3.

A funo administrativa no contexto das funes estaduais No modelo terico originrio e simplificado de trs poderes (parlamento, governo e tribunais) e de trs funes correspondentes (legislativa, atravs de leis, executiva, atravs de actos, e judicial, atravs de sentenas), a funo administrativa era vista como uma actividade de execuo material e definia-se como funo residual no legislativa, porque no inclua a feitura de normas gerais e abstractas com valor jurdico; no jurisdicional, porque no visava resolver litgios jurdicos entre partes com fora de caso julgado. Hoje, porm, bastante mais complexa e difcil a distino material entre as funes estaduais e a consequente caracterizao da funo administrativa.

3.1. A distino entre a funo administrativa e a funo poltica ou governativa 3.1.1. A autonomizao de uma funo poltica comeou por fazer-se a partir da tradicional funo executiva. Segundo a formulao doutrinal mais reconhecida reiteradamente adoptada, entre ns, pelo Tribunal Constitucional , a funo poltica engloba, em geral, todos os actos concretos dos rgos constitucionais, cuja competncia e cujos limites estejam definidos na Constituio (A. Queir), e no em leis ordinrias. Por sua vez, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Administrativo adoptou um entendimento estrito, em razo da importncia primacial do contedo: a funo poltica corresponde prtica de actos que exprimem opes fundamentais sobre a definio e prossecuo dos interesses ou fins essenciais da colectividade (cf. Acrdo do STA de 06/03/2007, P.1143/06), ou uma actividade de ordem superior, que tem por contedo a direco suprema e geral do Estado, tendo por objectivos a definio dos fins ltimos da comunidade e a coordenao das outras funes, luz desses fins (Acrdo do STA de 20/05/2010, P. 390/09).

A dificuldade da distino reside em especial na circunstncia de as duas funes (poltica e administrativa) se situarem, nuclearmente, no mbito da actividade do tradicional poder executivo actualmente, entre ns, bicfalo (Presidente da Repblica, Governo) , tratando-se em ambos os casos, tipicamente, de actuaes de carcter concreto.
Para indiciar as diferenas entre a funo administrativa e a poltica, pode verificar-se o teor dos artigos 197. e 199. da CRP, que enumeram, respectivamente, as competncias polticas e administrativas do Governo (a par das competncias legislativas, no artigo 198.).

Exemplos tradicionais de actos da funo poltica so os actos auxiliares de direito constitucional, no quadro das relaes entre rgos constitucionais (promulgao de diplomas, referenda ministerial dos actos do PR, marcao de eleies legislativas, nomeao e demisso do Governo, dissoluo da Assembleia da Repblica, etc.), actos diplomticos no contexto das relaes externas, actos de defesa nacional, actos de segurana do Estado, actos de clemncia (indulto e comutao de penas), todos eles praticados por rgos de soberania mas a se podem incluir tambm certos actos dos rgos de governo das Regies Autnomas, ao abrigo da competncia poltica regional, em aplicao directa da Constituio ou dos respectivos Estatutos Regionais. A distino encontra-se tradicionalmente no carcter primrio da actividade "poltica", que se desenvolve em aplicao directa da Constituio (onde est fixada a competncia, bem como os respectivos limites), sem interposio da lei ordinria (a no ser, quando muito, para mera ordenao do procedimento) e tendo em vista a realizao directa de interesses fundamentais da comunidade poltica. 3.1.2. Actualmente, a distino torna-se mais difcil, na medida em que a funo de governo se desenvolve tambm, como vimos, atravs de dimenses de programao e de orientao poltico-estratgica da actividade administrativa (polticas pblicas), sobretudo nos domnios econmico e social (poltica energtica, poltica de sade, poltica de ordenamento do territrio, poltica de ambiente, poltica de transportes, polticas de educao e de investigao) e financeiro (poltica oramental) que resultam dos poderes gerais do Governo como rgo de conduo da poltica geral do pas (artigo 182. da CRP),

exercidos pelo Conselho de Ministros, frequentemente atravs de decretos-leis (muitas vezes, decretos-leis-medida), submetidos a uma legislao-quadro genrica, nacional ou europeia ou at a regras e orientaes tcnicas elaboradas por instncias internacionais especializadas. Esta actividade poltica concreta no meramente executiva a liberdade de conformao governamental no se confunde, por isso, com a discricionaridade administrativa , mas tambm no tipicamente legislativa, seja porque se traduz em medidas concretas, seja porque no inteiramente inovadora. Esta dimenso da funo poltica aparece designada como funo governativa (indirizzo politico), mas, como entre ns se manifesta

frequentemente sob a forma de decreto-lei, podemos falar de uma actividade poltico-legislativa de governo. Como bvio, j no deve considerar-se como actividade poltica a actividade de regulao tcnico-econmica, levada a cabo por entidades administrativas independentes nos respectivos sectores: ainda que, enquanto agncias tcnicas especializadas, estejam muitas vezes vinculadas apenas a directivas ou a standards europeus, falta-lhes a legitimidade democrtica e, consequentemente, a capacidade para tomarem e se responsabilizarem por decises primrias na escolha de fins pblicos.

3.2. A distino entre a funo administrativa e a funo legislativa Tradicionalmente a funo legislativa distinguia-se com alguma facilidade da funo administrativa (executiva): a) quer pelo respectivo autor: de um lado, o Parlamento, do outro, o Governo, b) quer pela respectiva modalidade: de um lado, a emisso de normas jurdicas gerais e abstractas, do outro, a prtica de actos individuais e concretos. Alm disso, a distino era recortada e denotada por consideraes de substncia (as leis consubstanciavam as normas jurdicas, relativas aos cidados), de competncia (cada um dos poderes teria a sua reserva: um, a de fazer leis, o

outro, a de executar leis) e de hierarquia funcional (primado das decises tomadas ao nvel legal sobre as decises tomadas ao nvel administrativo). As dificuldades actuais de distino resultam de diversos factores de perturbao, entre os quais se destaca sobretudo a circunstncia peculiar de o Governo, alm de exercer as funes poltica e administrativa, constituir, na nossa ordem jurdico-constitucional, um rgo com competncias legislativas normais (artigo 198. da CRP). Por um lado, e sobretudo, altera-se o conceito de acto legislativo: i) o sujeito no distingue sempre, pois que o Executivo tambm exerce a funo legislativa (decretos-leis), com respeito pela reserva parlamentar; ii) o carcter geral e abstracto no decisivo: o Parlamento e o Governo aprovam leis individuais e leis-medida com carcter concreto; iii) a hierarquia normativa no inequvoca: tambm existem leis reforadas relativamente a outras leis ou diplomas de carcter e nvel legislativo; iv) a substncia legislativa, isto , as matrias que so objecto de lei alteram-se, ampliam-se e deixam de visar apenas a definio da esfera jurdica dos cidados; v) o mbito material no serve para distinguir as funes em ambos os sentidos: no existindo uma reserva de regulamento administrativo, admite-se, entre ns, que a lei regule em termos gerais e abstractos a totalidade dos aspectos, mesmo de aspectos de pormenor, do regime de qualquer matria, que adquirem assim qualidade legislativa todos os preceitos gerais e abstractos regulados sob forma de lei so considerados materialmente legislativos, ainda que o respectivo contedo pudesse ter sido disciplinado por via regulamentar administrativa. Depois, a actividade administrativa no se limita s decises concretas: a Administrao emite normas jurdicas gerais e abstractas (regulamentos), por vezes com grande autonomia em face da lei (regulamentos independentes).

Os principais problemas da distino substancial entre estas duas funes surgem na fronteira recortada pela dimenso formal-orgnica, na medida da tipicidade constitucional das formas e dos rgos legiferantes isto , pe-se sobretudo perante decises administrativas tomadas por um rgo que tambm dispe de poderes legislativos, como o Governo. Nesse contexto, as caractersticas da generalidade e abstraco so apenas tpicas (no so exclusivas) da funo legislativa, e o carcter concreto (se tanto) tpico da funo administrativa, de modo que no so suficientes para assegurar a respectiva diferenciao. Torna-se, por isso, necessrio complementar esse critrio por ideias de primariedade da funo legislativa, designadamente a essencialidade do contedo (cabe lei determinar as solues fundamentais nas matrias mais relevantes) e a novidade (cabe lei estabelecer as bases gerais dos regimes jurdicos, no anteriormente regulados). Estas ideias de essencialidade e novidade so indispensveis, seja para diferenciar o que lei em sentido material e no pode ser matria de regulamento; seja para identificar as leis-medida (medidas concretas de nvel legislativo, que contm implicitamente o critrio de deciso), distinguindo-as de actos administrativos sob forma legislativa (actos individuais e concretos de aplicao da lei contidos em diplomas legais).

3.3. A distino entre a funo administrativa e a funo jurisdicional De incio, na poca liberal, ou se defendia a impossibilidade de distino material entre duas funes de execuo da lei (na esteira de Kelsen), remetendo exclusivamente para factores de diferenciao orgnico-formal (informalidade administrativa versus formalismo judicial; hierarquia versus independncia; activismo versus inoficiosidade), ou ento invocavam-se factores de diferenciao baseados numa diversidade radical na relao da funo com a lei (lei-limite para a Administrao versus lei-fim para o juiz; lei-meio versus leifim), a somar s diferenas na caracterizao da actividade (prossecuo de

interesses cognio).

administrativa

versus

independncia

judicial;

volio

versus

As dificuldades avolumaram-se porque, como vimos, por um lado, a lei deixou de ser mero limite (defesa dos direitos dos cidados) e passou a ser tambm pressuposto e fundamento da actuao administrativa (definio dos interesses pblicos), a qual surge cada vez mais intensamente vinculada ao Direito, aberta participao e por vezes sujeita a procedimentos complexos e formalizados; e, por outro lado, a actividade do juiz deixou de ser vista como meramente cognitiva, reconhecendo-se, num contexto de superao do positivismo e de afirmao de princpios jurdicos, espaos de avaliao prpria e mesmo de deciso ou criao jurisprudencial na aplicao da lei e do Direito. A distino substancial entre as funes h-de resultar de um conjunto de factores, mas a prtica tem demonstrado que ela se consegue de forma mais eficaz pela via da definio da funo jurisdicional. Ter-se-, ento, especialmente em conta que, diferentemente da funo administrativa, a funo jurisdicional se caracteriza por uma "inteno axiolgica" (procura dos fundamentos, do valor, do justo Castanheira Neves), tendo como contedo e, sobretudo, como fim exclusivo a resoluo de uma "questo de direito" (que abrange os litgios entre pessoas e tambm a questo da conformidade de um acto ou de uma norma com um padro normativo - Afonso Queir) normalmente e, em ltima instncia, sempre a cargo de um rgo "indiferente" (imparcial) e "inoficioso" quando dirime um conflito de interesses.
Segundo o STA (Ac. 03/04/2008, P. 934/07), haver acto jurisdicional, quando a sua prtica se destina a realizar o prprio interesse pblico da composio de conflito de interesses (entre particulares, entre estes e interesses pblicos ou entre estes, quando verificados entre entes pblicos diferentes), tendo, pois, como fim especfico, a realizao do direito ou da justia; h acto administrativo, quando a composio de interesses em causa tem por finalidade a realizao de qualquer outro interesse pblico, que ao ente pblico compete levar a cabo, representando aquela composio, por conseguinte, um simples meio ou instrumento desse outro interesse.

Na definio desta fronteira entre a administrao e a jurisdio h, no entanto, a considerar o caso difcil da aplicao das sanes administrativas,

designadamente das coimas aplicadas em procedimentos de contra-ordenao, que so decididas, em primeira instncia, por rgos administrativos, mas que so objecto de reviso em segunda instncia pelos tribunais comuns e agora tambm das sanes cominadas no mbito das actividades privadas sujeitas a regulao pblica, em que as autoridades reguladoras dirimem litgios entre particulares, com possibilidade de impugnao judicial.

3.4. Caracterizao da funo administrativa Na sequncia das reflexes anteriores, podemos agora tentar a caracterizao substancial da funo administrativa, que, em grande medida se consegue pelo confronto com as outras funes pblicas. Deve dizer-se, em primeiro lugar, que a distino prtica entre as funes estaduais no possvel no contexto rigoroso de um modelo definitrio, em que se pretenda a verificao integral e exclusiva das caractersticas de cada uma das funes, para nelas incluir as vrias actividades estaduais, mas apenas no quadro de um modelo tipolgico, em que se admita a incluso de uma actividade em determinada funo apesar de no satisfazer a todas essas caractersticas, bastando que corresponda a um ncleo significativo delas (Barbosa de Melo). Neste pressuposto, pode dizer-se que a funo administrativa abrange a actividade pblica (de contedo abstracto ou concreto), desenvolvida, em regra, pelo Governo e pelos rgos dos entes pblicos administrativos, subordinada lei, que, no se destinando a ttulo principal resoluo de "questes de direito", se caracteriza por uma "inteno tecnolgico-social" (procura estratgica dos efeitos, da finalidade, do til Castanheira Neves), visando a criao de condies concretas de realizao do Ideal de Segurana, Justia e Bem-estar (promoo do desenvolvimento econmico-social e satisfao das

necessidades colectivas artigo 199., g) da CRP), em termos pr-definidos (pelo menos quanto aos fins especficos e s competncias) pelos rgos com competncia poltica e legislativa.

3.5. A importncia prtica da distino material entre as funes A distino entre as funes estaduais no tem um alcance meramente terico, nem visa apenas a arrumao e explicao pedaggica de diferenas lgicas na actividade estadual tem consequncias dogmtico-prticas relevantes.

3.5.1. A diferenciao funcional no mbito das relaes entre a administrao e a poltica A distino visa encontrar um critrio para aplicao do regime, designadamente de impugnabilidade judicial dos actos pblicos, visto que os actos polticos, ao contrrio dos actos administrativos, no so

impugnveis perante os tribunais trata-se de saber se certas Resolues do Conselho de Ministros, por exemplo, em matria de poltica de sade, habitao, energia, transportes, educao, cultura, so decises polticas ou regulamentos administrativos (independentes). Note-se, porm, que estas decises podem constituir regulamentos administrativos de direito da Unio Europeia, em aplicao de leis (Regulamentos europeus), que definem polticas europeias - v., por exemplo, a Resoluo do Conselho de Ministros n. 86/2007, de 3 de Julho, que aprova o QREN (Quadro de Referncia Estratgico Nacional), visando executar a poltica europeia de coeso econmica, social e territorial.
V. os Acrdos do STA de 25/11/2010 (P. 762/10) e de 09/12/2010 (P. 855/10), este com um voto de vencido, que qualificam como actos polticos as decises relativas s transferncias de verbas para as autarquias contidas em normas do oramento ou de execuo oramental.

3.5.2. A diferenciao funcional no mbito das relaes entre legislao e a administrao a) Busca-se um critrio para a resoluo, em regra pelo Tribunal Constitucional, de eventuais conflitos de competncia entre rgos constitucionais no quadro da separao de poderes: i) seja para a proibio da interveno regulamentar administrativa em matria legislativa - os casos das posturas municipais que regulam

primariamente matria de direitos, liberdades e garantias (caso da regulamentao da afixao de publicidade e propaganda, ou da liberdade de circulao das pessoas) ou que criam tributos unilaterais (impostos, mascarados de taxas); ii) seja para a proibio da interveno do Parlamento no exerccio concreto da funo administrativa, sobretudo quando o Governo minoritrio uma fronteira que confirma o carcter abstracto tpico da legislao e o carcter concreto tpico da administrao, que pode configurar-se, em princpio, como uma reserva da deciso no caso concreto (v. Acrdo do TC n. 1/97 criao de vagas adicionais no ensino superior pblico; Acrdo do TC n. 24/98, incluindo os votos de vencido - caso da alterao de um contrato de concesso de autoestrada). Note-se que a invaso da funo administrativa nos casos concretos pelo Governo-legislador irrelevante, na medida em que, nesse tipo de situaes, a substncia prima sobre a forma o acto administrativo praticado pelo Governo sob forma legislativa est sujeito ao regime da actividade administrativa, inclusivamente quanto sua impugnabilidade judicial directa. b) A distino fornece um critrio substancial e no meramente formal para a determinao do regime aplicvel aos actos estaduais a distino entre actos administrativos sob forma legislativa e leis-medida (que muitas vezes contm implicitamente uma norma de deciso) so exemplos de leis-medida a fixao de uma penso extraordinria, medidas oramentais, a criao de instituto pblico, as decises de transferncia patrimonial entre entes pblicos.

3.5.3. A diferenciao funcional no mbito das relaes entre a administrao e a jurisdio Neste plano, a distino representa: a) Uma directriz ou uma imposio constitucional ao legislador ordinrio quanto atribuio de competncias Administrao, que h-de respeitar o princpio da reserva da funo jurisdicional para o juiz a reserva do

juiz constitui, no seu ncleo essencial, uma reserva absoluta, mas, na sua periferia, pode bastar-se com a reserva da autoria da deciso final, em segunda instncia, assegurada por procedimento adequado e pelo controlo total (reexame) em caso de impugnao (fixao de indemnizaes, aplicao de sanes de regulao sectorial e de coimas por contra-ordenaes gerais).
Uma das reas tpicas da reserva do juiz respeita garantia dos direitos, liberdades e garantias dos cidados, designadamente quando estejam em causa medidas restritivas desses direitos [v. o Acrdo do TC n. 427/2009, sobre a atribuio legal a rgos da administrao penitenciria da competncia para, verificado um conjunto de pressupostos de forma e de fundo, decidir sobre a colocao de reclusos em regime aberto].

b) Uma orientao constitucional de limitao e de auto-conteno (self restraint) do juiz perante o perigo de invaso da esfera de avaliao e de deciso prpria da administrao seja nas sentenas de anulao de actos administrativos, seja nas de condenao da Administrao prtica de actos, adopo ou proibio de comportamentos ou realizao de prestaes (remisso para os problemas da intensidade da fiscalizao judicial do exerccio de poderes discricionrios por rgos administrativos).