sempre a mesma cantiga O contencioso da responsabilidade civil pblica1

Vasco Pereira da Silva

Professor da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa e da Faculdade de Direito da Universidade Catlica Portuguesa.

Era uma vez... Era uma vez, h muitos, muitos anos sculos at , num remoto pas a longnqua Frana , uma menina de cinco anos, chamada Agns Blanco, que foi atropelada por um vago de uma empresa pblica de tabaco de Bordus. Os pais da menina dirigiram-se ao Tribunal de Bordus a pedir uma indemnizao, mas este no conheceu do seu pedido, alegando ser incompetente, por estar em causa uma autoridade administrativa, e por no haver lei aplicvel, j que as normas do Cdigo Civil somente se referiam s relaes entre particulares. Os pais da criana dirigiram-se, ento, ao Conselho de Estado e obtiveram a mesma resposta, o tribunal era incompetente, pois no se tratava do recurso de um acto administrativo, alm de que no havia lei para aplicar, uma vez que no se tratava de uma relao entre particulares. Perante este conflito negativo de jurisdies, o Tribunal de Conflitos foi chamado a pronunciar-se, tendo considerado que o caso era da competncia da Justia Administrativa, e que, na ausncia de lei, era necessrio criar normas jurdicas especialmente destinadas a proteger a Administrao, tambm em matria de responsabilidade civil, desta forma afirmando a necessria autonomia do Direito Administrativo. A histria que venho de contar, acerca do problema da respon sabilidade civil da Administrao Pblica, relata um episdio traumtico da infncia difcil do Contencioso Administrativo. O Acrdo Blanco, do Tribunal de Conflitos francs, de 8 de Janeiro de 1873,2 representou uma espcie de certido de nascimento do Direito Administrativo, ao proclamar a sua autonomia como ramo do direito. S que essa autonomia foi afirmada pelas piores razes: a necessidade de excluir ou, pelo menos,
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Artigo aprovado para publicao em categoria especial: Obra Literrio-Jurdica. O presente texto, cujo ttulo evoca um conhecido filme de Alain Resnais, assume-se como uma homenagem ao Prof. Doutor Jos Manuel Srvulo Corrreia, retomando, com as devidas adaptaes, aquilo que antes se escreveu em VASCO PEREIRA DA SILVA, O Contencioso Administrativo no Div da Psicanlise. Ensaio sobre as Aces no Novo Processo Administrativo, 2. edio, Almedina, Coimbra, p. 318 e seguintes. Vide M. LONG / P. WEIL / G. BRAIBANT / P. DELVOLV / B. GENEVOIS, Les Grands Arrts de la Justice Administrative, 9. edio, Sirey, 1990, p. 15 e seguintes.

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de limitar a responsabilidade da Administrao perante uma menina de cinco anos. O que no foi uma boa estreia para o nosso ramo de direito. Criado mais com o objectivo de proteger a primazia da Administrao do que preocupado com a proteco dos particulares, o Direito Administrativo s paulatinamente que se vai libertando dos traumas provocados por uma infncia difcil.3 Foroso , pois, reconhecer que era quase impossvel ter inventado um comeo mais traumtico para o Processo e para o Direito Administrativo... Era uma vez... Era uma vez, h alguns anos atrs antes da entrada em vigor da reforma do Contencioso Administrativo , aqui mesmo ao lado, neste nosso pas, uma menina chamada Maria... Ins... Rita... um menino chamado Joo... Pedro... Manuel... Os pais da criana dirigiram-se aos tribunais judiciais a pedir uma indemnizao pela actuao administrativa danosa, mas estes no conheceram do seu pedido, alegando ser incompetentes, por estar em causa um acto de gesto pblica, no sendo por isso aplicveis as normas do Cdigo Civil. Os pais da criana dirigiram-se, ento, aos tribunais administrativos e obtiveram uma resposta (simtrica, mas) conducente ao mesmo resultado, o tribunal era incompetente, pois se tratava de uma actuao de gesto privada, pelo que era de aplicar o disposto no Cdigo Civil para as relaes entre particulares. Ante o conflito negativo de jurisdies, foi necessria a interveno do Tribunal de Conflitos, a fim de resolver o problema de saber qual o tribunal competente e qual o direito aplicvel. Esta segunda verso, que acabo de contar, no to somente uma histria, nem algo ocorrido em lugares remotos, ou num longnquo passado, mas uma realidade quotidianamente repetida, no Portugal de at h pouco tempo atrs (at 2004, para ser mais exacto). O que bem revelador da circunstncia dos traumas da infncia difcil do Contencioso Administrativo s agora comearem a ser devidamente superados, entre ns. A sucessiva repetio, quase at aos nossos dias, da histria em que tanto os tribunais judiciais como os tribunais administrativos se conside ravam incompetentes para decidir e mostravam dvidas quanto ao direito aplicvel, a prova de que o Contencioso Administrativo portugus tem demorado muito tempo para retirar dela alguma moral. Ou se me permitem o trocadilho , de como o nosso Contencioso Administrativo tem sido (e continua ainda parcialmente a ser), sob muitos aspectos, uma histria sem moral...
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VASCO PEREIRA DA SILVA, Em Busca do A. A. P., cit., p. 26.

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Tal era a situao vigente at a entrada em vigor da reforma do Contencioso Administrativo , em que pelos danos causados no de sempenho de actividades de gesto privada, a Administrao responde segundo o Direito Civil perante os tribunais judiciais, e pelos danos causa dos no exerccio de actividades de gesto pblica, a Administrao res ponde segundo o Direito Administrativo perante os tribunais adminis trativos (FREITAS DO AMARAL).4 Daqui resultando que o direito da responsabilidade administrativa, com a respectiva dualidade de regimes jurdicos e de tribunais competentes, podia ser caracterizado pela ideia de fragmentao, constituindo uma verdadeira manta de retalhos de solues jurdicas, (...) uma espcie de labirinto jurdico, que teria feito as delcias do escritor JORGE LUIS BORGES, mas que, do ponto de vista das garantias dos cidados, deixava muito a desejar.5 So conhecidas as minhas crticas a este sistema.6 Ele era, em primeiro lugar, um sistema ilgico, pois assentava na distino entre gesto pblica e gesto privada, que h muito tinha perdido a sua originria razo de ser (se que alguma vez a teve). Isto porque: a) tinha como pressuposto uma ideia autoritria de Administrao que, ou exercia poderes de autoridade, actuando atravs de acto administrativo (ou de regulamento), ou era remetida para o limbo do Direito Privado. O que correspondia a uma concepo do Direito Administrativo como um conjunto de normas excepcionais, exor bitantes do Direito Civil, que se fazia acompanhar de uma viso actocntrica das formas de actuao administrativa; b) no possvel distinguir as actuaes informais e tcnicas, assim como as operaes materiais da Administrao pblica (que so os factos geradores da maior parte das situaes de responsabilidade civil), com base na ideia de gesto pblica ou de gesto privada (v.g. as actuaes de mdicos, engenheiros, motoristas, do ponto de vista da respectiva natureza, no so distintas quando realizadas no mbito do servio pblico ou do sector privado). Em vez disso, nos nossos dias, todas as actuaes administrativas tendem a surgir unificadas em razo da ideia (material) de funo administrativa,
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FREITAS DO AMARAL, Direito Administrativo, v. III, lies policopiadas, Lisboa, p. 485. VASCO PEREIRA DA SILVA, Responsabilidade Administrativa em Matria de Ambiente, in VASCO PEREIRA DA SILVA, Ventos de Mudana no Contencioso Administrativo, Almedina, Coimbra, 2000, p. 24. Vide VASCO PEREIRA DA SILVA, Responsabilidade A. em M. de A., cit., in VASCO PEREIRA DA SILVA, Ventos de M. no C. A., Almedina, cit., mx. p. 26 e ss.

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e no da regra (formal) do exerccio do poder. O problema no , portanto, o de estabelecer falsas distines dentro das actuaes realizadas no mbito da funo administrativa, mas sim o de uniformizar o respectivo regime jurdico. Aquilo que comum a todas as actuaes administrativas (sejam elas regulamentos, contratos, actuaes informais e tcnicas, operaes materiais), e que justifica um tratamento legislativo e jurisdicional unitrio, nomeadamente para efeito de responsabilidade extracontratual, a dimenso (material e teleolgica) da satisfao de necessidades colectivas atravs de formas pblicas e privadas, sem que faa sentido introduzir aqui distines artificiosas. A prova mais acabada da irracionalidade do sistema, era o facto da jurisprudncia que foi obrigada a encontrar orientaes para resolver os casos concretos, malgrado os imbrglios legislativos ter renunciado a um critrio lgico de distino entre gesto pblica e gesto privada, substituindoo pelo recurso sensao impressionista do ambiente de Direito Pblico.7 O que significa desistir de procurar caractersticas diferenciadoras entre actos de gesto pblica e de gesto privada, substi tuindo o rigor da lgica pela sensao da arte, e passando a contentarse com uma qualquer vaga referncia ao ambiente, ou permitamme a ironia com um qualquer cheirinho a direito pblico. Vejase o caso do exerccio privado da medicina num hospital pblico, pelos mdicos ao seu servio, para testar os limites do nocritrio do ambiente de direito pblico. O mdico de um hospital pblico, que autorizado a exercer clnica privada, realiza ambas as actividades no mesmo hospital, ou seja, no mesmo ambiente. Ser que, neste caso (mas poderia ser outro qualquer), far sentido distinguir os comportamentos do mdico com referncia ao ambiente em que exercida a actividade? certo que o jurista que, como sabido, capaz de tudo poderia ainda tentar distinguir entre ambiente fsico e ambiente jurdico, para concluir que a mesma actividade, realizada pela mesma pessoa, no mesmo local e enquadramento, nas mesmas condies e subordinada s mesmas regras tcnicas e de prudncia comum, era, afinal, completamente outra luz das regras da responsabilidade civil. Mas, ser minimamente aceitvel proceder a essa dissociao entre realidade fsica e jurdica, ou
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Para uma crtica ao critrio do ambiente de direito pblico no domnio dos contratos, vide MARIA JOO ESTORNINHO, Critrio da Ambincia de Direito Pblico: Esforo Inglrio para Salvar o Contrato Administrativo, in Cadernos de Justia Administrativa, n 2, 1997, p. 9 e seguintes.

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no representar, antes, ela a manifestao de um discurso jurdico beira da esquizofrenia, por ter perdido a referncia realidade? Tanto mais quando est em causa a colaborao dos privados no exerccio de tarefas pblicas, realizada nas instalaes e no mbito do servio pblico da sade, por agentes administrativos, o que aponta claramente no apenas no que diz respeito ao exerccio da actividade, como, sobretudo, no que concerne tutela dos direitos dos particulares no sentido da necessidade de harmonizao e de uniformizao da globalidade do regime da responsabilidade extracontratual, sempre que esteja em causa o exerccio da funo administrativa. Pois, caracterstico da Administrao de Infraestruturas , precisamente, o alargamento do mbito da funo administrativa, que decorre de variadas e distintas formas de colaborao de entidades pblicas e privadas, assim como da combinao de instrumentos jurdicos com actuaes tcnicas, como o caso do exemplo referido.8 Mas o sistema, que vigorou entre ns at 2004, era, em segundo lugar, um sistema injusto, uma vez que a ausncia de critrios lgicos seguros de distino entre gesto pblica e gesto privada, gerava frequentes dvidas quanto ao direito aplicvel e quanto ao tribunal competente. Provocando conflitos (negativos) de jurisdio, com os consequentes problemas de morosidade e, mesmo, de denegao de justia, em termos susceptveis de ser configurados como casos de leso grave e inadmissvel do direito fundamental proteco plena e efectiva dos particulares. Era uma vez... Era uma vez, uma menina chamada Maria... Ins... Rita... um menino chamado Joo... Pedro... Manuel... Os pais da criana dirigiram-se aos tribunais judiciais a pedir uma indemnizao pela actuao administrativa danosa, mas estes no conheceram do seu pedido, alegando ser incompetentes, por estar em causa a Administrao Pblica. Os pais da criana dirigiram-se, ento, ao tribunal administrativo, que agora se declarou competente para conhecer do litgio, no sem que antes tivessem sido colocadas algumas dvidas felizmente dissipadas quanto ao modo de interpretao correcta da repartio jurisdicional de competncias efectuada pelo legislador da reforma.
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A noo de Administrao Infra-estrutural remonta a HEIKO FABER, Vorbemerkungen zu einer Theorie des Verwaltungsrechts in der nachindustriellen Gesellschaft, in Auf einer Dritten Weg Festschrift fr Helmut Ridder zum siebzigsten Geburtstag, Luchterland, 1989, p. 291 e seguintes; e Verwaltungsrecht, 4 edio, Mohr, Tbingen, 1995, maxime p. 350 e seguintes e 420 e seguintes. Vide tambm VASCO PEREIRA DA SILVA, Em Busca do Acto Administrativo Perdido, Almedina, Coimbra, 1996, p. 99 e seguintes.

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Mas, a partir da, voltou a incerteza... No se sabia ao certo qual o direito aplicvel aquele caso, j que a resposta a tal questo dependia de saber se se tratava de um acto de gesto pblica ou de gesto privada coisa que ningum sabia bem o que era. Alm de que, depois de resolvida de uma forma ou de outra to misteriosa questo, nenhum dos diplomas legais aplicvel era actualizado, nem regulava de forma adequada o problema... E a fada-madrinha, que nunca mais aparecia!... A reforma do Contencioso Administrativo veio criar as condies para o surgimento de uma outra histria do contencioso da responsabilidade civil pblica, ao consagrar a unidade jurisdicional neste domnio, o que, para alm do seu significado prprio, no devia deixar de ter consequncias tambm no direito substantivo aplicvel. Mas ela ainda sempre a mesma cantiga ou, dito de outra forma, apenas mais uma verso da mesma histria (como os referidos remakes moda de Hollywood), visto que, por um lado, a unidade jurisdicional consagrada no est isenta de equvocos, alguns deles (infelizmente) logo tornados realidade por certa doutrina e jurisprudncia nascentes, por outro lado, porque se mantm a dualidade legislativa (apesar da unidade jurisdicional), a que acrescia ainda a indiferena do legislador que, s em 2008, com o surgimento do D.L. n 67/ 2007, de 31 de Dezembro, vai estabelecer um novo regime da responsabilidade civil pblica. Recapitulando o que antes se disse acerca do mbito da jurisdio administrativa (nomeadamente a propsito dos contratos da funo admi nistrativa), o nosso ordenamento jurdico delimita a competncia dos tribunais administrativos e fiscais em razo da natureza das relaes jur dicas em causa (vide o artigo 212, n 3, da Constituio e o artigo 1, n 1, do ETAF), completando depois essa clusula geral e aberta com uma enumerao exemplificativa, que concretiza os tipos de situaes jurdicas susceptveis de ser enquadradas no Contencioso Administrativo. Da resul tando que o todo maior do que a soma das partes e que a anlise de cada uma das situaes identificadas como pertencentes ao Contencioso Administrativo no taxativa, mas apenas indicativa dos elementos a ponderar para a determinao do mbito da jurisdio administrativa. tendo em vista este enquadramento geral que devem ser inter pretadas as disposies relativas responsabilidade civil pblica, cons tantes das alneas g), h), i), do n1, do artigo 4 do ETAF. Ora, da anlise conjugada destes preceitos, resulta a inequvoca consagrao de um
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regime de unidade jurisdicional, tanto no que respeita ao contencioso da responsabilidade civil extracontratual da Administrao Pblica, em virtude do abandono da falsa distino entre gesto pblica e gesto privada como critrio de determinao da competncia do tribunal (como antes ocorria), como tambm, mais amplamente, no que se refere ao con tencioso de toda a responsabilidade civil pblica, que agora passa a ser da competncia dos tribunais administrativos.9 10 Digase, ainda, que esta unificao do regime jurdico da responsabilidade civil pblica ao nvel da jurisdio administrativa , em minha opinio, uma orientao correcta, sobretudo, tendo em conta as opes do artigo 212, n 3, da Constituio (ainda que, em abstracto, e se no existisse a referida norma constitucional, se pudesse discutir se no teria sido mais vantajosa a unificao de todo o contencioso da responsabilidade civil alem, ao nvel dos tribunais comuns), mas que necessita agora de ser completada atravs de legislao substantiva conforme. Passando agora a anlise mais detalhada de cada um dos preceitos, em primeiro lugar, cometese jurisdio administrativa o julgamento das questes em que, nos termos da lei, haja lugar a responsabilidade civil extracontratual das pessoas colectivas de direito pblico, incluindo a resultante do exerccio da funo jurisdicional e da funo legislativa (artigo 4, n 1, alnea g, do ETAF). Tratase de uma norma inovadora, que consagra a uniformizao jurisdicional de todo o contencioso da res ponsabilidade civil pblica, que passa a ser da competncia dos tribunais administrativos.11 Enquanto, antes, se distinguia o contencioso da respon sabilidade civil administrativa, que era da competncia da justia admi nistrativa, do contencioso da responsabilidade civil dos demais poderes do
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Idntica a posio sustentada por MRIO AROSO DE ALMEIDA / DIOGO PREITAS DO AMARAL, quando escrevem que os tribunais administrativos passam a ser competentes para dirimir todas as questes de responsabilidade civil que envolvam pessoas colectivas de direito pblico, no s por danos resultantes do exerccio da funo administrativa, mas tambm por danos resultantes do exerccio das funes poltica e legislativa ou do funcionamento da administrao da justia (M. AROSO DE ALMEIDA / D. FREITAS DO AMARAL, Grandes Linhas da R. do C. A., cit., p. 36). No mesmo sentido da unificao jurisdicional do contencioso da responsabilidade civil administrativa, tambm a mais recente reforma espanhola da justia administrativa, atribui competncia aos tribunais administrativos para o julgamento de questes de responsabilidade patrimonial das Administraes Pblicas seja qual for a natureza da sua actividade, ou o tipo de relao de que derive (artigo 2, c) LJCA). Isto, com o objectivo de terminar, de uma vez por todas, com a to prejudicial peregrinao judicial ou, o que pior, com denegaes injustificveis de justia. Sempre que se possa levantar o vu e descobrir que ele cobre uma Administrao pblica, qualquer que seja o regime jurdico a que se encontre submetida, a jurisdio do contencioso administrativo deve exercer a sua fora atractiva (MEILN GIL, La Reforma de la Justicia Administrativa en Espana, cit., in Cadernos de J. A., n 13, cit., p. 6). De acordo com as propostas de RUI MEDEIROS, Ensaio sobre a Responsabilidade Civil do Estado por Acto Legislativo, Almedina, Coimbra, 1992; Aces de Responsabilidade Elementos do Regime Jurdico e Contribuies para uma Reforma, Principia, Cascais, 1999.

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Estado, que era da competncia dos tribunais judiciais, agora, sempre competente a justia administrativa para todo o contencioso da respon sabilidade civil pblica. Em rigor, isto significa qualificar como administrativa, para efeitos processuais, qualquer relao de responsabilidade civil pblica, inde pendentemente da natureza do rgo e do poder em que ele se encontra inserido. O que, por um lado, representa um alargamento da clusula geral da natureza administrativa da relao jurdica que, no domnio da respon sabilidade civil pblica (e s nele), se amplia a qualquer relao jurdica pblica (dando assim, implicitamente, origem a uma espcie de segunda clusula geral, de contedo mais amplo do que a primeira, ainda que de mbito limitado a esta matria), por outro lado, significa tambm que o legislador considerou as relaes jurdicas administrativas como o paradigma das relaes jurdicas pblicas. Mas, este alargamento da competncia jurisdicional dos tribunais administrativos necessitava tambm de uma adequada resposta substantiva por realizar at Lei n 67/2007, de 31 de Dezembro , pois pressupe a criao de um regime jurdico comum da responsabilidade civil extracontratual pblica, aplicvel ao Estado e a qualquer entidade pblica no apenas no exerccio da funo administrativa, mas tambm da legislativa e da judicial, tal como decorre da Constituio (vide o artigo 22 da Constituio) e que, na falta de lei, a doutrina12 e a jurisprudncia se iam esforando por concretizar.13 Curioso que, nesta disposio, se faa referncia responsabilidade civil emergente das funes legislativa, administrativa e judicial, mas no se refira expressamente a funo poltica. O que poderia conduzir a certas interpretaes, mais literalistas, a considerar que ela foi excluda deste
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Sobre a problemtica da responsabilidade civil ao nvel das funes poltica, legislativa e judicial, entre ns, vide GOMES CANOTILHO, O Problema da Responsabilidade do Estado por Actos Lcitos, Almedina, Coimbra, 1974; RUI MEDEIROS, Ensaio sobre a R. C. do E. por A. L., cit.,(mx. p. 235 e ss.); Aces de R. E. do R. J. e C. para uma R., cit.; A Responsabilidade Civil pelo Ilcito Legislativo no Quadro da Reforma do Decreto-Lei n 48 051, in MINISTRIO DA JUSTIA, Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado, Coimbra Editora, 2002, p. 193 e seguintes; MARIA LCIA AMARAL, Responsabilidade do Estado e Dever de Indemnizar do Legislador, Coimbra Editora, Coimbra, 1998; A Responsabilidade do Estado-legislador: Reflexes sobre uma Reforma, in MINISTRIO DA JUSTIA, Responsabilidade C. E. do E., cit., p. 217 e ss.; Responsabilidade por Danos Decorrentes do Exerccio da Funo Poltica e Legislativa, in Cadernos de Justia Administrativa, n 40, Julho / Agosto, 2003, p. 39 e seguintes; JORGE MIRANDA, Responsabilidade do Estado pelo Exerccio da Funo Legislativa Breve Sntese, in MINISTRIO DA JUSTIA, Responsabilidade C. E. do E., cit., p. 185 e ss.; JOO CAUPERS, Responsabilidade do Estado por Actos Legislativos e Judiciais, in J. L. MARTNEZ LPEZ-MUNIZ / A. CALONGE VELZQUEZ, La Responsabilidad Patrimonial de los Poderes Pblicos, (III Coloquio Hispano-Luso de Derecho Administrativo, Valladolid, 16-18 de Octubre de 1997), p. 77 e seguintes; Responsabilidade pelo Exerccio da Funo Jurisdicional, in Cadernos de J. A., cit., n 40, p. 46 e ss.; JOO AVEIRO PEREIRA, A Responsabilidade Civil por Actos Jurisdicionais, Coimbra Editora, Coimbra, 2001. Vide neste sentido RUI MEDEIROS, Apreciao geral dos Projectos, in Cadernos de Justia Administrativa, n 40, Julho / Agosto, 2003, p. 18 e seguintes.

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regime,14 tanto mais que se poderia ainda acrescentar um argumento historicista, pois essa referncia funo poltica constava da anterior verso da norma em apreo. Da minha perspectiva, como antes se explicou, no s no faz qualquer sentido interpretar literalmente uma norma que concretiza uma clusula geral que aponta para um critrio aberto, como o da natureza das relaes litigadas, para alm de, por sua vez, ir mesmo para alm dela, alargando esse critrio das relaes administrativas para as pblicas, como tambm no correcto apelar a um elemento histrico (se que de histria se pode falar a propsito de um procedimento legislativo to recente), perante um procedimento legislativo to atribulado e to heterogneo do ponto de vista da determinao da vontade legislativa, sobretudo, tendo em conta que os trabalhos preparatrios no fornecem quaisquer razes para a escolha da primeira verso, nem da segunda. Pelo que, mais do que argumentos de ordem formal, devem valer razes de ordem material e de esprito do sistema, as quais apontam claramente no sentido da incluso da responsabilidade da funo poltica no Contencioso Administrativo, tanto pela similitude de caractersticas materiais das funes poltica e legislativa (ao ponto de se poder mesmo questionar se vale a pena separar uma da outra), a reclamar identidade de tratamento jurdico, como pela lgica do sistema apontar para a unificao do regime da responsabilidade civil pblica, mediante uma (segunda) clusula geral (de responsabilidade das pessoas colectivas de direito pblico), especfica desta matria (e que vai mesmo para alm da primeira, que de natureza genrica), pelo que a referncia s funes legislativa e jurisdicional deve ser considerada como meramente exemplificativa. Mas, a norma em apreo (artigo 4, n 1, alnea g, do ETAF) para alm de estabelecer, em termos mais amplos, a unidade do contencioso da responsabilidade civil pblica consagra tambm (tanto isoladamente considerada, como em conjugao com as demais disposies), de forma inequvoca, a competncia da jurisdio administrativa para apreciar todas as questes de responsabilidade civil extracontratual da Adminis trao Pblica, independentemente da questo de saber se essa respon sabilidade emerge de uma actuao de gesto pblica ou de uma actuao de gesto privada: a distino deixa de ser relevante, para o efeito de
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Neste sentido, vide MRIO ESTEVES DE OLIVEIRA / RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, Cdigo de P. nos T. A. e E. dos T. A. e F. A., cit., v. I, p. 60.

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determinar a jurisdio competente, que passa a ser, em qualquer caso, a jurisdio administrativa (MRIO AROSO DE ALMEIDA / DIOGO FREITAS DO AMARAL).15 16 Assim se pondo termo a um dos traumas mais antigos e profun dos do Contencioso Administrativo, ao superar a indesejvel dualidade de jurisdies mediante a unificao do regime contencioso da responsabilidade administrativa, que passa agora a ser sempre da competncia dos tribunais administrativos. Apesar de, mesmo abandonada a dualidade de jurisdies, no desaparecer, no entanto, a dualidade de regimes jurdicos, uma vez que a ausncia de um outro diploma regulador da responsabilidade civil pblica (at Lei n 67/2007, de 31 de Dezembro), faz com que continue a ser necessrio, para a determinao do regime jurdico (substantivo) aplicvel, saber se se est perante uma actuao de gesto pblica ou de gesto privada (seja l o que isso for!...). Os velhos traumas, contudo, mesmo quando superados, deixam muitas vezes as suas marcas em actos falhados, ou outros comporta mentos inconscientes. Pelo que no surpreende o surgimento de problemas de interpretao, como o de saber se a unificao contenciosa estabelecida na norma em apreo (artigo 4, n 1, alnea g, do ETAF) no deve ser interpretada restritivamente, quando est em causa a responsabilidade civil no mbito da funo administrativa (e se tratar de um acto dito de gesto privada). Sucede que a previso da norma se refere s questes em que, nos termos da lei, haja lugar a responsabilidade civil extracontratual das pessoas colectivas de direito pblico, enquanto que a verso anterior da mesma disposio fazia referncia, sem mais, responsabilidade civil extracontratual das pessoas colectivas de direito pblico.17 E logo houve quem na jurisprudncia ou na doutrina quisesse ver na letra da
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M. AROSO DE ALMEIDA / D. FREITAS DO AMARAL, Grandes Linhas da R. do C. A., cit., p. 36. Menos afirmativa, a posio de VIEIRA DE ANDRADE que, sem pr em causa que, primeira vista, no haver qualquer razo para duvidar de que os tribunais administrativos passaram a ser competentes para conhecer da responsabilidade das pessoas colectivas pblicas por actos de gesto privada, contudo, depois de enunciar alguns argumentos pr e contra essa soluo, acaba por entender que h-de ser a jurisprudncia a determinar em que medida houve ou no alargamento, designadamente enquanto se mantiver a diferena de regimes substantivos de responsabilidade civil em funo do carcter pblico ou privado da actuao administrativa danosa (VIEIRA DE ANDRADE, A Justia A., cit., p. 124, 125 e 126). O texto completo da verso originria do artigo 4, n 1, alnea g, do ETAF) determinava a competncia da jurisdio administrativa para a responsabilidade civil extracontratual das pessoas colectivas de direito pblico, incluindo por danos resultantes do exerccio da funo poltica e legislativa, nos termos da lei, bem como a resultante do funcionamento da administrao da justia. Enquanto que, agora, a nova verso (completa) da mesma disposio se refere s questes em que, nos termos da lei, haja lugar a responsabilidade civil extracontratual das pessoas colectivas de direito pblico, incluindo a resultante do exerccio da funo jurisdicional e da funo legislativa.

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lei, ou no argumento histrico, habilitao bastante para fazer uma leitura restritiva da referida unidade jurisdicional e para reintroduzir ainda que de forma limitada a relevncia da distino gesto pblica / gesto privada pouco se preocupando com o facto de outra ter sido a inteno do legislador expressa na exposio de motivos (da proposta de lei),18 ou de outro ser o esprito do sistema, ou ainda de outro ser o resultado da interpretao sistemtica... A questo surgiu, uma vez mais, a propsito dos acidentes pobre Agns Blanco, que nunca mais ganhas o merecido sossego! (mas) de viao os mesmos que, antes da reforma, constituam um exemplo de escola da ilogicidade dos critrios de distino entre gesto publica e gesto privada, e da injustia da respectiva utilizao como critrio de determinao da competncia do juiz.19 E a interpretao literalista de certa jurisprudncia (buscando uma justificao nova para uma soluo velha) veio colocar a questo de saber se a expresso haja lugar a responsabilidade das pessoas colectivas pblicas (em vez da referncia, sem mais, responsabilidade daquelas) no quereria dizer que a competncia da jurisdio administrativa apenas existiria nos casos em que as entidades pblicas ocupassem a posio de rs, mas no quando tivessem assumido o papel de autoras (tanto origi nria como supervenientemente). O que significava, nos referidos casos dos acidentes de viao, que s quando os lesados exigissem uma indemnizao da Administrao, configurando a entidade em causa como r, que seriam competentes os tribunais administrativos, mas no assim quando fosse a Administrao a demandar os particulares ou uma entidade seguradora, ou at mesmo quando, numa aco iniciada contra uma entidade administrativa, esta contestasse mediante a apresentao de um pedido reconvencional, casos em que a competncia seria (continuaria a ser) dos tribunais judiciais. Ora, uma tal soluo pareceme manifestamente contrria ao regime consagrado pelo Cdigo, e isto por trs ordens de razes principais: 1. se a clusula, ou o critrio geral de determinao da jurisdio competente o da natureza da relao (como resulta do artigo 212, n 3, da Constituio e do artigo 1, n 1, do ETAF), sendo as situaes identificadas no artigo 4 meramente exemplificativas,
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Segundo a Exposio de Motivos da Proposta de Lei do ETAF, a jurisdio administrativa passa, assim, a ser competente para a apreciao de todas as questes de responsabilidade civil que envolvam pessoas colectivas de direito pblico, independentemente da questo de saber se tais questes se regem por um regime de direito pblico ou de direito privado (vide MINISTRIO DA JUSTIA, Reforma do C. A., cit., v. III, p. 14 e 15) Vide VASCO PEREIRA DA SILVA, Responsabilidade A. em M. de A., cit., in Ventos de M. no C. A., cit., p. 19 e ss. (mx. p. 26 e 27).

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ento como que uma s e a mesma relao jurdica pode ser simultaneamente qualificada como administrativa e no administrativa, para efeitos contenciosos, consoante a posio ocupada pela entidade pblica seja a de r ou a de autora? Ou pior ainda como que um litgio administrativo, em que o particular intentou uma aco administrativa contra uma auto ridade pblica, perante um tribunal administrativo, perde tal qualificao, passando para a rbita dos tribunais judiciais, se a Administrao vier a deduzir posteriormente um pedido recon vencional? Uma tal soluo seria no s manifestamente ilgica pois, quer o pedido seja dirigido contra a Administrao, quer contra os privados, quer ainda venha a surgir reciprocidade de pedidos, a natureza da relao jurdica sempre a mesma , como ilegal, por contrariar os critrios de determinao da jurisdio competente, introduzidos pela reforma do Conten cioso Administrativo que consagram a natureza da relao jurdica como critrio geral (e aberto) de determinao da juris dio competente, bem como a unidade jurisdicional no dom nio da responsabilidade civil administrativa. O que afasta limi narmente a possibilidade do mesmo litgio, referente mesma relao jurdica, poder ser da competncia tanto dos tribunais administrativos como dos judiciais. Nem se diga que o acto danoso, mesmo que integrado na funo administrativa, por ser de gesto privada, ou de direito privado, no seria suficiente para qualificar a relao jurdica em que se integra como administrativa.20 Pois, tratandose de uma actuao de natureza tcnica, como a actividade do condutor, no faz sentido qualificla como de gesto pblica ou privada, pois no est em causa o exerccio de qualquer pretenso poder, da mesma maneira como no pode ser qualificada como

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Neste sentido, ainda que dubitativamente, MRIO ESTEVES DE OLIVEIRA / RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, escrevem que a nossa nica dvida se, no estando esse preceito legal limitado aos danos provocados por um acto de direito privado praticado no quadro de actividades funcionalmente administrativas, no deveria estabelecer-se aqui outros limites, parecendo exagerado que os tribunais administrativos passem agora a conhecer da responsabilidade, por exemplo, por acidentes de viao (MRIO ESTEVES DE OLIVEIRA / RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, Cdigo de P. nos T. A. e E. dos T. A. e F. A., cit., v. I, p. 59).

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de direito pblico ou privado, por no possuir natureza jurdica.21 22 Do ponto de vista da actuao administrativa, do que se trata , pois, de uma actuao tcnica ou informal, que se integra no exerccio da funo administrativa, pelo que, administrativa tambm a relao jurdica em que se insere e administrativa deve, por isso, ser a jurisdio competente para o julgamento do litgio que venha a ter lugar, independentemente da posio processual ocupada, na aco em causa, pela autoridade pblica. Mas, mesmo admitindo sem conceder, que a actuao em si mesma no era administrativa, nomeadamente por ser de gesto privada, ainda se deveria entender que a respectiva ligao ao exerccio da funo administrativa transformaria qual toque de Midas a relao jurdica em causa, tornandoa administrativa, em virtude da existncia de outros elementos de conexo (como estar em causa a actuao de um sujeito pblico, no caso do acidente de viao, provocado pelo motorista, no desempenho da sua tarefa ao servio da Administrao, mas poderia tratarse, em casos diferentes, de qualquer outro ndice de qualificao, designadamente a prossecuo de fins de interesse pblico) que conduziriam a esse resultado. J que a noo de relao jurdica administrativa, consagrada no nosso ordenamento jurdico, em razo dos mltiplos ndices de qualificao utilizados, suficientemente aberta e flexvel para admitir vrios nveis ou graus quanto s suas prprias natureza e caractersticas. Assim, de acordo com o critrio consagrado pelo nosso ordenamento jurdico, todo o contencioso da responsabilidade civil administrativa (e no apenas o que corresponderia ao desempenho de tarefas essenciais, mas inclundo tambm as tarefas complementares ou auxiliares de reali zao da funo administrativa), sem fazer qualquer distino entre uma suposta actuao de gesto pblica ou de gesto privada, seria sempre da competncia da jurisdio administrativa. O que poderia at ser repre sentado graficamente atravs de crculos concntricos, uns mais prximos, outros mais distantes (como seria o caso dos nossos acidentes de viao) do ncleo central dos litgios em matria de responsabilidade civil
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Muito sugestivo, a este ttulo, o exemplo referido por FABER da actuao tcnica de um controlador areo, instalado numa torre de controlo, o qual, ao indicar a um avio qual a altitude aconselhada, bem pode estar a praticar um acto administrativo, mas o comandante do avio no seria de todo capaz de entender essa linguagem. Pois o que releva, nesse caso, antes a comunicao de uma informao e uma garantia de segurana (a segurana de voo garantida pela ausncia de perigo se ele seguir a altitude de voo indicada) (FABER, Vorbemerkungen zu einer T. des V. in der N. G., in Auf einem Dritten W. F. fuer H. R. zum s. G., cit., p. 291). Para um maior desenvolvimento da questo, vide VASCO PEREIRA DA SILVA Responsabilidade A. em M. de A., cit., in Ventos de M. no C. A., cit., p. 19 e ss. (mx. p. 26 e ss.).

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administrativa, mas todos correspondentes a relaes jurdicas objecto da jurisdio administrativa; 2. o suposto argumento, segundo o qual resultaria da letra da lei que s seriam de qualificar como administrativos os litgios dirigidos contra a Administrao, pois s esses que corresponderiam expresso haja lugar a responsabilidade das pessoas colectivas pblicas, no faz qualquer sentido. Desde logo, equvoco, mesmo da perspectiva da simples anlise literal, pois no s a expresso haja lugar pouco rigorosa (no tendo necessariamente o sen tido exacto pretendido, de implicar que se trata apenas de litgios em que a Administrao seja r), como tambm a globalidade da frmula empregue (questes em que, nos termos da lei, haja lugar a responsabilidade civil das pessoas colectivas pblicas) se presta a vrias interpretaes, designadamente a de se poder considerar, antes, que o legislador se refere s questes em que ocorre, ou a que seja aplicvel, o regime (nos termos da lei) da responsabilidade civil pblica (j que a referncia s pessoas colectivas pblicas se destina tambm a identificar o regime jurdico da responsabilidade civil administrativa, em razo da matria e no em funo do estatuto da pessoa pblica, uma vez que ele aplicvel, como se refere na alnea i, tanto a sujeitos pblicos como privados). Mais importante ainda. Mesmo admitindo sem conceder que, da anlise literal de expresses desgarradas do preceito, resultava o sentido unvoco pretendido o que, como se demonstrou, no o caso , qual poderia ser, ento, a sua relevncia, quando a interpretao global da norma (assim como das demais que regulam o contencioso da responsabilidade civil) aponta de forma inequvoca para a consagrao de um regime de unidade jurisdicional do contencioso da funo administrativa, afastando a velha dicotomia gesto pblica / gesto privada? Ainda mais quando, de acordo com as boas regras de interpretao, dever presumirse que o legislador consagrou as solues mais acertadas e se exprimiu da forma mais adequada... Pelo que, considerando que o legislador instaurou um sistema de unidade jurisdicional em matria de responsabilidade civil administrativa, que afasta a relevncia processual da anterior distino entre gesto pblica e gesto privada que um resultado interpretativo pacifica e unanimemente aceite , foroso , ento, concluir tanto
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em virtude da anlise literal como da sistemtica pela aplicao desse regime a todo o universo da responsabilidade civil no mbito da funo administrativa e, designadamente, a relaes como a dos referidos acidentes de viao, e no o contrrio. Por ltimo, falar de um argumento histrico, baseado apenas numa variao equvoca da letra do preceito, pretendendo atribuirlhe um sentido que no encontra qualquer fundamento nos trabalhos prepa ratrios e que, pelo contrrio, at os contradiz (vide a j referida declarao de motivos da proposta de lei), pois o que se conhece desses documentos , precisamente, a inteno expressa de instaurao de um regime de unidade jurisdicional para o contencioso da responsabilidade civil administrativa, um absurdo. Ironizando, quase que se poderia dizer que a referida interpretao no s no encontra qualquer apoio no elemento histrico, como aquilo que procura fazer reconstruir a histria, procurando uma nova justificao para continuar a seguir a soluo do direito anterior, mesmo apesar de manifestamente desconforme com o novo regime institudo pela reforma; 3. o facto de se qualificar como administrativa uma relao jurdica, em que a Administrao que apresenta um pedido dirigido contra um particular, e no o contrrio, no s no algo to extraor dinrio, que possa pr em causa a natureza da relao controvertida, como tambm corresponde mesmo a uma soluo que o legislador entendeu consagrar, tanto para o domnio da responsabilidade civil administrativa, como para outras situaes similares. Na verdade, na nossa ordem jurdica, no que respeita responsa bilidade civil pblica, para alm do caso (que originou estes considerandos) dos referidos acidentes de viao, existe uma outra situao em que a lei tanto estabelece a aplicabilidade do direito da responsabilidade civil administrativa tambm actuao de sujeitos privados, como prev a possibilidade de as relaes administrativas, da decorrentes, virem a dar origem a litgios, originando processos em que sejam esses mesmo particulares (e j no as entidades administrativas) a ocupar a posio de rus (como decorre da alnea i, do n 1, do artigo 4 do ETAF). Por outro lado, fora do domnio da responsabilidade civil pblica, o Cdigo de Processo prev, a vrios ttulos, a possibilidade de existirem processos em que sejam os particulares a ser demandados atravs de uma aco administrativa, que tanto pode ser intentada por uma autoridade
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administrativa, como por outro particular tal , nomeadamente, o caso da modalidade de aco comum prevista no n 3, do artigo 37 do CPTA (e de que anteriormente se tratou). Da, que no faa qualquer sentido pretender colocar fora do mbito da jurisdio administrativa, aqueles litgios, como o dos acidentes de viao, que devem ser considerados administrativos para o efeito da determinao do tribunal competente (nos termos dos artigos 1 e 4 do ETAF), s porque, naquele processo, o pedido foi dirigido contra o particular e no contra uma autoridade administrativa, ou pior ainda porque, tendo sido o pedido apresentado contra uma entidade administrativa, esta ripostou mediante um pedido reconvencional. Antes, a posio ocupada pelos sujeitos processuais, independentemente de se tratar de um particular ou de uma autoridade administrativa, em nada afecta a natureza da relao jurdica controvertida, nomeadamente para o efeito da determinao do tribunal competente. Voltando interpretao das disposies relativas responsabilidade civil pblica, a alnea h, do n 1, do artigo 4, do ETAF, atribui juris dio administrativa a competncia de julgamento dos litgios em matria de responsabilidade civil extracontratual dos titulares de rgos, fun cionrios, agentes e demais servidores pblicos. Tratase de uma norma que completa a previso da alnea g, do n 1, do mesmo artigo, referente responsabilidade civil por comportamentos imputveis ao Estado e a outras pessoas colectivas pblicas, tambm relativamente s actuaes de titulares de rgos, funcionrios, agentes e demais servidores pblicos. Da resultando a competncia da jurisdio administrativa relativamente globalidade do contencioso da responsabilidade civil pblica, pondo termo indesejvel dualidade de jurisdies antes existente. Por ltimo, atribuise jurisdio administrativa o julgamento dos litgios no domnio da responsabilidade civil extracontratual dos sujeitos privados, aos quais seja aplicvel o regime especfico da responsabilidade do Estado e demais pessoas colectivas de direito pblico (artigo 4, n 1, alnea i). Tal significa alargar o regime da responsabilidade civil pblica no s aos casos de Administrao pblica sob forma privada, resultantes da fuga para o direito privado23 (at porque esses, em ltima anlise, poderiam mesmo ser considerados como integrando a Administrao
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MARIA JOO ESTORNINHO, A Fuga para o D. P. C. para o E. da A. de D. P. da A. P., cit.

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pblica, tanto em sentido material como orgnico),24 como sobretudo queles em que entidades privadas colaboram com a Administrao pblica no exerccio da funo administrativa. Verificandose, aqui, um alargamento do mbito da jurisdio administrativa o qual, digase de passagem, vivamente de saudar, at por ir ao encontro das mais recentes transformaes da moderna Administrao Infraestrutural , que decorre da substituio de critrios de poder por critrios teleolgicos, passando agora a haver um regime jurdico unificado da responsabilidade civil pblica, aplicvel sempre que esteja em causa o exerccio da funo administrativa (independentemente da natureza jurdica dos sujeitos causadores do dano). Relativamente a esta disposio legislativa, temse discutido o pro blema de saber se ela ou no imediatamente aplicvel. Por um lado, Mrio Aroso de Almeida e Diogo Freitas do Amaral entendem que, na ausncia de disposies de direito substantivo que prevejam a aplicao do regime especfico da responsabilidade do Estado e demais pessoas colectivas de direito pblico a entidades privadas, parece que a previso do artigo 4, n 1, do ETAF, permanecer sem alcance prtico: os tribunais administrativos no sero competentes para apreciar a responsabilidade de entidades privadas por no haver norma que submeta essas entidades ao regime da responsabilidade civil extracontratual das entidades pblicas.25 Por outro lado, Vieira de Andrade admite que, em coerncia com a alnea d), talvez se deva presumir a aplicabilidade do regime substantivo de direito pblico, pelo menos relativamente responsabilidade por exerccio de poderes pblicos por concessionrios (por exemplo, concesses translativas, de servios pblicos ou de obras pblicas) e por entes privados de mo pblica (por exemplo, as administraes porturias).26 Pela minha parte, concordo com esta ltima posio, tanto em razo do critrio geral e aberto das relaes jurdicas administrativas (artigo 1, n 1, do ETAF), como em funo das normas que o concretizam, a ttulo meramente exemplificativo, quer no que respeita ao alargamento da jurisdio administrativa aos litgios decorrentes da actuao dos
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Vide neste sentido MARIA JOO ESTORNINHO, A Fuga para o D. P. C. para o E. da A. de D. P. da A. P., Almedina, Coimbra, 1999; VASCO PEREIRA DA SILVA, Verde C. de D. L. de D. A., cit., p. 118 e 119; JOO CAUPERS, Introduo ao D. A., cit., p. 91 e ss. M. AROSO DE ALMEIDA / D. FREITAS DO AMARAL, Grandes Linhas da R. do C. A., cit., p. 38 e 39. VIEIRA DE ANDRADE, A Justia A. (L.), cit., p. 125, nota 189. Esta posio parece merecer tambm a concordncia (ainda que expressa de forma muito dubitativa) de MRIO ESTEVES DE OLIVEIRA / RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, Cdigo de P. nos T. A. e E. dos T. A. e F. A., cit., v. I, p. 61.

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particulares que colaboram no exerccio da funo administrativa (artigo 4, n 1, alnea d)), quer no que se refere ao contencioso da responsabilidade civil administrativa (artigo 4, n 1, alneas g), h), i)). Pois, os sujeitos privados, aos quais seja aplicvel o regime especfico da responsabilidade civil administrativa (como se refere na alnea i, do referido artigo), so precisamente aqueles que auxiliam a Administrao na prossecuo da funo administrativa (como tpico do actual modelo de Estado Regulador e Infraestrutural) seja a ttulo transitrio, nomeadamente em razo de um contrato de concesso, seja a ttulo definitivo, quando esteja em causa uma instituio particular de interesse pblico , no quadro de relaes jurdicas qualificadas como administrativas para efeitos contenciosos (nos termos da alnea d), do mesmo artigo). Da que, a meu ver, para a aplicao imediata do regime contencioso da responsabilidade civil administrativa aos particulares, que colaboram no exerccio da funo administrativa, no sejam necessrias quaisquer outras disposies legislativas, que no as j referidas (artigos 1, n 1, e 4, n 1, alneas g), h), i) do ETAF). Ainda que se subscrevessem, em parte, as preocupaes e os anseios daqueles que defendiam a necessidade de uma boa lei (substantiva) da responsabilidade civil pblica (mesmo se no depende dela a imediata aplicao do regime contencioso), de modo a compatibilizar o direito material da responsabilidade civil extracontratual da funo administrativa com as novas opes processuais tomadas pelo legislador da reforma (e que so, desde logo, aplicveis). J no que respeita delimitao negativa do mbito da jurisdio, a unificao do contencioso da responsabilidade civil pblica parece no ter sido realizada da maneira mais adequada. Pois, ao no ter levado essa unificao at s ltimas consequncias, o legislador acabou por admitir certas situaes em que se continua a verificar a dualidade de jurisdies, mesmo que de carcter muito limitado. Isso resulta, desde logo, do afastamento da jurisdio administrativa da apreciao das aces de responsabilidade por erro judicirio cometido por tribunais pertencentes a outras ordens de jurisdio, bem como das correspondentes aces de regresso (artigo 4, n 3, alnea a), do ETAF). De facto, se bem se compreende que o julgamento das questes da existncia ou no de erro judicirio caiba jurisdio no mbito da qual a sentena foi emitida (em razo da especialidade de matrias, que constitui o principal fundamento da instituio de jurisdies separadas), j o
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mesmo no procede quanto questo do julgamento da responsabilidade civil por erro judicirio, que diferente da anterior (ainda que dela dependente). Pois, uma coisa apurar se houve ou no erro judicirio o que deveria ser matria da jurisdio de onde provm a sentena contestada , outra coisa diferente saber se, tendo este ocorrido, deve ou no haver lugar responsabilidade civil extracontratual do tribunal (ou, melhor, do Estado em que este se integra), ou do(s) juiz(es), pela deciso que foi tomada e isso deveria ser sempre da competncia dos tribunais administrativos, a quem se quis atribuir a globalidade dos litgios em matria de responsabilidade civil pblica. Tal como est, a norma em apreo remete tanto a deciso acerca do erro judicirio, como a da responsabilidade, para a jurisdio de onde provm a sentena contestada, o que cria uma indesejvel mesmo se limitada dualidade de jurisdies no contencioso da responsabilidade civil pblica.27 Em sntese, de todas as inovaes referidas resulta, muito claramente, a inteno do legislador da reforma do Contencioso Administrativo no sentido do alargamento do mbito da jurisdio administrativa e da uniformizao do regime jurdico da responsabilidade civil pblica. Mas (pelo menos at nova lei de responsabilidade civil Pblica v. infra), apesar de abandonada a dualidade de jurisdies, no desaparecera, no entanto, a dualidade de regimes jurdicos, dada a ausncia de um diploma regulador da responsabilidade civil pblica conforme ao processo. O que conduzia ao resultado paradoxal de continuar a ser necessrio, para a determinao do regime jurdico (substantivo) aplicvel, saber se se estava perante uma actuao de gesto pblica ou de gesto privada (seja l o que isso for!...). Assim, no que se refere responsabilidade civil administrativa, por um lado, o afastamento da dualidade de jurisdies vai obviar a muitos dos inconvenientes, decorrentes das dvidas e dos conflitos relativos competncia dos tribunais, que anteriormente se verificavam os quais,
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Mas, iguais crticas poderiam ser dirigidas ainda que no se trate de matria que diga, exclusivamente, respeito responsabilidade civil pblica a outras disposies de delimitao negativa do mbito da jurisdio administrativa, nomeadamente, que afastam do contencioso administrativo o julgamento de actos materialmente administrativos do Presidente do Supremo Tribunal de Justia ou do Conselho Superior da Magistratura e do respectivo Presidente (vide as alneas b), c), do n 3, do referido artigo 4 do ETAF); ou que fazem ressurgir algumas situaes (sempre) injustificveis (numa democracia e num Estado de Direito) de privilgio de foro (vide o artigo 24, n 1, alnea f, do E.T.A.F., que reserva para a Seco de Contencioso do Supremo Tribunal Administrativo, certas aces do contencioso da responsabilidade civil pblica propostas contra magistrados do Ministrio Pblico e juzes do Supremo Tribunal Administrativo e do Tribunal Central Administrativo).

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digase em abono da verdade, constituam a consequncia mais gravosa, do ponto de vista da tutela dos direitos dos particulares, do sistema antes vigente. Mas, por outro lado, a subsistncia da dualidade de regimes jurdicos (substantivos) no domnio da responsabilidade administrativa que j antes era ilgica deixava de fazer qualquer sentido, no apenas pela (antes) referida ausncia de critrio de distino entre gesto pblica e gesto privada, como tambm pela inadequao material do regime aplicvel. J que tanto o regime jurdico da responsabilidade civil da Administrao Pblica, relativo aos denominados actos de gesto pblica (constante do D.L. n 48 051, de 21 de Novembro de 1967, vigente at ao surgimento da Lei n 67/2007, de 31 de Dezembro), como o aplicvel aos denominados actos de gesto privada (constante do Cdigo Civil, aprovado pelo D.L. n 47 344, de 25 de Novembro de 1966), que datavam da dcada de 60, eram anteriores s mudanas jurdicas introduzidas pela Constituio e pela Unio Europeia, pelo que no eram mais adequados (mesmo admitindo que o possam ter sido anteriormente, e no obstante a sua indiscutvel qualidade tcnica) s actuais realidades do universo da responsabilidade civil pblica (ou privada). Na verdade, de h muito que os administrativistas vinham chamando a ateno, quer para a necessidade de compatibilizar o diploma regulador da responsabilidade civil extracontratual por actos de gesto pblica (D.L. 48 051, de 21 de Novembro de 1967)28 com as disposies constitucionais
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Muito discutida era, nomeadamente, a questo de saber se a responsabilidade solidria do Estado e das demais entidades pblicas com os titulares dos seus rgos, funcionrios ou agentes, estabelecida no artigo 22 da Constituio, determinava ou no a inconstitucionalidade dos artigos 2 e 3, nos. 1 e 2, do D.L. N 48 051, de 21/11/1967. Dando prevalncia s opes da lei fundamental sobre as solues legislativas, pronunciavam-se no sentido da inconstitucionalidade: GOMES CANOTILHO / VITAL MOREIRA, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, 3. edio, Coimbra Editora, 1993, p. 122 e seguintes; RUI MEDEIROS, Ensaio sobre a R. C. do E. por A. L., cit., p. 92 e ss.; Aces de R. E. do R. J. e C. para uma R., cit., p. 37 e ss.; RUI MEDEIROS, Anotao ao artigo 22 da Constituio, in JORGE MIRANDA / RUI MEDEIROS, Constituio Portuguesa Anotada, tomo I, Coimbra Editora, Coimbra, 2005, p. 209 e seguintes (maxime p. 214 e 215); PAULO OTERO, Responsabilidade Civil Pessoal dos Titulares dos rgos, Funcionrios e Agentes da Administrao do Estado, in in J. L. MARTNEZ LPEZ-MUNIZ / A. CALONGE VELZQUEZ, La Responsabilidad P. de los P. P., cit., p. 489 e ss. (mx. p. 494 e ss.); JORGE MIRANDA, A Constituio e a Responsabilidade Civil do Estado, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Rogrio Soares, Coimbra Editora, 2001, Coimbra, p. 927 e ss.; FREITAS DO AMARAL, Interveno (no Colquio sobre a Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado), in MINISTRIO DA JUSTIA, Responsabilidade C. E. do E., cit., p. 43 e ss. (mx. p. 46); FAUSTO DE QUADROS, Interveno (no Colquio sobre a Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado), in MINISTRIO DA JUSTIA, Responsabilidade C. E. do E., cit. p. 53 e ss.; CARLOS CADILHA, Responsabilidade da Administrao Pblica, in MINISTRIO DA JUSTIA, Responsabilidade C. E. do E., cit. p. 235 e ss. Em sentido contrrio, dando prevalncia s solues do legislador ordinrio sobre as opes constitucionais, consideravam no existir inconstitucionalidade: VIEIRA DE ANDRADE, Panorama Geral do Direito da Responsabilidade Civil da Administrao Pblica em Portugal, in J. L. MARTNEZ LPEZ-MUNIZ / A. CALONGE VELZQUEZ, La Responsabilidad P. de los P. P., cit., p. 39 e ss. (maxime p. 52 e ss.); SINDE MONTEIRO, Aspectos Particulares da Responsabilidade Mdica, in Direito da Sade e Biotica, Lex, Lisboa, 1991, p. 133 e seguintes; MARGARIDA CORTEZ, Contributo para uma Reforma da Lei de Responsabilidade Civil

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(artigos 22 e 271 da Constituio), quer para a necessidade de colmatar os dfices de regulao material das respectivas normas, designadamente no que respeita ao tratamento de questes como a culpa de servio, a responsabilidade solidria e o direito de regresso, o concurso de culpas, a compatibilizao da aco de responsabilidade civil com outros meios processuais declarativos e executivos do contencioso administrativo, entre tantos outros.29 Mas o mesmo vale para o regime da responsabilidade civil por actos de gesto privada. Em primeiro lugar, mesmo no que respeita s prprias relaes jurdicoprivadas, o regime da responsabilidade civil extracontratual parece necessitar de ser repensado e reconstrudo em funo das novas realidades sociais e jurdicas. Basta observar que a maior parte das regras jurdicas relativas responsabilidade civil no se encontra mais contida no Cdigo Civil, mas fora dele, em numerosos diplomas avulsos tal , designadamente e sem qualquer pretenso de exaustividade, o caso de matrias como a dos seguros, da circulao automvel, do ambiente, da qualidade dos produtos e da certificao de empresas, das viagens e do turismo, da construo civil, dos elevadores,
da Administrao, in MINISTRIO DA JUSTIA, Responsabilidade C. E. do E., cit. p. 257 e ss. (mx. p. 259); JOO CAUPERS, Os Malefcios do Tabaco, in Cadernos de Justia Administrativa, n 46, Julho / Agosto, 2004, p. 3 e seguintes. Esta ltima orientao no sentido da no inconstitucionalidade dos referidos preceitos da Lei da Responsabilidade Civil do Estado e demais Pessoas Pblicas que, de resto, tendia j a ser maioritria na jurisprudncia administrativa, foi depois sufragada pelo Tribunal Constitucional (Acrdo do Tribunal Constitucional n 236 / 2004, de 13 / 4 / 2004). Ora, independentemente da minha posio ser favorvel tese da inconstitucionalidade (vide VASCO PEREIRA DA SILVA, Responsabilidade Administrativa em Matria de Ambiente, Principia, Lisboa, 1997; Era uma vez... O C. da R. C. P., cit., in Cadernos de J. A., cit., n 40, p. 60 e ss.) e na impossibilidade de fazer aqui uma discusso mais aprofundada da questo, por ser do foro substantivo , creio, no entanto, que era indiscutvel a necessidade de conjugao articulada das normas constitucionais com as normas ordinrias da responsabilidade civil pblica. E isto tanto da perspectiva daqueles que, defendendo a inconstitucionalidade das normas em questo, desejavam que o legislador procedesse sua substituio, como do ponto de vista daqueles que, considerando no se verificar tal inconstitucionalidade, no obstante, se confrontavam com delicados problemas de interpretao, que gostariam de ver resolvidos pela via legislativa. Tanto mais que a necessidade de harmonizao das disposies constitucionais com as da legislao ordinria no se colocava apenas em face das referidas disposies, mas se poderia equacionar tambm em face de outros preceitos do D.L. n 48 051, nomeadamente do artigo 3 (o problema da solidariedade, em caso de acto que excede os limites das funes), ou em face do artigo 7 (em razo da subalternizao da responsabilidade impugnao, quando se trata de direitos fundamentais autnomos). Neste sentido, vide por todos RUI MEDEIROS, Ensaio sobre a R. C. do E. por A. L., cit., p. 92 e ss.; Aces de R. E. do R. J. e C. para uma R., cit., p. 37 e ss; Responsabilidade Civil dos Poderes Pblicos Ensinar e Investigar, Universidade Catlica Editora, Lisboa, 2005; MARIA DA GLRIA GARCIA, A Responsabilidade Civil do Estado e demais Pessoas Colectivas Pblicas, Conselho Econmico e Social, Lisboa, 1997; FREITAS DO AMARAL, Interveno (no C. sobre a R. C. E. do E.),cit., in Responsabilidade C. E. do E., cit., p. 43 e ss.; FAUSTO DE QUADROS (coorden.), Responsabilidade Civil Extracontratual da Administrao Pblica, 2: edio, Almedina, Coimbra, 2004; Interveno (no C. sobre a R. C. E. do E.), cit., in Responsabilidade C. E. do E., cit. p. 53 e ss.; CARLOS CADILHA, Responsabilidade da A. P., cit., in Responsabilidade C. E. do E., cit. p. 235 e ss; MARGARIDA CORTEZ, Contributo para uma R. da L. de R. C. da A., cit., in MINISTRIO DA JUSTIA, Responsabilidade C. E. do E., cit. p. 257 e ss. (mx. p. 259)

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do gs, das embarcaes de recreio, dos explosivos, da mediao imobiliria, da actividade mdica, dos produtos defeituosos, das empresas de segurana, dos transportes... tal a quantidade de matrias novas, mas tambm (e, sobretudo) de novos princpios e de regras jurdicas, que se encontram reguladas fora do Cdigo Civil, que se torna legtimo questionar se este ainda regula o regime geral da responsabilidade civil, constando os regimes especiais de diplomas avulsos, ou se, pelo contrrio, no se tornou ele prprio em mais um regime especial? No , por isso, de admirar que, em resultado de todas as transfor maes que se tm verificado ao nvel do direito da responsabilidade civil extracontratual, seja cada vez mais sentida a necessidade de reconstruir a parte geral e de reorganizar as partes especiais deste domnio jurdico, da mesma forma como se verifica uma tendncia para o surgimento de ini ciativas de reforma do direito privado nesta matria (integradas ou no em projectos de reforma legislativa, mais amplos), tanto escala nacional como europeia (vide, designadamente, as recentes tentativas de criao de um direito europeu da responsabilidade civil, ou dos contratos,30 ou o anunciado projecto de reforma do Cdigo Civil portugus). Da a minha estranheza perante as resistncias que certos sectores da doutrina civilsti ca portuguesa tm vindo a manifestar quanto necessidade de reforma do regime da responsabilidade civil ou, mais amplamente, do Cdigo Civil, que so dificilmente compreensveis pelo menos, da perspectiva da doutrina administrativista que, de h muito, clama pela necessidade de mudana do regime da responsabilidade civil da Administrao. Como se fosse possvel, perdoeseme a ironia, fazer parar (a aplicao de) as leis no tempo, e se pretendesse resolver, sem mais, os actuais problemas de responsabilidade civil automvel, area, ou mesmo espacial, com base nas disposies aplicveis s quadrigas, no Direito Romano... Em segundo lugar, as regras do direito privado da responsabilidade civil so totalmente inadequadas para o domnio das relaes jurdicas administrativas, j que delas muitas vezes no consta, ou s consta de forma muito deficiente, o tratamento de questes que so essenciais do ponto de vista jurdicopblico, como , designadamente, o caso das especificidades da responsabilidade das pessoas colectivas pblicas, ou da
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Sobre as mais recentes evolues no Direito Europeu dos Contratos vide a Comunicao da Comisso ao Parlamento Europeu e ao Conselho Maior Coerncia no Direito Europeu dos Contratos Plano de Aco (2003 / C 63 / 01), in Jornal Oficial da Unio Europeia, de 15.3.2003.

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chamada culpa de servio, ou da lgica tendencialmente mais objectiva da responsabilidade civil pblica, seja pelo risco, seja (sobretudo) pelo sacrifcio ou por actos lcitos. Daqui resultando que no apenas no justificvel a distino entre gesto pblica e gesto privada, como tambm a prpria remisso para o direito privado significa a aplicao de um regime jurdico de responsabilidade civil que no tem em conta a realidade das relaes jurdicoadministrativas (como o so, indiscutivelmente, as respeitantes responsabilidade ocasionada por actos ditos de gesto privada, que ocorrem no exerccio da funo administrativa) e que s muito dificilmente compatibilizvel com a natureza e funo daquelas. Por tudo isto, em minha opinio, pelo menos at 2008 (mas veremos, j de seguida, como as coisas se colocam, hoje em dia), ainda era tempo de reforma legislativa neste domnio. E o caminho a seguir, entre ns, de iure condendo, no deveria passar somente pela elaborao de uma lei da responsabilidade civil pblica, aplicvel a todo o universo das relaes jurdicopblicas ou seja, reguladora da responsabilidade civil relativa a todas as funes estaduais (poltica, legislativa, administrativa e judicial) e, nomeadamente, no que respeita administrao, criadora de um regime de responsabilidade de todos os comportamentos de sujeitos pblicos e particulares no exerccio da funo administrativa , como tambm pelo aproveitamento da oportunidade (criada pela necessidade de completar a reforma do Contencioso Administrativo) para repensar todo o regime geral da responsabilidade civil, mediante a reformulao das regras de Direito Civil a aplicar globalidade das relaes jurdicoprivadas. uma vez... uma vez, uma menina chamada Maria... Ins... Rita... um menino chamado Joo... Pedro.... Manuel... Os pais da criana comearam por se dirigir aos tribunais judiciais, pedindo uma indemnizao pela actuao administrativa danosa, mas estes no conheceram do seu pedido, alegando falta de competncia, por se tratar da Administrao. Os pais da criana dirigiram-se, ento, ao tribunal administrativo, que se declarou competente para conhecer do litgio, embora tenha considerado existirem dvidas quanto ao modo de interpretao correcta da repartio jurisdicional de competncias efectuada pela reforma do Contencioso Administrativo. Mas, logo de seguida, voltou a confuso. O tribunal no sabia muito bem como resolver o imbrglio legislativo de saber se devia aplicar o novo regime da
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responsabilidade civil administrativa, qualificando a situao como correspondente ao exerccio de prerrogativas de poder pblico ou regulada por disposies ou princpios de poder pblico; ou, pelo contrrio, se ainda poderia ser aplicado o regime de direito privado. Ao mesmo tempo, o juiz estava preocupado com a deciso a tomar, pois nunca se sabe quando que ela poderia vir a, eventualmente, dar lugar a responsabilidade pelo exerccio da funo jurisdicional. Pois, ele conhece as histrias que se contam acerca da possvel responsabilizao dos juzes, e at ouviu o sindicato falar na necessidade de seguro, pelo que, cautela ainda para mais, tratando-se de uma indemnizao a pagar pelo Estado, ou seja por todos ns, em contexto de crise econmica , talvez seja melhor no arriscar... Coitadinha da Agns, cuja histria, para alm dos profundos traumas de infncia causados ao Direito Administrativo, no pra de encontrar mil e uma formas, de h sculos a esta parte, para se repetir!... Ao fim de tantos anos e de vrias tentativas goradas, surge finalmente o novo regime da responsabilidade civil pblica (Lei n 67/2007, de 31 de Dezembro). No cabendo, aqui e agora, fazer uma anlise detalhada do novo regime substantivo estabelecido, importa antes analislo na perspectiva do Contencioso Administrativo.31 E aquilo que, desde logo, se oferece dizer, que ficou bastante aqum das expectativas... Em primeiro lugar, o regime da responsabilidade civil pblica aplica se aos danos resultantes do exerccio da funo legislativa, jurisdicional e administrativa (artigo 1, n 1), harmonizandose assim o regime substantivo da responsabilidade civil de acordo com a prvia unifor mizao jurisdicional. Ora, uma tal soluo teoricamente correcta e conforme reforma do contencioso administrativo veio a revelarse, na prtica, dotada de efeitos secundrios considerveis, j que no s ela responsvel por todos os atrasos no surgimento do diploma como de quase todas as crticas que ele tem sofrido, como tambm pelo facto dela ter vindo a desviar a discusso da responsabilidade civil pblica, que deixou de se ocupar com a funo administrativa para passar a preocuparse com a funo jurisdicional. Em segundo lugar, onde se pretendia um regime que acabasse de forma clara com a dualidade legislativa esquizofrnica, pondo termo
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Sobre a nova lei de responsabilidade civil administrativa, vide MARCELO REBELO DE SOUSA / ANDR SALGADO DE MATOS, Responsabilidade Civil Administrativa Direito Administrativo Geral, tomo III, D. Quixote, Lisboa, 2008; PEDRO MACHETE A Responsabilidade da Administrao por Facto Ilcito e as Novas Regras de Repartio do nus da Prova, in Cadernos de Justia Administrativa, n 69 (Maio/ Junho 2008), p. 30 e seguintes.

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ilgica distino entre gesto pblica e gesto privada, que deixou de ter justificao em face da reforma do Contencioso Administrativo, o legislador trouxe a ambiguidade lingustica. Pois, de acordo com o artigo 1, n 2, da Lei n 67/ 2007, de 31 de Dezembro, correspondem ao exerccio da funo administrativa as aces e omisses adoptadas no exerccio de prerrogativas de poder pblico ou regulado por disposies ou princpios de direito administrativo. Isto, porque se certo que se pode interpretar cum grano salis a expresso actuao regulada por disposies ou princpios de direito admi nistrativo, em termos amplos, fazendoa corresponder a todo o universo da funo administrativa, no menos certo que a outra expresso utilizada, prerrogativas de poder pblico parece apontar para a necessidade de se proceder a distines de regime dentro da funo administrativa, permitindo doutrina e jurisprudncia fazer ressuscitar a antiga distino entre gesto pblica e gesto privada, que se julgava definitivamente extinta.32 Em minha opinio, a forma correcta de interpretar a referida norma a de considerar que ela pe termo a dicotomias legislativas, uni ficando todo o regime jurdico da funo administrativa em matria de responsabilidade civil. E isto, pelos seguintes argumentos: a) a expresso, mais restrita, prerrogativas de poder pblico aparece em alternativa (ou, o termo utilizado pelo legislador) outra, mais ampla, de regulao por normas ou princpios de direito administrativo. O que significa que o regime da responsabilidade civil administrativa aplicvel tanto s actuaes e omisses em que existam poderes de autoridade ou de gesto pblica (seja l o que for, que tais expresses signifiquem), como s demais, enquadrveis na funo administrativa por serem reguladas por normas ou princpios de direito administrativo, que devem incluir a, antes denominada, actuao de gesto privada; b) a referncia regulao por normas ou princpios de direito administrativo, apesar de equvoca, deve abranger as actuaes (antes) ditas de gesto privada. Pois, o legislador no fala somente em normas mas tambm em princpios, e porque na nossa ordem jurdica os princpios gerais da actividade administrativa
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Neste sentido, vide MARCELO REBELO DE SOUSA / ANDR SALGADO DE MATOS, Direito Administrativo Geral Responsabilidade Civil Administrativa, tomo III, Dom Quixote, Lisboa, 2008.

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(...) e as normas que concretizam preceitos constitucionais so aplicveis a toda e qualquer actuao da Administrao Pblica, ainda que meramente tcnica ou de gesto privada (artigo 2, n 5, do Cdigo de Procedimento Administrativo). O que significa que, por mais privado que seja qualificado o regime jurdico aplicvel a uma actividade administrativa, ele no pode nunca corresponder a uma fuga para o direito privado, pois quela continuam a ser tambm sempre aplicveis os princpios de Direito Administrativo; c) o legislador pretendeu unificar todo o regime da responsabilidade civil correspondente ao exerccio da funo administrativa, inde pendentemente da natureza da actividade ou do sujeito que a exerce. Isto mesmo resulta, quer dos nos. 3 e 4, do referido artigo 1, da lei da responsabilidade civil pblica (Lei n 67/2007, de 31 de Dezembro), que considera serem as respectivas regras aplicveis tanto aos titulares de rgos, funcionrios e agentes pblicos por danos decorrentes do exerccio da funo admi nistrativa como aos demais trabalhadores ao servio das entidades abrangidas; quer do n 5, do mesmo artigo que se aplica ainda responsabilidade civil de pessoas colectivas de direito privado e respectivos trabalhadores, titulares de rgos sociais, representantes legais ou auxiliares. Ou seja, o legislador adoptou um sentido amplo de funo administrativa para efeitos de responsabilidade civil administrativa, que abrange actuaes pblicas e privadas, assim como entidades pblicas e privadas. Em suma, se teria sido prefervel que o legislador da responsabilidade civil administrativa tivesse tido um pouco mais a psicanlise em dia, usando expresses menos equvocas, nem por isso se pode deixar de considerar que ele consagrou a unidade legislativa neste domnio, alar gando o respectivo mbito de aplicao e superando definitivamente a dualidade esquizofrnica da gesto pblica e da gesto privada. O que, de resto, est de acordo com as mudanas introduzidas pela reforma do Contencioso Administrativo, conduzindo tambm ao afastamento da dualidade de regimes jurdicos substantivos, cuja distino no s carecia de lgica, como tambm levava aplicao de regimes jurdicos inadequados realidade social e jurdica dos nossos dias.

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Mas, em termos psicanalticos, no apenas o legislador deveria ter sido mais categrico na afirmao de um regime jurdico comum da responsabilidade civil administrativa, como a dvida ou a discusso acerca da globalidade do regime jurdico da responsabilidade civil pblica pode pr em causa a efectividade da regulao estabelecida. Alm disso, perante a tibieza do legislador, mais necessria se torna ainda a interveno da doutrina e da jurisprudncia, assumindo sem complexos a necessidade de efectivao da responsabilidade administrativa como pilar basilar do Estado de Direito. Pois, s o estabelecimento de um regime de respon sabilidade civil comum a todo o universo da funo administrativa, ela borado de modo conforme ao processo, significaria a capacidade do Direito Administrativo portugus de interiorizar a moral da histria de Agns Blanco, de forma a estar em condies de lidar com os episdios traumticos da sua prpria infncia difcil e de os superar.
Informao bibliogrfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002 da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT): SILVA, Vasco Pereira da. sempre a mesma cantiga: o contencioso da responsabilidade civil pblica. Revista da Procuradoria-Geral do Municpio de Juiz de Fora RPGMJF, Belo Horizonte, ano 1, n. 1, p. 61-87, jan./dez. 2011.

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