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A nova priso preventiva: a outra face da proporcionalidade - Revista Jus

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Priso preventiva e a Lei n 12.403/11: a outra face da proporcionalidade

http://jus.com.br/revista/texto/20427
Publicado em 11/2011

Charles Emil Machado Martins (http://jus.com.br/revista/autor/charles-emil-machado-martins)

Analisa-se o novo tratamento da priso preventiva pela Lei n. 12.403/11, dentro da noo de que a proporcionalidade possui uma dupla dimenso e considerando que o processo penal um instrumento bifronte.
Resumo O objetivo do texto analisar o novo tratamento dado priso preventiva pela Lei n. 12.403/11, o que ser feito dentro da noo de que a proporcionalidade possui uma dupla dimenso ("proibio de excesso" e "proibio de deficincia"), bem como levando em considerao que o processo penal um instrumento bifronte (que visa, de um lado, proteger bens jurdicos, tornando vivel a punio estatal daqueles que os violam, e de outro, servir como efetivo instrumento de garantia dos direitos e liberdades individuais). A partir dessa dupla perspectiva, almeja-se apontar a exigncia constitucional de se buscar um ponto de equilbrio entre os princpios constitucionais processuais penais, que protegem o indivduo arguido (investigado ou acusado) de excessos do Estado na persecuo penal, e a exigncia de se dar eficcia ao Direito Penal, enquanto instrumento de manuteno da paz social, protetor de valores elementares vida comunitria, em consonncia com os objetivos fundamentais de se construir uma sociedade justa, em que haja a defesa do bem de todos (art. 3 da CF). Palavras chave: priso preventiva; proporcionalidade; eficcia da persecuo penal. Abstract This text aims to analyze the new treatment given to the protective custody by the Law n 12.403/11, by presenting the notion that proportionality has a double dimension ("excess prohibition" and "deficiency prohibition"), as well as taking in consideration that the penal process is a two-faced instrument (that on one hand aims to protect legal assets, making the state punishment feasible to those who violate it, and on the other hand, to serv as an effective instrument to guarantee the individual rights and liberties). From this double perspective, we want to point the constitutional demand of searching for a balance, between the constitutional penal process principles, that protect the defendant individual (investigated or accused) of states excesses in the penal persecution and the demand to give efficacy to the penal code while maintenance instrument of social peace, protector of elementary values to the daily life in society, according to the fundamental objectives of building a fair society in which there is the defense of the greater good (art. 3 Brazilian Federal Constitution). Key words: protective custody; proportionality; efficacy of the penal persecution.

Introduo A Lei n. 12.403/11 no pode ser enquadrada no que se convencionou denominar de "legislao de emergncia", pelo contrrio, tendo como paradigma modernas legislaes estrangeiras, como as da Itlia e de Portugal, ela fruto de profundo e demorado debate que procurou sistematizar e atualizar o tratamento da priso, das medidas cautelares pessoais e da liberdade provisria, com ou sem fiana, bem como superar as distores produzidas no Cdigo de Processo Penal com anteriores reformas pontuais, as quais, rompendo com a sua estrutura originria, desfiguraram tenebrosamente o sistema processual anterior, a exemplo das alteraes introduzidas pela Lei 6.416/77, a partir da qual a fiana passou de instituto central no regime de liberdade provisria, a s servir para poucas situaes concretas. Nessa linha, as principais alteraes almejadas com a reforma foram: a) o tratamento sistemtico e estruturado das medidas cautelares pessoais e da liberdade provisria; b) o aumento do rol destas medidas, antes centradas essencialmente na priso preventiva e na liberdade provisria; c) manuteno da priso preventiva, de forma genrica pela convenincia da instruo do processo e para garantia da execuo da pena e, de maneira especial, para garantia da ordem pblica; d) impossibilidade de, antes de sentena
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condenatria transitada em julgado, haver priso que no seja de natureza cautelar; e) valorizao do instituto fiana. Naturalmente, o processo legislativo alterou, em pontos polmicos, a redao original do referido projeto de lei, sendo que o grande desafio do legislador reformista foi dar maior efetividade s garantias constitucionais do cidado frente ao poder punitivo do Estado, adequando o Cdigo de Processo Penal Constituio Federal de 1998, sem descurar da eficcia da persecuo criminal. Nessa empreitada, como era de se esperar, o resultado produzido, a Lei n. 12.403/11, tornou-se passvel de toda sorte de crticas, dividindo os juristas que se dedicaram sua anlise, alguns comemorando o reforo das garantias individuais dos investigados e processados, outros criticando supostos excessos que, para eles, podem aumentar a impunidade j existente no pas. Entre estes dois extremos, o presente ensaio parte da convico de que, muito embora no seja perfeita (como de resto nenhuma obra humana ), se utilizada com razoabilidade, a reforma servir a toda sociedade, e no apenas aos acusados em geral. Ser o intrprete do direito que vai definir para qual finalidade ela se prestar, e a jurisprudncia j vem se encaminhando nesse sentido, como se ver.

2. O duplo vi s da proporcionalidade Todos os estudiosos da Lei n. 12.403/11 destacam a utilizao da proporcionalidade [01 na essncia da reforma por ela implementada, pondo em destaque o objetivo de coibir eventuais excessos de cautela, por parte do Estado, durante a persecuo criminal. Tornou-se lugar comum, pois, uma interpretao da reforma sob o prisma que se convencionou designar de "garantismo negativo", ou seja, privilegiando a perspectiva de defesa dos direitos fundamentais do indivduo frente ao Estado. Sem embargo, a proporcionalidade no pode ser compreendida sob a exclusiva tica da preocupao com a "proibio de excesso" do Estado, visto que, o legislador e a legislao (por conseguinte) tambm esto vinculados aos "direitos de proteo" que todos os cidados tm perante o Estado, os quais, nas palavras de Robert ALEXY, so os "direitos do titular de direito fundamental frente ao estado para que este o proteja de intervenes de terceiros" [02 , o que encontra desdobramento na assim chamada "proibio de proteo insuficiente". Em solo ptrio, Ingo SARLET foi precursor em trazer esse contexto para o direito penal material e para o processo penal, vinculando os "direitos de proteo" teoria da proteo dos bens jurdicos fundamentais, ponderando que: "A noo de proporcionalidade no se esgota na categoria da proibio de excesso, j que vinculada igualmente a um dever de proteo por parte do Estado, inclusive quanto a agress es contra direitos fundamentais provenientes de terceiros, de tal sorte que se est diante de dimens es que reclamam maior densificao, notadamente no que diz com os desdobramentos da assim chamada proibio de insuficincia no campo jurdico-penal e, por conseguinte, na esfera da poltica criminal...". [03] Dito de outro modo, a proporcionalidade possui uma dupla face no mbito do Direito Penal [04]: a)A primeira, e mais tradicional, a de "proibio de excesso", que limita o poder punitivo do Estado em prol da garantia de integridade fsica e moral dos cidados investigados e/ou acusados, visando garantir, de uma modo especial, mxima efetividade aos direitos individuais fundamentais (direitos de defesa do indivduo perante o Estado); b)A segunda, mas no menos importante, a funo de "proibio de deficincia" no mbito do direito penal material e processual. Essa dimenso visa dar efetividade aos direitos sociais fundamentais, na compreenso de que a violao dos direitos individuais no parte apenas do Estado, mas tambm de outros cidados, sendo obrigao estatal proteger todos que esto sub-rogados ao monoplio do poder punitivo (direitos de proteo da sociedade). Essa dupla dimenso da proporcionalidade, criada e desenvolvida no Direito Alemo, visa assegurar uma coexistncia livre, pacfica e ordeira em sociedade, mediante a proteo de todos, dos "humanos direitos" e daqueles que se encontram "em conflito com a lei", no que pode ser denominado de "humanismo integral". Nesse diapaso, vem a calhar a concluso de Claus ROXIN: "De tudo isso resulta: em um Estado democrtico de Direito, modelo terico de Estado que eu tomo por base, as normas jurdico-penais devem perseguir somente o objetivo de assegurar aos cidados uma coexistncia pacfica e livre, sob a garantia de todos os direitos humanos. Por isso, o estado deve garantir, com os instrumentos jurdicopenais, no somente as condi es individuais necessrias para uma coexistncia semelhante (isto , a proteo da vida e do corpo, da liberdade de atuao voluntria, da propriedade etc.), mas tambm as institui es estatais adequadas para este fim (uma administrao justa e eficiente, um sistema monetrio e de impostos saudvel, uma administrao livre de corrupo etc.) sempre e quando isto no se possa alcanar de outra forma melhor". [05] De fato, o Estado (Social) Democrtico de Direito caracterizado por um "garantismo positivo", em que se destaca a funo estatal de promover e criar condies de igualdade e liberdade, por meio do reconhecimento de novos direitos fundamentais de carter econmico e social, que so agregados aos tradicionais direitos individuais. Trata-se, pois, de um Estado orientado a programar e implementar condies de possibilidade para a "consecuo do bem comum".
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Em resumo, no Direito Penal - em virtude do seu inerente conflito entre a liberdade do acusados em geral e a garantia da segurana pblica -, a proporcionalidade somente se concretiza quando o legislador e o julgador balizam suas escolhas ponderando as duas dimenses da proporcionalidade, de modo a dar mxima efetividade tanto aos direitos individuais quanto aos direitos sociais fundamentais, finalidade e ratio essendi do Estado Democrtico de Direito.

3. A proporcionalidade nos critrios e fundamentos da priso preventiva Em nosso sentir, a Lei n. 12. 403/11 levou em boa medida a dupla dimenso da proporcionalidade, adotando os critrios indicados pela doutrina para a ponderao dos interesses postos em debate no processo penal, logo, se interpretada de forma sistemtica e razovel, certamente garantir a preservao do equilbrio entre os valores da defesa da segurana pblica e a defesa das liberdades individuais. Nesse sentido, partindo da tica da "proibio do excesso", a nova redao dada ao art. 283 CPP estabelece um pressuposto objetivo para aplicao de todas as cautelares pessoais previstas no Ttulo IX do CPP
[06]

ao estabelecer que elas "no se aplicam

infrao a que no for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade", com o que o legislador buscou estabelecer, razoavelmente, uma homogeneidade (ou simetria) entre o provimento cautelar e o provimento final (sentena), pois, via de regra, o "mal necessrio" imposto durante o curso do processo no pode ser maior do que aquele que, eventualmente, ser infligido ao acusado quando do seu trmino. Porm, a adoo da proporcionalidade pelo legislador reformista pode ser detectada especificamente no art. 282 CPP, que institui dois critrios [07 de ponderao no momento da avaliao e aplicao de tais medidas cautelares. O primeiro critrio a necessidade para: a) a aplicao da lei penal; b) a investigao ou instruo criminal; c) evitar a prtica de infraes penais. O segundo a adequao, afervel diante: a) da gravidade do crime; b) das circunstncias do fato; c) das condies pessoais do investigado ou acusado. A partir destes critrios, possvel concluir-se que, dentro das dimenses dos tr s tradicionais fundamentos cautelares da priso preventiva,expressos no caput do art. 312 CPP (garantia da aplicao da lei penal; convenincia da investigao ou da instruo criminal, e garantia da ordem p blica [08 ), o encarceramento preventivo somente poder ser imposto quando houver a necessidade de uma cautelar pessoal durante a persecuo e as demais medidas restritivas da liberdade, diversas da priso, revelarem-se insuficientes.
[09]

Logo, no se pode deixar de reconhecer que o legislador reformista, adotando aludido pressuposto e dentro dos critrios e fundamentos que estabeleceu, levou em acentuada considerao a "proibio de excesso" no uso das medidas cautelares, preocupandose de forma especial com a priso preventiva, ao reconhecer que, a princpio, a legitimidade de tal segregao ante tempus repousa no seu carter instrumental, devendo ser utilizada apenas como extrema ratio da ultima ratio, ao determinar que ela somente pode ser adotada "em ltimo caso" (art. 282, 4 , CPP). Ademais, na medida em que, via de regra (art. 310, II),
[10]

a priso em flagrante no

subsistir por si s, restou reforada a natureza jurdica da preventiva como "genuna priso cautelar", a atuar, verdadeiramente, como "instrumento do instrumento", visto que se destinar ao resguardo da efetividade do processo, enquanto meio necessrio para a prestao jurisdicional, mediante a proteo da pretenso punitiva, ou da prova. Nada obstante, a outra faceta da proporcionalidade, a da "proibio de deficincia" (cujo enfoque esquecido pela maioria dos doutrinadores que comentam a lei), pode ser identificada na manuteno da priso preventiva como instrumento de proteo da "ordem pblica", fundamento em que nitidamente o crcere provisional possui a natureza jurdica de "medida de segurana predelitual", para se usar a expresso cunhada por Alberto M. BINDER, [11 visto que, estando intimamente ligado aos critrios de adequao do art. 282 CPP, busca evitar a prtica de outras infraes penais, levando em considerao a gravidade do crime, as circunstncias do fato e a "periculosidade" do agente. Vale dizer, sob este fundamento, a priso preventiva no se traduz em "genuna priso cautelar", porque falta, na espcie, referncia instrumental ao direito discutido no processo penal principal, caracterizando-se, portanto, a mngua de outro instituto especfico no ordenamento jurdico ptrio, como uma verdadeira "medida de segurana social", em que o Poder Judicirio, enquanto garante dos direitos fundamentais de todos, ponderando os valores constitucionais em confronto (defender o arguido de uma persecuo estatal desmesurada versus proteo da ordem pblica ante eventual periculosidade do agente), resolve resguardar a sociedade do risco de maiores danos, no se devendo falar, portanto, em "antecipao da pena", mas sim em gerenciamento judicial dos riscos que a liberdade do indivduo representa. bem verdade que, em virtude desta ausncia de cautelaridade processual e pela abertura interpretativa que a expresso oferece, a legitimidade do fundamento da "garantia da ordem pblica" contestada por parte da intelligentsia jurdica nacional, sendo acoimado, inclusive, de "inconstitucional" e "antigarantista". Almejando evitar a ambiguidade na interpretao do que vem a ser "ordem pblica", a "Comisso Pellegrini" apresentou o seguinte texto para o art. 312: "A priso preventiva poder ser decretada quando verificados a existncia de crime e indcios suficientes de autoria e
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ocorrerem fundadas raz es de que o indiciado ou acusado venha a criar obstculos instruo do processo ou execuo da sentena ou venha a praticar infra es penais relativas ao crime organizado, probidade administrativa ou ordem econmica ou financeira consideradas graves, ou mediante violncia ou grave ameaa pessoa". Tal redao, todavia, restringia demasiadamente o conceito de "ordem p blica" ao "risco de reiterao" e aos crimes violentos, portanto o processo legislativo, atento realidade da vida como ela , manteve a frmula tradicional, acatando as crticas formuladas pelo Deputado Federal Luiz Antonio Fleury Filho, que destacou que a redao proposta no projeto original "alm de omitir o trfico, no substitui convenientemente o que foi suprimido, bastando imaginar que o autor de um crime extremamente grave, desde que no demonstre inteno de reincidir, no mais poder ser preso, sendo irrelevante a intranquilidade que sua conduta tenha gerado na comunidade". [12] Realmente, muito embora a "garantia da ordem p blica" seja uma expresso fluda e vaga (e sendo certo que todo significado depende do intrprete), possvel buscar-se no Dicionrio Poltico, de Norberto BOBBIO et alii, uma definio que a compreende sob dois aspectos distintos e igualmente relevantes, a ordem p blica material e a ordem p blica constitucional. A primeira, dada pela circunstncia ftica, servindo "(...) como sinnimo de convivncia ordenada, segura, pacfica e equilibrada, isto , normal e conveniente aos princpios gerais de ordem desejados pelas opes de base que disciplinam a dinmica de um ordenamento". Explicando-se, que a segunda "(...) constitui objeto de regulamentao p blica para fins de tutela preventiva, contextual e sucessiva ou repressiva (...)." [13] Assim, se a convivncia social ordenada e segura estiver seriamente abalada pela periculosidade do agente, aferida a partir de dados concretos existentes nos autos, no h "antigarantismo" na preventiva pela ordem p blica, pois neste caso estaro em risco valores constitucionais igualmente relevantes, afinal como diz Lenio STRECK: "Trata-se daquilo que Alessandro Baratta denominou de poltica integral de proteo dos direitos, o que significa definir o garantismo no somente em sentido negativo como limite do sistema positivo, ou seja, como expresso dos direitos de proteo relativamente ao Estado, seno tambm como garantismo positivo." Afinal, nesta quadra da histria, para alm da "da proibio do excesso" possvel afirmar que o Estado de Direito no pode se demitir da sua funo de recorrer aos meios preventivos e repressivos que se mostrem indispensveis tutela da segurana, dos direitos e liberdades de todos cidados. "
[14]

Com efeito, o Direito, mesmo sendo um sistema pautado pela regra (no caso, a propalada "regra da liberdade"), no deve se fechar s excees, inerentes ao alto grau de complexidade do sistema social e imensurvel diversidade de fatos que a vida nos apresenta, visto que, na contemporaneidade, a existncia do risco, como elemento nuclear da organizao social, exige um novo olhar do operador do Direito. Logo, o concreto risco que a periculosidade do arguido eventualmente representa para outros membros da sociedade no pode ser considerado um dado perifrico ou menor na anlise do que constitucionalmente adequado, pois o intrprete - atento ao carter preventivo da lei penal - deve evitar a defraudao de expectativas normativas institucionalizadas e/ou a violao de bens jurdicos essenciais convivncia em sociedade, minimizando o risco de arrependimento em virtude da falta de uma adequada ponderao de valores constitucionais no momento da decretao de uma priso preventiva fundamentada na "ordem p blica", o que nada mais representa que a gerncia de riscos em face de possveis danos futuros, individuais ou sociais, por vezes irreparveis. Esta problemtica foi abordada, de um modo especfico, por Andr SERRETTI, o qual afirma que o tecido social compreende certos riscos como tolerveis e outros no, institucionalizando tal percepo como expectativa normativa. Os riscos aceitveis esto geralmente relacionados baixa lesividade daquelas condutas que os representam (riscos inerentes ao trfego), j os riscos inaceitveis so representados por condutas que atacam as mais elementares expectativas sociais. Assim, o autor entende "serem inaceitveis os riscos referentes liberdade daqueles que no apresentam predisposio individual adequao ao modelo social no qual esto inseridos, referente ao respeito s expectativas normativas institucionalizadas (ou respeito aos bens jurdicos tutelados pelo Direito Penal), observado quando vislumbrado com certo grau de determinao, que tais indivduos esto propensos prtica de novos crimes (...) Assim, podemos definir um esquema de observao da realidade no qual se pode, em princpio, calcular todas as decis es sob o ponto de vista da probabilidade de ocorrncia do dano consistente no risco ao funcionamento do sistema social (ou risco de leso a bens jurdico-penais), objetivando evitar os referidos danos. Consoante tal modelo, podemos tambm diferenciar os riscos tolerveis, condizentes com determinado sistema social e coerentemente justificveis, dos riscos intolerveis, que representam maior custo do que benefcio ao funcionamento do sistema social e vida em sociedade." [15] Isso nada tem a ver com suposto dom da "vidncia por parte dos julgadores", mas sim, da necessidade de reconhecer a possibilidade, em face de base emprica concreta, do risco que a liberdade do arguido representa para a convivncia social ordenada, e no de suposto dano social que a sua liberdade poderia vir a causar, pois seguindo com SERRETI: "No se trata de tentar prever o futuro, mas sim de, no presente, definir o quanto de perigo a liberdade de um indivduo representa para a sociedade. Dano e perigo so conceitos distintos e que requerem meios distintos de valorao, que pode ser lcita e constitucional. Na valorao do risco, processo eminentemente sociolgico, no caso em questo, faz-se necessrio um juzo de probabilidade, e no de certeza (...)." [16] Obviamente que matria to complexa e intuitivamente sujeita subjetiva interpretao enseja todo o cuidado e pormenorizada anlise do caso concreto, mas no por isso que se deve recusar a decretao de priso para garantia de ordem p blica, tanto assim
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que, a despeito das crticas feitas a este fundamento, ele sempre teve sua constitucionalidade reconhecida pelo STF, o qual reiteradamente decide que a priso preventiva pela ordem pblica legtima salvaguarda do meio social, violentado pela gravidade do crime, aferida pelo modus operandi na prtica do crime, ou pelo concreto risco de reiterao criminosa. [17 Para alm disso, no julgamento do HC 80.717/SP, cujo paciente era o ex-juiz Nicolau dos Santos Neto, o Pleno do STF firmou o entendimento de que o srio abalo respeitabilidade das instituies e o aumento da confiana da populao nos mecanismos oficiais de represso s diversas formas de delinqncia so, sim, argumentos vlidos para o encarceramento cautelar, reconhecendo, portanto, a legitimidade do decreto da preventiva em crimes sem violncia pessoa, quando posta em xeque a credibilidade das instituies pblicas, em especial do Poder Judicirio, quanto visibilidade e transparncia de polticas pblicas de persecuo criminal. Confira-se trecho da ementa:
O carro-chefe da impetrao , sem dvida, o questionamento da priso preventiva.Decretou-a o il. Juiz de primeiro grau, inicialmente, ao receber a denncia contra o paciente (Proc. 1198).Malgrado afastasse a necessidade da priso cautelar para a segurana da aplicao da lei penal ou por convenincia da instruo, S. Exa. a entendeu devida, a ttulo de garantia da ordem pblica, pois o paciente, juntamente com os co-denunciados, teria perpetrado o desvio de 169 milhes de reais provenientes do oramento da Unio para a construo do Forum Trabalhista:"inequvoco" - aduziu o decreto - "que tais fatos, por si ss,abalam a credibilidade e a respeitabilidade de instituies, o que constitui, sem dvida, abalo da ordem pblica", a qual, acentuou,"no se traduz, to s, na necessidade de coibir a prtica de novos delitos, mas tambm na premncia de se restaurar aqueles atributos imprescindveis para o funcionamento das instituies pblicas,seriamente comprometidos com condutas perpetradas por altas autoridades integrantes das mesmas, acarretandolhes srios prejuzos materiais e imateriais" (f. 120).Posteriormente, novo decreto de priso preventiva do paciente foi exarado, no curso do primeiro processo contra ele instaurado (Proc. 1248).A deciso - transcrita no acrdo do TRF, denegatrio do habeas corpus - assim est motivada - f. 219:"... no restam dvidas de que a ordem pblica,atravs da conduta descrita na denncia, restou inequivocamente afetada. E a ordem pblica aqui no se trata de clamor popular. No h como confundir o conceito de 'ordem pblica' com o de 'clamor pblico'. Este pode eventualmente decorrer daquele, ou vice-versa, mas no serve, por si s, de elemento para fundamentar a priso preventiva, conforme j decidiu o Colendo Supremo Tribunal Federal (RT 598/417).A garantia da ordem pblica no se resume em,to-s, evitar a ocorrncia de outros delitos. , tambm,principalmente, resguardar a credibilidade e a respeitabilidade das instituies pblicas... (80717 SP , Relator: Min. SEP LVEDA PERTENCE, Data de Julgamento: 09/02/2001, Data de Publicao: DJ 15/02/2001 PP-00014)

Em que pese a importncia deste precedente, afinal foi julgado pela composio plena da mais alta Corte do pas, ele sistematicamente relegado ao olvido pela doutrina quando da abordagem da constitucionalidade da priso preventiva decretada com fundamento na garantia da ordem pblica, valendo destacar que no se trata de precedente isolado, visto que a "credibilidade da justia" seguiu sendo interpretada como base idnea priso preventiva, como se pode ver na Questo de Ordem suscitada no Habeas Corpus (HC-QO) 85.298/SP, em que figurava como paciente Law Kin Chong, quando a Primeira Turma lembrou que: "O plenrio do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 80.717, fixou a tese de que o srio agravo credibilidade das instituies pblicas pode servir de fundamento idneo para fins de decretao de priso cautelar, considerando, sobretudo, a repercusso do caso concreto na ordem pblica ( ) Questo de ordem que se resolve no sentido do indeferimento da liminar."

Verdadeiramente, sabido o Direito Penal tambm atua mediante preveno geral, como estmulo e renovao da confiana no Direito, na preservao de valores elementares na comunidade juridicamente organizada. Entretanto, se o Direito Penal contrafeito e se, por imperativo do devido processo penal, sempre haver um lapso temporal para a aplicao da sano nele prevista, nesse interregno constitucionalmente indispensvel, a previso de uma priso anterior condenao tambm poder ser legitimada pela preservao dos valores elementares da vida comunitria, devendo ser invocada, se concretamente necessria, a priso preventiva para fins de garantia da ordem pblica, fundamento que, de resto, est presente nas mais diversas legislaes do mundo ocidental, pelas mais variadas razes, como se pode ver, por exemplo, no art. 204 do CPP portugus, no 112 do StPO (CPP alemo), no art. 503 da LECr. (Espanha) e no art. 274 do CPP italiano. Em eptome, ao manter a "ordem pblica" como fundamento da priso preventiva e ao estabelecer a gravidade do crime; as circunstncias do fato e as condies pessoais do agente como critrios objetivos para a decretao da priso preventiva, o legislador reformista obrou em sintonia com o direito comparado e com a jurisprudncia de nossa Corte Constitucional, afinal, como esta j proclamou, em diversas oportunidades, no Estado Democrtico de Direito no existem princpios ou direitos absolutos, o que permite, luz da dupla face da proporcionalidade, a coexistncia da presuno de inocncia e a preservao cautelar da ordem pblica.

4. A individualizao da priso preventiva e a interpretao sistemtica como instrumentos de superao da insufici ncia normativa Muito embora a ausncia deste outro enfoque da proporcionalidade por parte da doutrina quando trata de abordar os critrios e fundamentos da priso preventiva, estabelecidos pela reforma implementada pela Lei 12.403/11, possvel verificar-se que o legislador tambm no descurou da face "da proteo eficiente" ao instituir os quatro requisitos legais de admissibilidade, propostos na nova redao do artigo 313 CPP. Efetivamente, note-se que o segundo requisito previsto no art. 313 CPP viabiliza a priso preventiva, independente da quantidade pena mxima cominada ao delito, se o agente "tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentena transitada em julgado", desde que no tenha operado o prazo de caducidade de cinco anos, previsto no art. 64 CP, igualmente o terceiro tem em mira a peculiar
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condio em que se encontra pessoa da vtima, estando ambos em consonncia com a "proibio de proteo deficiente", nessa quadra ressaltada, pois levam em considerao a periculosidade do agente e/ou a situao de hipossuficincia da v tima. De igual modo, o ltimo requisito, introduzido pelo pargrafo nico do artigo 313, permite a priso preventiva como instrumento de presso do autor do delito que no queira se identificar ou cuja identidade seja duvidosa. Nada obstante, todo o debate centrado na insero do primeiro requisito, de ordem objetiva, disposto no inc. I do art. 313 CPP, o qual estabelece que a decretao da priso preventiva somente ser admitida "nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade mxima superior a 4 (quatro) anos", o que fez surgir, na mdia, duras crticas Lei n. 12.403/11, afirmando-se que a reforma por ela proposta dificultar sobremaneira a decretao da priso preventiva, destacando-se o favorecimento aos denominados "criminosos do colarinho branco", os quais, por praticarem crimes sem violncia ou grave ameaa, com penas inferiores a quatro anos, dificilmente sero submetidos priso preventiva. Como expoente dessa crtica, pode-se citar a opinio de Fausto M. DE SANCTIS, o qual reputa que, com vigncia deste requisito, restar afastada a possibilidade de preventiva em casos de consumao de crimes graves, tais como "o crime de quadrilha ou bando; autoaborto; leso corporal dolosa, ainda que grave; maus tratos; furto; fraude; receptao; abandono de incapaz; emprego irregular de verbas pblicas; resistncia; desobedincia; desacato; falso testemunho e falsa percia; todos os crimes contra as finanas pblicas; nove dos dez crimes de fraudes em licitaes (o remanescente tentado), contrabando ou descaminho." [18] DE SANCTIS aponta, ainda, a inviabilidade de preventiva na hiptese de tentativa de outros crimes graves, como "homicdio, ainda que qualificado; infanticdio; aborto provocado por terceiro; leso corporal seguida de morte; furto qualificado; roubo; extorso; apropriao indbita, inclusive previdenciria; estupro; peculato; corrupo passiva, advocacia administrativa e concusso; corrupo ativa e lavagem de dinheiro. Tambm estariam afastados da priso os autores de crimes ambientais e de colarinho branco - sejam consumados ou tentados - e ainda parte dos crimes previstos na Lei de Drogas, inclusive os casos de fabricao, utilizao, transporte e venda tentados." Questionando, ironicamente, se a Lei n 12.403/11 no "Seria o direito penal do amigo?" e concluindo que "a priso estar praticamente inviabilizada no pas" aos "criminosos do colarinho branco". [19] No para tanto. Na realidade, se a disposio em comento tambm for interpretada de forma sistemtica e luz da dupla face da proporcionalidade, ela no ser assim to nociva aos interesses da sociedade, tampouco alterar significativamente a realidade anteriormente existente, pois, em que pese o fato de o legislador, nitidamente, ali ter almejado a atuao da proporcionalidade tica da "proibio do excesso", isso no significa que a sua disposio normativa no possa ser submetida a controle jurisdicional acerca da proporo nela contida, de modo a evitar "proteo deficiente". Isso no apenas possvel, mas, sobretudo, recomendvel quando se percebe que a dico legal, vista de modo isolado, no atende o objetivo almejado pela reforma como um todo. [20] Efetivamente, no pode haver dvidas de que, com a aludida disposio, a pretenso do legislador foi "proibir o excesso", compatibilizando a priso preventiva com as penas alternativas, ao inviabilizar a decretao de priso preventiva quando se antev que o arguido, se condenado, no ir para priso, pois ser beneficiado com cumprimento da pena em regime aberto (desde que no reincidente, ut art. 33, 2., "c", CP), ou com a substituio da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos (exceto quando o delito for cometido com violncia ou grave ameaa, ou quando o autor for reincidente e estiverem ausentes os requisitos do art. 44, 3, CP). Muito embora seja de todo louvvel essa harmonizao que, no tratamento especfico da priso preventiva, refora o

supramencionado pressuposto da homogeneidade ou simetria, estabelecido para todas as medidas cautelares no art. 283, I, CPP -, h que se ter em mente, primeiramente, o que Guilherme de Souza NUCCI denomina de "individualizao da medida cautelar" ao afirmar que a premncia "do v nculo entre as medidas cautelares e a proporcionalidade, ou seja, tal como se fosse uma autntica individualizao da pena, deve-se analisar o fato, seu autor, em detalhes, para aplicar a mais adequada medida cautelar restritiva de liberdade". [21] Deveras, a individualizao da pena no levada em considerao apenas na sentena condenatria, mas tambm em momentos processuais anteriores, nos quais o juiz se vale do clculo da pena para tomar decises, podendo-se citar como exemplos a anlise da competncia; do procedimento a ser adotado e da concesso de benefcios despenalizadores previstos na Lei 9.099/95. Em todos esses momentos, sem ofensa alguma ao princpio da presuno da inocncia, o juiz utiliza como parmetro uma "dosimetria endoprocessual" da pena aplicvel ao delito imputado, guiado pela denominada "teoria da assero", pela qual sua deciso feita com base nas alegaes feitas na denncia (desde que a acusao possua justa causa, por bvio), as quais devero ser tidas como verdadeiras at o exame definitivo, no juzo de mrito. Da porque se entende que o juiz deve levar em considerao a regras de aplicao de pena tambm na anlise do quantum de pena previsto no inc. I do art. 313 CPP. dizer, no momento de avaliar o cabimento da priso preventiva, o juiz dever levar em considerao a eventual existncia de causas gerais e especiais de aumento de pena e/ou a soma ou exasperao prevista na hiptese de concurso de crimes. A esse respeito, paradigmticas so as Smulas 243 e 81 do Superior Tribunal de Justia. [22] Exemplo cotidiano encontra-se no furto simples, que isoladamente possui pena mxima de 04 (quatro) anos, o que a princpio torna impossvel a preventiva, porm, ele ter aumento de um tero se for praticado durante o repouso noturno, restando viabilizada, em termos
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objetivos de apreciao da pena em abstrato, o decreto da priso cautelar. No mesmo norte, por exemplo, o crime continuado: se o arguido praticar dois ou mais crimes de furto em situaes que, pelas condies de tempo, lugar, maneira de execuo e outras semelhantes, os subseqentes devem ser havidos como continuao do primeiro, ser possvel o decreto da preventiva, em virtude da previso de aumento da pena de um sexto a dois teros (art. 71 CP). Desse modo, de antemo, considerando a futura fixao da pena, o juiz corrigir topicamente a deficincia da lei, fazendo defluir resposta estatal adequada, evitando que direitos fundamentais e bens jurdicos tutelados pela norma penal fiquem a descoberto, alinhando, no caso concreto, o requisito do inc. I do art. 313 CPP ideia de "individualizao da medida cautelar", ou do "princpio tcito ou implcito da individualizao da priso (no somente da pena)", recentemente reconhecido pelo STF (HC 106963, Relator: Min. Ayres Britto, Segunda Turma, julgado em 27/09/2011), afinal sabido que o legislador nem sempre consegue dispor de modo sistemtico e coerente o que pretende. Adotando o posicionamento aqui delineado, j existe precedente no Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul:
HABEAS CORPUS. FURTO E AMEAA. PRISO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PRISO PREVENTIVA. Presentes os pressupostos e os requisitos da priso preventiva, corroborados com os fortes indcios de autoria e prova da materialidade do delito, em razo do flagrante, bem como no havendo qualquer ilegalidade na priso do paciente, de ser esta mantida. REITERAO DELITIVA. OFENSA ORDEM P BLICA. Nos termos da jurisprudncia, tanto desta Corte quanto dos Tribunais Superiores, vlida a priso preventiva para a garantia da ordem pblica, fundamentada no risco de reiterao da(s) conduta(s) delitiva. PRISO PREVENTIVA. CABIMENTO. ARTIGO 313, I, DO CPP. LEI 12.403/11. ENTENDIMENTO DAS S MULAS 243 DO STJ E 723 DO STF. Tendo em vista que o paciente foi preso pela prtica, em tese, dos delitos de furto e ameaa, em concurso material, devem ser somadas as penas para aferio do cabimento da segregao preventiva, consoante interpretao pacificada nos Tribunais Superiores no tocante ao cabimento da suspenso condicional do processo e competncia dos juizados Especiais Criminais. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISO. ARTIGO 310 DO CPP. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAO AO PACIENTE. sabido que o decreto de priso preventiva deve ser tido como a ultima ratio, como bem refere o 6 do artigo 282 do CPP, entretanto, diante dos elementos contidos nos autos, no caso, esta necessria, verificando-se concretamente que no apresenta o paciente a personalidade compatvel com esta espcie de benefcio. NATUREZA PROCESSUAL DAS PRISES CAUTELARES. As prises cautelares tm natureza processual, uma vez que esto pautadas pelos requisitos elencados no artigo 312 do CPP, quais sejam, garantia da ordem pblica, da ordem econmica, convenincia da instruo criminal, ou assegurar a aplicao da lei penal, no constituindo forma de cumprimento antecipado de eventual pena, desimportando, deste modo, a possibilidade de o tipo de delito comportar substituio da pena privativa de liberdade. DENEGADA A ORDEM. (Habeas Corpus N 70044277002, Oitava Cmara Criminal, Tribunal de Justia do RS, Relator: Isabel de Borba Lucas, Julgado em 31/08/2011) (grifei).

Ainda na mesma ordem de idias, mas j em outro enfoque, realmente h que se atentar que a ratio essendi da priso cautelar muito distinta da finalidade da "priso pena" e, portanto, certamente haver casos em que a situao processual recomendar a decretao de priso preventiva, mesmo quando o juiz vislumbre a possibilidade de aplicao de pena alternativa em sentena. Eis o porqu do legislador ter introduzido, no pargrafo nico do artigo 312 CPP, um fundamento adicional para a decretao da preventiva: a ineficcia das outras medidas cautelares. Logo, independentemente da pena privativa de liberdade mxima cominada ao delito, ser permitido o decreto da priso preventiva em caso de descumprimento das obrigaes impostas por fora das medidas cautelares diversas da priso (art. 282, 4). A respeito, como PACCELI
[23],

h que entender que existem trs situaes distintas em que poder ser imposta a priso

preventiva: a) por converso da priso em flagrante, quando insuficientes ou inadequadas outras medidas cautelares (art. 310, II, CPP); b) de modo autnomo, independentemente de prvia medida cautelar, a qualquer momento da fase de investigao ou do processo (art. 311, CPP), e c) por substituio de medidas cautelares anteriores, eventualmente descumpridas (art. 282, 4, CPP). Nas suas primeiras situaes, a priso preventiva depender da presena dos tradicionais fundamentos cautelares do art. 312, bem como dos requisitos legais do art. 313. J na terceira situao, denominada por PACCELI de "subsidiria", bastar o descumprimento de medida cautelar anteriormente imposta, independentemente dos requisitos do art. 313 CPP, afirmando "ser essa a nica concluso possvel, sob pena de no se mostrarem efetivas as medidas cautelares diversas da priso, nos casos em que a pena cominada ao crime doloso seja igual ou inferior a quatro anos (o teto estabelecido no art. 313, I). A priso preventiva para garantir a execuo das medidas cautelares, portanto, no se submete aos limites do art. 313, CPP." [24] No mesmo toar o posicionamento doutrinrio de NUCCI, para quem aanlise sistemtica da novel legislao indica que a priso preventiva pode ser decretada para todas as hipteses de descumprimento das obrigaes fixadas por medidas cautelares alternativas, vlidas para qualquer espcie de delito, independente do quantum mximo de pena privativa de liberdade que lhe for cominado, visto que: "As medidas cautelares, alternativas ao crcere, so salutares e representam a possibilidade real de esvaziamento de cadeias. Porm, elas precisam de credibilidade e respeitabilidade. No sendo cumpridas as obrigaes fixadas, nos termos estabelecidos no art. 282 4 , parte final, do CPP, pode-se decretar a preventiva, como ltima opo. Assim sendo, soa-nos vlida a hiptese para qualquer espcie de delito." Interpretao diversa conduziria ao absurdo, o qual, juntamente com rico BARIN,
[25]

ilustramos na hipottica situao de um

cidado que opte por se especializar na prtica de crimes de furto simples. Pela estrita dico do inc. I do art. 313, ele, mesmo sendo preso em fragrante uma, duas, trs ou cem vezes (desde que fora do reconhecimento do crime continuado), sempre responder por todos os
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crimes em liberdade. Seus processos, em conta da liberdade, sabidamente tramitaro em passos lentos, qui levando alguns anos para uma primeira condenao. E, no curso desses processos, o ru poder simplesmente "dar de ombros" s medidas cautelares que eventualmente lhe forem aplicadas. Poder mais: diante de cada admoestao judicial, proclamar que para o juiz "no vai d nada", qui anunciando que prosseguir cometendo furtos simples. Enfim, seria como se o Estado chancelasse e protegesse a "profissionalizao" do criminoso, a quem restaria, apenas, ter cuidado "na escolha" da prtica delituosa. Ora, no se pode tolerar que o Cdigo de Processo Penal, em vez de instrumento para a aplicao do Direito Penal e proteo de direitos fundamentais, passe a servir como uma espcie de bill de indenidade ao criminoso contumaz! NUCCI, ao desenhar quadro semelhante, conclui que se a possibilidade de priso preventiva for afastada nestes casos, "as medidas cautelares alternativas tornam-se ineficientes e inteis. Podem, inclusive, chegar ao ponto de ressuscitar a cultura da priso, visto ter sido constatada a sua ineficcia. Portanto, num primeiro momento, para o acusado de furto simples, no cabe a preventiva, desde que ele no descumpra obrigaes advindas de medidas cautelares alternativas." Para reforar o entendimento aqui esposado, tambm com BARIN,
[26]

lembramos que no Estatuto da Criana e do Adolescente,

microssistema legal de natureza eminentemente protecionista, em seu artigo 108, caput, combinado com o art. 122, III, permitida a internao provisria de adolescente, ante demonstrao da necessidade imperiosa da medida extrema, por descumprimento reiterado e injustificvel de medida anteriormente imposta. Dito de outra forma: o ECA autoriza a que um adolescente na situao hipottica acima exemplificada (autor de dezenas de furtos simples e ainda no sentenciado) seja internado, sendo tolhido de sua liberdade por at 45 dias. Seria flagrante contrassenso, pelo vis que se queira escolher, admitir que a legislao ptria autorize a restrio da liberdade de um adolescente, mas impea, como cautela social, a priso de criminoso renitente que insiste em descumprir medidas cautelares menos agraves e ele aplicadas. Na mesma ordem de idias, mas sob outro prisma, vale destacar que a Lei n. 12.403/11 est em consonncia com a crescente importncia que as medidas cautelares vm assumindo em todas as reas da jurisdio, como revelam as inmeras e recentes reformas feitas no processo civil. De fato, a incontestvel morosidade na prestao jurisdicional provoca nsia pela antecipao da tutela estatal, temendo-se a inefetividade das decises judiciais e o consequente desprestgio dos mecanismos legais de resoluo de litgios, o que torna extremamente relevante o correto manejo de medidas cautelares. Alis, ao se falar em processo civil e medidas cautelares, pode-se apontar que o pargrafo nico do art. 312, aliado ao 4 do art. 284 CPP fazem lembrar as sanes aplicveis ao "contempt of court", as quais possuem ntido esprito disciplinador, conexo idia de pleno respeito atividade jurisdicional e credibilidade da justia. Nesse toar, Pedro R. PORTO, com sua usual acuidade, traa um paralelo entre a situao em anlise e "s tutelas especficas do processo civil", pois ambas buscam dar respeito jurisdio e efetividade ao processo, concluindo que, no caso de descumprimento das medidas cautelares, a priso preventiva dispensa os requisitos dos arts. 312, caput, e 313 do CPP, sujeitando-se apenas ao pressuposto do art. 283, 1 (crime punido com pena privativa da liberdade), pois "Raciocnio diverso conduz a um paradoxo incontornvel, pois deixaria desprovida de fora cogente e efetividade as medidas cautelares, estabelecidas alternativamente priso preventiva (...) Obviamente no este o escopo da lei reformadora. Na medida em que cria alternativas priso, tambm ela parece multiplicar as hipteses de tutelas, especificando-as em medidas menos gravosas, mas s quais empresta efetividade ao garanti-las, em ltimo caso, tambm com a priso preventiva, ainda que, neste caso e apenas neste, dispensados os estreitos requisitos do art. 312, caput, e 313 do CPP." Note-se, portanto, que para alm dos requisitos legais do ar. 313, como reconhecem PACCELI e NUCCI, h que se concluir que sequer ser necessria presena dos fundamentos tradicionais previstos no caput do art. 312 CPP, pois, seguindo com PORTO, dentro da tcnica legislativa, a funo dos pargrafos excepcionar o caput, concluindo que o caput art. 312 estabelece os fundamentos tradicionais da priso preventiva, enquanto o pargrafo nico, excepcionalmente, "entroniza um requisito alternativo que se apresenta como nova modalidade, qual seja, a priso preventiva, como medida cautelar de eficcia coativa ao cumprimento fiel das medidas cautelares, ou priso preventiva subsidiria," que no se submete aos fundamentos do caput. Diversa no a concluso final de Antonio SCARANCE, o qual, a respeito da "preventiva subsidiria", escreveu: "Outra priso preventiva a decorrente do descumprimento de outra medida cautelar. Esta hiptese suscita dvida. Indaga-se se, para sua decretao, ser necessrio observar a previso do artigo 312 ou basta o simples descumprimento de outra medida cautelar. A nossa primeira impresso foi de que seria necessrio observar as regras do artigo 312. Todavia, se ocorrente uma das hipteses do art. 312, a priso preventiva j deveria estar decretada, no sendo imposta outra medida cautelar. Assim, se trata de priso cuja finalidade assegurar a efetividade das demais medidas cautelares. [27] Igualmente, essa orientao j repercutiu na jurisprudncia, sendo acolhida pelo TJSP, por ocasio do Habeas Corpus n 006367384.2011.8.26.0000 (AC 010711), julgado em 14 de julho de 2011, oportunidade em que o Des. Marco de Lorenzi estadeou: Convm ressaltar, ainda, o entendimento de que as situaes previstas no artigo 313 do Cdigo de Processo Penal no sero exigveis em caso de descumprimento de medidas cautelares diversas da priso, anteriormente impostas ao indiciado/acusado, havendo, to somente, para a ecretao da custdia preventiva, a necessidade de preenchimento dos requisitos elencados no artigo 312, situao em que a priso preventiva no autnoma, mas subsidiria. o que se infere do disposto no artigo 282, referido diploma legal.
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4o, c.c.o artigo 312, pargrafo nico, ambos do

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bem verdade que, na realidade cotidiana, certamente na maioria dos casos em que houver o descumprimento injustificado das medidas cautelares diversas da priso haver de estar presente algum dos fundamentos tradicionais do caput do art. 312 CPP, porm poder ocorrer, como de fato ocorrem, situaes em que isso no ocorre, como amide se verifica em casos de agresso domstica ou familiar, nos quais o agressor teima em desobedecer ordem de afastamento da vtima, sem que, necessariamente, ele esteja atentando contra a ordem pblica ou contra regularidade da instruo criminal. Sem embargo do entendimento aqui esposado, obviamente ser preciso muito cuidado ao ser decretar uma priso preventiva em caso de crime punido com pena mxima inferior ou igual a 4 (quatro) anos, medida efetivamente excepcional, pois sempre ser prefervel optar-se por outras medidas cautelares menos gravosas, todavia, em havendo reiterado descumprimento de tais medidas, "em ltimo caso", observado o contraditrio, elas podero ser convertidas em priso preventiva (independentemente da pena cominada ao crime).

5.

guisa de concluso O Estado Democrtico de Direito somente encontra sua legitimao na defesa e promoo dos direitos fundamentais, tendo, no

mbito do Direito Penal, um compromisso tanto com as garantias individuais previstas em nvel constitucional, quanto com a efetividade da persecuo penal, mediante equilibrado cumprimento dos seus deveres de proteo. Esse compromisso com o equilbrio no deve ser apenas do legislador, mas tambm do juiz, que no pode permitir a prevalncia de um s valor ou grupo de valores, como, por exemplo, determinada vertente doutrinria, que se autodenomina "garantista", insiste em querer fazer prevalecer, pois o Estado-legislador e/ou Estado-juiz estaria se demitindo de sua funo quando, respectivamente, se abstivesse de prever ou recorrer aos meios preventivos e repressivos que se mostrem absolutamente necessrios tutela da segurana, dos direitos e bens jurdicos de todos os cidados, e no apenas dos arguidos. Nesse toar, no texto verificou-se que a reforma proposta pela Lei n. 12.403/11, muito embora represente importante avano na defesa dos direitos constitucionais dos cidados acusados, no relegou completamente ao olvido as justas exigncias da sociedade na proteo de uma convivncia pacfica e ordeira. Ou seja, como j tivemos oportunidade de afirmar com rico BARIN,
[28]

o legislador no tornou a priso preventiva algo como o

"pico do Everest , a ser alcanado mediante trabalho herico e aps superao de diversas etapas: ela seguir sendo uma medida de l ima ra io, verdade, mas que dever ser utilizada sempre que necessria e adequada. O fato que, antes da reforma legal, a justia via-se entre duas opes extremas: prender cautelarmente ou deixar totalmente livre o acusado. Era a priso ou nada. Agora, naqueles casos em que outrora a priso revelava-se exagerada e a liberdade, pura e simples mostrava-se por demais indulgente, poder-se- aplicar outras medidas cautelares, tais como o recolhimento domiciliar e a monitorao eletrnica. Esse amplo leque de medidas cautelares proteger de forma mais efetiva o processo, o acusado e a prpria sociedade. O processo, porque se previu medidas de resguardo prestao jurisdicional. O acusado, porque a priso preventiva ser sempre a extrema e ltima opo. A sociedade em geral, porque a reduo da priso cautelar evitar o contato de cidados presumidamente inocentes com o nefasto mundo da priso. Ademais, conquanto as medidas de desencarcerizao tenham sido privilegiadas pelo legislador, sempre haver a possibilidade, em ltimo caso, da priso preventiva. certo, igualmente, que a reforma trouxe maiores restries priso preventiva, proibindo-a, a princpio, nos delitos com pena mxima inferior a quatro anos. Entretanto, mesmo para estes crimes, se o arguido no obedecer alguma medida cautelar anteriormente determinada pelo juiz, poder ocorrer, sem bice algum, a decretao da priso preventiva. Alm disso, no momento de avaliar o cabimento da priso preventiva, em face da pena cominada ao delito, o juiz dever levar em considerao a eventual existncia de causas gerais e especiais de aumento de pena e/ou a soma ou exasperao prevista na hiptese de concurso de crimes. A esse respeito, deve ter como paradigma as Smulas 243 e 81 do Superior Tribunal de Justia. Enfim, momento de mxima ateno, refutando-se o argumento de que o problema est na lei. A lei deve servir sociedade como um todo, no apenas aos arguidos, e ser o operador do direito que vai definir para qual finalidade ela se prestar, no se podendo tolerar que interpretaes equivocadas ou influenciadas por uma garantismo maniquesta, de exclusivo vis liberal/individualista, tornem o Cdigo de Processo Penal em uma espcie de Bill de indenidade aos criminosos, pois no se pode perder de vista que, para alm instrumento de proteo das liberdades individuais, ele tambm serve tambm como o meio necessrio para o Estado combater o crime, dando a resposta proporcional, adequada e, principalmente, necessria, defesa dos interesses da sociedade como um todo, naqueles casos em que a pena foi estabelecida como l ima ra io na proteo dos valores elementares vida comunitria. dizer: no Estado Democrtico de Direito, ao lado da proibio de rigores excessivos aos cidados acusados, tambm se deve fornecer, sociedade em geral, eficiente tutela dos seus direitos fundamentais sociais, entre eles o direito segurana.

Notas
1. Em virtude dos estreitos limites desta quadra, no se entrar na discusso sobre a natureza jur dica da proporcionalidade, se princ pio, sobre-

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princpio, mxima ou postulado, tampouco se ela est positivada ou subjacente em nossa Constituio. 2. ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. So Paulo. Editora Malheiros. 2008. p. 430 3. SARLET, Ingo Wolfgang. Constituio e proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais: entre a proibio de excesso e de insuficincia. Revista da Ajuris. Ano XXXII, n. 98, junho/2005. p. 107. 4. A respeito: FELDENS, Luciano. A constituio penal: a dupla face da proporcionalidade no controle de normas penais. Porto Alegre. Livraria do Advogado. 2005. 5. ROXIN, Claus. A proteo de bens jurdicos como funo do direito penal. Porto Alegre. Livraria do Advogado, Trad. Andr Lus Callegari e Nereu Jos Giacomolli. 2009/2006. pp. 17-18). 6. As quais abrangem vrias modalidades de restries liberdade individual, desde a mais grave, que a priso, at as mais leves, nominadas ou no no art. 319, pois, ante a riqueza de situaes que mundo da vida nos apresenta, o confinamento das providncias cautelares penais s hipteses expressamente previstas em lei, sob o frgil argumento de "obedincia ao princpio da legalidade", no parece razovel, visto que elas tm natureza processual e, assim, esto abertas aos termos do art. 3 do CPP, comportando aplicao analgica, o que torna possvel a aplicao, no processo penal, da regra prevista art. 798 CPP. Nesse sentido, a jurisprudncia do STF, vg: (...) No h direito absoluto liberdade de ir e vir (CF, art. 5, XV) e, portanto, existem situaes em que se faz necessria a ponderao dos interesses em conflito na apreciao do caso concreto. 4. A medida adotada na deciso impugnada tem clara natureza acautelatria, inserindo-se no poder geral de cautela (CPC, art. 798; CPP, art. 3). 5. As condies impostas no maculam o princpio constitucional da no-culpabilidade, como tambm no o fazem as prises cautelares (ou processuais). 6. Cuida-se de medida adotada com base no poder geral de cautela, perfeitamente inserido no Direito brasileiro, no havendo violao ao princpio da independncia dos poderes (CF, art. 2), tampouco malferimento regra de competncia privativa da Unio para legislar sobre direito processual (CF, art. 22, I). 7. Ordem denegada. (HC 94147 RJ , Relator: Ellen Gracie, Data de Julgamento: 26/05/2008, Segunda Turma) 7. Adequao e necessidade so considerados critrios da proporcionalidade pela jurisprudncia alem, engendrada a partir do Direito Administrativo. Da porque preferiu-se essa nomenclatura. No doutrina ptria, todavia, a terminologia utilizada para se referir a esses critrios que compem a proporcionalidade varivel, pois alguns os chamam de pressupostos ou requisitos, enquanto outros a eles se referem como subprincpios da proporcionalidade. 8. Entende-se inadequado reconhecer na "garantia da ordem econmica" um fundamento independente para a priso preventiva. Quando presente, ele se desloca para o fundamento proteo da ordem pblica, da qual a ordem econmica espcie. Nesse sentido, por todos: NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal Comentado. Editora Revista dos Tribunais. 2011. p. 423. 9. H, todavia, um fundamento adicional para a decretao da preventiva, introduzido pelo pargrafo nico do artigo 312: a ineficcia de qualquer outra cautelar, considerada inicialmente necessria e adequada. A seu respeito, trataremos em seguida.

10. A exceo, segundo jurisprudncia majoritria do STF, so os crimes inafianveis, conforme j tivemos oportunidade de demonstrar: MARTINS, Charles Emil Machado. Crimes inafianveis: uma interpretao da Lei n 12.403/11 luz da jurisprudncia do STF. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2926, 6 jul. 2011. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/19476>. Acesso em: 23 ago. 2011. 11. BINDER, Alberto M. Introduo ao Direito Processual Penal. Traduo de Fernando Zani. .Rio de Janeiro. Editora Lumen Juris. 2003. p. 150. 12. Voto em separado apresentado CCJ na Cmara dos Deputados em 2002. Disponvel em http://www.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=26558. 13. BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola & PASQUINO, Gianfranco. Dicionrio de Poltica. 8 Ed. UnB: Braslia. DF. p. 851. 14. STRECK, Lenio Luiz; A Dupla Face do Princpio da Proporcionalidade e o Cabimento de Mandado de Segurana em Matria Criminal. Revista do Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul, n 53. Porto Alegre. Metrpole. 2004. p. 241. 15. Em busca de um conceito funcionalista de ordem pblica no processo penal brasileiro. In: mbito Jurdico, Rio Grande, 90, 01/07/2011 [Internet]. Disponvel em http://www.ambito (http://www.ambito/)juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9786. Acesso em 18/08/2011. 16. Idem 17. Nesse sentido, a respeito da gravidade concreta, em ambas as turmas: STF, 1 T., HC 97462, Rel. Min. Crmen Lcia, j. em 24/03/2010, DJe de 23-042010; STF, 2 T., HC 100899, Rel. Min. Eros Grau, j. em 02/02/2010, DJe de 30-04-2010 e STF, 1 T. Nesse sentido, a respeito do risco de reiterao, em ambas as turmas: Precedentes: HC 104699/SP, rel. Min. Crmen Lcia, Julgamento: 26/10/2010, Primeira Turma; HC 99497/PE, Rel. min. Eros Grau, Julgamento: 11/05/2010, Segunda Turma.
18. "A blindagem do crime econmico". Opinio Jurdica, disponvel em:
http://www.valoronline.com.br/impresso/legislacao-tributos/106/421221/a-blindagem-do-crime-economico

(http://www.valoronline.com.br/impresso/legislacao-tributos/106/421221/a-blindagem-do-crime-economico) Acesso em: 18/11/2011. 19. Idem.

20. Alis, o Supremo Tribunal Federal j sinalizou nesse sentido por ocasio do julgamento do HC 94.404/SP, quando decidiu "o legislador no pode substituir-se ao juiz na aferio da existncia de situao de real necessidade capaz de viabilizar a utilizao, em cada situao ocorrente, do instrumento de tutela cautelar penal. Cabe, unicamente, ao Poder Judicirio, aferir a existncia, ou no, em cada caso, da necessidade concreta de se decretar a priso cautelar." O enfoque da Excelsa Corte neste precedente foi a "proibio do excesso", isso no significa, entretanto, que a orientao no possa utilizada em prol da "proibio de deficincia". 21. NUCCI, Guilherme de Souza. Priso e Liberdade. So Paulo. Editora Revista dos Tribunais. 2011. P. 28. 22. Respectivamente: "O benefcio da suspenso do processo no aplicvel em relao s infraes penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mnima cominada, seja pelo somatrio, seja pela incidncia da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano." E "No se concede fiana quando, em concurso material, a soma das penas mnimas cominadas for superior a dois anos de recluso." 23. OLIVEIRA, Eugenio Pacelli de. Atualizao do Processo penal. Separata da 14 edio dos Comentrios ao Cdigo de Processo Penal. Belo Horizonte. Editora Lumen Juris. 2011. p.33. 24. NUCCI, Guilherme de Souza. Priso e Liberdade. So Paulo. Editora: Revista dos Tribunais. 2011. p. 69. 25. MARTINS, Charles Emil Machado, e BARIN, rico Fernando. "A lei deve servir sociedade, no ao criminoso." Artigo Publicado no Jornal "O Sul" Coluna do Ministrio Pblico, p. 2. Disponvel em: http://www.ajuris.org.br/ajuris/index.php? option=com_content&view=article&id=1400:17-de-julho-de-2011-domingo&catid=15:clipping-diario&Itemid=22 26. MART INS, Charles Emil Machado, e BARIN, rico Fernando. "A lei deve servir sociedade, no ao criminoso." Artigo Publicado no Jornal "O Sul" Coluna do Ministrio Pblico, p. 2. 27. FERNANDES, Antonio Scarance . Medidas Cautelares. Boletim IBCCRIM, ano 18, n. 224, p. 6-7, 2011. 28. Aproveito o ensejo e, por ltimo, agradeo aos colegas rico Barin, Pedro Rui da Fontoura Porto, David Medina e Mauro Fonseca Andrade pelos seus contributos, amplamente utilizados nas presentes reflexes.

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A nova priso preventiva: a outra face da proporcionalidade - Revista Jus

Charles Emil Machado Martins (http://jus.com.br/revista/autor/charles-emil-machado-martins) Promotor de Justia, Professor de Direito Processual Penal na FESMP-RS e UNISINOS.

Informaes sobre o texto

Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABN MARTINS, Charles Emil Machado. Priso preventiva e a Lei n 12.403/11: a outra face da proporcionalidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3057, 14 nov. 2011. Dispon vel em: <http://jus.com.br/revista/texto/20427>. Acesso em: 21 nov. 2011.

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