Octvio Luiz Motta Ferraz Advogado; Mestrando em Direito Civil pela Faculdade de Direito da USP; Mestrando em Direito e tica

Mdica pela Universidade de Londres O autor discute o crescente aumento dos questionamentos judiciais de pacientes contra prestadores de servios de sade, e suas principais causas. Aponta como sofismtica e prejudicial ao tratamento do problema a qualificao do paciente como adversrio e critica a manuteno do relacionamento paternalista/autoritrio hoje em vigor. Prope a correo desse sofisma com a requalificao do paciente de acordo com a realidade da sociedade de massas contempornea, de modo a transform-lo em consumidor, titular de direitos a serem respeitados. Com base nessa premissa, indica o gerenciamento de riscos (risk management) como a melhor opo para o combate deste problema e aponta o respeito ao consentimento esclarecido e a adequada documentao dos procedimentos como principais medidas a serem adotadas. UNITERMOS - proteo, questionamento, relao profissional/paciente Introduo A menor passividade com que as pessoas em nosso pas comeam a reagir contra a violao de seus direitos repercute notadamente na rea da sade e , certamente, um dos motivos principais dos cada vez mais freqentes questionamentos judiciais dos prestadores de servios de sade por seus pacientes. Essa tendncia faz com que os profissionais desta rea sintam-se cada vez mais expostos e comecem efetivamente a se preocupar com medidas que possam adotar para a sua proteo. A palavra proteo, entretanto, comporta um sentido defensivo cuja aplicao inadequada, ao invs de apontar o caminho correto para a soluo ou minimizao do problema, acaba por desvi-los ainda mais do mesmo. A anlise semntica do vocbulo auxilia-nos a compreender este perigo. A palavra proteo, associada ao verbo proteger (do latim protegere) (1), refere-se a medidas defensivas contra algo que se tem por indesejado ou prejudicial (2). Aparentemente, portanto, nada mais adequado que a busca dos prestadores de servios de sade por proteo contra os questionamentos judiciais aos quais esto expostos. Todavia, ao direcionarem essa proteo equivocam-se quanto ao objeto alvejado. De fato, partem de uma premissa que, emocionalmente compreensvel, revela-se eminentemente inadequada, qual seja, a de que o paciente, quando questiona, um adversrio. Ora, o apoio das reflexes sobre o problema nesta inadequada premissa leva evidentemente a concluses absolutamente sofismticas. Como conseqncia efeito, enquanto se concentram as atenes nas possveis medidas protetivas contra o adversrio que est questionando os servios, deixa-se de notar as verdadeiras causas destes questionamentos e as efetivas solues jamais so encontradas. Assim, na tentativa de demonstrar esse sofisma e sugerir uma nova abordagem para esta questo, nos concentraremos no presente artigo. Relao profissional/paciente e os questionamentos Como amplamente admitido e propalado, um dos principais fatores que influenciaram o aumento dos questionamentos dos servios de sade foi a despersonalizao da relao entre o profissional de sade e o paciente, originada a partir da chamada "massificao" da medicina e dos servios de sade em geral. De fato, a preponderncia quase hegemnica dos grandes "planos" e seguros de sade em relao s clnicas particulares resultou num distanciamento entre o profissional e o paciente. Esse distanciamento eliminou desta relao, quase que por completo, elementos fortemente inibidores da eventual vontade do paciente de questionar, tais como a confiana, o respeito e, deve-se at mesmo admitir, um certo temor reverencial que anteriormente se nutria por estes profissionais.

Obviamente, o relacionamento pessoal que se estabelecia durante a prestao de servios de sade, marcado pelos elementos acima mencionados, revelava-se um eficiente obstculo aos questio-namentos judiciais. Confiana e respeito impossibilitavam o paciente de acreditar em eventual "erro" do profissional que o atendia. O temor reverencial o impedia, mesmo que acreditasse no erro, de questionar a autoridade quase suprema de seu mdico. O resgate destes elementos _ com exceo do ltimo, nitidamente apoiado em uma relao de sujeio inadmissvel em uma sociedade democrtica _ revela-se, assim, de fundamental importncia para a soluo de nosso problema. Neste ponto, percebe-se com extrema clareza a impropriedade da qualificao do paciente nos termos mencionados na introduo, j que a qualificao do mesmo como um adversrio contra o qual se deve proteger implica ainda maior distanciamento entre este e o profissional de sade e, conseqentemente, menores possibilidades de resgatar a confiana e o respeito desejados. Ao invs do paciente-adversrio, portanto, h que se colocar _ para que se possa adequar a premissa em questo e chegar a concluses insofismveis _ a figura de um paciente cuja relao com o profissional que o atende possa implicar o resgate dos elementos perdidos com a massificao dos servios que necessitamos revalidar. Diante da evidente impossibilidade de retrocesso ao sistema no-massificado em que estes valores predominavam, a requalificao do paciente deve obrigatoriamente ocorrer luz de outro paradigma de sociedade, adaptado s significativas alteraes sucedidas nos ltimos tempos nas atividades ligadas sade. H que se conscientizar que, hoje, o paciente que utiliza servios de sade completamente transformados pela massificao e pelo enorme progresso tecnolgico tambm se modificou e, conseqentemente, no pode ser tratado do mesmo modo de outrora. De fato, atualmente, a visita ao mdico, que j se circundou de enorme solenidade, como se fora um ritual, nada mais do que a utilizao de um servio como outro qualquer. Nesse contexto, o paciente apenas um consumidor dos servios de sade. Sob essa tica, o paciente que estamos procurando para adequar nossa premissa o paciente-consumidor. O paciente-consumidor Quando falamos em paciente-consumidor no estamos ignorando, evidentemente, todas as peculiaridades que diferenciam os servios de sade dos demais, como a importncia mxima de seu objeto (a sade e a vida) e as inafastveis normas ticas que o envolvem. Mesmo porque isso revelar-se-ia um atentado contra nosso prprio argumento, j que a ignorncia destes fatores diferenciais do exerccio das profisses relacionadas sade implicaria o agravamento da despersonalizao que acima mencionamos como principal causa de nosso problema. O que pretendemos com a associao da qualidade de consumidor ao paciente, portanto, no equipar-la, sem quaisquer ressalvas, a um consumidor qualquer, que compra roupas num shopping ou almoa em um restaurante, mas sim reforar que o paciente, enquanto consumidor, sujeito de uma srie de direitos que, normalmente, so ignorados ante o completo paternalismo (mais propriamente chamado de autoritarismo) que vigora em nossa rea. Em outras palavras, queremos apenas chamar a ateno para o fato de que o paciente, a despeito do adjetivo que universalmente utilizado para design-lo, no pode mais ser apenas o sujeito passivo e inerte da prestao de servios de sade, mas sim o titular de direitos que, entre outras coisas, conferem-lhe o poder de participar ativamente do tratamento. E parece-nos que a qualificao do paciente como consumidor cumpre satisfatoriamente este objetivo, especialmente pela promulgao de sua lei de proteo, o Cdigo de Defesa do Consumidor, que, ao estabelecer sanes duras ao descumprimento de suas regras e, o que mais importante, meios para o exerccio dos direitos que prescreve, causou aos fornecedores de servios uma maior preocupao com o respeito de suas normas. interessante notar que vrios destes direitos constam h muito de nossos cdigos de tica profissional. Para que comeassem a ser efetivamente notados, todavia, precisaram sair do campo puramente moral e adentrar o mbito do direito positivo, no que se vem designando de verdadeira "jurisdicizao da tica". Como j nos advertiu Kant, a sano legal confirma-se, mais uma vez, no verdadeiro mbil das aes em conformidade ao dever. De fato, como bem afirmou o filsofo, ningum cumpre um dever pelo simples dever de cumpri-lo, mas sim pelo medo das conseqncias prejudiciais que podem advir do seu descumprimento (3). Seja por temor ou pelo simples dever, o fato que estes direitos devem ser respeitados. Somente assim pode-se alcanar o objetivo retro mencionado de resgate da confiana e do respeito na relao entre o profissional e o paciente, perdidos com a massificao dos servios de sade. Portanto, numa poca em que a pessoalidade quase

no mais existe nas relaes sociais profissionais, a confiana e o respeito devem ser buscados em outra fonte: a correta e recproca observncia dos direitos entre as partes. A partir da atinge-se a adequao da premissa que nos estava desviando do correto rumo para o equacionamento de nosso problema. bvio que, se ao invs de um adversrio qualificarmos o paciente como um consumidor titular de direitos, dentre os quais se encontra, inclusive, o direito de questionar os servios que de algum modo no o satisfaam, deixaremos tambm de pensar em nos proteger dos ataques deste inimigo e passaremos a refletir sobre os motivos que o fazem questionar. O resultado destas reflexes trar certamente subsdios para que se adotem medidas muito mais eficazes ao equacionamento do problema, j que as mesmas sero direcionadas para a eliminao ou minimizao das causas destes questionamentos, e no para a proteo contra seus efeitos. Deixa-se, ento, o campo da proteo e passa-se ao mbito da preveno. A preveno e o gerenciamento de riscos A preveno de questionamentos de pacientes mediante o estudo das causas que os levam a questionar e a adoo de medidas que eliminem ou reduzam estas causas h muito so realizadas nos pases que enfrentam j h algum tempo este tipo de problema. o que nos Estados Unidos se chama de risk management _ que poderamos designar como administrao ou gerenciamento de riscos. O gerenciamento de riscos, como preferimos denomin-lo _ termo surgido h mais de 300 anos com as empresas de navegao martima, com o objetivo de diminuir os altos riscos de perdas de mercadorias durante as travessias ocenicas (4) _, no atividade comumente realizada em nosso pas, sobretudo na rea mdica. Ao contrrio, e como notrio, preocupamo-nos muito pouco com planejamento e preveno, sem nos darmos conta das inmeras vantagens que estes mtodos apresentam no equacionamento de problemas. No campo da sade, especificamente no que toca ao nosso tema, importa diferenciar o gerenciamento de riscos estritamente tcnicos do gerenciamento de riscos de conduta. O primeiro, refere-se exclusivamente adoo de medidas tendentes a eliminar ou diminuir a falta tcnica em si mesma, chamada vulgarmente de "erro mdico" (ex. realizao de consulta pr-anestsica para deteco de possveis problemas do paciente); o segundo, relaciona-se com medidas mais amplas que visam eliminar ou diminuir outras causas que levam o paciente a questionar os servios de sade, absolutamente independentes da existncia do erro e normalmente ligadas a conflitos de relacionamento ou falhas de comunicao. E esta segunda espcie de gerenciamento de riscos, nica que nos competir aqui abordar, embora no possa parecer primeira vista, mostra-se to ou mais importante que a primeira. Com efeito, uma anlise profunda dos questionamentos levados Justia sob alegao de "erro mdico" revela que grande parte destes processos no apresenta uma verdadeira falta tcnica. O que move o paciente a realizar o questionamento, de fato, a equivocada convico de que o erro existe, provocado por circunstncias estranhas ao campo especfico da tcnica, como a desinformao, normalmente decorrente do tipo de relacionamento estabelecido entre o paciente e o profissional. Como evidente, a diminuio dos riscos destes questionamentos no depende de medidas de ordem tcnica, e por este motivo que se enquadram nesta outra espcie de gerenciamento de riscos: o gerenciamento de riscos de conduta. Os estudos incipientes realizados no Brasil, nesta rea, restringem-se quase que unicamente a discusses acadmicas e apontam, como causa principal nos questionamentos em que no est presente, o erro, a desinformao dos pacientes. O que os profissionais de sade geralmente no se do conta, j que movidos por aquela inadequada qualificao do paciente como adversrio, ou influenciados pelo sistema paternalista/autoritrio ainda vigente entre nosso meio, que a responsabilidade por esta avalanche de processos tecnicamente infundados no apenas do paciente "ignorante" ou "malicioso" mas tambm, e principalmente, dos prprios profissionais _ que raramente cumprem o seu dever de esclarecer devidamente os pacientes sobre os procedimentos que iro realizar, contribuindo, assim, para o aumento da ignorncia que depois vm a criticar. O que ainda mais grave e preocupante que tais processos, mesmo que tecnicamente infundados, no deixam de trazer enormes prejuzos ao profissional ou entidade envolvidos. Pelo contrrio, alm das despesas e dos transtornos materiais e morais que invariavelmente acarretam, no raro apresentam uma ingrata surpresa em seu final: a condenao do profissional ou da entidade de sade ao pagamento da indenizao pleiteada. As razes de uma condenao "tecnicamente injustificvel" vo desde a ignorncia, tambm dos juzes, em relao

a aspectos tcnicos da cincia mdica at a insuficincia de provas produzidas durante o processo, que, em virtude do instituto da inverso do nus da prova, reforado pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, pode favorecer o paciente. No se pode esquecer, tambm, da freqente sensibilizao do magistrado com o infortnio do paciente, que geralmente permeia este tipo de processo e acaba por influenciar as decises em favor do paciente. Cabe lembrar, aqui, que nem mesmo aos laudos dos peritos mdicos oficiais os juzes esto adstritos, no sendo raro, alis, que os contrariem totalmente, movidos pela sensibilidade ou mesmo ignorncia que acabamos de apontar. Isto tudo para no se falar da possibilidade, nunca concretizada em nosso pas (5), da responsa-bilizao do profissional ou da entidade de sade exclusivamente pela omisso do dever de informar o paciente sobre os riscos aos quais estaria se sujeitando com o procedimento proposto. Para usar a linguagem mdica, parece-nos estar bastante indicado, portanto, o tratamento preventivo de nosso problema. Passaremos, agora, a prescrever as principais medidas de sua teraputica. Gerenciamento de riscos: principais medidas Com base nas constataes acima expostas, extraem-se dois elementos principais de prioritria importncia em um trabalho de gerenciamento de riscos na rea da sade: o respeito aos direitos do paciente de decidir livre e esclarecidamente sobre sua submisso a procedimentos de sade (consentimento esclarecido) e a completa e precisa documentao dos procedimentos realizados. O consentimento esclarecido O instituto do consentimento esclarecido, que em outros pases constitui causa autnoma e suficiente para a responsabilizao dos prestadores de servios de sade que o desrespeitam (6), ocupa lugar de verdadeiro abandono e esquecimento em nosso pas. De fato, este conceito, apesar de sempre presente em nossos cdigos de tica e agora reforado pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, jamais recebeu a ateno merecida, seja na doutrina, muito menos na prtica. Reflexo disso a rara, para no dizer inexistente, presena de questes relacionadas ao consentimento esclarecido em nossos tribunais (5). Entretanto, o que ainda no se percebeu que o consentimento esclarecido do paciente apresenta-se como a medida mais eficaz no que se refere ao gerenciamento de riscos de conduta. Com efeito, o respeito ao direito do paciente de decidir livremente sobre os procedimentos de sade a que ir se submeter, recebendo, para isso, informaes claras e precisas sobre as caractersticas, objetivos e riscos de tais procedimentos, diminuiria certamente e em muito o nmero de processos sem fundamento tcnico atualmente observados na Justia. Todavia, o que ocorre na prtica, entre ns, e basta ter sido paciente uma s vez para sab-lo, o que se poderia chamar de justificativas ps-conseqncias. Isto , a primeira vez em que se ouve falar dos riscos que determinado procedimento realizado comportava exatamente no momento aps a sua concretizao. Estas justificativas ps-conseqncias, como natural, acabam por gerar no paciente e em seus familiares enormes desconfianas, pois freqentemente soam como meras tentativas de acobertar falhas tcnicas do profissional. Isto estimula, evidentemente, a busca, na Justia, de reparao dos danos supostamente causados pela alegada falha tcnica. Como exemplo perfeito disto poderamos citar um caso julgado pelo Tribunal de Justia de So Paulo, em que a famlia de um paciente que ficara paraplgico aps apresentar choque anafiltico em decorrncia do uso de contraste iodado para realizao de tomografia computadorizada acionou a empresa prestadora destes servios, que o atendera. Ora, nem as justificativas ps-conseqncias da empresa nem tampouco o parecer tcnico elaborado pelo perito judicial convenceram a famlia e os juzes de que se tratava de um acidente imprevisvel e no de um erro mdico. Resultado: o tribunal desconsiderou o parecer pericial e condenou a empresa a pagar uma pesada indenizao ao paciente (7). V-se claramente, pois, que a prvia informao ao paciente sobre os riscos a que ir se submeter consiste no apenas em direito fundamental do mesmo como tambm em importante instrumento de preveno de questionamentos judiciais. A documentao O outro elemento prioritrio de qualquer programa de gerenciamento de riscos a adequada documentao dos procedimentos realizados. Para se apurar a precedncia ou no do questionamento do paciente, decorrido algum tempo do procedimento que se questiona, a melhor forma de reconstitu-lo devidamente mediante a verificao dos documentos componentes de seu pronturio: evoluo clnica, descrio de cirurgia, prescries de medicamentos, etc.

Alm disso, a prova documental sempre mereceu grande valorao em nosso sistema processual, j que as provas meramente testemunhais, mormente em processos que discutem falhas de profissionais de sade, geralmente envolvem pessoas interessadas no desfecho do litgio (colegas, assistentes, etc.), que se presumem ligadas pelo chamado espirit de corp. A importncia dos documentos, alm de sua utilizao como prova judicial, compreende desde a reviso interna de qualidade at o auxlio na educao de estudantes (8) . Entretanto, este item tambm no vem merecendo, em nosso pas, a ateno devida, o que acaba por desvalorizar a sua funo probatria. Assim, a freqente displicncia com que so preenchidos esses documentos no apenas dificulta a extrao de qualquer elemento de convico para o juiz como causa uma pssima impresso quanto organizao e zelo do profissional ou entidade questionados. Estes fatores, em face da possibilidade de inverso do nus da prova j apontada anteriormente, facilitam a responsabilizao do profissional ou da entidade nos casos em que inexistem a falta tcnica ou a prova de sua configurao. Concluso Como vimos, a minimizao do problema dos crescentes questionamentos judiciais de pacientes insatisfeitos com os servios de sade utilizados passa necessariamente pela requalificao do paciente. Ao invs do pacientepassivo _ que nada tem a fazer seno confiar cegamente no profissional que o atende _ ou do paciente-adversrio _ encarado como um inimigo que quer tirar proveito de aes judiciais _ surge a figura do paciente-consumidor, titular de direitos que devem ser obrigatoriamente respeitados. A observncia dos direitos do paciente-consumidor resgatar certamente os elementos confiana e respeito solapados com o advento da sociedade de massas, e diminuir relevantemente os motivos daquele para questionar os servios que utiliza. Neste contexto, ressalta como mais importante o chamado direito ao consentimento esclarecido, que implica o dever de o prestador de servios informar devidamente os pacientes sobre todas as caractersticas, objetivos e riscos do procedimento a ser realizado. A adequada informao, como se viu, resolveria grande parte das questes antes que chegassem Justia. Como complemento desta primeira medida, desponta tambm como de grande relevo a adequada documentao dos procedimentos realizados, meio mais eficiente de prova nas aes judiciais desta espcie. A adequao da premissa apontada no incio deste trabalho, portanto, faz com que as medidas a serem buscadas para a soluo ou minimizao do problema deixem de ser sofismticas e passem a ser no mnimo aceitveis. De fato, a superao do sistema paternalista/autoritrio at hoje vigente e a qualificao do paciente como um consumidor e no como um adversrio desvia o foco das tentativas de soluo do problema do campo da proteo para o mbito da preveno. O gerenciamento de riscos, ento, desponta como atividade fundamental para o alcance deste objetivo. Abstract - Judicial Inquiries and the Protection Against the Patient: a Sophism to be Corrected Through Risk Management The author discusses the rise in judicial inquiries of patients against the renderers of health services and their main reasons. He considers as sophistic and prejudicial to the treatment of the problem the classification of the patient as an adversary and criticizes the preservation of the paternalistic/authoritative relationship which prevails today. The author proposes the correction of this sophism with the reclassification of the patient according to the reality of contemporary mass societies, in order to transform them into consumers, the retainer of rights to be respected. Based on this premise, he indicates risk management as the best option in combating this problem and points out respect forthe informed consent of the patient and adequate documentation of the procedures as the main measures to be adopted. Referncias Bibliogrficas

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Cunha AG. Dicionrio etimolgico da lngua portuguesa. 2 ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1994. Ferreira ABH. Novo dicionrio da lngua portuguesa. 2 ed.rev.aum. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986. Kant I. Fundamentao da metafsica dos costumes. Lisboa: Edies 70, 1992. Challan B, Maconnell J, Walsh A. Risk management in health care: where did it come from and where is it going? Mt Sinai J Med 1993;60(5):359-62.

5. Fortes PAC. A responsabilidade mdica nos tribunais [tese]. So Paulo: Universidade de So Paulo, 1994. 6. Giesen D. The patient's right to know : a comparative law perspective. Med Law 1993; 12:553-65. 7. Brasil. So Paulo. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. 8 Cmara Civil. Apelao Cvel n
182.306-1-0. Relator: Desembargador Jos Osrio.

8. Huffman EKRRA. Medical record management. 9th ed. Illinois: Physicians' Record Company, 1990.
Endereo para correspondncia: Rua Dr. Mrio Ferraz, 95, apt 13 01453-010 So Paulo - SP