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RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL DOS ESTADOS PELA VIOLAO DE NORMAS IMPERATIVAS DE DIREITO INTERNACIONAL GERAL Natalie Villas Boas Francisco 1

Resumo: O objetivo deste Artigo discorrer acerca das conseqncias advindas da violao de Normas Imperativas de Direito Internacional pelos Estados. Ser tomado como base o Projeto de Artigos sobre a Responsabilidade Internacional dos Estados por Atos Internacionalmente Ilcitos de 2001, elaborado pela Comisso de Direito Internacional da ONU. A partir da analise deste, sero discutidos os Regime de Responsabilidade Ordinrio e Agravado, e as conseqncias e efeitos advindos da violao das Normas de jus cogens, tanto para o Estado violador, como para a Comunidade Internacional dos Estados em seu conjunto.

Palavras - chave: Responsabilidade Internacional. Normas Imperativas. Jus Cogens. Violao. Projeto de Artigos de 2001.

Sumrio: 1 INTRODUO. 2 AS NORMAS IMPERATIVAS DE DIREITO INTERNACIONAL GERAL. 2.1 A CONVENO DE VIENA SOBRE O DIREITO DOS TRATADOS. 3 RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL DOS ESTADOS. 3.1 EVOLUO HISTRICA. 3.2 NOES SOBRE A RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL. 3.3 CONSEQNCIAS LEGAIS DOS ATOS INTERNACIONALMENTE ILCITOS. 3.4 VIOLAES DE NORMAS IMPERATIVAS DE DIREITO INTERNACIONAL GERAL. 4 RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL PELA VIOLAO GRAVE DE UMA NORMA DE JUS COGENS. 5 CONCLUSO. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.

1 INTRODUO A Comunidade de Estados Internacionais, representada pela Organizao das Naes Unidas, reconheceu a existncia de normas imperativas de direito internacional geral, com a Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, ocorrida em 1969. Tais normas de direito cogente Jus Cogens so imperativas e tem efeito erga omnes, s podendo ser alteradas por norma ulterior da mesma natureza. No entanto, essas normas so constantemente violadas pelos Estados, razo pela qual deve-se adentrar ao campo da Responsabilidade Internacional.
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Trabalho de Concluso de Curso apresentado pela estudante do 9 Semestre do Curso de Direito do Centro Universitrio Jorge Amado como requisito parcial obteno do Grau de Bacharel em Direito. Orientao do Professor Thiago Borges. Salvador, 2009.

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A matria em tela vem sendo discutida pela Comisso de Direito Internacional da ONU h mais de 50 anos, sendo que apenas em 2001, com o Projeto de Artigos sobre a Responsabilidade Internacional dos Estados por Ato Internacionalmente Ilcito, chegou-se a um consenso sobre a responsabilizao internacional. Ante o exposto, e tomando como vrtice o Projeto da CDI, como garantir o cumprimento das normas imperativas pelos Estados, sem interferir na soberania estatal e nos demais princpios do Direito Internacional? Levando-se em conta a importncia da manuteno da paz e da justia internacional, e considerando-se que para tal imprescindvel o cumprimento das obrigaes advindas das normas de jus cogens, a forma de garantir este cumprimento deve partir de uma tutela especfica dessas obrigaes, amparada por um Regime de Responsabilidade Agravado. O objetivo de um Regime como esse seria assegurar um maior respeito s normas imperativas, dentre as quais esto os direitos fundamentais do homem, a igualdade jurdica entre os Estados, o princpio da no interveno, a proibio do uso da fora nas relaes internacionais e a obrigao da soluo pacfica das controvrsias. O tema em questo foi escolhido em virtude da enorme importncia acerca dos temas de Direito Internacional, os quais atingem diretamente a coletividade, mas nem sempre so amplamente discutidos ou divulgados. A realizao deste trabalho no s ampliar os conhecimentos acerca do Jus Cogens, como tambm permitir a formao de novos conceitos acerca da relevncia do efetivo cumprimento destas normas. Portanto, o objetivo deste trabalho analisar o Projeto de Artigos da ONU sobre a Responsabilidade Internacional dos Estados, especialmente o Regime Agravado de Responsabilidade, e concluir se os efeitos e conseqncias previstos neste so suficientes para reparar e inibir as violaes das normas imperativas. Para tal, cumpre-se necessrio tecer breve discusso acerca do instituto do jus cogens, identificando sua importncia, o que ser feito adiante. 2 AS NORMAS IMPERATIVAS DE DIREITO INTERNACIONAL GERAL

No existe uma Instituio superior no Direito Internacional, e devido soberania dos Estados, para que determinada obrigao seja exigvel de um Estado, imprescindvel que este tenha participado do seu processo de desenvolvimento, ou tenha aceitado-a como norma. Dessa TCC publicado em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.27087

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forma, com exceo aos princpios fundamentais do sistema jurdico internacional, que so inerentes prpria existncia do Estado, nenhuma norma legal universal. No entanto, com a intensificao das relaes inter estatais, o sistema jurdico internacional tem se tornado cada vez menos anrquico, isso porque na balana entre a coexistncia e a cooperao, o peso relativo a este ltimo tem sido cada vez maior. Em outras palavras, o ponto chave que a sociedade internacional percebida como uma coletividade de pases individuais, e em conseqncia disto, necessria uma aproximao multilateral com o Direito Internacional. Desta aproximao surge a noo de comunidade internacional de Estados como um todo (ao invs de uma coletividade de Estados individuais) que, mesmo que imprecisamente, evoca a idia de uma espcie de solidariedade e unidade profunda da sociedade internacional, que transcende oposies particulares entre os pases. 2 Dessa forma, a crescente noo de comunidade internacional na doutrina contempornea explica o surgimento de conceitos como os de norma imperativa e obrigaes erga omnes no Direito internacional contemporneo, servindo como base aceitao da existncia de regras internacionais de ordem pblica, o Jus Cogens. O surgimento do Jus Cogens deve-se, portanto, ao desenvolvimento histrico e social da sociedade internacional, bem como do prprio Direito Internacional. O crescente aumento das relaes interestatais criou uma situao na qual a coexistncia ordenada tornou-se impossvel sem uma espcie de ordem pblica internacional, e sem determinadas regras especficas e rigorosas. A importncia do Jus Cogens deve-se principalmente ao fato que seu contedo tem uma conotao tica muito forte, na medida em que tende a determinar um conjunto de valores que se encontram acima do prprio poder, e todas as suas normas so proibitivas. Verdross entendia que a Lei e a moralidade so interdependentes por necessidade, e que um princpio geral de direito pertence categoria de normas fundamentais e imperativas, as quais probem os Estados de celebrarem Tratados que so contrrios aos bonos mores. 3 H, no entanto, opinies divergentes na doutrina quanto utilidade do Jus Cogens, e at mesmo quanto sua existncia. Prosper Weil, citado por Salcedo, sublinha que o sistema
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SALCEDO, Juan Antonio Carillo. Reflexions on the Existence of a Hierarchy of Norms in International Law. EJIL, Itlia, vol. 8, n. 4, 1997, p. 588. Disponvel em: < http://www.ejil.org/pdfs/8/4/786.pdf>. Acesso em: 30 set. 2009. 3 SIMMA, Bruno. The Contribution of Alfred Verdross to the Theory of International Law. EJIL, vol. 6, n. 1, 1995, p. 51. Disponvel em: <http://www.ejil.org/pdfs/6/1/1300.pdf>. Acesso em: 30 set. 2009.

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normativo internacional , e sempre foi nada mais do que um instrumento para a realizao de um objetivo triplo: assegurar a cada Estado o respeito a sua soberania dentro de sua fronteira, e regular relaes interestatais de coexistncia e cooperao. Nesse sentido, escreve que:
la difficult, confinant limpossibilit, d'identifier les rgles de jus cogens; le risque qu'elle comporte pour la stabilit des traits; son incompatibilit essentielle, viscrale presque, avec la structure du systme international. 4

Para o autor, a normatividade internacional possui fraquezas conceituais, advindas do fenmeno da graduao normativa, resultado da distino que se deve fazer no mais entre o que e o que no norma, mas sim da diferenciao entre normas ordinrias e normas imperativas (jus cogens). Soma-se graduao o fenmeno da diluio normativa, decorrente da indeterminao dos titulares de direitos e obrigaes, conseqncia do surgimento de obrigaes erga omnes e da generalizao da obrigatoriedade da norma, que se impem independente da vontade do Estado. Tais fatores geram a relativizao da normatividade do direito internacional, tornando-o incapaz de cumprir suas funes: constituir-se num conjunto de normas jurdicas, e regulamentar as relaes internacionais. 5 Schwarzenberger, por sua vez, nega a existncia de normas imperativas. Para ele o jus cogens, diferente do jus dispositivum, pressupe a existncia de um efetivo ordenamento de jure, que tenha sua disposio uma estrutura legislativa e judicial capaz de formular regras de poltica pblica, e, que em ltimo recurso, possa evocar a fora fsica para implement-las. Pontua que a sociedade internacional no possui tais rgos. Deve se contentar em contar com a possibilidade da maioria dos sujeitos de direito internacional agirem em esprito de razoabilidade; assim, se e enquanto agirem dessa maneira, seu autocontrole cria uma ordem de facto de notvel estabilidade. 6 Verdross produziu uma srie de artigos enfatizando que o Direito Internacional, como todos os outros sistemas legais, tambm inclui certas normas que, como parte integral da ordre public da comunidade internacional, no podem ser repelidas ou alteradas por acordos entre um

WEIL, 1987 apud SALCEDO, Juan Antonio Carillo. Reflexions on the Existence of a Hierarchy of Norms in International Law. EJIL, Itlia, vol. 8, n. 4, 1997, p. 588. Disponvel em: < http://www.ejil.org/pdfs/8/4/786.pdf>. Acesso em: 30 set. 2009. 5 WEIL, 1982 apud FRIEDRICH, Tatyana Scheila. As Normas Imperativas de Direito Internacional Pblico Jus Cogens. 1 ed. Belo Horizonte: Editora Frum, 2004, p. 86. 6 SCHWARZENBERGER, Georg; BROWN, E. D. A Manual of International Law. 6 ed., Londres: Professional Books, 1976, p. 24.

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pequeno grupo de Estados. Ainda comparou a existncia de tais normas ao ius necessarium, as normas imperativas imutveis defendidas pelos jus naturalistas antes do nascimento do positivismo legal. Como dito anteriormente, associava a Lei moralidade, e defendeu que a proibio da concluso de tratados contrrios ao jus cogens, comum s ordens jurdicas de todos os Estados civilizados, conseqncia do fato de que todas as ordens jurdicas regulam a coexistncia moral e racional dos membros da comunidade; razo pela qual nenhum ordenamento jurdico pode admitir tratados que esto obviamente em contradio tica dessa comunidades. A seu ver, a tica mnima que devia ser universalmente reconhecida pelas comunidades inclua funes como a manuteno da ordem e da lei entre os Estados, defesa contra ataques externos, cuidados com o bem estar fsico e espiritual dos cidados no seu pas de origem e proteo dos cidados no estrangeiro. Verdross listou, nos artigos publicados em meados da dcada de 30, exemplos de Tratados contrrios moralidade, e que conseqentemente deveriam ser anulados, basicamente (traduo livre): A. Tratados que obriguem um Estado a reduzir sua polcia ou sua organizao de Tribunais de tal forma que este no tenha mais a capacidade de proteger totalmente, ou de forma adequada a vida, a liberdade, a honra ou propriedade dos indivduos em seu territrio. B. Tratados obrigando um Estado a reduzir seu exrcito de tal forma a torn-lo indefeso contra ataques externos. C. Tratados que obriguem um Estado a fechar seus hospitais ou escolas, extraditar ou tornar as mulheres infrteis, matar seus filhos, fechar as indstrias, deixar suas terras improdutivas ou, de qualquer outra forma, expor sua populao ao sofrimento. D. Tratados proibindo o Estado de proteger seus cidados no estrangeiro. 7 Aps a Conveno de Viena, no entanto, quando tratou novamente do assunto j sob o prisma do novo jus cogens introduzido pela Carta, os exemplos foram bem similares aos utilizados primeiramente, mas influenciados pela nfase nas obrigaes imperativas dos Estados trazida pelo direito internacional moderno, como se v adiante (traduo livre):

VERDROSS, 1937 apud SIMMA, Bruno. The Contribution of Alfred Verdross to the Theory of International Law. EJIL, vol. 6, n. 1, p. 52. Disponvel em: < http://www.ejil.org/pdfs/6/1/1300.pdf>. Acesso em: 30 set. 2009.

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A. Tratados pelos quais dois Estados se obrigam a interferir nos direitos de terceiros Estados; por exemplo, estipulando assistncia em uma guerra ilcita.
B. Tratados obrigando um Estado a restringir sua liberdade de ao a um grau que o torne

incapaz ou inapto a honrar suas obrigaes advindas do Direito internacional, por exemplo, limitando os poderes de sua fora policial e tornando assim a manuteno da ordem pblica impossvel. 8

2.1 A CONVENO DE VIENA SOBRE O DIREITO DOS TRATADOS

Em 1969, a Comisso de Direito Internacional da ONU abriu assinatura dos pases a Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados. Tal documento regulamentou e normatizou a produo dos Tratados, criando procedimentos acerca da concluso de acordos internacionais. A Comisso concluiu que a codificao da Lei dos tratados deveria ter por base o fato que atualmente existem certas regras, as quais no competem aos Estados limitar por acordo ou Tratado, e que s podem ser alteradas por outra norma da mesma natureza. Por tal motivo, incluiu no texto da Conveno cinco dispositivos que tratavam do Jus Cogens, os artigos 44, 53, 64, 66 e 71, sendo assim a pioneira no tratamento do tema. O artigo 53 tornou-se um referencial no que tange s normas imperativas, trazendo em seu bojo a definio destas normas, prevendo:
Artigo 53. Tratado em conflito com uma norma imperativa de direito internacional geral (jus cogens). nulo um tratado que, no momento de sua concluso, conflite com uma norma imperativa de Direito Internacional geral. Para os fins da presente Conveno, uma norma imperativa de Direito Internacional geral uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados no seu conjunto, como norma da qual nenhuma derrogao permitida e que s pode ser modificada por norma ulterior de Direito Internacional geral da mesma natureza.

O termo norma imperativa caracteriza normas cujo intento a proteo dos interesses fundamentais, comunitrios e gerais de toda a comunidade, ou valores e interesses vitais da comunidade internacional dos Estados (traduo livre). 9 Assim, jus cogens traz uma idia de
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Ibid., p.52. HOOGH, Andie. Obligations erga omnes and International Crimes. 1ed. Holanda: Kluwer Law International, 1996, p. 46. L-se no fragmento original: () peremptory norms are refered to as being intended for the protection

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universalidade, inclusive porque deve ser aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados como um todo. Quanto ao critrio quantitativo levantado por essa expresso, surge a discusso acerca da unanimidade na aceitao de tais normas. Nesse sentido, Tatyana Friedrich faz a seguinte observao:
Parece vlido afirmar, numa viso conciliadora, que a manifestao da maioria suficiente para satisfazer a idia original dos legisladores, embora seja de se ponderar que tal maioria deve tocar a generalidade, ou seja, abranger a universalidade. Isso significa que jus cogens deve exprimir a conjugao dos valores de todas as diferentes vises da humanidade, ainda que esta no esteja representada em sua plenitude. 10

Uma norma da qual nenhuma derrogao permitida, por sua vez, uma norma que no admite nenhum tipo de limitao, seja total ou parcial. Outra caracterstica desta a formalidade, j que s pode ser alterada por outra norma com as mesmas caractersticas. Como se v o dispositivo conceitua a norma de jus cogens, mas no as exemplifica. Fica claro que a formulao do artigo no foi livre de dificuldades, j que no fornece nenhuma regra simples para identificar uma regra geral de Direito Internacional com natureza de jus cogens. O fato que a maioria dessas regras no tem natureza de jus cogens, razo pela qual os Estados podem contrair Tratados que as contrariem. Seria totalmente arbitrrio dizer que um Tratado nulo pelo simples fato de conflitar com regras gerais. Da mesma forma no seria correto conferir ao disposto em um Tratado a natureza de jus cogens meramente porque as partes estipularam que nenhuma derrogao seria permitida. Tal disposio deve sim ser inserida nos Tratados, de forma que a quebra do acordado enseje responsabilidade parte, mas no por si s torne o tratado nulo. Portanto, no o aspecto formal da norma geral de direito internacional que d a ela a natureza de jus cogens, mas sim a natureza particular do objeto que ela trata.11 Devido ao processo de desenvolvimento em que se encontra o Direito Internacional, a CDI achou correto apenas estabelecer que um Tratado seria nulo caso conflitasse com uma norma de jus cogens, deixando que o contedo dessas normas fosse elaborado na prtica e na jurisprudncia dos Tribunais internacionais. Dessa forma, optou por no incluir na Conveno exemplos de normas de jus cogens por duas razes. Primeiro porque a meno de alguns tratados
of the fundamental interests, community interests, common interests, general interests of the (world) community, overriding or vital interests and values of the internacional community of States. 10 FRIEDRICH, Tatyana Scheila. As Normas Imperativas de Direito Internacional Pblico Jus Cogens. 1 ed. Belo Horizonte: Editora Frum, 2004, p. 34. 11 ONU. Yearbook of the International Law Commission 1966. United Nations, 1966, vol. II, p. 248.

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anulados por conflitarem com normas de jus cogens podem, mesmo que cuidadosamente mencionados, levar a equvocos quanto posio sobre outros casos no mencionados no artigo. Segundo, se a Comisso est tentando elaborar, mesmo que de forma seletiva, uma lista de regras que devem ser consideradas como tendo natureza de jus cogens, deve se envolver em um estudo prolongado dessa questo, o que est fora do mbito dos artigos aqui discutidos. 12 No draft aos artigos da conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, foram citados pelos membros da comisso exemplos de tratados que confrontam com normas de jus cogens: Tratado contemplando o uso da fora ilegal, contrrio ao princpio da Conveno; tratado contemplando a performance de qualquer outro ato que seja considerado criminoso pelo Direito Internacional; tratado que contemple ou seja conivente com o cometimento de atos, tais como trfico de escravos, pirataria ou genocdio, na supresso do qual todos os Estados so chamados a cooperar. Atos que constituem crime para o direito internacional, tratados violando direitos humanos, a equidade dos Estados ou o princpio da autodeterminao tambm foram mencionados. Para se compreender a real importncia do jus cogens, portanto, deve-se levar em conta o contedo dessas normas. Um dos princpios mais importantes para a comunidade internacional, o da proibio do uso da fora tem natureza de norma imperativa principalmente porque a manuteno da paz constitui o principal objetivo da organizao mundial. J o respeito aos Direitos humanos, por sua vez, baseiam-se na inerente dignidade da pessoa humana, sendo devido a todos, independente de raa, sexo, lngua ou religio. Os artigos da Conveno de 1969 limitam-se a um conceito consensual, que no chega ao cerne da questo, at porque uma definio substantiva do jus cogens teria sido muito interligada filosofia do direito natural para ser universalmente aceitvel. De qualquer forma, o conceito de jus cogens permanecer incompleto enquanto no for baseada em valores filosficos, como os do jus naturalismo, razo pela qual, tomando como base os ensinamentos de Verdross, deve ser formada uma ligao entre as normas de jus cogens codificadas e possveis fundamentos filosficos. 13 3 RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL DOS ESTADOS
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Ibid., p. 248. SIMMA, Bruno. The Contribution of Alfred Verdross to the Theory of International Law. EJIL, vol. 6, n. 1, 1995, p. 53. Disponvel em: <http://www.ejil.org/pdfs/6/1/1300.pdf>. Acesso em: 30 set. 2009.

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3.1 EVOLUO HISTRICA

A Responsabilidade Internacional tem como principal objetivo garantir o respeito igualdade soberana dos Estados, quando h violao a um direito subjetivo de outro Estado ou da comunidade internacional. Tal tema acaba de ser codificado pela CDI com o Projeto de Artigos da ONU sobre a Responsabilidade Internacional dos Estados por Atos Internacionalmente Ilcitos, que teve incio em 1955, sob o comando do Professor Garca Amador, mas s foi concludo em 2001. At atingir sua almejada codificao, a responsabilidade internacional passou por um lento e gradual processo de evoluo, que teve incio no final do sculo XIX, quando surgiu a expresso como conhecida hoje. No entanto, antes disso j existiam discusses acerca da violao dos direitos dos Estados. Ao final da Idade Mdia, durante o feudalismo, os Senhores de terras j faziam justia quando tinham seus domnios, ou seus sditos tinham seus direitos violados. Nesses casos era utilizado o instituto da represlia, direito que exigia uma forma de ressarcimento pela violao praticada pelo aliengena, sem que com esta atitude fosse declarada qualquer guerra. Emerich Vatel, ltimo dos grandes jus naturalistas representou um marco decisivo na Responsabilidade Internacional ao argir em 1758 que ao oferecer represlia contra uma nao em prol de uma terceira, os Estados estariam desempenhando o papel de juzes entre tais naes, o que nenhum soberano tinha direito de fazer 14 . No decorrer do sculo XIX, a concepo bilateral foi adotada pela maioria dos autores. Estes se contentaram em dizer que os Estados devem reparar os danos causados por sua violao ao direito de outro Estado; e como no havia responsabilidade criminal, a responsabilidade s podia ser invocada pelo prprio Estado cujo direito fora infringido. Anzilotti, no final deste Sculo teorizou que a violao de uma regra de direito internacional enseja a reparao como contedo primrio da responsabilidade dos estados, o que bem diferente do direito a represlias. Alm disso, apenas a violao de um direito verdadeiramente subjetivo de outro Estado ensejaria a responsabilidade, e no a mera violao de
VATTEL, 1758 apud NOLTE, Georg. From Dionisio Anzilotti to Robert Ago: The Classical International Law of State Responsibility and the Traditional Primacy of a Bilateral Conception of Inter-state Relations. EJIL, vol. 13, n. 5, 2002, p. 1085. Disponvel em: < http://www.ejil.org/pdfs/13/5/1576.pdf>. Acesso em: 13 out. 2009.
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um interesse, seja este geral ou especfico. No obstante, apenas atos praticados por Estados poderiam responsabiliz-los no mbito do direito internacional, e no atos praticados por particulares. A autor trouxe importantes contribuies ao Direito internacional moderno, entre elas a aceitao coletiva ou individual dos interesses da comunidade internacional por meio da interveno e suas exposies sobre a lei da responsabilidade internacional faziam inmeras referncias comunidade internacional. No perodo entre guerras, mais precisamente em 1920, o autor alemo Karl Strupp escreveu que era teoricamente possvel conceber a violao de qualquer tratado como uma violao ao pacta sunt servanda, o que por sua vez implicaria numa violao comunidade internacional, e estimou que tal concepo do direito internacional poderia ser desejvel do ponto de vista da justia universal, da solidariedade internacional e da moral. 15 No entanto, sustentou que o direito internacional ainda no havia se dado conta dessas idias. Sua principal contribuio ao direito internacional foi reconhecer interesses comunitrios como legais, mesmo no aceitando que qualquer matria desejvel pela comunidade se tornasse lei. Nos anos aps a primeira guerra, os autores tentaram tirar concluses daquela experincia, e definir particularmente as srias violaes ao direito internacional que pudessem ensejar sanes especiais e responsabilidade erga omnes. No entanto, todas essas iniciativas tiveram em comum o fato de terem sido baseadas em tratados ou orientadas por estes, como por exemplo o Tratado de Versalhes. Alm disso, foram tomadas iniciativas para se desenvolver o conceito de crime de estado, e para se estabelecer a responsabilidade internacional criminal dos indivduos. Foram inmeras as novas teorias que enfatizavam o carter objetivo ou comunitrio do direito internacional, e que reduziram o foco central sobre a soberania. Praticamente a maioria dos juristas poca no reinterpretaram as normas da responsabilidade internacional luz das novas iniciativas, pois acreditavam que tal mudana de paradigmas requereria uma nova positivao do direito internacional, sendo uma mera nova re-interpretao insuficiente. Na dcada de 1920, portanto, os movimentos para codificao do direito internacional atingiram seu pice. Da a primeira tentativa de codificao da responsabilidade internacional na Conferncia de Haia, em 1930, a qual praticamente apenas tratou das ofensas aos estrangeiros, e no atingiu a problemtica concernente aos diferentes graus de violao ao direito internacional, e a responsabilidade sobre os estados imediatamente ofendidos.
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STRUPP, 1920 apud Ibid., p. 1089.

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Apenas no incio da dcada de 30, quando a esperana de que a codificao e construo do direito internacional tivesse xito diminuiu, que a opinio dominante foi questionada por alguns autores, que se perguntaram se o direito positivo internacional j permitia uma distino qualitativa entre os diferentes tipos de violao ao direito internacional, e uma expanso do conceito de estado ofendido, para alm daquele de Estado imediatamente ofendido. Aps a 2 Guerra, com as violaes aos direitos humanos realizadas pelos nazistas, de dimenses sem precedentes, ficou clara a necessidade de se proceder a um avano na rea da responsabilidade, particularmente no que diz respeito a mecanismos mais efetivos represso de violaes graves ao direito internacional. Assim, nesse perodo, o desenvolvimento das normas de responsabilidade internacional do modelo clssico unidimensional e bilateral para um modelo progressivo multilateral e multidimensional, no qual diferentes tipos de violao levariam a diferentes regimes de responsabilidade, teve maior impulso. 16 Em 1950 veio a primeira tentativa da CDI de codificar a responsabilidade internacional, sob a liderana do Professor Cubano F. Garca Amador, relator da Comisso. Um dos principais pontos abordados pelo relator foi a fato de que a responsabilidade internacional no podia mais ser vista apenas como uma possibilidade de reparao civil; at porque as violaes mais graves no poderiam ficar impunes, devendo ser tratadas como crimes, ensejando no apenas o dever de reparao, mas tambm a responsabilidade criminal pelo ato. No entanto, apesar de seus esforos, a Comisso no aceitou a aproximao proposta por Amador entre a responsabilidade internacional civil e criminal, incluindo no draft apenas a reparao stricto sensu.17 As primeiras tentativas de codificao trataram apenas da responsabilidade interancional dos estados por danos causados em seu territrio a estrangeiros ou a seus bens. Entre 1956 e 1999 passaram pelo Projeto de Codificao diversos relatores, entre eles o Professor Roberto Ago, sob liderana do qual a Comisso comeou a considerar como base fundamental da responsabilidade internacional por um Estado de seus deveres com respeito aos demais Estados e com respeito Comunidade Internacional em seu conjunto, sendo adotada a a responsabilidade objetiva. Lideraram ainda a Comisso os Professores Willem Riphagem e o italano Arangio-Ruiz, at que em 1999 foi nomeado como Relator Especial o Prifessor J.

16 17

Ibid., p. 1094. ONU. Yearbook of the International Law Commission 1957. United Nations, 1957, vol. II, p. 105.

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Crawford, responsvel pela elaborao do Projeto de Artigos de 2001, tema central deste trabalho.

3.2 NOES SOBRE A RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL

A Responsabilidade Internacional dos Estados o instituto jurdico em virtude do qual o Estado a que imputado um ato ilcito segundo o direito internacional deve uma reparao ao Estado contra o qual este ato foi cometido. 18 Dessa forma, caso um Estado pratique ato ou fato ilcito contra uma Norma jurdica ou Obrigao internacional, afetando assim um outro Estado ou sditos deste, ou ainda a comunidade internacional como um todo, incorrer na Responsabilidade internacional. A reparao , portanto, obrigao subsidiria originada da violao de uma norma primria (ou ainda de uma obrigao internacional). Nesse sentido:
A restaurao o objeto e objetivo da responsabilidade internacional do Estado, que engloba o restabelecimento da ordem jurdica anterior ao fato ou ato contrrios a uma norma tida e aceita como de Direito Internacional, com o fim de garantir a integridade do Direito ferido e a reparao dos prejuzos sofridos (ou no), salvaguardando, assim, o interesse da vtima.

De acordo com Celso D. A. Mello, a responsabilidade internacional apresenta 3 elementos: (1) ato ilcito, (2) imputabilidade e (3) prejuzo ou dano. Para ensejar essa responsabilidade, o ato deve ser ilcito perante o direito internacional. A norma ou obrigao violada, portanto, deve pertencer a esta esfera, independente do tratamento no direito interno. Assim, uma norma que lcita no direito interno de um determinado Estado pode ser ilcita internacionalmente, e seu descumprimento invocar a responsabilidade internacional, no podendo o Estado argir a legalidade do ato no direito interno para escapar da responsabilizao. O ato ilcito pode ser positivo ou negativo. Ressalta-se que as obrigaes ou normas no resultam apenas de tratados ou convenes; podem decorrer tambm do costume ou dos princpios gerais do direito 19 .

MELLO, Celso Albuquerque. Curso de Direito Internacional Pblico. 15 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, v. I, p. 523. 19 SILVA, G. E. do Nascimento; ACCIOLLY, Hildebrando. Manual de Direito Internacional Pblico. 15 ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2002, p. 149.

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A imputabilidade o nexo causal, ligando o ato ilcito ao responsvel pela violao. A responsabilidade poder ser indireta, hiptese na qual o Estado ser responsvel pelos atos praticados por seus funcionrios, por exemplo. Nesses casos, os atos sero imputveis ao Estado porque vinculados sua soberania, ou porque ocorreram em seu nome. A imputabilidade, portanto, no se confunde com a autoria. No entanto, como a imputabilidade exige certo nexo jurdico entre o agente do dano e o Estado, preciso que aquele tenha praticado o ato na qualidade de rgo do Estado ou com os meios de que dispe em virtude de tal qualidade. 20 Destaca-se que mais de um Estado pode ser responsvel pelo ato ilcito, hiptese na qual todos os responsveis sero imputveis, j que todo Estado responsvel por sua prpria conduta. O principal objetivo da responsabilidade internacional, como j dito acima a reparao do dano. Portanto, este se configura como elemento essencial responsabilizao. O dano pode ser moral ou patrimonial, e pode ter sido causado a um Estado, a um particular ou Comunidade internacional (nos casos de violaes ao jus cogens). O dano , portanto, fato gerador da responsabilidade. Atualmente, dado o carter multilateral e multidimensional da

responsabilidade, todos os Estados tm o direito de ver o Direito Internacional respeitado, e em razo da violao deste, qualquer Estado atingindo, mesmo que no tenha havido nenhum prejuzo, pode apresentar uma reclamao. Isso porque, conforme frisado nos comentrios ao Projeto de Artigos, todos os Estados, em virtude da sua adeso Comunidade Internacional, tem interesse na proteo de certos direitos bsicos e essenciais, e no cumprimento de determinadas obrigaes. 21 A CDI prefere falar em atribuio, ao invs de imputabilidade, como se v no artigo 2 do Projeto de Artigos da CDI:
Artigo 2. Elementos do ato internacionalmente ilcito de um Estado Um Estado pratica um ato internacionalmente ilcito quando sua conduta consistindo em ao ou omisso: (a) atribuvel ao Estado no mbito do Direito Internacional; e (b) Constitui a violao de uma obrigao internacional do Estado.

De acordo com o dispositivo, dois elementos so identificados, a atribuio do ato ao Estado, e que o ato ilcito constitua a violao de uma obrigao internacional em vigor nesse

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Ibid., p. 150. ONU. Yearbook of the International Law Commission 2001. United Nations, 2005, vol. II, p. 33.

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perodo. A atribuio (imputabilidade) pode ser objetiva ou subjetiva, a depender das circunstncias, includo ai o contedo da obrigao primria em questo (norma ou obrigao violada). Quanto obrigao violada, esta pode ou no ser originada de Tratado. O artigo em questo no comporta excees. Um Estado s pratica ato ilcito quando este atribuvel a ele, e constitui violao de norma internacional. A questo se essas duas condies so tambm suficientes. Isso porque se costuma dizer que a responsabilidade no est atrelada conduta de um Estado que viole suas obrigaes, a menos que haja outro elemento em particular, o dano causado a outro Estado; mas a necessidade deste elemento depender do contedo da obrigao primria, e no existe regra geral a esse respeito. 22 A CDI cita como exemplo a violao de uma obrigao advinda de Tratado para promulgar uma Lei uniforme; nesse caso, h a violao de uma obrigao, e no h a necessidade de nenhum Estado apontar um dano especfico advindo desta. Quanto ao elemento culpa, entende a Comisso que s importa o ato praticado pelo Estado, independente de qualquer inteno em causar prejuzo ou dano. A violao de uma obrigao internacional consiste na desconformidade entre o comportamento exigido do Estado por esta obrigao e a conduta efetivamente adotada por ele. A violao existe mesmo que a conduta do Estado seja apenas parcialmente contrria obrigao que incumbe a ele. A redao do artigo 12 do Projeto traz em seu bojo a frase "est em desconformidade com o", sendo assim flexvel o suficiente para abranger as diversas maneiras que uma obrigao pode ser expressa, bem como as diversas formas que a violao pode tomar. Seno vejamos:
Artigo 12. Existncia da violao de uma obrigao internacional H a violao de uma obrigao internacional por um Estado quando um ato deste Estado est em desconformidade com o que lhe exigido por esta obrigao, independentemente de sua origem ou carter.

No h espao no Direito Internacional para distino entre a violao de uma norma positivada (proveniente de Tratado) e a violao de uma outra norma; assim como no h distino entre responsabilidade civil e criminal, como no direito interno. Alm disso, a violao por um Estado de uma obrigao internacional constitui um ato internacionalmente ilcito,

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Ibid., p. 36.

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independentemente da matria ou do contedo da obrigao violada, e independentemente da narrao que possa ser dada para conduta desconforme. O artigo 16 trata da situao em que um Estado fornece ajuda ou assistncia para outro, com o objetivo de facilitar o cometimento de um ato internacionalmente ilcito por este ltimo. O Estado primariamente responsvel, nesses casos, o Estado atuante, enquanto o Estado assistente tem apenas papel de apoio. Tal papel de auxlio no pode ser confundido com a responsabilidade do Estado atuante. O Estado assistente somente ser responsvel na medida em que seu prprio comportamento tenha causado ou contribudo para o ato ilcito. O captulo V do Projeto de Artigos trata das circunstncias que excluem a responsabilidade. Esto previstas nos artigo 20, 21, 22, 23, 24 e 25, sendo respectivamente: consentimento, legtima defesa, contramedidas, fora maior, perigo e estado de necessidade. Aplicam-se em qualquer tipo de violao; no entanto no anulam ou rescindem a obrigao, mas oferecem uma justificao ou desculpa para a no execuo, enquanto perdurar a circunstncia em questo. No entanto, de acordo com o artigo 26 do Projeto, nenhuma das circunstncias previstas no captulo V se aplica excluso da ilicitude de qualquer ato de um Estado em desconformidade com uma obrigao decorrente de uma norma imperativa de direito internacional geral. Isto porque havendo um conflito entre uma obrigao primria decorrente de uma norma de jus cogens, evidente que tal norma deve prevalecer. Portanto, as circunstncias acima discutidas no justificam ou fundamentam a violao por um Estado de uma norma desse carter.

3.3 CONSEQNCIAS LEGAIS DOS ATOS INTERNACIONALMENTE ILCITOS

Quando h a violao de uma obrigao internacional por um Estado, surgem questes como a reparao do dano ou prejuzo vtima e o futuro da relao jurdica afetada pelo fato. Mas alm dessas, surgem dois pontos imediatos, o efeito da conduta do Estado responsvel em relao obrigao que foi violada, e a cessao da violao, se esta for contnua. O artigo 29 do Projeto de artigos sobre a Responsabilidade Internacional dos Estados estabelece o princpio geral segundo o qual as conseqncias legais de um ato internacionalmente ilcito no afetam o dever contnuo do Estado de executar a obrigao que tenha violado. Como resultado do ato, um novo conjunto de relaes jurdicas estabelecido entre o Estado TCC publicado em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.27087

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responsvel pela violao e o Estado a quem devida a obrigao internacional. Mas isso no significa que a relao jurdica pr-existente, estabelecida pela obrigao principal, desaparece. Mesmo que o Estado responsvel cumpra as suas obrigaes, cessando a conduta ilcita procedendo reparao integral pelo prejuzo causado, no por isso aliviado do dever de executar a obrigao violada. Isso porque o cumprimento da obrigao internacional subsiste, no obstante a violao, e est subjacente noo de continuidade do ato ilcito e obrigao de cessao. 23 A cessao da conduta que viola uma obrigao internacional o primeiro requisito para a eliminao das conseqncias dessa conduta. na maioria das vezes o foco principal do controvrsia gerada pela violao de uma norma, sendo freqentemente exigida no apenas pelos Estados, mas tambm pelos rgos da Organizao das Naes Unidas, tais como a Assemblia Geral e o Conselho de Segurana, em face de graves violaes ao direito internacional. A funo da cessao por um fim violao, salvaguardando assim a eficcia e a validade da norma primria, objeto do ato ilcito. Portanto, a obrigao de cessar a violao visa proteger tanto os interesses do Estado vtima, quanto o interesse da comunidade internacional em seu conjunto na preservao da norma legal. H uma segunda preocupao da CDI em relao aos efeitos do ato ilcito, qual seja a restaurao da confiana, abalada pela violao da obrigao, entre o Estado autor e o Estado vtima, e a continuao da relao anteriormente existente. Com esse intuito, incluiu no Projeto de artigos a obrigao do Estado responsvel em oferecer promessas de segurana apropriadas e garantias de no repetio do fato ilcito. Esta norma mais flexvel do que a de cessao da conduta, at porque no vitalmente necessria em todos os casos; sendo geralmente solicitadas as garantias quando o Estado lesado tiver razes para crer que a mera restaurao da situao prexistente no ir proteg-lo de forma satisfatria. As promessas de segurana so normalmente verbais, enquanto as garantias de no repetio so um pouco mais rgidas. O Estado lesado normalmente exige tanto salvaguardas contra a repetio do ato ilcito, sem qualquer especificao da forma, quanto garantias de uma maior proteo s pessoas e propriedades, quando o ato faltoso afeta os indivduos nacionais A obrigao de reparao total a segunda obrigao geral do Estado como conseqncia do cometimento de um ilcito internacional, ou seja, o segundo requisito para a eliminao das
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Ibid., p. 88.

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conseqncias dessa conduta. Tal reparao est prevista no artigo 31 como corolrio imediato da responsabilidade internacional, ou seja, como uma obrigao do Estado responsvel, e no como direito do Estado vtima, surgindo automaticamente em comisso do ato internacionalmente ilcito; no estando, portanto, subordinada a uma demanda ou protesto por parte de algum Estado, mesmo se o tipo de reparao depender da resposta do Estado vtima. 24 A obrigao do Estado responsvel em promover a reparao integral relaciona-se ao prejuzo causado pelo ato ilcito. A expresso prejuzo inclui danos materiais e morais, mas exclui preocupaes meramente abstratas e interesses gerais do Estado, no afetados individualmente pela violao. Dano material se refere a danos propriedade ou outros interesses do Estado, e aos seus cidados que possam ser avaliados em termos financeiros. Dano moral inclui causas como a dor individual e o sofrimento, a perda de entes queridos ou ofensa pessoal associada uma intromisso no lar ou na vida privada de algum. A reparao o direito internacional pode assumir as formas de restituio, compensao ou satisfao, individualmente ou combinadas, a depender da obrigao primria que foi violada. A restituio a primeira das formas de reparao, e envolve o restabelecimento, tanto quanto possvel ao status quo, ou seja, situao existente antes do cometimento do ato ilcito, levandose em conta a extenso do dano. Pode assumir a forma de restaurao material, devoluo de territrios, pessoas ou bens, a inverso de algum ato jurdico ou a combinao desses. Das diversas formas de reparao, a compensao talvez a mais comumente requisitada na prtica internacional. A Corte Internacional de Justia, no Caso do projeto GabckovoNagymaros, julgado em setembro de 1997, declarou que:
uma regra bem estabelecida do direito internacional que um Estado lesado tenha direito a uma indemnizao do Estado que cometeu o ato internacionalmente ilcito pelos danos causados por ele. igualmente bem estabelecido que um juiz ou tribunal internacional competente, no que diga respeito a um pedido do Estado vtima, tenha o poder de atribuir uma indenizao pelos prejuzos sofridos. 25 (Traduo livre)

A Restituio, apesar sua primazia por uma questo principiolgica, freqentemente inadequada ou indisponvel. Ela pode ser parcial ou totalmente excluda, ou porque o Estado
Ibid., p.91. Ibid., p. 99. Trecho original: It is a well-established rule of international law that an injured State is entitled to obtain compensation from the State which has committed an internationally wrongful act for the damage caused by it. It is equally well established that an international court or tribunal which has jurisdiction with respect to a claim of State responsibility has, as an aspect of that jurisdiction, the power to award compensation for damage suffered.
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lesado prefere compensao, ou por outras razes. No entanto, mesmo quando a restituio feita, pode ser insuficiente para garantir a reparao integral; nesses casos a compensao serve para preencher eventuais lacunas, de modo a assegurar ao Estado plena reparao pelos danos sofridos. A compensao corresponde ao dano financeiramente avalivel sofrido pelo Estado lesado ou seus nacionais, e geralmente consiste em um pagamento monetrio; no estando preocupada em punir o Estado responsvel, e nem em utiliz-lo como exemplo. Quanto aos princpios de avaliao a serem, aplicados na quantificao, estes iro variar, a depender do teor da obrigao primria, de uma avaliao dos respectivos comportamentos das partes e, principalmente, da preocupao de se chegar a um resultado justo e aceitvel. A terceira forma de reparao a satisfao. No uma forma padro, no sentido que na maioria dos casos a restituio e a compensao so suficientes para promover a reparao integral do dano, tendo assim carter excepcional. Pode consistir em um reconhecimento da violao, uma expresso de arrependimento, um pedido formal de desculpas ou outra modalidade adequada. Uma das modalidades mais comuns de satisfao, prevista nos casos de dano moral ou no material uma declarao da ilicitude do ato por uma Corte ou Tribunal competentes. Outra forma comum de satisfao o pedido de perdo, que pode ser verbal ou escrito por um Oficial apropriado, ou at mesmo pelo Chefe de Estado.

3.4 VIOLAES DE NORMAS IMPERATIVAS DE DIREITO INTERNACIONAL GERAL

Como j visto no primeiro captulo, o conceito de norma imperativa foi reconhecido pela Conveno de Viena, em seu artigo 53, como uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados no seu conjunto, como aquela da qual nenhuma derrogao permitida e que s pode ser modificada por norma ulterior de Direito Internacional geral da mesma natureza. Portanto, tais normas versam sobre matrias extremamente importantes e imprescindveis manuteno da paz e da harmonia internacional. Algumas delas, inclusive, protegem a prpria existncia do direito internacional, como o pacta sunt servanda e o princpio da no interveno; e por tal motivo, devem receber proteo especial, j que a preservao dessas normas de interesse legal de todos os Estados, sendo assim obrigaes erga omnes. Dada a natureza dessas normas, a CDI entendeu melhor tratar sobre a violao delas em um capitulo especial, o Captulo III da parte II, intitulado "violaes graves de obrigaes TCC publicado em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.27087

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decorrentes de normas imperativas de direito internacional geral", que prev um Regime de responsabilidade agravado para esse tipo de situao. O mesmo estabelece conseqncias para tipos especficos de violaes do direito, identificados por dois critrios: primeiro, elas envolvem violaes de obrigaes decorrentes de normas imperativas de direito internacional geral; e segundo, as violaes tratadas a so por si s graves, levando-se em considerao sua dimenso ou carter. O artigo 40 estabelece dois critrios para distinguir a violao grave das obrigaes advindas das normas imperativas de direito internacional geral dos outros tipos de violaes. O primeiro diz respeito ao carter da obrigao violada, que deve derivar de uma norma de jus cogens, ao passo que o segundo qualifica a intensidade da violao, que deve ter sido de natureza grave. In verbis:
Artigo 40. Aplicao deste captulo 1. Este captulo se aplica responsabilidade internacional ensejada pela violao grave por um Estado de uma obrigao decorrente de uma norma imperativa de direito internacional geral. 2. A violao de tal obrigao grave quando se trata de uma falha grave ou sistemtica por parte do Estado responsvel pelo cumprimento da obrigao.

As obrigaes a que se referem tal artigo, como visto anteriormente, decorrem de regras de conduta que probem comportamentos que passaram a ser vistos como intolerveis por causa da ameaa que representam para a preservao dos Estados e de seus membros, bem como dos valores humanos mais bsicos. Listam-se a a proibio da agresso, da tortura e de qualquer outra forma de punio cruel, desumana ou degradante, e o princpio da autodeterminao. Quanto ao critrio de que a violao deve ser grave, isso quer dizer que uma certa ordem de grandeza de infrao necessria, no intuito de no banalizar a violao; mas isso no significa que qualquer violao dessas obrigaes seja sria ou que sejam, de alguma forma, desculpveis. Para ser considerada uma falha sistemtica, por sua vez, a violao deve ocorrer de forma organizada e intencional. Em contrapartida, a falha grave diz respeito intensidade da violao ou de seus efeitos, o que presume um ataque direto aos valores e direitos protegidos pela norma. Podem determinar a gravidade de violao fatores como a inteno de violar a norma, a extenso e o nmero de violaes a direitos individuais, e a gravidade das suas conseqncias para as vtimas. Tambm deve-se ter em mente que algumas das normas imperativas em questo, entre

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elas e especialmente as proibies de agresso e genocdio, pela sua natureza, exigem uma violao intencional em grande escala. 26 O artigo 41 estabelece as conseqncias legais das violaes a normas imperativas de direito internacional geral. L-se:
Artigo 41. Conseqncias especficas da violao grave de uma obrigao decorrente do presente captulo 1. Os Estados devem cooperar para pr fim, de forma lcita, a qualquer violao grave, nos termos do Artigo 40. 2. Nenhum Estado deve reconhecer como lcita uma situao criada por uma violao grave, nos termos do artigo 40, nem prestar qualquer auxlio ou assistncia na manuteno dessa situao. 3. Este artigo no prejudica as demais conseqncias previstas na presente Parte, e nem outras conseqncias que a violao a que se refere este captulo possa implicar no direito internacional.

De acordo com o pargrafo primeiro, os demais Estados tem o dever positivo de cooperar para por um fim violao. No entanto, o dispositivo no prescreve de que forma se daria essa cooperao; apenas prev que esta deve se dar de forma lcita, nos ditames do direito internacional. Tal imposio aplica-se a todos os Estados, e no apenas queles individualmente afetados pelo ato ilcito. De acordo com a CDI, a inteno a que haja um esforo conjunto e coordenado de todos os Estados com o objetivo de neutralizar os efeitos dessas violaes. 27 Fica claro que o dispositivo impe um dever de cooperao, podendo-se at mesmo identificar o carter progressivo dessa norma, ao refletir um desenvolvimento progressivo do direito internacional. Tal cooperao, segundo a Comisso, j realizada no mbito das organizaes internacionais em resposta s graves violaes ao direito internacional, e constitui-se muitas vezes como a nica maneira de proporcionar um remdio eficaz situao; dessa forma, o intuito desse dispositivo reforar o atual mecanismo de cooperao, com base no fato de que todos os Estados devem ser chamados a dar uma resposta adequada s graves violaes referidas no artigo 40. 28 O pargrafo segundo, por sua vez, prev um dever de absteno, que compreende duas obrigaes: a de no reconhecer como lcita a situao criada por uma violao, e a de no prestar ajuda ou assistncia para a manuteno desta. A primeira destas duas obrigaes se refere a um
26 27 28

Ibid., p. 113. Ibid., p. 114. Ibid., p.114.

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dever coletivo de no-reconhecimento pela comunidade internacional em seu conjunto, da legalidade das situaes resultantes diretamente da violao grave. a situao criada pela violao grave como lcitos. Esta obrigao aplica-se a todos os Estados, incluindo o responsvel pela violao. Segundo a CDI, essa interpretao impede que o Estado responsvel, como j ocorreu em alguns casos, tente consolidar a situao que criou por meio de seu prprio reconhecimento situao ilcita. As segunda obrigao probe os Estados de prestarem auxlio ou assistncia na manuteno da situao criada pela violao da norma. Diferentemente da conduta tipificada na violao de uma obrigao comum, discutida no ponto anterior, essa proibio de auxlio diz respeito ao ps-fato, e visa impedir a manuteno da situao, criando uma barreira formada pelos demais Estados, para coibir o ato ilcito. O pargrafo terceiro aumenta a abrangncia das conseqncias da violao, ao determinar que tais normas no impedem que outras conseqncias no previstas nesses artigos, ou ainda mais graves que as previstas, devido ao carter das normas, possam ser acarretadas ao Estado responsvel. Dessa forma, os efeitos gerados pelo ato ilcito que viola uma obrigao comum tambm surge na violao de normas imperativas, sendo portanto exigveis nesses casos a cessao da conduta, a prestao de garantias de no repetio quando necessrias ou requisitadas, e ainda a obrigao de reparar o dano do modo mais integral possvel. Por outro prisma, ao permitir a incidncia de novas conseqncias mais graves, a Comisso abre portas para um possvel futuro desenvolvimento de um regime mais elaborado de conseqncias para essas condutas. Quanto implementao da responsabilidade, a Comisso estabelece que , em primeiro lugar, um direito do Estado vtima. Um Estado no invoca a responsabilidade apenas como crtica violao, como forma de exigir o cumprimento da obrigao, ou simplesmente para utilizar seu direito de protesto. No h em regra nenhuma exigncia de que um Estado que deseje protestar contra uma violao de direito internacional praticada por outro, ou lembr-lo da obrigao, deve demonstrar um interesse especfico para faz-lo.

4 EFEITOS E CONSEQNCIAS DA VIOLAO GRAVE DE UMA NORMA DE JUS COGENS

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Nesse captulo ser reaberta a discusso acerca das conseqncias legais da violao de uma norma de jus cogens. Isso porque aps a leitura do Projeto de Artigos e dos Comentrios a este rol produzidos pela CDI, fica clara a omisso do documento no que tange s conseqncias prticas e aos reais efeitos legais da violao grave de uma norma imperativa, ou porque a omisso reflexo do direito consuetudinrio, ou porque a CDI foi extremamente cautelosa em no fornecer especificaes desse tipo no Projeto de artigos. Conforme foi dito em linhas gerais no Captulo anterior, um Estado responsvel por uma violao grave tem a obrigao de promover a continuidade da execuo da obrigao, e de cessao da violao, alm de oferecer seguros e garantias de no repetio quando assim for estabelecido. No obstante, deve oferecer a reparao do prejuzo. H pouca discordncia de que as trs primeiras obrigaes so aplicveis tanto na conduta ilcita de natureza grave, quanto na de natureza ordinria. No entanto, em se tratando da reparao, a situao apresenta um maior grau de complexidade. Atos ilcitos graves, conforme os termos do artigo 40, do origem a conseqncias jurdicas que vo alm da reparao, com o propsito de ressarcimento; no sendo limitados a neutralizar todas as conseqncias do ato ilcito e re-estabelecer a situao que, dentro da mais lgica probabilidade, teria existido se aquele ato no tivesse sido cometido 29 Dessa forma, cumpre-se necessria a identificao de novas obrigaes advindas como conseqncias da violao grave de normas cogentes. Uma dessas seria a utilizao dos danos punitivos ou exemplares, que nada mais so do que uma indenizao no apenas reparatria, mas que sirva como punio exemplar daquela violao. O conceito de danos punitivos ou exemplares, ou seja, no compensatrios, constituem o mais espetacular dos diferentes programas especficos de obrigaes decorrentes de um regime de agravamento responsabilidade; e amplamente reconhecido, por apoiantes e crticos igualmente, que o seu reconhecimento significaria um passo significativo para um regime eficaz de responsabilidade agravada. 30 O tema j foi abordado no draft aos artigos de 1996, que previa essa obrigao nos casos de violaes graves, de forma que o dano refletisse a gravidade da violao. 31 O artigo 45 estabelecia que em casos de grave violao dos direitos do Estado lesado, a satisfao poderia
PERMANENT COURT OF INTERNATIONAL JUSTICE. Collection of Judgments. Series A, No. 17, 1928, p.40. Disponvel em : < http://www.worldcourts.com/pcij/eng/decisions/1928.09.13_chorzow1/>. Acesso em: 17 out. 2009. 30 TAMS, Christian J. The Breach of Obligations under Peremptory Norms of General International Law and the Secondary Obligations which it creates. EJIL, vol. 13, 2002, p. 8. Disponvel em: < http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1413818##>. Acesso em: 02 nov. 2009. 31 ONU. Yearbook of the International Law Commission 1966. United Nations, 1966, vol. II, p. 72.
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tomar a forma de danos refletindo a gravidade da infrao. No entanto, essa inteno no foi repetida no projeto de artigos de 2001. L-se nos comentrios de introduo ao Captulo 3 do Projeto, que a atribuio de danos punitivos no reconhecida no direito internacional, mesmo em relao aos casos de violao grave das obrigaes decorrentes de normas imperativas. 32 E nesse sentido que as Cortes e Tribunais vem decidindo. Os danos punitivos vm sendo denegados, sempre que requisitados, pela jurisprudncia internacional. Podem ser dados como exemplos os casos de Janes Claim, The Im alone e Rainbow Warrior. Nem mesmo nos casos em que ocorre violao aos direito humanos concedida essa obrigao; apenas a reparao pelos danos morais ou materiais. No entanto, mesmo tendo o direito internacional reconhecido implicitamente o conceito da indenizao no-compensatria, na opinio do Comissrio Orrego Vicua, podem ocorrer casos em que um tribunal possa conceder danos claramente desproporcionais em relao ao prejuzo realmente sofrido (p. ex., o Caso Letelier e Mofit). 33 claro que tais concesses seriam difceis de justificar nos casos que envolvam apenas danos materiais. No entanto, a situao diferente nos casos envolvendo pedidos baseados em danos imateriais. Na determinao da quantia a ser concedida, necessria para a reparao dos danos imateriais, os tribunais arbitrais podem desfrutar de um amplo poder de discricionariedade na apreciao. A jurisprudncia internacional sugere que, ao menos em alguns casos, esse critrio tem sido utilizado, e a quantia das indenizaes concedidas tem refletido a gravidade da violao. O que pode ser dito, de um modo especulativo que em determinados casos, geralmente nos que envolvem indenizaes por danos imateriais ou morais, os tribunais tem concedido discretamente danos punitivos, como se fossem compensaes por dano imaterial. Entretanto, mesmo havendo a ocorrncia de tal prtica, no existem indicaes de que ocorram habitualmente, ou que seja uma conseqncia especfica das violaes graves. Na verdade, a possibilidade de se conceder generosamente um montante de compensao baseado na gravidade do dano, e no apenas na reparao, existe praticamente em todos os casos envolvendo danos morais. Pode-se concluir, no entanto, especulativamente, o que no reflete fielmente a realidade, que os juzes estariam mais propensos a conced-lo quando a violao de natureza flagrante e afeta os direitos fundamentais dos indivduos em causa.

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ONU. Yearbook of the International Law Commission 2001. United Nations, 2005, vol. II, p. 111. TAMS, Christian, ob. cit., p. 8.

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O fenmeno das concesses discretas de danos punitivos implcitos, no entanto, no est restrito s violaes graves. De qualquer maneira, os danos no compensatrios, no constituem uma conseqncia especfica no mbito do regime agravado de responsabilidade, e a reparao mantm seu carter de ressarcimento no que tange s violaes graves de normas imperativas. Outra questo relevante diz respeito violao grave causada por atos de individuais. No h nenhum dispositivo do Projeto de artigos que enfoque esse tema, se um

Estado responsvel por violaes extremamente graves do direito internacional tem a obrigao de tomar medidas legais, a nvel nacional, contra os perpetradores desses atos individuais. O risco a o de quebrar o liame que separa as esferas da responsabilidade internacional e da responsabilidade individual no mbito do direito internacional. Em conseqncia, poderia ensejar o dever dos Estados de processar (ou alternativamente extraditar) infratores, ou, pelo menos, o de no aprovar leis de anistia que faam apologia violao. O fato que a maioria dos Tratados que tratam sobre crimes internacionais, entre eles a Conveno sobre o Genocdio, a Conveno sobre o Apartheid, e a Conveno sobre a Tortura, trazem a obrigao especfica ao Estado infrator de investigar a violao e tentar extraditar os autores. Alm disso, h a idia de que a punio dos infratores pode constituir um aspecto necessrio da garantia efetiva dos direitos humanos. Mesmo que nenhuma Conveno sobre direitos humanos faa previso expressa obrigao do Estado em punir os infratores, tal dever tem sido visto como inerente obrigao de garantir o respeito aos direitos humanos e de prestar solues eficazes para as violaes destes. Por tgal motivo foram criados rgos fiscalizadores e garantidores desse direitos, tais como a Comisso de Direitos Humanos, o Comit de Direitos Humanos da ONU e a Corte Interamericana de Direitos Humanos. De acordo com esta ltima (no caso Velaquez Rodriguez, julgado em julho de 1988), os Estados tem a obrigao de:
Organizar o aparato governamental e em geral, todas as estruturas atravs das quais o poder exercido, de forma que elas sejam capazes de assegurar juridicamente a exerccio livre e pleno dos direitos humanos. Como

conseqncia dessa obrigao, os Estados devem prevenir, investigar e punir qualquer violao aos direitos reconhecidos pela Conveno, e, alm disso, se possvel tentar restaurar o direito violado e prestar indenizao pelos danos resultantes da violao. 34 (Traduo livre)
COMISSO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, 1988 apud TAMS, Christian J. The Breach of Obligations under Peremptory Norms of General International Law and the Secondary Obligations which it creates. EJIL, vol. 13, 2002, p. 22. Disponvel em: < http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1413818##>. Acesso em: 02 nov. 2009. Trecho original: organize the governmental apparatus and in general, all the structures
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Em contrapartida, ainda existem dvidas sobre se o direito internacional consuetudinrio reconhece ou no o dever de levar justia indivduos responsveis por atos de tortura, crimes contra a humanidade, ou outras violaes graves contra os direitos humanos. Por outro lado, o prprio Comit de Direitos Humanos sugeriu que o dever de processar os responsveis pela tortura fosse exigido, independente do disposto nos Tratados. No entanto, a prtica atual ainda instvel, principalmente no que diz respeito s Leis nacionais de anistia. A ONU intermediou e aprovou leis de anistia em alguns pases, inclusive no Haiti, que perdoavam os mais graves abusos aos direitos humanos. J em Serra Leoa, por outro lado, enquanto o Acordo de Paz concedia anistia geral, o Representante Especial da ONU registrou que tal provimento no se aplicaria ao genocdio, aos crimes contra a humanidade, e nem aos crimes de Guerra. Dessa forma, ao menos por enquanto, o dever do Estado de processar indivduos que comentam ilcitos internacionais deve ser visto como uma conseqncia de determinadas e especficas proibies em particular. Como visto, a violao grave das obrigaes de normas imperativas comporta efeitos em comum com a violao de obrigaes ordinrias. A podemos identificar a imaturidade do Projeto de Artigos da CDI, ao prever como conseqncias especficas do (suposto) regime agravado de responsabilidade apenas a cooperao internacional para por um fim ao ato ilcito, e a obrigao de no reconhecimento da situao gerada pelo ato como lcita pelos demais Estados. A primeira obrigao desencadeada diz respeito apenas aos demais Estados, e no diretamente ao Estado responsvel pela violao, enquanto a segunda atinge o Estado responsvel apenas na proibio de que este reconhea a situao causada pela infrao da norma como lcita, a fim de consolidar um situao ilegal por meio deste reconhecimento. No entanto, merece destaque o fato que a obrigao de no reconhecimento pelo Estado infrator pode ser vista como uma conseqncia implcita da violao inicial. A nica concluso aceitvel aqui, portanto, que o artigo 41 do projeto de artigos omisso na previso de conseqncias inovadoras para o Estado autor do ato ilcito, estabelecendo obrigaes apenas para os demais Estados. Assim, as conseqncias para o infrator sero, no regime de responsabilidade agravada, as mesmas do regime ordinrio de responsabilizao;
through which public power is exercised, so that they are capable of juridically ensuring the free and full enjoyment of human rights. As a consequence of this obligation, the States must prevent, investigate and punish any violation of the rights recognized by the Convention, and, moreover, if possible attempt to restore the right violated and provide compensation as warranted for damages resulting from the violation

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apenas a incidncia e a extenso da reparao, claro, sero afetadas pela gravidade da violao, ou pela gravidade dos danos causados. Se a Comisso pecou ao elaborar um regime de responsabilidade agravado to pouco rgido, pontuou ao dar um grande passo em relao progressividade do direito internacional, ao impor o dever de cooperao internacional no combate aos atos ilcitos. Essa imposio reflete uma nova priorizao dos deveres de solidariedade na comunidade internacional. O abandono do bilateralismo no mbito da responsabilidade pela violao de normas imperativas, e a fomentao de uma resposta multilateral s infraes. Esse conceito de cooperao internacional foi introduzido pela Declarao sobre os Princpios do Direito Internacional Relativos Relaes Amistosas e Cooperao entre Estados em conformidade com a Carta das Naes Unidas, que prev em seu artigo quarto o dever de cooperao, requerendo a cooperao dos Estados para a manuteno da paz e da segurana internacionais; devendo esse mesmo dever se estender para a promoo e respeito aos direitos humanos e s liberdade fundamentais, e para a eliminao de toda forma de racismo, discriminao e intolerncia religiosa. O Projeto, provavelmente, quis dar a esse dever linhas de uma obrigao positiva quando uma norma imperativa violada; at porque se a obrigao de cooperar foi prevista como regra geral para a proteo da paz e a promoo dos direitos humanos, o mesmo deve ocorrer quando essas condutas supremas forem gravemente violadas. De acordo com Isabela Piacentini:
Trata-se de uma obrigao imposta a todos os Estados: diretamente afetados pelo ilcito ou no, todos tm um dever de agir para pr fim violao. o dever de solidariedade que deve unir os membros da comunidade internacional, especialmente diante da gravidade da ofensa ordem pblica internacional. 35

O dispositivo, no entanto, no oferece nenhuma especificao sobre como deve ocorrer essa cooperao, e nem os comentrios aos artigos. omisso quanto a quem deve dar inicio ao dever de cooperao, como este deve correr, e se todos os Estados realmente devem participar, ou basta uma participao unilateral. Omite-se tambm quanto aos mecanismos da cooperao. A CDI apenas diz que a a cooperao pode ser organizada no mbito de uma organizao

ANDRADE, Isabela Piacentini. Responsabilidade Internacional do Estado por Violao do Jus Cogens. Revista Brasileira de Direito Internacional, Curitiba, vol. 5, nov. 2007, p.24. Disponvel em: < http://ojs.c3sl.ufpr.br/ojs2/index.php/dint/article/view/8389/6693>. Acesso em: 11 set. 2009.

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internacional competente, em especial as Naes Unidas 36 , mas reconhece a possibilidade de uma cooperao no institucionalizada. A questo principal a que a Comisso no fornece nenhum norteamento sobre o instituto da cooperao, e a partir do momento que faz aluso cooperao noinstitucionalizada, abre uma enorme margem de discricionariedade aos Estados que, no mpeto de por um termo a uma violao podem decidir livremente sobre como faz-lo, se devem utilizar ou no algum tipo de bloqueio, seja ele econmico ou cultural, ou promover um isolamento comercial, restando ao seu livre arbtrio o tempo que deve durar essa ao, ou a sua intensidade. As conseqncias dessa liberdade podem ser realmente drsticas, a partir do momento que os Estados tem ampla liberdade para cooperar entre si com o objetivo de por um fim violao, da forma que lhes convier, desde que essa forma seja lcita. E quando a violao for, por exemplo, de uma obrigao decorrente do princpio da no agresso? A obrigao de cooperar sobrepe-se ao dever de neutralidade? Esse aspecto foi ignorado pela CDI. No direito internacional geral, na hiptese quase comum em que o Conselho de Segurana da ONU no tem xito em determinar o Estado responsvel pela agresso, e em conseqncia disso no toma medidas coercitivas, todos os Estados estaro livres para avaliar a situao da forma que quiser, podendo exercer seu direito autodefesa coletiva ou permanecer neutro. 37 Pode-se inferir, portanto, que a instituio da cooperao internacional pela Comisso de Direito Internacional, representou um avano no que tange ao tratamento da responsabilidade como multilateral e multidimensional, e na imposio da obrigao de cooperar aos demais Estados, fazendo com que estes no permaneam inertes s violaes graves de normas imperativas, tornando a comunidade internacional muito mais coesa e slida na busca pela paz e harmonia universal,, e pela promoo de valores supremos como os direitos humanos e as normas de jus cogens. No entanto, mesmo trazendo efeitos positivos, derivou em alguns problemas prticos, a partir do momento em que no estabeleceu regras para a cooperao dos Estados, e nem mecanismos para a mesma, e ainda fez previso a uma cooperao no institucionalizada,

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ONU. Yearbook of the International Law Commission 2001. United Nations, 2001, vol. II, p. 114. Trecho original: Cooperation could be organized in the framework of a competent international organization, in particular the United Nations. 37 GATTINI, Andrea. A Return Ticket to Communitarisme, please. EJIL, vol. 13, n. 5, 2002, p. 1188. Disponvel em: < http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=778511>. Acesso em: 23 out. 2009.

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deixando ao livre critrio dos Estados a forma com que a cooperao deve incidir sobre o Estado violador e as aes que podem ser tomadas no sentido de por um fim ao ato ilcito. A segunda conseqncia prevista so as obrigaes de no reconhecimento da situao gerada pelo ato ilcito como lcita pelos demais Estados, e de no prestar ajuda ou assistncia na manuteno dessa situao, podendo-se dizer que a segunda conseqncia lgica da primeira. O artigo no apenas probe o reconhecimento da situao como lcita, mas tambm qualquer ato que implique nesse reconhecimento, tais como assinatura de Tratados ou firmao de acordos comerciais. Essa prtica j est sedimentada na pratica, e na jurisprudncia da Corte Internacional de Justia, tendo em vista que vem sendo aplicada j h algum tempo. Exemplo do noreconhecimento de atos que violem normas imperativas foi o Caso da invaso do Kwait pelo Iraque:
Aps a declarao do Iraque de "fuso completa e eterna" com o Kuwait, o Conselho de Segurana da ONU, na Resoluo 662, de 9 de Agosto de 1990, decidiu que a anexao "no tinha validade jurdica, e era considerada nula e sem efeito ", e convocou todos os Estados, organizaes internacionais e agncias especializadas para no reconhecerem a anexao e se absterem de qualquer ao ou negociao que pudesse ser interpretada como um reconhecimento dessa, direta ou indiretamente. De fato, nenhum Estado reconheceu a legalidade da anexao pretendida, e os efeitos desta foram posteriormente revertidos. 38 (Traduo livre).

No entanto, existem dvidas quanto extenso da obrigao e sua especificidade, j que os casos nos quais essa obrigao exigvel so aqueles de estabelecimento ou manuteno de um regime pelo uso ilegal da fora, em que tambm ocorre a violao do princpio da autodeterminao dos povos, ou seja, uma obrigao exigvel erga omnes. Em detrimento desse acontecimento, surge outra questo delicada, a respeito dos naturais do Territrio invadido ou violado, j que o no reconhecimento e a no prestao de ajuda ou assistncia afetar diretamente a populao, inocente em relao ao ato ilcito. No caso da Namibia, onde ocorreu situao semelhante, o Parecer da Corte foi no seguinte sentido:

ONU. Yearbook of the International Law Commission 2001. United Nations, 2001, vol. II, p. 115. Trecho original: Following the Iraqi declaration of a comprehensive and eternal merger with Kuwait, the Security Council, in resolution 662 (1990) of 9 August 1990, decided that the annexation had no legal validity, and is considered null and void, and called upon all States, international organizations and specialized agencies not to recognize that annexation and to refrain from any action or dealing that might be interpreted as a recognition of it, whether direct or indirect. In fact, no State recognized the legality of the purported annexation, the effects of which were subsequently reversed.

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O no reconhecimento do governo da frica do Sul no Territrio no deve resultar em privar o povo da Nambia de quaisquer vantagens derivadas da cooperao internacional. Em particular, enquanto os atos oficiais realizadas pelo Governo da frica do Sul em nome de ou em relao Nambia, aps o trmino do mandato, so ilegais e invlidos, essa nulidade no pode estender-se a outros atos como, por exemplo, o registro de nascimentos, bitos e casamentos, sendo os efeitos (invalidade) a ignorado somente em detrimento dos habitantes do Territrio. 39 (Traduo livre).

Frisa-se mais uma vez que no foram impostas novas obrigaes aos Estados que comete graves violaes s normas imperativas, alm daquelas j previstas no regime ordinrio de responsabilizao, concernentes s violaes comuns. A conseqncia proposta pela Comisso foi muito mais no sentido de por um fim ao ato ilcito, apoiando-se para este fim na cooperao internacional dos Estados e na obrigao de no reconhecimento da situao gerada por tal ato, do que propriamente indicar uma conseqncia direta especfica ao Estado violador.

5 CONCLUSO

Nesse trabalho foi visto que as normas imperativas de direito internacional geral, apesar de amplamente discutidas pela doutrina sob a gide de sua aplicabilidade e exigibilidade, acabaram firmando-se aps a conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, como normas aceitas e reconhecidas pela comunidade internacional dos Estados no seu conjunto, como aquelas da qual nenhuma derrogao permitida e que s podem ser modificadas por norma ulterior de Direito Internacional geral da mesma natureza. Foi discutida a importncia dessas normas, e os motivos pelos quais a proteo destas to importante e alvo de tantas divergncias no direito internacional, tendo em vista a natureza de sua matria e o contedo sobre o qual dispem. Podem ser tidos como exemplos das normas de jus cogens o princpio da no interveno, da autodeterminao, da equidade dos Estados, direitos humanos, proibio de crimes internacionais. Foi abordado tambm o desenvolvimento do instituto da Responsabilidade internacional, desde a Idade Mdia at a concluso do processo de codificao, em 2001, com a recomendao
Ibid., p.115. Trecho original: The non-recognition of South Africas administration of the Territory should not result in depriving the people of Namibia of any advantages derived from international cooperation. In particular, while official acts performed by the Government of South Africa on behalf of or concerning Namibia after the termination of the Mandate are illegal and invalid, this invalidity cannot be extended to those acts, such as, for instance, the registration of births, deaths and marriages, the effects of which can be ignored only to the detriment of the inhabitants of the Territory.
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pela ONU do Projeto de Artigos sobre a Responsabilidade Internacional dos Estados por Atos Internacionalmente Ilcitos. Incluindo a as inovaes trazidas pelo Projeto, como a caracterizao da responsabilidade segundo os artigos, os elementos constitutivos da responsabilizao, os efeitos legais e as conseqncias jurdicas da violao de obrigaes comuns, bem como os efeitos da violao de obrigaes decorrentes das normas imperativas de direito internacional geral. A idia, portanto, demonstrada nos artigos, ao menos no que tange as violaes de normas imperativas de direito internacional geral, foi a de que o direito internacional deve se apoiar no conceito de comunitarismo, para combater as violaes graves de obrigaes decorrentes de jus cogens. O fato que em se tratando de normas to imprescindveis manuteno da paz internacional, o mnimo que se podia esperar era um regime de responsabilizao realmente agravado, que impusesse punies srias e condizentes com o grau de gravidade das violaes. Quanto s demais conseqncias, percebeu-se que esto muito mais relacionadas s aes dos demais Estados do que voltadas punio do Estado infrator, como poderia se esperar de um Regime de responsabilizao agravado, tutelando as normas imperativas de Direito internacional geral. No entanto, deve-se reconhecer que o direito aqui discutido um direito internacional, que envolve Estados livres e soberanos, onde inexiste uma instituio superior que oferea controle e monitore seus atos. Esse segundo raciocnio leva a crer que futuramente, se o Direito internacional seguir o rito do direito domstico, no sentido de que surjam instituies superiores aos Estados, talvez a sim venha a existir um sistema de responsabilizao adequado, que no apenas faa cessar a violao ou oferea reparao ao Estado vtima, mas que oferea tambm sanes ao violador por suas condutas ilcitas, de forma que os demais Estados reflitam antes de praticarem condutas ilcitas que violem direitos alheios, para que finalmente essa prtica possa ser extinta do Sistema jurdico internacional.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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