FAPAN Curso Direito Cálculo Penas

Faculdade Pan Amaznica FAPAN
Curso Direito Disciplina: Clculo das Penas Professor Carlos Esquerdo Email: Carlos_esquerdo@ig.com.br 1. A Sano Penal e as Penas. A sano penal comporta duas espcies: a pena e a medida de segurana. PENA sano penal de carter aflitivo, imposta pelo Estado, em execuo de uma sentena, ao culpado pela prtica de uma infrao penal, consistente na restrio ou privao de um bem jurdico, cuja finalidade aplicar a retribuio punitiva ao delinqente, promover a sua readaptao social e prevenir novas transgresses pela intimidao dirigida coletividade (Fernando Capez). Ningum pode negar, contudo, que os estudiosos do direito penal sempre se preocuparam com o fundamento a razo de ser e a finalidade, o objetivo, da pena. Por qu punir algum? Com qual objetivo? Para qu, com qual finalidade? Nenhum estudioso srio do direito penal poderia deixar de passar em brancas nuvens a necessidade de discutir as bases e os fundamentos da pena criminal. CLAUS ROXIN indagou: "com base em que pressupostos se justifica que o grupo de homens associados no Estado prive liberdade algum dos seus membros ou intervenha de outro modo, conformando a sua vida?" Roberto Lyra ensinou que o "fundamento da pena, que no resulta de um conceito jurdico, foi formado por abstrao filosfica" e que, tendo se formado diversas teorias so, todavia, classificveis apenas "para fins didticos". 1.1. Fundamentos Histricos. 1.2. Princpios e Conceito. 2. As Espcies de Penas. 2.1. Penas Privativas de Liberdade. 2.1.1. Recluso e Deteno. 2.1.2. Regras do Regime Fechado. 2.1.3. Regras do Regime Semi-Aberto. 2.1.4. Regras do Regime Aberto. 2.1.5. Regime Especial. 2.1.6. Direitos do Preso. 2.1.7. Trabalho do Preso.
Curso Direito Disciplina: Clculo das Penas Professor Carlos Esquerdo Email: Carlos_esquerdo@ig.com.br 2.1.8. Legislao Especial. 2.1.9. Supervenincia de Doena Mental. 2.1.10. Detrao. Obs: at aqui a matria foi ministrada pela professora Melina, sendo de responsabilidade desta a apostila relativa ao assunto dado. 2.2. - PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO Sustenta parte da doutrina que s a pena de interdio temporria de direitos tem, na realidade, o carter de restringir direitos, posto que no atinge direta e imediatamente o direito de liberdade, ma sim a posio que o sujeito desfruta na comunidade. Portando, a rigor, a denominao penas restritiva de direitos, abarca to somente s interdies temporrias de direitos (artigos 43, V e 47 do CPC) (para alguns doutrinadores incluem-se nestas a prestao de servios comunidade - 43, IV CP). As demais sanes arroladas no artigo 43 constituem, na realidade, penas restritivas de liberdade limitao de final de semana (43, VI CP) e penas patrimoniais prestao pecuniria (43, I CP) e perda de bens e valores (art. 43, II CP). 2.2.1. Substitutividade das Penas Restritivas de Direitos. As penas restritivas de direitos so autnomas, isso quer dizer que, em primeiro lugar, deve o juiz prolatar a sentena condenatria, (de acordo com os artigos 68 e 59 do CP e depois verificar: - Se no o caso de substituir a pena privativa de liberdade por outra espcie de pena (vide art. 59, IV e 77, III, do CP), observados os pargrafos e incisos do artigo 44 do CP. - Se possvel suspender condicionalmente a pena, de acordo com o artigo 77 do CP, que trata do Sursis. - Desde que a pena no seja superior a 4 anos, a execuo de poder ser suspensa por 4 a 6 anos, bastando que o condenado tenha mais de 70 anos, ou razes de sade justifiquem a suspenso. Por conseguinte, as penas restritivas de direitos no so acessrias, sendo inadmissvel sua cumulao com as penas privativas de liberdade. Tambm no so as penas restritivas de direito subsidirias, significando dizer que o juiz no pode aplicar quela na falta das penas privativas de liberdade, ele sempre tem que aplicar a pena privativa de liberdade porque ela estar sempre cominada (prevista) no cdigo penal, significando dizer tambm que as penas restritivas de direitos no esto para suprir alguma lacuna ou obscuridade ou ainda um vazio da lei.
Curso Direito Disciplina: Clculo das Penas Professor Carlos Esquerdo Email: Carlos_esquerdo@ig.com.br As penas restritivas de direito no podem substituir a pena privativa de liberdade em toda e qualquer ocasio. Para ser aplicada, preciso que sejam observados os requisitos previstos no art. 44 do CP. A aplicao de pena alternativa pressupe requisitos de ordem subjetiva (culpabilidade e circunstncias judiciais; CP, artigo 44, II e III e 3) e de ordem objetiva (natureza do crime, forma de execuo e quantidade da pena; artigo 44, I e 1 e 2), atendida a preveno especial (artigos 44, III, e 59, caput). Estando, portanto, a aplicao de pena alternativa condicionada a determinados pressupostos (requisitos), uns subjetivos, outros objetivos, os quais devem estar presentes simultaneamente. So os seguintes requisitos: Requisitos objetivos: Quantidade da pena aplicada Pena no superior a quatro anos (recluso ou deteno) para os crimes dolosos, ou seja, para a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos crimes dolosos, leva-se em considerao a pena privativa de liberdade in concreto na sentena at quatro anos. Quanto aos delitos culposos independe da pena aplicada para a substituio por pena restritiva de direitos. Havendo concurso material de crimes, a substituio possvel quando o total da pena privativa de liberdade no ultrapassa os limites mencionados, com exceo dos crimes culposos em que ela sempre admissvel. Conforme o Professor DAMSIO h que se observar que: [...] no regime anterior Lei n. 9.714/98, reconhecido o concurso material e aplicada pena privativa de liberdade em relao a um dos crimes, porm negado o sursis no tocante aos demais, no era possvel a imposio de pena restritiva de direitos, nos moldes do art. 44, em substituio detentiva. Era lgico, uma vez que as penas restritivas s eram admissveis, tratando-se de crime doloso, quando a detentiva no fosse igual ou superior a um ano (antigo art. 44, I, do CP). Hoje, na vigncia da Lei n. 9.714/98, como possvel a aplicao das penas alternativas, cuidando-se de crime doloso, no caso de imposio de detentiva at quatro anos (atual art. 44, I, do CP), a referncia ao sursis contida no 1 do art. 69, como diz Luiz Flvio Gomes, est no mnimo esvaziada (Penas e medidas alternativas, So Paulo, Revista dos Tribunais, no prelo). O critrio determinante a possibilidade ou impossibilidade de cumprimento simultneo da pena privativa de liberdade com a restritiva de direitos. A meno ao sursis no tem razo de ser (DAMSIO, 1999, p. 88/89).
Curso Direito Disciplina: Clculo das Penas Professor Carlos Esquerdo Email: Carlos_esquerdo@ig.com.br Natureza do crime cometido. Privilegiam-se os culposos, uma vez que para estes permite-se a substituio da privativa de liberdade independentemente da quantidade da pena aplicada. Portanto, indispensvel a anlise da natureza do crime se doloso ou culposo -, posto que para o culposo no h limite da pena aplicada na sentena. No entanto, deve-se observar que se na condenao a pena for igual ou inferior a um ano, a substituio pode ser feita por multa ou por uma restritiva de direitos (alternativamente); se superior a um ano, a pena privativa de liberdade dever ser por uma restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos (no apenas multa substitutiva), consoante 2, do artigo 44, do CP. Assim, no crimes dolosos a regra de at quatro anos de recluso, deteno ou priso simples (art, 44, I). Exceo, de at um ano, tratando-se de substituio por multa (art. 44, 2) E tratando-se de crime culposo, qualquer que seja a pena aplicada (art. 44, I, parte final). Os conceitos de crimes dolosos e culposos, encontram-se no artigo 18, do CP, abaixo reproduzido: Art. 18 - Diz-se o crime: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) Crime doloso I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) Crime culposo II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudncia, negligncia ou impercia. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) Pargrafo nico - Salvo os casos expressos em lei, ningum pode ser punido por fato previsto como crime, seno quando o pratica dolosamente. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) Modalidade de execuo Sem violncia ou grave ameaa pessoa. Sobre o assunto BITENCOURT lembra que: A ampliao do cabimento das penas alternativas, para pena no superior a quatro anos, recomendou-se que tambm se ampliasse o elenco de requisitos
Curso Direito Disciplina: Clculo das Penas Professor Carlos Esquerdo Email: Carlos_esquerdo@ig.com.br necessrios, isto das restries. Passa-se a considerar, aqui, no s o desvalor do resultado, mas, fundamentalmente, o desvalor da ao, que, nos crimes violentos, , sem dvida, muito maior e, em decorrncia, seu autor no deve merecer o benefcio da substituio. Por isso, afasta-se, prudentemente, a possibilidade de substituio de penas para aquelas infraes que forem praticadas com violncia ou grave ameaa pessoa. Cumpre destacar que a violncia contra a coisa, como ocorre, por exemplo, no furto qualificado com rompimento de obstculo (art. 155, 4, I), no fator impeditivo, por si s, da concesso da substituio (BITENCOURT, 1999, p. 83/84). Assim, independentemente do tipo de crime, presente a violncia real ou a grave ameaa, no se cogitar de permitir ao agente que resgate a reprimenda por intermdio de pena restritiva de direitos. Deve-se ressaltar, ainda, segundo SCHAEFER MARTINS, que: A concluso inicial poderia ser no sentido de que, por exemplo, nos crimes de leso corporal leve (art. 129, caput, do CP) e ameaa (art. 147, caput, do mesmo diploma), no mais pudessem ensejar a aplicao das penas restritivas, por substituio. Seria, evidentemente, um contra-senso, na medida em que so crimes que se constituem em infraes de menor potencial ofensivo, segundo a exata dico do art. 61 da Lei 9.099/95, alterado pelo art. 2 da Lei 10.259/01, e em relao a eles, o art. 62, da Lei 9.099/95 dispe dever prevalecer, sempre que possvel, a imposio de sanes diferenciadas da pena privativa de liberdade Dar-se-ia, se fosse o entendimento, o conflito entre a norma penal e o prprio objetivo dos Juizados Especiais Criminais, que visa resolver as questes penais de menor potencial ofensivo de forma mais branda, exatamente por t-las como menos relevantes penalmente falando. H que ocorrer, portanto, leitura sistematizada do novo texto do art. 44, I, a fim de se dirimir o confronto entre os preceitos mencionados, resolvendo-se em favor do infrator, ou seja, dando aplicao norma que lhe mais favorvel. (SHAEFER MARTINS, 1999, p. 104/105) Quanto s contravenes penais, ainda que cometidas com violncia fsica, no se incluem na proibio, posto que a lei menciona crime. Requisitos subjetivos Para que se permita a substituio pela pena alternativa, indispensvel que tambm estejam presentes os requisitos subjetivos previstos nos incisos II e III e 3, do artigo 44, do CP, a seguir transcritos:
Curso Direito Disciplina: Clculo das Penas Professor Carlos Esquerdo Email: Carlos_esquerdo@ig.com.br Art. 44. As penas restritivas de direitos so autnomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redao dada pela Lei n 9.714, de 25.11.1998) (...) II o ru no for reincidente em crime doloso; (Redao dada pela Lei n 9.714, de 25.11.1998) III a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstncias indicarem que essa substituio seja suficiente. (Redao dada pela Lei n 9.714, de 25.11.1998) (...) 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poder aplicar a substituio, desde que, em face de condenao anterior, a medida seja socialmente recomendvel e a reincidncia no se tenha operado em virtude da prtica do mesmo crime. (Pargrafo acrescentado pela Lei n 9.714, de 25.11.1998) No ser o condenado reincidente em crime doloso. Referindo-se a lei, portanto, a no reincidentes em crimes dolosos, podem ser beneficiados no s aqueles que, embora condenados anteriormente, praticam o crime antes do trnsito em julgado da sentena condenatria ao delito precedente (art. 63, CP), como tambm os reincidentes em que pelo menos um dos crimes seja culposo. H possibilidade, ainda, de substituio se praticou o crime aps cinco anos contados da data do cumprimento ou extino da pena imposta em condenao anterior (art. 64, I, do CP). Em regra, a reincidncia em crimes dolosos razo impeditiva da substituio por penas alternativas, nos termos do inciso II, do art. 44. No entanto, analisando o 3 do artigo 44, verifica-se que a lei prev a possibilidade ao Juiz, ainda que presente a reincidncia, optar pela substituio, considerando a condenao anterior, impedindo-a quando se tratar do cometimento do mesmo crime (reincidncia especfica), e levando em conta a recomendabilidade social da medida. Deve, ainda ser observado o disposto no artigo 64, inciso I, do CP, no qual diz que para efeito de reincidncia, no prevalece a condenao anterior, se entre a data do cumprimento ou extino da pena e a infrao posterior tiver decorrido perodo de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o perodo de prova da suspenso ou do livramento condicional, se no ocorrer revogao. E por fim, entende-se mesmo crime ( 3 do art. 44) o que apresenta as mesmas elementares, ou sejam de delito tipificado no mesmo tipo penal.
Curso Direito Disciplina: Clculo das Penas Professor Carlos Esquerdo Email: Carlos_esquerdo@ig.com.br Circunstncias Judiciais favorveis (inciso III, do artigo 44) Para a concesso da substituio pela pena alternativa necessrio, ainda, que a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstncias indicarem que essa substituio seja suficiente. Essas circunstncias pessoais, que tambm devem ser observadas na fixao da pena-base (artigo 59, do CP), que daro ao juiz a medida da convenincia da substituio. Sendo favorveis ao condenado, o juiz deve efetuar a substituio; se demonstrarem incompatveis com a convivncia social harmnica, deve ser denegada. Em relao culpabilidade h que se diferenciar a culpabilidade enquanto juzo de reprovao, que recai sobre o agente pela prtica do ato ilcito (pressuposto de aplicao da pena), da culpabilidade analisada como circunstncia judicial (ora estudada), que objetiva adequar a pena ao seu carter de preveno geral e especial. Assim, para a fixao da pena ou para substituio, o Juiz verificar o grau de reprovao social recebido pela conduta (valorando-o) e, nesse instante, aplicar uma pena conforme o caso, podendo ser mais severa ou mais branda. Tem-se como conceito de antecedentes, todos os fatos ou episdios da vida passada do ru, prximos ou remotos, que possam interessar, de qualquer modo, avaliao subjetiva do crime. Assim, os antecedentes representam a vida passada do ru, levando-se em conta a sua conduta social anteriormente ao fato delituoso praticado, registrando se h inquritos e outros processos criminais contra o ru, ainda que no tenha sido condenado anteriormente. Alguns juristas so contra essa posio, alegando que enquanto no houver sentena condenatria prevalece o princpio da presuno de inocncia. No entanto, procura-se no colocar em um mesmo patamar aquele que nunca delinqiu com o que registra inmeras passagens policiais, ainda que no tenha sido condenado. Por conduta social, entende-se o comportamento do agente perante a sociedade, tais como suas atividades em relao vida familiar, ao trabalho etc. J a personalidade do agente, configura-se como o agente reage frente s situaes comuns do dia-a-dia, a sua maneira de ser, suas qualidades morais, a boa ou m ndole, sua agressividade, a periculosidade do agente, ou seja, as condies que indiquem a probabilidade de que volte a delinqir. E ao praticar um delito, o agente pode estar movido por uma imensa variedade de propsitos, ou seja, os motivos que levou o agente a praticar o crime, sendo alguns mais reprovveis que outros. J as circunstncias do crime, como ocorreu, podendo o Juiz levar em conta o tempo de execuo do crime, o lugar em que foi cometido, a forma com que o agente tratou as vtimas, entre outras.
Curso Direito Disciplina: Clculo das Penas Professor Carlos Esquerdo Email: Carlos_esquerdo@ig.com.br Finalmente, h que se observar que os condenados no tm direito substituio que: [...] no tm direito substituio os condenados que pelos elementos colhidos durante a instruo criminal, demonstrarem incompatibilidade com a convivncia social harmnica, que tiverem antecedentes comprometedores, ainda que no tenham sido condenados anteriormente, que apresentem conduta marcada por fatos anti-sociais ou que no tenham profisso definida, emprego fixo ou residncia determinada e, ainda, quando os prprios motivos e as circunstncias de carter pessoal indicarem que a substituio no servir de preveno penal (MIRABETE, 1999b, Manual de Direito Penal, p. 279). 2.2.2. Converso das Penas Restritivas de Direitos. No que se refere ao assunto converso, o artigo 45 cuida das duas primeiras espcies de penas restritivas de direitos: prestao pecuniria (art. 43, I) e perda de bens e valores (art. 43, II). Prestao pecuniria: Consiste em pagamento vtima, a seus dependentes ou pecuniria a entidade pblica ou privada com fim social de importncia fixada pelo juiz ( 1 e 2). Embora o 1 deste artigo disponha ser a prestao em dinheiro, o 2 abre exceo, permitindo que ela possa ser de outra natureza, desde que haja aceitao do beneficirio. H ordem de preferncia: em primeiro, a vtima, na falta desta, seus dependentes; e, na ausncia destes, entidade pblica ou privada. Quanto expresso dependentes, cremos deva ser ela entendida no sentido amplo que lhe empresta a lei civil. Alm disso, a dependncia deve ser sempre econmica. Assim, os filhos, pais ou avs da vtima podem ser entendidos como dependentes para efeito deste art. 46, desde que economicamente o sejam. Alis, o art. 397 do CC prev que o direito prestao de alimentos recproco entre pais e filhos, e a Smula 491 do STF diz ser "indenizvel o acidente que cause a morte de filho menor, ainda que no exera trabalho remunerado". A prestao pecuniria, alm de sua natureza penal, tem tambm carter indenizatrio, j que se destina, primeiramente, vtima e, depois, a seus dependentes; alm disso, em caso de condenao em ao de reparao civil, o valor pago como prestao pecuniria ser deduzido, desde que coincidentes os beneficirios ( 1, in fine). Seu valor ser fixado pelo juiz entre um e trezentos e sessenta salrios mnimos, havendo, a respeito, duas posies: a) deve ser suficiente para a preveno e reprovao do delito, levando-se em considerao a situao econmica do condenado e a extenso dos danos sofridos pela vtima (Luiz Flvio GOMES, Penas e Medidas Alternativas Priso, Revista dos Tribunais, 1999, p. 132); b) deve ser considerado o valor do prejuzo da vtima, em face da natureza reparatria da prestao pecuniri (Damsio E. DE JESUS, Penas Alternativas, Saraiva, 1999, p. 139).
Curso Direito Disciplina: Clculo das Penas Professor Carlos Esquerdo Email: Carlos_esquerdo@ig.com.br Entendemos mais acertada a primeira posio (a). Isto porque, como visto, a prestao pecuniria tem dupla natureza: penal e indenizatria. De outro lado, por expressa ressalva da ltima parte do 1 deste art. 45, a vtima ou seus dependentes podero sempre valer-se da ao de reparao civil, o que evidencia no poder ser o valor do prejuzo o nico critrio para fixao da prestao pecuniria. No entanto, a natureza reparatria ceder quando o beneficirio for entidade pblica ou privada com destinao social. Embora a lei no preveja, nada impede que o juiz fixe a forma de pagamento em parcelas. A respeito da possibilidade de os pais da vtima serem tidos como dependentes, vide jurisprudncia ao final. Prestao de outra natureza: O 2 deste art. 45 prev a possibilidade, "se houver aceitao do beneficirio", da prestao pecuniria "consistir em prestao de outra natureza". Ou seja, ao invs de ser em dinheiro, poder consistir, v. g., na doao de cestas bsicas ou em servios de mo-de-obra (p. ex., limpeza de pichao em crime previsto no art. 65 da Lei n 2 9.605/98). A experincia pioneira dos Juizados Especiais Criminais, nos quais se permitiu a conciliao para as infraes de menor potencial ofensivo dependentes de representao ou mesmo de iniciativa privada, sem dvida contribui para que a idia viesse a aflorar, criando-se essa modalidade de pena, que constitui em forma de punio que mais se aproxima do sentido retributivo existente entre a pena e o mal praticado. Os resultados positivos que se verificam em tais casos, sem que seja necessria a meno na estatstica, so significativos. Uma esmagadora maioria de situaes tem redundado em acordos, nos quais o infrator soluciona seu problema sem a imposio de qualquer tipo de sano, e a vtima v seu prejuzo resolvido. O assunto palpitante, j tendo provocado discusses, pois BITENCOURT acrescenta ainda que A fixao desta sano penal em salrios mnimos , pelo menos, de duvidosa constitucionalidade (BITENCOURT, 1999). E ainda: [...] a grande clientela da Justia Criminal provm das classes mais humildes, que dificilmente ter condies financeiras para suportar sano desta natureza e nesses limites. Mais adequado, afora o rano de inconstitucionalidade do parmetro adotado, o sistema dias-multa, que permite a aplicao mnima de um tero do salrio mnimo (sem t-lo como parmetro) (art. 49 e 1 do CP). Alm desse limite, os mais pobres que constituem imensa maioria, tero grande dificuldade para suportar esse novo limite. Mas enfim, neste pas, legisla-se para ingls ver, isto , apenas simbolicamente (BITENCOURT, 1999, p.118/119)
Curso Direito Disciplina: Clculo das Penas Professor Carlos Esquerdo Email: Carlos_esquerdo@ig.com.br Prestao pecuniria e multa: Apesar da natureza penal de ambas, elas no se confundem. A prestao pecuniria destina-se vtima, a seus dependentes ou a entidades pblicas ou privadas com fim social; j a pena de multa destina-se sempre ao Estado. A prestao pecuniria, se descumprida injustificadamente, poder ser convertida em pena privativa de liberdade (art. 44, 4, do CP); a pena de multa, se no paga, no poder ser convertida em pena privativa de liberdade, em face da atual redao do art. 51 do CP (vide nota Alterao no mesmo). Perda de bens e valores ( 3): A perda de bens e valores pertencentes aos condenados ser em favor do Fundo Penitencirio Nacional Funpen, ressalvada disposio em contrrio da legislao especial. Podero ser bens imveis ou mveis. A lei no fixa valor mnimo, mas apenas mximo, podendo ser o montante do prejuzo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro, em razo do cometimento do crime, optando-se pelo valor maior. Natureza jurdica: A perda de bens e valores modalidade de pena, prevista no art. 5, XLVI, b, da CF/88. Como tal, jamais poder passar da pessoa do condenado, dispondo expressamente o art. 5, XLV, da Magna Carta: "Nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido". O perdimento de bens mencionado neste ltimo artigo da Constituio refere-se, a nosso ver, ao efeito extrapenal genrico da condenao disciplinado pelo art. 91, II, b, do CP e no pena de perda de bens e valores estatuda pelos arts. 43, II e 45, 3, do CP. Sendo a perda de bens modalidade de sano penal, ela "pessoal, individuada, intransfervel, adstrita pessoa do delinqente"; "a morte do condenado rompe o vnculo jurdico entre o Estado-condenador e o morto-ru", e "a famlia, quanto aos descendentes, ascendentes e colaterais, no fica sob a incidncia da pena, exaurida para sempre com a morte do ru" (J. CRETELLA JNIOR, Comentrios Constituio 1988, 3 ed., Forense Universitria, v. I, p. 497). J a perda de bens mencionada pelo art. 91, II, b, do CP, efeito civil e no penal da condenao (STF, RTJ 101/516), podendo, portanto, ser estendida aos sucessores e contra eles executada, nos termos do art. 5, XLV, da CF/88 (contra, entendendo que a perda de bens art. 45, 3 pode ser estendida aos sucessores, tratando-se de uma exceo constitucional, Luiz FLVIO GOMES, ob. cit., p. 138). Jurisprudncia - Satisfao mensal: A prestao pecuniria pode ser fixada para satisfao do mensal, em lugar de pagamento nico, como poderia defluir da redao do 1 do art. 45 (TACrSP, Ap. 1117385-3, rolo 1213, flash 285). Carter indenizatrio: Por possuir carter nitidamente indenizatrio, seu valor poder ser deduzido do montante de eventual condenao em caso de reparao civil, se coincidentes os beneficirios (TACrSP, Ap. 1186617-2, rel. Juiz MRCIO BARTOLI, j. 7.6.00).
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Dependentes: Embora a lei no se refira expressamente aos sucessores como destinatrios da prestao pecuniria, fazendo referncia apenas ao termo dependentes, os pais da vtima de homicdio culposo (no caso, um recmnascido), em virtude do contedo econmico do referido termo, podero ser considerados como tal e, portanto, destinatrios da prestao pecuniria (TACrSP, Ap. 1186617-2, rel. Juiz MRCIO BARToLI, j. 7.6.00). Jurisprudncia - Perda de bens e valores: Nos crimes patrimoniais, inclusive relativos a contribuies previdencirias, salvo quando praticados com violncia ou em circunstncias que evidenciem especial periculosidade, a melhor pena , de regra, a que atinge o bolso do delinqente; para tanto, nada mais indicado do que a substituio da pena privativa de liberdade pela perda de bens e valores no montante do prejuzo causado ou do proveito obtido (TRF da 4a R., Ap. 96.04.58814-1-RS, DJU27.1.99, p. 322, in Bo/. IBCCr 76/335). 2.2.3. Prestao pecuniria e prestao inominada. Se houver concordncia do beneficirio, a pena de prestao pecuniria pode ser substituda por prestao de outra natureza (art. 45, 2.), assim podendo ser entendida a entrega da coisa, a execuo de atividade etc., na dependncia de concordncia do beneficirio e, desde que o Juiz a venha homologar, devendo ser observados, apesar de ter sido a previso afastada da redao definitiva, os preceitos que tratam de preservao da dignidade humana. Neste caso, se observa o poder ser cominado ao infrator (autor de contraveno ou crime), a entrega do que foi denominado de cestas bsicas. Ao invs de confiar a pecnia, poder ser compelido a proceder entrega de produtos, dentre aqueles que a vtima ou a entidade aceitar e declarar necessitar. O indivduo, vendo-se compelido a contribuir pecuniariamente, ou mesmo com a entrega de algum tipo de produto uma entidade, pode verificar pessoalmente a vantagem que advir da execuo de sua obrigao. Sentir-se-, de outra parte, no mais estigmatizada, mas tendo conscincia de seu erro, observando que a prpria sociedade no o excluiu de seu meio. Em relao prestao de cestas bsicas, segundo Bitencourt temos que: A denominao de cesta bsica inconstitucional, porque viola o princpio da reserva legal, e ainda que a mesma aplicada literalmente, na maioria daqueles que, na verdade, so necessitados de uma cesta bsica, visto que essa a verdadeira clientela dos Juizados Especiais Criminais, porque a boa classe mdia rica dificilmente chega l e quando chega, est sempre muito bem defendida (BITENCOURT, 1999, p. 129/130).
Curso Direito Disciplina: Clculo das Penas Professor Carlos Esquerdo Email: Carlos_esquerdo@ig.com.br Podendo at mesmo, a prestar servios, trocando eventualmente quantia em dinheiro por atividade desenvolvida, alcanando-se desta forma, do mesmo modo, a satisfao dos interesses da vtima ou dependentes, como da prpria sociedade, quando isso atingir as entidades pblicas ou privadas. 2.2.4. Perda de bens e valores A outra pena restritiva de direitos a perda de bens e valores pertencentes ao condenado, em favor ao Fundo Penitencirio Nacional, considerando-se como teto, o prejuzo causado pela infrao penal ou o proveito obtido pelo agente ou por terceiro em conseqncia da prtica do crime.(art. 45, 3, do Cdigo Penal). A perda de Bens e Valores no se confunde com confisco, que se constitui em efeito da condenao criminal, conforme estabelecido no art. 91, inc II, alneas a e b, do Cdigo Penal. O confisco como efeito de condenao, o meio atravs do qual o Estado visa impedir quaisquer instrumentos idneos para delinqir caiam em mos de certas pessoas, o que o produto de crime enriquecer o patrimnio do delinqente (MIRABETE, 1999, p. 344). A perda de Bens e Valores trata-se, mais uma vez, de medida inteligente, que ter como repressivo real. Retira-se do agente o benefcio que obteve com ato delituoso, alm de priv-lo da vantagem, diminui seu patrimnio e desestimula a reiterao. Isso resultado da constatao de que a atividade criminosa no gera lucro, alm de enfrentar seu poder econmico, servindo at para desconstituir uma eventual estrutura j existente para o cometimento dos ilcitos. Tambm, poder haver discusso a respeito da inconstitucionalidade da providncia, pois reza o art. 5, LIV, da Constituio Federal, que ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. O mandamento constitucional no estar sendo violado, quando se observa que para pronunciamento de decreto condenatrio, obrigatrio se faz o atendimento ao contraditrio e ampla defesa. Para se escolher a apenao alternativa de que ora se estuda, alm de obrigatoriedade vinculada verificao, no curso de ao penal, de que os bens ou valores sobre os quais incidir, tenham realmente sido havidos na prtica criminosa. O juiz no poder arbitrariamente, indicar bens pertencentes ao agente, como forma de puni-lo, sem que ao mesmo tenha sido concedida a oportunidade de produzir prova em contrrio.
Curso Direito Disciplina: Clculo das Penas Professor Carlos Esquerdo Email: Carlos_esquerdo@ig.com.br Mais uma vez temos a opinio contrria de BITENCOURT. [...] na realidade, a prpria previso da Carta Magna da perda de bens como pena, especialmente da forma como est disciplinada, de todo inconstitucional, pois, pasmem, a Constituio estabelece que essa pena criminal transmite-se aos sucessores nos limites da herana (art. 5 XLV); em outros termos, pode passar da pessoa do condenado. Essa previso viola os princpios constitucionais da individualizao e da personalidade da pena, porque permite que a pena ultrapasse a pessoa do condenado, ignorando, inclusive, que a morte deste a primeira e principal causa extintiva da punibilidade e da prpria sano penal. E pena extinta no pode ser cumprida. Essa arbitrariedade institucional no encontra paralelo nem entre os Estados Totalitrios, que respeitam o limite da personalidade da pena. O fato de constar do texto constitucional, segundo os prprios constitucionalistas, por si s, no impede que se configure como inconstitucional (BITENCOURT, 1999, p. 123). Legislao especial pode, relativamente a esta sano penal, dar-lhe destinao diversa do Fundo Penitencirio Nacional. O art. 243 da Lei Maior, por exemplo, prev a expropriao de glebas utilizadas no cultivo de drogas, destinando-as ao assentamento de colonos sem terra, e a inconstitucional Medida Provisria n. 1.713/98, que alterou o art. 34 da Lei n. 6.368/76, para permitir a apreenso e leilo de bens relacionados com trfico de drogas (BITENCOURT, 1999, p. 124). 2.2.5. Prestao de Servios Comunidade ou a Entidades Pblicas. Doutrinariamente tem-se conceituado a prestao de servios comunidade como o dever de prestar determinada quantidade de horas de trabalho no remunerado e til para a comunidade durante o tempo livre, em benefcio de pessoas necessitadas ou para fins comunitrios. S aplicada esta pena, quando a privao da liberdade for superior a 6 (seis) meses, observado-se a ampliao das entidades beneficiadas, sendo considerada a natureza do delito cometido. Anteriormente s se cogitava seu uso para entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congneros , em programas comunitrios (art. 46, caput, do CP). Atualmente, estende-se a entidades pblicas, rol no qual inmeras instituies podem ser includas. Afastou-se, liminarmente, as entidades privadas que visam lucros, de forma a impedir a explorao de mo-de-obra gratuita e o conseqente enriquecimento sem a devida contraprestao. Esta alterao tem a ver com as dificuldades que se encontram, para direcionar um condenado prestao de servios gratuitos, pois vezes h em que entidades privadas receiam em receber um condenado, por mais leve que tenha sido a infrao cometida.
Curso Direito Disciplina: Clculo das Penas Professor Carlos Esquerdo Email: Carlos_esquerdo@ig.com.br Esse preconceito, existente contra todos quando registram a existncia de processo crime, tem sido um dos obstculos reintegrao dos sentenciados vida comunitria. Se encaminh-los a entidades pblicas, como conselhos municipais de entorpecentes, fundaes de amparo a menores, idosos e outros, enfim, aos mais diversos organismos pblicos, onde suas atividades sejam bem recebidas, ser possvel dar-lhes uma destinao, aproveitando suas habilidades, que o que preceitua o 3. do art. 46, pois estas devem ser observadas, quando da atribuio da funo, buscando-se um melhor emprego de sua capacidade. Desta forma, o contador poder prestar servios onde ele for necessrio, o fisioterapeuta poder ser encaminhado a APAE, ou outras entidades que necessitem de um profissional da rea, mdico ou dentista, atender comunidades carentes, advogado, prestar assistncia jurdica gratuita a certas instituies, motorista, prestar servios em ambulncias, veculos que atendem a conselhos tutelares, etc. Sobre a pena de prestao de servios comunidade, BITENCOURT diz: A prestao de servios comunidade representa, pois, uma das grandes esperanas penolgicas, ao manter o estado normal do sujeito e permitir ao mesmo tempo, o tratamento ressocializador mnimo, sem prejuzo de suas atividades laborais normais. Contudo o sucesso dessa iniciativa depender muito do apoio da prpria comunidade, der autoridade judiciria, ensejando oportunidade e trabalho ao sentenciado (BITENCOURT, 1999, p. 137). Por fim, tambm medida importante verificar o ilcito penal, pois poder direcionar o condenado para atividades que sirvam como um freio sua inclinao, ou projetem motivos suficientes para no mais delinqir. 2.2.6. Interdio Temporria de Direitos. A quinta espcie de pena restritiva de direitos, no rol elencado no art. 43, a interdio temporria de direitos. Enquanto as outras so genricas, esta especfica, pois se aplica a determinados crimes, sendo de alcance preventivo especial quando ao afastar do trfego motoristas negligentes e ao impedir que o sentenciado continue a exercer a atividade no desempenho da qual mostrou-se irresponsvel ou perigoso, estar impedindo que se produzem as condies que poderiam, naturalmente, levar reincidncia. Por outro lado, a nica sano que restringe efetivamente a capacidade jurdica do condenado, justificando, inclusive a sua denominao. No ocorreram modificaes substanciais quanto ao texto original, mantido integralmente, com o acrscimo do inc. IV, ao art. 47, prevendo a proibio de freqentar determinados lugares.
Curso Direito Disciplina: Clculo das Penas Professor Carlos Esquerdo Email: Carlos_esquerdo@ig.com.br As interdies temporrios, previstas no art. 47, inciso I e II, do Cdigo Penal, somente podem ser aplicadas nas hipteses de crimes praticados com abuso ou violao dos deveres inerentes ao cargo, funo, profisso, atividade ou ofcio. primordial que o delito praticado esteja diretamente relacionado com o uso do direito interditado. Ao contrrio, a pena violaria o direito do cidado de desenvolver livremente a atividade lcita que eleger, alm de ser prejudicial obteno de meios para o sustento pessoal e de seus familiares. As penas de interdio so: a) Proibio do exerccio de cargo, funo ou atividade pblica, bem como de mandato pblico. Este tipo de sano procurou abranger toda e qualquer atividade desenvolvida por quem usufrua da condio de funcionrio pblico, nos termos do art. 327 do Cdigo Penal. O funcionrio condenado a essa sano deve estar no exerccio efetivo do cargo e a infrao penal tenha sido praticada com violao dos direitos inerentes ao cargo, funo ou atividade. Quanto ao exerccio de mandato eletivo, poder ser um dos direitos polticos do indivduo que ser afetado pela condenao. Haver uma espcie de suspenso parcial dos diretos polticos, pois no ocorrer a perda do mandato eletivo, mas como efeito especfico da condenao dos termos do art. 92, I, do Cdigo Penal. b) Proibio do exerccio da profisso, atividade ou ofcio que dependam de habilitao especial, de licena ou autorizao do poder pblico. H profisses, atividades ou ofcios que exigem habilitao especial ou autorizao do poder pblico para poderem ser exercidas, como exemplos; advogados, engenheiros, arquitetos, mdicos etc. Qualquer profissional que for condenado por crime praticado no exerccio de seu mister, com infringncia aos deveres que lhe so inerentes, poder receber esta sano, desde que, claro, preencha os requisitos necessrios e a substituio revele-se suficiente a reprovao e preveno do crime, pois dever restringir-se somente profisso, atividade ou ofcio no exerccio do qual ocorreu o abuso. c) Suspenso de autorizao ou de habilitao para dirigir veculo. Esta sano aplicvel exclusivamente aos crimes culposos de trnsito (artigos 47, III e 57, ambos do CP). A aplicao da referida sano no impede que a autoridade policial, administrativamente, determine a realizao de novos exames, com prvia apreenso do documento de habilitao.
Curso Direito Disciplina: Clculo das Penas Professor Carlos Esquerdo Email: Carlos_esquerdo@ig.com.br d) Proibio de freqentar determinados lugares. Impossibilita-se o condenado de freqentar boites, inferninhos, casas de jogo, prostbulos, etc., locais que o impeliram ao cometimento de atos anti-sociais, numa medida concreta no sentido de impedir a ao deletria desses ambientes nocivos. Sendo facultado ao juiz, quando analisar o caso concreto, optar pela providncia, assim agindo quando se convencer que ela, isolada ou cumulativamente, servir como forma de exigir do condenado a mudana comportamental. 2.2.7. Limitao de Fim de Semana. A Reforma Penal Brasileira de 1984, instituiu a limitao de fim de semana, que consiste na obrigao de o condenado permanecer aos sbados e domingos, por cinco horas dirias, em casa de albergado ou em estabelecimento adequado, de modo a permitir que a sano penal seja cumprida em dias normalmente dedicados ao descanso, sem prejudicar as atividades laborais do condenado, bem como a sua relao scio-familiar. A finalidade desta, impedir que os efeitos diretos e indiretos recaiam sobre a famlia do condenado, particularmente as conseqncias econmicas e sociais tem produzido grandes reflexos em pessoas que no devem sofre os efeitos da condenao ou seja, busca-se garantir o sagrado princpio da personalidade da pena. S que impossvel a aplicao desta modalidade de pena, na imensa maioria das comarcas brasileiras, pela absoluta falta de local adequado para sua execuo. Quando se dirigem crticas s penas de curta durao, no se deve indicar o aprisionamento, mesmo por apenas algumas horas, como forma de substituio. Mas, sabendo-se da real necessidade que existe na construo de novos presdios, mais salutar que se pense em termos de abertura de vagas para aqueles que representam riscos efetivos sociedade, deixando-se para queles que podem cumprir a pena por forma diversa, a oportunidade de remir sua responsabilidade sem onerar o Estado. 2.3. Pena de Multa. H, efetivamente, duas possibilidades de se utilizar a pena de multa como substitutiva da pena privativa de liberdade: isoladamente - para pena no superior a um ano; e cumulativamente (com pena restritiva de direitos) para pena no superior a um ano ( art.44, 2). Esta previso serviu no passado, quando a nica pena pecuniria em nosso direito positivo era a pena de multa; o que atualmente, mostra-se deficiente e
Curso Direito Disciplina: Clculo das Penas Professor Carlos Esquerdo Email: Carlos_esquerdo@ig.com.br equivocada, ante a criao das outras duas penas pecunirias, prestao pecuniria e perda de bens e valores (confisco). O texto legal no prev nem as hipteses, nem os limites em que podem ser aplicadas as penas de prestao pecuniria e de perda de bens e valores, embora o faa em relao pena de multa. A pena de multa substitutiva, isoladamente, pode ser aplicada em condenaes de at um ano de priso e, cumulativamente, em condenao superiores a um ano ( art. 44, 2. ); a prestao de servios comunidade s pode ser aplicada para condenaes superiores a seis meses de priso ( art. 46, caput ). E ainda no foi prevista a forma de execuo, quer para a prestao pecuniria, quer para a perda de bens e valores. Para viabilizar, pois, a aplicao de tais sanes e manter a harmonia do sistema, essa a interpretao que se deve dar a estas duas penas pecunirias, considerandoa, para todos os efeitos, penas restritivas de direitos, inclusive para cumul-las com pena de multa, se necessrio e conveniente. Embora a pena de multa s possa substituir, isoladamente, pena de at um ano de priso, estas duas penas - prestao pecuniria e perda de bens e valores podem substituir pena de at quatro anos de priso, devido a ausncia de limitao legal. Mas, nada impede que, nas condenaes superiores a um ano, a pena de prestao pecuniria possa ser aplicada cumulativamente com a perda de bens e valores, pois ambas, em verdadeiro contra-senso jurdico, so definidas como restritivas de direitos. No entanto, aplicao de qualquer uma delas, isoladamente, s pode ocorrer na substituio de condenao de at um ano de priso (art. 44, 2.), quando o juiz em vez de substituir por pena de multa preferiu faz-lo por uma dessas restritivas de direitos. Contudo, esta limitao, de aplicao isolada em penas de at um ano no decorre da natureza pecuniria de ambas; , sim, devido a necessidade de condenao superior a um ano dever ser substituda sempre por duas penas: uma de multa e uma restritiva ou duas restritivas de direitos. 2.3.1. Clculo da Multa. Pena de multa: conceito, caractersticas, finalidade e importncia. Segundo Sebastian Soler, "pena uma sano aflitiva imposta pelo Estado, atravs da ao penal, ao autor de uma infrao, como retribuio de seu ilcito, consistente na diminuio de um bem jurdico e cujo fim evitar novos delitos." Outrossim, h de se afirmar que, em conformidade com a tendncia de adoo de polticas criminais mais humanitrias, onde se destaca a corrente denominada "Nova Defesa Social" de Marc Ancel, a finalidade precpua de qualquer sano criminal deve ser a readaptao do condenado sociedade.
Curso Direito Disciplina: Clculo das Penas Professor Carlos Esquerdo Email: Carlos_esquerdo@ig.com.br Na multa - uma das espcies de pena previstas na nossa legislao e consistente em diminuio patrimonial do criminoso revertida em favor do Fundo Penitencirio - este importante elemento ressocializador no desponta to cristalino, restando o escopo suplementar de imposio de castigo, ntido carter de ressarcimento sociedade, alm de considervel fator inibitrio de cometimento de novos delitos. Os defensores de sua aplicao apregoam suas vantagens, tais como eficiente punio cupidez e ganncia motivadoras de determinados delitos, menor onerosidade ao aparelho repressivo estatal e, nos casos em que aplicada como substituio pena privativa de liberdade, afastar o condenado das prises, hodiernamente verdadeiras escolas de ensino e aperfeioamento da conduta criminosa.
Clculo da pena de multa no Cdigo Penal. Adoo do mtodo trifsico. A pena de multa pode ser cominada como sano principal, alternativa ou cumulativamente com a pena privativa de liberdade ou aplicada em substituio desta2. Abandonando o antigo sistema de tarifamento, a reforma do Cdigo Penal, levada a efeito em 1984, adotou o critrio do dia-multa, devendo o seu montante ser calculado de acordo com a nova redao do disposto no art. 49 e : 1 Passo: Arbitra-se o nmero de dias-multa, o qual no poder ser menor que 10 (dez) e nem maior que 360 (trezentos esessenta) dias-multa; 2 Passo: Calcula-se o valor do dia-multa, que dever estar compreendido entre os limites de um 1/30 (um trigsimo) e 05 (cinco) vezes o valor do salrio mnimo; 3 Passo: Chega-se ao montante da pena de multa, multiplicando-se o nmero de dias-multa pelo valor do dia-multa Saliente-se que no h nenhuma divergncia doutrinria ou jurisprudencial quanto ao clculo do valor do dia-multa (segundo passo). O mesmo deve ser calculado de acordo com capacidade econmica do infrator. Todavia, em relao ao nmero de dias-multa, no h entendimento pacfico no tocante possibilidade da dosimetria do mesmo com esteio na culpabilidade do delinqente. H trs orientaes: 1 orientao: Tal qual o arbitramento do valor do dia-multa, h de se levar em considerao somente a capacidade econmica do condenado. Quanto maior esta for, tanto maior ser o nmero de dias-multa. Para os seus defensores, no se deve perquirir acerca da culpabilidade do infrator para imposio desta espcie de pena;
Curso Direito Disciplina: Clculo das Penas Professor Carlos Esquerdo Email: Carlos_esquerdo@ig.com.br 2 orientao: O quantum de dias-multa deve ser calculado de acordo com a culpabilidade do agente, levando-se em conta apenas as circunstncias judiciais contidas no caput do art. 59 do Cdigo Penal, ou seja, o correspondente primeira fase do mtodo trifsico; 3 orientao: Para clculo do nmero de dias-multa, adota-se integralmente o critrio trifsico disposto no art. 68 do Cdigo Penal e aplicado no clculo da pena privativa de liberdade. Desta forma, a partir do mnimo cominado em abstrato (10 dias-multa), o juiz fixar um nmero base de dias-multa, levando em considerao as circunstncias judiciais3 (art. 59, caput, CP). Posteriormente, verificar a ocorrncia de agravantes (art. 61 e 62 do CP) e atenuantes genricas (art. 65 e 66 do CP) e, por ltimo, tornar a quantidade de dias-multa definitiva, fazendo incidir as causas de diminuio e aumento de pena dispersas tanto na Parte Geral, quanto na Parte Especial do diploma mencionado. A primeira corrente, minoritria, em que se perfilha Fernando Capez, entende que o nico critrio a ser verificado pelo prudente arbtrio do juiz na fixao da quantidade dos dias-multa deve ser a situao econmica do ru. Contudo, tal entendimento pode levar imposio de multas elevadas e desproporcionais a autores de infraes de pouca ofensividade, simplesmente por serem os mesmos possuidores de considerveis recursos financeiros. A segunda corrente, na qual est includo o Professor Damsio de Jesus, pugna pela idia de que, conquanto o critrio para fixao do quantum seja a culpabilidade do agente, deve ser afastado do clculo a incidncia das "genricas" e causas de aumento e diminuio de pena. Pode-se criticar esta equivocada posio com o seguinte exemplo: duas pessoas, de igual capacidade econmica e cujas circunstncias objetivas e subjetivas de suas condutas ilcitas (previstas no art. 59 do CP) em tudo se assemelham, praticam delitos idnticos em contextos fticos diversos, sendo que um deles repara o dano voluntariamente at o recebimento da denncia. Consoante os adeptos da segunda orientao, analisadas apenas as circunstncias judiciais, os dois teriam a mesma pena de multa prolatada nas suas respectivas sentenas condenatrias! Para evitar tais aberraes, que se consubstanciam em afronta aos princpios constitucionais da isonomia e da individualizao da pena, foroso concluir que a terceira corrente a que melhor se coaduna com os anseios de distribuio de justia. O julgador, diante dos fatos e provas apresentados e colacionados ao processo, com esteio no seu livre convencimento motivado, tem a rdua tarefa final de fixar a pena. Contudo, tal atividade necessita de um norte, de um parmetro respaldado pela lei para dar a cada um o quantidade correta da reprimenda a ser
Curso Direito Disciplina: Clculo das Penas Professor Carlos Esquerdo Email: Carlos_esquerdo@ig.com.br imposta pelo Estado ao infrator (concreo do princpio constitucional da individualizao da pena). Dessarte, a baliza do juiz, propulsor da justia, s pode e deve ser o mtodo trifsico idealizado por Nlson Hungria, o nico que distribui de forma justa a aplicao da pena ao caso concreto e, vale dizer, inclusive a de multa.
2.3.2. Pagamento da Multa. 2.3.3. Suspenso da Execuo da Multa. 3. Cominao das Penas. 4. Aplicao da Pena. 4.1. Fixao da Pena. O sistema trifsico. 4.2. Critrios Especiais da Pena de Multa. 4.3. Multa Substitutiva. 4.4. Circunstncias Agravantes. da tradio do direito penal brasileiro a previso casustica de circunstncias agravantes de carter geral aplicveis a todos os crimes ou a grupos de crimes. Alm de tais circunstncias especficas comuns, situadas na parte geral do Cdigo Penal, nossa lei contempla causas especiais de aumento de pena, ou circunstncias agravantes especiais, aplicveis a determinados crimes e previstas na parte especial do cdigo. As agravantes especiais tornam o crime qualificado, constituindo tambm causas especiais de aumento e so as circunstncias agravantes previstas no art. 61 do CP so definidas por excluso, vejamos, se elas no: - constiturem o crime, ex: - ou qualific-lo: artigo 121, 2, inciso I do CP (motivo torpe). Ento elas agravam o crime e so elas: Reincidncia. Situao em que o agente j foi condenado por crime anterior com sentena transitado em julgado. Para Alberto Silva Franco o agravamento da pena pela circunstncia agravante causa a aplicao da pena de forma repetida (bis in idem) o que seria inconstitucional, mas o CP prev a mesma demonstrando que a sano imposta anteriormente foi insuficiente. A enumerao das circunstncias agravantes taxativa, que dizer o juiz s pode aplicar as que esto previstas, sem comportar, portanto, uma interpretao
Curso Direito Disciplina: Clculo das Penas Professor Carlos Esquerdo Email: Carlos_esquerdo@ig.com.br extensiva, ou seja, as circunstncias agravantes comuns e especiais previstas na lei brasileira so de aplicao obrigatria pelo juiz, constituindo circunstncias legais. No se exige qualquer motivao especial para a admisso de semelhantes causas de agravao. A doutrina costuma classificar as circunstncias agravantes em objetivas e subjetivas. Em nosso direito, a distino entre circunstncias de carter pessoal (subjetivas) e circunstncias objetivas essencial. Somente as segundas transmitem-se aos coautores ou partcipes no delito (art. 26 Cd. Penal). As circunstncias de carter pessoal ou subjetivas so as que se referem aos motivos determinantes, qualidade ou condio pessoal do agente, s suas relaes com a vtima ou com os demais participantes. As agravantes comuns de carter pessoal previstas no Cdigo Penal brasileiro, por exemplo, so as seguintes: Motivao e fim de agir: motivo egostico ou fim de lucro (homicdio; instigao, induzimento ou auxlio ao suicdio; crimes contra a honra; dano, proxenetismo; favorecimento prostituio; trfico de mulheres; entrega de filho menor a pessoa inidnea; exerccio ilegal da medicina; falsidade material de atestado ou certido; falsidade de atestado mdico); motivo torpe (homicdio); motivo ftil (homicdio); assegurar a execuo, ocultao, impunidade ou vantagem de outro crime (homicdio). As circunstncias agravantes objetivas relacionam-se com os meios e modos de execuo, o tempo, o lugar e a ocasio, a situao ou condio pessoal da vtima e o objeto material do crime. As agravantes objetivas comuns, que esto previstas na parte geral de nosso cdigo, so as seguintes: Quanto aos meios e modos de execuo: traio, de emboscada ou mediante dissimulao ou outro recurso que dificulte ou torne impossvel a defesa da vtima; com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel ou de que possa resultar perigo comum. 4.5. Agravantes no Caso de Concurso de Pessoas. Os crimes podem ser praticados por uma s pessoa ou por vrias pessoas em concurso. O concurso de pessoas caracteriza-se pela ao de duas ou mais pessoas visando um fim comum, que a realizao do fato criminoso. Maggio, entretanto, entende que dispensvel a existncia de um acordo prvio entre as vrias pessoas, bastando para configurar o concurso que um dos delinqentes esteja ciente de que participa da conduta de outra pessoa.
Curso Direito Disciplina: Clculo das Penas Professor Carlos Esquerdo Email: Carlos_esquerdo@ig.com.br A doutrina classifica os crimes em monossubjetivos e plurissubjetivos. Os monossubjetivos, embora possam ser praticados por duas ou mais pessoas em concurso, dependem da conduta de um s agente para se configurar. Os pulurissubjetivos, por sua vez, para se configurar tm que, necessariamente, ser praticados por mais de um agente. A partir dessas duas modalidades de crimes surgem as figuras do concurso necessrio e do concurso eventual, sendo a primeira referente aos crimes plurissubjetivos, e a segunda, aos monossubjetivos. Os crimes plurissubjetivos, segundo Capez, podem ser: a) De condutas paralelas, quando os agentes se auxiliam mutuamente buscando um resultado comum, que tem como exemplo o crime de quadrilha ou bando, previsto no artigo 288 do Cdigo Penal. b) De condutas convergentes, quando duas condutas tendem a se encontrar e desse encontro surge o resultado. O melhor exemplo dessa modalidade era o crime de adultrio, previsto, at 2005, no artigo 240 do Cdigo Penal. c) De condutas contrapostas, quando as aes criminosas so praticadas umas contra as outras, como, por exemplo, no crime de rixa, previsto no artigo 137 do Cdigo Penal. Evidentemente que as agravantes previstas no artigo 62 do Cdigo Penal no incidem sobre a pena dos crimes plurissubjetivos ou de concurso necessrio, pois a execuo dos mesmos por duas ou mais pessoas figura, nesses casos, como elementar constitutiva do tipo, interessando para a anlise das circunstncias em voga apenas os crimes de concurso eventual, ou monossubjetivos. Bitencourt lembra que, em relao ao concurso de pessoas, h trs teorias: a pluralstica, a dualstica e a monstica. Segundo a teoria pluralstica, "a cada participante corresponde uma conduta prpria, um elemento psicolgico prprio e um resultado igualmente particular". Assim, existiriam tantos crimes quantos fossem os participantes do fato delituoso. Bitencourt entende que essa teoria insustentvel porque "o ttulo do crime que se pune o tipo especificamente violado e no uma figura particular" para cada uma dos concorrentes e o resultado produzido um s. Para a teoria dualstica, h dois crimes configurados, um para os autores que praticam a conduta tpica prevista no sistema jurdico, e outro para os partcipes, que desenvolveriam atividades secundrias. A teoria no se sustenta, porque o crime continua sendo um s e h casos em que a atuao do partcipe tem mais relevo do que a do autor. A teoria monstica ou unitria foi a adotada pelo Cdigo Penal de 1940 e segundo ela, no haveria qualquer distino entre autor, partcipe, instigao e cumplicidade. Assim todo aquele que concorresse para a prtica do crime
Curso Direito Disciplina: Clculo das Penas Professor Carlos Esquerdo Email: Carlos_esquerdo@ig.com.br responderia por ele integralmente. Com a reforma penal de 1984, ela permaneceu acolhida pelo sistema brasileiro, entretanto, estabeleceram-se diferentes nveis de participao, de modo que todos os agentes responderiam pelo mesmo crime, mas na medida individual da sua culpabilidade, conforme prescreve o artigo 29, caput do Cdigo Penal. Entretanto, Capez ressalta que o Cdigo Penal adotou a teoria pluralstica como exceo em algumas situaes especficas, como no artigo 29, 2 do Cdigo Penal, que se refere situao em que o agente quis participar de crime menos grave, denominada pela doutrina de cooperao dolosamente distinta. Outras excees teoria monstica se encontram na parte especial, no crime de aborto, em relao gestante que consentiu com o aborto e quele que realizou as manobras abortivas e no crime de bigamia, em que a pessoa j casada responde pelo artigo 235 caput e a solteira, pelo seu 1. Uma vez que todos os agentes, em regra, respondem pelo mesmo crime, cumpre definir, para fins de aplicao da pena, a diferena entre autoria, co-autoria, autoria mediata e participao. Sobre a autoria h trs teorias que buscam demonstr-la: a restritiva, a extensiva e a do domnio do fato. Para a teoria restritiva, com a qual se alinha Fragoso, autor aquele que pratica a conduta tpica descrita na lei, o verbo do tipo penal, de modo que quem participa, instiga ou cmplice no praticaria um comportamento punvel, visto que o mesmo no integra figura tpica. Por essa razo, Jescheck entende que o conceito restritivo de autor carece de ser complementado por uma teoria objetiva de participao, que pode ser objetivoformal, em que se entende por partcipe aquele que, embora no realize o fato descrito no tipo penal, produz alguma contribuio causal ao fato, ou objetivomaterial, que se funda na maior periculosidade da conduta realizada pelo autor, em relao realizada pelos partcipes e na maior contribuio objetiva da conduta do autor em relao a dos partcipes. A principal falha dessa teoria que, ainda que complementada, ela no consegue contemplar a figura da autoria mediata e da co-autoria, quando no h uma contribuio importante. A teoria extensiva no traa uma distino entre autoria e participao, sendo autor todo aquele que contribui de alguma forma para o resultado, ante a equivalncia das condies, devendo a diferena de tratamento contemplada pela lei ser definida por uma teoria complementar, qual seja, a teoria subjetiva da participao, segundo a qual a autoria ou participao se definiria pelo animus auctoris ou animus socii do agente, que, respectivamente, teria vontade de participar de fato prprio, como autor, ou alheio, como partcipe. A teoria extensiva foi adotada pelo Cdigo Penal Brasileiro, antes da reforma Penal de 1984.
Curso Direito Disciplina: Clculo das Penas Professor Carlos Esquerdo Email: Carlos_esquerdo@ig.com.br Entretanto, segundo Enrique Cury Urza, o papel do partcipe no se determina somente pela vontade com que o agente atua, mas tambm pela natureza de sua situao objetiva em relao consumao. Assim, o partcipe pode instigar ou induzir, mas continuar partcipe, independentemente do interesse que tenha na consumao do fato, caso a concretizao material do fato fique ao inteiro arbtrio do executor material, ainda que este no tenha o mesmo interesse em realizar o fato tpico. Do mesmo modo, explica que o executor continuar sendo o autor, ainda que seu nimo seja de colaborador. A terceira teoria a do domnio do fato, que segundo Capez, "partindo da teoria restritiva, adota um critrio objetivo-subjetivo, segundo o qual autor aquele que detm o controle final do fato, dominando toda a realizao delituosa, com plenos poderes para decidir sobre a sua prtica, interrupo e circunstncias". No tem relevncia para essa teoria o se o agente pratica ou no o verbo descrito no tipo penal, pois o que se exige que ele tenha controle sobre todos os fatos. Por essa razo que, segundo Bitencourt, essa teoria explica com facilidade a autoria mediata e permite uma melhor compreenso da co-autoria Ela tambm consegue explicar a autoria intelectual. Capez entende adotada pelo Cdigo Penal a teoria restritiva, entretanto, no exclui, como complementar, a teoria do domnio do fato, segundo a qual Urza enumera trs diferentes formas de autoria: a) autor propriamente dito: aquele que o executor do verbo do tipo penal, aquele que executa o ncleo da ao tpica; b) autor intelectual: agente que, embora no realize o verbo do tipo penal, idealiza e planeja a execuo que fica a cargo de outrem; c) autor mediato: o agente se vale de outra pessoa, que no rene todos os requisitos para ser punvel, ou seja, que atua sem culpabilidade, para fins de que realize o verbo do tipo penal em seu lugar, funcionando como um instrumento. Em relao ao concurso de pessoas, h tambm as possibilidades de co-autoria e participao. Segundo Fragoso[16], "co-autor quem executa, juntamente com outros, a ao ou omisso que configura o delito". Para configurar a co-autoria, entende que no necessrio o "ajuste prvio, bastando (alm dos componentes subjetivos do tipo) a conscincia de cooperar na ao comum". Capez[17], entretanto, ressalta que a contribuio dos co-autores no fato criminoso no precisa ser necessariamente a mesma, podendo haver uma diviso dos atos executrios, desde que, como lembra Dotti[18], cada um dos sujeitos, individualmente, se revista das caractersticas exigveis para a autoria. Se faltar a conscincia de cooperao comum, no h co-autoria, mas autoria colateral, que uma situao rara nos crimes dolosos. Ocorre quando dois ou
Curso Direito Disciplina: Clculo das Penas Professor Carlos Esquerdo Email: Carlos_esquerdo@ig.com.br mais sujeitos contribuem para a prtica do delito, mas um ignorando a atuao do outro. Nesse caso, no h configurao de concurso pessoas, por no haver um liame subjetivo entre a motivao de cada um dos sujeitos. Partcipe, para Dotti, " a pessoa fsica que concorre na ao (ou omisso) de outrem, contribuindo para a realizao do tipo de ilcito". A participao, de acordo com Fragoso, " necessariamente acessria", visto que praticada em funo da conduta tpica realizada por outrem, ou seja, uma conduta acessria realizao do fato principal. Do ponto de vista objetivo, a participao pode ser entendida como uma contribuio causal ao delito, mas que no indispensvel configurao do mesmo. No h participao incua, nem participao depois que o crime j se consumou[23], exceto se o auxlio prometido com antecedncia. Nos crimes permanentes, enquanto durar a ao, pode haver participao. Subjetivamente, ela requer vontade e livre e consciente de cooperar na ao delituosa de outrem, no tendo relevncia se houve, ou no, acerto prvio. Embora o Cdigo Penal no estabelea as espcies de participao, segundo Bitencourt], a doutrina predominante reconhece duas modalidades: a instigao (que inclui a instigao propriamente dita e o induzimento) e a cumplicidade. Dotti entende o induzimento como uma terceira modalidade autnoma de participao. Na instigao, o partcipe atua sobre a vontade do autor, estimulando-o ou reforando idia j existente de cometimento de um crime, entretanto no toma parte na execuo, nem no domnio do fato. O cmplice auxilia materialmente o autor, colabora com a concretizao do fato criminoso, a partir de uma ao ou omisso. O induzimento, por sua vez, implica a persuaso de algum prtica de um ato, quando ainda no h uma deciso preordenada. Exposta essa breve noo sobre as possibilidades de concorrncia de agentes para um mesmo delito, analisar-se-, com base na teoria restritiva, complementada pela teoria do domnio do fato, pontualmente as circunstncias agravantes relativas ao concurso de pessoas, nos termos do artigo 62 do Cdigo Penal, que determina que a pena seja agravada em relao ao agente que: a) promove, ou organiza a cooperao no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; b) coage ou induz outrem execuo material do crime; c) instiga ou determina a cometer o crime algum sujeito sua autoridade ou no-punvel em virtude de condio ou qualidade pessoal; d) executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa. a) Promoo, organizao da cooperao ou direo dos demais agentes no crime Essa circunstncia est relacionada idia de autoria intelectual do crime, pois, de acordo com Capez, a circunstncia em anlise remete o intrprete a uma idia de concretizao da conduta delituosa, de organizao ou de chefia, exigindo-se que haja uma efetiva ascendncia do artfice intelectual sobre os demais. Lembra
Curso Direito Disciplina: Clculo das Penas Professor Carlos Esquerdo Email: Carlos_esquerdo@ig.com.br ainda que no se configura a agravante quando ocorre simples sugesto e, da mesma forma, quando no h ajuste prvio entre os participantes, no sendo possvel determinar a submisso de um agente em relao ao outro. Para a configurao da autoria intelectual e, conseqentemente, dessa agravante, preciso que o agente tenha domnio do fato, que, seja capaz de conter ou fazer prosseguir a execuo do delito, de acordo com a sua vontade Prado, invocando Pedro Vergara, afirma que o termo promoo aqui deve ser interpretado, de modo amplo, incluindo, entre outras coisas, a elaborao do plano, o convite aos parceiros, o ajuste com terceiros e a nomeao do executor, sendo todas essas hipteses adequadas quele que promove a cooperao. A expresso dirigir a atividade dos demais, por sua vez, deve ser interpretada, segundo Capez, como uma ao voltada a articulao, fiscalizao e superviso da execuo. Segundo Nelson Hungria, a justificativa da incidncia da agravante em voga se encontra no fato de que "aquele que promove a cooperao no crime (isto , que concebendo a idia do crime, tem a iniciativa da societas sceleris), ou a organiza (isto , que embora alheio iniciativa do crime, toma a si o encargo de coligir ou aparelhar os elementos necessrios sua execuo) ou dirige a atividade coletiva (isto , sem ter projetado o crime ou organizado a empresa, assume a chefia da ao criminosa), revela, em seu cotejo com os gregrios, maior grau de criminosidade ou de mens rea". Zaffaroni e Pierangeli elencam a agravante entre as que decorrem de um efetivo contedo do injusto do delito, j que o autor intelectual desempenha um papel de maior importncia, contribuindo, conseqentemente, mais gravemente para o injusto, do que os demais participantes. b) Coao ou induo de outrem execuo material do crime Em relao a essa circunstncia, em primeiro lugar cumpre definir a amplitude dos termos coao e induo. Segundo Capez, "coagir usar de violncia fsica (vis absoluta) ou moral (vis compulsiva) para obrigar" algum a cometer um crime. De acordo com Prado, para fins de incidncia da agravante, a coao tanto pode ser resistvel como irresistvel, pois a lei no faz qualquer distino nesse sentido. A coao moral irresistvel, nos termos artigo 22 do Cdigo Penal, exclui a punibilidade do executor do crime, devendo ser punido apenas o autor da coao, (autor mediato do ilcito), que ter a pena agravada por essa circunstncia. Na coao resistvel, respondem pelo crime tanto o coator (autor intelectual, j que o mesmo pode fazer cessar a atuao delitiva, na medida em que faa cessar a coao, exercendo, portanto, domnio sobre o fato) quanto o executor da conduta criminosa (co-autor), sendo agravada a pena do coator e reduzida a do coacto, nos termos do artigo 65, III, c do Cdigo Penal, que prescreve uma atenuante com essa orientao.
Curso Direito Disciplina: Clculo das Penas Professor Carlos Esquerdo Email: Carlos_esquerdo@ig.com.br Galvo, entretanto, entende que se a coao for irresistvel, a agravante no deve ser aplicada, devendo o autor responder pelo crime efetivamente praticado por intermdio do coacto, em concurso formal com o crime de constrangimento ilegal. Em certos casos, pela natureza da coao, pode tambm o coator vir a responder pelo crime de tortura. A incidncia da agravante, nessas hipteses, no ocorre para que no haja bis in idem, uma vez que o agente ser punido, ou pelo crime de constrangimento ilegal, ou pelo de tortura. Segundo Bitencourt, induzir significa suscitar uma idia, tomar a iniciativa intelectual, fazer surgir no pensamento do autor a vontade de cometer o crime, ou seja, o indutor atua contribuindo moralmente para a prtica do crime. O indutor determina o executor a praticar o crime, sem contudo exercer domnio sobre o fato. A incidncia dessa agravante faz com que o partcipe receba uma reprimenda mais elevada do que aquela aplicada ao autor executor do verbo do tipo penal. Note-se que na circunstncia anterior (artigo 62, I), bem como na circunstncia em voga, em relao coao, o agravamento se dirigia ao autor mediato (coao irresistvel) e autor intelectual (coao resistvel), aqui, a agravante, quando utiliza o termo induz, refere-se ao partcipe que determina o cometimento do crime, que faz brotar na mente do autor o nimo de cometer o delito, mas que no tem domnio sobre o fato criminoso, no pode atuar sobre a execuo ou no execuo da conduta que depende da vontade do autor. Zaffaroni e Pierangeli localizam essa agravante tambm entre as que decorrem de um efetivo contedo do injusto do delito, j que quem coage ou induz outrem a praticar um crime, contribui mais acentuadamente para o injusto. c) Instigao ou determinao a cometer o crime algum sujeito sua autoridade ou no-punvel em virtude de condio ou qualidade pessoal A instigao propriamente dita, de acordo com Bitencourt, diz respeito estimulao de uma idia criminosa j existente. Segundo Galvo, "a instigao pode ser caracterizada at pela simples promessa de assistncia ou auxlio a ser prestado aps a prtica criminosa, desde que contribua eficientemente para a realizao do crime". A determinao, por sua vez, entendida pela doutrina como expresso sinnima de induzimento, de modo que implica fazer com que surja no autor uma idia criminosa, at ento inexistente. Entretanto, Galvo[40] ressalta que a determinao prevista no inciso III do artigo 62 tem sentido distinto da induo prevista no inciso II, porque na hiptese em anlise "h uma relao de autoridade que confere ao agente um poder de sujeitar sua vontade o comportamento do outro indivduo". H uma relao de ascendncia entre aquele que induz e quem induzido, materializando a modalidade de concorrncia entendida como autoria intelectual.
Curso Direito Disciplina: Clculo das Penas Professor Carlos Esquerdo Email: Carlos_esquerdo@ig.com.br Antnio Rosa explica que o termo autoridade, na acepo utilizada na agravante em comento compreende todas as hipteses em que um sujeito tenha com outro uma relao que lhe autorize obter o cumprimento de um dever, independentemente de exercer funo pblica ou privada. Capez cita tambm, como possveis fontes de incidncia da agravante, o aproveitamento da ascendncia profissional, religiosa ou domstica, para fins de induzir ou instigar o subordinado a delinqir. Nessa hiptese, respondem pelo crime praticado quem instigou ou determinou a conduta, com a pena agravada por essa circunstncia, e seu subordinado, que executou ou pelo menos tentou executar materialmente o crime, entretanto, este, com a pena atenuada pela circunstncia prevista no artigo 65, III, c do Cdigo Penal. Contudo, se a ordem superior tiver aparncia de legal e o subordinado agir em estrita obedincia a essa ordem, s punvel o superior hierrquico, conforme determina o artigo 22 do Cdigo Penal. A agravante tambm se configura quando a influncia do agente se dirige pessoa inimputvel em virtude de condio pessoal. So inimputveis em razo de condio pessoal os menores de dezoito anos, nos termos do artigo 27 do Cdigo Penal e as pessoas que, em razo de doena mental ou desenvolvimento mental incompleto, so inaptas a reconhecer o carter ilcito da conduta e incapazes de determinar-se de acordo com esse entendimento, conforme prescreve o artigo 26 do Cdigo Penal. Nessas hipteses, o agente, atuando como autor mediato (teoria do domnio do fato), se vale do inimputvel fazendo-o de instrumento para a prtica da conduta criminosa e, por essa razo, tem a sua pena agravada por essa circunstncia. Entre outros, so tambm inimputveis por condio ou qualidade pessoal, conforme lembra Santos, os agentes que cometem crimes contra o patrimnio, sem violncia ou grave ameaa, contra ascendente, descendente ou cnjuge, na constncia da sociedade conjugal, na forma do artigo 181 do Cdigo Penal. Tambm nessas hipteses, responder pela conduta apenas o agente que induz ou instiga, com a pena agravada pela circunstncia. Segundo Galvo, o fundamento da agravante, quando a conduta tpica exercida por intermdio de um incapaz, o fato de que, "na graduao da exigibilidade de conduta diversa, afigura-se mais exigvel que o agente no exera seu poder de influncia contra incapazes". Zaffaroni e Pierangeli[45] situam a agravante em anlise entre as que decorrem de um efetivo contedo do injusto do delito, pois h uma evidente reduo no poder de resistncia dos executores do verbo do tipo penal em realizar a conduta por influncia do autor intelectual ou mediato, em razo da sua condio de subordinao ou da sua falta de discernimento. d) Execuo do crime ou participao, mediante paga ou promessa de recompensa
Curso Direito Disciplina: Clculo das Penas Professor Carlos Esquerdo Email: Carlos_esquerdo@ig.com.br De acordo com Galvo, esse dispositivo "retrata a hiptese especial de motivao torpe, tambm prevista no art. 61, II, a, do Cdigo Penal", entretanto, aqui, apenas verificada a agravao "em relao aos participantes que efetivamente tenham recebido o pagamento ou a promessa de recompensa", pois o mero conhecimento de um agente acerca do fato de que outro receberia pagamento ou recompensa no justifica a agravao da pena, em relao conduta por ele praticada, salvo se esse conhecimento foi determinante para sua atuao. Segundo Capez, o escopo dessa agravante punir com mais rigor o criminoso mercenrio e, para que haja a sua configurao, no preciso que a recompensa tenha sido efetivamente recebida. Lembra ainda que a agravante em anlise no incide sobre os crimes contra o patrimnio, por ser da natureza dessas infraes penais a obteno de vantagem econmica. "Embora o criminoso mercenrio ou criminoso de aluguel faa parte de uma categoria de tipo criminolgico de autor", Dotti explica que "a agravante deve ser aplicada independentemente da habitualidade ou profissionalidade do crime". Lembra ainda que a agravante no incide, se o crime for de homicdio, pois, nesse caso, estar-se- diante de homicdio qualificado, nos termos do artigo 121, 2, I do cdigo Penal, modalide em que a paga ou promessa de recompensa so elementos constitutivos do tipo. Essa circunstncia, de acordo com Prado, importa uma "maior reprovabilidade pessoal da conduta tpica e ilcita", ou seja, opera "sobre a medida da culpabilidade, agravando-a". Zaffaroni e Pierangeli, na mesma esteira, situam a agravante em exame entre as que influem diretamente no grau de reprovabilidade do delito, sem pressupor, entretanto, um maior contedo do injusto. Entre as possibilidades de circunstncias que se refletem na culpabilidade do agente, paga e promessa de recompensa, segundo os autores, classificam-se entre aquelas que decorrem da motivao ao cometimento do delito. 4.6. Reincidncia. Conceito Em seu sentido vulgar, conforme ensinam os dicionrios, reincidir , "repetir certo ato, tornar a fazer uma mesma coisa" (Houaiss e Aurlio). A palavra reincidncia composta pelo prefixo re (de repetio) e de incidncia (acontecimento, cada sobre alguma coisa) reincidncia exprime a repetio do acontecimento, a recada ou a nova execuo de um ato, que j se tenha praticado.
Curso Direito Disciplina: Clculo das Penas Professor Carlos Esquerdo Email: Carlos_esquerdo@ig.com.br Na significao do Direito Penal, a reincidncia entende-se a perpetrao de novo crime ou de outro crime, quando j se agente de crime anteriormente praticado. O mesmo que recidiva. Ressalta noticiar que h entendimento de que o Cdigo Penal no conceitua a reincidncia, apenas fixa o momento em que ela se verifica. Para que se configure a reincidncia penal, assim, indispensvel a existncia de dois crimes, um anterior e outro posterior, praticados pelo mesmo agente. Mas, ainda necessrio que o criminoso tenha sido condenado pelo primeiro ou pelo crime anterior e tenha a sentena condenatria transitada em julgado. Embora perfeita essa afirmao de De Plcido, ela no completa, conforme veremos ainda neste item. Requisitos Desse modo, trs so os requisitos da reincidncia penal: a)a perpetrao de dois crimes; b)pelo mesmo agente; e c)condenao passada em julgado, pelo primeiro crime ou pelo crime anterior. Como j dito, a reincidncia no est conceituada no Cdigo Penal, que penas traa o momento em que o instituto se verifica: "Art. 63 - Verifica-se a reincidncia quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentena que, no Pas ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.", na Lei das Contravenes Penais e no Cdigo Penal Militar. Ento, para aferio da reincidncia, de acordo com a legislao, basta observar o seguinte quadro apontado pela doutrina: a) Condenao por contraveno praticada no Brasil - nova infrao: contraveno - situao: reincidente (art. 7, da LCP); b) Condenao por contraveno praticada no exterior - nova infrao: contraveno - situao: no-reincidente (o art. 7 da LCP omisso); Condenao por contraveno - novo crime - situao: no-reincidente (o art. 63 do CP omisso); c) Condenao por crime praticado no Brasil nova infrao: contraveno situao: reincidente (art. 63 do CP ); d) Condenao por crime praticado no exterior nova infrao: contraveno situao: reincidente (art.7, da LCP ).
Curso Direito Disciplina: Clculo das Penas Professor Carlos Esquerdo Email: Carlos_esquerdo@ig.com.br NOVA INFRAO praticada contraveno praticada contraveno crime ARTIGO reincidente (art. 7, da LCP) no-reincidente (o art. 7 da LCP omisso) no-reincidente (o art. 63 do CP omisso) reincidente (art. 63 do CP ) reincidente (art.7, da LCP )
CONDENAO Contraveno no Brasil Contraveno no exterior Contraveno
Crime praticado no Brasil Crime ou no exterior Crime exterior praticado no Contraveno
Constitucionalidade. oportuno lembrar que questionada a constitucionalidade da aplicao do instituto da reincidncia, evitando-se o bis in idem, que se daria pela dupla valorao ftica. Ou seja, "a pena maior que se impe na condenao pelo segundo delito decorre do primeiro, pelo qual a pessoa j havia sido julgada e condenada" e provavelmente cumprido a pena. Armin Kaufmann, citado por Zaffaroni e Pierangeli, sustenta que ao cometer novo delito estaria o agente violando duas normas: a do segundo tipo ("no furtars", por exemplo) e a que, partindo do primeiro delito, probe cometer um segundo. Dessa forma, cada tipo teria duas normas: uma especfica, tutelar do bem jurdico de que se trata, e, outra, genrica, referida proibio de um segundo delito. Adotada tal teoria, estaria claro que cada tipo penal protegeria dois bens jurdicos e a reincidncia estaria ofendendo a um bem jurdico daquele que afeta o segundo delito. Para mitigar eventual prejuzo a jurisprudncia brasileira j encontrou forma bastante criativa, ou seja: "a reincidncia absorve os maus antecedentes pelo mesmo fato configurador." (RT 735/610). Por outro lado, "No absorve os outros fatos desabonadores." (RT 734/622). 4.7. Circunstncias Atenuantes. A aplicao da pena , certamente, a parte da sentena penal condenatria mais corrigida pelos Tribunais, por ocasio dos julgamentos recursais. Esse fato se deve, basicamente, inobservncia - ou ao desconhecimento - de critrios limitadores e garantistas, previstos, principalmente, pela Constituio Federal. So inmeros os casos em que o decreto condenatrio apresenta erros na dosimetria da pena. O maior prejudicado sempre o condenado: os erros dosimtricos na deciso penal significam, em regra, acrscimo em anos de cumprimento de pena. Esse plus no s aumenta a justa quantidade de pena que
Curso Direito Disciplina: Clculo das Penas Professor Carlos Esquerdo Email: Carlos_esquerdo@ig.com.br deveria ser aplicada, mas, ainda, pode vir a impossibilitar: a fixao de regime prisional menos gravoso; a substituio, prevista no artigo 44, do Cdigo Penal; a concesso de suspenso condicional da pena; ou, at mesmo, a extino da punibilidade pela prescrio da pretenso punitiva estatal. Na execuo da pena exageradamente aplicada, maior tambm ser seu tempo de cumprimento efetivo, para a obteno de progresso de regime, de livramento condicional, de comutao. A maior concentrao de erros, neste tocante, ocorre na primeira etapa do sistema dosimtrico, onde o Juiz prolator da condenao deve analisar, criteriosamente, cada uma das oito circunstncias judiciais constantes do artigo 59 do Cdigo Penal, individualizando-a para cada ru e para cada infrao penal praticada. Visando a indicar um critrio justo de anlise dessas circunstncias judiciais, que possibilite ao acadmico e ao profissional do Direito conhecer os limites dessa valorao, de forma prtica e objetiva, tendo como norte os princpios constitucionais, apresenta-se o presente escrito, sem, contudo, objetivar-se o exaurimento do assunto. bem verdade que a lei traz, expressamente, os passos para calcular a reprimenda. Contudo, fica a critrio do magistrado estabelecer os critrios de valorao dessas diretrizes. Essa discricionariedade que possui o julgador, no momento do clculo da pena, poderia at converter-se em arbitrariedade, se no houvesse parmetros de interpretao e aplicao da lei. Felizmente, a Constituio Federal no se omitiu de traz-los. Do Sistema Trifsico A aplicao da pena pelo Juiz ocorre, conforme determina o art. 68, do Cdigo Penal (a partir de sua reforma, em 1984), em trs etapas. Na primeira delas, avaliam-se as circunstncias chamadas "judiciais", constantes do caput, do artigo 59, do Cdigo Penal: culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstncias e conseqncias da infrao penal; e, ainda, comportamento da vtima. Fixa-se, assim, com alicerce nessa apreciao, a pena-base, que servir de ponto de partida para a prxima fase. Por ocasio da segunda etapa, o Juiz aumenta ou diminui a pena-base, conforme exista, in casu, alguma(s) circunstncia(s) agravante(s), prevista(s) nos artigos 61 e 62 do Cdigo Penal, ou atenuante(s), prenunciada(s) nos artigos 65 e 66 do mesmo codex, chegando, dessa forma, a uma pena provisria. Finalmente, na terceira fase dosimtrica, partindo o Magistrado dessa pena provisria, aumenta-a ou a diminui, de acordo com a constatao da ocorrncia de causa(s) especial(is) de aumento ou de diminuio da pena, previstas em
Curso Direito Disciplina: Clculo das Penas Professor Carlos Esquerdo Email: Carlos_esquerdo@ig.com.br diversos dispositivos da Parte Geral do Cdigo Penal, e, ainda, nos prprios tipos penais. Determina, assim, a pena definitiva a ser cumprida pelo condenado. Levando-se em conta que, no caso concreto, pode no haver circunstncias agravantes ou atenuantes, nem causas especiais de aumento ou de diminuio; mas, que, em todas as sentenas penais condenatrias, sem excees, haver que se analisar cada uma das oito circunstncias judiciais (sob pena de nulidade da deciso), urge estabelecer quais os melhores critrios para examin-las e, por conseguinte, obter-se a pena-base da forma mais justa possvel. Da Fixao da Pena-Base Constam expressamente do artigo 59 do CP (ao qual remete o artigo 68, caput, do mesmo diploma legal) as diretrizes para a fixao da chamada pena-base: "O Juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime: I - as penas aplicveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos;" Assim, verificando o julgador que as circunstncias judiciais do artigo 59 do CP so todas favorveis ao agente, deve fixar a pena-base no mnimo legal, j que o prprio dispositivo em comento, em seu inciso II, enfatiza os limites da pena-base, dentro dos parmetros legais. Dessa forma, cada circunstncia judicial valorada desfavoravelmente ao condenado, o magistrado acrescenta um quantum ao mnimo cominado no tipo penal, sem extrapolar, jamais, a pena mxima prevista para a infrao. A questo que se pretende solucionar : quais critrios pode (e quais no pode) o Juiz utilizar para bem valorar uma circunstncia judicial como desfavorvel ou favorvel ao agente, no caso concreto? o que se buscar, sem divagaes histricas, responder nas prximas publicaes, com fundamento em doutrina e jurisprudncia; e, sempre, sob a tica constitucional. 4.8. Concurso de Circunstncias Agravantes e Atenuantes.
rt. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidncia. OBS Ocorrem as duas no mesmo processo. Preponderante aquele que predomina (mais forte) Prevalecer a preponderante. A reincidncia agravante
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As relativas ao motivo (Agravante ou atenuante) As relativas a personalidade (Mais de 70 anos e menos de 18 anos) Ex: Confessar espontaneamente , porm o crime foi cometido por motivo torpe. O motivo torpe preponderar. Ex: Crime cometido contra ascendente por relevante valor moral. O motivo foi o estupro da irm. O agravante do crime contra ascendente no predominante. Ex: Crime cometido sob coao, porm reincidente. A reincidncia prepondera. Ex: ter praticado o crime por meio cruel e o autor maior de 70 anos . 70 anos se refere a personalidade, portanto prepondera. Ex: Praticar um crime por meio cruel e confessar o crime. Nem o meio cruel, nem a confisso so preponderantes, portanto se anulam. OBS: O menor de 21 anos sempre prevalece, mesmo sendo reincidente. A reincidncia tambm. 1. Lugar: Menor de 21 anos. 2. Lugar: A reincidncia 3. Lugar: O motivo
4.9. Clculo da Pena. Ao prolatar uma sentena condenatria, deve o juiz verificar se no o caso de substituir a pena privativa de liberdade por uma outra espcie de pena (art. 59, IV) ou pelo sursis. As penas restritivas de direitos so autnomas (e no acessrias) e substitutivas (no podem ser cumuladas com penas privativas de liberdade); tambm no podem ser suspensas nem substitudas por multa. As penas restritivas de direito foram paulatinamente introduzidas como uma alternativa priso. Seu campo de atuao foi significativamente ampliado pela Lei 9.714/98. As penas restritivas de direito no podem substituir a pena privativa de liberdade em toda e qualquer ocasio. Para ser aplicada, preciso que sejam observados os requisitos previstos no art. 44 do Cdigo Penal. Estes requisitos so de duas ordens: a) objetivos: pena privativa de liberdade no superior a 4 anos, desde que o crime no seja cometido com nviolncia ou grave ameaa pessoa. art. 44, I, 1a parte; qualquer crime culposo art. 44, I, in fine; A exign
Curso Direito Disciplina: Clculo das Penas Professor Carlos Esquerdo Email: Carlos_esquerdo@ig.com.br cia que o crime seja culposo, ou, sendo doloso, o crime, com pena at 4 anos, cometido sem violncia, revela o desvalor da ao, alm do desvalor do resultado. Quanto aos crimes de menor potencial ofensivo (pena mxima at 01 ano art. 61 da lei 9.099/95), ressalte-se que, mesmo cometidos com violncia ou grave ameaa (ex: leses leves art. 129, caput, ameaa, art. 147, etc.), eles tm regras prprias na Lei n. 9099/95; b) subjetivos: no reincidncia em crime doloso art. 44, II; a reincidncia era uma vedao absoluta antes da lei 9.714/98. Todavia, com a nova redao do art. 44, 3, do Cdigo Penal, apenas a reincidncia em crime doloso impede a concesso do benefcio, e este impedimentos sequer representa uma vedao absoluta, pois, na forma do art. 44, 3, pois o juiz, mesmo em caso de reincidncia em crime doloso, pode utilizar a substituio, desde que a medida seja socialmente recomendvel e a reincidncia no seja especfica. prognose favorvel no sentido de que a substituio ser suficiente, tendo em vista a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem assim os motivos e as circunstncias do crime art. 44, III. Ressalte-se que trata-se de pena substitutiva, isto , o juiz primeiro far o clculo da pena privativa de liberdade, e depois examinar se presentes os requisitos subjetivos e objetivos para a substituio por pena restritiva de direitos. Se a pena for igual ou inferior a um ano, a substituio pode ser feita por uma pena restritiva de direito ou por multa; se igual ou superior a um ano, a pena privativa de liberdade poder ser substituda por (art. 44, 2o): pena restritiva de direitos + multa ou 2 penas restritivas de direitos. Pode, contudo, haver aplicao cumulativa de restritiva de direito com multa mesmo quando a condenao seja inferior a um ano: ocorre quando a cominao legal for de pena privativa de liberdade

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