmente, se atribuye al

consumidor la carga de la prueba que, de no haber existido tal clusula, habra correspondido al profesional, de acuerdo con las reglas legales de distribucin de la certeza156. Para SANDOVAL, esta disposicin es necesaria toda vez que, de no existir, la inversin del onus probandi dejara al consumidor en una gran desventaja ante el proveedor, porque para invocar la proteccin legal tendra que producir una prueba a la que normalmente no estaba obligado157. No encontramos disposiciones que inviertan la carga de la prueba. Sin embargo, s hallamos algunas que, si bien quizs correspondera tratar en el anlisis de la letra g), abordaremos aqu por una cuestin de sistematicidad. Por lo dems, aun cuando no hay propiamente inversin del onus

156 157

STIGLITZ, G. y STIGLITZ, R., op. cit., p. 269. SANDOVAL, R. La Ley de Proteccin de los Derechos del Consumidor. En Revista de Derecho. 1998, p. 152.

128

probandi, s hay una virtual imposibilidad de prueba para el consumidor que, desde luego, estimamos abusivo.

8.4.1.1

Contrato de cuenta corriente.

No encontramos casos de inversin de carga de la prueba o similares en los contratos de cuenta corriente estudiados. 8.4.1.2 Contrato de lnea de crdito.

La clusula duodcima del contrato de lnea de crdito del BANCO DEL ESTADO predispone que [e]l Cliente acepta desde ya que dichos estados constituirn plena prueba158 respecto de la oportunidad y monto de los desembolsos efectuados con cargo a la lnea, as como acerca de los pagos y abonos que hubiere hecho,. Si bien no hay inversin de la carga de la prueba, desde luego que parece abusivo que el cliente, a priori, acepte que sea su contraparte la que preconstituya prueba respecto de todos los movimientos que se realicen en la lnea de crdito. Siendo
158

Conviene recordar aqu que los medios probatorios que hacen plena prueba son aquellos que por s solos acreditan la efectividad del hecho cuestionado; esto es, sin necesidad de ir unidos o condicionados a otras circunstancias. CASARINO, M., Manual de Derecho Procesal, Tomo IV, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 2000, p. 77.

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adems esta prueba plena ni siquiera podra el consumidor, de apegarnos al texto, presentar otras pruebas a objeto de desvirtuar la informacin proporcionada por el banco. Luego, en la eventualidad de un litigio, al banco le bastara con acreditar sus dichos por medio de los documentos que l mismo ha confeccionado. Algo similar a lo anterior, aunque quizs ms explcito, es lo que figura en la clusula octava del mandato contenido en el contrato de Cuenta Corriente y Mandato de CORPBANCA. Ella dispone, en su segundo prrafo, que [e]l mandante autoriza desde ya al Banco, con el objeto de acreditar las obligaciones que emanan del presente instrumento para valerse de cualquier medio de prueba, tales como certificacin notarial y/o certificados y/o declaraciones del propio CorpBanca y/o de otros bancos y/o del Banco Central de Chile y/o de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. La situacin puede parecer aun peor en el caso et supra, toda vez que en el caso del BANCO DEL ESTADO los documentos que constituyen plena prueba han sido preconstituidos y el consumidor tendra, suponemos, su propia copia. En este segundo caso, en cambio, pareciera que las declaraciones

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del propio CorpBanca pueden ser incluso posteriores, sin que el cliente tenga acceso a ellos antes de ser presentados a juicio. Al menos, en este caso no se le asigna el valor de plena prueba a dichas declaraciones.

8.4.1.3

Contrato de mutuo e hipotecas.

En estos contratos no observamos vulneracin a la regla en estudio.

8.5 LETRA E). Contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor que puedan privar a ste de su derecho a resarcimiento frente a deficiencias que afecten la utilidad o finalidad esencial del producto o servicio159. Las clusulas limitativas de la responsabilidad pueden

clasificarse en las de exoneracin y en las limitativamente

159

Una sentencia de la I.C.A. de Santiago, de fecha 10 de agosto de 2007, rol 3437-2007, relativa a esta letra en Jurisprudencia derecho del consumidor, Editorial PuntoLEX, Santiago de Chile, 2008, p. 214. En ella se dispone que: TERCERO: [] los anuncios de la concesionaria en orden a que no se hace responsable por los hurtos, robos o accidentes que ocurran al interior del estacionamiento, no producen efecto alguno respecto del usuario del servicio.

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propiamente tales160. Las primeras que pueden significar una dispensa anticipada al deudor, conducen a la no aplicacin del rgimen de responsabilidad y slo tienen cabida cuando la ley, excepcionalmente, las admite161. Como aparece claro en el caso que tratamos, el legislador las ha proscrito de manera expresa. Las segundas son aquellas que pueden limitar a la responsabilidad por medio de 2 vas: i) limitando los supuestos legales en que se da lugar a la responsabilidad, como sera el caso de regularse la irresponsabilidad ante la culpa grave o dolo; y ii) restringiendo los montos indemnizatorios. Para STIGLITZ y STIGLITZ, la clusula limitativa de responsabilidad es aquella que limita las consecuencias patrimoniales derivadas de la inejecucin, por lo que an subsistente la obligacin asumida, el obligado est dispensado de reparar el dao a pesar del incumplimiento162, hacindonos presente, segn advierte SAVATIER, que si bien la obligacin subsiste, la dispensa, tal como ha sido estipulada, transforma aqulla, de obligacin civil, en obligacin natural.

160 161

Vid. SERRA, A., op. cit., p. 105 y ss. SANDOVAL, R., Derecho del Consumidor. Proteccin del Consumidor en la ley 19.496 de 1997, modificada por la ley N 19.955, de 14 de julio de 2004, y en la legislacin comparada, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile. 2004, p. 90. 162 STIGLITZ, G. y STIGLITZ, R., op. cit., p. 261.

132

La razn de fondo de la inclusin de las clusulas limitativas absolutamente de responsabilidad en la lista negra es simple: el obligado, sabindose irresponsable, ser mucho menos diligente en el cumplimiento. La diferencia entre las clusulas de exoneracin de responsabilidad, de aquellas limitativas de responsabilidad la desarrollaremos dentro del punto en que tratamos la letra g) del artculo 16. Los contratos analizados presentan un sinnmero de

limitaciones de responsabilidad para los bancos. Sin embargo, para que dichas limitaciones queden comprendidas dentro de este numeral deben reunirse dos requisitos copulativos: i) que esa limitacin sea absoluta, es decir, debe descartar cualquier clase de reparacin; y ii) debe tratarse de deficiencias que afecten la utilidad esencial163 del bien o servicio, o sea, no puede tratarse de cualquier incumplimiento que afecte un fin accesorio perseguido por el consumidor. As, por ejemplo, estimamos que esta letra del artculo 16 no incluira los casos en que el banco no se haga responsable por la entrega de talonarios de cheques a quien acredite suficiente personera a tal efecto en la medida de que la firma
163

El D.F.L. 707 define al contrato de cuenta corriente bancaria, en su artculo 1, como un contrato a virtud del cual un banco se obliga a cumplir las rdenes de pago de otra persona hasta concurrencia de las cantidades de dinero que hubiere depositado en ella o del crdito que se hay estipulado.

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que conste en el instrumento respectivo no sea visiblemente disconforme con la que conste en el banco. Esto, porque es discutible que, aun cuando incida claramente en l, la entrega de cheques sea un fin esencial del contrato de cuenta corriente y porque, adems, en la prctica bancaria la personera se acredita -al menos- mediante documento privado suscrito ante notario, por lo que de existir un problema en cuanto a la identidad del poderdante, no sera imputable al banco sino que al notario autorizante. Adems, insistimos en que hay buen nmero de casos de limitacin de responsabilidad pero que, al no ser absoluta o por referirse a fines que no son esenciales, no quedaran cubiertos por este numeral.

8.5.1.1

Contrato de Cuenta Corriente.

La clusula nmero 14 del Contrato de Cuenta Corriente del BANCO SANTANDER-CHILE establece que [e]l comitente, una vez otorgada la instruccin de orden de no pago o su revocacin por las vas antes sealadas u otra que el Banco incorpore en el futuro, faculta al Banco para suscribir en su nombre y representacin la respectiva orden de no pago o su revocacin, radicndose todos sus efectos en el comitente y

134

sin que pueda derivarse para el Banco responsabilidad alguna, civil o penal, en virtud de la misma. Atendido que el fin o utilidad esencial de este contrato es que el Banco cumpla rdenes de pago que efectuar con los depsitos que el cuentacorrentista haya hecho, estimamos que descartar de manera absoluta cualquier responsabilidad para el banco quedara dentro de la hiptesis legal en comento. En efecto, la terminologa utilizada dara como resultado que el banco, ante deficiencias en el proceso de dar rdenes de no pago, el nunca sera se responsable privado y de consecuentemente, consumidor vera

cualquier resarcimiento. Asimismo parece abusiva la clusula 10 del mismo contrato, que en su parte final dispone que [c]omunicado el cierre de la cuenta corriente164, el comitente deber restituir al Banco los talonarios y/o formularios de cheques no utilizados, y, en todo caso, el Banco quedar exento de toda responsabilidad proveniente de la utilizacin de los cheques no restituidos.

164

De manera paradojal, podramos decir, la misma clusula dispone que puede realizarse por parte del banco de inmediato, sin notificacin y aviso previo si el cuentacorrentista infringiere normas legales, convencionales o reglamentarias, si hiciere mal uso de la cuenta, etc.

135

Nuevamente, considerando que la utilidad esencial del contrato es la de emitir rdenes de pago y que stas se realizan principalmente por medio de cheques, estimamos que es abusivo de parte del predisponente declararse exento de responsabilidad por el uso de estos instrumentos, en especial si es posible que, en la prctica, no se haya dado aviso alguno al consumidor de la circunstancia de haberse cerrado su cuenta. Un caso similar, aunque con la notable diferencia consistente en que el cierre de la cuenta se entiende practicado slo 10 das de remitida la comunicacin al cuentacorrentista, es el de la decimosexta clusula del Contrato de Cuenta Corriente del BANCO DEL ESTADO la que establece que, cerrada la cuenta corriente, si la restitucin de los cheques no se realiza, el Banco quedar exento de toda responsabilidad proveniente de la utilizacin de dichos cheques. La cuarta clusula del Contrato de Cuenta Corriente de CORPBANCA seala que [e]n el evento que liberados los fondos por el banco depositario, por cualquier circunstancia, resulte el documento en definitiva rechazado, se efectuar el cargo del mismo en la cuenta corriente, liberando el comitente desde ya al Banco de los perjuicios que esta

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situacin pueda ocasionarle. Nos parece que esta es la disposicin que con mayor claridad se ajusta a los parmetros establecidos en la norma legal, es decir, la que incumple la ley a cabalidad. En primer lugar se trata de deficiencias que tengan lugar en el proceso de cumplimiento del fin esencial del contrato las rdenes de pago- y la exencin est estipulada en trminos absolutos. Tambin en el caso de CORPBANCA encontramos una clusula la dcimo sptima- que establece una exencin absoluta de responsabilidad al terminarse el contrato por su sola voluntad, sin necesidad de expresar causa y sin responsabilidad alguna para l. Desde luego que estimamos que el fin unilateral del contrato en las condiciones all expuestas afecta el fin esencial del contrato. A su vez, es claro que se estipula exencin absoluta de responsabilidad para el banco. En todos los contratos de cuenta corriente analizados, existe una disposicin165 redactada en trminos similares en todos los casos que indica, atendido que los bancos emplean sistemas computacionales o automatizados, que sern de exclusiva responsabilidad, cuenta y cargo del comitente, los
165

Clusula 18 de Scotiabank Sud Americano, 6 del Banco del Estado, 18 de CorpBanca, 15 del Banco de Chile y 15 del Banco Santander-Chile.

137

errores u omisiones en que incurra ste o un tercero en cualquier de los comprobantes de depsitos en cuenta corriente en cuenta corriente, en cualquier tiempo. Podemos entender que esta clase de disposicin es abusiva en tanto limita de manera absoluta la responsabilidad para el banco en una actividad tan importante como la orden de pago para el fin esencial del contrato, cual es, el depsito en la cuenta, respecto de cuyos fondos se girar. Fcil resulta imaginar el caso en que, por defectos del comprobante que el banco pone a disposicin del depositante letra demasiado pequea, instrucciones poco claras, etc.- el depositante cometa un error, caso en el cual bien se podra estimar al banco como responsable.

8.5.1.2

Contrato de Lnea de Crdito.

As como en el caso anterior, aqu tambin encontramos exenciones absolutas de responsabilidad ante el trmino unilateral al contrato por parte del banco. Por supuesto estimamos que de tal manera se cumplen ambos requisitos

138

legales, en tanto es obvio que el fin del contrato afecta a su utilidad o fin esencial y la exencin es absoluta. As las cosas, la clusula 12 del Contrato de Lnea de Crdito del BANCO SANTANDER-CHILE predispone que [l]as partes acuerdan que el banco tendr derecho a poner trmino anticipado a la LCA en cualquier tiempo, como tambin a suspender temporalmente su uso, en ambos casos sin responsabilidad alguna para s,.166 De una manera parecida a la anterior, por lo que nos remitimos a lo ya comentado, el punto 17 del Contrato Lnea de Crdito del SCOTIABANK SUD AMERICANO estipula que [e]l presente Contrato caducar sin ninguna formalidad, y sin ninguna responsabilidad del Banco,. Al igual que en el caso del Banco Santander-Chile, pensamos que el trmino del contrato en s, es abusivo, segn expusimos en la parte pertinente de este trabajo. En cuanto a CORPBANCA, teniendo presente que dentro de las condiciones generales de sus contratos se establece un mandato al banco para, entre otras cosas, suscribir una lnea de crdito, la clusula segunda del mismo predispone que el
166

Recordemos, adems, que el trmino del contrato en s tambin puede ser considerado abusivo.

139

consumidor podr impartir instrucciones al mandatario por va telefnica, Internet, por escrito u otros medios electrnicos remotos para lo cual declara el adherente estar en posesin de una clave secreta proporcionada por el banco, liberando desde ya a CorpBanca de toda responsabilidad que pueda derivarse del uso de stas respecto de las operaciones y contratos a que se refiere este mandato, o respecto de aquellas instrucciones que en cada caso impartiere as se deriven en contra del mandante consecuencias de ndole patrimonial o penal. De ms est decir que el adherente ni nadie, salvo el legislador- podra liberar de responsabilidad penal a quien sea.

8.5.1.3

Contrato de mutuo e hipotecas.

En estos contratos no observamos vulneracin a la regla en estudio, en cuanto si bien hay exenciones de responsabilidad, incluso absolutas, no son de aquellas que afecten la finalidad o utilidad esencial del contrato.

8.6 LETRA F).

140

Incluyan espacios en blanco, que no hayan sido llenados o inutilizados antes de que se suscriba el contrato. Salvo el caso del Banco del Estado, en que de buena fe estimamos que los datos relativos a montos, tasas, fechas, etc. son llenados antes de la suscripcin del contrato, no existen espacios en blanco en los contratos analizados. Sin embargo, entendemos, al igual que lo hace la doctrina tanto nacional167 como extranjera, que este numeral debe incluir todos aquellos casos en que el contrato se remite a otro documento que el consumidor no tiene a la vista, o bien, casos en que, en general, se le prive de informacin relevante. De este modo se le omite informacin tal y como ocurrira de existir espacios en blanco en las condiciones a las que adhiere.

8.6.1.1

Contrato de Cuenta Corriente.

En el caso de las comisiones, si bien como hemos sealado no es contrario a la ley que los bancos cobren comisin por su administracin y manejo, estimamos que el monto al que ascienda debera estar sealado de manera clara en el
167

Tapia, M. y Valdivia, J.M. op. cit., p. 75

141

contrato que se suscribe. En muchos de los casos estudiados las condiciones generales se limitan a indicar que el banco est facultado para cobrar la comisin sin perjuicio de lo que ya hemos analizado respecto de la posibilidad de que se modifique su monto- pero no establece un monto fijo y determinado. As, por ejemplo, en el caso de la clusula undcima del Contrato de Cuenta Corriente del BANCO DEL ESTADO se dispone que [e]l Banco est facultado legalmente para cobrar comisin por la administracin y el manejo de la cuenta clusula corriente, dcima teniendo del libertad de para Cuenta fijar tanto la de modalidad de cobro como su monto. En el mismo sentido la Contrato Corriente CORPBANCA estipula que [e]l Banco podr establecer y cobrar comisiones por el maneja (sic) de la Cuenta Corriente con arreglo a la legislacin vigente y sus modificaciones posteriores, quedando facultado para variar esas comisiones en la forma que l determine, pero dando cumplimiento a las instrucciones que sobre el particular imparta la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras en uso de sus atribuciones. A su turno, SCOTIABANK SUD AMERICANO predispone, en la clusula nmero 8 de su Contrato de Cuenta Corriente que [e]l Banco cobrar por este producto y sus servicios

142

asociados las comisiones sealadas en la clusula 3 de las disposiciones comunes de este Contrato. Lo anterior, si bien las remisiones aun dentro del mismo documento son indeseables, parece no ser tan grave. No obstante, la clusula 3 a que se hace referencia seala que [e]l monto de las comisiones que se aplican a los productos y servicios regulados por el presente Contrato sern los contemplados en el tarifario base del Banco. Por este acto e instrumento, el Cliente declara conocer y aceptar el tarifario sealado precedentemente. contenido. El BANCO DE CHILE, en la clusula 7 de su Contrato de Cuenta Corriente, se limita a sealar que [e]l Banco podr cobrar comisiones,, al igual que el BANCO SANTANDER-CHILE que predispone, en la octava clusula del contrato respectivo que [e]l Banco podr establecer y cobrar comisiones por la cuenta corriente. En todos los casos anteriores, las condiciones generales autorizan al banco a cobrar comisiones. Sin embargo, sta no aparece determinada ni se establecen mecanismos que De ms est decir que el tarifario no forma parte material del contrato y que desconocemos su

143

conduzcan a su clculo, de modo que se vulnera la hiptesis legal en estudio al omitirse informacin al consumidor.

8.6.1.2

Contrato de Lnea de Crdito.

CORPBANCA establece dentro del documento al cual se adhiere el consumidor, un mandato amplio para s, de tal modo que, segn prescribe la letra a) de la primera clusula de este mandato, podr autocontratar a) Contrato de Apertura de Lnea de Crdito en Cuenta Corriente, pudiendo el mandatario establecer las condiciones financieras en que se otorga la lnea de crdito;. Nos parece claro que, si bien este punto podra tambin ser analizado a propsito de la letra g), cumple con los requisitos de la letra f) del art. 16 de la LPC, en tanto se est privando al consumidor de informacin relevante, ya que ser el banco el nico que conozca las condiciones del contrato que suscriba en virtud de tal mandato. En sentido figurado, es como si todo el contrato de lnea de crdito fuese un gran espacio en blanco, ms an si es el propio banco el que fijar las condiciones financieras del contrato. Algo parecido a lo anterior es lo que dispone la letra f) de la clusula ya indicada. CORPBANCA podr [s]olicitar y obtener

144

crditos del propio CorpBanca, vinculados o no con la cuenta corriente que el mandante tenga en el Banco, pudiendo firmar solicitudes de crdito y dems documentos necesarios al efecto, contratar por intermedio de sociedades filiales del mandatario u otras seguros de desgravamen y/o de cesanta, en conformidad a las plizas colectivas contratadas por el Banco, las que el mandante declara conocer y aceptar en todas sus partes, suscribir pagars a la orden de CorpBanca, por las sumas correspondientes y toda otra documentacin que se requiera para el otorgamiento de un crdito, sin ninguna limitacin. CorpBanca se encontrar facultado ampliamente para completar en dichos documentos y pagars todos los datos y antecedentes, entre ellos, los relativos a cantidad adeudada, plazos, tasas de inters, comisiones, fechas de pago de capital e intereses, y dems condiciones que sean necesarias para que los respectivos ttulos renan los requisitos legales para su validez en conformidad a la ley 18.092. Ahora bien, el siguiente prrafo dispone que para que el banco pueda contratar estos crditos el cliente debe, al menos, indicar el monto y plazo del crdito, pudiendo el Banco fijar la tasa de inters del mismo, () y determinar las comisiones y otros cargos que el Banco establezca para crditos de similar naturaleza y dems condiciones financieras de la obligacin. En sntesis, a partir de esta clusula,

145

CorpBanca puede fijar la tasa de inters, comisiones y dems cargos por lo que, nuevamente, observamos el gran espacio en blanco que esta facultad conlleva. A su vez, las clusulas tercera y cuarta del mismo contrato de mandato agregan, de manera respectiva, que CorpBanca se encuentra ampliamente facultado para autocontratar, sin limitacin alguna, y especialmente para la suscripcin de los contratos a que se refiere este instrumento, la determinacin de sus estipulaciones sean de la esencia, de la naturaleza o simplemente accidentales, para el otorgamiento de crditos con fondos del propio mandatario, fijar ampliamente sus condiciones financieras y plazos, suscribir los pagars que corresponden, completar sus menciones, fijar tasas de inters, vencimiento, establecer comisiones u otros cargos de cuenta del mandante, realizar inversiones en el propio Banco o en sus filiales y, en general, actuar por cuenta del mandante aunque exista contraposicin de intereses y que [e]l mandante declara conocer el texto y contenido de los contratos y pagars que utiliza el Banco y de los documentos necesarios para efectuar inversiones en fondos mutuos, as como lo indicado en los reglamentos internos de los mismos y las solicitudes de inversin, para los diversos productos y

146

servicios que contratar al amparo del presente mandato, declarando que no le merecen objeciones.. En el caso del BANCO DE CHILE se establece la posibilidad de cobrar una comisin, sin determinar su monto con claridad. En la clusula nmero 5 se seala que [e]l Banco queda facultado para cobrar anualmente y por anticipado al Comitente, an cuando no hiciere uso de la lnea de crdito, adicionalmente a los intereses pactados en este instrumento, una comisin de apertura de la lnea, as como otra de renovacin anual automtica, () ms gastos impuestos y otros cargos a que haya lugar.

8.6.1.3

Contrato de mutuo e hipotecas.

Segn disposicin de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, los bancos debern protocolizar en una notara las tablas de desarrollo168 de los mutuos hipotecarios, cuando corresponda y dejar constancia en la respectiva escritura de la tabla de desarrollo aplicada169. Pensamos que, aun cuando la autoridad administrativa
168

Tabla de desarrollo: Detalle pormenorizado de todos los dividendos de un crdito considerando capital e intereses separadamente. 169 Captulo 8-4 de la Recopilacin de Normas Bancos y Financieras, Circular 3.387 de 29.03.07. Captulo I.8, disponible en http://www.sbif.cl/sbifweb/internet/archivos/norma_180_1.pdf.

147

determine que basta con mencionar la notara en que se ha protocolizado la tabla de desarrollo -normalmente ubicada en Santiago-, dicha norma, de rango inferior a la LPC, la contradice y vulnera los derechos de los consumidores, los que no estarn plenamente informados respecto de las condiciones de su crdito. En este caso a los mutuarios no se les proporciona copia ni tienen a la vista la respectiva tabla de desarrollo o por lo menos no aparece como una obligacin para el banco as hacerlo. Desde luego, destacamos que las instituciones bancarias no han hecho ms que cumplir lo dispuesto por la autoridad administrativa. A modo de ejemplo citamos una de las clusulas que hacen referencia a la tabla de desarrollo: El contrato de mutuo e hipotecas de CORPBANCA establece que [e]l monto mensual de cada uno de los dividendos; con excepcin del primero, al que adems se le recargarn los intereses que se devenguen entre la fecha de este instrumento y el ltimo da del presente mes; se obtiene de multiplicar el monto total del crdito expresado en unidades de fomento, por el factor respectivo que consta en la Tabla de Desarrollo elaborada por "el Banco" a va ejemplar para un prstamo u obligacin de una unidad de fomento para la tasa y plazo convenidos, tabla que se encuentra protocolizada con

148

fecha

.,

bajo

el

Repertorio

nmero, en la Notara de Santiago de don .. "La deudora" declara conocer y aceptar la indicada tabla, la que ha sido confeccionada de acuerdo a las instrucciones impartidas por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. Las partes dejan expresa constancia que la referida tabla forma parte integrante del presente contrato de mutuo para todos los efectos legales.

8.7 LETRA G).

En contra de las exigencias de la buena fe, atendiendo para estos efectos a parmetros objetivos, causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las partes se deriven del contrato. Para ello se atender a la finalidad del contrato y a las disposiciones especiales o generales que lo rigen. Se presumir que dichas clusulas se encuentran ajustadas a exigencias de la buena fe, si los contratos a que pertenecen han sido revisados y autorizados por un rgano administrativo en ejecucin de sus facultades legales.

149

La importancia de esta letra radica en que se entrega a la discrecin judicial la determinacin de si una clusula es o no abusiva, de modo que el juez ejercer el control de contenido aun cuando la clusula no se encuentre incorporada a un catlogo de normas especficamente proscritas una lista negra- sino que podr atender en su razonamiento a dos circunstancias particulares: la buena fe y el desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes. Valga sealar que se considerar abusiva una clusula slo cuando genere un desequilibrio importante entre los derechos de las partes y que el modo a travs del cual se incorpor al contrato contradiga a la buena fe170, por lo que se entiende se trata de requisitos copulativos. Primeramente la buena fe debe ser entendida en su sentido objetivo, es decir, como un parmetro de conducta por lo que su apreciacin es abstracta- que procura moralizar las actuaciones de las partes en un negocio jurdico171 debiendo aplicarse para suplir, integrar o corregir el contenido del negocio172. Se alude aqu a una justicia procedimental, es
170

Vid. DE LA MAZA, I., El Control de las Clusulas Abusivas y la Letra g), en Revista Chilena de Derecho Privado, N3, 2004, p. 51. Ver tambin: MIQUEL, J.M. Disposicin adicional 1.a, 3 (art. 10 bis.1, apdos. 1 y 4.), en ALFARO, J. (coord.) Comentarios a la ley sobre condiciones generales de la contratacin, Editorial Civitas, Madrid, 2002, p. 940 y ss. 171 Ibid, p. 60. 172 Loc.Cit.

150

decir, a la exigencia de que el diseo, presentacin y forma del contrato por adhesin no resulte abusivo al consumidor, imponindose a los contratantes el deber de comportarse correcta y lealmente en sus relaciones mutuas, desde el inicio de los tratos preliminares y hasta momentos incluso ulteriores a la terminacin del contrato173. En conclusin, seran ineficaces aquellas clusulas que contratantes normales, debidamente informados y en condiciones de paridad negocial no hubiesen pactado.174 Respecto de esto tambin nos hemos referido en el punto 5.2 de este trabajo. La buena fe servir para que la libertad contractual sea ejercida de manera efectiva por los consumidores y no slo de una manera meramente formal, proporcionando la clusula general de la buena fe un criterio que permite y debe proporcionar una consideracin de todas las circunstancias contractuales que puedan justificar la ruptura con una regla que era equilibrada e imparcial al estar establecida por la Ley dispositiva o ser derivacin de los principios175. En cuanto al desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que nazcan para las partes, se trata de una cuestin
173 174

casustica

por

lo

que

su

determinacin

le

LPEZ, J., op. cit., p.395. DE LA MAZA, I., El Control de las Clusulas Abusivas y la Letra g), en Revista Chilena de Derecho Privado, N3, 2004, p.35-68. 175 ALFARO, J., op. cit., p. 941

151

corresponder al juez, quedando un amplio margen para la discrecionalidad judicial176, lo que en ningn caso criticamos, entendiendo que es precisamente eso lo que ha buscado el legislador, salvando de ese modo las limitaciones propias de una lista negra, amparndose de mejor modo los derechos de los consumidores177. En todo caso, la ley contempla dos criterios a los que el tribunal ha de atender178 a la hora de juzgar respecto del desequilibrio por un importante: i) la finalidad al del y contrato, ii) las entendindose que se trata de la satisfaccin normal buscada consumidor promedio contratar; disposiciones generales y especiales que lo rigen, con lo que se hace referencia al derecho objetivo aplicable. Aparte de lo anterior, segn TAPIA y VALDIVIA, son casos frecuentes de vulneracin a esta norma la extensin excesiva del contrato, uso de conceptos jurdicos o tcnicos, largas series
176

de

excepciones

contraexcepciones,

remisiones

cruzadas entre clusulas, falta de orden o clasificacin de las

Ver LLAMAS, E. Buena Fe y clusulas abusivas en la contratacin con consumidores, p.237. Cit. por DE LA MAZA, I., El Control de las Clusulas Abusivas y la Letra g), en Revista Chilena de Derecho Privado, N3, 2004, p. 64 177 Otra nomenclatura usa PAGADOR, J., quien se refiere a lasclusulas de desequilibrio y a las clusulas sorprendentes. Vid. La Directiva comunitaria sobre clusulas contractuales abusivas. Marcial Pons, Madrid, 1998, p. 89. 178 Sin perjuicio que, segn DE LA MAZA, el juez pueda aplicar otros criterios, como la fuerza de las posiciones negociales de proveedor y consumidor. En El Control de las Clusulas Abusivas y la Letra g), en Revista Chilena de Derecho Privado, N3, 2004, p.35-68, p. 66.

152

clusulas, remisin a reglas legales o textos que no se ponen al alcance del consumidor.179

8.7.1

Algunos casos de vulneracin a la letra g).

8.7.1.1

En cuanto a la extensin de los contratos:

En cuanto a los contratos de cuenta corriente y lnea de crdito, todos son bastante prolongados, destacndose los del Scotiabank Sud Americano, del Banco de Chile y del Banco Santander-Chile. Ms que el nmero de pginas, que de todos modos no baja de 5, pensamos que lo que importa es el formato que tienen, en tanto si bien puede parecer que atendido el nmero de carillas estos no son tan prolongados, el tipo de letra delgada, mrgenes pequeos, poco espacio entre lneas, etc., disimulan la verdadera extensin y de paso, desalientan y dificultan su lectura. Respecto del contrato de mutuo e hipotecas, todos tienen entre 20 y 30 clusulas, dependiendo de las condiciones particulares de las partes, del bien a hipotecar, etc., y parece ms extenso de lo que en realidad es, por cuanto las escrituras pblicas suelen tener amplios mrgenes y letra de buen tamao.
179

TAPIA, M. y VALDIVIA, J.M, op. cit, pp. 72 y 73

153

8.7.1.2

El uso de trminos jurdicos o tcnicos:

Como en todos los contratos se presenta esta dificultad, queremos dar un botn de muestra: La clusula 7 del Convenio Lnea de Crdito Automtico en Cuenta Corriente del Banco de Chile dispone lo que, a nuestro juicio, es una inentendible frmula de determinacin de intereses. A saber: El cliente pagar al Banco intereses por las cantidades que haya recibido en mutuo en virtud de la utilizacin de la lnea de crdito, sobre el saldo deudor diario resultante. Tal saldo deudor devengar un inters a razn de una tasa variable diaria que ser igual a la resultante de sumar los puntos de spread que se sealan en el pagar que se indica en el nmero 17 de este Convenio a la Tasa Base Banco de Chile de 30 das para Colocaciones a 1 da Banca de Personas en adelante Tasa Base, la que se determinar y ajustar automticamente en forma diaria por el Banco en base al costo de fondos. El costo de fondos incluir el encaje vigente a la fecha de la determinacin de la Tasa Base.

154

8.7.1.3

Falta de orden o clasificacin de las clusulas.

En varios de los contratos se incluyen varios contratos en un mismo cuadernillo. Por ejemplo, en el caso del Scotiabank Sud Americano, en el Contrato nico Cliente estn contenidos el contrato de cuenta corriente, el contrato de lnea de crdito, el de uso de Scotiacard, el de uso de medios electrnicos o sistemas automatizados mandato y remotos del servicio y banca automatizada, pago Express disposiciones

comunes180 a todos ellos. Asimismo, el Contrato nico de Productos, Personas Naturales del Banco Santander-Chile incluye las condiciones generales para las cuentas corrientes bancarias, condiciones adicionales para las cuentas corrientes pluripersonales que complementan las condiciones generales precedentes, condiciones generales para las lneas de crdito, contrato de afiliacin al sistema y uso de la tarjeta de dbito, convenio para uso de cajeros automticos y dems medios electrnicos o sistemas bancarios automatizados y remotos y disposiciones generales para todos los contratos. Sin duda que este gran nmero de contratos y clusulas entremezclados no contribuyen a una mejor comprensin del consumidor acerca de los efectos de la convencin que suscribe.
180

Estas disposiciones comunes tambin pueden afectar el derecho del consumidor, debido a que implican una remisin interna dentro del mismo contrato, lo que contribuye a su confusin.

155

8.7.1.4

Remisin a reglas legales cuyo contenido no se

expresa o explica. En el caso del Banco del Estado, por ejemplo, seala la clusula sptima de contrato de cuenta corriente bancaria que los cheques que puedan girarse en ese talonario con firma que tampoco tenga visible disconformidad con la del comitente, estarn sujetos a lo establecido en el artculo 17 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques.. La clusula octava del mismo contrato prescribe, al regular lo relativo a las rdenes de no pago, que [e]l Banco quedar liberado de toda responsabilidad a este respecto, especialmente si el o los cheques incluidos en la orden de no pago lo fueren por motivos distintos de los sealados en el artculo 26 de la Ley citada.. A su turno, el contrato de CorpBanca dispone, en la clusula sptima del contrato de mandato, que [e]l presente mandato tendr el carcter de irrevocable en los trminos del artculo 241 del Cdigo de Comercio,. En el caso del Banco de Chile, la clusula 8 de las Condiciones Generales de la Cuenta Corriente, estipula que [l]os depsitos en cuenta corriente y dems acreencias a favor del Comitente estarn sujetos al sistema de caducidad contemplado en el artculo 156 de la Ley General de Bancos.

156

Ms extrema es la situacin del Pacto de Pago de Inters por Saldos en Cuenta Corriente, lo que se har, segn su clusula nmero 1, de conformidad a lo dispuesto en el Captulo III.G.1 del Compendio de Normas Financieras del Banco Central de Chile y el Captulo 2-2 de la Recopilacin Actualizada de Normas de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras,. En general, todos los contratos presentan estas remisiones a normas legales, principalmente al Cdigo de Comercio o la ley 18.092. No ahondaremos ms en ello pues, pensamos, no requiere mayor explicacin o anlisis, en tanto si bien la ley se presume conocida por todos, resultara til y ajustado a la buena fe reproducir el texto de dichas normas en el contrato. Los mutuos hipotecarios tambin vulneran esta norma. Sin embargo, constatamos que en muchos casos los bancos no hacen ms que sujetarse a lo dispuesto por la respectiva autoridad administrativa. En efecto, por ejemplo, el Captulo 9-1 de la Recopilacin de Normas de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras181 dispone que [l]a tasa de inters real, anual y vencida que devengar el presente contrato, variar semestralmente y corresponder a la Tasa de Inters Promedio de que trata el N 5 del Captulo IV.B.8.1
181

Disponible en http://www.sbif.cl/sbifweb/internet/archivos/norma_186_1.pdf

157

del Compendio de Normas Financieras, certificada y publicada por el Banco Central de Chile en la segunda quincena de los meses de mayo y noviembre de cada ao,.

8.7.2

Otros casos de vulneracin a la letra g)

identificados por la doctrina.

Adems de los sealados ms arriba, DE LA MAZA182 distingue tres casos dentro de la letra g): i) facultad de cesin de contrato para el proveedor; ii) de renuncia o privacin de acciones en contra de l; y iii) de otorgamiento de amplsimas facultades por parte del consumidor al proveedor mediante un mandato.

8.7.2.1

Casos de cesin de contrato.

No se presentan en los contratos analizados.

182

DE LA MAZA, I, Llegar y llevar? Una mirada al crdito de las casas comerciales, en Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, Vol. XX, julio 2007, p.79.

158

8.7.2.2

Renuncia o privacin de acciones.

No se presentan en los contratos analizados.

8.7.2.3

Facultades conferidas al predisponente.

Son mltiples los casos que pueden incluirse aqu. Por ejemplo, el caso en que se confieren al banco la facultad de, en trminos generales, reconocer deudas o suscribir pagars, llenando varias de sus menciones legales, en nombre y representacin del adherente. Expondremos los casos estudiados y luego los analizaremos de manera breve. La clusula 5 de las disposiciones generales para todos los contratos del BANCO SANTANDER-CHILE, dispone que [c]on el propsito de facilitar el cobro de lo adeudado en virtud del presente Contrato nico de Productos, sin nimo de novar y para completar el pagar, el Cliente, en adelante tambin denominado el mandante, viene, por el presente instrumento en conferir poder especial e irrevocable al Banco y a Santander GRC, para que stos indistintamente por s o a travs de un tercero especialmente designado al efecto, proceda en su nombre y representacin a suscribir o aceptar, ante Notario Pblico, uno o ms pagars o letras de cambio a

159

la vista y a la orden del Banco por la suma a que ascienden dichos giros y/o solicitudes de pagos o transferencias de fondos.. Ms adelante, en la misma clusula, se indican las facultades del banco, aunque se seala la enunciacin no tiene carcter taxativo. Estas son que a) El Banco o Santader GRC, por s o a travs de un tercero que designen podr suscribir o aceptar en nombre y representacin del mandante, el o los pagars y/o letras de cambio que sean necesarios. El capital del o los pagars o letras de cambio que deba suscribir o aceptar el Banco, por s o a travs de un tercero que designe, estar integrado por lo adeudado por el Cliente al Banco en virtud del presente contrato, cuyo monto lo arrojar una liquidacin que realizar el Banco. A continuacin se agrega la segunda facultad relativa a b) El inters que devengar(n) el o los pagars o letras de cambio a la vista que el Banco o Santander GRC por s o a travs de un tercero que designe, suscriba o acepte en representacin del mandante ser el mximo que la Ley permita estipular , (). Asimismo, el Banco o Santander GRC, por s o a travs de un tercero que designen, estipularn en los pagars o letras de cambio, que todas las obligaciones que de ellos emanen, sern solidarias para el Cliente y dems obligados al pago de tales efectos de comercio, e indivisibles para sus herederos o sucesores a cualquier ttulo,. Este mandato, segn se

160

predispone, tiene el carcter de irrevocable, en los trminos del artculo 233 del Cdigo de Comercio, por cuanto est convenido en beneficio e inters del Banco ya que su otorgamiento ha sido condicin indispensable para que el Banco suscribiera con el mandante el presente instrumento. A su vez, en el caso del BANCO DEL ESTADO, la clusula dcima del contrato de apertura de lnea de crdito en cuenta corriente dispone: En este acto, el Cliente(s) imparte(n) las siguientes instrucciones al Banco para que complete las menciones del pagar que, con esta misma fecha y ante el Notario que autoriza el presente contrato, suscribe(n) para documentar el valor de la lnea de crdito que se le(s) otorga. El Banco deber: A. Incorporar la fecha de vencimiento del pagar. Que ser la que corresponda al da hbil bancario siguiente al vencimiento de la lnea de crdito o al da siguiente del vencimiento anticipado de la lnea o del pago de intereses, cuando stos no hubieren sido solucionados al final del perodo de pago estipulado en este contrato, cualquier fuere el anterior. B. Completar el monto total adeudado, considerando el saldo deudor de la lnea de crdito ms los intereses impagos, impuestos, gastos si los hubiere y los montos que adeude por sobregiro(s) en la o las cuentas que tenga en el Banco.

161

La clusula tercera del contrato de mandato del Contrato de Cuenta Corriente y Mandato de CORPBANCA establece que [p]ara todos se los efectos previstos en este contrato, para CorpBanca encuentra ampliamente facultado

autocontratar, sin limitacin alguna, y especialmente para la suscripcin de los contratos a que se refiere este instrumento, la determinacin de sus estipulaciones sean de la esencia, de la naturaleza o simplemente accidentales, para el otorgamiento de crditos con fondos del propio mandatario, fijar ampliamente sus condiciones financieras y plazos, suscribir los pagars que corresponden, completar sus menciones, fijar tasas de inters, vencimiento, establecer comisiones u otros cargos de cuenta del mandante, realizar inversiones en el propio Banco o en sus filiales y, en general, actuar por cuenta del mandante aunque exista contraposicin de intereses. En el caso del SCOTIABANK SUDAMERICANO, la clusula 15 del Contrato Lnea de Crdito dispone que [p]ara los efectos de formalizar la Lnea de Crdito que se otorga de acuerdo a lo previsto por este Contrato, el Cliente, sin nimo de novar suscribe un Pagar a la orden del banco, facultando expresa e irrevocablemente al Banco para llenar dicho Pagar con todas

162

las menciones del artculo 102 de la ley 18.092, salvo las contenidas en los nmeros 4 y 6183 de dicha disposicin, quedando especialmente facultado el Banco para completarlo con el valor que el cliente adeude al Banco por concepto de capital, intereses y gastos de cualquier naturaleza y para proceder en forma inmediata al cobro sin previo aviso. Adicionalmente, el Cliente autoriza al Banco para que, bajo la firma de uno o ms de sus apoderados, suscriba una o ms renovaciones de ste o stos Pagars, fijando, en tal caso, nuevas tasas de inters, de acuerdo a las tasas vigentes promedio del mercado financiero de la plaza, nuevas fechas de vencimiento, otorgndole para ello poder irrevocable para suscribir esas renovaciones. A su turno, el Convenio de Lnea de Crdito Automtico en Cuenta Corriente del BANCO DE CHILE dispone, en su clusula nmero 17, que [t]odo lo anterior (en referencia al evento en que termine el contrato y la suerte de las obligaciones an pendientes, segn seala la clusula 16), se entiende sin perjuicio de la facultad del Banco de protestar y/o presentar a cobro en forma inmediata y sin aviso previo el pagar que por este acto el Comitente suscribe a la orden del Banco, cuya
183

En esta parte esta norma dispone: Artculo 102.- El pagar debe contener las siguientes enunciaciones: 4.El nombre y apellido del beneficiario a cuyo orden se ha de efectuar el pago o la indicacin de que es pagadero al portador; 6.- La firma del suscriptor..

163

firma se autoriza ante Notario Pblico.. Despus se aade que [e]l vencimiento y monto del referido pagar se ajustar a las instrucciones del Comitente que se indican en el mismo acuerdo a lo previsto en el artculo 11184 de la Ley N 18.092 sobre Letra de Cambio y Pagar.. En todos estos casos se dispone, de una u otra manera y salvo ciertos bemoles, que el banco estar facultado para suscribir pagars o reconocer deudas a nombre del mandante, fijando, principalmente, el monto de la deuda y la fecha en que vencer. Cabe preguntarse: qu deudor, en su sano juicio, le otorgara poder a su acreedor para que reconociera deudas y por si eso no fuera suficiente, lo faculte para determinar el monto de lo adeudado, la fecha en que deba pagarse y de modo tcito la fecha en que prescriba la accin? Si se tratase de contratos libremente discutidos podramos, en principio, estimar vlidas semejantes estipulaciones en tanto las partes habran tenido iguales facultades negociadoras y es muy
184

probable,

habra

habido En

un

equilibrio caso, en

entre cambio,

las no

prestaciones

recprocas.

este

Este artculo prescribe que [s]in perjuicio de lo dispuesto en el artculo 2, si la letra de cambio no contiene las menciones de que trata el artculo 1, cualquier tenedor legtimo podr incorporarlas antes del cobro del documento, sujetndose en todo ello a las instrucciones que haya recibido de los obligados al pago de la letra. Si se llenare en contravencin a las instrucciones, el respectivo obligado podr eximirse de su pago probando tal circunstancia. Esta exoneracin de responsabilidad no podr hacerse valer respecto del tenedor de buena fe. Todo lo anterior no obsta al ejercicio de las acciones penales que fueren correspondientes..

164

encontramos facultad alguna para el adherente que equilibre la balanza. Sin perjuicio de esto, ahondaremos un poco ms en el tema de la facultad de fijar tanto monto como fecha de vencimiento de la deuda.
a. En cuanto al monto de la deuda:

La determinacin de la cuanta de la obligacin quedara a criterio del banco. Ahora bien, como hemos expuesto a propsito de la letra d), en casos como los de CorpBanca y el Banco del Estado se predisponen facultades probatorias muy favorables para ellos, de modo que, adems de estar facultados para llenar el monto del pagar, en la prctica, el consumidor nada podra hacer, de atenernos al texto de las condiciones generales, para desvirtuar dicha cifra. En caso de Scotiabank Sud Americano, adems, se seala expresamente que [e]l mandatario por los quedar perjuicios relevado directos de que toda pueda responsabilidad

experimentar el mandante a consecuencia de errores y/o inexactitudes en dicha liquidacin, salvo dolo o culpa grave del personal del Banco. Luego, en este caso se predisponen facultades al banco para suscribir pagars para completar el ttulo ejecutivo, pero se libera al mandatario de casi cualquier responsabilidad.

165

Ntese que, agravando la situacin expuesta, en todos los contratos el mandante el adherente- libera al mandatario el predisponente- de la obligacin de rendir cuenta.
b. En cuanto al llenado de la fecha de vencimiento:

Sabido es que, como lo sostiene el artculo 2514 del Cdigo Civil, el plazo de prescripcin, sea cual fuere, se cuenta desde que la obligacin se hace exigible. Antes, simplemente, no hay accin por lo que mal podra prescribir aquello que no existe todava. En estos casos, estimamos, no sera posible sostener que la obligacin de pagar nace slo una vez que se suscribe el pagar o se reconoce la deuda, en tanto el vnculo jurdico entre partes existe una vez que se contrata. Ahora bien, habiendo nacido la obligacin, ocurre que el deudor, en la medida que cumpla con el pago mensual proporcional mensual mnimo, en el caso de las lneas de crdito, no estar constituido en mora por lo que no podr exigirse el cumplimiento forzado del total del monto. En otras palabras, no habr nacido la accin y, en consecuencia, no

166

comenzar a correr el plazo de prescripcin185. En aquello no habra vulneracin a la norma. Otra cosa ocurre si es que el adherente deja de cumplir con su obligacin de pago mensual de la cuota. En tal caso, como es natural, se har exigible el total de lo adeudado obviando el tema ya analizado de la determinacin del monto por parte del acreedor- y nacer la accin. O bien, al menos, podramos estimar que el plazo de prescripcin deba contarse desde el ltimo da de vigencia del contrato. Sin embargo, cabe tener presente que todos estos contratos se renuevan de manera automtica, de modo que, aun estando sujetos a un plazo de vigencia y existiendo incumplimiento, en la prctica, los bancos llenan los pagars en el momento de su conveniencia, indicando la fecha de vencimiento aun aos despus de que el deudor dej de pagar, desplazando o suspendiendo, en la prctica, el momento en que ha de comenzar a correr el plazo de prescripcin de un ao de la accin ejecutiva. De este modo, dicho momento queda sujeto al solo arbitrio del banco acreedor.

185

Respecto de ella se sostiene: En resumen, podemos decir que diversas razones justifican la prescripcin: 1) el inters social de que las situaciones jurdicas no queden por largo tiempo en la incertidumbre; 2) la presuncin de que la persona que descuida el ejercicio del propio derecho, demuestra falta de voluntad por conservarlo; 3) la utilidad de sancionar la negligencia, y 4) la accin del tiempo que todo lo destruye. ALESSANDRI, A.; SOMARRIVA, M. y VODANOVIC, A., op. cit., p. 153.

167

En consecuencia, el adherente renuncia anticipadamente a la prescripcin, lo que contraviene en forma abierta al artculo 2494 del Cdigo Civil. La ms autorizada doctrina sostiene, respecto de la renuncia anticipada a la prescripcin, que: la cuestin no puede ser llevada slo al examen de los pactos directos sobre plazos de prescripcin, pues es posible que por medio de otras figuras que recaigan sobre suspensiones o prrrogas tcitas, se llegue a los mismos fines y, por lo mismo, todo pacto que intervenga sobre el curso de la prescripcin debe ser anulado186. As, lo que se impide por medio de estas clusulas es que efectivamente el plazo de prescripcin comience a correr, sometiendo a la exclusiva voluntad del acreedor el comienzo o no de dicho plazo187. Si se tratase de un contrato de libre discusin de igual manera objetaramos esta clase de disposicin, en tanto, como decimos, la renuncia anticipada a la prescripcin est prohibida: los actos que prohbe la ley son nulos y de ningn valor (art. 10 Cdigo Civil); los contratos -o actos- prohibidos por la ley adolecen de objeto ilcito (art. 1466 Cdigo Civil); y la sancin al objeto ilcito es la nulidad absoluta (art. 1682
186

DOMNGUEZ, R., Prescripcin Extintiva. Doctrina y Jurisprudencia, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 2003, p. 45. 187 Existe copiosa jurisprudencia que, en sntesis, seala que es indispensable que sea el legislador el que precise tanto el inicio como el trmino de este plazo y no dejarlo a la mera voluntad o capricho de una de las partes. (C. Santiago, 28 mayo de 1991, Rev. De Der., t. 88, sec. 2, p. 61, tambin C. Suprema, 3 agosto de 1988, Fallos del Mes 357, N 10, p. 498; C. Suprema 9 junio de 1978, Fallos del Mes 235, N 5, p. 117).

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Cdigo Civil). Ahora bien, como dijimos, existe un rgimen especial de nulidad en la ley de proteccin al consumidor que, atendido el criterio de especialidad, se aplica por sobre el general. En cuanto a que el artculo 11 de la ley 18.092 autorizara el llenado posterior de la fecha de vencimiento del pagar, opinamos que tal interpretacin es equivocada, puesto que sin duda alguna el legislador no contempl autorizar, al dictar dicha regla, la comisin de actos contrarios al orden pblico, como lo es el caso de la renuncia anticipada a la prescripcin, sino que debe entenderse, como en la interpretacin de todas las normas, que rige para las posibilidades y efectos lcitos que resulten de su aplicacin. Reafirmamos nuestra postura en base a los artculos 48 y 49188 de la misma ley. El primero de ellos seala las formas en que puede ser girada una letra de cambio189, teniendo ellas en comn
188

que

la

fecha

de

vencimiento

es,

al

menos,

El artculo 48 prescribe: La letra de cambio puede ser girada: A la vista; A un plazo de la vista; A un plazo de la fecha del giro; y A da fijo y determinado. No vale como letra de cambio la girada a otros vencimientos o vencimientos sucesivos. El artculo 49 dispone: La letra a la vista es pagadera a su presentacin, y si no fuere pagada dentro del plazo de un ao contado desde la fecha de su giro quedar sin valor a menos de ser protestada oportunamente por falta de pago. 189 El artculo 107 de la ley de la ley 18.092 hace aplicables al pagar las disposiciones relativas a la letra de cambio.

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determinable y el segundo dispone que la letra a la vista es pagadera a su presentacin y que quedar sin valor si no se paga dentro del plazo de un ao, a menos que se proteste. Luego, la letra o pagar girado sin fecha es a la vista Lo anterior es armnico con lo dispuesto en el artculo 102 de la ley 18.092, norma que prescribe que uno de los contenidos del pagar es, precisamente, su fecha y de no tenerla, se considerar pagadero a la vista. Es insostenible estimar que el legislador ha pretendido dejar al arbitrio del acreedor la fecha en que ha de comenzar a computarse el plazo, pues dicha norma, como toda otra, debe ser aplicada del e interpretada derecho, acorde con los principios toda generales debiendo desestimarse

interpretacin o aplicacin de una regla que conduzca a la contravencin de dichos principios. Desde luego que no hay en las condiciones generales analizadas alguna facultad para el consumidor que nos lleve pensar que existe equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes. Por lo mismo, aun si se dudase de que existe aqu una simple renuncia anticipada a la prescripcin, s existe, al menos, un desequilibrio importante entre los

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derechos y obligaciones de las partes, atendiendo a criterios de buena fe, es decir, una clusula abusiva.

8.7.3

Aun otros casos que estimamos renen los

requisitos de la letra g).

8.7.3.1

Los gastos.

Los gastos de otorgamiento del contrato y sus accesorios, como seguros, inscripciones conservatorias, etc., son, siempre, de cargo del deudor190. Estimamos que existe un desequilibrio importante en tanto estos gastos, que pueden ascender a sumas considerables varios cientos de miles o incluso millones de pesos, dependiendo de la cuanta del
190

As, por ejemplo, el contrato de mutuo e hipotecas del SCOTIABANK SUDAMERICANO predispone que [t]odos los gastos, derechos e impuestos que origine el presente contrato y sus inscripciones son y sern de cargo nico y exclusivo de la parte deudora, la cual faculta al Banco para cargarlos en su cuenta corriente, si fuere del caso, y as lo estimare conveniente el mismo Banco. A su turno, el formulario del BANCO DEL ESTADO seala que [l]os gastos que origine la presente escritura sern de cargo del comprador y vendedor por partes iguales. Los gastos de impuesto al mutuo e inscripciones sern de cargo exclusivo de la parte compradora. y el del BANCO DE CHILE dice [t]odos los gastos notariales y de conservador, impuestos y derechos derivados del presente instrumento, sern de exclusivo cargo del deudor..

171

negocio- son ntegramente de cargo del cliente, aun cuando estamos ante un contrato oneroso conmutativo, por lo que entendindose que el beneficio es recproco, tambin deberan ser repartidas las cargas.

8.7.3.2

Casos

de

exencin

de

responsabilidad

no

comprendidos en la hiptesis de la letra e). Como decamos, para que la clusula sea considerada abusiva, segn la letra e) del artculo 16, deben cumplirse dos requisitos copulativos: Que dicha exencin sea absoluta y que se afecte el derecho a resarcimiento frente a deficiencias que afecten la utilidad o finalidad esencial del bien o servicio. Para el caso en que la limitacin no sea absoluta, hemos observado que, en primer lugar, dichas limitaciones no absolutas pueden ser ilcitas y que, en caso de serlo, podemos entenderlas configuradas en las letras c) o d) o en la letra g). Ahora bien, a continuacin revisaremos qu ocurre si la reparacin obedece a deficiencias que afecten utilidades o finalidades no esenciales del contrato. En principio, se podra estimar que, precisamente, sera contrario a la Buena Fe que el banco debiese indemnizar los daos que, aun sindole imputables, afecten a fines no

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esenciales del acto o contrato, en tanto, debe existir un cierto nivel de afectacin del derecho de aquel que pretenda la indemnizacin. Sin embargo, pensamos que para el caso en que el dao que se produzca no tenga su origen en un incumplimiento directamente relacionado con el fin o utilidad esencial del bien o servicio, pero que, de todos modos, perjudique al cliente, la exencin de responsabilidad para el banco sera abusiva, como lo sera el caso en que alguno de los seguros no opere por deficiencias del banco en el procedimiento de contratacin, como puede ocurrir en el caso de seguro de vida cuando el cliente no ha sido debidamente informado de la obligacin de someterse a ciertos exmenes mdicos.

173

9 EPLOGO Y CONCLUSIONES.

Segn sealbamos, el gran inconveniente que presentan los contratos por adhesin es la posibilidad de que incluyan clusulas abusivas. Sin embargo, las actuales condiciones en las que se desenvuelve la actividad productiva hacen imprescindible el empleo de esta categora contractual. En efecto, la competencia, el alto nivel de consumo y la celeridad de las transacciones comerciales requieren el uso de herramientas jurdicas de bajo costo y fcil utilizacin. Luego, estos convenios deben ser regulados de manera prolija con el fin de fomentar su empleo, pero con el debido resguardo a los derechos del consumidor y la consabida y necesaria seguridad jurdica requerida.

174

Ahora bien, el objetivo del control de contenido de los contratos por adhesin no es lograr que los derechos y obligaciones sean perfectamente equivalentes, sino que evitar que una de las partes presente facultades que alteren ms all de lo razonable el equilibrio contractual, contradiciendo la buena fe. Este objetivo se logra, o as se pretende, mediante el auxilio de criterios establecidos en la ley que delimitan el patrn de conducta buena fe, tanto mediante la enumeracin taxativa de clusulas ineficaces una lista negra-, como mediante la inclusin de una hiptesis legal ms amplia la letra g)-, que, sin duda, permite mayor efectividad en la proteccin de los derechos de los consumidores la lista gris. Adems de lo anterior, acabado el presente estudio hemos arribado a conclusiones especficas que a continuacin exponemos: 1.- Hasta antes de la dictacin de leyes especiales que rigen el derecho de proteccin al consumidor, en la prctica se daba la paradoja de que contratos que eran esencialmente de aquellos denominados por adhesin eran regulados por leyes dictadas en otra poca en la que primaba, como expusimos, la produccin ms bien artesanal y por ende, la igualdad entre las partes contratantes. Luego, la determinacin de los

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efectos del contrato y de la validez de sus clusulas suponan que las partes tenan iguales En sntesis, o haban se tenido y en la etapa e precontractualnegociadoras. facultades capacidades principios

aplicaban

instituciones dispuestas por el legislador para una realidad distinta a la que ya se viva. 2.- Las transformaciones econmicas del siglo XX llevaron a la aparicin de nuevas formas de contratar que van a redundar en una atenuacin del principio de autonoma de la voluntad y la utilizacin de las condiciones generales de la contratacin como medio para racionalizar la contratacin en masa, lo que tuvo como consecuencia la transformacin del iter contractual que pierde su estructura clsica caracterizada por una etapa de negociacin o tratativas preliminares. La contratacin se automatiza y ya no hay lugar al regateo o negociacin clusula por clusula propia de la etapa de produccin artesanal. 3.- En cuanto a la naturaleza de las condiciones generales de la contratacin, habiendo adherido nosotros a la tesis contractualista, estimamos que ellas slo tendrn valor una vez que sean aceptadas por el adherente, siendo esa la razn

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de su fuerza obligatoria, lo que demuestra que no difieren mayormente de otras clusulas contractuales. Si bien el consentimiento en los contratos por adhesin no es del todo igual al que se presenta en la formacin de un contrato libremente discutido, dados los contrastes de informacin, capacidad econmica, conocimiento, etctera que presentan proveedor y consumidor, sigue siendo consentimiento suficiente. La explicacin a lo anterior se obtiene a partir de, como seala ALFARO, la distincin entre una actuacin libre y una actuacin meramente voluntaria de modo que habra consentimiento (o acto de autodeterminacin) slo respecto de los elementos esenciales del acto (v.gr. tasa de inters, monto de la lnea de sobregiro, etctera), mientras que respecto de las condiciones predispuestas habra un acto meramente voluntario. 4.- La estandarizacin de la contratacin, es decir, la utilizacin de esquemas uniformes o modelos contractuales fijos o estereotipados que implican mtodos constantes de contratacin, contribuye al abaratamiento del producto o servicio para el consumidor. Lo anterior explicara por qu los mercados competitivos no estn libres de la existencia de clusulas abusivas en sus contratos por adhesin, sino que, por el contrario, su uso en ellos se ve incentivado.

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5.- La seguridad jurdica esgrimida en doctrina como uno de los fundamentos de la utilizacin de las condiciones generales de la contratacin es, en realidad, un beneficio directo para el empresario y no para el consumidor, el que, por el contrario, ver cercenadas sus posibilidades de discusin respecto de lo que se pact por haber aceptado en bloque y sin negociacin previa, considerando lo comn de las clusulas abusivas. 6.- Concluimos que, en el mismo sentido que expone la doctrina espaola, condiciones generales de la contratacin y contrato por adhesin son conceptos similares: en la primera todava no hay manifestacin de voluntad del destinatario de la oferta mientras que en el segundo el contratante ya ha suscrito el documento, es decir, ha expresado su voluntad y la adhesin se ha producido. Lo anterior lo decimos con independencia de la yuxtaposicin parcial que se da entre ambos conceptos, en tanto no todas las condiciones generales de la contratacin sern contratos por adhesin ni tampoco todos los contratos por adhesin sern o provendrn de condiciones generales de la contratacin. 7.- En Chile, considerando adems al artculo 12 de la LPC, slo cabra dejar sin efecto, modificar o suspender el contrato en la medida de que en el contrato o la ley se fije las

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condiciones o circunstancias en que proceda, tanto para los contratos de duracin indefinida como los sujetos a plazos, pues en ambos casos debe presentarse una justa causa o razn vlida, validez que slo podr determinarse, segn opinamos, a priori. En tal caso, el predisponente debi regular el modo u ocasin concreta y de suficiente entidad tanto cuantitativa como cualitativa, en que se podran realizar dichas tres acciones, de modo que no se vulnerara el artculo 1545 del Cdigo Civil 8.- En Chile el juez -de polica local, por regla general- debe recurrir al Ttulo XIII del Libro IV de nuestro Cdigo Civil, de modo de utilizar criterios que o cumplen una funcin los integradora, especificativa delimitadora, como

establecidos en el artculo 4.1 de la Directiva. Estos criterios son la naturaleza del bien o servicio, las circunstancias que concurran en la celebracin del contrato e incluso, las dems clusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa. Es decir, para determinar si una clusula vulnera los dictmenes de la buena fe en cuanto al equilibrio entre las prestaciones de las partes, al extremo de ser abusiva, debe realizarse un anlisis global del contrato, incluso, de las clusulas negociadas individualmente, junto con la del contexto en que se ha realizado el contrato.

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Dentro del control a las clusulas abusivas concluimos que debe instaurarse en Chile uno de ndole administrativo, es decir, aquel realizado por un rgano administrativo, dadas sus ventajas de obligatoriedad; experticia del rgano y la simplificacin en relacin al control judicialpara los consumidores. Sus defectos -la rigidizacin y burocratizacinson males menores y en todo caso salvables otorgndole al rgano un buen caudal de recursos, que consideramos una inversin dada la importancia de esta actividad y de la proteccin de los derechos de los consumidores. Por lo dems, la crtica por la rigidizacin o burocratizacin podra formularse a cualquier actividad fiscalizadora de la Administracin, lo que, desde luego, no nos llevar a oponernos a que este vele por el respeto al ordenamiento jurdico en general y a los consumidores en particular, en tanto se trata de un bien superior, a nuestro juicio. 9.- No toda relacin de crdito entre un banco y una empresa quedara amparada por la LPC. En efecto, la empresa que acta como intermediario no es un consumidor, lo que tiene lugar cuando recurre al crdito como un insumo para ejercer su propia actividad comercial. Eso s, estimamos se trata de un asunto que debe ser analizado caso a caso, de modo de

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determinar si, por ejemplo, quien recurre al crdito bancario lo hace con el fin de complementar esencialmente su actividad o slo de un modo accesorio. De tal modo que la LPC s resultara aplicable a lo que en este trabajo se estudia, en tanto el banco se califica como proveedor y su actividad es comercial, aunque cabra distinguir si quien adquiere el servicio del banco puede o no ser calificado de consumidor, segn el lugar que ocupe en la cadena productiva. 10.- Tratndose de los contratos de duracin definida el adherente cuenta con el bien o servicio que ha contratado, al menos, por el lapso de duracin del contrato. La Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios considera abusiva la clusula que otorgue la facultad de dejar sin efecto el contrato al predisponente slo si no se le confiere el mismo derecho al cliente, cuestin que la doctrina estima criticable en tanto dadas las distintas posiciones de las partes existe entre ellas una igualdad tan slo formal, opinin con la que coincidimos toda vez que el perjuicio que sufra cada una de las partes al terminar el contrato no admite comparacin: el adherente se ver privado de un bien o servicio que le era necesario, mientras que el banco simplemente ver mermadas sus ganancias de manera nfima, precisamente por

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la ya comentada contratacin en masa. Adems, con los fondos liberados el banco podr realizar nuevos negocios. De cualquier modo debe delimitarse el trmino arbitrio, as como la doctrina espaola ha delimitado el concepto de discrecionalidad, que implica el carcter abusivo de la clusula, es decir, si se basa en una justa causa, lo que requiere un anlisis casustico de las clusulas y de las circunstancias que llevaron al proveedor a ejercer su facultad de dejar sin efecto o modificar o suspender unilateralmente la ejecucin- el contrato. De tal modo que habr justa causa cuando sobrevengan ciertas condiciones que aconsejen dejar sin efecto el contrato, como el caso del incumplimiento del consumidor o la concurrencia de un hecho fortuito, todo redactado de modo concreto, limitndose de ese modo las arbitrariedades. En segundo lugar, dicha circunstancia sobreviviente debe ser de cierta entidad, tanto cuantitativa como cualitativamente. Cualitativamente quiere decir que debe tratarse de obligaciones principales como el pago del crdito- y no debe tratarse de cuestiones accesorias que no entorpezcan el fin econmico perseguido por las partes. Cuantitativamente el incumplimiento de las obligaciones principales debe ser de una entidad mnima, de modo que se

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presente la debida proporcin entre incumplimiento y sus efectos. 11.- Una clusula que faculte a dejar sin efecto, modificar o suspender un contrato cuando varen las circunstancias econmicas del deudor, sin especificar ms, ser abusiva, en tanto no es posible determinar si existe o no una justa causa, ante la ausencia de parmetros que permitan a las partes o al juez- determinar si dejar sin efecto, modificar o suspender el contrato es justo en tal caso. 12.- Estimamos que las causales de trmino que puede esgrimir un banco, adems de no existir correlativamente para el consumidor, pueden fcilmente volverse arbitrarias si atendemos a la ambigedad con que suelen redactarse ciertas clusulas. En efecto, por ejemplo, la expresin si hiciere mal uso, en cualquier forma de su cuenta corriente no aparece explicada ni all ni en otra parte del contrato y parece claro, dada su redaccin abstracta y genrica podra ser aducida por el banco para fundar el trmino de la relacin contractual sin siquiera mediar notificacin previa. 13.- Contrato de cuenta corriente. Todos los textos analizados, de una u otra forma, establecen la facultad para el

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predisponente de dejar sin efecto el contrato. Aun cuando se disponga el mismo derecho al consumidor, como en el caso del Banco Santander, se estima abusiva tal clusula dada la ya sabida disparidad de facultades o capacidades de las partes. A lo anterior se suma la falta de necesidad de dar aviso al cuentacorrentista del hecho del cierre, bastando, por lo general, el envo de una carta desde la cual se cuenta el plazo para el trmino, sin que siquiera se constante la recepcin de la referida notificacin. En cuanto a la modificacin del contrato de cuenta corriente, en todos los contratos en estudio apreciamos la facultad de los bancos de modificar el monto de la comisin que se cobra a modo de mantenimiento de la cuenta. Si bien la SBIF autoriza dicho cobro y tcitamente su modificacin, estimamos ilegal que por el solo arbitrio del banco pueda modificarse dicho monto. Al menos debera existir un tarifario que indique que, ante ciertas circunstancias objetivas y debidamente informadas al consumidor, podr modificarse el monto. Parece razonable que el banco pueda suspender

unilateralmente la ejecucin del contrato de cuenta corriente, cuestin que estimamos ocurre cuando suspende la entrega

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de talonarios de cheques ante morosidades o protestos sea con el banco o en el sistema financiero. Sin embargo, de entender que tal acto est sujeto al solo arbitrio del banco, tal suspensin sera abusiva. Todos los bancos en estudio ponen de cargo del cliente los efectos de deficiencias, omisiones o errores administrativos, por ejemplo en el caso de cargos indebidos en las cuentas corrientes, cuyo plazo para objetarlos, adems, no pasa de algunas decenas de das. En el mismo sentido, en caso de que fallen procesos, sistemas o mquinas del banco, estos no respondern, ponindose de cargo de los consumidores cualquier consecuencia de las deficiencias. Los contratos analizados presentan un sinnmero de

limitaciones de responsabilidad para los bancos. Sin embargo, para que dichas limitaciones queden comprendidas dentro de la hiptesis legal deben reunirse dos requisitos copulativos: i) que esa limitacin sea absoluta, es decir, debe descartar cualquier clase de reparacin; y ii) debe tratarse de deficiencias que afecten la utilidad esencial del bien o servicio, o sea, no puede tratarse de cualquier incumplimiento que afecte un fin accesorio perseguido por el consumidor. Todos los bancos en estudio, sin excepcin, establecen

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exenciones absolutas de responsabilidad, aun por cargos equivocados en las cuentas defectos de sus procesos. En cuanto a la existencia de espacios en blanco en los contratos consideramos que debe incluirse todos aquellos casos en que el contrato se remite a otro documento que el consumidor no tiene a la vista, o bien, casos en que, en general, se le prive de informacin relevante. De este modo, se le omite informacin tal y como ocurrira de existir espacios en blanco en las condiciones a las que adhiere, cuestin que acontece, por ejemplo, en los casos en que los bancos manifiestan su derecho a cobrar comisiones por la mantencin de la cuenta corriente, pero sin indicar su monto ni mecanismos que conduzcan a su clculo, de modo que se vulnera la hiptesis legal en estudio al omitirse informacin al consumidor. 14.- Contrato de lnea de crdito. En este caso los bancos cuentan con amplias facultades para terminar los contratos, en particular debido a las facultades de calificar su mal uso o infracciones que haya cometido el cliente, sin que conste algn parmetro objetivo para realizar tal calificacin ni que se considere cierta envergadura en el incumplimiento, en atencin a la Buena Fe. La LPC es vulnerada con claridad.

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En lo relativo a la modificacin de los contratos de lneas de crdito, en general, los bancos predisponen la facultad de variar el monto de la lnea de crdito ante el empobrecimiento del patrimonio de su cliente. Sin embargo, estimamos que tal facultad es abusiva en consideracin a lo abstracto de la redaccin de las clusulas, que dejan un margen demasiado amplio a los bancos para modificar los efectos del contrato. Casi no existe regulacin de la posibilidad de suspender los efectos del contrato de lnea de crdito, salvo el caso del Banco Santander, caso que nos parece abusivo, toda vez que se trata de una suspensin unilateral. Todos los bancos en estudio ponen de cargo del cliente los efectos de deficiencias, omisiones o errores administrativos, por ejemplo en el caso de cargos indebidos en las lneas de crdito, cuyo plazo para objetarlos, adems, no pasa de algunas decenas de das. En cuanto a la inversin de la carga de la prueba, si bien no hemos encontrado que tenga lugar de modo expreso, s nos hemos percatado del valor de plena prueba que los bancos del Estado y Corpbanca otorgan a los documentos de su

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propia emisin a fin de acreditar en juicio sus dichos. Es decir, a efectos prcticos poco y nada tendra que hacer el consumidor ante tal regla probatoria que, desde luego, atena sus posibilidades de defensa. Tanto el Banco Santander como el Scotiabank Sudamericano disponen exenciones absolutas de su responsabilidad ante el cierre de la lnea de crdito. Por su parte Corpbanca fija su irresponsabilidad absoluta, incluso penal, por el uso que se d a las instrucciones brindadas por el comitente. Lo mismo se puede concluir en el caso de que se otorguen mandatos con amplsimas facultades, de modo que el banco mandatario actuar sin que el consumidor sepa exactamente qu servicios contrata ni las condiciones de los mismos. En caso que se presenten mandatos, de ms est decir que no nos oponemos a su suscripcin, en principio. Sin embargo, debemos precisar que convenir un mandato como contrato libremente discutido cuestin tratada con cierta latitud en el presente estudio- difiere de gran manera de la suscripcin de un mandato como contrato por adhesin, es decir, otorgando facultades amplsimas, a veces dentro o mezclados con otros contratos, a instituciones con insuperables facultades

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econmicas y tcnicas. Dentro de esos mandatos hemos encontrado facultades tales como reconocimiento de deudas, llenado de pagars en cuanto a su monto y fecha lo que a juicio nuestro redundara a efectos prcticos en una renuncia anticipada a la prescripcin, contratacin de servicios accesorios, etctera. Lo anterior implica necesariamente un desequilibrio entre las facultades de las partes contrario a la buena fe. 15.- Contrato de mutuo e hipotecas. En estos contratos los bancos han establecido del plazo, las es denominadas decir, se sin clusulas de de aceleracin presenta regula modo en la

convencional la caducidad del plazo. En principio aquello no inconveniente alguno, embargo, generalidad de los contratos analizados las causales en virtud de las cuales se acelera el plazo quedan sujetas al solo arbitrio del banco, de modo que ante una larga serie de circunstancias el banco podr hacer exigible el total de lo adeudado, infringindose la norma en estudio. No hemos observado que en los contratos de mutuo e hipotecas se establezca la facultad del banco para modificar unilateralmente el contrato o de suspender unilateralmente su ejecucin ni que se ponga de cargo del cliente los efectos de

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deficiencias, omisiones o errores administrativos ni que inviertan la carga de la prueba. En estos contratos no observamos vulneracin a la regla que proscribe las exenciones absolutas de responsabilidad, en cuanto si bien ellas figuran, incluso absolutas, no son de aquellas que afecten la finalidad o utilidad esencial del contrato. Hemos destacado un par de contratos de mutuo con hipotecas en las que las tablas de desarrollo aparecen mencionadas, siguiendo aparentemente las instrucciones de la Superintendencia del ramo. Dicha remisin a un texto protocolizado apropiada, en una tanto notara omite de Santiago no aparece suficiente en informacin de

relevancia, omisin asimilable a los espacios en blanco que la LPC prohbe. Aun cuando no se estime as, podra perfectamente caber dentro de la hiptesis de la letra g). 16.- En cuanto a la letra g). La buena fe servir para que la libertad contractual sea ejercida de manera efectiva por los consumidores y no slo de una manera meramente formal, proporcionando la clusula general de la buena fe un criterio que permite y debe proporcionar una consideracin de todas

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las circunstancias contractuales que puedan justificar la ruptura con una regla que era equilibrada e imparcial al estar establecida por la Ley dispositiva o ser derivacin de los principios191. En cuanto al desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que nazcan para las partes, se trata de una cuestin casustica por lo que su determinacin le corresponder al juez, quedando un amplio margen para la discrecionalidad judicial, lo que en ningn caso criticamos, entendiendo que es precisamente eso lo que ha buscado el legislador, salvando de ese modo las limitaciones propias de una lista negra, amparndose de mejor modo los derechos de los consumidores. En todo caso, la ley contempla dos criterios a los que el tribunal ha de atender a la hora de juzgar respecto del desequilibrio por un importante: i) la finalidad al del y contrato, ii) las entendindose que se trata de la satisfaccin normal buscada consumidor promedio contratar; disposiciones generales y especiales que lo rigen, con lo que se hace referencia al derecho objetivo aplicable.

191

Alfaro, J., op. cit., p. 941

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Hemos constatado que los contratos son ms extensos de lo que parece atendido el tipo de letra y el mnimo espacio entre lneas, que las clusulas suelen estar algo desordenadas o con remisiones entre ellas o a otros documentos o textos legales que no son explicadas con claridad. Sin embargo, de considerable gravedad aparecen los

mandatos con amplsimas facultades que se otorgan a los bancos. En todos estos casos se dispone, de una u otra manera y salvo ciertos bemoles, que el banco estar facultado para suscribir pagars o reconocer deudas a nombre del mandante, fijando, principalmente, el monto de la deuda y la fecha en que vencer. Como hemos dicho: qu deudor, en su sano juicio, le otorgara poder a su acreedor para que reconociera deudas y, por si eso no fuera suficiente, lo faculte para determinar el monto de lo adeudado, la fecha en que deba pagarse y de modo tcito la fecha en que prescriba la accin? Si se tratase de contratos libremente discutidos podramos, en principio, estimar vlidas semejantes estipulaciones en tanto las partes habran tenido iguales facultades negociadoras y, es muy probable, habra habido un equilibrio entre las prestaciones recprocas. En este caso, en cambio, no

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encontramos facultad alguna para el adherente que equilibre la balanza. Por ltimo, estimamos que si bien los casos de exencin absoluta de responsabilidad son relativamente escasos, su nmero aumenta considerablemente al incluir los casos de limitacin de responsabilidad, cuestin que, en virtud de la discrecionalidad que la letra g) brinda al juez, ser posible considerar abusiva en casos concretos. 17.- En general, todos los bancos incumplen gravemente la LPC. Las razones de ello debern ser trabajo de otro estudio, pero nos atrevemos a esbozar el incentivo econmico que existe detrs del empleo de clusulas abusivas pues rebajan los costos ms all de lo que podran hacerlo las condiciones generales de la contratacin por s solas. A esto se suma la falta de fiscalizacin por algn organismo tcnico, las limitadas facultades de SERNAC, falta de utilizacin de mecanismos legales existentes, desinters de los consumidores, quienes as como no leen, no reclaman y, por ltimo, la falta de ilustracin de los mismos acerca de sus derechos.

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