EL DERECHO INDGENA

Viadimir Serrano Prez

El derecho indgena
nes y formas de vida y de su desartvllo econmico y a for talecer y mantener sus identidades, lenguas y religiones dentro del marco de los Estados en que viven. Esta tenden cia del mundo internacional obviamente iba a tener influen cia en el devenir legislativo ecuatoriano y aparte de las su blevaciones y presiones sociales, que comentaremos a con tinuacin, la Asamblea Constituyente de 1998 debi redac tar y aprobar un captulo entero en el ttulo III de los dere chos, garantas y deberes, con el nmero cinco denominado De los derechos colectivos, que en la seccin primera se re fiere a los pueblos indgenas y negros o afro ecuatorianos; sin embargo estas disposiciones constitucionales no repre sentaran un serio problema al sistema jurdico vigente, puesto que bastara una ley y sus reglamentos para proceder a su aplicacin. As lo que verdaderamente debe motivar es tudios y sesuda reflexin es el inciso cuarto del artculo 191, correspondiente al ttulo sexto de la funcin judicial y al ca ptulo primero de los principios generales, el mismo que di ce: Las autoridades de los pueblos indgenas ejercern fimciones de justicia, aplicando nonnas y procedimientos propios para la solucin de conflictos internos de conformi dad con sus costumbres o derecho consuetudinario, siempre que no sean contrarios a la Constitucin y las leyes. La ley har compatibles aquellas funciones con las del sistemaju dicial nacional. Cabe la pregunta, acaso la Constitucin poltica establece con estas aseveraciones un pluralismo ju rdico?, ya que hasta la Constitucin de 1998, nuestro dere cho ha sido bsicamente positivo, la costumbre, podra ser aplicada, siempre y cuando la propia ley lo permitiera. Eso no signific que a lo largo de su historia las comunidades in dgenas en la sierra y la amazonfa no ejercieran sus propias normas, siendo muy bullados los casos de lo que se dio en llamar aplicacin de la justicia por propia mano; por lo mis mo de hecho existi un pluralismo jurdico, aunque el un sistema marginara al otro y en muchas ocasiones lo sancio nara penalmente. Hoy la Constitucin nos lanza un desafo que es preciso recogerlo para, en primer lugar, tratar de de sentraar el significado antropolgico y jurdico de las nor mas de este derecho indgena en postulacin; segundo, im pulsar el ms adecuado contenido de la ley que deber ha cer compatibles las funciones de justicia de las autoridades indgenas, con el sistema judicial; tercero y fundamental mente, la salvaguardia de los derechos humanos, el mayor triunfo de la conciencia de alteridad universal. Dentro de este panorama es necesario localizar con acierto histrico el proceso sociopolftico y cultural de los pueblos indgenas, con el objeto de esclarecer el origen de su derecho consuetudinario, recordando que ste es lo mis mo que la costumbre en trminos jurdicos, tal como lo re cuerda el ilustre filsofo del derecho uruguayo Eduardo 1.
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Introduccin
La conmemoracin de la llegada europea a Amrica, acontecimiento clebre segn unos y nefasto de acuerdo con otros, constituy el escenario para el surgimiento de un movimiento de reivindicacin cultural y autonmica por parte de los indgenas. La subordinacin a la que stos estuvieron sometidos en relacin a sindicatos, asociaciones campesinas y partidos polfticos de izquierda, termin de manera abrup ta. De ahora en adelante, entre los indgenas, no se habl ms del proletariado y su revolucin, sino de las nacionali dades y pueblos, los que tienen personalidad propia, y que por lo mismo exigiran a los Estados el reconocimiento de su autonoma, cuando no, los ms extremistas han hablado de soberana. Por tanto la participacin social y polftica no se limitara a la tercera vicepresidencia de una central sindi cal, sino al rpido ascenso en la direccin del Estado, que se pudo observar a partir de 1992, con el ingreso del partido Pachakutik al parlamento y a los gobiernos seccionales, con lo cual apareca sin duda un esquema muy distinto de la po ltica ecuatoriana, caracterizado por una gran complejidad muy difcil de descodificar para antroplogos, politlogos y mucho peor en el caso de abogados y juristas. Por primera vez en la historia republicana del Ecuador los indgenas, como colectivo, alcanzaban poder poltico, y eso ciertamente en la repblica, puesto que en la colonia a pesar de la subordinacin, el sistema permita una mayor comunicacin entre la repblica de blancos y la repblica de indios. Estos ltimos mal que bien se encontraban garanti zados por un cuerpo jurdico, las Leyes de Indias. En cam bio la supuesta igualdad liberal de la repblica les retir to das las garantas protectivas, dejando ciertas instituciones mnimas como el Defensor de Pobres a su favor. Solamen te en los aos 1937 y 1938, con la expedicin de un paque te de leyes sociales, se iniciara la convalidacin de los de rechos indgenas, siendo por tanto muy llamativos los gran des cambios que se han experimentado a partir del ao 1998. Claro est que en el nuevo orden de consideracin so cial y poltico para los indgenas en el propio Ecuador y en otros pases latinoamericanos hay una fuerte influencia in ternacional, ya que algunos dirigentes mundiales por la con memoracin de los quinientos aos, decidieron pedir per dn a los indgenas (el caso del Papa Juan Pablo II), otorgar el premio Nobel de la Paz a Rigoberta Mench o como la OIT, reformular sus conceptos sobre pueblos indgenas y tribales, para asumirlos en calidad de autnomos, tal como lo seala el Convenio 169 (adoptado el 27 de junio de 1989) sobre Pueblos Indgenas y Tribales que en sus consideracio nes preliminares dice: .Reconociendo las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias institucio
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Couture, pues costumbre viene del latn consuetudo dinis que a su vez se deriva del verbo consuesco ere- = acos tumbrar. Siendo necesario desde ya descartar semejanzas de la costumbre jurdica indgena ecuatoriana, como se lo ha hecho en algunas publicaciones ltimamente, con el dere cho consuetudinario britnico, cuyo origen es medieval y parte principalmente del pronunciamiento de los jueces, es decir de la jurisprudencia, tratndose por tanto de muy dis tintas manifestaciones culturales y jurdicas. A pesar de que el estudio de la costumbre jurdica o de recho consuetudinario entraa dificultades de estudio tpi cas de las tradiciones populares (mitos, leyendas, foildore en general), en el caso ecuatoriano la ubicacin de fuentes no es imposible, siempre y cuando prevalezca la objetividad y la coyuntura polftica o el partidismo, no ejerzan dudosas hermenuticas sobre el pasado. As por ejemplo si bien es cierto que permanecen algunas instituciones de la poca de los seoros y el incario (en el caso de la regin andina), co mo la minga (trabajo a favor de la colectividad) o el maki ta maachy (ayuda mutua), prcticas sociales que sobre to do en el caso de las primeras devino en una obligacin jur dica colonial, mantenida hasta hoy en las comunidades e in cluso en la tradicin urbana. Sin embargo la organizacin comunitaria actual indgena, sincretizada, claro est, provie ne de la poca colonial y la legislacin indiana y muchas de las sanciones penales, como el uso del ltigo, parecen origi narse en la era hacendaria, conforme lo van descubriendo investigadores como Femando Garca. Por tanto si hipot 2 ticamente es correcto hablar del derecho consuetudinario in dgena, es porque son las circunstancias histricas y mticas de un pueblo las que lo posibilitan, y en el caso de los ind genas ecuatorianos, ellos han pasado de mandatos no escri tos en la poca de los seoros y el incario, a un derecho po sitivo en el dominio hispano y de nuevo a normas no escri tas en la repblica, vinculadas a la hacienda. Sustentados en las reflexiones anteriores, emprendemos este estudio sobre el Derecho Indgena Ecuatoriano, con la intencin de hacer modestos aportes en esta acalorada tem tica al momento tan confusa. Para ello es necesario profun dizar sobre las relaciones de la antropologa y el derecho, ubicando la gnesis de este ltimo en la cultura, revisar la historia del movimiento socio-cultural-indgena, tratar de ubicar instituciones jurdicas en los seoros y el incario, analizar el derecho indiano; y encarar la aparente confron tacin que existe entre derechos individuales y colectivos, para finalmente estudiar el proyecto de ley que cursa en el Congreso Nacional, con la denominacin: Ley de las Nacio nalidades y Pueblos Indgenas.

Cultura y Derecho
La antropologa es una de las ciencias humanas que ms requisitos cumple para constituirse en un conocimiento ho lstico. Ciertamente esto no la excluye de caer en reductivis mo y por tanto resulta una aventura sealar que el derecho tal como lo conoci Roma, no haya sido un fenmeno uni versal, sino una particularidad del pueblo latino compartida con los griegos. Tal peligrosa aseveracin podra recibir co mo rplica el hecho de que Babilonia por una parte y la In dia por otra, milenariamente antes que los romanos, conta ban ya con los cdigos de Haminurabi y Man; sin embar

go, la propuesta formulada puede argumentar que aquellos no han sido cuerpos legales propiamente dichos, sino man datos de tipo religioso, carentes de la especificidad del de recho, que es el sustratum juris, es decir la esencia jurdica misma o fundamento de la ley que en apariencia no tiene que ver con lo sagrado sino con lo civil. Por lo mismo, an insistiendo en la dificultad sealada, se podra decir que to do el derecho escrito aparece bsicamente como un fenme no de la cultura llamada occidental. Una discusin an ms enconosa la mantendr la socio loga del derecho, en razn de que ste puede haber antece dido al Estado y por lo mismo existir sin l, aunque tambin la interrogante podra desembocar en inquirir si el Estado naci con los reyes o antes. El pueblo judo se constituye en una clara demostracin que la administracin de justicia fue ejercida por jueces antes de la existencia de los reyes y que por el contrario la propia esencia religiosa juda abominaba la institucin real, creyendo que la manera ms armnica de convivencia estaba en manos de los jueces. Segn Pedro 3 Kropotkin la palabra alemana knig, ms tarde traducida como rey, habra sido utilizada para una naturaleza de juez; por lo tanto es probable que la concepcin de que un hom bre conociera y se pronunciara sobre las leyes fue bastante ms universal, es decir arquetpica, de lo que se podra pen sar, aunque las leyes mismas (ley viene de lege que signifi ca leer), hayan caracterizado nicamente a los pueblos que formularon y dieron utilidad a los alfabetos, mientras que los grafos desarrollaron el derecho consuetudinario (que viene de consuetudo, dinis, que significa costumbre). La hiptesis de que el derecho, especialmente el positi vo, pueda constituir un producto de una cultura especfica, le ubicara en igual situacin que la Filosofa, ya que reco nociendo los singulares esfuerzos de muchos tratadistas, re sulta muy difcil homologar el discurso filosfico al mtico. Puesto que el primero es producto de una mentalidad o con ciencia caracterizada por la razn, esto es un pensamiento lineal de causas y conclusiones, que diferencia y reduce; mientras que el segundo se halla en el mbito del pensa miento circular, que une y proporciona sentido, explicando la realidad a partir de hechos extraordinarios fuera del al cance humano. En este orden de cosas, es posible entender que los romanos evolucionaran, desde un derecho consuetu dinario, el mos maiorum (la manera de proceder de los an tepasados) fundamentado en el mandato de los dioses, a una ley escrita y producto de circunstancias de motivante actua lidad. Ciertamente que la palabra auctoritas por ejemplo, tendr una raz que le emparenta con augurio y Augusto, t tulo que le otorgara el Senado a Octavio Julio Csar, luego de sus triunfos ante Marco Antonio y Cleopatra, lo que ha bla de un origen claramente mtico, para nuestro actual y ra cional concepto de autoridad. Es interesante asimismo sealar que la ciudad romana surgida de las profundas transformaciones que se produje ron durante el siglo VI y la primera mitad del V a. c. estaba dividida religiosamente en dos mitades: una urania vuelta hacia el cielo y la otra ctnica con un santuario situado fue ra del pomerium, en las primeras faldas del monte Aventi no, con lo cual fue posible relacionar a plebeyos y patricios, pues el Capitolio, donde se elevaba el templo de Jpiter, era la colina patricia por excelencia. Entendindose en esto la presencia de una dualidad, de motivo semejante a la existen-

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te en el Cuzco, que denominaba hanan la parte alta de la ciudad y urin la baja, identificndose con claridad el origen mtico de las instituciones, las que sin embargo se tornarn individuales, para finalmente derivar en el Estado, en el pri mero de los casos y en el grupo o colectivo, en el segundo. Las anteriores disquisiciones nos sirven para encontrar races del derecho ms all de la significacin de su propio mito, o acontecimientos que la historia ha verificado, esto es las revoluciones atenienses y romanas. Lo que quizs pue da facilitar un mayor entendimiento de la dimensionalidad jurdica en las culturas y, por tanto, acercarnos al derecho indgena que nos corresponde estudiar e interpretar, no des de una ptica etnocntrica que sera caracterstica del dere cho como producto exclusivo de la cultura occidental, que ha sido la hiptesis trabajada a lo largo de estas lneas, sino basndonos en una comprensin del mismo, como un suce so universal, cuyo desenvolvimiento estara condicionado a un tipo especial de conciencia humana, producto de un de sarrollo biolgico-cultural, tal como lo entendi uno de los ms clebres autores que han incursionado en el estudio de la humanidad, Johann Jacob Bachoifen, quien formul la existencia de un derecho femenino, previo al gobierno de los varones y que permitira comprender el aparecimiento de la ley escrita o quizs, ms correctamente, los mandatos escritos, simultneamente en pueblos como el romano, el hebreo y el griego, fruto de un nuevo orden mental cultural conocido como el patriarcado. Bachoifen fue un abogado e historiador del derecho, extraamente ms conocido por an troplogos y psiclogos que por juristas. 4 De acuerdo con el autor al que seguimos, patriarcado y derecho positivo se encuentran inextricablemente unidos, pues el aparecimiento de los jueces y posteriormente de los reyes generara un nuevo orden, donde el mtico concepto de justicia hallara notables variaciones. Europa fue invadi da por pueblos de pastores hacia el ao 1000 antes de Cris to, los que terminaran dando forma a la cultura greco-roma na, por lo tanto al nimos y a la ex. Los arios fueron patriarcales, abrogaron a la diosa y establecieron sistemas basados en la supremaca de la ley sobre los lazos de familia y de sangre, tal como ocurre en el mito referente a la casa de Te bas, en su tercer ciclo en el cual Antgona la hija de Edipo, es condenada por Creonte su to, debido a que dio piadosa sepultura al cadver de su hermano en contra de la ley que expresamente lo prohiba. Igualmente en la Roma antigua acontecieron episodios alrededor de la llamada gens Horacia. La leyenda cuenta que hacia el siglo VIII a.c. en una de las tpicas revueltas de los curiceos que eran los campeo nes de Alba, un joven patricio denominado con el mismo nombre de su gens, mat a su hermana que haban traicio nado la causa romana, pues Camila llora a su prometido que es uno de los curceos; el asesinato de un miembro de su propio grupo se considera como una traicin contra el Esta do. La situacin jurdica es clara. Corresponde que su acto sea primero juzgado en el tribunal de la familia en que el pa dre es soberano. El anciano llora a su hija, pero se niega a condenar al nico hijo que le queda pues siente el natural amor parental. Sin embargo absuelto por el tribunal fami liar, Horacio debe contar tambin con la jurisdiccin del rey que castiga los actos de alta traicin; en este caso, el rey que es al mismo tiempo padre no puede dejar de aplicar la ley,

el castigo es: una tunda de palos y luego la decapitacin con hacha. Cuando est a punto de aplicarse la tortura Horacio apela a sus conciudadanos en quienes reside la autntica 5 maiestas es decir la superioridad jurdica, y se salva. Este es un claro caso en que an el propio padre se ve obligado a condenar a su hijo en razn del desacato a la ley y ms bien el pueblo responde acudiendo al antiguo derecho consuetudinario, matriarcal que obligaba a la misericordia y reconoca los lazos de sangre. Las caractersticas de los incas parecen ubicarlos tam bin en el mbito patriarcal, sobre todo con sus famosos mandatos ama quilla, ama hulla y ama shua (no ser ocio so, no mentir y no robar), bastante cercanos al declogo mo saico, con miras a establecer lmites en sociedades asenta das en zonas selvticas, caracterizadas por la libre expresin de instintos y deseos. El Incario manej una estupenda or ganizacin que le permita controlar territorios extendidos en cuatro mil kilmetros de distancia, gracias a su rgida je rarquizacin y al desarraigo de los pueblos rebeldes. Ricar do D. Rabinovich encuentra la existencia de dos derechos 6 en el Tahuantinsuyo, el primero que correspondera a los ay llus, cuya caracterstica era ancestral y consuetudinaria, y el del Tahuantinsuyo, que posea un proyecto unificador. Los ayllukuna tenan un sistema jurdico sin teleologa delibera da, obviamente espontneo. En toda la regin andina los se oros cohesionaban a los ayllus, mas no les arrebataban sus poderes como ocurri finalmente con el Cpac- Apu-Inca, que se converta en el sujeto de todos los derechos. Por lo mismo los ayllus corran el riesgo de perder su libertad. Ra binovich cree que los incas concibieron un embrin de per sonera jurdica, esto no es caracterstico del pensamiento mgico-mtico pues se trata de una abstraccin, lo cual psico-antropolgicamente no es dable, ya que la relacin entre los seres humanos la entendan los pueblos de este estado de conciencia como directa entre personas tangibles, es decir un hombre y su jefe y nada semejante a la idea del Estado moderno. Razn por la cual, incluso en nuestros das, es di fcil en el propio kichwa encontrar acepciones demasiado abstractas, salvo quizs el concepto de Pacha. Salvando la ltima digresin, confirmamos que los incas vivieron una lucha entre el matriarcado existente en los ay llus y los seoros con la idea unificadora y dictatorialista (haciendo las salvedades respectivas del concepto occiden tal) del Tahuantinsuyo. Es entendible entonces que una vez disuelto el Incario, con la invasin europea, los ayllus con vertidos en comunidades, hayan regresado a su derecho consuetudinario, absorbiendo algunas instituciones incsi cas como la de la minga y posteriormente muchas que pro vendran del derecho indiano hispano. Cabe insistir en que aparentemente el derecho indgena en dos ocasiones regre sa a la consuetudinariedad, la primera con la conquista in csica y la segunda al producirse la independencia y al apa recer la repblica que en la forma y en el fondo, retir toda proteccin jurdica a los indgenas, pasando a depender del rgimen de la hacienda, hasta que en la actualidad la Cons titucin Poltica del Estado al establecer en los artculos 83 y 85 la existencia de los derechos colectivos de los pueblos indgenas, negros o afroecuatorianos, abre un nuevo captu lo en la historia del derecho indgena.

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El proceso de un movimiento social cultural

La comprensin del movimiento poltico-indgena pasa por un acercamiento estricto a la historia, que ha sido vivi da en el caso ecuatoriano en los ltimos cuatrocientos se senta y nueve aos. El ubicarla nicamente como previa a la llegada de los hispanos y el creer en un congelamiento de cuatro centurias, corre el riesgo de fraguar falsos mitos que lo nico que harn es convertir al Ecuador en jirones, con frontados unos con otros, al mismo tiempo que se acentua r el racismo y el resentimiento. Por este motivo es tarea fundamental llenarse de elementos de juicio, que surjan de fuentes de valor histrico incuestionable. En este sentido parece necesario iniciar refirindose al estado de los pue blos indgenas en el rea andina a fines del siglo XV. Sin duda al emprender la comprensin de la cultura in dgena, desde cnones europeos, el Incario constitua una unidad poltica cultural extraordinaria muy semejante al im perio romano. Precisamente en razn de traducir la realidad local a la comprensin europea, el inca Garcilazo de la Ve ga homologara el Tahuantinsuyo a los comportamientos polticos y legales de los reinos europeos. De esta manera Atahualpa devena en un bastardo, semejante al fundador de la casa de Trastamara en Castilla, Enrique II el de las Mer cedes, o cualesquiera de los bastardos tan comunes en el si glo XV, que llegaron a reinar en Npoles y otros pequeos Estados italianos. Empero, el propio odio reflejado por Gar cilazo de la Vega, expresa la rivalidad de panacas que ser desentraada por los etno-historiadores como la dinamia re lacional de los grupos familiares en la cultura cuzquea. En tonces solamente en los ltimos tiempos y con grandes es fuerzos se ha logrado descubrir, algo de una historia ofusca da por el partidismo o las antipatas de los cronistas de la conquista en relacin al ltimo de los incas. Parece acertado sealar que los espaoles obviamente no desmontaron la organizacin del imperio incsico, aun que la desarticularon a favor de sus particulares intereses explotativos. Razn por la cual la institucin de los cacicaz gos se mantuvo inclume (hasta que fue suprimida median te decreto por Simn Bolvar) y pasaron a formar parte de la propia estructura colonial, siendo sta la herencia incsi ca para la actual organizacin indgena, a la que se juntaran las novedades venidas de Espaa con los cabildos, alcaldes de naturales y el llamado Protector de Indios. En este con texto habra que tratar de entender tambin las famosas su blevaciones indgenas que perturbaron la vida colonial y que estuvieron muy ligadas a la tributacin, aunque la riva lidad expresa de llactayos (indgenas de antigua permanen cia en el pas) y miti,naes o rniti,nas (grupos de pobladores llegados desde el sur del Tahuantinsuyo), que hara su com prensin difcil hasta el siglo XVIII. Hay que recordar que en el caso ecuatoriano los caaris en el sur y los cacicazgos aledaos a Quito, prestaron ayuda a los espaoles en contra de la resistencia de Rumiahui y que hubo caciques colabo racionistas que llegaron a recibir grandes honores de los his panos, como encomiendas, obrajes y an escudo de armas. Tal el caso del latacungueo Sancho Hacho de Velasco y el peruano Felipe Huakra Paucar, cuyas armas se las puede en contrar en el Diccionario Nobiliario Hispanoamericano de los Garca Caraifa.

La instauracin de la repblica modificar de manera extrema la situacin de los indgenas, que perderi la legis lacin que bien que mal aceptaba sus perfiles culturales y bajo la dominacin de la hacienda (esto siempre en referen cia a la regin interandina y a los quijos de la Amazona), cuyos inicios habra que ubicarlos en el siglo XVIII y con duda en ocasiones que fuera legtima sucesora de la enco mienda, se iniciar un rgimen de servidumbre, en el cual su calidad de ciudadanos de la repblica en la prctica no ser reconocida. De todas formas ms all de las naturales crti cas que ha suscitado la hacienda como unidad econmica, social y cultural cumpli un papel conflictivo de conteni 7 miento a la propia cultura indgena, que continuaba su desa rrollo pese a las adversas condiciones en las que se desen volva. Las llamadas sublevaciones o levantamientos indgenas, que nacieron en los albores de la etapa colonial en s, conti nuaran a lo largo de la repblica. En la gran mayora de los casos han tenido motivaciones reivindicacionistas coyuntu rales, ya que por lo general obedecan a agobiantes cargas tributarias, en ocasiones podan alcanzar verdaderos carac teres polticos, aunque en territorio ecuatoriano no lleg a producirse una revolucin como la de Tpac Amaru en Pcni. El tratadista Segundo Moreno insiste que: El elemento comn en todos los movimientos es, por lo tanto, su apari cin dentro de una estructura que responde a una situacin colonial, en la que los estratos inferiores, ante la incapaci dad de defender sus derechos por otras vas recurren a la violencia. Aunque los participantes en los movimientos subversi vos, a primera vista aparecen homogneos y su situacin anloga como pertenecientes a la capa inferior de la socie dad, es posible comprobar que provenan de distintos gru pos tnicos con grado de vinculacin a la estructura colo nial diferente. Esta apreciacin hace que las autoridades espaolas distingan claramente entre sublevaciones orga nizadas por grupos indgenas y rebeliones con mayor o me nor participacin de elementos mestizos. Entonces tempra 8 namente hubo alianzas inter-tnicas, que permitiran enten der a la actual Pachakutik, como brazo poltico de la CONAJE, la que sin duda a partir de 1990 mostr su fuerza mo vilizadora y proyecto autnomo. La CONAIE naci en las vsperas de la celebracin del quinto centenario. En el hecho habrn influido las varias reuniones internacionales de antroplogos, que haciendo eco a la contracultura, iniciaron la valoracin de lo nativo en Amrica. En 1968 el Congreso Internacional de America nistas de Stuttgart, a propuesta de Robert Jaulin, expres: 1. Protestamos por el uso de lafi4erza como instrumento de cambio cultural en los programas de desarrollo social y econmico y en la alineacin de las tierras indgenas. 2. Pedimos a los gobiernos responsables que adopten me didas efectivas para la proteccin de las poblaciones in dgenas. 3. Exigimos que los gobiernos tomen serias medidas disci plinarias contra los organismos y personas responsa bles de actos que van en contra de la declaracin inter nacional de los Derechos Humanos... Fue luego de esta reunin que se popularizara el trmi no de etnocidio, de cuo del propio Jaulin, con el que se co noce actualmente todo acto que conduce a la degradacin o

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desaparicin de la cultura indgena de cualquier regin del mundo. Estas reuniones llegaron, entre otras cosas a censu rar de manera acre lo que se conoca como el indigenismo, tendencia social orientada a integrar a las etnias americanas a los Estados occidentalizados dominantes. En Ecuador hay que recordar que en las dcadas de los veinte y los treinta na cera la llamada novela indigenista ecuatoriana, con Jorge Icaza, Femando Chvez y Angel Felicsimo Rojas, que hi cieron llorar al inundo, conforme el decir de Juan Montal vo, al mismo tiempo que surgan los ensayos de interpreta cin de la realidad indgena entre los cuales cabe mencionar El Indio Ecuatoriano de Po Jaramillo Alvarado. La revolu cin liberal no haba tocado el problema indgena, como se expresaba Enrique Tern en su novela El Cojo Navarrete. Solamente el reconocimiento simblico de un generalato, para Alejo Sez (indgena de los pramos centrales de la pro vincia del Chimborazo), que le fue otorgado por Eloy Alfa ro, recordara a los liberales la existencia de ese grupo pobla cional, que no tena que ver con sus intereses comerciales. Socialistas y comunistas, nacidos tambin en los aos veinte y treinta, consideraron a los indios sus naturales alia dos para el inicio de la protesta y la revolucin social. Pero esto era cuestin de proletarios urbanos y los indios amaban demasiado su tierra y tendan al mutismo, pero no por eso se les dej de integrar en sendas extensiones campesinas de las centrales sindicales, con lo cual dejaban de ser indios, es decir estar encuadrados culturalmente para pasar al genri co de oprimidos, no bien vistos por Carlos Marx, pues no los valoraba como vanguardia revolucionaria, papel que nicamente tenan los obreros. La Iglesia Catlica protago niz una reivindicacin distinta, por una parte los salesianos y por otra el obispo Proao, aceptaron al indio como tal, jus tipreciando su cultura, con lo cual dieron origen a la confor macin de las organizaciones regionales tnicas y, en cierto modo a la CONAIE. De esta manera el indigenismo que inspir proyectos en Naciones Unidas, la Misin Andina u otras como el Institu to Indigenista Latinoamericano, cedera paso al indianismo, la rasante sociologa a la personificante antropologa ,y as el Congreso de Ollantaytambo de 1983, proclam: Reafirmamos el indianismo como la categora central de nuestra ideologa porque su filosofia vitalista propugna la autodetenninacin, la autonoma y la autogestin socioe conmico-poltica de nuestros pueblos y porque es la nica alternativa de vida para el mundo actual en total estado de crisis moral, econmica, social y poltica. El indianismo se 1 conflicta de esta manera, con los movimientos sociales cl sicos de inspiracin marxista que, al igual que los liberales, tienden a menospreciar lo cultural a favor de la uniformidad proletaria, lo cual en la propia Unin Sovitica llev a en frentamientos de prolongacin hasta nuestro tiempo. Mientras el indigenismo conceba al indio como un po bre o marginado, objeto de redencin, el indianismo ha pro yectado (trmino que lo tomamos prestado de la sicologa) sobre l la figura del mesas, llamado a salvar a las socieda des dominantes de su propia destruccin y en esto se cons tituye en heredero de las concepciones dieciochescas del buen salvaje. Siendo por tanto objeto de nuevos mitos que, sincretizados con los anteriores se hacen presentes en el mo vimiento indgena actual, con el principio de una nueva era (Pachakutik), en que brillar la justicia para los indgenas y

sucumbirn los opresores, todo lo cual estuvo en boca del brevemente intronizado triunviro Antonio Vargas el 21 de enero de 2000. El indianismo cuenta y ha contado con partidarios inter tnicos, como se dijo con anterioridad. As, redundando en el tema, recordemos que un buen grupo blanco y mestizo apoy a Jos Gabriel Cndorcanqui Tpac Amaru 11, cuan do intent hacer un imperio independiente de Espaa. Hoy de suyo el Pachakutik es un grupo de alianza entre los ind genas cuhuralistas y ex militantes de la izquierda marxista, los mismos que han fraguado importantes reformas legales, comenzando por la Ley de Desarrollo Agrario y llegando hasta el captulo V de la Constitucin Poltica vigente.

El Derecho en los Seoros y en el Incario

Al abordar este tema volvemos a la controversia inicial sobre la naturaleza cultural del derecho y, por ende, la con frontacin: derecho positivo- consuetudinario. Pues el pri mero ha relegado al segundo todo lo que no tiene que ver con lo claro, es decir escrito y por lo mismo en muchas oca siones las costumbres y usos son denominados como folkl ricos, sin que se los de el rango de jurdicos. Pudiendo de nuevo asaltar la idea de que el derecho es un producto tpi co occidental, que a su vez lastimar a antroplogos e india nistas y no sin razn; en todo caso la solucin del problema estara en investigaciones profundas sobre la costumbre ju rdica amerindia, lo que hasta la presente fecha cuenta con pocos cultores. Al tratar de considerar algunas ideas sobre el derecho en los Seoros y el Incario, ser bueno aceptar como vlidos estos dos conceptos etnohistricos como posibles delimi tantes de una investigacin. Est claro, adems, que al me nos en el primero de los casos la costumbre jurdica regula ra relaciones interpersonales ms que propiedad, jerarqua antes que normas pblicas, puesto que la idea de propiedad privada en el sentido occidental no era concebible, aunque s lmites de accin sobre la tierra. El principio de la reciprocidad prevaleci en las relacio nes, el maquita maachy o randy randy obligaba a unos con otros, sin que haya beneficio que quedara sin compen sarse. Si alguien recibi la ayuda expresa para cosechar o construir deba devolverla. Hubo costumbres andinas al pa recer comunes a lo largo de la cordillera, como la mencio nada, que permitieron adems la generacin de una econo ma solidaria. El Servinakuy, conocido en castellano como el matrimonio a prueba, parece ser otra de estas institucio nes antiguas, incluso anteriores al Incario. mediante la cual una pareja se une temporalmente, a fin de experimentar vi da en comn. Si se adaptan continuarn la relacin, sino de lo contrario se separarn. La cultura dominante occidental busc extirpar las for mas de casamiento indgena e imponer las del matrimonio cristiano sin lograrlo, pues an en nuestros das, se la ejer cita. Es interesante sealar que la palabra Servinakuy pro viene de una contraccin castellana: servi, es decir servicio y de un afijo kichwa nakuy que significa mancomunidad. Como seala Hctor Cornejo Chvez, el Servinakuy viene a ser as, literal pero eufernsticamente, una suerte de unin de mutuos servicios. Obviamente esta costumbre tan anti gua no ha recibido ningn tratamiento legal.

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EL DERECHO IMJGENA

Siguiendo a la etnohistoria, se entendera que los seo ros, una vez asimilados al Tahuantinsuyo, tenderan a refle jar su estructura. Hay que recordar, como se dijo antes, que el Tahuantinsuyo tuvo como origen la alianza de ayllukuna (plural de ayllu) de la zona del Cuzco y aledaas, al frente de las cuales se coloc el ayllu kichwa, los mismos que una vez que concluye el perodo Tiahuanaco-Wari. comienzan a desplegar una poltica de expansin y conquistas, emergien do un sistema cada vez ms complejo de intervencin sobre los diversos sistemas productivos de la regin a travs de los rebaos de llamas utilizados como transporte carguero. 1 El Tahuantinsuyo fue un proyecto centralizante, que se hallaba inmerso en el principio de la obediencia bajo rgida jerarquizacin. La etapa mental mgico-mtica en que en contraron los espaoles a los incas no permita el apareci miento del derecho tal como lo podemos entender hoy. Co mo bien dice Rabinovich, no era posible la existencia de un derecho privado, puesto que no haba acepcin de libertad. Si bien todos estaban obligados a trabajar, ya fuera de mo do indirecto, cuando cumplan con las mitas, mingas o asig nacin rotativa a las obras o servicios pblicos, o indirecto, al ocuparse en las tareas indicadas a su ayllu por el gobier no central, no podan disponer del producto de su esfuerzo, que deba ser derivado al sistema estatal de almacenamien to y redistribucin, previo reservar lo necesario para autoa bastecerse. Dice Rabinovich: Como el origen jurdico de la obligacin laboral no era un contrato, en vano buscaremos contraprestacin alguna: el derecho del trabajador (y eso de derecho dicho en sentido amplio) se limitaba a permanecer como sujeto pasivo de la poltica de distribucin de produc tos, y gozar de la proteccin que el gobierno brindaba, de modo inmediato o a travs del curaca local. Nadie puede elegir su trabajo. Pero ste puede derivar de las caractersti cas fsicas de una persona, tal el caso de los chaskikuna o correos o de las acllakuna, conocidas como vfrgenes del sol; de nuevo es entendible que la libertad no era parte de lo que el autor francs Jean Romey llam el Imperio Socialis ta de los Incas. El Inca constitua el sujeto por excelencia en una comu nidad grupal y por tanto sus mandatos eran los equivalentes a una ley; el autor mencionado dice con razn que: Esta de sigualdad de niveles jurdicos se desprenda de la diferencia ontolgica que el Tahuantinsuyo oficialmente predicaba en tre todos los hombres por un lado, y el rey por el otro. Este, al cumplir con los estrictos rituales previos y concomitantes con el acceso al poder legtimo, vea transformada, por obra del Inti, su naturaleza en la de un dios. Ya no era humano, y entonces mal podra estar sometido al derecho de los hom bres. Es ms: l haca el derecho. El afn centralista de los incas muchas veces se vio en frentado con las costumbres de los seoros, as por ejemplo una de ellas en los Andes era la de guardar las momias de los muertos en las casas de los familiares. Guamn Poma de Ayala menciona una de las Incapsimi (mandatos del Inca, de la mejor manera que se lo puede traducir) que dice: man damos que todos entierren a sus difuntos en sus bvedas y pucullos y que no les entierren dentro de sus casas. La dis 12 posicin incsica fue la de construir tumbas, los restos ar queolgicos demuestran la desobediencia a tal mandato. Est claro que en la costumbre jurdica indgena actual prevalecen algunas de estas instituciones del Incario que,

como se dijo en ttulos anteriores; los propios espaoles las usaron en su favor. Por este motivo conviene recordar sus denominaciones que corresponden concretamente a funcio narios, o ms bien dicho, delegados del Inca en el cumpli miento del ordenamiento imperial, stos eran: Inkaprantin Representante del Inka
El contador de las palabras del Inka, perifrases por ley InkaWatac Incap Simimnanta Apresador, alguacil Watac Camayuc Apresador Tucuricuc Gobernador, el que todo lo ve Michue Juez Tahuantinsuyo Camachiconchik Miembros del Consejo Real Taripac Justiciero Unanchac Calculador Kawuario Protector Lo que podramos llamar el derecho en el Incario se mantuvo en las mismas condiciones de la poca monrqui
Inkapsiinin Quipucuc

ca en Roma, cuando el rey reciba de manera directa los mandatos de Jpiter, la abstraccin se encontraba todava en ciernes y la condicin de grafos no dio lugar al apareci miento de la ley propiamente dicha, aunque se discute an el profundo significado de los quipus.

El Derecho Indiano
En continuidad de nuestro plan de encontrar las fuentes de la Costumbre Jurdica Indgena (Derecho Indgena), es necesario que nos detengamos sobre el Derecho Indiano, es decir el conjunto de normas legales y disposiciones admi nistrativas que en Espaa se fraguaron para Amrica, desde los comienzos del siglo XVI y hasta los primeros aos del XIX, y el como se interiorizaron en la propia cultura india. Hecho que ocurri ciertamente en el transcurso de tres si glos, pero que al mismo tiempo demostr indudable flexibi lidad frente a las etnias nativas, aunque con aviesos fines de dominacin. 4 Prez Luo, seala con acierto que para Espaa no era posible realizar la ocupacin de Amrica sin una base jur dica y doctrinal. As se pretendi aplicar al caso las Partidas (monumental recopilacin efectuada en poca del rey caste llano, Alfonso X el Sabio), porque: Espaa no hall un 5 continente vaco. Por eso su actuacin hubo de ser poltica, de relacin con otros hombres agrupados en sociedad, as se tratara de tribus errantes o de imperios ms desarro llados, como el azteca o el inca. Las siete partidas prevean que en el supuesto deformarse o hailarse nuevas islas en el mar suya decimos que debe ser de aquel que la poblase pri meramente (Ley XIX, Ttulo XXVIII, 3). En el caso de te rritorios poblados su seoro o dominio no podra lograrse por ocupacin, sino por el consentimiento de sus habitantes, por matrimonio o herencia o por concesin del Papa o del Emperador (Ley IX, Ttulo 1, 2). Esto oblig a considerar la existencia de un status jurdico-poltico de los pueblos re cin encontrados y por tanto suscit reflexin y discusin en los centros universitarios. Juan Lpez de Palacios Rubios, catedrtico de Cnones en la Universidad de Salamanca, au tor de Tractatus Iiisularuin Maris Oceani et de Indis Ser vitutem non Regendis, y el dominico Fray Matas de Paz, catedrtico de prima en la Universidad de Valladolid, autor del libro De Dominio Reguin Hispaniae Super Indos, par ten de la universalidad del Derecho Natura, fundamentado

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en la esencia humana, para reconocer la libertad de los in dios y, por tanto, para impugnar su condicin de esclavos, aunque condicionan esa libertad a la incorporacin de los nativos americanos a la religin cristiana tras ser invitados o requeridos hacerlo. Estas doctrinas seran la base de un documento jurdico que se denomin el Requerimiento, el que pretendi legiti mar la ocupacin de las tierras americanas por los espaoles, implementndose a partir de la Junta de Valladolid de 1513, y en cuya elaboracin y redaccin particip activamente Pa lacios Rubios. El Requerimiento tomaba como fuente al re lato bblico de la conquista por los israelitas de la tierra pro metida. Josu requiri a los idlatras que habitaban Jeric para que entregaran la tierra que Dios haba prometido al pueblo hebreo. De manera semejante, los espaoles podan con justicia requerir a los indios la cesin de sus territorios, puesto que el Papa Alejandro VI, como representante de Dios en el mundo, haba concedido aquellas regiones a la Corona de Espaa en virtud de la Bula Inter Caetera del ao 1493. La prctica del Requerimiento consista en la lectura, ante un escribano y testigos, de un documento en el que se instaba a los indios a aceptar la soberana de Espaa y la re ligin cristiana. Si accedan al Requerimiento se les consi deraba como sbditos libres de los reyes espaoles y se res petaban sus bienes; si lo rechazaban quedaba expedito el re curso a la guerra para garantizar su sumisin, lo que lamen tablemente no era nuevo en Amrica pues, mutati mutantis, actitud semejante tenan incas y aztecas. La institucin del Requerimiento, siguiendo a Prez Lu o, no pudo dejar de causar extraeza an en los propios contemporneos. As, se esgrimieron diversos argumentos en su contra: que era una consagracin fctica de la desi gualdad entre quienes lo imponan y sus acatantes; para s tos era una especie de contrato de adhesin obligatoria, que no admita otra respuesta ms que el sometimiento, impli cando la contradiccin de pretender anunciar el mensaje li berador evanglico mediante la imposicin forzada de la fe cristiana. Parta de la falsa premisa de que los destinatarios podran comprender plenamente su sentido y que su ltima finalidad ms bien era una coartada para encubrir los abu sos de los conquistadores que deliberadamente prescindan de intrpretes, o de cualquier procedimiento para volverlo inteligible y facilitar el sometimiento. Bartolom De Las Casas, obviamente, fue uno de los ms firmes crticos de tal procedimiento, quien lleg a cali ficarlo de injusto, impo, escandaloso, irracional y absur do, porque vacila sobre s cosa es de rer o de llorar, ilustr su opinin en el testimonio del bachiller Anciso, Martn Fer nndez de Enciso, quien public en Sevilla en el ao 1519 una Suma de Geografa en la que narra el suceso glosado por Las Casas, quien refiere que un cacique de la provincia de Cenu (actual Colombia) respondi al Requerimiento di ciendo que el Papa, al conceder sus tierras al Rey de Casti lla, deba estar fuera de s, porque daba lo que no era suyo, y el Rey de Castilla estara tambin loco cuando tal gracia recibi, y mayor culpa en venir o enviar a usurpar los se 6 oros ajenos, de los suyos tan distantes. As, bajo la premisa de la contradiccin, naceran las Le yes de Indias, que regiran a los territorios americanos du rante tres siglos aproximadamente. Para el estudio de tales instituciones jurdicas es posible contar en la actualidad con

una publicacin de Ediciones de Cultura Hispnica del ao 1973, en la cual se encuentra la Recopilacin de Leyes de los Reynos de las Indias mandadas imprimir, y publicar por la Majestad Catlica del Rey don Carlos II, se trata en tonces de una monumental recopilacin en cuatro tomos efectuada hasta el ao de 1680, pero de las que se pueden extraer importantsimos elementos de lo que en la actuali dad constituye el derecho consuetudinario indgena, puesto que mientras las repblicas abrogaron estas leyes, los ind genas en el trmino ms estricto de la palabra, se acostumn braron a ellas, mantenindolas como una de las bases de su vida, pues se incorporaron a su propia cultura. Las Leyes de Indias consisten en mandatos, expresiones claras de intenciones poltico-administrativas con la fmali dad de gobernar. No hay duda de su esencia protectiva y tu telar, donde la dominacin queda revestida de paternalismo, intentando separar lo que se denominaba la repblica de blancos de la de indios. Para lo cual establece la existencia de las reducciones, procurando que stas fueran reas insu lares, de acuerdo a lo estipulado en el Tomo II, Libro Sex to, lo cual gener que en lo que ms tarde sera Amrica La tina aparecieran asentamientos poblacionales puramente in dgenas y ciudades de blancos. Siendo as que en las rela ciones geogrficas, se dice lo siguiente: y porque no era po sible doctrinar a estos indios ni hacerlos vivir en polica sin sacarlos de sus escondrijos se pasaron y sacaron en las reducciones a poblaciones y lugares pblicos y se les abrie ron las calles por cuadras, conforme a la traza de los luga res espaoles, sacando las puertas de las calles... En estos pueblos que agora estn reducidos... se les hi cieron obras pblicas y de polica como en los de espaoles: crceles, casas de cabildo y hospitales en que se curen, y porque... para deprender a ser cristianos, tienen primero de saber ser hombres y que se les introduzca el gobierno y mo do de vivir poltico y razonable, y para que tuvieren gusto... les deje mandado... que en sus cabildos se sujetasen los in dios y platicasen y tratasen lo que entendiesen era necesario para su gobierno, y que para la ejecucin de el, eligiesen en tre si alcaldes y alguaciles... De esta forma terminara abrindose al contacto tnico, aunque no hay duda que las reducciones han constituido la piedra angular de las actuales poblaciones indgenas, vale decir, las comunas y en ocasio 7 nes, reservas tnicas) Dejemos hablar a un hispanfilo sobre el merito de las reducciones: permtasenos concluir que la reduccin consti tua la escuela primaria del indio, siempre que el doctrinero cumpliese con su deber El apartamiento de todo peligro pa ra la vida moral de aquel, si el claustro mereca respeto de la gente cuya acceso le daban las leyes. constitua freno de los abusos contra la propiedad del indio, siempre que las au toridades tomarn a pechos preservarla y defenderla contra sus enemigos blancos o solapados. Por desgracia, la clausu ra no jite respetada de ordinario y las disposiciones de la Gran Colombia, la destruyeron a ttulo de proteccin de la libertad e igualdad del indio. De esta manera se frustr el humanitario propsito de las Leyes que quisieron proteger a los naturales contra la desmoralizadora accin de elemen tos extraos a la Repblica de los Indios. E Este criterio pue de sonar muy conservador y, por lo mismo, es un reflejo de la tendencia de la Iglesia Catlica a tutelar al indgena, sin ser considerado como sujeto de libertad y s propenso a vi. . . .

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cios, que deban ser impedidos o reprimidos. Nos podra mos preguntar si no estar en esto el origen de los castigos corporales que hoy se ejercen en las comunidades o incluso los juegos que hubo en la hacienda y las amonestaciones de padrinos, que como en el caso de la comuna de Lumbis (cuya historia trataremos ms adelante), involucraban lati gazos, en nmero solicitado por sus padres. Las Leyes de Indias mantuvieron los cacicazgos, los que se constituyeron en elementos de vinculacin entre las dos culturas. Los caciques conservaron sus privilegios, aunque fueron abolidas las costumbres de que la remuneracin fue se en especies y, sobre todo, la entrega de las hijas de los in dios a manera de tributo. Pero quiz una de las instituciones que ms llama la atencin es la de Protector de Indios, que tuvo como antecedentes la protectora de obispos y fiscales, en los inicios de la dominacin espaola en Amrica. An en la propia Europa existi en la Roma antigua un defensor de la ciudad y en la Edad Media, los defensores de pobres. El primer gran Protector de Indios en Amrica fue el propio Bartolom De Las Casas, quien ya haba ejercido de tal, sin necesidad de nombramiento. Sus funciones se hallan en el Libro Sexto, Ttulo Sexto, la Ley Tercera que dice: Manda inos, que en las ciudades donde hubiere audiencia, elija el virrey, o el presidente un letrado, y procurador que sigan los pleitos, y causas de los indios, y los defiendan, a los cua les sealaran salario competente en penas de estrados o bienes de comunidad, o donde no hubiere especial consig nacin. Y ordenamos que en ningn caso puedan llevar de rechos, sobre que los virreyes, y presidentes impongan pe nas graves a su arbitrio. 9 La controversia es grande sobre su eficacia, en funcin de los testimonios recogidos por autores como Diana Bon 2 nett, pues aparentemente los protectores partidarios delega ban su trabajo a escribientes que \ste es el que hace las peticiones de los indios y no de balde con que vienen a te ner dos protectores, que mas les sirve de gravamen y per juicio que de utilidad. De todas formas los protectores abor daron asuntos relativos al despojo de tierras, ventas y arrien dos, conflictos por caminos, etc.; quizs uno de los casos in teresantes es el de la Comuna de Lumbis, tan antigua como la ciudad de Quito, la que logr, con apoyo de Protectores de Naturales, ganar un juicio a las monjas de la Concepcin y conseguir para s seiscientas hectreas.
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El caso Lumbis
La comuna de Lumbis fue constituida en el ao 1534, con yanaconas de Diego de Tapia, los que comenzaron a ha bitar la vertiente oriental de la loma del mismo nombre, a tres leguas de la entonces ciudad de Quito; dependan del ca cique de Cumbay, llamado Collahuazo. Las primeras con frontaciones se inician en 1570 cuando don Francisco Coamasa y el comn de los indios de Lumbis se oponen a la venta de su tierra. El cabildo de Quito haba entregado en 1535 estos territorios al conquistador Diego de Tapia, a cuya suerte pasaron a los indios, aunque administradas directa mente por el convento de San Francisco. Germn Alemn, nombrado por los franciscanos administrador, tom la deci sin de vender las tierras y las entreg a Diego de Torres a pesar de la oposicin de los indgenas, quienes inmediata mente comenzaron a litigar por ellas.

Documentos posteriores sealan que en el anejo de Lum bis se haba formado una reduccin con capilla, cofrada y de ms requisitos necesarios, desde 1590. Continuando con la su cesin de acontecimientos en el ao 1555 Lumbis pas a ma nos de Rodrigo de Paz Maldonado e Isabel de Aguilar, quie nes la legaron a su hijo Alonso de Aguilar, el que a la sazn ejerca la rectora de la Iglesia Catedral. A esta propiedad se sumaran los llamados prstamos de los indgenas quienes le solicitaban les adoctrinara. En 1670 recrudece el litigio, segn los documentos, ahora entre don Miguel Paulln y el comn de los indios de Lumbi s, quienes confrontan a las monjas de la Limpia Concepcin por la posesin de las tierras que ilcitamente haban llegado a manos de Aguilar. Las monjas las compraron a Aguilar en el ao 1600, por la suma de diez mil patacones de plata corrien te, al mismo tiempo se afirma que Diego de Tapia trajo a los abuelos y bisabuelos de los indgenas desde los pueblos de Chambo y Licto en Chimborazo y que a cambio de las tierras que haban dejado en esos lugares se les entreg algunas en Lumbis. En 1664 se dicta sentencia favorable a las monjas y se or den a los indgenas que si se quedaban dentro de las tierras de la hacienda gozando de la asignacin que se les hiciera, ten dran la obligacin de servir en ellas, comprometindose en cambio las monjas a pagar el tributo, darles una fanega de maz, capisayo y pagar el diezmo por ellos. Si no aceptaban estas condiciones desalojaran inmediatamente el lugar y las monjas pagaran las mejoras. El total de tierras que Aguilar ha ba vendido a las monjas alcanzaba una extensin de ciento veinte caballeras, que inclua todo el valle aledao a la peque a cordillera. Sesenta y siete aos despus, los indgenas con tinuaban en posesin de esos terrenos y en 1741 el administra dor del convento solicit a las autoridades se hiciera cumplir la sentencia, sin que se produzca accin judicial alguna. En 1762 el Protector de Indios toma cartas en el asunto, pues debe atender la denuncia de que los habitantes de Lum bis estn obligados a prestar servicios en las haciendas de It chimba y Chillogallo, propiedad de las mismas religiosas de la Limpia Concepcin. Se seala que estos servicios se deben cumplir por turnos de un mes cada uno y que aquello genera que quienes realizan estas tareas estn alejados de sus familias y no asuman las responsabilidades frente a sus sembros, sin que, por otro lado, reciban ms paga que aquella que se les da ba en Lumbis. El Protector exigi que se procediese a un interrogatorio respecto al poblado de Lumbis, a los antecedentes de los in dgenas, las relaciones establecidas con el sacerdote Alonso de Aguilar y solicitando esclarecimiento sobre las relaciones de trabajo entre las monjas y los indgenas. Actuando de esta ma nera con gran eficiencia que ayud al mantenimiento de los naturales en tierras de Lumbis, aunque el administrador Ber nardino Gacitua se las ingeni para no presentarse. Sin em bargo los lumbiseos amagaron una sublevacin, revolcndo se en el suelo (ancestral costumbre andina para demostrar asiento en la tierra), al mismo tiempo que revolcaban a un dia blillo de madera con sus cuernos y dems insignias que los es cultores colocan a los ngeles cados. Adems sacaron de su capilla la imagen de la Virgen de la Concepcin y echaron lla ves a las puertas del edificio. La abadesa respondi con peti cin de auxilio a las autoridades, exigiendo ayuda para some ter a los rebeldes.

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As continu el conflicto y en el ao 1800 se dict sen tencia favorable para las monjas, y otra vez se conmin a los indgenas a abandonar Lumbis o a concertarse libremente al servicio del convento. Treinta y dos indgenas optaron por esta alternativa, sin embargo en el ao 1802 los lumbiseos, con el apoyo del Protector de Indios, que nuevamente se muestra solcito y eficiente, apelan al rey de Espaa, el que expide una cdula, que dice:

EL REY
Presidente regente y oidores de ini Real Audiencia de Quito. En carta del 21 de abril de 1.803 dio cuenta el Fiscal de ella, acompaado testimonio de los Autos seguidos en la misma, entre el Monasterio de Religiosas de la Concep cin de esta ciudad y los indios que habitan el terreno de Luinbis que se declarase propia del Convento y despojase a los indios; exponindose que hallndose dicha pobla cin reducida en el propio terreno y trmino de Cumbay de tiempo inmemorial y que con las calidades prevenidas emi las Leyes; porque el Monasterio de las referidas Reli giosas ha querido tenerla en continua agitacin y mnovi miento a pretexto de llainarse duelo de aquellos sitios comprendidos en una de sus heredades. Que jams pudo manifestar su pretendido dominio con ttulo legalizado segn las formalidades dispuestas para esos reinos; con todo y no obstante que nada pudo importar para que se hiciese novedad en la poblacin que el Monasterio hubiese hecho constar la permanencia de los terrenos a su favor atenta la Ley catorce, Ttulo terce ro, libro sexto que para las reducciones sean efectivas de terminasen quiten las tierras necesarias a los espaoles, con reserva de su justa recompensa en otra parte, sobre que insisti la Protectura y esforz el Fiscal, a pesar de fundamentos tan claros, consigui el Monasterio triunfar de los miserables indios, verificado le negaseis la mnanu tencin en el terreno a menos que se sujetasen a las cali dades que el Monasterio les impusiese sobre su servicio: Que esta Providencia suplic el Agente Protector hacien do ver el agravio irrogado a los infelices indios en los que se hubiese descompuesto su poblacin a menos que que dasen sujetos a servidumnbre el Monasterio con perjuicio de su libertad recomendada por las Leyes como protegida del derecho natural: y que como sin embargo de tan fun dados reclamos y sin Audiencia del Fiscal con esta nueva instancia se hubiese mizandado llevar adelante lo determi nado con el agregado de las costas a una gente tan mdi gesta y pobre, comz lo que se ha resuelto la ruina de la po blacin, o el detrimento de la libertad, todo con infraccin de las Leyes exponiendo a estos Vasallos a que de izo suje tarse a lo segundo, anden peregrinos y vagantes con tras torno de los intereses de la Religin, de los del Estado y la Justicia: pide al referido Fiscal el pronto y eficaz remedio porque claman aquellos naturales. Visto en ini concejo de Indias, con lo expuesto por mi Fiscal: he resuelto vol vis a examinar el asunto con la mayor circunspeccin; y si, los indios estiz perjudicados expuestos a algn deterio ro contra sus privilegios y lo que mandan las Leyes y Rea les Cdulas y verificndose el ms leve, tomis la Provi demicia oportuna, oyendo de nuevo al Fiscal, que podra

haber interpuesto el recurso correspondiente con la for malidad debida, diciendo de nulidad de lo determinado sin Audiencia suya, y an todava pudo y debi usar e inter polar los recursos extraordinarios que en el caso fueron competentes. Los que os participo para que como os lo mando tenga el puntual y debido cumplimiento esta es ini Real resolucin en inteligencia de que por Cdula separa da de esta fecha se participa a dicho Fiscal. (t) Yo, el Rey.- Por mandato del Rey Nuestro Seor.- (fl Silvestre 2 Collar. Sin duda en una historia fundamentada en generalida des, en que se inserto la leyenda negra sobre Espaa y su presencia en Amrica, el caso Lumbis resulta una novedad particular, en que Espaa acta a favor de los indgenas y el protector de naturales result eficiente. Por supuesto, el arraigo terrgeno de los lumbiseos fue el factor primordial, para que al final, en 1824, dos aos despus de la indepen dencia, el Consejo de Indias fallara a favor de esta pequea comuna ubicada en los suburbios de Quito y dicha tierra si gue en manos de los descendientes de los yanaconas de Die go de Tapia hasta la presente fecha (aunque casi los pierden por obra de la cooperativa Jaime Rolds Aguilera en 1980). No es de extraar entonces que el derecho indiano, por su reiterado ejercicio en la historia indgena, se haya converti do en uno de los fundamentos de la costumbre jurdica que ahora debe reconocer el derecho ecuatoriano, por lo prescri to en la Constitucin Poltica vigente.

Conflicto entre derechos colectivos e individuales

El movimiento indgena, historiado en el ttulo anterior, consigui de la Asamblea Constituyente de 1998 la consa gracin de lo que se ha dado en llamar los Derechos Colec tivos. En el captulo V se establecen derechos en relacin a las comunidades indgenas y afro ecuatorianas, el medio ambiente y los consumidores, trayendo con ello confusin jurdica segn algunos comentaristas, al fusionar lo que se ran propiamente derechos colectivos, donde sujeto y obje to del derecho son claros, con lo que se ha conocido con el nombre de derechos difusos, naturaleza y consumidores, en los cuales los derechos reconocibles son difciles de identi ficar. Sobre todo la legitimacin procesal podra ser objeto de controversia. Aparentemente los constituyentes no tuvie ron claro este importante aspecto de la doctrina jurdica, aunque esto debe anotarse sin profundizar, pues el objeto de nuestro estudio son propiamente los derechos colectivos. Desde el nacimiento contemporneo de las constitucio nes polticas, esto es en Norteamrica y Francia, el derecho constitucional ha tenido una especificidad individualista. Los derechos humanos consagrados en una u otra de estas constituciones han privilegiado, y no sin razones histricas a la persona, su integridad, la libertad, la propiedad, la libre expresin etc.; por lo mismo repudiaron cualquier tipo de corporativismo o constriccin que anulara los derechos as considerados naturales. A esta expresin de los derechos hu manos se le ha denominado de primera generacin, esto es vinculado a las revoluciones de independencia de los Esta dos Unidos y francesa; huelga sealar que los estados his panoamericanos nacieron bajo estas enseas. Mientras que desde la segunda mitad del siglo XIX surgira con fuerza el derecho llamado social, especialmente ligado a los sindica

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tos, defensores de la persona del trabajador, con lo cual se abra una segunda generacin de los derechos humanos, los cuales recibiran garantas de carcter internacional con la creacin de la OIT como organismo de Naciones Unidas. An antes de esto en el caso ecuatoriano, el gobierno de En rquez Gallo expedira un Cdigo del Trabajo, una Ley de Cooperativas y la propia Ley de Comunas Campesinas. La Constitucin de 1945 destacara por su intencin social y aparecera en Ecuador un nuevo concepto de Estado de De recho, que rebasando la tradicin individualista hablara del Estado Social de Derecho. An ms ciertos autores a partir de la dcada de los setenta mencionaran al Estado Social y Ecolgico de Derecho. En la dcada de los noventa las Constituciones Polticas Latinoamericanas, iniciaran una apertura hacia los dere chos colectivos (casos colombiano y boliviano), estable ciendo disposiciones de salvaguardia de la cultura indgena. La propia Constitucin ecuatoriana de 1978 auspiciada por un fuerte espritu comunitario se preocupaba tambin de la cultura indgena, sealando en el artculo 27 lo siguiente: en los sistemas de educacin que se desarrollen en las zo nas de predominante poblacin indgena, se utilizar como lengua principal de educacin el Kichwa o la lengua de la cultura respectiva, y el castellano como lengua de relacin intercultural, lo que dara ms tarde ocasin al estableci miento del Sistema de Educacin Intercultural Bilinge. Con estos antecedentes cabe decir que la aceptacin del derecho colectivo pas por una comprensin de su existen cia, lo cual no resultaba fcil debido a que el reconocerlo su pona el rompimiento de la unidad de los Estados naciona les; puesto que an en nuestro tiempo en que el esclareci miento es mayor, se prosigue identificando Derecho con Es tado y aunque eso pueda pertenecer a la realidad poltica, no rige en la dinamia social y antropolgica, donde el derecho prospera consuetudinariamente, teniendo como ejecutores a jueces. Esto le llevar a decir con razn a Bartolom Clave 22 ro que: el derecho de un pueblo que no forma Estado se si ta, sin necesidad de constituirlo, a un nivel equivalente al estatal y no a otro por muy comunitario que tambin sea. Este especifico derecho colectivo se predica del pueblo an tes que del Estado, o slo del pueblo incluso en principio pues, por serlo, es por lo que le corresponde al Estado, al pueblo que se ha autodeterminado en sentido de constituirse estatalmente. Es derecho de pueblo, derecho as comn al Estado no indgena y a la comunidad indgena. sta pue de precisar en consideracin a su cultura y a su territorio, en atencin a s misma, el mis.no tipo y grado de condicio namientos, limitaciones y exclusiones de libertades que el Estado. Por ello es un problema constitucional el derecho indgena, por la misma razn que lo es el derecho estatal. Tampoco resulta reducible a extensin asociativa de dere cho individual o a cobertura comunitaria de individuo com petitiva con su derecho. Por lo tanto sin duda los pueblos in dgenas tienen un derecho que deba ser reconocido por las constituciones y de esa manera no convertirse en una com petencia, sino integrarse al derecho nacional, bajo sus pro pias caractersticas, lo que se proyectara hacia un pluralis mo jurdico que a su vez se volvera base sustancial de la in terculturalidad. Sin duda a nivel internacional el mayor instrumento ju rdico de respaldo con que cuentan los derechos colectivos

es el Convenio No 169, sobre pueblos indgenas y tribales en pases independientes, aprobado el 27 de junio de 1989 como reforma parcial del Convenio del mismo ttulo de 1957. Lo que interesa de este instrumento (aunque todas sus clusulas son fundamentales obviamente), en relacin a nuestro estudio, seran los siguientes enunciados: 1. Las nacionalidades y pueblos indgenas son reconocidos como sujetos de derechos, con lo cual aparece un sustra to cultural, que amplifica los derechos humanos, en fun cin de una nueva filosofa basada en el respeto a las formas de Ser humanas. Declaracin que procede de un organismo internacional dedicado a la aplicacin de los derechos humanos de segunda generacin, esto es socia les, produciendo el aparecimiento de la tercera genera cin, relacionados a lo tnico y natural. Con lo cual la persona a ms del derecho a su libertad, estabilidad la boral, seguridad social, etc., agrega el de su cultura, ra zn por la cual algunos veran en esto la prolongacin de derechos individuales y por lo mismo la inexistencia de conflictividad entre la primera y la tercera generacin de derechos humanos. 2. La autoconciencia de identidad indgena o tribal deber considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos, a los cuales se apliquen las disposiciones del convenio. Se volvi de esta manera a una esencia indi vidual, es decir la persona en uso de su libertad y discer nimiento es la que proclama su propia cultura, sin que se le imponga como estereotipo, para su marginacin de la sociedad dominante, como fue el brazalete con estrella de seis puntas que estaban obligados a portar los judos bajo el rgimen nazi. Esto significa que al constituciona lizarse e internarse en las legislaciones nacionales este convenio, las leyes deben considerar la expresa manifes tacin de la persona sobre su pertenencia a determinada cultura, pueblo o comunidad indgena. La palabra pueblo como es utilizada en el convenio, se la toma en sentido cultural y no poltico, estableciendo esta dicotoma que tenninar fundando la pluralidad del derecho en las naciones multitnicas. 3. Los gobiernos deben coordinar acciones, con la partici pacin de los pueblos interesados con miras a proteger sus derechos y a garantizar el respeto a su integridad. Para lo cual la legislacin nacional consagrar los mis mos derechos y oportunidades a estos colectivos que a otros sectores del pas. El respeto a su identidad social y cultural, costumbres y tradiciones e instituciones. La efectiva ayuda para la superacin de las diferencias so cioeconmicas que puedan existir entre los propios ind genas y los dems miembros de la comunidad nacional. La eliminacin de cualquier forma de coercin que vio le los derechos humanos y las libertades de estos pue blos. La adopcin de medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bie nes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente. 4. El artculo 8 seala que al aplicar la legislacin nacional a los pueblos interesados debern tomarse en debida consideracin sus Costumbres o su Derecho Co:zsuetu dinario. Estos pueblos conservarn sus costumbres o instituciones propias siempre que estos no sean incom patibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurdico nacional ni con los derechos humanos

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internacionalmente reconocidos. Por ello es necesario establecer procedimientos que puedan surgir de la apli cacin de este principio. Esta ltima aseveracin es de mayor importancia, pues to que en el caso ecuatoriano se recordara escenas de lo que la televisin nacional present hacia el ao de 1997, con el buhado caso de Las Brujas de Calhuas, en el que se vea la aplicacin de azotes y ortiga a dos mujeres blanco-mesti zas en ropa interior, a vista y paciencia de las autoridades y el cura del lugar. Una autntica aplicacin de justicia por propias manos con clara violacin del debido proceso y la integridad personal, esto cuando no simples linchamientos que en general se han ido identificando con las costumbres indgenas; estall entonces como evidente un serio conflic to entre los derechos humanos y la administracin de justi cia indgena. Efectivamente los acontecimientos descritos llevaran a la necesidad de insistir en el tema que ya es cons titucional, puesto que en definitiva el captulo V de la Cons titucin relativo a los derechos colectivos mantiene los mis mos principios que el Convenio 169 y, por lo tanto la in compatibilidad de la penalidad cruel con los propios dere chos colectivos. Esto significa que en el caso de aplicarse tortura o castigos corporales a quienes se considere infrac tores del derecho consuetudinario indgena, se estara vio lando el artculo 191 inciso tercero que seala: Las autoridades de los pueblos indgenas ejercern funciones de justicia, aplicando normas y procedimientos propios para la solucin de conflictos internos de confor midad con sus costumbres y derecho consuetudinario, siempre que no sean contrarios a la constitucin y las le yes... A ms de la referencia expresa a los derechos humanos individuales, este artculo reconoce claramente la existencia del pluralismo jurdico, aunque a condiciona a una ley que adems debe volver compatible la justicia indgena con el sistema judicial nacional, en orden a lo que el Congreso de la Repblica estara obligado a su expedicin. Lo cual has ta la presente fecha no ha ocurrido, con el grave riesgo de invalidar las intenciones constitucionales, aunque podra ser que el colectivo interesado presione a los organismos com petentes para que aphique la Constitucin ms all de la existencia o no de una ley.

El proyecto de Ley de las Nacionalidades y Pueblos Indgenas

El proyecto de Ley de las Nacionalidades y Pueblos In dgenas cursa actualmente en el Congreso para su aproba cin y es el nico sometido a este trmite, a pesar de que va rias instituciones de la sociedad civil han elaborado sendos modelos legislativos, discutidos en reuniones acadmicas. Su remisin al Presidente del Congreso data del 14 de no viembre de 2001 y ha sido originado en la Confederacin de Nacionalidades Indgenas del Ecuador CONAIE. El proyecto est compuesto por setenta y ocho artculos, que intentan facilitar la aplicacin del captulo y de la Constitucin del Estado, inspirndose tambin en el Conve nio 169 de la OIT y, por lo mismo, su principal tratativa ver sa sobre nacionalidades y pueblos indgenas (artculos pri mero y segundo). Para la clasificacin posterior que se ha ce de las nacionalidades (artculo seis), la consideracin que

se ha tenido en cuanto es prcticamente el idioma; as se se ala que existiran en el territorio ecuatoriano las siguientes: kichwa, shuar, chachi, achuar, awa, huaroni, tzchila, cofn, siona, secoya, epera, zpara y shiwiar, en las que su territo rialidad podra ser un factor importante pero no determinan te. Cabe sealar entonces que la ley, dando triunfo a los lin gistas en la antropologa, cimienta la nacionalidad en el idioma, evitando con ello los peligrosos y antiguos concep tos de raza. En cambio el artculo sptimo seala que en la naciona lidad kichwa se reconocen los siguientes pueblos: saragu ros, caaris, puruh, warankas, tomabelas, chibueleos, kisa pinchas, salasacas. panzaleos, kitu, karas, kayampis, otava los, cotacachi, karankis, natabuelas, kichwas de la Amazo na y manta-huancavilcas, la que obviamente tiene mayor nmero de miembros y particularidades histricas que la di ferencian grandemente del resto de nacionalidades y en la que, es ms que en ninguna otra dud otorgar al idioma una cualidad superior de elemento aglutinante, puesto que estos grupos han sido objeto, cuando no vctimas, de cambios acelerados en aproximadamente quinientos veinte o treinta aos. Algunos fueron trados como mitimaes y los otros so metidos en su condicin de llactayos, en la gran mayora de ellos el kichwa no fue su idioma de origen. Al describir el caso de la comuna de Lumbs en captulos anteriores, se mencion que quienes la componan eran yanaconas de Diego de Tapia y si vamos a sus apellidos como Usia, Vis culla, Quishpe, Cua, Picho, son obviamente kichwas y por tanto de procedencia cajamarquina; en cambio Chilln, Re mache, Pillajo, Andrango seguramente son pre-incsicos, es decir llactayos. A lo que se agrega el hecho histrico de que stos fueron aliados de los espaoles hasta el siglo XVIII en que se miciara una reconciliacin con los mitimaes; se pue de concluir con facilidad que sta es una generalizacin en cuanto a nacionalidad, no superable por el concepto de pue blos. Hubiese convenido, al menos, que el proyecto de ley comprendiera una definicin sobre cada una de estas clasi ficaciones histrico-antropolgicas. El artculo 8 seala que en el caso de aparecer un grupo indgena que se considere nacionalidad, una vez que sea re conocida por las otras, se registre en el CODEMPE e inme diatamente gozar de los derechos otorgados por la ley. El captulo 9, en cambio, otorga libertad de asociacin y orga nizacin a las nacionalidades y pueblos indgenas, quienes se regirn bajo sus propios estatutos. En el captulo II se ha bla de la generacin de la autoridad de las nacionalidades y pueblos, que una vez constituida bajo el derecho consuetu dinario de cada cual, entrar a ejercer facultades en lo que tiene que ver con el uso y usufructo de las servidumbres; a regular la participacin colectiva del manejo y explotacin; a elaborar con la participacin de sus miembros programas y proyectos de desarrollo; a administrar los recursos natura les y por lo tanto el aprovechamiento de las aguas; a autori zar la transferencia del uso y usufructo de propiedad indivi dual de lotes de terreno que se encuentren en territorios co munitarios o de posesin ancestral, a resolver los conflictos que se presenten sobre linderos, posesin, servidumbres, su cesin, donacin y otras que se susciten en materia de pro piedad individual;para ello deber consignar sus resolucio nes por escrito y mandarlas simplemente a inscribir con el registrador de la propiedad del cantn.

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En estas disposiciones aparecera la autonoma, de tal suerte que la defensa de la propiedad comunitaria evoca a la Constitucin de 1978, que en su artculo 46 estableca cua tro sectores de economa incluida la comunitaria, que para 23 Bartolom Clavero, significaba ya un principio de defensa de los intereses indgenas. Sin embargo la intencin de este artculo rebasa el concepto de propiedad, obviamente, para establecer el de territorialidad que, aunque redunde decirlo es autonmico. La autoridad indgena se convierte en juez y asume funciones nicas, que en el derecho nacional son di versificadas, pertenecen a distintas funciones del Estado. El trmino autoridad, quizs cayendo en exceso de suspicacia, recuerda a la Autoridad Palestina. Una vez que la repblica suprimi los cacicazgos, las autoridades indgenas se constituyeron nicamente por va de eleccin, en lo que se refiere a la regin interandina. Se volvieron de mucha importancia los Cabildos con lo cual ciertamente que desapareci la estructura tribal, que en cambio prevalecera en los flancos cordilleranos de occi dente y oriente de los Andes y en la propia Amazona. As pues, el paso a formas de generacin electiva de autoridad en estos ltimos grupos es ms tarda, lo que producir com portamientos distintos en las organizaciones de integracin como la CONFENAJE o la CONAIE. Esta ltima ha incu rrido en notables contradicciones frente a la opinin pbli ca ecuatoriana, de acuerdo a la forma de comprender occi dental. Mientras Antonio Vargas ha demostrado una gran ambicin de poder, motivada en parte por su vocacin de yachak, imbuido de fuerte mesianismo, el nuevo dirigente Nicols Iza, andino, parecera estar posedo de una asenta da conciencia mental (trmino con que algunos autores se refieren a la forma psquica de ser occidental) que lo ubica ms cerca de la manera nacional de hacer poltica. El mantenimiento de una nica autoridad para resolver los diversos y complejos asuntos que surgiran en la aplica cin de los derechos colectivos y la ley, podran estancar las intenciones de mejorar la administracin pblica y de justi cia entre los indgenas; en cambio el aceptar la diversifica cin podr traer consigo una burocracia indeseable, que co mo tal obstaculice la justicia y aumente la corrupcin. La mentablemente en la actualidad algunos miembros de cabil dos indgenas ceden a presiones polticas en funcin de sus propios intereses y otros ejercen fuerza contra indgenas no miembros de su comunidad, si por desgracia incurrieron en delito en su zona. Tal el caso de un distinguido dirigente y religioso indgena de Chimborazo, quien atropell a una an ciana en condiciones de absoluto accidente, en una zona contigua a la calTetera Panamericana. Fue sometido a mal tratos fsicos durante la noche junto con su esposa y sobri nos y obligado a negociar su libertad en cuatro mil dlares, los mismos que mediante regateo quedaron en dos. Si bien es cierto que estudiosos del Derecho Consuetudinario Ind 24 gena sealan que, lo que en la legislacin nacional occi dental es considerado delito que se castiga con privacin de libertad, entre los indgenas es susceptible de arreglo econ mico, parecera que en este caso el cabildo se manejaba ya corruptamente, siendo ese el riesgo, como se sealaba con anterioridad, de una sola autoridad para la aplicacin de la ley, pues como bien dicen los ingleses el poder corrompe y el poder absoluto corrompe absolutamente.

En el capftulo III de las Asociaciones Voluntarias, art culos que van del 13 al 16, se regula la constitucin de aso ciaciones voluntarias, que nace de la libre decisin de los in dgenas, esto es distinta de la pertenencia forzada a una or ganizacin, que se adquirira por declararse miembro de de terminada nacionalidad o pueblo. Se asimilaran a las fun daciones y corporaciones establecidas en el Cdigo Civil y, por lo mismo, debern seguir el trmite normal de constitu cin de estas ante las respectivas autoridades nacionales, momento entonces en que la ley prevee de manera no con flictiva el entrecruzamiento de los dos derechos. Lo cual no ocurre en el inciso segundo del artculo 15 al supeditar a to das estas asociaciones a la autoridad de la nacionalidad o pueblo que le corresponda, surgiendo asperezas entonces entre los derechos humanos de tercera generacin (colecti vos) y los de primera y segunda generacin (individuales y sociales), pues si bien se reconoce el derecho de libre aso ciacin se lo conculca al ubicarlas jerrquicamente bajo una sola autoridad, incurriendo en el riesgo de que el ejercicio de los derechos colectivos sean tachados de totalitarios. A continuacin el ttulo ifi versa sobre los derechos, competencias y facultades, ratificando su origen constitucio nal y en los tratados o convenios internacionales que haya suscrito el Estado ecuatoriano. Las leyes, reglamentos u or denanzas y dems normas jurdicas no podrn desconocer los derechos colectivos pero s ampliarlos y mejorarlos, abriendo quizs con esto algunas posibilidades de restriccio nes posteriores a los mismos paradjicamente. A continua cin el captulo 1, entre los artculos 19 y 23, trata del terri torio, propiedad, recursos naturales y biodiversidad. En el in ciso segundo del artculo 20 define como territorios de pose sin ancestral aquellos que estn en poder de las nacionali dades y pueblos indgenas, que en la actualidad comprende ran antiguas propiedades comunitarias, en su gran mayora legalizadas por la Ley de Comunas, especialmente en los de nominados pueblos pertenecientes a la nacionalidad Kichwa (sierra), as como los shuar de altura, o en general los pue blos ubicados en los flancos cordilleranos, no en aquellos de asentamiento selvtico, concretamente los amaznicos que poseen reservas propiamente dichas, es decir no nicamente tierras de cultivo sino bosques y recursos renovables. Las polticas neoliberales ejercidas durante la dcada de los noventa del siglo pasado, as como la migracin campociudad e incluso la internacional, han generado abandono de tierras, divisiones y ventas que en algunos lugares la comu na es ms bien una jurisdiccin moral y civil, antes que una organizacin econmica comunitaria; por lo cual los pro pios indgenas se preguntan si en el ejercicio de esta nueva ley ser posible reconstituir las tierras en comn, tal como se desprende del artculo segundo que dice: Se considerar despojo toda usurpacin, transferencia de la propiedad o posesin de la tierra obtenida con engao y lesin enorme o sin autorizacin de la autoridad indgena cuando esta autorizacin sea necesaria segn el derecho propio o con suetudinario o esta ley. En el caso de existir conflictos, sern resueltos por la au toridad indgena, si las partes fueran indgenas y por los jue ces nacionales si una de ellas no es indgena. El artculo 23 permite la constitucin de lugares sagra dos o rituales, que tendrn prcticamente la categora de re servas y por lo mismo se limita su uso y la autoridad ind

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gena deber ser consultada sobre aquellos sitios, cuando se intente intervenirlos por ciudadanos no indgenas del pas. El captulo II del ttulo mencionado versa sobre la con sulta, que constituye as mismo uno de los elementos jurdi cos fundamentales del Convenio 169 y la Constitucin Po ltica y se convierte en esencia de democracia participativa que no pertenece nicamente a los derechos colectivos, si no a los difusos, como son los de medio ambiente y el con sumidor. Por tanto desde el artculo 24 hasta el 27 se esta blece los mecanismos para la realizacin de la consulta y evitar que sta sea fraudulenta o manipulada. A continua cin el captulo III seala las reglas de participacin en los beneficios por el aprovechamiento de los recursos naturales de propiedad comunitaria o de posesin ancestral de las na cionalidades o pueblos indgenas y de las reas de influen cia directa de stos. Regulndose el que en los instrumentos en que se aprueben la ejecucin de un proyecto se har constar al representante de la institucin del Estado o de la empresa privada responsable de los beneficios; el acompa amiento del contrato en el que conste la participacin en las utilidades generadas por las obras y proyectos y las ga rantas suficientes; la entrega a la autoridad indgena legal mente constituida; el hecho de que si no ocurriera lo previs to con anterioridad, las nacionalidades indgenas harn efectivas las garantas. Adicionalmente podrn tambin de ducir accin de Amparo. Indudablemente este captulo establece garantas funda mentales de claro origen civilista; sin embargo como que falta una disposicin en la que se contemple la distribucin de utilidades en los miembros de la nacionalidad o pueblo, o los fines concretos que se asignara a este dinero. El cap tulo IV seala la reparacin e indemnizaciones a que ten dran derecho las nacionalidades y pueblos indgenas en el caso de generarse daos en su territorio, lo cual debe esta blecerse en los documentos de compromiso con empresas o el Estado. Si es que el causante del dao no procede a la re paracin o indemnizacin respectiva, se vuelve a invocar el derecho nacional al establecer la jurisdiccin civil corres pondiente en juicio oral (claro est en la medida en que es to sea realidad en el propio sistema judicial). El artculo 37 establece una controversia de base al se alar que el demandante podr elegir libremente entre pre sentar la demanda en Ecuador o en el extranjero. En el caso de hacerlo en el exterior, fenecer definitivamente la com petencia nacional, as como la jurisdiccin de los jueces ecuatorianos sobre la causa. Muy probablemente los legis ladores discutirn a fondo sobre la constitucionalidad de este artculo, que si bien puede invocar antecedentes, corno el juicio contra la Texaco y otros que se ventilan en tribunales norteamericanos, la controversia jurisdiccional an es muy fuerte y no logra esclarecer el rumbo que podran tomar las intenciones de internacionalizar causas que ordinariamente se han de tratar en un pas, sin que exista previamente el convenio respectivo. En el captulo V se manda entre los artculos 39 y que 41 las nacionalidades y pueblos indgenas participen con voz y voto, a travs de representantes suyos, en todas las institu ciones del Estado de carcter colegiado as como las regio nales, provinciales, cantonales y que tengan la responsabili dad de estudiar y fijar polticas en las actividades que ste haya asumido por disposicin de la Constitucin o de la

Ley, como recursos naturales, diversidad biolgica, en ge neral manejo de la ecologa, espectro electromagntico, fuerza elctrica, etc. Adems de integrar todas las delega ciones oficiales internacionales en representacin del Esta do. Ciertamente que desde la dcada de los setenta se ha buscado la representacin de colectivos en los organismos pblicos, ms an la Constitucin colombiana al inicio de la dcada de los noventa otorg la participacin indgena en el Senado y la Cmara de Representantes. Sin duda el princi pio de este mandato es por dems justo, pero tambin corre el riesgo de burocratizar y generar constantes concupiscen cias poltico-administrativas en directivos no siempre vin culados a la base de sus representadas. Un caso triste de es to lo constituye el Seguro Social, cuyo directorio lo compo nan trabajadores y afiliados, que no respondieron a sus obligaciones, usufructuando de privilegios, mientras la ins titucin caminaba hacia la ruina. Razn por la cual va re glamento, o quizs la misma ley debera establecer lmites a la reeleccin para estas representaciones. El captulo VI se encarga de la participacin y desarro llo, lo que significa que las obras de infraestructura y los servicios, en los territorios y comunidades, nacern de las organizaciones indgenas, aunque su financiamiento correr a cargo del Estado, es decir gobierno central y locales, para lo cual los indgenas sern igualmente consultados. En lo que se refiere a la administracin de reservas ecolgicas es tarn a cargo de las propias nacionalidades o pueblos. En el captulo VII se les entrega la facultad de administrar servi cios pblicos como agua potable y alcantarillado, mediante la constitucin de empresas comunitarias o de autogestin, as como juntas administradoras, el establecimiento de tasas y contribuciones, consignando la prohibicin de que los go biernos locales puedan imponer tasas o contribuciones de servicios si efectivamente no los prestan. El captulo VIII se refiere a la cultura, educacin, len gua, ciencia y tecnologa y reafirma las actividades que ac tualmente cumple la direccin bilinge intercultural, con virtindole en sistema de educacin intercultural bilinge, la que actualmente es y seguir siendo financiada por el Esta do, bajo las mismas prerrogativas que cualquier otra institu cin educativa nacional. El artculo 55 seala la obligatorie dad del CONESUP, las universidades y el Ministerio de Educacin de adoptar las medidas ms aconsejables para que los nios y jvenes no indgenas asuman la intercultu ralidad, lo que significa que debera ampliarse el conoci miento de los idiomas indgenas en la poblacin ecuatoria na. En el artculo 56 se establece el derecho a usar preferen temente por parte de los indgenas su idioma materno, o al ternativamente el castellano, sin perjuicio de las garantas establecidas en la Constitucin Poltica de la Repblica pa ra asegurar el debido proceso, expresar opiniones o pensa mientos, oralmente o por escrito, para presentar sus quejas o peticiones a las autoridades pblicas, as como para reci bir respuestas en el mismo idioma. Se crea un sistema nacional de conservacin y desarro de los conocimientos y prcticas tradicionales de las na llo cionalidades y pueblos indgenas, el cual ser regulado por una ley especial. Se encontrar bajo el control de un direc tor nacional, al cual se le atribuyen facultades para autorizar el acceso a la diversidad biolgica, los conocimientos an cestrales colectivos, para lo cual elaborar y actualizar un

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registro con la cooperacin de las nacionalidades y pueblos indgenas. Estas disposiciones tienen relacin directa con convenios y tratados internacionales sobre biodiversidad y patrimonio cultural. El captulo IX se refiere al sistema financiero entre los artculos 61 y 69, valorndose las mingas y contribuciones o cuotas de los miembros, especialmente las primeras que deben ser contabilizadas como parte del financiamiento de las obras. Constituyen parte tambin de los fondos de los pueblos y nacionalidades indgenas las tasas o contribucio nes que fijen o se recauden por obras o servicios y las con tribuciones de mejoras. El impuesto predial de la propiedad privada individual que se encuentre en su territorio, el cual se entiende que ya no ser cobrado ni utilizado por los mu nicipios, lo que seguramente ser objeto de mucha contro versia, aunque abona a favor del desarrollo local. Tambin se consideran recursos los procedentes de explotacin direc ta por medio de las empresas comunitarias o los fondos pro venientes de la concesin de recursos naturales renovables, o los producidos por la concesin del uso del conocimiento ancestral colectivo. El artculo 69 esclarece algo sobre el control de los re cursos cuando dice: sern manejados con presupuestos anuales, en cuya elaboracin y aprobacin participar la asamblea compuesta por quienes han actuado en la plani ficacin y programacin de obras de desarrollo y servicios pblicos. El ttulo IV habla del control y rendicin de cuentas, se alndose en el artculo 70 que las nacionalidades o pueblos deben constituir, con los miembros ms calificados por su honestidad, un rgano de control y rendicin de cuentas, an te el cual comparecern todas las personas que desempeen cargos de gobierno o administracin, estableciendo para s tos la obligacin de presentar anualmente un informe; y en el caso de manejar fondos pblicos el informe contendr el origen de dichos fondos. Corresponde a la asamblea luego de conocido el informe remitir su resolucin a la Contralo ra General del Estado en caso de que encontrare irregulari dades en el manejo de los fondos pblicos. Se entiende que las contribuciones, tasas y la propia recaudacin del im puesto predial, entraran en esta consideracin de fondos pblicos y por lo mismo su inversin estara sometida a la Contralora General del Estado, aunque en general no que da claro en la propia ley las acciones que se emprenderan por delitos econmicos, los que se sobreentendera, una vez cometidos, que las personas se hallaran sujetas al Cdigo Penal, aunque probablemente aqu nos encontraramos con entrecruzamiento conflictivo de los dos derechos. El ttulo y crea un fondo de desarrollo indgena, en ras gos muy generales, remitiendo a un estatuto su funciona miento. En cambio el ttulo VI, entra al difcil tema de la ad ministracin de justicia indgena, sealando simplemente que: las autoridades de las nacionalidades y pueblos ind genas ejercern las funciones dejusticia que les reconoce elArtculo 191 de la Constitucin Poltica de la Repblica con arreglo a su derecho propio o consuetudinario y a la ley de la materia, la falta de esta ley no ser bice para el ejercicio de esta facultad constitucionalmente reconocida. De esta manera intenta viabilizar la facultad jurisdiccional reconocida por la Constitucin y congelada por la misma. En el ttulo VII de las disposiciones generales se pretende

reforzar lo dicho anteriormente, estableciendo varias reglas por las cuales la autoridad indgena podr hacer cumplir sus resoluciones. Para lo cual pedir la colaboracin de autori dades judiciales, policiales y administrativas del Estado que sean competentes a fin de que se de cumplimiento y ejecu cin a sus decisiones. En el caso de no prestar la colabora cin debida incurrirn en responsabilidad de los prejuicios ocasionados por la omisin, remitindose al delito tipifica do en el artculo 277, numeral cuarto del Cdigo Penal. El artculo 77 seala que siempre que se trate de estable cer la compatibilidad del derecho indgena con los derechos reconocidos y garantizados por la Constitucin y en los ins trumentos internacionales vigentes en Ecuador, se buscar dejar a salvo la dignidad de la persona y se estar a la inter pretacin intercultural de los hechos y el derecho, con lo cual se pretende integrar los derechos humanos de primera, segunda y tercera generacin. Al igual que en Colombia, el Tribunal Constitucional se convierte en el organismo de apelacin en materia de dere cho indgena, para lo cual debe designar una sala de conjue ces con especialistas en este derecho (que son muy pocos en la actualidad), colegio electoral integrado con un represen tante de cada una de las nacionalidades indgenas y cuando deba resolver conflictos de esta naturaleza, incorporar a uno de los conjueces a la comisin y dos al pleno en que se vaya a resolver el caso, previa excusa del o de los dos ma gistrados principales, designados por sorteo. La frmula parece un tanto enrevesada, aunque algo se mejante habra que ensayar para permitir el cumplimiento de la ley en el caso de ser aprobada. En conclusin hay que sealar que este proyecto de ley constituye un gran esfuerzo para permitir el ejercicio de los derechos colectivos, establecidos en la Constitucin vigen te. En justicia debera ser prontamente tratado por el Con greso Nacional, aunque debidamente reflexionado y afina do, con el propsito de garantizar su constitucionalidad, es decir la compatibilidad de las tres generaciones de derechos humanos, que incluye el respeto a la vida, dignidad de las personas y al mismo tiempo su propsito central de prote ger a las culturas nativas y favorecer su expansin. Una vez aprobada la ley se entrara de lleno en Ecuador en el plura lismo jurdico.

Hacia el pluralismo jurdico

Una de las mayores novedades, como lo hemos visto a lo largo del presente estudio, que aport la Constitucin de 1998, ha sido la de revelar por una parte y establecer por otra un plu ralismo jurdico. El paso del indigenismo al indianismo, la constitucin de la CONAJE, ya no como un sindicato ms si no como una organizacin que hablaba de nacionalidades y pueblos, es decir de instancias colectivas, con culturas distintas al conglomerado nacional, por fuerza descubrieron la existen cia de un rgimen jurdico o una costumbre, sumamente vital en los indgenas que demandaba de un marco jurdico para ex presarse. El convenio 169 de la 0ff primero, la Constitucin de 1998 luego y fmalmente el proyecto de ley anteriormente glosado, obligan a enfrentar con severidad y acierto semejante desafo que seguramente trastoca el derecho ecuatoriano enre vesado de por s, por la constante frecuencia de dictaduras que alteraron el Estado Constitucional de Derecho.

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Sin embargo, la orientacin positiva y romnico-france sa de nuestro rgimen jurdico era indudable. Por lo mismo tener que enfrentar hoy a un derecho no escrito consuetudi nario, obligar an a revisar los pnsums de las universida des en la carrera de Derecho. Muchos albergan la preocupa cin de que las normas que se dicten para regular los dere chos colectivos alteren de paso la esencia del derecho con 24 suetudinario indgena, pero la autora Lorena Ossio sostie sin razn, que no debe considerarse que la presen ne y no cia de normas escritas invalida hablar de derecho consuetu dinario, pues en el caso boliviano hay comunidades que tie nen normas escritas y no por eso dejan de tener costumbre jurdica. Que es adems inevitable que en la modernidad es to ocurra, aunque no significa que necesariamente a la cos tumbre escrita la transformemos en ley. Mas si tomamos en cuenta que las resoluciones de las autoridades indgenas, ya sea en ejercicio del derecho consuetudinario o de la media cin que proviene de derecho positivo, tendrn que asentarse mediante escritura. Ciertamente que han sido los antroplogos antes que los abogados, quienes han descubierto para la sociedad nacio nal y la academia a la justicia indgena, y algunos la han en contrado hasta ejemplificadora y una alternativa a la corrup cin del sistema judicial; as Femando Garca en Formas In dgenas de Administrar Justicia inserta la opinin de un , 25 comunero entrevistado que dijo: la sancin no es tanto castigar sino ms bien corregil; sancin es la del sistema jurdico estatal que cobra multas, coge el dinero y va, ellos son los que han creado esta pala bra, la sancin para ellos no es ms que si una persona co mete un delito, recibe la sancin de quince das de crcel, una multa y fuera, por eso nosotros no sancionamos, corre gimos como podramos deci,; si un rbol est creciendo tor

cido, lo enderezamos, para que siga recto; es deci,; que la gente no vuelva a roba,; y se dedique a trabajar para vivir en armona, de esto, como resultado en esta comunidad ya no hay robos, nadie coge nada de nadie, antes se robaba de todo cii la comunidad, el ganado nos robaban por eso digo no es una sancin, lo nuestro ms bien es una ley correcti va, es una ley de educacin, ms bien. La justicia indgena aparece como rpida, eficiente y moralizadora, pero indudablemente cruel en muchas oca siones, puesto que la ortiga, el agua y el ltigo, son sus ins trumentos, cuando no penas an ms duras. Entre las dos vi siones la realidad constitucional determina actualmente la llegada a un trmino medio, en que la eficiencia y la celeri dad se mezclen con el respeto a los derechos humanos de primera generacin, el control debido del sistema, la vigen cia de instancias de apelacin y por lo tanto la interrelacin adecuada, entre el individuo, su colectivo y la sociedad na cional. Sin duda no se podr soslayar la expedicin de la ley que establece el artculo 191, inciso cuarto y entonces habr que enfrentar la diversificacin de la autoridad indgena, creando jueces especficos, los que se remitirn en ltima instancia al Tribunal de Garantas Constitucionales, o con vertir a los mismos jueces ordinarios y al sistema judicial con sus instancias normales en conocedores de las causas indgenas. Para todo esto existe la gran demanda de conocer el derecho indgena, lo cual pasa por la historia y la antro pologa, el derecho indiano y an la recopilacin de la cos tumbre actual, que no por escribirse como se dijo anterior mente, obra en contra de lo consuetudinario. La tarea es in gente y no debera ser objeto de la demagogia poltica sino por el contrario enfrentarla con seriedad a sabiendas de que puede ser el ncleo de nuestra integridad nacional.

Notas

1. Couture, Eduardo.J. Vocabulario Jurdico, pgs. 187-188, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1983. 2. Garca, Fernando, Formas indgenas de administrar justicia, Flacso, Ecuador, 2002. 3. Kropotkin, Pedro, La Ayuda Mutua, pg. 32, Bogot, 1989. 4. Bachofen J. J, Mitologa arcaica y Derecho Materno, Ediciones Antrophos, Barce lona, 1991. 5. Rabinovich, Ricardo, El Publicismo como caracterstica del derecho del Tahuan tinsuyo; Stavenhagen, Rodolfo, Iturralde, Diego, Entre la ley y la costumbre, El De recho Consuetudinario Indgena en Amrica Latina, pg. 9 en adelante, Instituto Indigenista Interamericano, Mxico, 1990. 6. Grimal, Pierre, Los extravos de la libertad, pgs. 28-29, Editorial Gedisa, Barce lona, 1998. 7. Ramn, Galo, Cayambe 500 aos de resistencia, Capp, Quito, 1987 8. Moreno, Ynez, Segundo, Sublevaciones Indgenas en la Audiencia de Quito, pgs. 360-361, Edicin Eduq, Quito, 1978. 9. Alcina, Franch, Jos, Indianismo e Indigenismo en Amrica, pgs. 11-13, Alianza Editorial, Madrid, 1990. 10. Idem, pg. 14. 11. Ravinovich, Ricardo, El Publicismo como caracterstica del Tahuantinsuyo; : Sta venhagen, Rodolfo, Iturralde, Diego, Entre la Ley y la Costumbre, pg. 9 en ade lante, Instituto Indigenista Interamericano, Mxico, 1990. 12. Poma de Ayala, Guamn, Nueva Crnica y Buen Gobierno, pg. 162, Editorial Si glo XXI, Mxico, 1983.

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EL DERECHO INDGENA

Notas

13. Idem, pgs. 160-317-319-335. 14. Prez Luo, Antonio E., La polmica sobre el Nuevo Mundo, Los Clsicos Espa oles de la Filosofa del Derecho. pgs. 18-20, Editorial Trotta. Madrid, 1995. 15. Idem, pg. 19. 16. Idem, pg. 21. 17. Idem, pg. 22. 18. Bonnet, Diana, El Protector de Naturales en la Audiencia de Quito, Siglos XVII y XVIII, pg. 17, Ediciones Flacso-Abyayala, Quito, 1992. 19. Tobar Donoso, Julio, Las instituciones del perodo hispnico especialmente en la Presidencia de Quito, pg. 262, Editorial Ecuatoriana, sin referencia ao de publi cacin. 20. Idem, pg. 271. 21. Recopilacin de Leyes de los Reinos de las Indias mandadas a imprimir y publicar por la Majestad Catlica del Rey Carlos II, pg. 217, Ediciones de Cultura Hisp nica, Madrid, 1973. 22. Bonnet, Diana, El Protector de Naturales en la Audiencia de Quito siglos XVII y XVIII, pg. 17, Editorial Flacso-Abyayala, Quito, 1992. 23. La informacin consignada sobre el caso de Lumbis ha sido extrada del Estudio Lumbis Tierra y Comunidad, contratado por Cedeco en 1990, con la autora Jime na Costales, quien a su vez extrajo su informacin del Archivo Nacional de Histo ria: ANHJQ. Autoseguidos por el comn de indios del pueblo de Lumbis con el ad ministrador del monasterio de la Concepcin, 1762.XII-I. Caja No 80. 1762-1763; ANH. Lumbis. Indgenas. XVI-VI 1762. Caja No 79. 1762; Cabildo de la Comu na de Lumbis; Cedeco: Historia de la Comunidad de Lumbis Taller de la Memo ria Comunal. Indito, 1990. 24. Clavero, Bartolom, Derecho Indgena y Cultura Constitucional en Amrica Lati na, pg. 120, Editorial Siglo XXI, Mxico, 1994. 25. Idem, pg. 182. 26. Ossio, Lorena, El sistema jurdico constitucional y el Derecho Consuetudinario Iii dgena, Anuario de Derecho Constitucional, Ciedla. Buenos Aires, 1999. 27. Garca, Fernando, Formas indgenas de administrarjusticia, pg. 41, Flacso, Ecua dor, 2002.

1.

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