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LEGISLAO PENAL ESPECIAL

Abuso de Autoridade Lei n. 4.898/65

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LEGISLAO PENAL ESPECIAL Abuso de Autoridade Lei n. 4.898/65

Luiz Fernando Vaggione

1. NOES GERAIS

Como

ensina

Professor

Damsio

de

Jesus,

abuso

de

autoridade compreende as relaes privadas. Contudo, a Lei n. 4.898/65 aborda os abusos cometidos no exerccio de funo pblica. Assim, a denominao correta da Lei em estudo seria Abuso de Poder. Abuso o uso do poder fora dos seus limites legais. o seu exerccio excessivo. O excesso de poder ocorre quando portanto, a a autoridade, sua embora

competente para praticar o ato, vai alm do permitido e exorbita no uso de suas faculdades administrativas. Excede, competncia legal e, com isso, invalida o ato, porque ningum pode agir em nome da Administrao fora do que a lei lhe permite. O excesso de poder torna o ato arbitrrio, ilcito e nulo. uma forma de abuso de poder que retira a

legitimidade

da

conduta

do administrador

pblico,

colocando-o na

ilegalidade, e at mesmo no crime de abuso de autoridade quando incide nas previses penais da Lei 4.898, de 9.12.1965...1.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo: RT, 1978. p. 83. 1/13

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Funo pblica, por sua vez, nas palavras de Gilberto e Vlademir Passos de
Freitas,

qualquer atividade que realize fins prprios do Estado, ainda que

exercida por pessoas estranhas Administrao Pblica ou gratuitamente.

Regula-se na Lei n. 4.898/65 o direito de representao e o processo de responsabilidade administrativa, civil e penal contra as autoridades que, no exerccio de suas funes, cometerem abusos.

1.1. Direito de Representao e Ao Penal Art. 2. O direito de representao ser exercido por meio de petio: a) dirigida autoridade superior que tiver competncia legal para aplicar, autoridade civil ou militar culpada, a respectiva sano; b) dirigida ao rgo do Ministrio Pblico que tiver competncia para iniciar processo-crime contra a autoridade culpada; Pargrafo nico. A representao ser feita em duas vias e conter a exposio do fato constitutivo do abuso de autoridade, com todas as suas circunstncias, a qualificao do acusado e o rol de testemunhas, no mximo de trs, se as houver.

O legislador empregou o vocbulo representao no sentido de notitia criminis. No confundi-la, pois, com a representao exigida para o incio da ao penal, prevista no 1. do art. 100 do Cdigo Penal. No se trata, assim,

de condio de procedibilidade para o exerccio da ao penal, como claro restou com a edio da Lei n. 5.249/67:
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Art. 1. A falta de representao do ofendido, nos casos de abusos previstos na Lei n. 4.898, de 9 de dezembro de 1965, no obsta a iniciativa ou o curso de ao pblica.

Ficou evidente, portanto, que os crimes definidos na Lei n. 4.898/65 so de ao penal pblica incondicionada. Essa notcia do crime, consoante acentua policial toma conhecimento do fato por
Tourinho Filho,

em sua

obra Processo Penal, pode ser de cognio imediata, quando a autoridade meio de suas atividades rotineiras. Ser de cognio mediata, quando o conhecimento do fato levado autoridade por meio de requerimento da vtima, ou por requisio do Poder Judicirio ou do Ministrio Pblico, ou mediante representao. Ela ser de cognio coercitiva no caso de priso em flagrante. Dessa classificao resulta que a notitia criminis, de que trata a Lei n. 4.898/65, de cognio mediata. J que a representao do art. 2. da Lei n. 4.898/65 no uma condio de procedibilidade, consoante j frisamos, como interpretar as formalidades nela inseridas pelo legislador? Devemos lembrar que a Lei

em estudo visa a rpida apurao e julgamento dos abusos de poder. Assim, se a notcia do crime propiciar o imediato convencimento do rgo do Ministrio Pblico, por serem as informaes completas e seguras, esse oferecer a denncia em 48 horas (art. 13). Evidentemente que, ao membro do Ministrio Pblico, ser facultada a requisio de inqurito policial para melhor apurar o fato que lhe foi noticiado, quando lhe parecer necessrio. A representao no precisa ser assinada por advogado. Ser encaminhada:

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ao Ministrio Pblico para providncias na rbita penal, que a receber como uma comunicao nos termos do art. 5., 3., do Cdigo de Processo Penal;

autoridade administrativa com atribuio legal para aplicar ao autor do abuso, seja autoridade civil ou militar, a respectiva sano.

1.2. Objetividade Jurdica Dupla a objetividade jurdica dos crimes definidos na lei. A objetividade jurdica imediata a proteo dos direitos e das garantias assegurados pelo Estado (objetividade jurdica mediata). s pessoas fsicas ou jurdicas, notadamente na Constituio Federal. Tutela-se, tambm, a normal prestao de servios

1.3. Competncia A competncia poder ser da Justia Comum federal ou estadual; sendo competente, como regra, o Juzo do lugar onde se consumar a infrao (art. 70 do CPP). Sendo o autor do abuso servidor federal, a competncia ser da Justia Federal, nos termos do art. 109, inc. IV, da Constituio Federal. Nos demais casos, a competncia ser da Justia Estadual. No caso de a infrao ser cometida por policial militar, a competncia ser da Justia Comum estadual. Nesse sentido a Smula n. 172 do Superior Tribunal de Justia: Compete Justia Comum processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade, ainda que prestado em servio. Os crimes de abuso de poder no esto previstos no Cdigo Penal Militar;

logo, no so crimes militares, conforme preceitua o art. 124 da Constituio Federal. Na

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hiptese de conexo de crime militar com abuso de poder, cinde-se o processo nos termos do art. 79, inc. I, do Cdigo de Processo Penal.

1.4. Sujeito Ativo Trata-se de crime prprio, pois s podem ser praticados por autoridade. Considera-se autoridade, nos termos do art. 5. da Lei n. 4.898/65, quem exerce cargo, emprego ou funo pblica, de natureza civil ou militar, ainda que transitoriamente e sem remunerao. No imprescindvel que o indivduo seja funcionrio pblico; porm, necessrio que exera uma funo pblica e tenha autoridade, ou seja, que tenha capacidade de determinar, de se fazer obedecer. Assim, exemplificativamente, podem ser considerados autoridades, magistrados, membros do Ministrio Pblico, policiais civis, militares ou federais, oficiais de justia, advogados do Estado, comissrios de menores, prefeitos, vereadores, guardas-noturnos etc. Devem ser excludos do conceito de autoridade aqueles que exercem um munus pblico, isto , o que procede de autoridade pblica ou de lei e obriga o indivduo a certos encargos em benefcio da coletividade ou da ordem social. Lembramos aqui os tutores e curadores dativos, inventariantes, sndicos e comissrios, depositrios judiciais etc. O concurso de pessoas perfeitamente admissvel. O terceiro que, sem ser autoridade, concorra para o crime com quem o seja, ciente dessa qualidade especial, responder nos termos da Lei n. 4.898/65, por fora do disposto no art. 30 do Cdigo Penal. Autoridade elementar dos crimes de abuso de poder, transmitindo-se ao terceiro que no se revista dessa qualidade.
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1.5. Sujeitos Passivos Trata-se de crimes com dupla subjetividade passiva, sendo

sujeito passivo imediato ou principal qualquer pessoa fsica ou jurdica. Sujeito passivo mediato ou secundrio o Estado, como titular da administrao pblica. Cuidando-se de sujeito passivo criana ou adolescente, aplicam-se os arts. 230 a 234 do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069/90).

2. SANES

As sanes decorrentes dos crimes de abuso de autoridade esto disciplinadas no art. 6. da Lei n. 4.898/65, divididas em administrativas ( 1.), civis ( 2.) e penais ( 3.). As sanes administrativas reservadas autoridade que seja

servidor pblico so: a advertncia; a repreenso; a suspenso do cargo, ofcio ou posto, por prazo de cinco a 180 dias, com perda de vencimentos e vantagens; a destituio da funo, a demisso e a demisso a bem do servio pblico. Essas sanes sero aplicadas de acordo com a gravidade do comportamento do agente. No 2. do art. 6. est disciplinada a sano civil. Menciona o citado dispositivo que, caso no seja possvel fixar o valor do dano, a indenizao consistir no pagamento de quinhentos a dez mil cruzeiros. Tais valores, atingidos inexeqveis. pela Isso inflao, no tornaram-se impede,

evidentemente, que a vtima do abuso, numa ao indenizatria possa pleitear os valores que entender justos luz dos danos morais e materiais que suportou.
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A ao poder ser proposta contra o Estado, perante uma das Varas da Fazenda Pblica, tendo em vista o disposto no art. 37, 6., da Constituio Federal: As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. Dissemos que a ao poder ser proposta contra o Estado, atentos ao disposto no art. 9. da Lei em estudo, que dever ser interpretado diante da regra constitucional da responsabilidade objetiva do Estado. Desse estudo conclui-se que tem o ofendido a faculdade de propor a ao contra a autoridade culpada, em vez de faz-lo contra o Estado. Pode, ainda, intentar a ao indenizatria contra ambos simultaneamente. a posio de
Gilberto

Vlademir Passos

de Freitas, expressa no livro Abuso de

Autoridade, (So Paulo, RT) No art. 6., 3., esto previstas as sanes penais. So elas: multa de cem cruzeiros a cinco mil cruzeiros, deteno de 10 dias a seis meses, perda do cargo e a inabilitao para o exerccio de qualquer outra funo pblica pelo prazo de at trs anos. Essas sanes podero, de acordo com o disposto no 4. do art. 6., ser aplicadas autnoma ou cumulativamente, segundo o prudente arbtrio do juiz, de acordo com a gravidade do fato e as peculiaridades do agente. A pena de multa foi alterada pela Lei n. 7.209/84, que determinou a reforma na Parte Geral do Cdigo Penal. Nos termos do art. 2. da supracitada Lei, foram canceladas, na Parte Especial do Cdigo Penal e nas leis especiais alcanadas apenas pelo art. 12 do Cdigo Penal, multa. quaisquer Diante referncias a valores de multas, substituindo-se a expresso multa de por

da modificao, vige, em relao pena de multa prevista na Lei n. 4.898/65, o sistema do Cdigo Penal (arts. 49 e ss.).
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No que diz respeito pena privativa de liberdade 10 dias a seis meses de deteno , necessrio salientar que:

A pena mnima permite que o Ministrio Pblico oferea a proposta de suspenso condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95).

possvel, em caso de condenao, a substituio da pena privativa de liberdade por pena alternativa, nos termos dos arts. 43 e 44 do Cdigo Penal.

No sendo vivel a substituio indicada no item precedente, cabe a suspenso condicional da pena (art. 77 do CP).

Caso a pena privativa de liberdade deva ser cumprida, por inaplicabilidade dos institutos acima aludidos que procuram evit-la, o regime inicial ser o aberto. Sendo o condenado reincidente, ou verificando o juiz que as condies do art. 59 do Cdigo Penal so desfavorveis, -aberto para fixar o incio o regime semi do cumprimento da pena.

O livramento condicional poder ser concedido aps um tero do cumprimento da pena privativa de liberdade. Caso seja o condenado reincidente em crime doloso, o requisito objetivo passa a ser de metade da pena imposta (art. 83 do CP).

Quanto ao disposto no 2. do art. 60 do Cdigo Penal (multa substitutiva), entende-se que esse dispositivo foi revogado pelo art. 44, 2., do mesmo Cdigo, o qual prev a substituio da pena privativa de liberdade, igual ou inferior a um ano, por multa ou por uma pena restritiva de direitos. Seria possvel, ento, aplicar-se o 2. do art. 44 do Cdigo Penal aos crimes de abuso, haja vista serem

punidos com pena privativa de liberdade, de seis meses de deteno,

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no mximo? Pensamos que sim, pois a Smula n. 171 probe a substituio aludida somente quando a pena de multa for cominada cumulativamente com a pena privativa de liberdade. Ora, na Lei de Abuso de pode ser imposta pois, que o Autoridade, a legislador no multa exige a autnoma ou cumulativamente. V -se,

coexistncia das sanes privativa de liberdade e pecuniria, tal como o faz na Lei Antitxicos, por exemplo. Na Lei n. 4.898/65 a punio pode ser apenas a pena de multa, ou exclusivamente a sano privativa de liberdade, ou, ainda, to-s a pena de perda do cargo e a inabilitao para o exerccio de qualquer outra funo pblica, ou, mesmo todas elas simultaneamente. Smula n. 171 do Superior Tribunal de Justia: Cominadas

cumulativamente, em lei especial, penas privativa de liberdade e pecuniria, defeso a substituio da priso por multa.

Embora a pena mxima cominada em abstrato seja inferior a um ano, a previso de um procedimento especial para a apurao dos crimes de abuso impede a aplicao da Lei dos Juizados Especiais Criminais, salvo em relao ao seu art. 89 (suspenso condicional do processo).

Poder ser aplicada pelo juiz, autnoma ou cumulativamente, a pena de perda do cargo e a inabilitao para o exerccio de qualquer outra funo pblica pelo prazo de at trs anos. No obstante a existncia de divergncia sobre a vigncia do dispositivo, prevalece o entendimento de que a pena em questo principal e autnoma, podendo ser aplicada de forma isolada ou cumulativa s demais sanes penais. Como salientado por

Gilberto

Vlademir Passos

de

Freitas,

a sano em questo no decorre

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automaticamente da pena

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privativa de liberdade. Ao contrrio, obedece a um critrio especfico de periculosidade, que est em funo da quantidade da pena, da natureza do crime e das condies pessoais do condenado. No entanto, para parte da doutrina, a pena de perda do cargo e a inabilitao para o exerccio de qualquer outra funo pblica seria pena acessria e, como tal, extinta com a reforma do Cdigo Penal em 1984. H, finalmente, a possibilidade de o juiz impor a pena de no poder o condenado exercer funes de natureza policial ou militar no municpio em que ocorreu o delito, por prazo de um a cinco anos, desde que o abuso seja cometido por agente da autoridade policial, civil ou militar, de qualquer categoria. o que prev o 5. do art. 6. da Lei n. 4.898/65. Em relao a essa pena tambm h divergncia quanto sua vigncia. Repetem-se os argumentos favorveis vigncia, consistentes em ser ela uma pena principal e peculiar aos delitos de abuso de poder. Outra corrente doutrinria sustenta tratar-se de pena acessria e, assim, extinta. certo que a pena de proibio do exerccio da funo no municpio em que ocorreu o delito no poder ser aplicada cautelarmente pelo juiz.

3. PROCEDIMENTO

O procedimento est disciplinado nos arts. 12 e ss. da Lei n. 4.898/65. Destaca-se pela sua celeridade e concentrao dos atos processuais. Por essas razes, ser inaplicvel quando o crime de abuso estiver conexo a crime para cuja apurao esteja previsto procedimento mais amplo, isto , que oferea ao ru maior amplitude de defesa.
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Destacaremos, a seguir, os principais aspectos:

O inqurito policial: a Lei n. 4.898/65 procura evitar a sua instaurao. Para alcanar essa finalidade disciplinou a notitia criminis oferecida pela vtima, cujo contedo dever ser elucidativo o suficiente para formar o convencimento do membro do Ministrio Pblico (art. 2.). Caso isso no seja possvel, isto , sendo necessrio investigar o fato narrado pela vtima, o representante do Ministrio Pblico requisitar o inqurito policial. Alis, no dia-adia forense, o que freqentemente ocorre. Com a instaurao do inqurito policial, considerando que os crimes de abuso tm pena mxima abstrata de apenas seis meses, torna-se imprescindvel o acompanhamento atento do procedimento investigatrio, para se evitar a extino da punibilidade pela configurao da prescrio da pretenso punitiva ou, mais frente, da prescrio retroativa.

A denncia, por sua vez, dever ser oferecida em 48 horas (art. 13), na prtica, dois dias aps o recebimento dos autos pelo Promotor de Justia. Na oportunidade sero feitos os requerime ntos de citao e de designao de audincia de instruo e julgamento.

O nmero de testemunhas na denncia no foi indicado pelo legislador. A soluo adotada foi a da utilizao do art. 2., por analogia. Razo pela qual o nmero mximo, por fato descrito, ser de trs testemunhas. O Ministrio Pblico poder arrolar outras duas testemunhas, ditas qualificadas, se isso for necessrio para a prova dos vestgios da infrao (art. 14, a).

Oferecida a denncia, incumbe ao juiz receb-la ou rejeit-la no prazo de 48 horas. Na deciso que acolher a denncia, designar dia e

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hora para a audincia de instruo e julgamento. Segundo o 1. do art. 17, a mencionada audincia dever ser realizada, improrrogavelmente, no prazo de cinco dias.

Mesmo que o denunciado seja funcionrio pblico, no se aplica o art. 514 do Cdigo de Processo Penal, antes do recebimento ou rejeio da denncia. A notificao e a resposta prvia do funcionrio pblico s so necessrias tpicos quando se tratar de crimes funcionais afianveis, classificao na qual no se enquadram os

crimes de abuso de poder. H quem sustente que a conexo, dos crimes em estudo com os funcionais tpicos, levaria aplicao do art. 514. O Supremo Tribunal Federal, entretanto, tem precedente no sentido da desnecessidade da providncia quando o crime funcional tpico for apurado com outro de natureza diversa (RTJ 66/365 e 110/601).

Citao do denunciado: como o interrogatrio do ru ser efetuado na mesma audincia em que se coletar a prova e se realizaro os debates, deve o ru ser cientificado no mandado de dessa peculiaridade procedimental

citao. Aplica-se o Cdigo de Processo Penal quanto s espcies e formalidades da citao. Vivel a incidncia do art. 366 do Cdigo de Processo Penal (suspenso do processo e da prescrio) quando se tratar de citao por edital e o ru no comparecer para ser interrogado, e tampouco constituir defensor.

No h previso de defesa prvia, tal como o dispe o art. 395 do Cdigo de Processo Penal. Malgrado o silncio do legislador, no possvel vedar ao ru e a seu defensor a possibilidade de

oferecer suas alegaes e de arrolar testemunhas. Como no h prazo para

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faz-lo, recomenda-se oferecer a defesa prvia logo aps a citao, ou, antes da audincia, com a antecedncia necessria para viabilizar a notificao das testemunhas que sero inquiridas.

Aberta a audincia de instruo e julgamento, o juiz far a interrogatrio do ru. Em seguida, ouvir as perito eventualmente nomeado para prova dos vestgios da infrao.

qualificao e o testemunhas e o

Prova dos vestgios da infrao: a Lei n. 4.898/65, em seu art. 14, permite que se faa referida prova por meio de duas testemunhas qualificadas, indicadas pelo Ministrio Pblico na denncia, ou por meio de perito, cuja nomeao ser requerida ao juiz at 72 horas antes da audincia de instruo e julgamento.

Finda a coleta da prova, o juiz dar a palavra, sucessivamente, ao Ministrio Pblico e defesa, pelo prazo de 15 minutos, que pode ser prorrogado por mais 10 a critrio do juiz (art. 23).

Findo o debate, o juiz prolatar imediatamente a

sentena

(art.

24). Caso no seja possvel faz-lo de

imediato, observar o prazo de 10 dias, nos termos do art. 800, inc. I, do Cdigo de Processo Penal, aplicado subsidiariamente. Quanto aos recursos, aplica-se o Cdigo de Processo Penal (par. n.

do art. 28 da Lei n. 4.898/65).