UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES Programa de Mestrado em Direito,

DELAO BRASILEIRA: PRODUTO DA CONCENTRAO DE DISCURSOS PUNITIVOS

Natlia Oliveira de Carvalho

Rio de Janeiro 2007

Natlia Oliveira de Carvalho

DELAO BRASILEIRA: PRODUTO DA CONCENTRAO DE DISCURSOS PUNITIVOS

Dissertao apresentada ao Curso de Mestrado em Direito da Universidade Candido Mendes como requisito parcial para obteno do Grau de Mestre. rea de Concentrao: Direito Penal e Criminologia.

Orientador: Profa. Dra. Vera Malaguti Batista

Rio de Janeiro 2007

NATLIA OLIVEIRA DE CARVALHO

DELAO BRASILEIRA: PRODUTO DA CONCENTRAO DE DISCURSOS PUNITIVOS

Dissertao apresentada ao Curso de Mestrado em Direito da Universidade Candido Mendes como requisito parcial para obteno do Grau de Mestre em Cincias Penais. rea de Concentrao: Direito Penal e Criminologia.

Aprovada em

de

de 2007.

BANCA EXAMINADORA _________________________________________________ Profa. Dra. Vera Malaguti Batista Orientadora Universidade Candido Mendes _________________________________________________

_________________________________________________

Rio de Janeiro 2007

DEDICATRIA Aos meus pais, Rubens e Rosalina, e aos meus irmos, Carlo e Di, certa de que palavras no podem registrar as vozes da alma.

AGRADECIMENTOS Em primeiro lugar, agradeo Vera, minha querida orientadora, pela disponibilidade, pela pacincia, pela ternura e, sobretudo, por revelar-me novos horizontes na compreenso dos discursos criminais. Ao Prof. Nilo, expresso minha gratido por viabilizar, a partir de seus singulares e instigantes estudos histricos, uma leitura das cincias penais que transcende o reducionismo do hoje. Agradeo tambm aos meus adorados Clevinho e Dora, exemplos de profissionais competentes, ticos e verdadeiros responsveis pela minha introduo ao mundo do crime. Ao meu grande amigo Marquinho, pelas sempre pertinentes crticas duras e doces ao meu trabalho. Aline, pela amizade, confiana e, principalmente, por me servir de modelo de mulher ntegra, me zelosa e profissional renomada. Enfim, agradeo, comovida, famlia Cezrio Raso, pelo carinho com que me acolheram e pela adoo do meu Pitoco. Obrigada, Lel, pela compreenso, torcida e incentivo.

Os prprios militares e policiais encarregados dos inquritos tinham desprezo pelos dedos-duros como, imagino, todo mundo tem, a no ser possivelmente, eles mesmos. E superado aquele clima terrvel seria de se esperar que algo to universalmente rejeitado, epdome da deslealdade, do oportunismo e da falta de carter, tambm se juntasse a um passado que ningum, ou quase ningum quer reviver. Mas no. O dedurismo permanece vivo e atuante, ameaando impor traos cada vez mais policialescos nossa sociedade. Joo Ubaldo Ribeiro (Jornal O Globo, 17.12.1995)

RESUMO O discurso poltico-criminal hegemnico esteve, em todos os tempos, vinculado s foras econmicas e sociais tambm hegemnicas. A histria da programao criminalizante no Brasil no se operou de maneira diversa, restando invariavelmente vinculada lgica estabelecida pelo processo de acumulao do capital e, por conseguinte, aos padres ditados pela ideologia dominante. Prestando-se, em verdade, consolidao das relaes de poder, o secular mote de luta contra o crime vem fazendo com que o Direito se preste a reproduzir, manter e legitimar as desigualdades sociais institudas. , pois, a partir da concepo do saber criminolgico como estratgia do poder imperante para a gesto dos contingentes humanos, proposta pelo conjunto de pensamentos que integram a chamada criminologia crtica, que se prope a anlise do instituto da delao premiada no ordenamento jurdico brasileiro. Inserida num alarmado contexto de pnico social generalizado frente ao exponencial crescimento da violncia fenmeno especialmente vivenciado por pases perifricos como o nosso a prtica institucionalizada de extorso da verdade do acusado resgatada com vigor, seja das fogueiras da Inquisio ou dos pores da ditadura. No esteio de um desenfreado processo de produo legislativo penal, permeado por um tnus patentemente repressivo e consonante com as diretrizes autoritrias de tolerncia zero produzidas pelos pases centrais, a delao premiada, maciamente inserida na legislao ptria nas ltimas dcadas, revela-se como autntico produto de uma engenhosa, perene e funcional poltica criminal pautada na concentrao de discursos punitivos. Palavras chaves: Delao premiada - Criminologia crtica. Legislao penal brasileira. Poltica criminal.

ABSTRACT The hegemonic political-criminological discourse has been, in all times, attached to directive economic and social forces. The historical course of the criminological program in Brazil was not operated by any diverse method, remaining, inevitably, the role of the logic established by the accumulation of capital, thus attending the patterns dictated by the dominant ideology. The described paradigm did actually served to the consolidation of power relations and the secular practice of combating crime is pointing that the role of the Institutions of Law are serving to reproduce, maintain and legitimate the institutionalized social gap. Hence, it is from the concept of criminology as a strategic tool of the ruling power in order to manage the mass, proposed by the critical-criminological school of thought that is presented the analytical institute of states evidence in the Brazilian juridical order. Inserted in the alarming context of generalized social panic and substantial growth of violence indicators - a widely experienced phenomenon in peripheral nations likewise Brazil the institutionalized practice of truth extortion is vigorously reinvented. Be from the fire of the holy inquisitors or the dungeons of dictatorship. In the context of a profuse criminal legislation production, permeated by evident repressive characteristics and in accordance to authoritarian directives of zero tolerance, suggested by core nations, the states evidence has been massively assimilated by the national legislation, as for the disclosure of an authentic of an ingenious, lasting and functional criminological policy, based on the concentration of punishing discourses. Key-words: States evidence. Critical criminology. Brazilian criminological legislation. Criminological policy.

SUMRIO 1 INTRODUO .......................................................................................................11 2 CRIMINOLOGIA CRTICA: A LEITURA DA REALIDADE SOCIAL DAS CINCIAS CRIMINAIS .............................................................................................19 2.1 DA ESCOLA CLSSICA CRIMINOLOGIA CRTICA.....................................19 2.1.1 A Escola Clssica......................................................................................21 2.1.2 O Positivismo ............................................................................................27 2.1.3 A Ideologia da Defesa Social ....................................................................32 2.1.4 Um Novo Paradigma Cientfico: o Labelling Approach..............................35 2.1.5 A Criminologia Crtica................................................................................37 2.2 A CONSTITUIO HISTRICA DO PENSAMENTO CRIMINOLGICO NO BRASIL: A ESCOLA CRTICA COMO NORTE ......................................................38 2.2.1 As Prticas Punitivas no Modelo Colonial-Mercantilista............................39 2.2.2 Os Influxos Liberais: O Cdigo Criminal de 1830 e o Cdigo de Processo Criminal de 1832 ................................................................................................40 2.2.3 O Cdigo da Repblica .............................................................................42 2.2.4 O Cdigo Penal do Estado Novo ..............................................................46 2.2.5 A Reforma da Parte Geral de 1984 e o Advento da Decodificao ..........48

3 POLTICA CRIMINAL BRASILEIRA: ASPECTOS DA CONTEMPORANEIDADE ..................................................................................................................................51 3.1 CONTEXTUALIZAO DO TEMA...................................................................51 3.1.1 Punio e Estrutura Social ........................................................................52 3.1.2 O Mundo Ps-Moderno .............................................................................55 3.1.2.1 Globalizao e Neoliberalismo ...........................................................55 3.1.2.2 Sociedades de Controle .....................................................................59 3.1.2.3 Os Inimigos do Sistema Penal............................................................62 3.2 A MDIA............................................................................................................65 3.3 O DISCURSO DO MEDO A LGICA DO BICHO-PAPO E A RETRICA DA INTRANSIGNCIA A DEMANDA DE PUNIO ...........................................74 3.4 DIREITO EMERGENCIAL: A CRUZADA CONTRA A CRIMINALIDADE..........79

3.5 A INVASO DA CULTURA EMERGENCIAL NO DIREITO PTRIO: A DELAO PREMIADA ..........................................................................................84

4 A DELAO PREMIADA NO ORDENAMENTO JURDICO PTRIO..................89 4.1 ABORDAGEM DOGMTICA ...........................................................................89 4.1.1 Prolegmenos ...........................................................................................89 4.1.2 Legislao Correlata .................................................................................90 4.1.3 Definio, Natureza Jurdica e Valor Probatrio .......................................97 4.1.4 Procedimento ..........................................................................................103 4. 2 A PERSPECTIVA TICA...............................................................................107 4.2.1 Traio e Sociedade ...............................................................................107 4.2.2 A tica como Filosofia Moral...................................................................109 4.2.3 tica e Delao .......................................................................................111 4.2.4 tica e Direito: Uma Perspectiva Integrada.............................................114 4.3 A DELAO BRASILEIRA: PRODUTO DA CONCENTRAO DE DISCURSOS PUNITIVOS ...................................................................................121 5 CONCLUSO ......................................................................................................127 6 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ....................................................................134

11

1 INTRODUO

Para viver tenho de, a cada momento, acreditar no inacreditvel. Meu caminho a paixo. Sem essa divina loucura perco a lua e o sol, perco o horizonte. J.A. Gueiros

A histria que culminou com a elaborao do presente estudo no nova, j que o fascnio pelo mundo do crime acompanha-me desde a adolescncia. Nesse perodo, influenciada pelas narrativas policiais apaixonadas de meu pai, em geral permeadas por um modelo de banditismo romantizado que, segundo ele, era emocionantemente relatado no programa Ronda Policial, da ento Rdio Industrial, contaminei-me de maneira tal que, um pouco mais tarde, a escolha pela carreira jurdica mostrou-se inequvoca. Nos bancos da minha to querida Faculdade de Direito da Universidade Federal de Juiz de Fora vivi momentos de pueril xtase com os primeiros ensinamentos acerca da teoria do crime, o que inevitavelmente consolidou-se numa declarada relao de amor com as cincias criminais. Contudo, foram duas experincias acadmicas prticas que me permitiram enxergar novas nuances nas teorias do Direito Penal e Processual Penal que aos meus olhos ingnuos sempre pareceram to perfeitas. A primeira delas abrangeu um perodo de quase dois anos de atuao junto Promotoria da 3 Vara Criminal de minha cidade, quando me inebriei pelo exerccio da atividade acusatria. A segunda, antagonicamente, constituiu-se num projeto de extenso para prestao de assistncia jurdica aos detentos de um presdio local, desenvolvido pela mesma Universidade. A insero no universo de um estabelecimento prisional, sobretudo a partir do contato direto com os presos e seus familiares, e conseqente acesso

12

multiplicidade de relatos de seus passados, demonstrao das suas fragilidades diante do presente e s suas prospeces angustiadas em relao ao futuro, despertou-me uma sensibilidade no trato das questes criminais que as lies eminentemente dogmticas professadas no meio acadmico no me permitiriam desenvolver. Foi tambm da vivncia no ambiente carcerrio que a temtica da delao passou a despertar-me especial interesse, haja vista o absoluto repdio s prticas relacionadas alcagetagem segundo o implacvel cdigo de condutas vigente nesse meio. O fato que, com o tempo, a experincia vivida nesse centro de deteno reverteu-se numa viso niilista das cincias jurdicas que se agravou com um incio malfadado do exerccio da advocacia criminal, revelada, segundo j professado por Carneluti1, como autntica atividade de splica. Assim, confesso, sem grande convico, apresentou-se a carreira acadmica como uma opo, viabilizada pelo meu retorno Faculdade de Direito da UFJF na qualidade de professora substituta do conjunto de disciplinas afetas ao Direito Processual Penal. Detentora de um conhecimento exclusivamente dogmtico do processo penal, fui bem acolhida pelo meio discente, que reconhecia minha habilidade em repetir by heart os principais dispositivos do CPP e meu trabalho de preparao das aulas. Nessas o exame dos temas atinentes ao processo era sempre amparado pelo argumento de autoridade dos mais tradicionais processualistas, notadamente os italianos, alguns dos quais, s depois vim a saber, tratavam-se de legtimos representantes do fascismo de Mussolini. Lamento, por apenas cerca dois anos

CARNELUTI, Francesco. As Misrias do Processo Penal. Traduo de Jos Antnio Cardinalli. 7. ed. Campinas: Bookseller, 2005.

13

depois de uma atuao pautada na repetio, ter-me cansado da docncia autmata. Assim, foi essa indignao que me levou a ingressar no Programa de Mestrado em Direito da UCAM, permitindo-me, ao empreender uma anlise crtica do saber encarnado pelo Direito, reconhecer na docncia no s uma vocao, mas fundamentalmente acreditar que, atravs dela, pode-se lanar os germes para um premente processo de transformao do secular papel de controle social ao qual vem se prestando a cincia jurdica.2 Desse modo, o resgate da delao premiada, instituto de razes patentemente inquisitrias, pelo ordenamento jurdico brasileiro, no bojo de um processo de autntica enxurrada legislativa penal repressiva e subseqente advento da decodificao h que ser entendido, no como uma realidade posta, mas, fundamentalmente, na perspectiva da anlise crtica das estratgias de poltica criminal empreendidas na contemporaneidade. O tema a ser trabalhado reveste-se, pois, de especial importncia e atualidade. Isso porque, em primeiro lugar, questiona o discurso jurdico hegemnico vigente, que alardeia a imperativa necessidade de recrudescimento no trato das questes criminais. Ademais, refutando a lgica estrategicamente reducionista pregada por esse modelo, o estudo pretende, ainda, ultrapassar a anlise dogmtica do instituto da colaborao brasileira. A partir da ruptura com ideal de legalidade inquestionvel, busca-se enxergar a institucionalizao da alcagetagem como produto antico, mas utilitrio desse processo de concentrao, disseminao e suposta legitimao de prticas duramente repressivas.

No Brasil, o emprego da sociologia no enfrentamento das questes criminais deu-se pioneiramente por Heleno Cludio Fragoso, o que pode ser visto em suas Lies, nas quais confere ao Direito Penal tnus de fundamental elemento de poltica social. (ver FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal: parte geral. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994)

14

Para a realizao deste estudo, tomamos como referencial terico a criminologia segundo Rauter3, a mais pragmtica e utilitria entre as cincias humanas na sua vertente crtica, a fim de efetivamente compreender a reinsero macia do instituto da delao premiada no direito ptrio. A partir dessa linha de pensamento conflitual, de orientao marxista, trabalha-se com a idia de criminalizao como corolrio, funcionalmente estabelecido, das relaes de produo vigentes na sociedade. Assim, a partir da adoo desse paradigma criminolgico, prope-se uma reflexo, segundo o mtodo histrico analtico, macrossociolgica do fenmeno criminal, concebendo-o, no como fruto de um conflito social, mas, essencialmente, como decorrncia de um conflito de classes. As agncias oficiais de controle penal agiriam, pois, tradicionalmente, de forma seletiva, recrutando sua clientela nos estratos sociais mais baixos. Nesse esteio, visando demonstrar que o sistema penal e, in casu, especialmente a legislao penal, atende precipuamente consolidao do modelo de acumulao do capital vigente, empreende-se a anlise do desenvolvimento histrico das instituies de controle social no Brasil. Os componentes ideolgicos de uma tradio conservadora mostram-se presentes desde nossa fundao, sabidamente pautada na mxima de apropriao e dominao do gentio, bem como do dejeto para c transportado, o que inclua, em boa parte, degredados e fugitivos. Aqui, durante a maior parte de nossa histria, o poder punitivo exerceu-se na esfera privada, gozando de patente tnus de domesticidade.

RAUTER, Cristina. Criminologia e subjetividade no Brasil. Rio de Janeiro: Revan: Instituto Carioca de Criminologia, 2003. p. 14.

15

Contudo, se com o tempo a justia adquiriu feio institucional, no se pode negar que a apropriao privada do Estado, caracterizada pela preponderncia das elites na conduo da massa ignbil, sempre fez-se viva. Destarte, seja pelo ideal de complacncia para com os apaniguados do poder, contrastante com o mote da aplicao rigorosa da lei contra os inimigos, seja, noutro giro, pela negao do acesso cultura4, mecanismo consolidador da dominao, nosso sistema penal esteve pautado, em todos os tempos, num patente ideal de seletividade, que reproduz a verticalizada escala social estabelecida. O inflamado discurso do desmesurado crescimento da criminalidade relegitima, pois, a banalizao da violncia, que, em evidente permanncia histrica, resta institucionalizada. Assim, a violncia praticada pelo colonizador ao argumento da rebeldia dos nativos e, hoje, empregada pelo sistema diante do perigo representado por certos elementos, mostra-se como elemento constitutivo da cultura ptria. Da se afirmar que a sua incorporao rotina do brasileiro revela-se como um trao cultural to significativo quanto a cordialidade, embora, segundo adverte Da Matta5, prefiramos esconder nossa formao autoritria, violenta e hierrquica, vendendo a imagem de uma terra que no conheceu guerras e revolues. Diante do exposto, a anlise das estratgias de poltica criminal brasileiras da contemporaneidade parte de uma crtica severa ao discurso neopositivista vigente, que busca legitimar a perversidade excludente do empreendimento neoliberal. Na perspectiva da paradoxal coexistncia de um modelo de Estado de interveno mnima, no que tange promoo de polticas sociais pblicas, e mximo, no plano
At a chegada de D. Joo VI ao Brasil, em 1808, a Coroa Portuguesa no permitia a impresso de livros ou a criao de escolas na colnia. Segundo Holanda, os filhos aqui nascidos de portugueses abastados eram enviados a Coimbra para estudar, consolidando sua lealdade frente aos preceitos da dominao colonizadora. (ver HOLANDA, Srgio Buarque de. Razes do Brasil. 26. ed. So Paulo: Companhia das Letras, 2005.) 5 Editorial O Lugar da morte violenta na cultura brasileira. In: Boletim do IBCCrim, ano 8, n. 91, So Paulo, junho de 2000.
4

16

da interveno penal, por meio da atuao desse ltimo o Estado penal6 que vem se buscando encobrir o dito custo social do progresso: a disseminao, efetivamente global, da misria. O estabelecimento de um discurso criminal transnacional, inspirado nas diretrizes repressivas ditadas, basicamente, pela matriz norte-americana, reveste-se de especial vigor em pases perifricos como o nosso, institucionalizando-se, com evidncia, na legislao penal. Esta, produzida em nveis vertiginosos, presta-se a atender aos reclames por punio, segundo uma falaciosa retrica de intransigncia alardeada pela mdia e cegamente incorporada pelo senso comum. O incitamento estratgico do debate sobre a violncia, gerado por um discurso macio de difuso do medo, faz com que, a bem de um pretenso ideal de implementao da paz social, reste legitimado o emprego de quaisquer meios hbeis a vencer a declarada guerra contra a criminalidade. O modelo blico adotado na luta contra o crime, com base no qual apregoa-se a utilizao macia do instituto da colaborao, remonta-nos s lies milenares de Sun Tzu7, em seu manual A Arte da Guerra. Segundo o estrategista chins, o emprego de agentes secretos, imprescindvel para o sucesso de um exrcito, abrangeria o aliciamento de agentes duplos, representados por espies integrantes do lado inimigo que, em troca de promessas, abrem o bico e traem seus comparsas. Assim, na perspectiva da suposta situao de exceo estabelecida, que a delao premiada, a partir da dcada de 90, passa a ser maciamente inserida no

A migrao progressiva de um modelo de Estado Previdencirio para um Estado Penal trabalhada por Wacquant, ao empreender vigoroso estudo acerca da criminalizao da pobreza e subseqente conteno punitiva do contingente marginalizado, tomando-a como estratgia de poltica social. (ver WACQUANT, Loc. Punir os pobres: a nova gesto da misria nos Estados Unidos. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan: Instituto Carioca de Criminologia, 2003.) 7 TZU, Sun. A arte da guerra. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1996. pp. 119-126.

17

ordenamento jurdico ptrio, segundo a lgica do exponencial processo de produo legislativa penal instaurado. A partir da anlise do tratamento legal dado ao instituto, busca-se com respaldo eminentemente doutrinrio, haja vista a carncia de fonte jurisprudencial slida em razo de sua diminuta aplicao prtica, estabelecer a definio, a natureza jurdica e o valor probatrio da delao, bem como delimitar o procedimento estabelecido para a sua incidncia no processo criminal ptrio. O complexo debate tico travado em torno da institucionalizao da colaborao premiada mencionado, destacando-se a imperativa observncia pelo Direito do campo de atuao delimitado pela tica, de modo que a concluir que a suposta idoneidade do fim pretendido no legitima o emprego de quaisquer meios. Assim, mostra-se inaceitvel que a norma jurdica em um Estado de Direito, cujas proposies representam um parmetro de conduta a ser seguido por seus membros, se valha da delao, incitando a transgresso dos preceitos morais estabelecidos por essa mesma sociedade. Rompe-se, pois, com o reducionismo proposto pela identificao entre Direito e Lei, entendendo-se, com Lyra Filho que, a vinculao desta ltima a um ideal de consenso presumido ignora sua formao baseada na passividade das massas intoxicadas pela ideologia reinante. Segundo o autor, o hipottico pacto social firmado no legitima, por si s, uma organizao social, assim como o estabelecimento duma legalidade no importa, por si s, na legitimidade do poder.8 Destarte, no esteio da lgica do capital, cujos efeitos nefastos se acentuam com a instaurao de uma ordem globalizada, afirma-se que hoje a prevalncia do

LYRA FILHO, Roberto. O que Direito? 17. ed. So Paulo: Brasiliense, 1995. p. 74.

18

ideal de eficincia induz ao desapego dos valores morais, segundo um cruel e dissimulado processo de desqualificao do humano. A utilizao do aparato repressivo estatal para enfrentar os temores incutidos no imaginrio social invocada vem sendo reiteradamente invocada na atual conjuntura, o que se revela patente na expedio macia de diplomas penais. Estes, atendendo sua perene funo simblica, prestam-se a fornecer uma resposta retrica ao argumento do restabelecimento da ordem, ora tida como frgil diante do caos. , ento, no contexto desse desenfreado processo de produo legislativa penal, permeado por enunciados repressivos emanados da ideologia da defesa social, da doutrina da segurana nacional e, ainda, das vetustas teorias acerca do inimigo do direito penal, que se opera a insero da delao premiada no ordenamento jurdico brasileiro. Buscando, pois, situar a institucionalizao da alcagetagem como verdadeiro produto de uma engenhosa, perene e funcional poltica criminal pautada na concentrao de discursos punitivos, iniciemos nossa jornada.

19

2 CRIMINOLOGIA CRTICA: A LEITURA DA REALIDADE SOCIAL DAS CINCIAS CRIMINAIS

O real no est na sada nem na chegada: ele se dispe para a gente no meio da travessia. Guimares Rosa

2.1 DA ESCOLA CLSSICA CRIMINOLOGIA CRTICA

Partindo-se da concepo de que os institutos penais e processuais penais, dentre os quais se insere a novel figura da delao premiada, se prestam a atender, em primeira anlise, ao programa do Estado para controle da criminalidade, h que se concluir que todas essas criaes compem as estratgias pblicas de poltica criminal.9 Para tanto, cumpre esclarecer que, embora intimamente relacionadas, poltica criminal e criminologia no se confundem, uma vez corresponder a primeira aos meios e procedimentos disponibilizados pelo sistema penal para coibir a prtica delitiva, enquanto segunda incumbiria a tarefa de interpretar criticamente a realidade social do Direito.10 No se pretende aqui estabelecer uma definio precisa de Criminologia, tarefa recorrentemente frustrante para muitos dos que dela se incumbiram e acabaram por incorrer num reducionismo pueril. Contudo, para fins de delimitao do presente objeto de conhecimento, h que se recorrer magistral lio professada

MUOZ CONDE, Francisco. Introduccin al derecho penal. Barcelona: Bosch, 1984. p. 199. Discorrendo sobre poltica criminal, assevera o mestre espanhol que existe unanimidad en considerarla como el estdio de la utilidad de los medios empelados por el estado en la lucha contra la criminalidad.. 10 BATISTA, Nilo. Introduo Crtica ao Direito Penal Brasileiro. 8 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001. p. 34. Segundo Batista, contudo, Zaffaroni questiona essa distino ao aduzir que todo saber criminolgico estaria previamente delimitado por um propsito poltico.

20

por Lola Anyar de Castro11, segundo a qual, longe de pretender qualquer categorizao e com o enfoque crtico que lhe peculiar, a Criminologia seria:

[...] a atividade intelectual que os estuda os processos de criao das normas penais e das normas sociais que esto relacionadas com o comportamento desviante; os processos de infrao e de desvio destas normas; e reao social, formalizada ou no, que aquelas infraes ou desvios tenham provocado: o seu processo de criao, a sua forma, o seu contedo e os seus efeitos.

Destarte, entendida muito alm do simples exame causal-explicativo do crime e do criminoso, a Criminologia presta-se a interpretar os diversos mecanismos estatais de preveno e represso ao crime, abrangendo as polticas de segurana pblica, judiciria e penitenciria. Desse modo, sabendo-se que diversas podem ser as finalidades polticas hbeis a moldar os instrumentos persecutrios estatais, notadamente os jurdicos como o Direito Penal e Processual Penal, a Criminologia exerce, sem dvida, importante papel legitimador das estratgias de controle social empreendidas pelas classes dominantes. Reconhecendo-se a vulnerabilidade das cincias sociais influncia historicamente condicionada das ideologias, impe-se, para fins de se obter uma discusso efetivamente profcua acerca do tema, a anlise social da histria das principais concepes criminolgicas difundidas. Somente a partir do acesso ao saber encarnado por essa disciplina e das variantes concepes, com rupturas e permanncias, sobre seu objeto, seus mtodos e tcnicas de investigao, suas reas de interesse, etc torna-se deveras possvel compreender o impacto das teorias criminolgicas nas diretrizes de poltica criminal do Estado.

11

Apud BATISTA, op. cit, p. 27.

21

Pode-se afirmar com Dias12 que:

A perspectiva histrica apresenta, por ltimo, duas vantagens suplementares: pode, de um lado, constituir um antdoto eficaz contra a tentao da auto-suficincia e do unilateralismo terico e metodolgico; e pode, por outro lado, avalizar a capacidade de progresso duma cincia que j foi qualificada de rei sem reino. incontestvel que sabemos cada vez mais coisas sobre o problema do crime, apesar de talvez por isso mesmo pretendermos e necessitarmos saber muito mais.

2.1.1 A Escola Clssica Historicamente o delito sempre constituiu objeto de interesse e preocupao das sociedades, de modo que numerosas teorias sobre a criminalidade, algumas calcadas em crenas e representaes populares, outras j dotadas de certo rigor e pretenses generalizantes, tiveram lugar ao longo dos tempos. Contudo com a sistematizao implementada pela Escola Clssica que se permite afirmar pela gnese da cincia criminolgica.13 Conforme adverte Dias14, a ausncia de dimenso sistemtica que impede a possibilidade de falar de criminologia antes da escola clssica, no obstante a histria e antropologia cultural demonstrarem que o crime constituiu preocupao de todas as sociedades. Assim, representando o trnsito do pensamento metafsico ao pensamento abstrato, pode-se afirmar que as teorias sobre o crime, sobre o direito penal e sobre a pena desenvolvidas na Europa, nos sculos XVIII e primeira metade do sculo XIX, integrariam o mbito da chamada escola liberal clssica.

12

DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia: o homem delinqente e a sociedade crimingena. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1997. p. 5. 13 Muitos estudiosos afirmam que o nascimento da criminologia, enquanto cincia, ter-se-ia verificado com a publicao da clebre obra lombrosiana, L uomo delinqente, cuja primeira edio data de 1876. Nesse paradigma, a escola clssica constituiria etapa pr-cientfica da criminologia. 14 Op. cit., p. 6.

22

Como marco histrico, h que se destacar o Iluminismo ou Ilustrao, movimento intelectual do sculo XVIII, que teve na Frana sua maior expresso, adotando como postulados bsicos a liberdade, o progresso e o homem. Segundo Aquino15,

[...] as origens do Iluminismo ligam-se aos progressos da Cincia e da Filosofia ocorridos no sculo XVII, principalmente ao racionalismo desenvolvido por Descartes e ao sensualismo (empirismo) de Locke, pois embora discordassem muito entre si e apresentassem grandes incoerncias, os filsofos aplicavam o mtodo dedutivo de Descartes, baseado na razo e no esprito crtico, poltica e religio, exaltando a Razo e o Progresso, em oposio Tradio.

Politicamente, passa-se a questionar a monarquia absoluta, opondo ao princpio do direito divino a vontade do povo e a liberdade dos indivduos. Sob a perspectiva religiosa, o ataque volta-se contra a Igreja Catlica, um dos pilares do absolutismo, defendendo-se uma religio natural, baseada na crena de um ser supremo. Os ataques dos filsofos s instituies do Antigo Regime contriburam decisivamente para o enfraquecimento de suas bases de apoio16, servindo de estopim onda revolucionria que acabou por viabilizar a ascenso da burguesia, j detentora do poder econmico, ao poder poltico. Nesse processo de ruptura com o passado, a Revoluo Francesa serve como instrumento de consolidao do sistema capitalista, com a eliminao do vnculo existente entre senhores feudais e servos e o subjacente surgimento de grandes massas de camponeses ociosos, que futuramente integraro a denominado proletariado.
15

AQUINO, Rubim Santos Leo de et al. Histria das sociedades: das sociedades modernas s sociedades atuais. 3 ed. rev. e atual.. Rio de Janeiro: Ao Livro Tcnico, 1988. p.108. 16 Em meio decisiva expresso do pensamento burgus, simbolizada por Rousseau, Voltaire, Diderot e tantos outros, merece destaque a figura de Montesquieu, atipicamente oriundo da nobreza aristocrtica. Em O Esprito das Leis, clssico que bem resume suas idias, afirma inexistir uma forma de governo ideal hbil a servir a qualquer povo, em qualquer poca. De todo modo, trata a tendncia ao abuso do poder como verdade eterna, propugnando a doutrina dos trs poderes como instrumento de limitao dos arbtrios.

23

Assim, o discurso libertrio da Idade das Luzes, que tambm servir de mote criminologia clssica, funda-se na idia do pacto social, que confere legitimao terico-poltica ao Estado consensual, entendido como a ordem instituda a partir de um acordo entre partes iguais. Emergem, pois, como postulados essenciais dessa nova ordem a primazia da liberdade individual, acompanhada da necessidade de conteno do poder poltico e do imprio da lei, instrumento nico a autorizar a sujeio de um homem a outro. Do ponto de vista legal, nessa perspectiva que surgem os ditos Cdigos Penais Liberais17, indubitveis instrumentos de defesa da classe emergente, calcados em mximas como o princpio da legalidade (poucas leis, claras e inequvocas), o da igualdade perante a lei, o da segurana jurdica (interpretao disciplinada na prpria lei), o da no-retroatividade das leis, alm de outras garantias de cunho processual. A Criminologia Clssica assume a herana liberal, racionalista e humanista do Iluminismo, sobretudo a premissa tipicamente jusnaturalista que atribui a origem do delito a uma deciso livre de seu autor. o que aduz Garca-Pablos de Molina18:

O mundo clssico partiu de uma imagem sublime, ideal, do ser humano como centro do universo, como dono e senhor absoluto de si mesmo, de seus atos. O dogma da liberdade no esquema clssico tornou iguais todos os homens (no h diferenas qualitativas ou quantitativas entre o O fenmeno da codificao devidamente estudado por DE CICCO, in Histria do pensamento jurdico e da filosofia do direito. 3. ed. reform. So Paulo: Saraiva, 2006, pp. 153-160, ao destacar que, no contexto do jusnaturalismo racionalista dos sculos XVII e XVIII, d-se a passagem do direito pblico para o privado. Assim, a nova teoria do Estado estrutura-se a partir da noo de intangibilidade da propriedade, de modo que a acepo coletiva do lema igualdade, uma das grandes bandeiras da Revoluo Francesa, cede lugar ao individualismo da liberdade pregada pelo mesmo movimento. O fundamento da codificao d-se, pois, com a idia de positivao do direito natural, constituindo-se, por obra do legislador, um corpo de princpios simples, uniformes e imutveis. Esclarece, ainda, o citado autor que em matria penal, por influncia de Kant e de Beccaria, insistiu-se no sculo XVIII sobre a idia de responsabilidade e imputabilidade, como provenientes da idia de liberdade, para depois ceder ao utilitarismo de Jeremias Bentham (Op. cit., p. 160). 18 GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio; GOMES, Luiz Flvio. Criminologia. 3. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 69.
17

24

homem delinqente e o no delinqente) e fundamenta a responsabilidade: o absurdo comportamento delitivo s pode ser atribudo ao mau uso da liberdade em uma concreta situao, no a razes internas ou a influncias externas. O crime, pois, possui suas razes em um profundo mistrio ou enigma. Para os clssicos, o delinqente um pecador que optou pelo mau [sic], embora pudesse e devesse respeitar a lei.

A falta de preocupao etiolgica, qual seja, a busca das reais causas do comportamento criminoso conduz a uma concepo do delito como mera abstrao jurdico-formal, desprezando-se em absoluto o exame da pessoa do criminoso, bem como de seu meio ou realidade social.19 O reducionismo pregado pelo modelo observado por Baratta20, ao afirmar:

Como comportamento, o delito surgia da livre vontade do indivduo, no de causas patolgicas, e por isso, do ponto de vista da liberdade e da responsabilidade moral pelas prprias aes, o delinqente no era diferente, segundo a escola clssica, do indivduo normal.

Como conseqncia, o modelo de resposta ao delito prima pela satisfao da pretenso punitiva do Estado e da subseqente imposio de castigo ao delinqente, o que ensejaria acreditavam efeito dissuasrio e preventivo na comunidade. Assim, o direito penal e a pena serviriam como instrumentos de defesa da sociedade em face do crime, criando uma contramotivao sua prtica. Para tanto, o modelo dissuasrio clssico, segundo GARCA-PABLOS DE MOLINA21, tomaria por postulados:
Cobertura normativa completa, sem fissuras, com clara tendncia intimidatria; rgos persecutrios bem dotados, eficazes e implacveis, sistema em perfeito estado de funcionamento que aplica com rigor e rapidez as penas, demonstrando a seriedade das cominaes legais, constituem os pilares do modelo clssico de resposta ao delito.

O carter eminentemente especulativo, aliado aos intangveis dogmas da liberdade, igualdade e benignidade das leis, mostra que o modelo clssico decerto revelou-se incapaz de oferecer aos poderes pblicos embasamento para a elaborao de um programa poltico-criminal de preveno e combate ao crime. 20 BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan: Instituto Carioca de Criminologia, 2002. p. 31. 21 Op. cit., p. 377.

19

25

Como pioneiros da moderna criminologia, entendidos como representantes do pensamento clssico, merecem destaque Jeremy Bentham22, na Inglaterra, Anselm von Feurbach, na Alemanha, e, em especial, Francesco Carrara23 e Cesare Beccaria, na Itlia. A obra de Beccaria, datada de 1764, simboliza com especial maestria a filosofia poltica do pensamento iluminista europeu. Em Dei delitti e delle pene, o autor procura fundamentar, a partir do postulado do pacto social, a legitimidade do direito de punir24, bem como estabelecer como base da justia humana a noo de utilidade comum.25 Da decorre a idia de proporcionalidade como medida da pena, que deve corresponder ao mnimo sacrifcio necessrio da liberdade individual. Para Beccaria26, a eficcia preventiva da sano estaria, outrossim, vinculada certeza de punio e aplicao imediata das mesmas.

No o rigor do suplcio que previne os crimes com maior segurana, mas a certeza do castigo, o zelo vigilante do magistrado e essa severidade inflexvel que s uma virtude do juiz quando as leis so brandas. A perspectiva de um castigo moderado, mas inevitvel, causar sempre uma impresso mais forte do que o vago temor de um suplcio terrvel, em relao ao qual se apresenta alguma esperana de impunidade.

Indissocivel do nome de Bentham modelo arquitetnico por ele idealizado: um anel perifrico, onde se totalmente visto, sem nunca v; e uma torre central, de onde tudo se v, sem nunca ser visto. O Panptico, magistralmente tratado por Foucault em seu Vigiar e Punir, ampara-se na mxima de que o poder deve ser visvel e inverificvel. Ter-se-ia, assim, um mecanismo de observao altamente eficaz, com larga capacidade de penetrao no comportamento dos homens. 23 Segundo Baratta (Op. cit., pp.35-37), o magistrio carrariano, que exerceu grande influncia na moderna cincia do direito penal italiano, ampara-se na concepo do delito como um ente jurdico e no mero fato danoso para a sociedade e, por conseguinte, decorrente da violao de um direito. Por derradeiro, na viso de Carrara, a pena presta-se eminentemente defesa social, eliminando a eventual situao de perigo social oriunda da impunidade do delito. A razo do castigo no seria, pois, a retribuio ou tampouco a emenda do condenado. 24 Consultemos, pois, o corao humano; acharemos nele os princpios fundamentais do direito de punir. Ningum faz gratuitamente o sacrifcio de uma poro de sua liberdade visando unicamente ao bem pblico. Tais quimeras s se encontram nos romances. (...) Por conseguinte, s a necessidade constrange os homens a ceder uma parte de sua liberdade (...) O conjunto de todas essas pores de liberdade o fundamento do direito de punir. (ver BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. 6. ed. So Paulo: Edipro, 2001. pp. 16 e 17) 25 Segundo Baratta (Op. cit, p. 34), na sistemtica traada Beccaria, o dano social e a defesa social serviriam como elemento basilares estruturao das teorias do delito e da pena. 26 BECCARIA, op. cit, p. 61.

22

26

Destarte, a partir do sculo XVIII, as hodiernas imposies, notadamente atravs de cerimnias pblicas, de suplcios passam a se tornar perigosas, haja vista o crescente sentimento de compaixo entre os membros das classes oprimidas. Instituiu-se, segundo Foucault, uma nova estratgia poltica e, conseqentemente, um sistema de controle social altamente eficaz: a instituio da punio, ao invs da vingana, como funo regular do Estado. Destaque-se, contudo, que a deslegitimao da vingana do soberano presta-se, no a punir menos, mas melhor; com mais eficcia e sem a ostentao dos suplcios. Pode-se afirmar com Dias que a obra de Beccaria revela com especial nitidez a ideologia da classe burguesa em ascenso que, imersa em relaes conflituosas tanto com as reminiscncias do Ancien Rgime quanto com a crescente massa de no-possidentes, viu-se compelida a redefinir sua estratgia de controle social, reforando a luta contra o crime e cobrindo as lacunas deixadas pelo velho poder punitivo tanto mais a criminalidade se convertia progressivamente em criminalidade patrimonial.27 Sob um enfoque crtico, h que se destacar, enfim, que, nesse contexto histrico, a to difundida noo de liberdade adquire feies diversas: para a classe em ascenso, condio para o desenvolvimento do mercado; j para os proletrios, ganha tnus de valor de troca, implicando a necessidade de venda de sua fora de trabalho. No sem razo que, paradoxalmente ao discurso da primazia da liberdade, Foucault28 refere-se aos sculos XVII e XVIII como O Grande Internamento, vez que surgiram instituies para excluir a mo-de-obra excedente (Centros de Recuperao) ou para ensinar a disciplina de fbrica (Centros de Trabalho).
27 28

DIAS, op. cit, p. 10. FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir. 28. ed. Petrpolis: Vozes, 2004.

27

Nessa perspectiva, a classe proletria, j de antemo vista como perigosa, h que tomar como valor fundamental a aptido para o trabalho (assalariado), aceitando as condies impostas. Aos excludos desse trabalho duro e alienante, restaria, pois, o crcere, construindo-se, assim, a imagem do delinqente semelhana do inimigo de classe. Na esteira histrica desenvolvida, h que se destacar que, na primeira metade do sculo XIX, tem-se importante processo de ruptura com o pensamento ento vigente.

2.1.2 O Positivismo Face ao caos social instaurado com as Revolues Burguesas, cujos ecos chegaram at mesmo ao Novo Mundo, valendo-se citar a Independncia dos Estados Unidos (1776) e, no Brasil, a Inconfidncia Mineira (1789) e a Conjurao Baiana (1798), emerge a necessidade de se estabelecer ordem29. Tem-se, portanto, verdadeira reao conservadora aos ideais proclamados pela Revoluo Francesa, num processo de instituio da hierarquia como sistema de subordinao rgido. Submetendo o indivduo conscincia coletiva, com limitada possibilidade de interveno nos fatos sociais, ganha campo frtil a doutrina positivista, ao se prestar reconstruo da ordem social imagem da ordem natural. Nesse espectro, sobreleva-se o prestgio das Cincias Naturais, instaurando-se verdadeiro culto ao verificvel (experimentao) e ao quantificvel. O conhecimento torna-se possvel a partir do emprego de frmulas matemticas e taxionmicas, bem como da possibilidade de aplicao de uma lei geral para fenmenos similares.

29

Vale aqui destacar a mxima comteana que aduz: Nenhum grande progresso pode efetivamente se realizar se no tende finalmente para a evidente consolidao da ordem. (ver COMTE, Auguste. Curso de filosofia poltica. So Paulo: Abril Cultural, 1973. p. 11)

28

Com a Revoluo Industrial, no final do sculo XVIII, consolida-se o poder da burguesia em expanso e a eficcia do cientificismo, novo saber inaugurado com base na fuso entre cincia e tcnica. A exaltao ao cientificismo faz com que a cincia seja entendida como nica forma de conhecimento possvel, notadamente atravs do emprego do mtodo das cincias da natureza. Este, por ser o nico efetivamente vlido, deveria ser estendido a todos os campos da atividade humana. Pode-se atribuir ao filsofo francs Auguste Comte o ttulo de representante maior desse movimento. Coube a ele retomar o empirismo do sculo XVII para, com base num rgido determinismo, colocar a razo a servio da descoberta das leis invariveis que regem os fenmenos (saber acabado). Partindo da premissa de que em cada um dos trs estados da vida humana (infncia, juventude e maturidade) o indivduo regido por uma lei fundamental, afirma que somente no ltimo deles, isto , no estado positivo, o esprito humano passaria a preocupar-se somente em descobrir suas leis efetivas, aliando raciocnio e observao. O termo positivo designaria, por isso, a busca pelo preciso, pelo certo; tudo isso em oposio s formas teolgicas ou metafsicas de explicao dos fenmenos. Assim, uma vez representando o pice da vida e do conhecimento humanos, cincia positiva incumbiria assegurar a marcha regular da sociedade industrial. Desse modo, os influxos legitimadores e reprodutores da Escola Positivista serviro de base chamada criminologia cientfica, a qual, igualmente desprovida de maior senso de auto-reflexo a partir de uma concepo do fenmeno criminal como dado ontolgico preconstitudo reao social e ao direito penal, passa a ter seu objeto de estudo focado nas causas da delinqncia.

29

Conforme assevera Dias30, cerca de um sculo aps a publicao da obra de Beccaria, o clima poltico-intelectual do estudo do crime havia adquirido novas feies. As incuas reformas penais e penitencirias apregoadas pelo Iluminismo mostraram-se incapazes de deter os avanos da criminalidade, bem como das taxas de reincidncia. Essa falncia, operada num contexto de absoluto domnio das cincias empricas, especialmente com a publicao das obras de Charles Darwin31 (A origem das espcies, de 1859, e A ascendncia do homem, de 1871), induz a um inexorvel deslocamento do objeto de estudo da Criminologia, cujo paradigma passa a se focar no homem criminoso. Para a Escola Positivista, sob o espectro de uma viso naturalista de totalidade, o delito deixa de ser considerado to somente como ente jurdico, desprovido de qualquer valorao de ndole etiolgica. A mxima do livre-arbtrio32 como pressuposto bastante imputao, pregada pelos clssicos, cede espao compreenso desse fenmeno sob o prisma do complexo de causas biolgicas e psicolgicas do indivduo, bem como na totalidade social no qual se encontra o mesmo inserido. Trata-se de uma concepo determinista da realidade qual o homem pertence e, silogisticamente, da qual seu comportamento acaba por ser expresso. , assim, o homem delinqente o objeto dessa nova disciplina cientfica.

30 31

Op. cit., pp. 10-14. A influncia de Darwin patente na obra lombrosiana. A tese central da antropologia criminal de Lombroso o atavismo insere-se com preciso nos parmetros do evolucionismo darwinista. Merece relevo a seguinte colocao: De tempos em tempos surgem desvios de formao fortemente pronunciados que podemos chamar de monstruosidades. Tais anomalias afetam alguns indivduos, entre milhes de outros nascidos no mesmo pas e alimentados quase da mesma maneira. (...) Todas essas alteraes de conformao, quer sejam pouco ou muito acentuadas e quer se manifestem em um grande nmero de indivduos que vivem em um mesmo grupo, podem ser consideradas como efeitos indefinidos das condies de existncia. (DARWIN, Op. cit, p. 71). Do mesmo modo, a Escola Positivista assumiu a tese da relevncia do legado recebido por meio da hereditariedade, bem como a da perda do protagonismo do ser humano, ambas propostas por Darwin. 32 Nas palavras de Ferri, o livre arbtrio no passaria de uma iluso subjetiva. (apud GARCAPABLOS DE MOLINA, op. cit., p. 69).

30

Segundo Vera Malaguti Batista33, no limiar do sculo XIX que surge na Europa a criminologia como uma nova disciplina, ancorada nas teorias patolgicas da criminalidade que, a partir das caractersticas biolgicas e psicolgicas, classificava a humanidade entre normais e criminosos.. Como maiores expoentes da Escola Positivista, h que se destacar as obras dos italianos Lombroso, Garfalo e Ferri. Para o primeiro, a quem hodiernamente se atribui o ttulo de pai da criminologia cientfica, a criminalidade estaria essencialmente ligada a um fator antropolgico. A partir da utilizao do mtodo emprico, formula a sua teoria do criminoso nato, descrito como um tipo inferior, atvico e degenerado. Aduz, em seu Luomo delincuente, em represlia s crticas contra ele empreendidas, a seguinte colocao:

Criticam a teoria da hereditariedade do crime, pois, muito freqentemente, os causados tm parentes honestos. Mesmo entre os grandes criminosos faz-se esta constatao. Tudo isso verdade, mas verdade tambm que o maior nmero de criminosos vem de criminosos, ou de alcolatras ou de 34 tsicos, etc. e retornam todos degenerescncia sob outro nome.

A viso eminentemente antropolgica da criminalidade proposta por Lombroso depois ampliada por Garfalo, que pe em relevo o elemento psicolgico, e Ferri, que acresce o peso das condicionantes sociolgicas. De todo modo, a orientao positivista exprime a busca de uma explicao para a criminalidade fundada, segundo Baratta35, na diversidade ou anomalia dos autores de comportamentos criminalizantes.

BATISTA, Vera Malaguti. O mesmo olhar positivista. In: Boletim do IBCCRIM Edio especial, So Paulo, ano 8, n. 95, p. 8, 2000. 34 LOMBROSO, Csar. O homem delinqente. Porto Alegre: Ricardo Lenz, 2001. p. 37 35 BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan: Instituto Carioca de Criminologia, 2002. p. 39.

33

31

Da advm o papel desempenhado pela escola positiva, por exemplo, na formao dos ideais de eugenia, o que legitimou o desenvolvimento de modelos polticos como o fascismo, o nazismo e o integralismo, e na conceituao da loucura e demais doenas mentais.36 A despeito da inclinao desviante ser compreendida como elemento sintomtico da personalidade, ao autor do delito impe-se a necessidade de uma reao da sociedade. No entanto, em face do reconhecimento desse verdadeiro determinismo endgeno, vincula-se a reao criminal a uma ideologia de tratamento. Isso porque, a partir do sculo XIX, comeam a se superar os ideais mitolgicos, religiosos e supersticiosos sobre a loucura, a qual passa a ser encarada como uma doena mental e, como tal, fundamentalmente carecedora de tratamento hospitalar.37 A pena perde, assim, seu carter de retribuio jurdica ou tica, ganhando tnus curativo e reeducativo, muitas vezes atravs de substitutivos penais, a bem do cumprimento do seu papel de instrumento de defesa social. Como conseqncia, destaca Baratta38, tem-se a imposio indeterminada da pena, vez que a medida de sua durao estaria fatalmente ligada s condies do sujeito tratado.39

Cf. TRTIMA, Pedro. Crime e Castigo para alm do Equador. Belo Horizonte: Indita, 2002. Nesse sentido, merece destaque a figura do mdico francs P.H. Pinel, considerado um dos fundadores da moderna psiquiatria, iniciando uma nova era no diagnstico e tratamento das doenas mentais, sobretudo com a criao de abrigos e centros de reabilitao para os enfermos. 38 Op. cit., p. 40. 39 Segundo Garfalo, a falta de perspectiva de cura da anomalia psicolgica serviria para legitimar a eliminao do criminoso. o que aduz Para ns o juzo penal significa a designao do tipo de delinqente que se examina, como a pena significa o meio eliminativo necessrio segurana social. Ora, deste juzo pode admitir-se uma reviso e uma anulao em casos de erro: mas como pode imaginar-se que o chefe do Estado faa perdurar o perigo que os juzes reconheceram e procuraram evitar? No isto uma clara violao do direito que tem os cidados de serem libertados do contato de criminosos reconhecidos? Foi um ru declarado inbil para toda uma vida social ou para algumas condies especiais de vida, e eis que o governo por um decreto de perdo lhe d a aptido fisiolgica, o senso moral e os hbitos sociais que ele no tem! (ver GARFALO, R. Criminologia: estudo sobre o delito e a represso penal. Campinas: Pritas Editora, p. 287.
37

36

32

Do exposto, pode-se afirmar com Batista40 que definitivamente a escola positivista ignora a construo poltica do direito penal, bem como o surgimento no corpo social do comportamento desviante e real ontologia da reao social. Essa deliberada omisso permite que a criminologia positivista cumpra tarefa poltica de legitimao da natural ordem estabelecida.

2.1.3 A Ideologia da Defesa Social

A despeito, porm, de o pensamento positivista ter rompido com o paradigma moral-normativo da criminalidade adotado pelos clssicos, mostra-se imperativo o reconhecimento de que ambas as escolas sustentam a ideologia de um sistema penal baseado na defesa social. o que corrobora a lio de Baratta41, ao observar como ponto assente nas escolas clssica e positivista um modelo de cincia penal integrada, ou seja, um modelo no qual a cincia jurdica e a concepo geral de homem e da sociedade esto estreitamente ligadas. Assim, calcada numa concepo patentemente maniquesta, a ideologia da defesa social prega o delito como autntica encarnao do mal, contrapondo-se ao bem representado pela sociedade constituda. Nesse esteio, o Estado, como expresso dessa sociedade, est legitimado a reprimir as prticas desviantes atravs de suas instncias oficiais de controle social. Enfim, para a reafirmao dos valores e normas sociais interesses em tese protegidos pelo direito penal impese a reprovao e a punio do comportamento individual desviante.42

BATISTA, Nilo. Introduo Crtica ao Direito Penal Brasileiro. 8 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001. pp. 29-33 41 Op. cit., p. 41. 42 Segundo Baratta (Op. cit., p. 42), o contedo dessa ideologia teria se infiltrado com vigor no seio do pensamento jurdico e tambm do senso comum (every day theories). A nosso ver, o mote da defesa

40

33

J no segundo quarto do sculo XIX, notadamente como decorrncia direta do processo de industrializao institudo, que fez surgir subrbios superpovoados e em condies de reconhecida degradao material e moral, passa-se a uma abordagem do crime como fenmeno coletivo, oriundo da prpria estrutura socioeconmica vigente. Sem configurar verdadeira ruptura com o sistema anterior, o estruturalfuncionalismo passa a examinar a conduta desviante a partir de uma matiz eminentemente sociolgica, tomando por base fatores como educao, famlia e ambiente material e rejeitando a concepo patolgica da criminalidade. Nesse contexto, sobreleva-se a figura de Emile Durkheim43 e sua teoria da anomia, consubstanciada no antagonismo entre as representaes pregadas pela estrutura cultural, que prescreve a todos os cidados meios legtimos para a consecuo das mais diversas metas, e a realidade oriunda da estrutura social. Esta, ao repartir desigualmente as possibilidades de acesso aos meios legtimos, induz a utilizao de meios ilegtimos, configurando-se, assim, o desvio.44 Visto como elemento funcional e no mais patolgico da vida social, o desvio, dentro de certos limites, ao provocar a reao social, estimula e mantm vivo o sentimento coletivo, exercendo influncia direta no desenvolvimento moral da sociedade. Na acepo funcionalista, o delito ganha verdadeiro status de agente regulador da vida social.

social e, em especial, o princpio do bem e do mal, continuam, hoje, a legitimar a macia atuao do Estado-Penal. 43 Durkheim, juntamente com Marx, costuma ser apontado como fundador das teorias sociolgicas contemporneas, inexoravelmente pautadas, em maior ou menor grau, na antinomia conflitoconsenso. 44 Robert Merton, representante da sociologia criminal estadunidense, aduziu ser o crime uma das formas individuais de adaptao do homem no contexto de uma sociedade agnica em torno de bens escassos. (apud DIAS, op. cit., p.37)

34

Segundo Fragoso45, os anos que se seguiram Segunda Grande Guerra, com a fundao, na Itlia, por Filippo Gramatica de um Centro de Estudos da Defesa Social, o movimento se reformula a partir de um programa mnimo, de tnus igualmente pragmtico, atravs do qual se reedita a idia de que a luta contra a criminalidade deve ser uma das tarefas mais importantes da sociedade. No se negue, entrementes, que a Nova Defesa Social, mormente a partir da publicao, em 1954, da obra de Marc Ancel46, a despeito de reconhecer o direito penal como elemento integrante da poltica social do Estado, preconiza o antidogmatismo, enfatizando a necessidade de ruptura com a abordagem puramente jurdico-formal das questes criminais. Na mesma linha, tomando a sociologia como grande eixo e incorrendo em idntica superficialidade na anlise das causas do fenmeno crimingeno47 surgem, sobretudo a partir da dcada de 40, diversos esquemas tericos, aplicando sua anlise marcos tericos precisos (subcultural, ecolgico, conflitual, interacionista, etc). Pode-se afirmar que tais teorias, concentrando suas

investigaes nos problemas sociais ento vigentes, apresentam-se revestidas de particular empirismo, bem como de patente finalidade pragmtica. o que observa, por exemplo, na teoria das subculturas criminais48, desenvolvida pioneiramente por Clifford Schaw e Frederic Trascher e,

posteriormente, por Sutherland, ao justificar o desvio a partir da comunicao entre as subculturas. Existiriam normas e valores vigentes caractersticos de cada estrato social, no sendo mais cabvel a concepo do delito como conduta contrria aos

45

FRAGOSO, Heleno Cludio. Prefcio da edio brasileira. In: ANCEL, Marc. A Nova Defesa Social: um movimento de poltica criminal humanista. Rio de Janeiro: Forense, 1979. p. VII. 46 Op. cit. 47 Observe-se que o paradigma etiolgico do positivismo buscar causas para a criminalidade permanece como eixo central das teorias criminolgicas. 48 BARATTA, op. cit., pp. 69-76.

35

valores vigentes. A estratificao social desenvolveria subculturas criminais como reao das camadas desfavorecidas e, portanto, mais fortemente marginalizadas: vagabundos, alcolatras e drogados, dentre outros.49 De todo modo, o reconhecimento da existncia de grupos diferentes importou na relativizao dos sistemas de valores vigentes, refutando-se a prpria idia do absoluto livre-arbtrio. Trabalha-se a idia de individualizao, ainda que dentro da estrutura social, de modo que, por essa razo, h que se reconhecer a generosidade dessa teoria para o perodo. Fundamental releitura da teoria das subculturas criminais foi feita por Gresham Sykes e David Matza, atravs da anlise das tcnicas de neutralizao.50 Segundo esta, o comportamento desviante aprendido e adotado com base em um sistema de valores e normas alternativo, ou seja, diverso do preconizado pela ordem instituda. Trata-se de uma teoria de mdio alcance, sobretudo por simplesmente aceitar as condies socioeconmicas como condicionantes do fenmeno criminal e ignorar que os delinqentes tambm esto submetidos a mecanismos de socializao que servem de base ao comportamento conformista. Carecedora de um exame mais profundo da lgica da produo e valorizao do capital, no foi hbil a concluir que a distribuio de oportunidades sociais e riquezas , em ltima anlise, determinada.

2.1.4 Um Novo Paradigma Cientfico: o Labelling Approach com o advento do rotulacionismo que a condio de delinqente passa a ser encarada como produto do sistema penal. Nesta direo de pesquisa no se pode compreender a criminalidade caso no se estude a ao do sistema penal.
49

A teoria das subculturas criminais encaixa-se com especial peculiaridade na perspectiva histrica e poltica do fordismo norte-americano: lei seca, imigrao e juventude transviada. 50 BARATTA, op. cit., pp. 77-83.

36

Assim, o labelling approach preocupou-se em avaliar a atuao das instncias oficiais de controle social (legislao, polcia, juzes e instituies penitencirias, dentre outras) na produo das identidades desviantes. Fala-se em criminalizao e no mais em criminalidade, passando-se a indagar quem definido como criminoso. Do estudo das trs grandes escolas criminolgicas, quais sejam, a liberalclssica, a positivista e a estrutural funcionalista, o grande ponto de ruptura entre suas estruturas verifica-se com o deslocamento do objeto de estudo, constitudo, respectivamente, no delito, no delinqente e na estrutura social. Na perspectiva das permanncias, nenhuma delas desligou-se do paradigma etiolgico, desviando seu eixo central tentativa de responder perturbadora indagao: para qu serve a criminalizao? nesse esteio que a teoria da rotulao promove um desvio do objeto central da investigao criminolgica, tomando o paradigma da reao social ou da definio. No se pode negar que no processo de criminalizao de uma dada sociedade, como assevera Baratta51, as etiquetas da criminalidade e o status de criminoso so atribudos a certos comportamentos e a certos sujeitos, assim como para o funcionamento da reao social informal e institucional.. Observe-se, porm, que paralelamente aos comportamentos proibidos, coexistem muitos outros, que so avaliados de forma neutra e, portanto, permitidos. Com base nisso, constatada a existncia de um poder de definio dos padres de negatividade social e de reao, a distribuio desses d-se de maneira implacavelmente vinculada desigualdade instituda no corpo social. Assim, tomando-se por base a secular lgica da desproporo da distribuio do poder e

51

BARATTA, op. cit., p. 211.

37

dos recursos nas sociedades, tem-se o ponto de partida para o desenvolvimento do vasto campo do pensamento criminolgico intitulado criminologia crtica.

2.1.5 A Criminologia Crtica Tomando como integrante dessa concepo crtica o campo do pensamento criminolgico que rompe com o paradigma etiolgico e, por conseguinte, com a noo ontolgica de criminalidade, a criminologia crtica desponta reclamando uma reflexo analtica sobre o funcionamento real do poder e das instituies de controle social. Essa nova criminologia atenta-se, sobretudo, para o fato de que a opinio dita pblica, cegamente impregnada dos padres estabelecidos pela ideologia dominante52, reveste-se de um falacioso senso de unidade na luta contra o crime, que, em verdade, se presta consolidao das relaes de poder. Nessa linha, vse que o direito serve para reproduzir, manter e legitimar as relaes de desigualdade da estrutura social. H que se observar, ainda, na perspectiva crtica que nos proposta por esta teoria53, que, em todos os tempos, as eventuais tenses oriundas das massas marginalizadas ensejaram um incremento das tticas penais de disciplina e represso. Na conjuntura atual, segundo a lgica do empreendimento neoliberal globalizado, o processo de criminalizao segue como o mais poderoso mecanismo de reproduo das desigualdades sociais institudas, atravs da paradoxal
52

Idem, p. 213. Segundo Baratta, o elemento ideolgico no contingente, mas inerente estrutura e forma de funcionamento do sistema penal. 53 Segundo prognose de Lyra Filho, o itinerrio da criminologia crtica haveria que desembocar numa criminologia dialtica, atravs da qual as contradies do sistema seriam efetivamente percebidas. No despertar dessa conscincia crtica, o conceito de crime seria tomado como parte de um afazer criminolgico que h de estudar, conjuntamente, o processo de aberrao e a gnese das normas ticas e, em especial, as jurdicas, apropriando-se da relatividade das formalizaes, sendo, pois, compreendido e explicado na perspectiva da dialtica de valores. (ver LYRA FILHO, Roberto. Criminologia Dialtica. Rio de Janeiro: Borsoi,1972. p. 67.)

38

coexistncia de um Estado de Direito, fruto de lutas secularmente travadas, de feies patentemente autoritrias no que tange ao vasto campo de empreendimento do sistema penal. Diante dessa funcionalidade das contradies do prprio sistema, a razo crtica inexoravelmente induz-nos necessidade de superao desse modelo penal, o que, naturalmente, de maneira diversa da criminologia tradicional no se pode dar de maneira imediata. dessa proposta de profunda reforma, que, segundo Baratta54, emerge a grande fora da criminologia crtica, j que, seja a mdio ou longo prazo, somente atravs da anlise crtica do sistema e da reconstruo dos problemas sociais ser possvel cogitar-se de uma poltica criminal verdadeiramente libertadora.

2.2 A CONSTITUIO HISTRICA DO PENSAMENTO CRIMINOLGICO NO BRASIL: A ESCOLA CRTICA COMO NORTE Retomando-se a concepo da criminologia como um saber que

historicamente integra as estratgias do poder institudo na gesto dos contingentes humanos, impende-se para uma efetiva anlise crtica dos institutos criminais de ontem e de hoje, o exame das estruturas econmico-sociais vigentes ao longo dos tempos. Desse modo, vista da concepo do saber criminolgico como patente instrumento de dominao, que busca a instaurao de uma ordem social composta por indivduos teis, na perspectiva da produo, e dceis, do ponto de vista

54

BARATTA, op. cit., p. 216.

39

poltico55, pretende-se verdadeiramente conhecer o papel da criminologia no Brasil ao longo de nosso processo histrico de criminalizao.

2.2.1 As Prticas Punitivas no Modelo Colonial-Mercantilista A despeito de no se poder afirmar, basicamente em razo da ausncia de uma dimenso sistemtica, a existncia de uma cincia criminolgica antes do sculo XVIII, o processo de criminalizao acompanhou, em todos os tempos, a histria das sociedades, o que tambm se deu em relao brasileira. Assim, a histria da programao criminalizante no Brasil do sculo XVI56 tem incio com os usos punitivos tpicos do mercantilismo, direcionados basicamente ao corpo do suspeito ou condenado, atravs das gals, dos aoites e da morte, por exemplo. A despeito da vigncia das Ordenaes do Reino de Portugal no mbito colonial, diz-se que as primeiras delas as Afonsinas e as Manuelinas no tiveram influncia nas prticas punitivas do Brasil-Colnia57, as quais, em verdade, eram exercidas de maneira desregulada e, precipuamente, na esfera privada. Coexistindo com as prticas penais domsticas nsitas ao modelo escravocrata, a entrada em vigor das Ordenaes Filipinas fez com que esse diploma escrito passasse a representar uma referncia da programao

criminalizante em nossas terras a partir do limiar do sculo XVII, perdurando at a promulgao do cdigo criminal de 1830.

FOUCAULT, op. cit., p. 193. Relata-se que a primeira prtica delitiva em terras tupiniquins deu-se em 25 de agosto de 1501, no espao territorial hoje correspondente cidade de Natal, quando umas mulheres ndias abateram, assaram e comeram um tripulante da primeira viagem portuguesa de Amrico Vespcio. Curiosamente, a despeito da revolta da tripulao, por ordem do capito-mor no houve represlia. (ver BATISTA, Nilo et al. Direito Penal Brasileiro I. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p. 412.) 57 BATISTA et al, op. cit., p. 413.
56

55

40

A crueldade das Ordenaes Filipinas, relacionada com a idia de intimidao pelo terror do castigo, mereceu destaque nas obras de Frederico Marques58, que, corroborando o pensamento de Melo Freire, destacou que seu Livro V compendiou a barbrie penal que as monarquias absolutistas da Europa haviam transplantado do livro terrvel do Digesto, para suas leis odiosas e desumanas, e Anbal Bruno59, que a caracterizou

[...] pela dureza das punies, pela freqncia com que era aplicvel a pena de morte e pela maneira de execut-la, morte por enforcamento, morte pelo fogo at ser o corpo reduzido a p, morte cruel precedida de tormentos cuja crueldade ficava ao arbtrio do juiz; mutilaes, marca de fogo, aoites abundantemente aplicados, penas infamantes, degredos, confiscao de bens.

Destaque-se que, consoante conjuntura de terror generalizado, o instituto da delao premiada fazia-se presente no Ttulo CXVI do Livro V das Ordenaes Filipinas. A longevidade das Filipinas, corroboradas pela Assemblia Constituinte, deuse mesmo aps a Independncia, o que permitiu o seu paradoxal convvio com a nossa primeira Carta Constitucional, de 1824, elaborada sob os auspcios antiabsolutistas advindos das revolues burguesas na Europa.

2.2.2 Os Influxos Liberais: O Cdigo Criminal de 1830 e o Cdigo de Processo Criminal de 1832 Muito embora no se possa falar na ocorrncia de uma efetiva revoluo burguesa entre ns, as idias liberais, impraticveis no plano real, ao menos em nvel retrico, no podiam ser descartadas.
58

MARQUES, Jos Frederico. Tratado de Direito Penal. 1. ed. atual. So Paulo: Bookseller, 1997. v. 1, p. 116. 59 BRUNO, Anbal. Direito Penal. Parte Geral - tomo I. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. p. 160.

41

Isso porque todo o engendramento do sistema penal brasileiro d-se com base no paradoxo da coexistncia entre liberalismo e escravido, vez que a Constituio de 1824, em seu art. 179, inc. XXII, a manteve sob a frmula circunloquial60 da garantia do direito de propriedade em toda a sua plenitude. Os historiadores do direito penal referem-se a esse perodo como sendo marcado pela humanizao das leis e dos mtodos punitivos, traos caractersticos das sociedades ditas civilizadas. Segundo Rauter61, no Brasil, os juristas liberais sadam este processo humanizador e olham para o passado com indignao. Entretanto a incompatibilidade do discurso liberal com a realidade estabelecida no Brasil, onde a ao do Estado sempre se deu de forma violenta, faznos deparar com contradies como a vedao constitucional acerca do emprego de penas cruis e a previso dos aoites pelo Cdigo Criminal ou a consagrao do princpio da reserva legal neste ltimo e a autorizao, no Cdigo de Processo Criminal de 1832, da cominao de certas penalidades pelo juiz de paz em relao aos suspeitos de certas prticas criminosas.62 O fato que o projeto liberal sucumbiu instaurao de um autntico Estado policial, materializado por um ideal de vigilantismo estruturado em boa parte pelo Cdigo de Processo Criminal de Primeira Instncia, que disseminou a administrao concreta do poder punitivo num vasto espectro de abrangncia, seja pelos grandes proprietrios locais, seja, num outro extremo, pelo prprio Ministro da Justia.63 Interessante observar que j nesse perodo, o fenmeno contemporneo da proliferao das leis penais e processuais penais opera-se em nveis exponenciais, o que na verdade decorria das idas e vindas na tentativa de conciliar o inconcilivel.

60 61

BATISTA et al, op. cit., p. 423. RAUTER, op. cit., p. 21. 62 BATISTA et al, op. cit., pp. 424-425. 63 Idem, ibidem.

42

Nesse sentido, destaca-se a indignao de Braz Florentino, ao destacar a inviabilidade de conhecimento da legislao vigente pelos prprios profissionais do Direito, sem prever que o futuro seria muito pior.64 na conjuntura do fracasso do projeto liberal, inadequado manuteno dos quadros favorveis explorao, por parte das oligarquias dominantes, da plebe, incluindo, claro, os escravos, que se firmam as razes do nosso sempre corrente autoritarismo policial.

2.2.3 O Cdigo da Repblica A suposta inviabilidade do liberalismo poltico passa agora a ser recolocada pelos prprios juristas pautada na ineficcia da legislao at ento vigente no que tange ao combate criminalidade. Paralelamente manuteno da estrutura econmica agroexportadora, pautada na grande propriedade rural e nas tpicas relaes de coronelismo, exsurge um processo de industrializao, em boa parte, empreendido pela instaurao de empresas estrangeiras no pas, baseado na explorao desmedida da fora de trabalho. Desse modelo adveio uma significativa ampliao do mbito de abrangncia do rol de dominados: os escravos libertos, os imigrantes indesejados, os proletrios anarquistas e os demais desclassificados urbanos (prostitutas e cftens, desempregados, capoeiras e mais tarde malandros).65 J no final do sculo XIX, chegam ao Brasil os ventos do discurso de uma autntica cincia criminolgica pautada na neutra observao da figura do homem delinqente, que passa a ser visto como ser anormal.

BATISTA et al, op. cit., p. 438. Ibid., p. 442. Destaque-se ser esse o contexto no qual se empreende a criminalizao da vadiagem como fruto do temor representado pelas hordas de escravos libertos, pobres desocupados e praticantes de capoeira.
65

64

43

Reduzindo, portanto, ingenuamente, o criminoso simples condio de agente transgressor da lei, o direito penal liberal teria pecado por carecer de uma avaliao cientfica do homem e da sociedade, revelando-se incapaz de promover a efetiva defesa da sociedade. Lastreada por critrios cientficos, a escola antropolgica ou positivista, operou inmeras transformaes no trato das questes criminais, valendo destacar66 o questionamento da noo de livre arbtrio e responsabilidade, vez que nossos atos seriam precipuamente controlados pelos instintos, e no pela razo; a necessidade de tratamento diferenciado para os homens dotados de personalidade especial; a vinculao da pena a um ideal bsico de eficincia, legitimando-se, inclusive, sua indeterminao em face dos anormais impassveis de intimidao e recuperao; a caracterizao da funo julgadora como eminentemente tcnica, pautada numa concepo naturalista das leis como mecanismos de defesa do corpo social. O grande empreendimento do positivismo no Brasil d-se a partir do momento em que se adere premissa, supostamente cientfica, segundo a qual, no dizer de Bevilqua, existe um morbus que impele ao delito.67 A tese lombrosiana, que vincula a identificao do criminoso a caracteres de ordem fsica, ganha amplitude com a vinculao, engendrada por Ferri, do delinqente a uma anormalidade moral; o que permite a substituio do discurso da inferioridade jurdica do escravismo pelo da inferioridade biolgica.68

66 67

RAUTER, op. cit., pp. 27-30. Apud RAUTER, op. cit., p. 34. 68 BATISTA et al, op. cit., p. 442.

44

No sem razo que Rosa Del Olmo69 registra a receptividade que o positivismo criminolgico encontrou na Amrica Latina, haja vista prestar fundamental papel legitimador das hegemonias locais institudas. Assim, a anormalidade e a inclinao para o crime passa a ser reconhecida mormente nos hbitos de vida, degenerao moral esta tambm entendida como transmissvel hereditariamente. Isso permite, no dizer de Rauter70, que os criminlogos passem a se atentar para os costumes brasileiros, de modo que o samba, o carnaval e a miscigenao seriam indcios de uma incapacidade para o controle moral, que explica tambm a indolncia para o trabalho, a tendncia para o desrespeito autoridade e finalmente para o crime. tambm a partir do incio do sculo XX que o discurso mdico passa a interagir com o criminolgico, notadamente atravs da atuao dos saberes psi. O criminoso passa a ser visto como um doente, de modo que a priso d-se em nome da cura, e no mais da punio, representando um tratamento que se reverte em benefcio do prprio preso. nesse contexto que surgem as avaliaes sobre a personalidade do delinqente com base em instrumentos tcnico-cientficos (laudos psiquitricos e sociais, dentre outros), o que, na prtica, permitiu um aumento substancial do campo de incidncia da velha e boa pena de priso. Assim, ao argumento da defesa da sociedade contra esses elementos nocivos, articula-se um projeto institucional de incremento e maior rigor das penas. Nesse esteio, revela-se imperante o desenvolvimento de uma atuao preventiva em relao s rals, dada a ausncia de freios morais e a devassido

69

DEL OLMO, Rosa. Amrica Latina y su criminologa. Mxico: Siglo Veinteuno Editores, 1981, p.125. 70 Op. cit., p. 37.

45

dos costumes favorecida pela misria71, o que passa a se dar atravs de um intenso vigilantismo policial. O reducionismo no trato das questes sociais como casos de polcia, fruto do ideal positivista, foi estudado por Trtima72 a partir das publicaes da polcia carioca no incio do sculo XX. Notadamente com a reforma da Polcia do ento Distrito Federal de 1907, teve-se o efetivo engendramento do novo esprito cientfico no plano desta instituio que, secularmente dotada de implacvel vocao coercitiva, o que permitiu uma atuao legitimamente guiada por critrios como raa, etnia e classe social. Somente a neutralizao desses grupos tidos como inferiores permitiria uma vida em sociedade mais sadia. Trao igualmente presente na primeira Repblica foi o fenmeno da superproduo de leis penais extravagantes, o que, em todos os tempos, prestou-se ampla incidncia do sistema penal, mormente na tarefa de atingir seus alvos sociais.73 Dessa enxurrada legislativa resultou, em 1932, a Consolidao das Leis Penais, que, em verdade, prestou-se sistematizao da estrutura criminal vigente, preservando a estrutura original do Cdigo de 1890 e inserindo acrscimos e alteraes. Do exposto, a programao criminalizante da primeira Repblica, na qual coexistem as oligarquias institudas e uma incipiente classe burguesa em ascenso, buscou estabelecer um sistema penal de manuteno da ordem amparado na delimitao e subseqente preservao de espaos sociais, cujas bem delimitadas fronteiras no poderiam ser ultrapassadas, funcional ou mesmo territorialmente74.

RAUTER, op. cit., p. 37. TRTIMA, op. cit., pp. 109-155. 73 BATISTA et al, op. cit., p. 446. 74 BATISTA et al, op. cit., p. 457. Segundo os autores, com base no estabelecimento dessa geopoltica criminal que surgem as favelas, j vinculadas a uma pobreza com forte tendncia s prticas infracionais.
72

71

46

Qualquer tentativa de deslocamento desses lugares estabelecidos, seja do ponto de vista do questionamento da ideologia vigente, na figura do operrio que parecesse flertar com o anarquismo, seja na tica da transposio geogrfica das fronteiras impostas, na pessoa da prostituta que atuasse fora do seu antro, revelavase perigosa e, portanto, carecedora da atuao do sistema repressivo.

2.2.4 O Cdigo Penal do Estado Novo O sistema penal inaugurado com o Cdigo de 1940 vinculou-se

sensivelmente ao conjunto de transformaes empreendidas pela chamada revoluo de 30. No esteio da ecloso do crescimento industrial brasileiro, institui-se um estado forte, centralizado e intervencionista, que teve como uma de suas notas marcantes a incorporao do proletariado ao cenrio poltico nacional, sobretudo atravs da elaborao da legislao previdenciria e trabalhista correlatas, bem como pela implantao de organizaes sindicais. A instaurao de um autntico estado previdencirio, na perspectiva assistencialista imanente a este modelo, importou num ideal de limitao do poder punitivo atravs de medidas como o abrandamento de penas, a proteo dos indivduos fragilizados e a preocupao com os abusos no empreendimento da administrao pblica. A questo criminal passou a ser vista sob uma tica eminentemente social, o que, fatalmente, imprimiu aos mecanismos de privao da liberdade patente tnus neutralizador. Destarte, observe-se que, prestando-se ao seu compromisso perene com a defesa social, a criminologia, enquanto cincia do sistema penal, serviu, nesse perodo, para imprimir tnus eminentemente disciplinar s prticas criminais tradicionais. A incorporao dessa tecnologia disciplinar pelo CP de 1940 deu-se, de

47

acordo com Rauter75, atravs da adoo do critrio da periculosidade para a aplicao da pena e da implementao do instituto da medida de segurana como integrante do gnero sano penal. Desse modo, o paradigma da periculosidade, vinculado personalidade do criminoso, e no ao delito, fez com que o sentido da pena no se justificasse to somente pelo ideal de punio, mas tambm pelo de tratamento e reforma do delinqente. Em verdade, o que se permitiu, atendendo precipuamente a preceitos de vigilncia e segregao, foi a imposio a essa classe de criminosos de uma autntica pena, arbitrria e prolongada, vez que condicionada cura da doena e cessao da periculosidade. No se negue, pois, que o Cdigo de 1940 operou a transformao das prticas judicirias vigentes, permitindo, essencialmente, a ampliao do poder repressivo estatal em nome da cincia. As dcadas posteriores foram marcadas por um intenso trabalho de produo legislativa na esfera penal, o que levou Batista76 a classificar as leis penais desse perodo em cinco grandes grupos: um primeiro marcado por patente restrio ao poder punitivo, sobretudo pelo ideal de abrandamento de penas; um segundo e um terceiro caracterizados, respectivamente, pelo ideal de interveno econmica e pelo estabelecimento de uma incipiente tutela ambiental; um quarto referente preservao do patrimnio pblico, bem como sua administrao; e, finalmente, um quinto grupo vinculado proteo dos indivduos socialmente vulnerveis. Imperativa, ademais, a meno ao programa de criminalizao destinado represso de ndole poltica, que ganhou vigor aps o golpe de 1964, incorporando os preceitos da doutrina da segurana nacional. Foi nesse perodo, notadamente
75 76

RAUTER, op. cit., p. 70. BATISTA et al, op. cit., pp. 475-477.

48

entre 1968 e 1974, que se engendrou o subsistema penal77 DOPS/DOI-CODI, articulado com base na atuao conjunta das reparties policiais civis e das instituies militares, responsvel pela disseminao da tortura, morte e

subseqente desaparecimento de corpos de centenas de pessoas. Assim, a despeito da existncia de subsistemas, como o promovido pela institucionalizao do discurso mdico-psiquitrico, atravs das medidas de segurana, ou pela estruturao do modelo de represso policial sumria do DOPS/DOI-CODI, pode-se afirmar que o Cdigo Penal de 1940 representou o alicerce da programao criminalizante desenvolvida pelo estado do bem-estar. Embora elaborado sob a gide de um regime ditatorial, sob inegvel influncia do Cdigo Rocco italiano, consubstanciada na sua prpria Exposio de Motivos, o Cdigo Penal de 1940 pautou-se, segundo Fragoso78, nas bases de um direito punitivo democrtico e liberal.

2.2.5 A Reforma da Parte Geral de 1984 e o Advento da Decodificao Sem a inevitvel meno ao Cdigo Penal de 1969, cuja vigncia, reiteramente postergada, jamais se implementou, houve em 1984 uma significativa reformulao da Parte Geral do CP de 1940, acompanhada da elaborao de nossa primeira lei de execues penais. Dentre as alteraes estabelecidas, merecem destaque a supresso das medidas de segurana para imputveis e a superao, em relao aos semiimputveis, do sistema do duplo binrio pelo vicariante, bem como a diminuio dos efeitos da reincidncia, a eliminao da possibilidade de perpetuao da pena

77 78

BATISTA et al, op. cit., p. 478. FRAGOSO, op. cit., p. 66.

49

limitada ao mximo de trinta anos, e a instituio das penas restritivas de direitos como substitutivos s privativas de liberdade de menor monta. O que, de fato, pode-se concluir que a reforma de 1984, operada a partir do incio dessa dcada, j na perspectiva da abertura poltica que se empreendeu, pautou-se num suposto rompimento com o modelo tecnocrtico vigente. Este, respaldado pelo argumento de autoridade da cincia e guiado pelo mote da segurana pblica, legitimou a macia adoo de mecanismos repressivos, ocultando a engenhosa ideologia de sujeio que verdadeiramente o orientou. Sem, contudo, nos apegarmos a uma anlise mais detida da estrutura instalada pela reforma penal de 1984, as transformaes econmicas e culturais que importaram na adoo daquilo que se intitulou neoliberalismo ou globalizao, importaram no estabelecimento de um sistema penal altamente seletivo e, por essa razo, pautado num discurso compreensivelmente paradoxal: aos cidadosconsumidores apregoa-se a adoo de medidas despenalizadoras; aos

consumidores falhos (no-cidados) busca-se a neutralizao, primorosamente atendida com a privao da liberdade. Segundo Batista79, a minimizao do papel do Estado, vez que o efetivo poder planetrio se desloca para os monoplios ou oligoplios transnacionais, cingido a uma funo precipuamente arrecadadora, faz com que este seja concebido como um empreendimento empresarial, guiado por critrios de eficcia. Na lgica desse sistema, o crescimento exponencial do contingente humano de excludos, presumidamente vinculado noo de perigo, combatido por um processo de hipercriminalizao, viabilizado pela edio macia de leis penais e processuais penais. a era da decodificao.

79

BATISTA et al, op. cit., pp. 406-407.

50

Em tempos de medo generalizado e clamor por segurana, legitima-se o sistema penal do estado neoliberal, vigilante, invasivo e, nesse esteio, cultor da delao.

51

3 POLTICA CRIMINAL BRASILEIRA: ASPECTOS DA CONTEMPORANEIDADE

Enquanto os homens exercem seus podres poderes, morrer e matar de fome, de raiva e de sede so tantas vezes gestos naturais. Caetano Veloso

3.1 CONTEXTUALIZAO DO TEMA

Transcendendo-se a concepo de poltica criminal como sendo o programa de diretrizes bsicas propostas pelo Estado no combate criminalidade e, por conseguinte, buscando evidenciar seus aspectos silenciados ou negados, adota-se, na presente abordagem, uma perspectiva de anlise dialtica entre a doutrina penal e a teoria poltica do Estado de direito. Isso porque qualquer estudo de cunho crtico acerca das estratgias de poltica criminal contemporneas deve partir, inexoravelmente, do grande paradoxo institudo: como, em tempos de singular valorizao de direitos e garantias fundamentais dos indivduos, admitir-se a constante privao, na esfera punitiva, desses valores ticos e ideolgicos do regime democrtico? Assim, a compreenso da atual poltica criminal empreendida no contexto ptrio e, em especial, a insero do instituto da delao premiada como uma de suas estratgias de atuao, h que passar pelo exame das condies econmicas, polticas e sociais estabelecidas pela nova ordem mundial. Em tempos de transnacionalizao do controle social, exsurge um discurso criminolgico universal, prontamente absorvido pelos pases dependentes, onde o prestgio do estrangeiro nota marcante das sociedades. No Brasil, essa matriz discursiva comum encontra territrio frtil para sua propagao, o que se pode

52

verificar, por exemplo, com a importao do instituto da colaborao premiada do direito italiano e estadunidense e sua subseqente e malfadada implementao no ordenamento jurdico ptrio. Na tentativa de desvelar a relao entre as prticas punitivas modernas e os saberes engendrados pelas relaes do poder, pretende-se, mormente com respaldo na epistemologia foucaultiana, desmistificar as representaes da realidade que nos vm sendo imposta.

3.1.1 Punio e Estrutura Social Para tornar possvel a compreenso do mecanismo invisvel que norteia o discurso poltico-criminal contemporneo, impe-se a adoo de um enfoque macrossociolgico, a fim de promover a historicizao do mesmo, bem como estabelecer ligao com a superestrutura vigente. A relao entre o mercado de trabalho e o sistema penal, feita pioneiramente por Rusche e Kirchheimer80 no auge do fordismo, demonstra a vinculao direta desse ltimo ao processo de acumulao do capital. De fato, qualquer sociedade poltica organizada impe penalidades para aqueles que violam os valores sociais, em regra consubstanciados em leis, tidos como essenciais para a estabilidade e a prpria sobrevivncia do grupo. Em razo disso, a proteo da sociedade objetivo declarado de todo tipo de tratamento penal, variando, ao longo dos tempos, os meios utilizados para assegurar essa proteo. A devida compreenso, entretanto, dos sistemas penais institudos

pressupe, como assevera Rusche, despir a instituio social da pena de seu vis
80

RUSCHE, Georg; KIRCHHEIMER, Otto. Punio e estrutura social. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan: Instituto Carioca de Criminologia, 2004.

53

ideolgico e de seu escopo jurdico e, por fim, trabalh-la a partir de suas verdadeiras relaes.81 Sabendo-se que a transformao dos sistemas penais no pode ser explicada somente com base nas exigncias da luta contra o crime, torna-se imperativa a anlise das prticas punitivas adotadas com base nas foras sociais e econmicas ento vigentes. Fundamentalmente, pode-se afirmar que o objetivo de cada pena a defesa daqueles valores que o grupo social dominante elege como vitais para toda a sociedade. Da implacvel correspondncia das formas especficas de punio adotadas ao estgio de desenvolvimento econmico da sociedade, elucida-nos Rusche:

evidente que a escravido como forma de punio impossvel sem uma economia escravista, que a priso com trabalho forado impossvel sem a manufatura ou a indstria, que fianas para todas as classes da sociedade so 82 impossveis em uma economia monetria.

Assim, num giro rpido, no sculo XVII, por exemplo, o correcionalismo tinha sentido econmico, promovendo a explorao da mo-de-obra, ento escassa na priso. J no limiar do sculo XVIII, com a incorporao da ideologia burguesa pelo Iluminismo, a priso passa a ter fundamentao no ideal de justia, contrapondo-se indeterminao do absolutismo. Surge uma nova estratgia poltica, que implica punir ao invs de vingar. No sculo XIX, todavia, a despeito do discurso de garantias iluminista, o fenmeno das multides enfurecidas acaba por induzir uma poltica de controle social pelo sistema penal, restando consolidada a necessidade instrumental da pena. O estabelecimento de formas gerais de categorizao, iniciado a partir do

81 82

RUSCHE & KIRCHHEIMER, op. cit., p. 19. Ibid., p. 20.

54

sculo XVII, culmina, aqui, na idia de rigorosa disciplina aliada permanente vigilncia, pontos de partida para a elaborao das teorias dos corpos dceis e do panoptismo foucaultianos. Destarte, no se pode negar que Punio e Estrutura Social falhou ao profetizar que, a partir do sculo XX , com o avano do capitalismo, ter-se-ia o declnio da pena privativa de liberdade e o subseqente incremento das sanes pecunirias e de modelos como o probation. Na verdade, o mundo ps-moderno v a priso, revigorada, assumir patente tendncia expansiva. Na lgica da economia poltica do corpo, que Foucault denominou biopoder83, tem-se hoje o foco de interesse do capital financeiro na capacidade de consumo e no mais de produo do homem. Nesse esteio, o trabalho revela-se fundamental aquisio da aptido consumerista, apontada hodiernamente como pressuposto necessrio para a felicidade e, esclarea-se, para a prpria dignidade humana, segundo o princpio de que estar empregado a norma que a situao de estar sem trabalho est transgrendindo.84 medida que o progresso tecnolgico promove o enxugamento da fora de trabalho, este passa a restar situado, no dizer de Neder85, num processo de ideologizao, relacionado honestidade, bem-estar, dignidade, sendo que seu oposto, a ociosidade, relaciona-se a afrouxamento, corrupo, depravao, suspeita. Desse modo, os desempregados, verdadeiros estranhos era do consumo e, por isso, tidos como entes daninhos e perigosos, passam a ter a sua condio de pessoa negada pelo prprio direito.

FOUCAULT, Michel. Microfsica do poder. Rio de Janeiro: Graal, 1982. BAUMAN, Zygmunt. O mal-estar da ps-modernidade. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1998. p. 50. 85 NEDER, Gizlene. Criminalidade, justia e mercado de trabalho no Brasil. So Paulo: Edusp, 1986. p. 127.
84

83

55

Atendendo ao seu secular papel de preservao da hierarquia social, o direito criminal contemporneo e, em especial, seu instrumento maior de coero, a pena, vive processo de franca expanso. Servindo de permanente recurso do aparato estatal, a legislao penal tem-se mostrado como soluo fcil para estancar os problemas sociais existentes.

3.1.2 O Mundo Ps-Moderno 3.1.2.1 Globalizao e Neoliberalismo Os primeiros sinais do desenvolvimento do pensamento neoliberal costumam ser apontados como nota marcante do pensamento do economista e filsofo austraco Friedrich Hayek, mormente em sua obra O caminho da servido, de 1944. Segundo Dornelles86, a doutrina de Hayek prega uma interveno mnima do Estado na promoo de polticas sociais pblicas, haja vista ser a desigualdade um valor positivo e necessrio para a concorrncia e a prosperidade de todos. No limiar dos anos 70, a recesso econmica mundial, decorrente das baixas taxas de crescimento e das altas taxas de inflao, acaba por servir como cenrio propcio difuso das idias neoliberais. O Estado deveria promover o enxugamento da economia, basicamente atravs da minimizao de sua atuao no setor tercirio e da reduo da carga fiscal sobre os ganhos de capital. Ao mesmo tempo, haveria que fortalecer seu poder de polcia para anular a fora dos sindicatos e dos demais grupos populares que reivindicavam polticas sociais.

86

DORNELLES, Joo Ricardo W.. Ofensiva neoliberal, globalizao da violncia e controle social. In: Revista Discursos Sediciosos crime, direito e sociedade. Rio de Janeiro: Revan: Instituto Carioca de Criminologia, 2002. pp. 118-137.

56

At ento o modelo capitalista vigente pautava-se no controle dos meios de produo e no acmulo de capital, precipuamente atravs da aquisio de propriedade, restando a conquista do mercado configurada pela colonizao ou, mais tarde, pela reduo dos custos de produo e pela especializao. Com a revoluo tecnolgica, porm, institui-se verdadeira mutao do capitalismo que se torna agora dispersivo, deixando de ocupar-se com a produo para focar-se no produto e no mercado. Vendem-se servios, compram-se aes. Nos anos 80, com o fim da Guerra Fria, o capitalismo monopolista de base industrial se reestrutura, passando a ganhar espao o modelo neoliberal de Reagan e Thatcher. Nesse contexto, novas potncias econmicas despontam e, notadamente com o advento das privatizaes, o capital se transnacionaliza, com a efervescncia de organizaes no governamentais com atuao internacional, com a formao de grandes blocos econmicos e polticos (Unio Europia, ALCA, G8, MERCOSUL) e, naturalmente, com a buliosa consolidao de empresas genuinamente

transnacionais. Sem que deixemos de destacar a determinante ingerncia de outras vetustas organizaes internacionais, como a ONU, o FMI e a OIT nos caminhos a serem trilhados pelos integrantes da aldeia global, pode-se concluir pelo esplendor de uma sociedade urbana de consumo macia, onde, segundo Silva Snchez, as formas de vida so cada vez mais homogneas87, e que tem no marketing seu instrumento maior de controle. Esse processo de reestruturao econmica e tambm das prprias dimenses da existncia humana trouxe duras conseqncias para as sociedades
87

Segundo o autor, tal homogeneidade, aludida por muitos socilogos como fenmeno da mcdonaldizao faz com que manifestaes de diversidade ou multiculturalidade sejam tidas como crimingenas e, portanto, produtoras de violncia. (ver SILVA SNCHEZ, Jsus Maria. A Expanso do Direito Penal: aspectos da poltica criminal nas sociedades ps-industriais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 100.)

57

em desenvolvimento, gerando, conforme advertncia de Dornelles88, um processo de terceiromundizao dos pases do leste europeu, o incremento de conflitos armados e a profunda desestruturao das sociedades africanas bem como o estabelecimento de um contexto de excluso social e violncia generalizada na Amrica Latina. A marginalizao impiedosa do grande contingente de indivduos inabilitados a atender os ditames do mercado global fez com que se desenvolvesse uma economia informal, com freqncia vinculada a prticas tidas como ilcitas, como a pirataria, o trfico internacional de drogas e o comrcio ilegal de armas. Antevendo a deteriorao urbana oriunda do processo de globalizao, Darcy Ribeiro observou na crise das drogas uma expresso de criatividade dos excludos como fontes locais de emprego. Segundo o pensador poltico:

Essa soluo, ainda que to extravagante e ilegal, reflete a crise da sociedade norte-americana, que com seus milhes de drogados produz bilhes de dlares de drogas, cujo excesso derrama aqui. (...) Quem quiser acabar com o crime organizado, deve conter o subsdio ao vcio dado pelos 89 norte-americanos.

Desse modo, resta caracterizada uma vinculao direta entre o processo de globalizao neoliberal e a reestruturao econmica por ele ditada com as novas formas de tratamento das questes sociais, culturais e polticas. A um Estado de atuao mnima na esfera econmica e social, contrape-se um Estado mximo no plano das polticas de segurana pblica. Destarte, a partir destas legitima-se o exerccio do controle social atravs da desvairada criminalizao de problemas essencialmente sociais.

88 89

DORNELLES, op. cit., pp. 118-137. RIBEIRO, Darcy. O povo brasileiro: a formao e o sentido do Brasil. So Paulo: Companhia das Letras, 2006. p. 188.

58

Essa internacionalizao das relaes entre os povos, firmada e mantida pela massificao dos meios de comunicao, pelas facilidades dos esquemas de transporte e pela efetiva universalizao da lngua inglesa, ensejou verdadeiramente uma diluio das fronteiras nacionais. A despeito da prevalncia, ao menos no plano formal, da soberania dos Estados, a internacionalizao da economia, do comrcio, da poltica e do prprio Direito resta indubitavelmente instaurada. Compreendido como fenmeno histrico-cultural e, portanto, diretamente afetado pelas transformaes advindas da globalizao, o Direito, especialmente o Penal e o Processual Penal, passa por uma verdadeira mudana de paradigmas. O estabelecimento de um discurso criminal comum, pautado basicamente nas diretrizes punitivas ditadas pela matriz norte-americana, fez com que o Direito Penal se preocupasse, precipuamente, com as questes afetas lavagem de dinheiro, crime organizado e ao trfico internacional de drogas; coincidncia ou no, todas estas modalidades criminosas para as quais a legislao penal ptria admite a colaborao premiada. J no mbito do Processo Penal, sobreleva-se o imperativo da observncia e do respeito jurisdio internacional (Tribunais Penais Internacionais), aos tratados e convenes internacionais e, em especial, aos mecanismos transnacionais de combate criminalidade desenvolvidos. Segundo Deleuze, o homem no mais o homem confinado, mas o homem endividado.90 A grande aldeia de miserveis, esta sim, verdadeiramente global de acordo com o filsofo, composta por indivduos pobres demais para a dvida, numerosos demais para o confinamento91 h inegavelmente que ser objeto de um

90 91

DELEUZE, Gilles. Conversaes. 1. ed. Rio de Janeiro: Trinta e Quatro, 1992. p. 224. DELEUZE, op. cit.

59

controle que desconhea fronteiras. O sistema penal passa, pois, a figurar como autntico territrio sagrado da nova ordem socioeconmica global.

3.1.2.2 Sociedades de Controle No processo de sucesso das sociedades de soberania, Foucault92 situou as sociedades disciplinares nos sculos XVIII e XIX, destacando o incio do sculo XX como perodo de seu apogeu. Delas procedeu a organizao dos grandes meios de confinamento, quais sejam, a famlia, a escola, a fbrica, o hospital e, enfim, a priso. Porm, como j profetizado pelo epistemlogo francs, em meio crise generalizada dos meios de confinamento, notadamente aps a Segunda Grande Guerra, novas formas de controle, agora hbeis a operar num sistema aberto, passam a se constituir. Se as sociedades disciplinares tomaram por ideal a figura da fbrica, as sociedades de controle modulam-se na imagem da empresa. Rompe-se com a idia de um s corpo de indivduos empenhados a gerar altos nveis de produo para instituir-se a realidade de uma rivalidade implacvel como elemento de emulao. Nesse ambiente competitivo e hostil, pautado na auto-regulao do mercado, preservam-se os mais fortes, segregam-se os inadaptados, segundo a dura lgica de um novo darwinismo social. Nas sociedades de controle, que tm como cones representativos mximos a ciberntica e a informtica, nunca se termina nada. A idia de mutao constante perfaz-se na substituio da escola pela exigncia de formao permanente ou, ainda, na superao da figura do exame pela incidncia do controle contnuo.

92

FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. 28. ed. Petrpolis: Vozes, 2004.

60

Hoje pode-se dizer que o poder incide sobre o todo, sobre a espcie humana, restando a linguagem do controle caracterizada por um referencial numrico composto por cifras com base nas quais as massas reduziram-se a dados, amostras. Dessas novas tecnologias do poder, que cunharam novas formas de sociabilidade, de trabalho e, enfim, de ser e de viver, em que os indivduos, agora ao ar livre, so continuamente monitorados, supera-se, segundo Coimbra e Pedrinha, o regime de fazer morrer e deixar viver para o de fazer viver e deixar morrer93. Na perspectiva em que gerir a vida torna-se mais importante que exigir a morte, paradoxalmente, em defesa da primeira tem-se a banalizao da segunda. Ao questionar se o direito vida estaria vinculado a um padro de merecimento, Forrester94 aduz:

Uma nfima minoria, j excepcionalmente munida de poderes, de propriedades e de privilgios considerados implcitos, detm de ofcio esse direito. Quanto ao resto da humanidade, para merecer viver, deve-se mostrar til sociedade, pelo menos quela parte que administra e domina: a economia, mais do que nunca confundida com o comrcio, ou seja, a economia de mercado. til, aqui, significa quase sempre rentvel, isto , lucrativo ao lucro. Numa palavra, empregvel (explorvel seria de mau gosto!).

Na lgica da operao matemtica de custo e benefcio, a vida humana tambm passa a ser vista sob o aspecto contbil, somente havendo que subsistir se devidamente apta a atender aos padres de eficincia, competncia e qualificao exigidos.

93

MENEGAT, Marildo; NERI, Regina (Orgs.). Criminologia e Subjetividade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 163. 94 FORRESTER, Viviane. O Horror Econmico. So Paulo: Unesp, 1997. p. 13.

61

Tomando por base o ano de 1984, marco simblico do Estado totalitrio imaginado por George Orwell, Karam95 destaca a coincidncia de, na histria real, este ter sido o momento em que o mundo registrou a primeira utilizao de monitoramento eletrnico, atravs de pulseiras acopladas ao corpo do vigiado, como prtica implementada a servio do sistema penal, em Albuquerque, New Mexico, EUA. Com a incorporao dos avanos da revoluo cientfico-tecnolgica, o sistema punitivo se insere na nova era digital, tornando-se concreta a possibilidade de incidncia de controle total do Estado sobre os indivduos. A vigilncia permanente, invisivelmente operada pelos agentes do Estado e pelos particulares a seu servio, faz que o panptico, ento restrito ao estabelecimento prisional, passe a desconhecer fronteiras, vez que a sociedade como um todo j pode ser a prpria instituio total.96 A nsia por segurana a qualquer custo, legitimadora das novas tcnicas de controle e vigilncia e, por conseguinte, da expanso do poder punitivo, vem permitindo, com insidiosa sutileza, a consagrao de um autntico Estado totalitrio sob a veste enrustida de Estado democrtico. Transportando esse ideal para a realidade do processo criminal, nessa perspectiva que ganham fora meios velados e ardilosos de busca de provas, que, ao argumento da verdade, encontram no prprio investigado ou acusado o instrumento mais seguro para a sua extorso. V-se, ento, que esse contexto mostra-se deveras profcuo para a disseminao de prticas essencialmente inquisitivas, mas munidas de nova roupagem que as tornam mais refinadas, como a figura da delao premiada.
95

KARAM, Maria Lcia. Monitoramento Eletrnico: a sociedade de controle.In: Boletim do IBCCRIM, ano 14, n. 170, So Paulo, janeiro/2007. pp. 4 -5. 96 Idem, Ibidem, p. 4.

62

3.1.2.3 Os Inimigos do Sistema Penal A nova ordem mundial, pautada na liberdade irrestrita do capital financeiro, ao implementar cortes drsticos nos sistemas assistenciais pblicos97, criou uma autntica legio de desamparados, naquilo que Bobbio98 aponta como sendo um dos grandes problemas de nosso tempo: o excesso de potncia que criou condies para uma guerra exterminadora e o excesso de impotncia que condena grandes massas humanas fome. Na tentativa de adjetivar precisamente esse desmedido contingente humano refugado, tido como efeito colateral inevitvel do modelo econmico estabelecido, Bauman se valeu do termo redundante, o que, segundo o socilogo, significa ser extranumerrio, desnecessrio, sem uso quaisquer que sejam os padres de utilidade e de indispensabilidade. Os outros no necessitam de voc. Podem passar muito bem, e at melhor, sem voc.99 Desse processo de excluso socioeconmica considerado pelos idelogos do neoliberalismo como o custo social do progresso , advm o que Nilo Batista chamou de concepo negativa de cidadania. Despolitizada e dissociada de seu sentido histrico, a idia de cidadania abandona as linhas de participao poltica e do eventual exerccio direto do poder para deter-se no contedo e limites da

Se o Estado do bem-estar, de algum modo, tinha de arcar com os custos marginais da corrida capitalista, o que se observava, por exemplo, nos dispositivos de previdncia, tidos como direitos dos cidados, o mesmo no se d, em definitivo, com o advento do Estado penal, cuja lgica difama esses seres inadaptados, associando-os, no entendimento pblico a parasitismo, negligncia censurvel, promiscuidade sexual ou abuso de drogas. Tidos como sorvedouro do dinheiro dos contribuintes, eles passam a ser vistos, segundo Bauman como uma verso contempornea da recompensa ao pecado, cujo sustento, naturalmente, no caberia populao custear. (ver BAUMAN, Zygmunt. O mal-estar da ps-modernidade. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1998. p. 52.) 98 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 45. 99 BAUMAN, Zygmunt. Vidas Desperdiadas. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2004. p. 20.

97

63

interveno penal sobre o indivduo.100 Tem-se, assim, a cidadania conhecida pelo seu avesso, como algo que restringe e condiciona a atuao estatal (regras sobre a inviolabilidade do domiclio, vedao prtica de tortura, direitos dos presos, etc.), restando afastada de sua conotao libertadora. Essa grande massa de miserveis, desinteressante dura lgica do capital face inaptido para o consumo, precisa ser excluda, neutralizada, passando, assim, a ser foco de atuao da poltica criminal.101 Em ponderao que, primeira vista pode parecer altamente impactante, Bauman102 afirma que as prises, como outras instituies sociais, passaram da tarefa de reciclagem para a de depsito de lixo. Para tanto, o discurso de difuso do medo, que leva ao incitamento estratgico do debate sobre a violncia, revela-se como importante aliado, merecendo destaque o papel da mdia, tida como a grande agncia de controle penal. Num contexto em que o primado da liberdade individual incontestvel, todo aquele que parecer estranho, potencialmente passvel de causar abalo ordem constituda, aterroriza, fazendo jus ateno do sistema de segurana coletivo. queles que figurem como potencial perigo ordem estabelecida impem-se permanente controle e vigilncia, viabilizando, estrategicamente, sua efetiva submisso ao poder imperante.

BATISTA, Nilo. Novas tendncias do direito penal artigos, conferncias e pareceres. Rio de Janeiro: Revan, 2004. p. 98. 101 A busca de finalidade para o dejeto humano tambm objetivo das diretrizes de poltica criminal tupiniquins. Segundo noticiado pelo jornal O Globo, de 14.06.01, tramitava na Assemblia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro projeto de lei, propondo que presos pudessem doar rgos em troca de reduo de at 1/3 da pena. Se a classe baixa no se presta mais a constituir um exrcito de reserva de mo de obra, levanta Bauman, escarnicamente, a possibilidade de utilizao da populao redundante no fornecimento de peas sobressalentes para consertar os corpos dos autnticos cidados. (ver BAUMAN, Zygmunt. O mal-estar da ps-modernidade. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1998. p. 59) 102 BAUMAN, Zygmunt. Vidas Desperdiadas, op. cit. p. 108.

100

64

O centro das atenes punitivas volta-se para os consumidores falhos, que poluem o ambiente de uma sociedade que cultua a beleza, a pureza e a ordem. Isso explica o repdio e, naturalmente, o medo, causado por moradores de periferias, flanelinhas, prostitutas, mendigos, camels e imigrantes. Estabelece-se, assim, o que Gizlene Neder denominou vises hiperblicas das classes perigosas.103 O medo da desordem e sua incessante difuso d novo flego ao discurso conservador da restrio de direitos e da intolerncia impunidade. Limitando a liberdade em nome da segurana, o que mais teramos seno o pacto de sujeio de Hobbes104? Ou, pregando o poder simblico do sistema penal, no estaramos retomando a necessidade do terror da espada105? Assim, do ponto de vista da expanso de seu sistema penal, o Estado neoliberal hobbesiano. Ante a ausncia de fora poltica para afastar os efeitos perversos do capital, que aprofunda sobremaneira as desigualdades sociais, o Estado se policia e declara guerra aos seus inimigos. No espectro da expanso do poder punitivo, esses inimigos da sociedade, indivduos privados do carter de pessoas, so alvo da incidncia de uma tutela penal prpria que, legitimada pela lei e em boa parte pela doutrina jurdica, limita ou suprime os princpios constitucionais nsitos teoria poltica do Estado de direito. Segundo Zaffaroni106,
[...] as racionalizaes da doutrina penal para ocultar a administrao da categoria de inimigo no direito penal, lidas a partir da teoria poltica, so concesses do Estado liberal ao Estado absoluto, que debilitam o modo orientador do Estado de direito, que a bssola indispensvel para marcar a direo do esfora do poder jurdico em sua tarefa de permanente superao dos defeitos dos Estados de direito reais ou histricos.

103

NEDER, Gizlene. Cidade, identidade e excluso social. In: Revista Tempo, v. 2, n. 3. Rio de Janeiro: Relume Dumar: Departamento de Histria-UFF, 1997. p. 24. 104 HOBBES, Thomas. Leviat. So Paulo: Abril Cultural, 1974. 105 Ibid. 106 ZAFFARONI, Eugenio Ral. O inimigo no direito penal. Rio de Janeiro: Revan: Instituto Carioca de Criminologia, 2007. p. 13.

65

Nilo Batista aponta como aspecto sensvel do absolutismo na atual conjuntura o exerccio desproporcionado, cruel e espetaculoso do poder punitivo.107 Da afirmar-se a existncia nada paradoxal de um Estado Penal absoluto, seletivo, interveniente e estigmatizante no contexto da poltica estatal minimalista do capitalismo ps-moderno. Num mundo tido por globalizado, o que efetivamente se transnacionaliza o controle social gerado pelo discurso criminolgico. Polticas criminais como a de Tolerncia Zero norte-americana ou a Operao Mos Limpas italiana e a disseminao do emprego da delao premiada fruto dessa inspirao merecem ser compartilhadas pelos membros da gigantesca aldeia global. Nesse aspecto, especificamente, pode-se falar de uma identidade geopoltica criada pela matriz discursiva comum do capitalismo tardio: a criminalizao da pobreza.

3.2 A MDIA A liberdade de imprensa h indiscutivelmente que ser vista como um dos aspectos da liberdade de expresso nsita a todos os indivduos. Historicamente, pode-se dizer que a descoberta da impresso, no sculo XV, representou o marco inicial desse processo de desenvolvimento do que hoje intitulamos genericamente mdia.108 Produto direto do momento histrico vivido que, em todos os tempos, serviu para determinar-lhe a orientao a ser seguida, a imprensa foi dividida por Mige109 em quatro estgios principais: a imprensa de opinio, tpica do sculo XVIII, marcada
107 108

BATISTA, Nilo. Novas tendncias do direito penal, op. cit., pp. 97-98. Segundo Andrade, o termo mdia polissmico, tendo sua origem no latim com o significado de meio. Adota-se, aqui, a concepo genrica que permite compreender a mdia como o conjunto de veculos de comunicao social (jornais, revistas, rdio, televiso, internet, dentre outros) destinados produo e difuso de informaes. 109 Apud ANDRADE, Fbio Martins de. Mdia e Poder Judicirio: a influncia dos rgos da mdia no processo penal brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 57.

66

pelos fortes traos literrios e pelo estilo polmico; a imprensa comercial, empreendida em meados do sculo XIX, j bastante vinculada publicidade e s necessidades do pblico consumidor; e, a partir do sculo XX, a imprensa dos meios audiovisuais de massa, com substancial alargamento de sua esfera de atuao e subseqente transformao do pblico em consumidores de massa. O quarto estgio, hoje vigente, corresponderia era das relaes pblicas generalizadas (comunicao de massa). Notoriamente, a partir do final do sculo XX, com o crescente

desenvolvimento e gradativo barateamento dos equipamentos e demais aparatos eletrnicos, os rgos da mdia passaram a exercer vertiginosa influncia em nossa vida cotidiana. No entendimento do pensador francs, Rgis Debray110, o paradigma atual de atrao do universo por ele definido como videoesfera, corresponde ao mago (emoes, fantasmas) e ao rgo simblico da comunicao de massa (broadcasters e produtores), tendo como foco de projeo o indivduo-consumidor (a ser seduzido). Segundo o autor, a despeito do poder administrativo exercido pelo Estado, sua fora no superior detida pela mdia, o que faz com que o primeiro esteja obrigado a negociar sua prpria sobrevivncia com pensadores e lderes de opinio. Situada no centro do cenrio poltico, social, econmico e cultural, tanto no plano nacional quanto no internacional, a mdia desempenha relevante papel na interao com as demais instituies nsitas sociedade civil. Numa concepo ideal, a cooperao entre os rgos da comunicao social e as principais instituies de um pas serviria ao aprimoramento da conscincia cvica e ao

110

DEBRAY, Rgis. Curso de midiologia geral. Petrpolis: Vozes, 1991. pp. 412-413.

67

desenvolvimento do processo democrtico, incluindo-se neste a importncia da publicidade como instrumento de controle da atividade judiciria. No entanto, representando precipuamente a potncia das minoritrias classes dominantes111, as instituies jornalstico-publicitrias harmonizam-se

recorrentemente com as polticas pblicas consonantes com os seus interesses, instaurando um entorpecido conformismo com as relaes de poder vigentes.112 De um modo geral, em face da ao global exercida pelos rgos da mdia, com freqncia desvinculada de padres ticos e, com isso, inabilitada a esclarecer e enriquecer o debate democrtico, o pblico indolente, desprovido em boa parte de esprito crtico, aceita e reproduz o discurso ditado. Diante do pluralismo de interesses individuais concorrentes, excludos, esclarea-se, aqueles vinculados aos integrantes do contingente dominado, dificultase o surgimento de um autntico interesse geral, donde vem-se afirmando inexistir, atualmente, uma efetiva opinio pblica. Assim, tem-se, em verdade, uma opinio do pblico reduzida, basicamente opinio publicada pelos rgos da mdia, haja vista seu espetacular poder de penetrao, influncia e persuaso. Com isso, a funo de informar perdeu espao para a formao de opinio, restando esta obstinadamente vinculada consolidao do discurso poltico totalitrio.

111

No Brasil, por exemplo, v-se estabelecido patente vnculo entre o poder poltico e o regime de concesses de direitos de transmisso de rdio e televiso. 112 Ao tratarem da cultura de massa na perspectiva do capitalismo administrado, Adorno e Horkheimer, representantes maiores da Escola de Frankfurt, aduziram que a dominao de classes h tempos j no se dava apenas pelos instrumentos de represso do Estado, mas tambm pelo controle da ideologia pela mdia. Nessa lgica, tem-se um sistema que se fecha sobre si mesmo, que bloqueia qualquer possibilidade de superao virtuosa da injustia vigente e paralisa, portanto, a ao genuinamente transformadora. (ver NOBRE, Marcos. A teoria crtica. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editora, 2004. p. 50.)

68

Nas sociedades ps-modernas no h que se negar que os meios de comunicao figuram como o principal instrumento viabilizador do controle social.113 Munida de uma peculiar capacidade de distorcer informaes, desprezar a pluralidade de opinio e criar a iluso de liberdade em um contexto de extrema represso, a mdia ganhou o status de grande empresrio moral.114 Para Batista115, o discurso criminolgico miditico, fundamentado

preponderantemente na simplista tica da paz e no saudosismo falacioso de um passado afvel que jamais existiu, revela-se taticamente vital para o exerccio do discurso de lei e ordem com sabor politicamente correto. O processo de mercantilizao da atividade jornalstica vem fazendo com que esta, em boa parte, empreenda-se segundo a lgica do mercado, relegando ao plano secundrio a sua verdadeira razo de ser: possibilitar o desenvolvimento da democracia a partir da concretizao do direito de informao dos cidados. Na histria brasileira recente, a imprensa teve seu papel drasticamente reduzido quando da vigncia do regime autoritrio imposto pela ditadura militar e, sabe-se, com base na experincia ptria, que um governo efetivamente democrtico pressupe uma imprensa forte, independente e vinculada iniciativa privada. Contudo, no h de se ignorar que o produto da mdia um servio pblico, o que, em tese, pressupe um exerccio tico do jornalismo.
Segundo Zaffaroni, as agncias de comunicao de massa, em grande parte, tm sua atuao pautada numa propaganda vlkisch, ou seja, num discurso que subestima o povo e trata de obter a sua simpatia de modo no apenas demaggico, mas tambm brutalmente grosseiro, mediante a reafirmao, o aprofundamento e o estmulo primitivo dos seus piores preconceitos. (ver ZAFFARONI, op. cit., p. 15.) 114 BATISTA et al, op. cit., p.45. Integrada pelas agncias de comunicao social, representadas no s pela mdia, mas tambm por polticos, delegados de polcia, membros do Ministrio Pblico ou integrantes de ONGs em busca de notoriedade, advertem os autores, a empresa moral acaba desembocando em um fenmeno comunicativo: no importa o que seja feito, mas sim como comunicado. V-se, assim, que, com freqncia, nem mesmo a efetiva punio do fato pelo Judicirio tida como suficiente aos olhos do grande pblico, permanecendo a reivindicao contra a impunidade ainda que o criminoso tenha pago sua dvida com a justia. 115 BATISTA, Nilo. Mdia e sistema penal no capitalismo tardio. In: Revista Discursos Sediciosos crime, direito e sociedade, ano 7, n. 12. Rio de Janeiro: Revan:Instituto Carioca de Criminologia, 2002. p. 277
113

69

Hoje pode-se dizer que as questes criminais ganharam papel de protagonista nos noticirios em geral. A vinculao entre mdia e sistema penal dse, antes de tudo, com base nas condies socioeconmicas ditadas pela ordem instituda. Incorporando-se lgica do modelo neoliberal, o qual carece de um poder punitivo onipresente e capitalizado para o controle penal do refugo humano por ele mesmo gerado, a imprensa passa a atuar em consonncia com o discurso repressivo, cujos ecos desfrutam de excepcional receptividade pelo mercado. vista disso, a partir de uma verso mais refinada e abrangente do panptico de Bentham, a prpria imprensa, sobretudo por gozar do atributo de atuao em tempo real, figura como grande delatora das ilegalidades populares frente ao sistema penal. Na perspectiva do regime de pressa inato ao jornalismo de velocidade, afastado de parmetros como equilbrio e reflexo, a premncia da transmisso abundante de notcias faz com que os rgos da mdia imitem-se continuamente, caminhando rumo homogeneizao de seu discurso unilateral e hegemnico.116 Destaque-se, entrementes, que a fora do discurso criminolgico miditico mostra-se tamanha que sua penetrao no prprio meio acadmico d-se de modo avassalador. Segundo advertncia de Andrade117, mesmo se considerada a privilegiada casta de cidados aptos ao consumo de notcias, a abundncia de informaes to avassaladora que, at eles, provavelmente vez por outra se encontram atnitos e relativamente incapazes de processar as informaes de maneira adequadamente crtica.

116 117

ANDRADE, op. cit., p. 66. Ibid., p. 47.

70

Para ser merecedor do foco de incidncia do sistema penal e, com isso, vir tona com efetiva visibilidade, Thompson118 anota que, em relao ao binmio crime e criminoso, a presena de certos elementos pode tornar seguro o caminho da condenao pblica, tais como: o enquadramento do suposto autor da infrao ao esteretipo do criminoso ditado pela ideologia imperante (inimigo); a inabilidade do agente quanto obteno, junto ao poder pblico em geral, de favores; e, enfim, a vulnerabilidade do dito delinqente em face de eventuais atos de violncia e arbitrariedade estatais. Tambm aqueles que no figuram como tradicionais clientes do sistema penal, representados por integrantes das classes sociais abastadas, quando nele se inserem, sobretudo em razo de prticas de violncia brutais119, ganham destaque pelas agncias de comunicao. Com base nessas situaes excepcionais, a mdia (re)legitima o discurso repressivo, negando, falaciosamente, a seletividade nsita ao sistema penal. No nos esqueamos, contudo, de que no contexto ptrio, a despeito da crena estratgica do pouco gosto do brasileiro pela poltica, questes afetas a atividades inquisitoriais de CPIs, incluindo bate-bocas e quebra-quebras entre parlamentares, bem como fuxicos sobre suas condutas pessoais, ganham divulgao macia na mdia, despertando grande interesse no pblico incauto. Uma das tendncias do momento, na tica da consagrao do denuncismo, o desenvolvimento de um jornalismo investigativo reformulado, ao qual se acrescem os melhores elementos da fico policial, como suspense, emoo, perigo e, como
118

THOMPSON, Augusto. Quem so os criminosos? O crime e o criminoso: entes polticos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1998. p. 60. 119 Na perspectiva da legitimao dessa poltica criminal violenta, Wacquant destaca o papel dos crimes sexuais, que tomados a partir do discurso puritano, que nos EUA traz tona discusses acerca da implementao de medidas como a castrao de pedfilos, faz desses pervertidos presas fceis da mdia penal. (ver WACQUANT, Loc. Punir os pobres: a nova gesto da misria nos Estados Unidos. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan: Instituto Carioca de Criminologia, 2003. pp. 123-144.)

71

no poderia deixar de ser, um final clich. Seja atravs do uso de cmeras escondidas, quando a imprensa verdadeiramente usurpa funo tipicamente estatal, seja no acompanhamento de batidas e perseguies policiais, a mdia faz-se efetivamente integrada s pretensas estratgias de combate ao crime. No Brasil, ao recorrente argumento de uma estrutura legislativa, mormente a codificada, fraca e inoperante, a mdia dissemina a cultura de que os direitos e as garantias fundamentais funcionam como causa maior do entrave ao efetivo funcionamento do sistema punitivo. Ainda no que tange aos reflexos do discurso miditico, Batista120 aduz que, dentre as conseqncias da f na equao penal, est o mal-estar causado pela observncia das garantias do devido processo penal, como o princpio da inocncia (at mesmo em relao ao preso em flagrante!), o direito ampla defesa (advogado de bandido bandido!) e o direito durao razovel do processo (a condenao deve ser sumria!). A garantia da publicidade, degenerada e dissociada de sua acepo de mecanismo assegurador da transparncia da atividade jurisdicional, entretanto, fazse presente como mercadoria de consumo massivo, viabilizando a instaurao pela mdia de um processo paralelo que , no dizer de Prado121, superficial, emocional e muito raramente oferece a todos os envolvidos igualdade de oportunidade para expor seus pontos de vista. J em contrapartida, os integrantes dos rgos incumbidos da persecuo penal bem como o prprio Poder Judicirio so usualmente enaltecidos na medida em que se enquadrem nos ideais de uma atuao linha dura, traduzida, com freqncia, pelo desrespeito aos direitos individuais. Na mesma esteira, h que se
120 121

BATISTA, Nilo. Mdia e sistema penal no capitalismo tardio. Op. cit., p. 273. PRADO, Geraldo. Sistema Acusatrio: a conformidade constitucional das leis processuais penais. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 163.

72

questionar a usual parcialidade sugerida pela imprensa, com freqncia tendente apresentao da verso acusatria.122 No se nega, naturalmente, a importncia da publicidade como instrumento consagrador da democracia no bojo do prprio processo criminal, como afirmou Ferrajoli123. Mas, questiona-se a sua degenerao pela imprensa, conferindo ao trabalho de persecuo penal verdadeiro tnus de espetculo. J na dcada de 50, Carnelutti124 demonstrava o interesse do pblico no processo penal, visto corriqueiramente como autntica forma de diverso: foge-se da prpria vida ocupando-se da dos outros; e a ocupao no nunca to intensa quando a vida dos outros assume o aspecto do drama. E segue, aduzindo que o protagonismo do drama vivido pelo outro, amparado na crena de que eu no sou como este, desde muito fez e faz do processo criminal uma escola de incivilizao.125 Do mesmo modo, Bauman assevera que os interesses dos ditos delinqentes, quando considerados, so vistos como opostos aos interesses do pblico, o que refora a tese de que esses elementos maus no so como ns.126 So merecedores, por isso, da execrao pblica perpetrada pela mdia. Na conjuntura dessa publicidade popularesca, ganha destaque a figura do especialista, via de regra credenciado como tal pelo exerccio profissional ou

O melodrama como estratgia de comunicao foi estudado por Mendona atravs do sucesso de audincia global Linha Direta. A partir do silenciamento da voz do criminoso, uma encenao da suposta atividade delituosa, sempre pautada na verso da acusao, passa a se operar, contando com flashes nos quais vtimas e familiares expem o drama por eles vivido. (ver MENDONA, Kleber. A no-voz do criminoso: o Linha Direta como crnica moral contempornea. In: Revista Discursos Sediciosos crime, direito e sociedade, ano 7, n. 12. Rio de Janeiro: Revan: Instituto Carioca de Criminologia, 2002. pp. 333-346. 123 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: teoria do garantismo penal. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.569. 124 CARNELUTI, Francesco. As Misrias do Processo Penal. 7. ed. Campinas, Bookseller, 2005. p. 12. 125 Ibid., p. 13. 126 BAUMAN, Zygmunt. Vidas Desperdiadas. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2004. p. 108.

122

73

acadmico127,

mas

tambm

muitas

vezes

representado

por

celebridades

televisivas128 ou por vtimas de infraes penais e seus parentes. Os especialistas ou fast thinkers, na acepo de Bourdieu129, atuam como autnticos palpiteiros, limitando-se a reiterar o discurso hegemnico.130 Qualquer opinio tcnica, jurdica ou criminolgica, que se mostre dissonante da ordem autoritria , com freqncia denegrida, merecendo por parte dos operadores polticos uma postura de desprezo.131 Em verdade, sem se negar as inmeras mculas aos preceitos do devido processo legal advindas desse pr-julgamento dos rgos da comunicao social (trial by media), mormente no que tange formao do convencimento do julgador, pode-se afirmar com Batista132 que, ao promover a mdia ao status de agncia executiva do sistema penal, o discurso repressivo institudo verdadeiramente consagra a privatizao, ainda parcial, do poder punitivo. Da dizer-se, com razo, ser muito mais temvel uma manchete do noticirio das 20 horas que uma portaria instauradora de inqurito policial.

127

A Revista Veja, no Especial Crime de 10 de janeiro de 2007, pretendendo dar respostas definitivas questo da criminalidade no Brasil, asseverou, atravs do especialista Vicente Falconi que as prises no esto superlotadas por haver presos demais, mas sim presdios de menos.. No plano geral, a sada seria ento construir mais cadeias e prender, prender, prender... 128 Dentre as celebridades miditicas brasileiras que vm se aventurando a prestar o papel de criminlogos, destaque-se a apresentadora Hebe Camargo e o radialista Luiz Carlos Alborghetti, atravs dos quais, respectivamente, disseminam-se as mximas direitos humanos para humanos direitos e bandido bom bandido morto. 129 Apud BATISTA, Nilo. Mdia e sistema penal no capitalismo tardio, op. cit., p. 276. 130 ZAFFARONI, op. cit., p. 75. 131 Ibid., p. 74. 132 BATISTA, Nilo. Mdia e sistema penal no capitalismo tardio, op. cit., pp. 286-287.

74

3.3 O DISCURSO DO MEDO A LGICA DO BICHO-PAPO E A RETRICA DA INTRANSIGNCIA A DEMANDA DE PUNIO A manipulao dos medos coletivos a servio do poder inegavelmente um fenmeno que permeia a histria da humanidade133, gerando, h tempos, implicaes como desconfiana, isolamento e preconceito entre grupos tnicos e religiosos. A idia de parania coletiva pode ser bem ilustrada historicamente atravs do movimento de caa s bruxas e aos hereges na Idade Mdia, pelo antisemitismo alemo da dcada de 30 ou, mais recentemente, pela obsesso antirabe professada notadamente aps o 11 de setembro.134 Segundo Choukr135, o homem continua a temer demnios que so essencialmente por ele mesmo criados, buscando no mundo jurdico solues contingenciais que so, antes de tudo, contextuais. Em verdade, todo corpo social produz fantasias acerca dos perigos que supostamente ameaam sua identidade. A sociedade insegura da sobrevivncia de sua ordem, no dizer de Bauman136, desenvolve a mentalidade de uma fortaleza sitiada, quando os inimigos que a circundam so seus prprios demnios interiores. Se o estado moderno clssico era assombrado pelo perigo da revoluo, o que imprimia o status de inimigo aos reformistas que pretendessem subverter a ordem por ele ditada, hoje, em face da desregulamentao do mercado, os medos deixaram de se concentrar no Estado. Pode-se dizer que os demnios dessa

133

Note-se que a frmula do medo utilizada como mecanismo de docilizao opera-se, no subjetivismo humano, desde a mais tenra infncia. Veja-se a manipulao do imaginrio infantil atravs de mximas do folclore brasileiro como a cuca vai pegar ou a cigana rapta crianas. 134 O socilogo Barry Glassner, em sua obra A Cultura do Medo, destaca que nos Estados Unidos, ao longo da dcada de 90, as notcias sobre violncia cresceram 600% e o nmero de pessoas aterrorizadas com a insegurana duplicou, ao passo em que, antagonicamente, os ndices de criminalidade demonstravam baixas substanciais. In: Revista Carta Capital, 22 de setembro de 2004. p. 11. 135 CHOUKR, Fauzi Hassan. Processo Penal de Emergncia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. pp. 34-35. 136 BAUMAN, Zygmunt. O mal-estar da ps-modernidade. Op. cit., pp. 52-53.

75

sociedade verdadeiramente nascem com os poderes de seduo do mercado de consumo137. Assim, do abismo existente entre os que desejam e os que podem satisfazer seus desejos, introduzido realidade de uma sociedade que tem no consumo a medida da felicidade e, cada vez mais, da prpria dignidade humana, emergem duas categorias de seres. As classes perigosas, integradas pelos inadaptados ao sistema, passam a ser redefinidas como autnticas classes de criminosos. Das assombraes contemporneas, mostram-se particularmente evidentes o narcotrfico, em geral vinculado atuao de organizaes criminosas, e o terrorismo. No breve discurso sobre o estado da Unio, proferido em janeiro de 2004, o presidente George W. Bush usou a palavra terror por mais de 20 vezes; s o vocbulo eu foi usado com maior freqncia.138 Assim, seja ao argumento da ameaa terrorista ou do risco representado pelas organizaes criminosas, merecendo relevo a figura temvel do traficante, reduzem-se as possveis causas do mal-estar social a uma equivalente geral: o medo de um inimigo. A partir da reduo das mazelas do mundo moderno oposio maniquesta entre o bem e o mal139, qualquer manifestao entendida como desqualificadora do discurso vigente faz com que seus interlocutores, na melhor das hipteses, sejam vistos como libertrios inconseqentes de esquerda; ou, na pior, passem a integrar o fluido rol dos inimigos.

BAUMAN, Zygmunt. O mal-estar da ps-modernidade. Op. cit, p. 54. Revista Carta Capital, 22 de setembro de 2004, p. 8. 139 Destacando que as produes dramticas tradicionais e a mass midia tendem a perpetuar a idia simples e simplista de que h os bons de um lado e os maus de outro, Hulsman aponta, ainda, a prevalncia de uma crena popular no sentido de que as leis e as estruturas vinculadas justia so hbeis a promover a harmonia social. (ver HULSMAN, Louk; CELIS, Jacqueline Bernat de. Penas perdidas. O sistema penal em questo. Niteri: Luam, 1997. p. 56.)
138

137

76

No contexto atual, o conceito de violncia, indissociavelmente vinculado s carncias ou ausncia do Estado, passa por um redimensionamento. Tal noo, no dizer de Dornelles140, assume uma feio objetiva por se vincular realidade ftica, mas tambm, e, principalmente, um tnus pessoal que a faz incorporar o plano do subjetivismo humano, transformando-se em autntico sentimento. Nessa ltima perspectiva, Snchez141 definiu nossa sociedade como a sociedade da insegurana sentida. O sentimento de estar exposto e fragilizado violncia em geral ligada a questes como excluso social, intolerncia racial e xenofobia uma constante nas sociedades contemporneas, pouco importando que esse medo revele-se objetivamente verificvel. V-se, outrossim, que a vivncia subjetiva dos riscos claramente superior prpria existncia objetiva dos mesmos.142 Preponderante papel nesse superdimensionamento da sensao social de insegurana incumbe mdia, cuja atuao, pautada na lgica da concepo do mundo como uma grande aldeia global, costumeiramente traduz-se na imposio geral de uma realidade unvoca, a partir da qual dificulta-se a percepo do que est prximo e do que est distante. Da difuso macia de catstrofes, abrangendo desde as de ordem natural quanto as perpetradas pelo homem, instauram-se a indignao, a clera e o medo, permitindo-se a invaso da democracia pela emoo.143 Com base nesse discurso, as massas mostram-se infantilizadas e submissas, legitimando quaisquer providncias tomadas pelo Estado, detentor nico da

140 141

DORNELLES, op. cit., p. 123. SILVA SNCHEZ, Jsus Maria. A Expanso do Direito Penal: aspectos da poltica criminal nas sociedades ps-industriais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 33. 142 Ibid., p. 37. 143 Ibid., p. 38.

77

violncia legtima, a bem de garantir uma suposta segurana coletiva. O medo cega a sociedade e corrobora o poder dos dominantes. Da dicotomia amigo versus inimigo, tpica das relaes de poder de cunho autoritrio, estratgias rigorosas de combate e represso ao crime, em geral vinculadas ao sacrifcio das liberdades individuais, se legitimam na tentativa de extirpao dos demnios. Diante desse quadro, v-se, claramente, que a persecuo penal dirige-se a um inimigo, via de regra caracterizado pelos excludos do progresso econmico planetrio, que constituem um alvo fcil para a descarga das ansiedades provocadas pelos temores generalizados de redundncia social.144 No Brasil, a difuso do medo da desordem, desde os tempos em que se traduzia na ameaa de insurreio da massa escrava ou, hoje, representada pelo risco de um levante dos sem-terra ou da descida do morro pelos favelados cariocas, sempre se prestou implementao de estratgias de neutralizao e

disciplinamento das rals. Segundo Neder145, a prpria histria da formao social brasileira que, como em grande parte da Amrica deu-se a partir de um processo de excluso do gentio nativo e da populao degredada, pautou-se em ideais de superioridade e domnio, o que fundou uma sociedade rigidamente hierarquizada. Nesta, patentemente desigual e autoritria, a autora146 anota que, a partir da cultura jurdico-poltico importada da Pennsula Ibrica, o ideal de controle social notadamente pela via policial integra secularmente o imaginrio brasileiro, que tem na tolerncia o caminho para a desordem e o caos.

144 145

BAUMAN, Zygmunt. Vidas Desperdiadas, op. cit., p. 81. NEDER, Gizlene. Absolutismo e punio. In: Revista Discursos Sediciosos crime, direito e sociedade, ano 1, n. 1. Rio de Janeiro: Relume Dumar: Instituto Carioca de Criminologia, 1996. p. 132. 146 Idem, ibidem.

78

Segundo Vera Malaguti Batista, as marcas da Inquisio, que ainda hoje impregnam os noticirios sobre crime no Brasil, so patentes permanncias histricas que se prestam incessante demanda por ferocidade penal.147 Desta herana, que em todos os tempos se prestou criminalizao do diferente, a ordem jurdico-penal, pautada no ideal de desigualdade nsito nossa formao social, utiliza-se do discurso do medo para a implantao de um sistema penal que tem tradio genocida, seletiva e hierarquizadora.148 Tal mecanismo, perspicazmente disseminado na atual conjuntura ptria, reproduz, segundo Batista149, autntico movimento de cruzada contra o herege, uma vez que, ao argumento da manuteno da ordem jurdica intolerante e naturalmente excludente emerge um sistema penal desprovido de limites, pautado na tortura como princpio, no elogio da delao e na execuo como espetculo. Nesse esteio, ao caracterizar a ideologia como a cegueira parcial da inteligncia entorpecida pela propaganda dos que a forjaram, Lyra Filho150, com base no paradigma marxista que lhe peculiar, v no mote do imperativo restabelecimento da paz social um mecanismo utilizado pelas classes dominantes para que pudessem, em todos os tempos, gozar sem contestao os seus privilgios. Tem-se, pois, na consolidao do conveniente discurso da manuteno da ordem pblica, a aniquilao, legitimada por um consenso presumido,

paradoxalmente, a ttulo de exceo perene, das garantias fundamentais, com a

147

BATISTA, Vera Malaguti. O medo na cidade do Rio de Janeiro: dois tempos de uma histria. Rio de Janeiro: Revan, 2004. p. 135. 148 Ibid, p. 106. 149 BATISTA, Nilo. Matrizes ibricas do sistema penal brasileiro I. Rio de Janeiro: Freitas Bastos: Instituto Carioca de Criminologia, 2000. 150 LYRA FILHO, Roberto. O que Direito? Op. cit., p. 17.

79

disseminao do emprego de mecanismos repressivos para o combate violncia e criminalidade.

3.4 DIREITO EMERGENCIAL: A CRUZADA CONTRA A CRIMINALIDADE Etimologicamente, o vocbulo emergncia vincula-se idia de crise, restando atrelado necessidade da adoo de providncias rpidas enquanto abalados os padres gerais da normalidade. No campo jurdico, as prprias cartas constitucionais dos Estados modernos, ditos democrticos, vm estabelecendo com base em limitaes materiais, temporais e geogrficas, mecanismos de proteo ao estado de normalidade, legitimando-se a flexibilizao criteriosa da esfera de proteo aos direitos humanos. Assim tambm o fez a Constituio Brasileira ao prever os estados de crise ou de legalidade extraordinria, situaes nas quais legitima-se, excepcionalmente, a restrio de garantias constitucionais, preservado um patamar de direitos fundamentais que devem ser respeitados. Entretanto, numa perspectiva diversa do tratamento constitucional,

estabeleceu-se hoje uma verdadeira cultura de emergncia no que tange atuao do sistema repressivo. Este, pautado no ideal do sentimento comum, que tambm, em boa parte, o mesmo que orienta o pensamento jurdico vigente vem consagrando a adoo de medidas patentemente atentatrias aos cnones do estado democrtico ao argumento recorrente do aumento desenfreado da criminalidade.151

151

No se pretende, em absoluto, negar que a criminalidade, na tica da violao das condutas tipificadas pela lei como infraes penais, bem como na da vinculao dessas prticas a certas pessoas, hoje fenmeno de larga incidncia. vista disso, tomando por foco o Brasil, importante ainda observar a existncia de uma vultosa cifra negra, que corresponde discrepncia entre o nmero de delitos constante das estatsticas oficiais e a realidade mascarada por trs desses dados.

80

Em verdade, pode-se dizer que a adoo perene dessas medidas excepcionais como tcnicas de governo tem viabilizado, face propagada guerra civil instaurada, autntica transio da democracia para o absolutismo. Veja-se, ao tomar como exemplo o Estado nazista, no qual as disposies da Constituio de Weimar relativos s liberdades individuais foram suspensas a ttulo de exceo, por mais de uma dcada, que repudiados momentos da histria recente, ainda que de forma mais velada, repetem-se disseminadamente. Segundo Agamben152, o totalitarismo moderno pode ser definido nesse sentido como a instaurao, por meio do estado de exceo, de uma guerra civil legal que permite a eliminao fsica no s dos adversrios polticos, mas tambm de categorias inteiras de cidados que, por qualquer razo, paream no integrveis ao sistema poltico. Nesse azo, a emergncia penal, cujo reconhecimento se d apenas em nvel retrico e poltico153, alada situao de fato, confere legitimidade ao desenvolvimento de polticas criminais que preconizam o incremento vigoroso das estratgias repressivas154, recebendo criminologicamente o ttulo de movimentos de lei e ordem. Veja-se curiosamente que, se o mote desse movimento , em ltima anlise, o encarceramento neutralizante dos consumidores falhos, estabelece-se, em relao aos integrados ao sistema, antagonicamente, diversos expedientes alternativos priso.

Em suma: o total de delitos efetivamente praticados supera largamente os ndices oficialmente apresentados. (Cf. THOMPSON, op. cit., pp. 1-43.) 152 AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceo. So Paulo: Boitempo, 2004. p. 13. 153 CHOUKR, Fauzi Hassan. Processo Penal de Emergncia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 4. 154 Muito embora o tratamento das polticas criminais emergenciais ora se foque no ideal de uma justia eminentemente retributiva, caracterizada pela apurao de culpabilidade e eventual imposio de punio atravs do devido processo penal, no se pode ignorar que, na perspectiva dessa mesma cultura, ganha fora a chamada justia de restaurao. Esta, ao implementar tcnicas de despenalizao, viabilizada mormente a partir da adoo de novos conceitos de arrependimento e de acordo, permitiria a recomposio natural da ordem social violada.

81

, pois, a partir do discurso oficial que propaga o caos instaurado pela criminalidade incontrolvel que o sistema emergencial encontra fundamento para sua atuao barbaramente repressiva. Com isso, a finalidade da pena passa a pautar-se explicitamente na defesa do prprio sistema, como preconizado por Jacobs.155 Do primado do ideal da segurana pblica em face do seu simplrio confronto com a liberdade individual, emerge um sistema penal e processual penal onde a mitigao ou supresso de garantias fundamentais uma constante. Estabelece-se, ento, um falacioso discurso de busca da paz dissociado ao argumento da crise dos paradigmas do estado democrtico e de direito. Assim como a poltica de submisso generalizada do mercado, uma pretensa teoria criminolgica avanada exsurge dos Estados Unidos, a sociedade-farol da humanidade.156 Nesse pas, notadamente a partir do sculo XX, o sistema penal se superdimensionou, mantendo milhes de pessoas presas e controladas (em parole e em probation) e proporcionando emprego a outros milhes.157 No contexto dessa verdadeira estratgia de gesto penal da insegurana social generalizada, ganharam o mundo slogans como o da tolerncia zero e a teoria das janelas quebradas158 (broken windows theory).

155

Apud CHOUKR, Fauzi Hassan. Processo Penal de Emergncia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. p. 9. 156 WACQUANT, Loc. Sobre a janela quebrada e alguns outros contos sobre segurana vindos da Amrica. In: Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo: Revista dos Tribunais: IBCCRIM, jan-mar/2004, n. 46, p.232. 157 ZAFFARONI, op. cit., p. 61. Na perspectiva da rigidez do controle repressivo nos Estados Unidos, Zaffaroni, na obra citada, no deixa com que nos esqueamos tratar-se do nico pas da Amrica e da Europa a adotar a pena de morte de forma copiosa. Na mesma linha, tem-se o cabimento da pena de priso perptua para aqueles que tenham cometido trs ou mais delitos (three strikes and youre out). 158 Curiosamente a teoria das janelas quebradas teve sua origem nas prticas policiais ordinrias, sendo conhecida como teoria dos quebra-colhes (breaking balls theory). A atuao policial constante contra o malfeitor de pequenos delitos faria com que este, exaurido, acabasse por deixar sua rea de atuao, permitindo a baixa das taxas de criminalidade no local. Com a implementao das tcnicas de controle dessas identidades desviantes, mormente com a informatizao do acesso a bancos de dados judiciais, a teoria passou a ser intitulada breaking balls plus.

82

A poltica de tolerncia zero norte-americana se pauta numa atuao policial macia, sobretudo com base na ttica do assdio policial permanente em relao aos pobres nos espaos pblicos, o que se deu notadamente na cidade de Nova York. Desse ideal, hoje, mais do que nunca vivo sob a veste de polcia de qualidade de vida, emerge uma poltica de represso imediata e severa das menores incivilidades o que, diz-se, evitaria futuros grandes atentados criminais com fincas ao pronto restabelecimento da ordem rompida. Segundo William Bratton, chefe da polcia de Nova York no perodo da lendria gesto de Rudolf Giuliani, mencionado por Wacquant159, com a poltica de tolerncia zero acabaram os simples boletins de ocorrncia nas delegacias. Se voc urinou na rua, ser levado priso. Estamos decididos a reparar as janelas quebradas e a impedir quem quer que seja de quebr-las novamente. E segue afirmando que tal estratgia funciona na Amrica e funcionaria do mesmo modo em qualquer cidade do mundo.160 Ainda no esteio das estratgias repressivas made in USA, no se pode deixar de destacar as recentes medidas implementadas pelo presidente George W. Bush no combate ao terrorismo.161 O USA Patriot Act, por exemplo, promulgado pelo Senado em 26 de outubro de 2001, permite a priso do estrangeiro supostamente vinculado a prticas que ponham em perigo a segurana nacional daquele pas, intitulando-os inimigos combatentes ilegais. J o Military Comissions Act, aprovado
159 160

ZAFFARONI, op. cit., p.242. No sem razo que Matozinhos, ao tratar da idealizao, no contexto ptrio, da polcia dos sonhos, invariavelmente vinculada a ideais de extermnio e asfixia, personificou-a na figura do astro Robocop. (ver MATOZINHOS, Da Rita. Robocop, o policial do futuro. In: Revista Discursos Sediciosos crime, direito e sociedade, ano 7, n. 12. Rio de Janeiro: Revan: Instituto Carioca de Criminologia, 2002. pp. 197-204.) 161 Segundo Zaffaroni, a carncia de um inimigo que preenchesse o vazio deixado pela a queda do imprio sovitico foi prontamente suprida com o atentado de 11 de setembro de 2001, funcional para individualizar um inimigo crvel. (ver ZAFFARONI, op. cit., p. 65.)

83

nas duas Casas do Congresso Americano em 28 e 29 de setembro de 2006 complementa substancialmente a primeira medida, ao estabelecer, por exemplo, a possibilidade de deteno por tempo indeterminado dos suspeitos de envolvimento em atividades terroristas162, a realizao de interrogatrios por largos lapsos temporais (de 18 a 20 horas dirias), a privao de sono por at cinqenta dias, bem como a concretizao de julgamentos, com eventual imposio de pena de morte, por uma comisso militar de exceo vinculada ao Executivo.163 O mote do combate ao terrorismo tambm vem se fazendo presente com fora na Europa, sobretudo aps queda do muro de Berlim, que permitiu a fuso da populao originria de pases pouco desenvolvidos pertencente a outros mais avanados dentro de um limite espacial comum. Ademais, o movimento de xodo das naes africanas tem contribudo para a construo do esteretipo do terrorista a partir da figura do imigrante. V-se, assim, que a manuteno voluntria do ideal de um estado de emergncia permanente tornou-se uma das prticas essenciais dos Estados contemporneos. A canonizao do direito segurana164, erigindo-a condio de foco central das polticas pblicas, vem permitindo a adoo de solues primitivas e, essencialmente, punitivas como a intensificao do mbito de ingerncia da atividade policial, a disseminao das prises cautelares, a
162

A idia de conspirao estrangeira vem sendo retomada como grande ameaa democracia e ao american way of life, o que, segundo Zaffaroni, leva a colocao do mal como fenmeno invasor externo sociedade norte-americana, personificado precipuamente atravs dos diversos grupos tnicos imigrantes. (ver ZAFFARONI, Eugenio Ral. Crime organizado: uma categorizao frustrada. In: Revista Discursos Sediciosos crime, direito e sociedade, ano 1, n. 1 Rio de Janeiro: Relume Dumar: Instituto Carioca de Criminologia, 1996, pp. 45-68. 163 Editorial Mundo s avessas. In: Boletim do IBCCRIM, ano 14, n. 168, So Paulo, Novembro/2006.Veja-se, ainda, que no bastante a previso legal de tamanhas atrocidades, o Military Comissions Act impede que os tribunais daquele pas atribuam aos agentes estadunidenses qualquer responsabilidade por atos de violao a garantias fundamentais anteriormente praticados, o que verdadeiramente importou em anistia pelas torturas praticadas em Guantnamo e em tantos outros centros de deteno norte-americanos instalados pelo mundo. 164 WACQUANT, Loc. Sobre a janela quebrada e alguns outros contos sobre segurana vindos da Amrica. In: Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 46 So Paulo: Revista dos Tribunais: IBCCRIM, 2004. p.229.

84

sumarizao dos procedimentos judiciais e o endurecimento das penas bem como de seus regimes de cumprimento. Na esfera processual, a cultura da emergncia vem se mostrando fortemente presente no campo probatrio, notadamente atravs do incremento do direito premial.

3.5 A INVASO DA CULTURA EMERGENCIAL NO DIREITO PTRIO: A DELAO PREMIADA No espectro do recrudescimento da legislao processual penal, visto como um reflexo direto da expanso tresloucada da cultura da emergncia, ganhou vigor a figura da delao premiada, sobretudo com a sua propagao no processo criminal italiano e estadunidense. Por isso apontada como um dos mais importantes instrumentos de combate ao terrorismo165 e ao crime organizado.166 No Brasil, a despeito da inexistncia de reflexos consistentes do fenmeno, o prprio legislador constituinte demonstrou preocupao com o terrorismo, erigindo-o, carente de qualquer figura tpica correlata, no art. 5, XLII, categoria de crime assemelhado a hediondo. Tambm o crime organizado foi objeto de tutela atravs de lei prpria, a despeito de, nos mesmos moldes do direito comparado, carecer de delimitao legal. Embora usualmente vinculado ao desenvolvimento de uma estrutura empresarial, com foco de atuao no mercado ilcito, o conceito de crime organizado

165

Entendendo ser tal expresso juridicamente obscura, Zaffaroni prefere referir-se a crimes de destruio macia e indiscriminada. (ver ZAFFARONI, Eugenio Ral. O inimigo no direito penal, op. cit., p. 16.) 166 A ausncia de efetiva definio do chamado crime organizado faz com que essa terminologia seja empregada como designativa de um sem nmero de fenmenos delitivos, integrando desde o domnio dos autores da fico at o dos operadores das agncias penais.

85

mostra-se especialmente voltil, posto que permite uma manipulvel criminalizao de condutas casuisticamente aferidas como integrantes do grande gnero.167 Hoje tambm adotada por pases da Europa como Alemanha e Espanha, bem como pelos subprodutores culturais da emergncia168 na Amrica Latina, a exemplo do Peru e da Colmbia, a colaborao premiada mostra-se especialmente emblemtica na recente histria italiana. Na Itlia, o emprego do pentitismo tornou-se clebre no contexto da operao mani pulite, empreendida no limiar da dcada de 90 e apontada como autntica cruzada judiciria contra a corrupo poltica e administrativa.169 Para tanto, a estratgia de ao dos magistrados contou, em boa parte, com o incentivo dos investigados a colaborar com a Justia. Segundo Donatella della Porta170, o estmulo a essa voluntria colaborao deu-se atravs de medidas como o isolamento dos suspeitos na priso e a subseqente divulgao de supostas outras confisses de envolvidos, o que, inexoravelmente, levou muitos a falarem. Na defesa da prtica da delao, aduz Porta:

167

Segundo Zaffaroni, a adoo de uma categoria frustrada pela legislao penal, patentemente atentatria ao princpio da legalidade, reveste-se de peculiar funcionalidade poltica. Se de um lado, a partir do emprego de diversas metodologias de campo, constatou-se que tais prticas, nos Estados Unidos, desenvolvem-se de forma subcultural e local; do outro tem-se a verso difundida pelos polticos, pela polcia e pelos autores da fico (...), que afirma que o organized crime um poder nacional, que opera impunemente e livre de todo limite constitucional. Da advm, de fato, a dificuldade de se encontrar uma conceituao para o crime organizado que possa efetivamente amoldar-se aos diversos discursos. (ver ZAFFARONI, Eugenio Ral. Crime organizado, op. cit., p. 53.) 168 CHOUKR, op. cit., p. 117. 169 Segundo Moro, costuma-se atribuir como marco do incio dessa campanha a priso de Mario Chiesa, ento diretor de uma entidade filantrpica em Milo, que mantinha relaes diretas com o lder do Partido Socialista, Betino Craxi. A colaborao de Chiesa teria dado ensejo ao desenrolar de um crculo virtuoso de investigaes, prises e confisses. (ver MORO, Srgio Fernando. Consideraes sobre a operao mani pulite. In: Revista CEJ, Braslia, n. 26, jul./set. 2004, pp. 56-62.) 170 Idem, ibidem, p. 58.

86

A estratgia de investigao adotada desde o incio do inqurito submetia os suspeitos presso de tomar a deciso quanto a confessar, espalhando a suspeita de que outros j teriam confessado e levantando a perspectiva de permanncia na priso pelo menos pelo perodo da custdia preventiva no caso da manuteno do silncio ou, vice-versa, de soltura imediata no 171 caso de uma confisso.

Poucos, contudo, se atentaram ao fato de que a Operao Mos Limpas relegitimou o sistema penal fascista de Mussolini. Segundo Pavarini172, a velha frmula da manipulao do sentimento coletivo de insegurana como legitimadora de um consenso clamante por represso levou a um incremento substancial das taxas de encarceramento naquele pas. Porm, para cada mafioso ou poltico corrupto preso, cerca de cem jovens drogaditos ou imigrantes pobres eram detidos. Sem negar de maneira taxativa o fenmeno do crime organizado como realidade brasileira, a despeito de sua existncia e poderio serem exaltados pela imprensa atravs de figuras como o Comando Vermelho e o PCC, o que de fato se pode afirmar, no que tange ao emblemtico caso do trfico de entorpecentes, que o Brasil figura como uma rota internacional do comrcio de drogas e corresponde a um plo consumidor em pequena e mdia escala.173 Urge destacar que, em verdade, a efetiva possibilidade de estruturao de uma criminalidade organizada pauta-se na suscetibilidade de corrupo das instituies que, em tese, serviriam represso dessa modalidade delitiva.174 Assim, Carvalho175 aponta que, no Brasil, a identificao de uma autntica criminalidade organizada poderia se dar com preciso no espectro das diversas teias de corrupo

171 172

Idem, ibidem. PAVARINI, Massimo. O instrutivo caso italiano. In: Revista Discursos Sediciosos crime, direito e sociedade, ano 1, n. 2. Rio de Janeiro: Instituto Carioca de Criminologia, 1996. pp. 67-86. 173 CARVALHO, Salo. A poltica criminal de drogas no Brasil: do discurso oficial s razes de descriminalizao. 2. ed. Rio de Janeiro: Luam, 1997. p.119. 174 HASSEMER. Winfried. Perspectivas de uma moderna poltica criminal. In: Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo: Revista dos Tribunais: IBCCRIM, 1994. pp. 41-68. 175 CARVALHO, op. cit., p. 120.

87

institucionalizadas, cujos autores, em face da patente seletividade do sistema penal, restam protegidos pelas cifras ocultas do seu efetivo campo de incidncia. Todavia, seguindo mais uma vez a tendncia global, o direito ptrio prontamente ps-se a valer do emprego simblico do sistema repressivo como meio efetivo de exerccio do controle social, o que pode ser observado pela edio macia de uma legislao criminal emergencial que vem servindo como a pronta resposta estatal s presses momentneas.176 Atualmente a elaborao em escala geomtrica de leis especiais, num verdadeiro processo de desqualificao dos cdigos penais e processuais penais, vem-se prestando, no dizer de Carvalho177, consolidao legislativa da intolerncia. A invaso dessa cultura de emergncia reveste-se ainda de efeitos mais nefastos nos pases em processo de redemocratizao, como caso do Brasil, onde os valores desse regime poltico, j historicamente frgeis, ficam relegados ao simples plano formal ou, pior, passam a ser vistos como empecilhos para a realizao de uma suposta justia. Analisando as dificuldades de (re)construo democrtica no mbito da Amrica Latina e seus reflexos no processo criminal, Binder178 aponta como imperativa no curso da persecuo a observncia das garantias processuais, haja vista funcionarem como autnticos escudos protetores dos indivduos em face do exerccio do poder penal do Estado. No obstante, em consonncia com os influxos mundiais, fez-se inserir no ordenamento jurdico brasileiro, com significativo espectro de abrangncia, a possibilidade de concesso do prmio punitivo, ento tido como regra excepcional

176 177

CHOUKR, op. cit.,p. 131. CARVALHO, op. cit., p. 106. 178 Ibid, p. 132.

88

para fazer frente criminalidade comum, dando cultura de emergncia tnus de temvel generalidade.179

179

Acreditando ter identificado uma das causas da ineficincia da Justia criminal ptria, Moro aponta a reduzida incidncia de delaes premiadas na prtica jurdica brasileira. (ver MORO, op. cit., p 59.)

89

4 A DELAO PREMIADA NO ORDENAMENTO JURDICO PTRIO

Ainda que agrade a traio, ao traidor tem-se averso. Miguel de Cervantes

4.1 ABORDAGEM DOGMTICA 4.1.1 Prolegmenos

Com base na sedimentao das muitas tcnicas emergenciais desenvolvidas no mbito do Direito Comparado, v-se que o direito brasileiro importou pronta e irrefletidamente tais modismos, incorporando na esfera probatria a figura do pentitismo. A despeito de nossa sociedade no vivenciar situaes como a prtica terrorista poltico-religioso ou o desenvolvimento de organizaes criminosas nos moldes da mfia italiana, as estratgias de poltica criminal tupiniquins, seguindo a tendncia mundial, vm-se pautando na utilizao do sistema repressivo como fonte maior de regulao social. Muito embora a comunidade jurdica ptria tenha voltado maior ateno ao instituto da delao premiada com sua macia insero no ordenamento jurdico180, a partir da dcada de 90, atravs de diversas leis especiais, no se pode negar sua

180

Destaque-se que, no ordenamento ptrio, a colaborao premiada tambm se faz presente na esfera do Direito Econmico, atravs do chamado acordo de lenincia, inserido pela Lei n 10.149/2000, que alterou e acrescentou dispositivos Lei n 8.884/94. Tal acordo, ora previsto no art. 35-C desta lei, pode ser celebrado entre a Secretaria de Direito Econmico (SDE) e o autor de infraes administrativas da ordem econmica. Se tais fatos tambm configurarem crimes contra a ordem econmica, tipificados na Lei n 8.137/90, o ajuste celebrado j produz efeitos jurdico-penais (suspenso do prazo prescricional da pretenso punitiva e impedimento de oferecimento de denncia pelo Ministrio Pblico). A partir da efetiva colaborao dos infratores com a investigao e o processo administrativos, bem como alcanados os resultados previstos nos incisos I e II do art. 35-B da lei n 8.884/94, o acordo ter como efeito, no campo penal, a automtica extino da punibilidade em relao aos delitos econmicos supostamente praticados (art. 35-C, pargrafo nico).

90

presena no prprio Estatuto Penal Objetivo Brasileiro. Sob o manto da atenuante da confisso espontnea181, do arrependimento eficaz182 ou posterior183, a expiao pelo mal cometido j vinha integrando a Parte Geral do Cdigo Penal, na redao determinada pela Lei n 7.209/84.184 Do exposto, pode-se afirmar que a ideologia inspiradora do CP pautou-se na concesso de recompensa ao autor da infrao penal pelo mrito da confisso ou arrependimento, reduzindo a reprovao da culpabilidade e, conseqentemente, a medida da pena.185

4.1.2 Legislao Correlata H quase vinte anos, o cenrio de pnico social em relao criminalidade e o subseqente discurso do algo precisa ser feito a bem da segurana pblica, talvez em menor grau que nos dias de hoje, ensejou a elaborao da Lei n 8.072/90.186 Nela, a delao premiada foi introduzida como uma inovao importada do direito penal italiano, sendo inicialmente aplicada a dois tipos penais: a extorso mediante seqestro e a quadrilha ou bando.187

181

Art. 65 So circunstncias que sempre atenuam a pena: III ter o agente: d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime; (grifos nossos) 182 Art. 15 O agente que voluntariamente, desiste de prosseguir na execuo ou impede que o resultado se produza, s responde pelos atos j praticados. (grifo nosso) 183 Art. 16 Nos crimes cometidos sem violncia ou grave ameaa pessoa, reparado o dano ou restituda a coisa, at o recebimento da denncia ou da queixa, por ato voluntrio do agente, a pena ser reduzida de um a dois teros. (grifos nossos) 184 Merece meno o fato de que, antes de ser banida por longo perodo do Direito Brasileiro, a delao premiada tinha lugar no Ttulo CXVI do Livro V das Ordenaes Filipinas, legislao de cunho patentemente cruel, baseada no ideal de intimidao pelo terror. 185 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: parte geral. 2. ed. Curitiba: Lumen Juris: ICPC, 2007. p. 403. 186 Segundo Silva Franco, as inmeras medidas restritivas impostas pela Lei dos Crimes Hediondos prestaram-se a atender ao contagiante clima psiclogico de pavor criado pelos meios de comunicao social e aos interesses imediatos de estratos sociais privilegiados. (ver SILVA FRANCO, Alberto. Cdigo Penal e sua Interpretao Jurisprudencial. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 2.074.) 187 Art. 8, pargrafo nico. O participante e o associado que denunciar autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, ter a pena reduzida de um a dois teros. (grifo nosso) Observa-se que o dispositivo legal em comento, na redao vigente da Lei n. 8.072/90, diz

91

Em 3 de maio de 1995 foi sancionada a Lei n 9.034/95, dispondo sobre a utilizao de meios operacionais para a preveno e represso de aes praticadas por organizaes criminosas. Esta, em seu art. 6188, ao instituir meios de prova e procedimentos investigatrios prprios para os crimes resultantes da ao de quadrilha ou bando, incluiu nesse rol a figura da colaborao espontnea. A despeito do eufemismo terminolgico utilizado para o tratamento da alcagetagem, a Lei n 9.034/95 tambm a contemplou com a incidncia de uma causa compulsria de diminuio da pena. No que tange ao mbito subjetivo de abrangncia, a lei optou pela expresso agente, abarcando qualquer elemento que tenha tomado parte da organizao criminosa e que agora se revele disposto a contribuir para a devida aplicao da lei penal. Aqui exige-se espontaneidade, traduzida em ato de iniciativa do prprio agente, no bastando, pois, a simples voluntariedade da colaborao prestada. Outra exigncia da lei a eficcia da contribuio, que deve mostrar-se capaz de promover o esclarecimento de infraes penais e de suas respectivas autorias, pouco importando a fase da persecuo penal em que tenha se implementado. Destarte, segundo Cervini189, o que induziu o legislador a instituir o prmio ao delator da organizao criminosa foi a patente dificuldade do poder pblico na represso do crime organizado, acreditando incrementar com a medida a eficcia do sistema penal.
respeito to s ao delito de quadrilha ou bando, j que a colaborao premiada em relao figura tpica do art. 159 do CP tem seu tratamento hoje determinado pela Lei n 9.269/96. 188 Art. 6 . Nos crimes praticados em organizaes criminosas, a pena ser reduzida de um a dois teros, quando a colaborao espontnea do agente levar ao esclarecimento de infraes penais e de sua autoria. (grifo nosso) 189 CERVINI, Ral; GOMES, Luiz Flvio. Crime Organizado: Enfoques criminolgico, jurdico (Lei n 9.034/95) e poltico-criminal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p.137. Os bices encontrados no combate ao crime organizado particularizado quando os autores aduzem: Essa notria dificuldade no se d na mesma intensidade frente ao tradicional quadrilha ou bando, cometido sem o auxlio de qualquer sofisticao tecnolgica. Presentes tais premissas, temos que concluir pela impossibilidade de aplicao analgica, o que no significa que prpria lei (j que admite a delao!) devesse ser ampla, geral e irrestrita.

92

No mesmo esteio, a Lei n 9.080190, de 19 de julho de 1995, agora sob a roupagem de confisso espontnea, instituiu a delao como prmio ao co-autor ou partcipe de crimes cometidos contra o sistema financeiro nacional ou contra a ordem tributria, econmica e as relaes de consumo, previstos na Lei n 7.492/86. Veja-se que, nesse caso, a norma exige que a colaborao do acusado revele toda a trama delituosa, o que, segundo Breda191, exigiria do membro da quadrilha ou co-autor profundo grau de conhecimento do ilcito, fato este em geral vinculado aos agentes praticantes de condutas de maior censura. Com isso, ter-se-ia estabelecida a absurda possibilidade de concesso do benefcio ao autor principal do delito que confessasse o mesmo, delatando os meros partcipes. Alvo de crticas tambm da doutrina processual penal anglo-sax, essa inverso de valores, ao desvirtuar a prpria medida da culpabilidade, acaba por ensejar, ao final do processo, sentenas invertidas (inverted sentences), nos moldes do que Saltzburg e Capra, citados por Breda192, ao comentarem o plea bargaining, procedimento atravs do qual a delao premiada geralmente se perfaz no direito estadunidense, aduziram: outro fenmeno de distrbio do plea bargaining nos casos de co-rus, em que os que apresentam maior culpabilidade podem ter a chance de receber uma sentena mais leve que aqueles de menor censura.. Igualmente, a exigncia de revelao da integralidade da empreitada criminosa parece chocar-se com natureza divisvel da confisso nos termos do preceito estabelecido pelo art. 200, CPP.

190

Art. 25, 2. Nos crimes previstos nessa Lei, cometidos em quadrilha ou co-autoria, o co-autor ou partcipe que atravs da confisso espontnea revelar autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa ter a sua pena reduzida de um a dois teros. (grifo nosso) 191 BREDA, Juliano. Gesto fraudulenta de instituio financeira e dispositivos processuais da Lei n 7.492/86. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 180. 192 Ibid., p. 182.

93

Promovendo alterao na Parte Especial do Cdigo Penal, a Lei n 9.269/96 tambm consagrou a figura da colaborao espontnea nos crimes de extorso mediante seqestro, com a insero do 4 ao art. 159 do Estatuto Penal Objetivo193. Aqui, novamente tem-se a utilizao do expediente de premiar o crownwitness que, com a sua colaborao, fornea autoridade informaes hbeis para facilitar a libertao do seqestrado. Do ponto de vista essencialmente tcnico, h que se destacar tambm a impreciso do texto legal ao se valer da expresso co-autor. certo que, numa perspectiva essencialmente legalista do instituto, qualquer dos agentes envolvidos autor, co-autor ou partcipe poderia dele vir a se beneficiar. Acresa-se, ainda, que a concesso do benefcio resta vinculada efetiva liberao do seqestrado, sendo, assim, descabido quando as informaes prestadas revelarem-se desprovidas de eficcia concreta. Noutro giro, sob um enfoque subjetivo, exige-se nesse caso que a delao se opere de maneira voluntria, ou seja, os dados fornecidos que conduzam libertao da vtima devem partir de manifestao pessoal do envolvido. No entanto, pouco importa a motivao da conduta do colaborador e, tampouco, a espontaneidade da mesma. Entende a doutrina tratar-se de causa obrigatria de reduo da pena, devendo o critrio redutor pautar-se no lapso temporal decorrido entre a delao e a efetiva liberao do seqestrado194.

193

Art. 159, 4. Se o crime cometido em concurso, o concorrente que o denunciar autoridade, facilitando a liberao do seqestrado, ter sua pena reduzida de um a dois teros. (grifo nosso) 194 SILVA FRANCO, Alberto et al. Cdigo Penal e sua Interpretao Jurisprudencial, v. 1, t. 2: parte especial. 6. ed., rev. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 2.593.

94

Adverte, porm, Silva Franco que o prmio concedido ao delator constitui verdadeiro expediente de manipulao do poder punitivo na tutela de interesses preponderantemente individualistas. E aduz:

[...] a delao premiada foi includa no ordenamento penal comum, na figura delituosa da extorso mediante seqestro, ou seja, no tipo de tutela, de forma explcita, os interesses de pessoas do mais alto segmento social e 195 econmico do pas.

Tem-se, portanto, o prmio punitivo servindo como nova forma de reforar a tutela de interesses basicamente individualistas atravs da manipulao dos parmetros punitivos. Outrossim, em 1998, entra em vigor a Lei n 9.613196, denominada lei de lavagem de dinheiro, disciplinando igualmente a diminuio de pena para o colaborador espontneo. Na verdade, o objetivo primeiro da criminalizao da lavagem de capitais deu-se como uma forma de coibir o trfico de entorpecentes, haja vista a notria impotncia do Direito Penal na conteno deste.197 V-se, logo, que com o passar do tempo, revestida de denominaes diversas, a delao alargou seu mbito de incidncia, passando, enfim, com o

195 196

Ibid., p. 2.592. Art. 1, 5. A pena ser reduzida de um a dois teros e comear a ser cumprida em regime aberto, podendo o juiz deixar de aplic-la ou substitu-la por pena restritiva de direitos, se o autor, co-autor ou partcipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam apurao das infraes penais e de sua autoria ou localizao de bens, direitos ou valores objeto do crime. (grifos nosso) 197 SILVA FRANCO, Alberto e al. Leis Penais Especiais e sua Interpretao Jurisprudencial, v. 1 e 2. 7. ed. rev., atual. e ampl., 2 tir. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 2098. Segundo Roberto Podval, a Conveno das Naes Unidas contra o Trfico de Entorpecentes e Substncias Psicotrpicas, realizada em dezembro de 1988 e ratificada pelo Brasil em 26 de junho de 1991, serviu, em nvel global, como marco da expresso de uma profunda preocupao com a problemtica do narcotrfico, entendendo ser o comrcio ilegal de substncias estupefacientes uma ameaa no s sade, como tambm s bases da economia, cultura e poltica da sociedade, alm de colocar em risco as economias lcitas, a estabilidade, a segurana e a prpria soberania dos Estados.

95

advento da Lei n 9.807/99198, que dispe sobre o sistema de proteo a vtimas e testemunhas, a adquirir larga abrangncia. Dotada de melhor tcnica que a utilizada no texto original da lei dos crimes hediondos, a Lei n 9.807/99, na tentativa de conceder maior eficcia ao mecanismo da colaborao, representa segundo Choukr199, um exemplo vivo da invaso emergencial na cultura do quotidiano, vez que se trata de um incentivo aplicvel a qualquer delito, no encontrando mais a limitao material existente na delao prevista na lei dos crimes hediondos. V-se, de fato, uma ruptura com as disposies legais anteriores, uma vez que o instituto, no mais limitado a um rol de delitos, deixa de ser utilizado como mecanismo de exceo. Tem-se, ento, com o advento desta Lei, a medida premial ensejando a extino da punibilidade do agente ou a reduo da penalidade porventura imposta. No primeiro caso, segundo o que dispe o art. 13 da Lei, o perdo judicial estar subordinado ao concurso de condies objetivas (natureza e repercusso social do fato criminoso, por exemplo) e subjetivas (primariedade e personalidade, dentre outras) a serem aferidas pelo juiz.

198

Art. 13. Poder o juiz, de ofcio ou a requerimento das partes, conceder o perdo judicial e a conseqente extino da punibilidade ao acusado que, sendo primrio, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigao e o processo criminal, desde que dessa colaborao tenha resultado: I a identificao dos demais co-autores ou partcipes da ao criminosa; II a localizao da vtima com sua integridade fsica preservada; III a recuperao total ou parcial do produto do crime. Pargrafo nico. A concesso do perdo judicial levar em conta a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstncias, gravidade e repercusso social do fato criminoso. (grifo nosso) Art. 14. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigao policial e o processo criminal na identificao dos demais co-autores ou partcipes do crime, na localizao da vtima com vida e na recuperao total ou parcial do produto do crime, no caso de condenao, ter pena reduzida de um a dois teros. (grifo nosso) 199 CHOUKR, Fauzi Hassan. Garantias Constitucionais na Investigao Criminal. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 175.

96

Ademais, exige-se que a colaborao se opere de maneira voluntria, esta entendida como manifestao livre de vontade, pouco importando estar imbuda de motivao interna ou externa e efetiva, no sentido de viabilizar ao menos um dos objetivos prticos descritos nos incisos I a III do mencionado art. 13. Enfim, o art. 14 da Lei n 9.807/99 reconhece a existncia de uma causa obrigatria de reduo de pena na colaborao voluntria prestada pelo indiciado ou acusado no curso da investigao criminal ou do processo judicial, que possibilite a identificao dos demais co-autores ou partcipes, a localizao da vtima com vida e/ou a recuperao total ou parcial do produto do crime. Por derradeiro, a Novssima Lei de Txicos200 Lei n 11.343/06 , ao dar tratamento posterior e especial matria, consagrou a delao como causa de diminuio de pena, tratando-se, segundo Oliveira201 de norma de cunho imperativo, constituinte do direito subjetivo do imputado, uma vez demonstrada sua efetiva participao, tanto no curso da investigao quanto na fase de ao penal. Acresa, ainda, que muito embora a incidncia da reduo da pena fique, in casu, condicionada identificao dos demais co-autores ou partcipes, a recuperao do produto do crime vem sendo entendida como condio a ser exigida somente quando faticamente possvel. Do exposto, a medida, assistematicamente tratada pelos diversos diplomas legais examinados, vem tendo sua legitimidade questionada, mormente sob o ponto de vista tico, j que o Estado fomenta a colaborao do criminoso para realizar justia, ainda que ao preo de sua impunidade.

200

Art. 41. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigao policial ou com o processo criminal na identificao dos demais co-autores ou partcipes do crime e na recuperao total ou parcial do produto do crime, no caso de condenao, ter pena reduzida de um tero a dois teros. (grifo nosso) 201 OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 7. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p. 630.

97

4.1.3 Definio, Natureza Jurdica e Valor Probatrio

A delao ou chamada de co-ru consiste na confisso, por parte do imputado, da prtica criminosa que lhe irrogada, seja por ocasio da sua oitiva na fase policial ou do seu interrogatrio judicial, seguida da atribuio de conduta criminosa a um terceiro, pouco importando se j identificado ou no pelos rgos da persecuo202. Observe-se, em conseqncia, que a delao somente se caracteriza quando o investigado ou ru tambm confessa a autoria da infrao penal. Do contrrio, se a nega, imputando-a a terceiro, tem-se simples testemunho. vista disso, a colaborao premiada presta-se, no dizer de Prado203, a substituir a investigao objetiva dos fatos pela ao direta contra o suspeito, visando torn-lo colaborador e, pois, fonte de prova!. No obstante carecer de previso especfica no Cdigo de Processo Penal, que arrola de maneira no taxativa os tidos meios de prova nominados, a delao premiada, fartamente tratada pela legislao extravagante, possuiria a mesma natureza jurdica. Reconhecendo seu carter de meio de prova, Camargo Aranha204 a intitula anmala, totalmente irregular, pois viola o princpio do contraditrio, uma das bases do processo criminal. De fato, a crtica procede vez que a afirmativa incriminadora que atinge o confitente e o terceiro d-se em sede de oitiva policial ou de
202

Ao tratar da acusao do cmplice, Malatesta a subdividiu em duas espcies: a acusao em sentido especfico, referente situao em que o comparsa delatado j figura como imputado nos autos do processo, e o chamamento de cmplice, caracterizado pela indicao deste ltimo unicamente pela palavra do acusado. (MALATESTA, Nicola Framarino dei. A lgica das provas em matria criminal. Campinas: LZN Editora, 2003 p. 532.) 203 PRADO, Geraldo. Da delao premiada: aspectos de direito processual. Boletim do IBCCRIM, So Paulo, ano 13, n. 159, fevereiro/2006, p. 10. 204 ARANHA, Adalberto Jos Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. 7. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 133.

98

interrogatrio judicial, no havendo que se falar, nesses momentos da persecuo, da possibilidade de exerccio do contraditrio por parte do suposto co-delinqente apontado. Nesse sentido, observando que desde o advento da Constituio de 1988, a atuao do acusado d-se basicamente como manifestao de sua autodefesa, Prado205 conclui pela ausncia do exerccio do contraditrio por parte dos eventuais co-imputados quando da constituio do material probatrio fruto da colaborao. Ora, para que o trabalho de persecuo penal desenvolva-se, de fato, com lealdade, necessrio que as partes nele envolvidas atuem em igualdade de condies naquilo que hoje revela-se como fundamental acepo do princpio contraditrio: a paridade de armas. Para tanto, segundo Ferrajoli206, a defesa deveria ser dotada dos mesmos poderes da acusao e o exerccio do seu papel contraditor haveria que se fazer presente em qualquer tipo de procedimento, bem como em relao a todo ato probatrio realizado. Nos ordenamentos aliengenas, diferentemente, fazem-se presentes, em geral, alguns expedientes que viabilizam, ainda que longe do ideal da par conditio, o exerccio do contraditrio em face das declaraes incriminatrias prestadas por um acusado contra outro. Segundo estudo de Queijo207, veja-se, por exemplo, que no direito italiano o delator tratado como testemunha em relao s declaraes imputadas a terceiro, no eximindo o dever de verdade. Do mesmo modo, no ordenamento ingls admite-se o direito do acusado de confrontar-se com aquele que o acusa (cross examination), sem o direito ao silncio e com dever de dizer a verdade. O mesmo tambm ocorre no direito estadunidense (right of confrontation)

205 206

PRADO, Geraldo. Da delao premiada, op. cit., p. 11. FERRAJOLI, op. cit., p. 565. 207 QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de no produzir prova contra si mesmo: o princpio nemo tenetur se detegere e suas decorrncias no processo penal. So Paulo: Saraiva, 2003. pp. 97-99.

99

em razo do reconhecimento dos riscos de tomar o testemunho de pessoa envolvida no delito. Com algumas variaes, igualmente o fazem o direito canadense, o francs e o alemo, restando, porm, preservado o direito ao silncio em relao prpria responsabilidade do imputado.208 Ademais, no s na perspectiva da patente violao ao princpio do contraditrio, mas tambm na tica da infringncia ao direito no autoincriminao, situa-se o instituto da colaborao brasileira. Considerado um direito fundamental do cidado, o princpio do nemo detenur se detegere, que transcende a garantia do silncio do imputado, d nfase proteo do indivduo contra excessos e abusos por parte do Estado209, representando autntico instrumento de resguardo dignidade humana em face da ingerncia do poder pblico. Esclarea-se, a priori, que no se pretende, aqui, contestar o ato de confisso, sob pena de se incidir indevidamente no plano da liberdade de agir do ser humano. Todavia, se o princpio do nemo tenetur se detegere se presta a proteger o indivduo contra excessos cometidos pelo Estado na persecuo penal, incluindo-se nele o resguardo contra violncias fsicas e morais, parece-nos derivar dessa esfera de proteo o repdio produo e utilizao de qualquer meio probatrio obtido mediante o emprego de compulso. Ora, no h que se negar que, diante da possibilidade de obteno do prmio estatal, o indivduo tem a sua esfera de liberdade vulnerada, restando compelido a cooperar com o desenvolvimento da atividade persecutria empreendida pelo Estado.

208 209

QUEIJO, op. cit. Ibid., p. 55.

100

Ao tratar da vinculao entre o direito no auto-incriminao e o direito preservao da integridade fsica e moral do imputado, nsita clusula do devido processo legal, Queijo210 assevera que a ele no podem ser aplicadas medidas atentatrias sua integridade fsica e moral, incluindo-se as que objetivam sua cooperao na persecuo penal. Cuida-se de outro direito fundamental que tutela a dignidade humana. Para os muitos estudiosos que no vem no instituto incompatibilidade com a ordem constitucional estabelecida, a delao, no que tange ao valor probatrio, por pressupor a confisso do imputado, reveste-se de especial valia.211 Mas, ainda que na tica da aceitao da prtica colaboracionista, no se possa olvidar que o sistema de apreciao de provas ptrio, qual seja, o do livre convencimento motivado ou da persuaso racional, consubstanciado no art. 157 do Estatuto Penal Adjetivo212, prega a necessidade de formao de um contexto probatrio hbil a ensejar a formao do convencimento do magistrado e, por conseguinte, a prolao de um eventual decreto condenatrio. Em modelos anteriores, sobretudo em razo dos matizes inquisitoriais que em boa parte regeram e ainda esto por reger a produo de provas, a confisso,

210 211

QUEIJO, op. cit., p. 73. A despeito de negar-se uma concepo evolucionista do direito, pautada no simples exame do passado sob a tica do presente, pode-se afirmar que o resgate, em tempos de hoje, de mtodos desumanos revela-se, no mnimo, anacrnico e paradoxal. Veja-se, por exemplo, a atualidade da tese de Sabadell que, ao empreender estudo acerca da histria da tortura como expediente judicial, entre os sculos XVI e XVIII na Pennsula Ibrica, aponta que a confisso incriminadora era tida, na Catalunha, como detentora de grande valor probatrio. Isso devido crena de que os partcipes dizem, na maioria dos casos, a verdade, sendo at mais confiveis do que outras testemunhas. (ver SABADELL, Ana Lucia. Tormenta juris permissione. Tortura e Processo Penal na Pennsula Ibrica (sculos XVI XVIII). Rio de Janeiro: Revan: Instituto Carioca de Criminologia, 2006. p. 373.) 212 Entrementes, segundo advertncia de Coutinho, a suposta garantia no impede que, na prtica, o juiz forme seu convencimento para, depois, angariar elementos que provem aquilo que j decidiu. (ver COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Fundamentos inconstitucionalidade da delao premiada. In: Boletim do IBCCRIM, So Paulo, ano 13, n. 159, fevereiro/2006, p. 9.)

101

tida como grande rainha, costumava servir, por si s, como meio probatrio bastante a ensejar a condenao.213 Nessa esteira, reconhecendo o valor probatrio da delao

independentemente de outras provas, Espnola Filho214 aduz a imperativa presena dos seguintes requisitos: a verdade da confisso; a inexistncia de dio, em qualquer de suas manifestaes; a inexistncia do objetivo de atenuar, ou mesmo eliminar, a prpria responsabilidade. Do exposto, se as duas primeiras exigncias parecem-nos de impalpvel constatao emprica, a terceira subverte o prprio ideal do instituto da colaborao. Destarte, se o modelo atual representa a superao dos sistemas pregressos, visando afastar a possibilidade de condenaes temerrias, o que fica bem caracterizado pelo imperativo da absolvio em caso de insuficincia de provas, no h sequer que se ponderar a possibilidade de condenao fundada exclusivamente na delao. V-se, pois, que seu valor resta indissociavelmente vinculado ao seu teor concordante com o ncleo central acusatrio. Nesse sentido tm-se posicionado a doutrina e a jurisprudncia215 predominantes. Todavia, malgrado a perspectiva do imperativo da produo de um conjunto probatrio para a formao do convencimento do julgador, tem-se atribudo peculiar valor delao em razo desta, supostamente, revestir-se de maior verossimilhana

213

No reino de Castela, no limiar do sculo XVI, legitimava-se o emprego da tortura do acusado para fins de descobrir seus eventuais partcipes. Contudo, as eventuais declaraes incriminatrias somente gozavam de plena credibilidade, haja vista partirem de pessoas tidas como desprovidas de honra, no caso de alguns delitos, como os de lesa-majestade, falsificao de moedas e roubo. (ver SABADELL, op. cit., p. 194.) 214 ESPNOLA FILHO, Eduardo. Cdigo de Processo Penal Brasileiro Anotado. 6. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1955. v. 3., p. 40. 215 Nessa linha: Merece a delao alguma reserva, suficiente para exigir pelo menos confirmao de outras fontes de prova, ainda mais que do interrogatrio no participa, nem nele intervm, a pessoa acusada (RT 696/393); A condenao no pode ser alicerada apenas na palavra isolada de co-ru, sem qualquer elemento probatrio que robore (RT, n. 710, p.309).

102

que outros meios de prova. o que aduz Nucci216, afirmando que ao assumir a autoria e denunciar um comparsa, o ru no est se isentando, ainda que possa ter por finalidade amenizar sua situao, intitulando-se partcipe e no autor, de modo que mais verossmil sua declarao. Em sentido contrrio, Tornaghi apud Fragoso217 remonta ao antigo Direito Romano para relatar que em 423 os imperadores Honrio e Teodsio responderam a Ceciliano, prefeito do Pretrio, que os co-autores no crime no podiam prestar declaraes (11, pr. c. 4, 20): As testemunhas devem ser livres e estranhas causa. Concordantes com a veteris iuris auctoritas, os imperadores entendiam pelo desvalor das indicaes de co-autoria feitas pelos imputados confessos, o que se consubstanciou com a emisso de uma norma oposta advertindo os rus da esperana de indulgncia pela denncia dos cmplices e chegando por fim a vetar que o ru confesso fosse interrogado pelos delitos cometidos por outros.218 Ao examinar alguns dos motivos corriqueiramente apontados como ensejadores do descrdito em relao ao que chamou de acusao do cmplice, Malatesta219, revelando o lado mais nefasto da traio institucionalizada, adverte que a prtica conjunta de uma infrao penal pressupe a existncia de uma relao de mtua confiana, de modo que quando um co-ru delata outro, est acusando um amigo, o que, segundo o autor, tornaria sua palavra ainda mais crvel. Contudo, sem esquecer-se de levar em conta que a qualidade da oitiva do colaborador deve ser tambm encarada sob o prisma de ausncia de pacto com a verdade, haja vista a sua qualidade de imputado em sede de persecuo,
216

NUCCI, Guilherme de Souza. O valor da confisso como meio de prova no processo penal. 2. ed. rev e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 214. 217 FRAGOSO, Jos Carlos; FRAGOSO, Cristiano. Apontamentos sobre confisso e chamada de co-ru. Disponvel em www.fragoso.com.br/cgi-bin/artigos/arquivo66.pdf . Acesso em: 14.06.2007, p. 5. 218 FERRAJOLI, op. cit, p. 629. 219 MALATESTA, Nicola Framarino dei. A lgica das provas em matria criminal. Campinas: LZN Editora, 2003. p. 530.

103

Malatesta220 entende constituir este o real motivo do descrdito a ser atribudo acusao do cmplice. Conclui-se, assim, que a chamada de co-ru usualmente motivada pela crena na possvel realizao de um julgamento mais brando, porque ele seria visto com bons olhos, uma vez que teria exposto sua culpa (o que considerado como incio de sua expiao) e contribudo para a elucidao dos fatos.221 Assim, v-se que a acusao do cmplice por parte do autor confesso, ao viabilizar a diminuio da responsabilidade deste, revela-se inspirada pelo interesse pessoal em causa. A despeito das discusses travadas, pode-se inferir, enfim, que o legislador ptrio, ao legitimar a delao como meio de prova, optou naturalmente por filiar-se linha de pensamento que defende seu valor probatrio.

4.1.4 Procedimento Tomando por base essencialmente o procedimento previsto na Lei n 9.807/1999, que, no adotando um rol de delitos em relao aos quais a delao pudesse incidir, acaba por permitir a colaborao premiada para qualquer modalidade de infrao penal, passa-se anlise do carnavalesco tratamento dado ao instituto pelo ordenamento ptrio. Nos termos do disposto pelo art. 13 da Lei, o juiz poder, de ofcio ou a requerimento das partes, conceder o perdo judicial ao acusado primrio que tenha colaborado voluntariamente com a investigao e o processo criminal, desde que dessa colaborao resulte a identificao dos demais co-autores ou partcipes envolvidos na ao criminosa, na localizao da vtima com sua integridade fsica preservada ou na recuperao total ou parcial do produto do crime.
220 221

MALATESTA, op. cit., p. 533. FRAGOSO, Jos Carlos; FRAGOSO, Cristiano. Apontamentos sobre confisso e chamada de co-ru, op. cit., p. 2.

104

Veja-se que para evitar um mbito de incidncia muito restrito da delao, at mesmo em razo do fato de que eficincia seu mote central, os resultados exigidos pela lei devem ser considerados, para fins de reconhecimento do prmio, de maneira isolada. Do contrrio, considerando-se pela necessidade de ocorrncia cumulativa de todos os requisitos, a aplicao concreta do perdo restaria absurdamente limitada, tornando letra morta a previso legal da colaborao premiada. Ainda assim, a concesso do perdo judicial fica condicionada presena de circunstncias favorveis, como a personalidade do possvel beneficiado e a natureza, a gravidade, as circunstncias e a repercusso social do fato criminoso. V-se, em primeiro lugar, uma desnaturao da figura do perdo judicial, causa extintiva da punibilidade dissociada de conotao premial, mas

essencialmente vinculada impossibilidade de a sano penal cumprir qualquer de suas funes em face da dor maior sofrida pelo prprio agente, visto que a violao do bem jurdico tutelado atinge em particular a sua esfera pessoal. Da, por exemplo, estabelecer o CP, em seu art. 121, 5, que no crime de homicdio culposo o juiz pode deixar de aplicar a pena se as conseqncias do crime atingirem gravemente o prprio autor. Transportando o instituto do perdo para o campo do direito premial, observase que o reconhecimento do primeiro d-se com o trmino da relao jurdico processual de conhecimento. Isso fatalmente nos leva a concluir que aquele que colabora na fase investigatria no se ver livre do processo, o que, j de antemo, serviria como inibidor dessa prtica. o que indaga Fauzi Hassan222, ao propor, na perspectiva da funcionalidade do instituto, a concesso de imunidade plena ao

222

CHOUKR, op. cit., p. 200.

105

colaborador na fase inquisitiva223, vez que por que colaborar na investigao se a denncia vir de qualquer forma e o perdo pode ser alcanado apenas com a colaborao em juzo?. O ar. 14 da Lei n 9.807/98, por sua vez, prev a incidncia de uma causa de diminuio de pena de um a dois teros em relao ao indiciado ou ru que colaborar voluntariamente com o trabalho de persecuo penal na identificao dos demais co-autores ou partcipes do crime, na localizao da vtima com vida ou na recuperao total ou parcial do produto do crime. Veja-se que a configurao dos resultados esperados h que ser aferida de maneira no cumulativa, vez que, do contrrio, poderia ensejar, como adverte Choukr224, o descabimento da colaborao, por exemplo, nos crime de trfico ilcito de entorpecentes, figura tpica em relao s quais, via de regra, no se fala em vtima ou produto do crime a ser recuperado. Alis, em relao s infraes penais previstas na Lei de Txicos (Lei n 11.343/2006), posterior e especial no tratamento da matria, a delao premiada apta a gerar to somente a reduo da pena do denunciante que colabore com a identificao dos demais envolvidos ou viabilize a recuperao total ou parcial do produto do crime. Segue-se, alm disso, a observao no sentido de que a colaborao brasileira resta cingida ao mbito do processo de conhecimento. No modelo ptrio, em dissonncia com a experincia estrangeira, a delao no tem aplicao em sede de execuo penal.

223

Segundo o prprio autor, essa medida importaria em notria afronta ao princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica, o que critica, o preo a ser pago pela adoo do mecanismo emergencial. 224 CHOUKR, op. cit., p. 194.

106

Em verdade, a nica previso legal referente ao processo de execuo aparece no art. 15, 3 da Lei n 9.807/99225 ao dispor que, em relao ao colaborador que esteja cumprindo pena em regime fechado, poder, por determinao judicial226, haver o implemento de medidas especiais hbeis para garantir a sua segurana. No entanto, segundo advertncia feita por Choukr227, aqui instaura-se um problema interpretativo. A norma em questo parece referir-se hiptese de cumprimento de pena referente a outro processo, j que no caso, operada a efetiva colaborao, h que sobrevir o perdo judicial; entretanto, como vislumbrar o seu cabimento frente s exigncias do pargrafo nico do art. 13 da Lei? Parece-nos deveras complexa a tarefa de harmonizar o imperativo da personalidade favorvel do beneficiado, que no pode ser reincidente e tampouco apresentar maus antecedentes, com o fato de j estar ele cumprindo pena em regime fechado. No que tange tutela cautelar, a Lei228 limitou-se, no 1 do mesmo art. 15, a assegurar a sua custdia em dependncia separada dos demais detentos. Isso no constitui inovao face ao imperativo contido na Lei de Execuo Penal229 no sentido da separao entre presos provisrios e definitivos. De todo modo, a incidncia prtica da medida parece pouco provvel, vez que o prprio ato da colaborao, em regra, parece de fato funcionar como descaracterizador do periculum libertatis, um dos pressupostos legitimadores da tutela cautelar.

225

Art. 15, 3 - No caso de cumprimento da pena em regime fechado, poder o juiz criminal determinar medidas especiais que proporcionem a segurana do colaborador em relao aos demais apenados. 226 Aqui, em razo do vcuo legislativo na disciplina da matria, outra questo polmica se instaura: a implementao das medidas protetivas seria de competncia do juiz do conhecimento ou da execuo? 227 Op. cit., p. 201. 228 Art. 15, 1 Estando sob priso temporria, preventiva ou em decorrncia de flagrante delito, o colaborador ser custodiado em dependncia separada dos demais presos. 229 Art. 84, caput, Lei n 7.210/84 O preso provisrio ficar separado do condenado por sentena transitada em julgado.

107

Por fim, no mesmo esteio do que se observa no plano do Direito Comparado, no se faz em momento algum qualquer meno converso do colaborador, entendida basicamente como uma mudana de orientao psquica do agente. Basta que fale o que se quer ouvir230, restando patente, portanto, a utilizao do mecanismo como instrumento supostamente apto a sanar sua deficincia persecutria e, ao mesmo tempo, satisfazer sua sanha repressiva. Acresa-se, enfim, numa acepo essencialmente pragmtica, que na realidade ptria o instituto demonstra pouca utilidade prtica, basicamente em razo do fato de que nosso Estado no oferece efetivas condies de garantir a integridade fsica do delator criminis e de sua famlia, o que, j de antemo, funciona como elemento desencorajador.

4. 2 A PERSPECTIVA TICA 4.2.1 Traio e Sociedade A Histria rica em demonstrar que, desde tempos mais remotos, a traio tida como ato moralmente abominvel. No preciso ir longe para se obter tal constatao: o Cdigo Penal Ptrio, em evidente repdio perfdia, expressamente a categorizou como circunstncia agravante231 ou qualificadora232 de crime. Num giro rpido, um inolvidvel grupo de delatores infames vem de pronto memria. Judas Iscariotes, que vendeu Cristo pelas clebres trinta moedas; Joaquim Silvrio dos Reis, que denunciou Tiradentes, levando-o forca; Calabar, que delatou os brasileiros, entregando-os aos holandeses.

230 231

CHOUKR, op. cit., p. 129. Art. 61- So circunstncias que sempre agravam a pena, quando no constituem ou qualificam o crime: II ter o agente cometido o crime: c traio (...). (grifos nossos) 232 Art. 121 Matar algum: 2 Se o homicdio cometido: IV traio (...).(grifo nosso)

108

V-se, j no texto bblico, patente demonizao do traidor, como na passagem em que Jesus diz a seus apstolos, antevendo a traio a ser perpetrada por Judas: No fui eu quem vos escolhi a vs doze? No entanto um de vs sois o diabo (J, 6, 70). No momento em que decide trair Cristo, bem como naquele em que leva a cabo a traio, a Sagrada Escritura refere-se entrada de Satans no esprito de Judas (Lucas 22, 3 e J,13, 27). A prtica da negociao entre confisso e delao, seguida da impunidade ou da reduo da pena, sempre foi uma tentao recorrente na histria do direito penal233; seja por parte da legislao ou da prpria jurisdio, notadamente atravs dos inquiridores, fazendo uso de seus poderes de disposio para obter a colaborao dos imputados contra outros e contra eles mesmos. Embora o instituto do prmio para os rus colaboradores tenha se desenvolvido sem freios na Idade Mdia, a delao, na histria recente, vem revelando-se como exmio mtodo de investigao estatal. Hitler dela se utilizava como mecanismo clere na identificao e subseqente extermnio dos indivduos indesejveis ao processo de purificao da raa ariana. Na era stalinista, chegou-se ao pice da denncia premiada com a construo de esttuas ao menino Pavlik Morozov, condecorado e elevado a heri nacional porque delatara o prprio pai temida polcia secreta russa por sonegar, em benefcio da saciedade da famlia, expropriao do Estado, parte dos cereais que cultivava. No direito norte-americano, mormente aps a Segunda Guerra Mundial, o direito premial ganhou fora em razo da produo de resultados eficientes. Destaque-se a larga utilizao da alcagetagem preconizada por Joseph MacCarthy

233

FERRAJOLI, op. cit., p. 561.

109

em sua quixotesca cruzada anticomunista e, mais recentemente, a concesso do benefcio aos irmos Ochoa, do cartel de Medelln, por revelarem os segredos do ento scio Pablo Escobar.234 Tambm a Itlia, assolada por uma secular criminalidade organizada, valeuse, de uma sucesso de mecanismos emergenciais atentatrios a direitos e garantias fundamentais, culminando com a disseminao do patteggiamento, sobretudo no contexto das memorveis operaes Mos Limpas. Igualmente, no Brasil, com o Golpe Militar de 64, estabeleceu-se uma longa e avassaladora era de denuncismo e caada ameaa vermelha. Celebrizou-se, por exemplo, na conjuntura da ditadura militar, a figura do Cabo Anselmo, que delatou dezenas de membros das guerrilhas, contribuindo para o desmonte do esquema de luta armada.

4.2.2 A tica como Filosofia Moral No universo das relaes intersubjetivas, em todos os tempos, sempre existiram valores, sentimentos, intenes e atos tidos como bons ou maus, desejveis ou indesejveis. Verifica-se, portanto, uma relao indissocivel entre o senso/conscincia moral e a vida cultural, vez que esta define para seus membros os valores positivos e negativos que devem, respectivamente, respeitar ou repudiar. A moral tem, pois, por base o prprio comportamento social seus costumes e tradies , no se respaldando numa reflexo filosfica. Dessa maneira, a despeito de tambm pretender a ordenao da vida social, a tica surge como uma

234

CERQUEIRA, Thales Tcito Pontes Luz de Pdua. Delao Premiada. Braslia: Revista Jurdica Consulex Ano IX n 208 15 de setembro de 2005, p. 25.

110

filosofia moral, entendida, segundo Chau235, como uma reflexo que discuta, problematize e interprete o significado dos valores morais. As diferentes formaes sociais e culturais instituram conjuntos de valores ticos que naturalmente podem adquirir feies diversas em razo de fatores como tempo e lugar, como padres de conduta que pudessem assegurar a dignidade dos indivduos e a conservao do grupo social. Nesse esteio, pode-se inferir que quando uma sociedade define, por exemplo, o que mal, delimita aquilo que reputa como violncia contra um indivduo ou contra o corpo social. Contudo, em contrapartida, os valores definidos como bem devem servir como barreiras ticas no combate a essa violncia. Sobreleva-se, por isso, o carter normativo da tica, porque serve, ela mesma, como instrumento limitador dos mecanismos de controle da violncia a serem institudos. Adverte Chau que

Do ponto de vista tico, somos pessoas e no podemos ser tratados como coisas. Os valores ticos se oferecem, portanto, como expresso e garantia de nossa condio de sujeitos, proibindo moralmente o que nos 236 transformem em coisa usada e manipulada por outros.

Na tica do efetivo reconhecimento de um sujeito tico e, por conseguinte, de uma conduta tica, h que se fazer presente no indivduo verdadeira capacidade de autodeterminao. O sujeito tico deve ser livre, ou seja, capaz de posicionar-se internamente sobre o respeito ou a transgresso de valores, sem ser movido por poderes externos que o constranjam a sentir, a querer ou a fazer alguma coisa.

235 236

CHAUI, Marilena. Convite Filosofia. 4. ed. So Paulo: tica, 1995. p. 339. Ibid., p. 337.

111

Ademais, o campo tico no pode ignorar os meios a serem empregados para que o sujeito realize seus fins. Retomando a concepo de pessoa ora tratada, conclui-se que os meios que desrespeitam sua conscincia e liberdade, levando-a a agir por coao externa, no so eticamente justificveis. Em suma, fins ticos exigem meios ticos.

4.2.3 tica e Delao A questo tica a ser avaliada no se vincula suposta violao da societas sceleris estabelecida entre os integrantes do grupo criminoso. Nesse sentido, procedente a indignao demonstrada por Eugnio Pacelli de Oliveira:

Ora, a partir de que ponto dos estudos acerca da tica pode-se chegar concluso de que a violao ao segredo da organizao criminosa, isto , ao segredo relativo aos crimes praticados, pode revelar-se eticamente reprovvel? Existiria uma tica afastada de quaisquer consideraes morais, j que a revelao da existncia do crime a revelao da existncia de uma conduta evidentemente contrria tica e ao Direito? 237 Existiria enfim uma tica criminosa?

Assim, o que se questiona concesso de verdadeiro prmio punitivo quele que coopera de modo eficaz com as autoridades encarregadas da persecuo penal, pouco importando a motivao do colaborador, de quem no se exige nenhuma reflexo moral. Ao negar a existncia de fundamentao no direito penal liberal para a mitigao da pena de um delinqente por sua delao induzida, Zaffaroni238 assevera que desde que o ponto de vista tico, a delao no um elemento que melhore o juzo sobre um comportamento anterior e, em geral, degrada ainda mais a pessoa.
237

OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 7. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. pp. 630-631. 238 ZAFFARONI, Eugenio Ral. Crime organizado, op. cit., pp. 59-60.

112

Na perspectiva da inexigncia de reflexo moral por parte do denunciante, John Nasch239, ao empreender estudo acerca da cooperao entre indivduos, idealizou autntico enunciado matemtico, que intitulou o Dilema do Prisioneiro. Este restaria pautado na situao hipottica em que dois suspeitos de um crime so presos e ouvidos separadamente, podendo cada qual admitir a culpa ou protestar pela inocncia. Desse jogo, advm basicamente trs possibilidades: os dois agentes confessam a prtica delitiva e recebem uma punio mais branda; apenas um dos sujeitos confessa o crime e delata o comparsa, recebendo pena mais branda ou at mesmo restando isento de punio; ambos negam o envolvimento no delito, no havendo, em princpio, condenao para nenhum deles. A despeito de tratar-se, esta ltima, da melhor soluo para os sujeitos, estabelece-se o dilema: dever o prisioneiro confiar em seu comparsa e continuar negando o crime? Delatando o companheiro que silencia, o suspeito ter sua pena reduzida ou at mesmo afastada e, ainda que o delatado tambm o traia, na pior das hipteses ambos os envolvidos tero suas penas diminudas. Assim, tomando confiana e traio como estratgias desse jogo, infere-se que a escolha mais segura trair.

Sobre o tema, conclui Baldan:

O fascnio desse jogo simples, mas de implicaes amplas que permite ele conduzir aos domnios matemticos questes como castigo, vingana, culpa, perdo, traio, cooperao, isto , propicia que a tica deixe de ser considerada como reao emocional e passe a ser uma 240 postura racional.

239

BALDAN, dson Lus. O jogo matemtico da delao e a extorso da prova mediante seqestro do investigado. Boletim IBCCRIM, So Paulo, ano 13, n. 159, fevereiro/2006, p. 4. 240 Idem, Ibidem.

113

Destarte, transportando o ideal pregado por este jogo para o campo do Direito Penal e Processual Penal brasileiros, pode-se afirmar que a colaborao presta-se a servir como autntico mtodo de investigao criminal, atravs do qual a verdade buscada atravs da barganha da liberdade do imputado. Na tentativa de legitimar o emprego da delao premiada, Nucci241 vincula a disseminao dessa prtica impotncia da polcia frente ao crime organizado, destacando que seria um mal menor incentivar o dedurismo para salvar seqestrados e desmantelar quadrilhas, protegendo a ordem social. Lastreada num critrio puramente pragmtico, tomando o investigado como fonte preferencial da prova, a institucionalizao da delao ampara-se numa relao entre custo e benefcio em que somente so valoradas as vantagens advindas para o Estado com a cessao da atividade criminosa, pouco importando as conseqncias que essa prtica possa ter em nosso sistema jurdico, fundado na dignidade da pessoa humana. Ao reverso da adoo de mecanismos facilitadores da investigao criminal e da efetividade da punio, o aparato persecutrio do Estado deve-se revestir de estrutura para realizar sua tarefa de modo legtimo, sem a utilizao de expedientes escusos na elucidao das prticas delitivas, que em verdade servem para degradar sua prpria autoridade. No se pode, em definitivo, tolerar, em nome da segurana pblica falida devido inoperncia social do poder a edio macia de diplomas legais repressivos, os quais, pautados na retrica da eficincia, rompem com os preceitos da ordem constitucional democrtica estabelecida.

241

NUCCI, op. cit., pp. 218-219.

114

4.2.4 tica e Direito: Uma Perspectiva Integrada

Segundo Buarque242, por uma falha de marketing, Maquiavel ficou conhecido como terico do poder a qualquer custo. A despeito, porm, de maiores ponderaes acerca da natureza de seu carter, sugestivo ou constatatrio, lembranos Garcia243 ser atribudo ao pensador florentino um dos mais infamantes aforismos de todos os tempos: os fins justificam os meios.244 Assim, muito embora no se possa atribuir a Maquiavel a inveno do maquiavelismo, a leitura de O Prncipe, autntico manual prtico de poder, revela um filsofo obcecado pelo poder concreto nos moldes em que este efetivamente se apresenta nas sociedades. No dizer de Nivaldo Jnior,

Em nenhum momento se preocupa com a moral como limitadora das aes humanas, com a tica de cada ato, com a poltica voltada para o bem. Como em tempos distintos observam Hegel, De Sancis e Gramsci, ele funda uma nova moral que constri Estados, uma moral mundana que emerge das 245 relaes reais que se estabelecem entre os seres humanos.

De todo modo, no contexto do preconizado Estado Democrtico de Direito, o que deveras mostra-se inquestionvel o reverso: os meios utilizados emprestam legitimidade aos fins pretendidos, de forma que a consecuo destes no justifica o

242

Apud NIVALDO JNIOR, Jos. Maquiavel, O Poder. Histria e Marketing. So Paulo: Martin Claret, 2004, p. 13. Segue Buarque, no prefcio da obra citada, aduzindo ter Maquiavel restado identificado como o tcnico do cinismo e do oportunismo como os prncipes deveriam se comportar para manterem o poder a qualquer preo. Na verdade, Maquiavel foi um intelectual e um poltico da passagem de um tempo a outro. (...) Era uma proposta para a democracia que ainda no existia. (...) A democracia levada a srio exige um prncipe como aquele que Maquiavel formulou, mas diferente daqueles em que os poderosos se transformaram. 243 GARCIA, Roberto Soares. Delao premiada: tica e moral, s favas! In: Boletim do IBCCRIM, So Paulo, ano 13, n. 159, fevereiro/2006, pp. 2 e 3. 244 Em tempos diversos, o prprio Rui Barbosa asseverou que no se deve combater um exagero (in casu, a violncia generalizada) com um absurdo (a delao premiada). 245 NIVALDO JNIOR, op. cit., pp. 30-31. No mesmo esteio, destaque-se a clebre mxima no sentido de que podendo, o prncipe no deve se afastar do bem. Se necessrio, no pode ter dvida em praticar o mal.

115

emprego de quaisquer vias.246 Intolervel, portanto, ainda que ao recorrente e voltil argumento da segurana pblica, o exerccio do poder, manifestado em especial na elaborao das leis, d-se em dissonncia com os preceitos ticos e morais vigentes. A idia de que o fim da verdade justifica a utilizao de qualquer meio se reverte, no modelo garantista proposto por Ferrajoli247, negado com base no postulado de que unicamente a natureza do meio que garante a consecuo do fim.. Desse modo, luz da teoria do garantismo penal, rechaa-se o emprego de qualquer colaborao do imputado com a acusao decorrente de meios capciosos ou transaes. Nesse sentido, adverte Miguel Reale248 que o Direito, como experincia humana, situa-se no plano da tica, referindo-se a toda a problemtica da conduta humana subordinada a normas de carter obrigatrio. No mesmo esteio, destaquese o imperativo da lei honesta, qual seja, aquela desprovida de notas de torpeza ou de elementos patentemente atentatrios moral, preconizado por Vicente Ro.249 O Direito h, ento, que respeitar o campo de atuao delimitado pela tica. Tem-se, pois, com a incorporao do prmio ao delator pela legislao ptria a instituio de paradoxo verdadeiramente instransponvel: a permissividade imoral preconizada pela prpria lei. De fato, inaceitvel que a norma jurdica em um Estado de Direito, cujas proposies representam um parmetro de conduta a ser seguido por seus membros, se valha da delao, incitando a transgresso de preceitos morais.

246

Do contrrio, imaginemos, seria admissvel, por exemplo, o uso da tortura como mtodo de investigao criminal. 247 FERRAJOLI, op. cit., p. 560. 248 REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 14. ed. So Paulo: Saraiva,1991. p. 37. 249 GARCIA, op. cit., p. 2.

116

Beccaria, ao examinar os inconvenientes do emprego da delao aduz que atravs dela a nao autoriza a traio, detestvel at mesmo entre os perversos, pois so menos fatais a uma nao os delitos de coragem do que aqueles de vileza.250 E segue destacando que a institucionalizao da traio demonstra a fraqueza da lei, que estaria a implorar pela ajuda do seu prprio ofensor. At mesmo Bentham, que partindo de premissas eminentemente utilitaristas defendeu o uso da traio, no deixou de observar que a concesso do prmio ao delator seria um convite a toda sorte de delito, como se o legislador dissesse: entre muitos criminosos o pior sair no s impune, mas tambm recompensado.. Filangieri, para quem s a razo deveria bastar para que o legislador no se valesse da colaborao premiada, sobretudo em razo do fato de que nesses casos o mais malvado freqentemente aquele que escapa aos rigores da pena251, assevera a absoluta incompatibilidade entre a lei e um remdio que tem a mais vil traio como meio, destacando tratar-se de um indcio de fraqueza e de impotncia ver que a lei implora pela ajuda de quem a ofende.252 Em anlise de cunho preponderantemente tcnico, tomando a justia como princpio e problema moral do direito, Ferraz Junior conclui pela existncia de distino entre direito e moral. A ruptura entre ambos, no entanto, faz com que preceitue, incrdulo:

O direito, em suma, privado de moralidade, perde sentido, embora no perca necessariamente imprio, validade, eficcia. Como, no entanto, possvel s vezes, ao homem e sociedade, cujo sentido de justia se perdeu, ainda assim sobreviver com seu direito, este um enigma, o enigma da vida humana, que nos desafia permanentemente e que leva 253 muitos a um angustiante ceticismo e at a um despudorado cinismo.
250 251

BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. 6. ed.. So Paulo: Edipro, 2001. p. 89. FERRAJOLI, op. cit., p. 629. 252 Ibid., p. 628. 253 FERRAZ JNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2003. p. 359.

117

Na perspectiva de um exame crtico da legislao, pode-se afirmar com Lyra Filho que o reducionismo da proposta de identificao entre Direito e Lei integra o repertrio ideolgico do Estado, tendente a convercer-nos de que qualquer ato emanado do poder constitudo pelo povo imaculadamente jurdico, no havendo Direito a procurar alm ou acima das leis.254 A mesma advertncia feita por Thompson255, ao aduzir que ingenuamente, tendem os cidados a encarar as leis como mandamentos emanados de um poder transcendente e sagrado, sendo, por isso, inquestionveis: a lei a lei. Ditadas em consonncia com a ideologia adotada pelas classes dominantes, as leis, que nessa acepo reducionista correspondem ao Direito, servem para conferir cientificidade primeira, revigorando-a sob o manto da falsa iseno da produo legislativa. Com isso, no esteio do preconizado por Foucault256, o poder poltico articula-se com o saber para, sagaz e dissimuladamente, valendo-se do mito da neutralidade do conhecimento cientfico, propagar seu discurso reacionrio. Na sociedade brasileira em especial, a idealizao do ser abstrato legislador reveste-se de peculiaridade. Naquela, pautada historicamente num sistema de proprietrios e despossudos e desde sempre por ns mesmos concebida como naturalmente desigual, a lei costuma ser vista passivamente como emanao de um poder que no o nosso, que o poder dos poderosos.257 Logo, no bastante oprimidos pela ideologia e pelo poder dominantes, em geral, retribumo-los com a submisso dcil e disciplinada.

254 255

LYRA FILHO, Roberto. O que Direito?, op. cit., p. 8. THOMPSON, op. cit., p. 46. 256 FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir, op. cit., p. 82. 257 Ibid, p. 14.

118

Rompendo-se com esse odioso ideal de cordialidade, no se pode afirmar que o Direito se cinge ao conjunto de normas estatais. A legislao, segundo o jurista258, abrange sempre, em maior ou menor grau, Direito e Antidireito: isto Direito propriamente dito, reto e correto, e negao do Direito, entortado pelos interesses classsticos e caprichos continustas do poder estabelecido. Pueril ou arguta a percepo da lei como autntica, legtima e indiscutvel manifestao do Direito. Pregando uma viso dialtica que efetivamente promova o alargamento do foco do Direito, aduz o Lyra Filho:

[...] se o Direito reduzido pura legalidade, j representa a dominao ilegtima, por fora desta mesma suposta identidade; e este Direito passa, ento, das normas estatais, castrado, morto e embalsamado, para o necrotrio duma psidocincia, que os juristas conservadores, no toa, chamam de dogmtica. Uma cincia verdadeira, entretanto, no pode fundar-se em dogmas, que divinizam as normas do Estado, transformam essas prticas pseudocientficas em tarefa de boys do imperialismo e da dominao e degradam a procura do saber numa ladainha de capangas 259 inconscientes ou espertos. (grifo nosso)

Assim, na medida em que a prpria vida em sociedade pressupe o repdio traio nas relaes pessoais e sociais, restaria ilegtima qualquer manifestao do Estado no sentido de foment-la. Nessa linha, insurgindo-se contra a colaborao premiada, Zaffaroni260 aduz que o Estado est se valendo da cooperao de um delinqente, comprada ao preo de sua impunidade para fazer justia, o que o direito penal liberal repugna desde os tempos de Beccaria. Analisando os deletrios reflexos incidentes sobre as garantias penais e processuais penais decorrentes da possibilidade de barganha com o Estado,

258 259

LYRA FILHO, Roberto. O que Direito?, op. cit., p. 8. Ibid., pp. 10-11. 260 ZAFFARONI, Eugenio Ral. Crime organizado, op. cit., p. 59.

119

Ferrajoli261 destaca, dentre outros, a ruptura do nexo retributivo entre pena e delito, vez que a primeira passa a ser determinada pela conduta processual do ru; a patente violao ao princpio da legalidade, haja vista a indeterminao nsita ao pressuposto da relevncia da colaborao prestada; a inverso do nus acusatrio da prova, agora produzida pelo prprio imputado; bem como a garantia da defesa e da publicidade, vez que a delao inevitavelmente pressupe certo teor de sigilo entre inquiridor e inquirido. Destaque-se, outrossim, que o clssico ideal da igualdade penal tambm mostra-se inevitavelmente maculado262, j que a efetiva colaborao pressupe a atuao de um agente culpado, mostrando-se ainda mais relevante quando emanada de sujeito que tenha exercido papel preponderante na teia criminosa. Os supostos criminosos com atuao secundria, assim como os eventuais imputados que sejam efetivamente inocentes, no podem servir formao do material probatrio da acusao e, portanto, no se integram ao processo de barganha da liberdade. Ao pretexto do mtico ideal de busca pela verdade, acrescido do festejado binmio combate criminalidade e estabelecimento da paz social, no se pode aceitar que o Estado incentive a prtica de atos anticos ou imorais, dentre os quais se insere a delao, como forma de atenuar ou excluir a pena de envolvidos na prtica de certas infraes penais. Do contrrio, feitas as devidas adaptaes, haveria que se afirmar pela positivao do dito popular: ladro que rouba ladro tem cem anos de perdo. Evidenciando patente repdio traio institucionalizada, aduz Garcia:

261 262

FERRAJOLI, op. cit., p. 561. Idem, ibidem.

120

[...] a delao promovida por criminoso em desfavor de outro no paga a aeticidade e/ou a imoralidade intrnsecas traio, no valendo aqui a regra que vige na operao matemtica de multiplicao, em que menos com 263 menos d mais.

Acresa, ainda, que a quebra da confiana advinda da delao enseja, inevitavelmente, a desagregao e subseqente desordem do corpo social, o que, em definitivo, no se coaduna com a ordem constitucional legitimamente instituda. Ao tratar dos limites estabelecidos ao Poder Constituinte, o que naturalmente tambm serve de baliza para a elaborao da legislao ordinria, Canotilho destaca a importncia de se tomar como inspirao a experincia de valores. Segundo o constitucionalista portugus264, no processo de positivao do ordenamento jurdico h que se pr em relevo a dimenso constitutiva da experincia de valores, afirmando a ntima conexo do sentimento jurdico com certos valores (realizados ou no) como, por exemplo, o valor da liberdade da igualdade, da paz, da confiana [...]. (grifo nosso) Do mesmo modo, observa Coutinho265 que a vida nas sociedades democrticas gerida pela confiana, sendo que somente em razo desta a prtica de atos hodiernos, como os indivduos irem s ruas desarmados, pode-se operar. Diante disso, questiona-se: possvel, a bem do mtico ideal da segurana, admitir a quebra da confiana? Na perspectiva da delao premiada no ordenamento jurdico brasileiro contaminado pelos influxos neoliberais que minimalizaram o papel Estado, hoje incapaz de empreender uma atividade investigatria consonante com os ditames constitucionais - de fato, a resposta negativa mostra-se imperiosa.
263 264

GARCIA, op. cit., p. 2. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6. ed. revista. Coimbra: Livraria Almedina, 1993. p. 117. 265 COUTINHO, op. cit., p. 7.

121

Tem-se, enfim, a colaborao brasileira, a exemplo de tantos outros mecanismos postos disposio do Estado no esteio da banalizao do desconstrutivismo tico, como fruto de uma ideologia puramente utilitarista e dissimuladamente justificada pela imperativa prevalncia do bem-estar de todos e felicidade geral da nao.

4.3 A DELAO BRASILEIRA: PRODUTO DA CONCENTRAO DE DISCURSOS PUNITIVOS De todo o exposto, sobretudo a partir da retomada dos preceitos-base do modelo neoliberal institudo, observa-se hoje uma dura mitigao das dimenses morais inerentes s relaes humanas, com a fundao de uma tica ultraindividualista. No esteio da prpria lgica do capital, cujos efeitos nefastos se acentuam com a ordem globalizada, a prevalncia absoluta do ideal de eficincia legitima o desapego dos valores morais, que h muito deixaram de ser referncia para a existncia humana. Nesse processo de desqualificao do humano, no qual progresso econmico e avano tecnolgico servem como meios para se atingir, em tese, o bem-estar da sociedade, valores como a justia social, a liberdade e a dignidade humana so vistos com desprezo, como algo estranho, retrgrado, atrasado ou, na melhor das hipteses, utpico.266 A partir da anlise desenvolvida acerca das estratgias de poltica criminal imperantes no momento vigente, pode-se conceber, especialmente no contexto ptrio, a produo macia de diplomas legislativos com razes tipicamente inquisitrias, que nos remontam s prticas mais arbitrrias empregadas na Idade
266

DORNELLES, Joo Ricardo W.. Ofensiva neoliberal, globalizao da violncia e controle social. In: Revista Discursos Sediciosos crime, direito e sociedade, ano 7, n. 12. Rio de Janeiro: Revan, 2002. p. 126.

122

Mdia267, tais como procedimentos sigilosos, fuso das funes de acusao e julgamento, restrio e supresso do direito de defesa e, em especial, a adoo de meios de prova escusos, como a delao premiada a bem do dogma da verdade. nesse perodo que o discurso legitimador do poder punitivo, j provido de elevado grau de racionalizao terica, ganha efetiva sistematizao,

consubstanciando-se no Malleus Maleficarum ou Martelo das Feiticeiras, de 1487. Elaborado sob uma dita necessidade premente de combater os atos de bruxaria, frutos de uma causalidade de origem diablica que acometia certas mulheres, o Malleus tambm se guiou pela criminalizao daqueles que duvidassem do poder das feiticeiras e, por conseguinte, dos prprios inquisidores. Entrementes, a despeito da laicizao das teorias conspiratrias que buscam o estabelecimento de um inimigo social, pode-se afirmar com Batista268 que ainda hoje, seja na perspectiva da desqualificao ou at mesmo criminalizao do contradiscurso, seja na tica da inferioridade dos delinqentes, o Malleus expressa as constantes de qualquer teoria de defesa social ilimitada. Impressionantemente a utilizao do aparato repressivo dentro do qual sobreleva-se o papel do processo criminal para enfrentar os temores incutidos no imaginrio social desde a Inquisio269 novamente invocada na conjuntura atual, prestando-se o primeiro, na sua perene funo simblica, a fornecer uma resposta
267

Caso emblemtico que de fato nos remonta s barbries da Inquisio deu-se com a recente condenao de Leonardo Boff pelo Vaticano em sede de um processo patentemente inquisitivo, no qual lhe foi negado o exerccio do direito de defesa. Aps ser duramente achincalhado pelo secretrio do Santo Ofcio, hoje Congregao para a Doutrina da F, cardeal Jerome Hamer, Boff desabafou: Olha, padre, acho que o senhor pior que um ateu, porque um ateu pelo menos cr no ser humano e o senhor no cr no ser humano. (in Revista Caros Amigos As Grandes Entrevistas, dezembro/2000). 268 BATISTA et al, op. cit., p. 515. 269 Costuma-se dizer que, historicamente, o estado de emergncia teria sido pioneiramente teorizado pelos criminlogos medievais, focando na figura das mulheres (bruxas) as primeiras inimigas do direito penal. O fato que o procedimento inquisitorial obrigava, mormente atravs do emprego de tortura, a denncia de outros suspeitos, prtica esta que se disseminou nos tribunais laicos com mais vigor do que nos eclesisticos. (ver ZAFFARONI, Eugenio Ral. O inimigo no direito penal, op. cit., p. 86.)

123

retrica, supostamente hbil a superar a alegada fraqueza da ordem vigente diante do caos.270 Pode-se dizer, no esteio das usuais permanncias no processo histrico de longa durao, que as diretrizes de atuao da poltica criminal brasileira contempornea pautam-se na acumulao dos discursos punitivos pregados pela ideologia da defesa social, pela doutrina da segurana nacional e, enfim, pelo ideal do direito penal do inimigo.271 A defesa social, seja na sua concepo clssica, seja na sua pretensa verso humanista (nova defesa social), traduz-se essencialmente numa ideologia estruturante da dogmtica jurdico-penal pautada na mxima de reao contra a criminalidade a fim de proteger a sociedade. Numa perspectiva ampla, a defesa social ainda a ideologia que operacionaliza os programas de ao repressiva pautados no binmio lei e ordem, consagrando uma estrutura autoritria e verdadeiramente genocida de controle penal. Tendo sua origem no perodo de polarizao ideolgica do mundo em dois grandes blocos, nsito chamada Guerra Fria, a ideologia da Segurana Nacional fundou-se na mesma lgica maniquesta da Defesa Social, mas tomando por base a franca oposio existente entre blocos de pases. A desagregao imposta com essa diviso do mundo foi transportada para o plano da nao, que passou a ser integrada por indivduos cumpridores da lei e, em sentido contrrio, por subversores.

270 271

CHOUKR, op. cit., p. 44. Segundo Carvalho, com base no trip calcado no ideal da defesa social, na doutrina da segurana nacional e nos movimentos de lei e ordem que se sustenta a atual poltica criminal da intolerncia. Assim, os princpios da primeira, tida como ideologia conformadora do sistema penal, so potencializados pelas outras duas correntes, o que produz um consenso acerca do esteretipo do criminoso (inimigo) e permite o estabelecimento de autntica guerra contra a criminalidade. (ver CARVALHO, op. cit., p. 158.)

124

A transposio para o campo penal da doutrina da segurana nacional, grande incentivadora da prtica do denuncismo, destacada por Malaguti Batista272 por ocasio das primeiras campanhas de lei e ordem contra as drogas no Brasil, ao aduzir que com o advento da Lei n 5.726/71273 todas as pessoas, fsicas e jurdicas so incentivadas a delatar os inimigos. No Brasil, a preocupao com o incremento da criminalidade ganhou especial relevo com o processo de transio democrtica no incio dos anos oitenta. Com a democratizao evidenciaram-se as desigualdades decorrentes do modelo

socioecmico, j historicamente excludente, ganhando vigor a violncia criminal nos centros urbanos. Esta passou a representar tema de destaque na mdia, nos discursos polticos, no meio acadmico e na opinio do corpo social em geral, transformando-se no alvo de uma poltica criminal autenticamente blica. Com isso, pode-se afirmar com Dornelles274 que, desde ento, dois grandes fenmenos sociais vm assolando o efetivo exerccio dos direitos inatos cidadania: a criminalidade social nos espaos urbanos e o crescimento da criminalidade institucional. Em relao primeira, uma srie de estratgias de controle vm sendo detonadas, pautando-se, basicamente, no ideal de privatizao da segurana (vigilncia, controle e monitoramento feito por empresas particulares) e no estabelecimento de padres de segregao espacial a partir de enclaves fortificados275 que consolidam as diferenas, impondo o distanciamento, a separao e a restrio de movimentos.276
272

BATISTA, Vera Malaguti. Difceis Ganhos Fceis: Drogas e juventude pobre no Rio de Janeiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan: Instituto Carioca de Criminologia, 2003. p. 88. 273 Art. 24 Considera-se servio relevante a colaborao prestada por pessoas fsicas ou jurdicas no combate ao trfico e uso de substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica. (grifo nosso) 274 DORNELLES, Joo Ricardo W. Conflitos e Segurana: entre pombos e falces. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 4. 275 Segundo Caldeira, a redefinio do espao pblico a partir da construo de muros, traduz-se na exponencial disseminao de espaos fechados e monitorados destinados a residncia, lazer,

125

No que tange criminalidade institucional, traduzida mormente pela ao policial arbitrria e empreendida freqentemente atravs do uso da fora, por restar amparada no modelo do eficientismo penal, tem-se no s a tolerncia, mas o respaldo macio da sua implementao. Muito embora, notadamente com o processo de redemocratizao, o eixo de atuao repressiva do Estado brasileiro tenha se deslocado do inimigo vermelho para o miservel nocivo, o que no afasta o vis poltico congnito ao processo de criminalizao277, o emprego de violncia legtima por parte deste vem-se incrementando. Seja de forma explcita, como se v, por exemplo, com a banalizao da morte e da agresso fsica perpetradas, com freqncia, quando da atuao policial frente massa marginalizada, seja, outras vezes, mais recatadamente atravs da edio sucessiva de diplomas legais atentatrios s garantias constitucionais, a violncia institucionalizada mostra-se livre, desprovida de regulao, seguindo, assim, a lgica do mercado No que tange ao discurso do inimigo, se, na tica de sua funcionalidade, nos Estados Unidos viabilizou-se uma atuao precpua do sistema penal como fator de reduo das taxas de desemprego, na Amrica Latina a situao revela-se bastante diversa. Aqui o sistema penal muito longe do ideal de empregabilidade do modelo norte-americano, ao prestar-se tarefa de instrumento de controle da massa excluda278, mostra-se duramente violento.

trabalho e consumo (shopping centers, condomnios residenciais e conjuntos empresariais). (Apud DORNELLES, Joo Ricardo W. Conflitos e Segurana: entre pombos e falces. Op. cit, p. 4.) 276 Ibid., p. 3. 277 Segundo Nilo Batista, todo crime poltico (in Revista Caros Amigos, agosto/2003) 278 A estratgia de conteno de inimigos na Amrica Latina fundou, segundo Zaffaroni, um direito penal de periculosidade presumida, o que se traduz empiricamente no fato de que, hoje, dos nossos presos encontram-se detidos a ttulo cautelar. (ver ZAFFARONI, Eugenio Ral. O inimigo no direito penal, op. cit., pp. 70 e 71.)

126

Emerge, assim, um novo autoritarismo, traduzido na lio de Zaffaroni279, pela expresso cool, indicativa, na linguagem jovem, daquilo que est na moda e se usa displicentemente. Nas palavras do mestre argentino280, cool porque no assumido como uma convico profunda, mas sim como uma moda qual preciso aderir para no ser estigmatizado como antiquado ou fora de lugar e para no perder espao publicitrio. Infere-se, enfim, que no Brasil, em face da generalizada precariedade institucional, o discurso criminal unvoco, simplista e profcuo que clama por vingana e renega os princpios de uma democracia que efetivamente nunca existiu impera. Dessa matriz ideolgica hegemnica, os instrumentos estatais postos disposio dos rgos da persecuo penal inovam-se, reformulam-se e repetem-se sob os aplausos da sociedade civil entorpecida e docilizada. , pois, na conjuntura da displicncia do autoritarismo cool que vem se constituindo uma produo legislativa hard-hearted que, tambm na linguagem da moda, traduz-se naquilo que gratuitamente impiedoso. Em meio ao catico modelo, no dizer de Cirino dos Santos281, de superpositivismo no combate criminalidade, ressurge, remodela-se e, sobretudo, revigora-se, no direito ptrio, a velha e profcua prtica da alcagetagem, agora legalmente profitable.

279

ZAFFARONI, Eugenio Ral. O inimigo no direito penal, op. cit., p. 69. Ibid. 281 Apud CARVALHO, op. cit., p. 134.
280

127

5 CONCLUSO

O presente trabalho permite-nos alcanar algumas concluses acerca da insero macia do instituto da delao premiada na legislao penal brasileira, que so oferecidas reflexo dos juristas e aos formuladores das diretrizes de poltica criminal ptrias. Guiada por um ideal cegamente utilitarista, revelado, em especial, por seu pretensamente vasto mbito de incidncia, a institucionalizao dessa ttica de extorso da verdade revela-se como produto do discurso poltico-criminal hegemnico. Este, pautado em diretrizes implacavelmente punitivas, vem

justificando o emprego de prticas autoritrias segundo o vetusto mote do imperativo restabelecimento da ordem face ao caos instaurado. Primeiramente, medida que a criminologia crtica foi adotada como referencial terico, buscou-se transcender a concepo simplista de poltica criminal como mero programa de diretrizes propostas pelo Estado para o combate criminalidade, evidenciando-se, assim, seus aspectos silenciados e negados. No processo histrico de longa durao, o discurso da criminologia sempre importou tal utilidade ao funcionamento do sistema penal que, podemos afirmar com Foucault282, dele no foi exigido, em geral, uma justificao terica ou simplesmente a aferio de um mnimo de coerncia ou estrutura. Nota-se, pois, que os mecanismos persecutrios e repressivos estatais, notadamente os jurdicos como o Direito Penal e o Processual Penal, estiveram historicamente condicionados influncia das ideologias imperantes e, ainda na

282

FOUCAULT, Michel. Microfsica do poder. Rio de Janeiro: Graal, 1982. p. 138.

128

conjuntura atual, continuam se prestando a legitimar as estratgias de controle social empreendidas pelas classes dominantes. Assim, partindo-se de uma perspectiva de anlise dialtica entre a doutrina penal e a teoria poltica do Estado de direito, confrontamo-nos com um insupervel paradoxo: como, em tempos de singular valorizao de direitos e garantias fundamentais dos indivduos, admitir-se a perene negao na esfera punitiva do arcabouo ideolgico do regime democrtico? Do estudo empreendido, observamos que a efetiva compreenso da atual poltica criminal desenvolvida no contexto ptrio, a qual inclui a insero do instituto da delao premiada como uma de suas estratgias de atuao, pressupe o exame das condies econmicas, polticas e sociais estabelecidas pela nova ordem mundial. Destarte, nos moldes do que pioneiramente propuseram Rushe e

Kirchheimer283, infere-se a existncia de um nexo funcional direto entre o processo de acumulao do capital vigente e o sistema penal institudo. Na era do neoliberalismo, o absolutismo de mercado vincula-se instaurao, contraditria e funcionalmente estabelecida, de um Estado mnimo no que tange ao desenvolvimento de polticas sociais pblicas, e mximo naquilo que concerne sua atuao repressiva na esfera penal. Embora no se possa afirmar que o Brasil, desde a instaurao de seu projeto de colonizao, desconhecesse a mundializao da economia, hoje a globalizao combina-se com um Estado absurdamente fragilizado frente aos interesses onipotentes do capital financeiro.

283

RUSCHE & KIRCHHEIMER, op. cit.

129

Por conseguinte, v-se, em nvel verdadeiramente global, a marginalizao impiedosa do grande contingente humano inbil para atender os ditames do mercado, que tem seu foco de interesse voltado capacidade de consumo e no mais de produo do homem. Segundo Forrester284, falar-se atualmente em injustia ou escndalo social soaria no mnimo impreciso, vez que a ordem global estabelecida importa verdadeiramente a promoo e subseqente consolidao de uma autntica fratura social. Na lgica desse perverso processo de excluso socioeconmica, tido pelos idelogos do neoliberalismo como o custo social do progresso, grande massa de indivduos refugada pelo sistema, cuja sobrevivncia vincula-se ao desenvolvimento de uma economia informal em geral vinculada a prticas tidas como ilcitas, no resta outro destino seno o da interveno penal. nesse esteio que Bauman285, em colocao impactante, mas assustadoramente real, aduz que as prises hoje exercem a funo precpua de grande depsito de lixo. Segundo Cerqueira286, a expresso individualismo fbico, e no mais possessivo, caracterizaria o mal-estar vivido na ps-modernidade. Atualmente, a instaurao de um sentimento histrico de parania coletiva, operacionalizado sobretudo por meio da atuao das agncias de comunicao social, vem servindo consolidao de uma atuao repressiva fundada numa lgica funcionalmente maniquesta. com base na reducionista oposio entre bem e mal que emerge a contraposio entre amigo e inimigo, tpica das relaes de poder de cunho

284 285

FORRESTER, op. cit., p. 34. BAUMAN, Zygmunt. Vidas Desperdiadas, op. cit, p. 108. 286 CERQUEIRA FILHO, Gislio. dipo e Excesso: reflexes sobre lei e poltica. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002. pp. 9-10.

130

autoritrio exatamente por legitimar o sacrifcio das liberdades individuais em prol do combate e da represso ao crime. O apelo demaggico vazia pretenso do exerccio do governo do povo, pelo povo e para o povo persiste anacronicamente. Todavia, a feio poltica da democracia enquanto participao, incluso e efetivo instrumento de exerccio da cidadania e dos direitos que lhes so inerentes implacavelmente relegada a um plano secundrio, vez que o ideal imperante associa-se governabilidade e integrao dos mercados. Na era do desnaturalizao do social promovida pela entidade www world wide web a neutralizao e o disciplinamento da perigosa massa de excludos do progresso econmico planetrio opera-se, na essncia, atravs do resgate das prticas repressivo-punitivas que remontam Inquisio. De fato, a partir da dcada de oitenta, com o processo de transio democrtica, que evidenciou as desigualdades decorrentes do modelo

socioeconmico excludente estabelecido e a subseqente disseminao da violncia nos centros urbanos, a preocupao com o incremento da criminalidade ganhou especial relevo. Curiosamente, observa-se que o crescimento desta deu-se tambm no plano institucional, o que, todavia, no mereceu ou merece alarde, vez que tolerada e respaldada, pelo senso comum ou pela prpria lei, a sua atuao. Em face da criminalidade social, uma srie de estratgias blicas de controle vm sendo detonadas pelo Estado, que tem sua atuao lastreada pelo emprego da violncia, tanto explcita, quando, destaque-se, da atuao policial frente massa marginalizada, quanto implicitamente, por meio, por exemplo, da edio de diplomas legais atentatrios ao arcabouo axiolgico consagrado pela Carta Constitucional.

131

Assim, ao recorrente argumento de que a estrutura legislativa, mormente a codificada, fraca e inoperante, firmou-se a crena de que os direitos e garantias fundamentais representam verdadeiro entrave ao efetivo funcionamento do sistema punitivo. Instaurada a nsia por segurana a todo custo, resta legitimada, clamada e aplaudida a expanso do poder punitivo, o que vem permitindo a consagrao de um autntico Estado totalitrio sob a veste enrustida de Estado democrtico. nesse cenrio que ganha vigor, no mbito da atividade persecutria estatal, o emprego de meios velados e ardilosos de busca de provas que, a bem do mito da verdade, encontram no prprio investigado ou acusado o instrumento mais seguro para a extorso desta. Na tica da transnacionalizao do controle social, o discurso criminolgico universal ditado pelas naes centrais ganha pronta receptividade pelos pases dependentes, nos quais o prestgio pelo estrangeiro nota marcante das sociedades. No Brasil, polticas criminais como a de tolerncia zero norte-americana ou a mani pullite italiana merecem ser compartilhadas pelos membros da aldeia global e, no se negue, a institucionalizao da delao premiada fruto dessa inspirao. Incipientemente tratado pela famigerada Lei dos Crimes Hediondos (Lei n 8.072/90), no curso de um assistemtico processo de insero legislativa, o instituto sedimentou-se com o advento da Lei n 9.807/98, deixando de ser utilizado como mecanismo de exceo vez que sua incidncia no mais se limita sequer a um rol especfico de delitos. Pretendendo sobrepor-se investigao objetiva dos fatos e agindo diretamente contra o suspeito, a delao premiada, erigida ao status de meio de prova, opera-se em patente afronta ao princpio do contraditrio e ao direito no

132

auto-incriminao. Ademais, observa-se que a questo tica, a ser no mnimo ponderada em razo de a norma jurdica incitar a transgresso de preceitos morais, em absoluto desconsiderada. Diante da possibilidade de obteno do prmio, o indivduo tem a sua esfera de liberdade vulnerada, restando compelido a cooperar com o desenvolvimento da atividade persecutria estatal. No Brasil, o ideal de se buscar vantagem em tudo preconizado pela clebre Lei de Gerson, vem adquirindo novas nuances, mormente em razo de episdios recentemente vividos em nossa vida poltica, dentre os quais exsurge a mxima pregada pela Lei de Jefferson: se est sendo acusado, acuse, e arraste junto quem puder; quem sabe voc pode ainda se dar bem? Contudo, a despeito de sua suposta aptido em sanar a deficincia persecutria do Estado e, ao mesmo tempo, satisfazer sua sanha repressiva, a colaborao brasileira vem-se mostrando desprovida da utilidade prtica idealizada. Seja porque desprovida da efetiva garantia da integridade fsica do delator criminis, seja por permitir a concesso de imunidade ao colaborador somente aps o trmino do processo criminal, a aplicao concreta do perdo judicial ou da causa de diminuio de pena resta absurdamente condicionada, tornando, do ponto de vista pragmtico, incua a previso legal da alcagetagem. , pois, do trip calcado no ideal da defesa social, na doutrina da segurana nacional e nos movimentos de lei e ordem que se sustenta a atual poltica criminal da intolerncia287 no Brasil. Os princpios da primeira, tida como ideologia confirmadora do sistema penal, so potencializados pelas outras duas correntes, o que produz um consenso acerca do esteretipo do criminoso (inimigo) e permite o estabelecimento de uma autntica guerra contra a criminalidade.

287

CARVALHO, op. cit., p. 158.

133

Enfim, o estudo da delao premiada como fruto da produo legislativa da intolerncia, permitiu-nos dessacralizar o mito da realidade fatalmente imposta e inquestionavelmente aceita. Certos da impossibilidade do estabelecimento de uma resposta pronta e imediata ao problema da criminalidade, procuramos desvelar algumas das muitas fices demaggicas que nos vm sendo impostas. De tudo, acreditamos que as discusses propostas tenham se prestado a deixar um pequeno contributo ao ainda to marginalizado processo de luta pela emancipao. E encerramos, com Menegat, que trazendo tona um enunciado de Goya parafraseado e reformulado por Adorno, lembrou-nos que o sono da razo produz brbaros.288

288

MENEGAT, Marildo. Depois do fim do mundo: a crise da modernidade e da barbrie. Rio de Janeiro: Relume Dumar: FAPERJ, 2003. pp. 11-12.

134

6 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceo. So Paulo: Boitempo, 2004. ALMEIDA, Guilherme Assis; CRISTMANN, Martha Ochsenhofer. tica e Direito: uma perspectiva integrada. So Paulo: Atlas, 2002. ANCEL, Marc. A Nova Defesa Social: um movimento de poltica criminal humanista. Rio de Janeiro: Forense, 1979. ANDRADE, Fbio Martins de. Mdia e Poder Judicirio: a influncia dos rgos da mdia no processo penal brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. ARANHA, Adalberto Jos Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. 7. ed. ver. e atual. So Paulo: Saraiva, 2006. BALDAN, dson Lus. O jogo matemtico da delao e a extorso da prova mediante seqestro do investigado. In: Boletim do IBCCRIM, ano 13, n. 159, So Paulo, 2006. pp. 4-6. BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan: Instituto Carioca de Criminologia, 2002. BARRETO, Tobias. Estudos de Direito. Braslia: Senado Federal, Conselho Editorial, 2004. BAPTISTA, Francisco das Neves. O mito da verdade real na dogmtica do processo penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. 8. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002. ________. Matrizes ibricas do sistema penal brasileiro I. Rio de Janeiro: Freitas Bastos: Instituto Carioca de Criminologia, 2000. ________. Novas tendncias do direito penal artigos, conferncias e pareceres. Rio de Janeiro: Revan, 2004. ________. Mdia e sistema penal no capitalismo tardio. In: Revista Discursos Sediciosos crime, direito e sociedade, ano 7, n. 12. Rio de Janeiro: Revan: Instituto Carioca de Criminologia, 2002. pp. 271-290. ________. Poltica criminal com derramamento de sangue. In: Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo: Revista dos Tribunais, out-dez/1997, n. 20. pp. 129-146. ________. ZAFFARONI, Eugenio Ral et al. Direito Penal Brasileiro I. Rio de Janeiro: Revan, 2003.

135

BATISTA, Vera Malaguti. O medo na cidade do Rio de Janeiro: Dois tempos de uma histria. Rio de Janeiro: Revan, 2004. ________. Difceis Ganhos Fceis: Drogas e juventude pobre no Rio de Janeiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan: Instituto Carioca de Criminologia, 2003. ________. O mesmo olhar positivista. In: Boletim do IBCCRIM Edio especial, ano 8, n. 95, So Paulo, 2000. pp. 8-9. BAUMAN, Zygmunt. O mal-estar da ps-modernidade. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1998. ________. Vidas Desperdiadas. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2004. BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. 6. reimpresso. So Paulo: Edipro, 2001. BITTAR, Eduardo Carlos Bianca; ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de filosofia do direito. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2004. BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992. BREDA, Juliano. Gesto fraudulenta de instituio financeira e dispositivos processuais da Lei n 7.492/86. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. BRUNO, Anbal. Direito Penal. Parte Geral, tomo I. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6. ed. revista. Coimbra: Livraria Almedina, 1993. CARNELUTI, Francesco. As Misrias do Processo Penal. 7. ed. Campinas: Bookseller, 2005. CARVALHO, Luiz Gustavo Grandinetti Castanho de. Processo Penal e Constituio: Princpios Constitucionais do Processo Penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. CARVALHO, Salo de Carvalho. A poltica criminal de drogas no Brasil: do discurso oficial s razes de descriminalizao. 2. ed. Rio de Janeiro: Luam, 1997. CASTRO, Lola Aniyar de. Criminologia da libertao. Rio de Janeiro: Revan: Instituto Carioca de Criminologia, 2005. CERQUEIRA, Thales Tcito Pontes Luz de Pdua. Delao Premiada. Braslia: Revista Jurdica Consulex Ano IX n 208 15 de setembro de 2005, pp. 24- 33. CERQUEIRA FILHO, Gislio. dipo e Excesso: reflexes sobre lei e poltica. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002.

136

CERVINI, Ral; GOMES, Luiz Flvio. Crime Organizado: enfoques criminolgico, jurdico (Lei n 9.034/95) e poltico-criminal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. CHAUI, Marilena. Convite Filosofia. 4. ed. So Paulo: tica, 1995. CHOUKR, Fauzi Hassan. Processo Penal de Emergncia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. ________. Garantias Constitucionais na Investigao Criminal. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. COMTE, Auguste. Curso de filosofia poltica. So Paulo: Abril Cultural, 1973. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Fundamentos inconstitucionalidade da delao premiada. In: Boletim do IBCCRIM, ano 13, n. 159, So Paulo, fevereiro/2006. pp. 7-9. ________; CARVALHO, Edward Rocha de. Acordos de delao premiada e o contedo tico mnimo do Estado. In: SCHMIDIT, Andrei Zenkner (Org.). Novos rumos do direito penal contemporneo Livro em homenagem ao Prof. Dr. Cezar Roberto Bittencourt. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. DARWIN, Charles. A origem das espcies. So Paulo: Martin Claret, 2004. DEBRAY, Rgis. Curso de midiologia geral. Petrpolis: Vozes, 1991 DE CICCO, Cludio. Histria do pensamento jurdico e da filosofia do direito. 3. ed. reform. So Paulo: Saraiva, 2006. DELEUZE, Gillles. Conversaes. 1. ed. Rio de Janeiro: Trinta e Quatro, 1992. DEL OLMO, Rosa. Amrica Latina y su criminologa. Mxico: Siglo Veinteuno Editores, 1981. DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia. O Homem Delinqente e a Sociedade Crimingena. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1997. DORNELLES, Joo Ricardo W. Conflitos e Segurana: entre pombos e falces. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. ________. Ofensiva neoliberal, globalizao da violncia e controle social. In: Revista Discursos Sediciosos: crime, direito e sociedade, ano 7, n. 12. Rio de Janeiro: Revan: Instituto Carioca de Criminologia, 2002. pp. 118-137. ESPNOLA FILHO, Eduardo. Cdigo de Processo Penal Brasileiro Anotado. 6. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1955. v. 3. FARIAS, Jos Fernando de Castro. Consideraes sobre tica. Niteri: Confluncias: Revista Interdisciplinar de Sociologia e Direito da UFF n 5 julho/2006, pp. 36-41.

137

FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: teoria do garantismo penal. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. FERRAZ JNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2003. FORRESTER, Viviane. O Horror Econmico. So Paulo: Unesp, 1997. FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. 28. ed. Petrpolis: Vozes, 2004. ________. Microfsica do poder. Rio de Janeiro: Graal, 1982. FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal: parte geral. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994. FRAGOSO, Jos Carlos; FRAGOSO, Cristiano. Apontamentos sobre confisso e www.fragoso.com.br/cgichamada de co-ru. Disponvel em bin/artigos/arquivo66.pdf. Acesso em 14.06.2007. FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1992. ________ et al. Cdigo Penal e sua Interpretao Jurisprudencial. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 2.074. _______ et al. Leis Penais Especiais e sua Interpretao Jurisprudencial. Vol. 1 e 2. 7. ed. rev., atual. e ampl., 2 tir. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. GALEANO, Eduardo. De pernas pro ar: a escola do mundo ao avesso. 9. ed. Porto Alegre: L&PM, 2007. GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio; GOMES, Luiz Flvio. Criminologia. 5. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. GARCIA, Roberto Soares. Delao premiada: tica e moral, s favas! In: Boletim do IBCCRIM,: ano 13, n. 159, So Paulo, fevereiro/2006. pp. 2-3. GAROFALO, R. Criminologia: estudo sobre o delito e a represso penal. Campinas: Pritas Editora. GINZBURG, Carlo. O queijo e os vermes: o cotidiano e as idias de um moleiro perseguido pela Inquisio. So Paulo: Companhia das Letras, 1987. HASSEMER. Winfried. Perspectivas de uma moderna poltica criminal. In: Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo, 1994, n 8, pp. 41-68. HOBBES, Thomas. Leviat. So Paulo: Abril Cultural, 1974. HOLANDA, Srgio Buarque de. Razes do Brasil. 26. ed. So Paulo: Companhia das Letras, 2005.

138

HULSMAN, Louk. CELIS, Jacqueline Bernat de. Penas perdidas: o sistema penal em questo. Niteri: Luam, 1997. KAFKA, Franz. O processo. Rio de Janeiro: Globo, 2003. KARAM, Maria Lcia. Monitoramento Eletrnico: a sociedade do controle. In: Boletim do IBCCRIM, ano 14, n. 170, So Paulo, janeiro/2007. pp.4-5. LOMBROSO, Csar. O homem delinqente. Porto Alegre: Ricardo Lenz, 2001. LYRA FILHO, Roberto. Criminologia Dialtica. Rio de Janeiro: Editor Borsoi,1972. _______ . O que Direito? 17. ed. So Paulo: Brasiliense, 1995. MACHIAVELLI, Niccol. O Prncipe. 11. ed. So Paulo: Hemus. MALATESTA, Nicola Framarino dei. A lgica das provas em matria criminal. Campinas: LZN Editora, 2003. MARQUES, Jos Frederico. Tratado de Direito Penal, vol 1. 1. ed. atual. So Paulo: Bookseller, 1997. MARX, Karl; ENGELS, Friedrich. A Ideologia Alem. So Paulo: Martin Claret, 2004. MATOZINHOS, Da Rita. Robocop, o policial do futuro. In: Revista Discursos Sediciosos crime, direito e sociedade, ano 7, n. 12. Rio de Janeiro: Revan: Instituto Carioca de Criminologia, 2002. pp. 197-204. MENDONA, Kleber. A no-voz do criminoso: o Linha Direta como crnica moral contempornea. In: Revista Discursos Sediciosos crime, direito e sociedade, , ano 7, n. 12. Rio de Janeiro: Revan: Instituto Carioca de Criminologia, 2002. pp. 333346. MENEGAT, Marildo; NERI, Regina (Orgs.). Criminologia e Subjetividade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. MOREIRA, Rmulo de Andrade. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro, Forense, 2003. MORO, Srgio Fernando. Consideraes sobre a operao mani pulite. Revista CEJ, Braslia, n. 26, jul./set. 2004, pp. 56-62. MUOZ CONDE, Francisco. Introduccin al derecho penal. Barcelona: Bosch, 1984. NEDER, Gizlene. Iluminismo jurdico-penal luso-brasileiro:obedincia e submisso. Rio de Janeiro: Freitas Bastos: Instituto Carioca de Criminologia, 2000.

139

________. Absolutismo e punio. In: Revista Discursos Sediciosos crime, direito e sociedade, ano 1, n. 1. Rio de Janeiro: Relume Dumar: Instituto Carioca de Criminologia, 1996. ________. Criminalidade, justia e mercado de trabalho no Brasil. So Paulo: Edusp, 1986. ________. Cidade, identidade e excluso social. Revista Tempo, v. 2, n. 3. Rio de Janeiro: Relume Dumar: Departamento de Histria-UFF1997. NIVALDO JNIOR, Jos. Maquiavel, O Poder. Histria e Marketing. So Paulo: Martin Claret, 2004. NOBRE, Marcos. A teoria crtica. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editora, 2004. NUCCI, Guilherme de Souza. O valor da confisso como meio de prova no processo penal. 2. ed. rev e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 7. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. PAVARINI, Massimo. O instrutivo caso italiano. In: Revista Discursos Sediciosos crime, direito e sociedade, ano 1, n. 2. Rio de Janeiro: Instituto Carioca de Criminologia, 1996. pp. 67-86. PENTEADO, Jaques de Camargo (Cord.). Justia Penal 3: crticas e sugestes. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. PRADO, Geraldo. Sistema Acusatrio: a conformidade constitucional das leis processuais penais. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. ________. Da delao premiada: aspectos de direito processual. So Paulo: IBCCRIM - Ano 13 n 159 fevereiro/2006, pp. 10-12. QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de no produzir prova contra si mesmo: o princpio nemo tenetur se detegere e suas decorrncias no processo penal. So Paulo: Saraiva, 2003. RAMOS, Slvia; MUSUMECI, Leonarda. Elemento suspeito: abordagem policial e discriminao na cidade do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2005. RAUTER, Cristina. Criminologia e subjetividade no Brasil. Rio de Janeiro: Revan: Instituto Carioca de Criminologia, 2003. RIBEIRO, Darcy. O povo brasileiro: a formao e o sentido do Brasil. So Paulo: Companhia das Letras, 2006. RUSCHE, Georg; KIRCHHEIMER, Otto. Punio e estrutura social. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan: Instituto Carioca de Criminologia, 2004.

140

SABADELL, Ana Lcia. Tormenta juris permissione: Tortura e Processo Penal na Pennsula Ibrica (sculos XVI XVIII). Rio de Janeiro: Revan: Instituto Carioca de Criminologia, 2006. SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: parte geral. 2. ed. Curitiba: ICPC, Lumen Juris, 2007. ________. A Criminologia Radical. 2. ed. Curitiba: ICPC: Lumen Juris, 2006. SILVA FRANCO, Alberto Silva et al. Crimes Hediondos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1992. ________. Cdigo Penal e sua Interpretao Jurisprudencial. Volume 1, tomo 2: parte especial. 6. ed., rev. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. ________. Leis Penais Especiais e sua Interpretao Jurisprudencial. Vol. 1 e 2. 7. ed. rev., atual. e ampl., 2 tir. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. SILVA SNCHEZ, Jsus Maria. A Expanso do Direito Penal: aspectos da poltica criminal nas sociedades ps-industriais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Da verdade dada verdade buscada. In: Boletim do IBCCRIM, ano 8, n. 101 So Paulo, abril/2001. pp.12-14. TRTIMA, Pedro. Crime e Castigo para alm do Equador. Belo Horizonte: Indita, 2002. THOMPSON, Augusto. Quem so os criminosos? O crime e o criminoso: entes polticos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1998. TZU, Sun. A arte da guerra. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1996. WACQUANT, Loc. Punir os pobres: a nova gesto da misria nos Estados Unidos. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan: Instituto Carioca de Criminologia, 2003. ________. Sobre a janela quebrada e alguns outros contos sobre segurana vindos da Amrica. In: Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 46 So Paulo: Revista dos Tribunais: IBCCRIM, 2004. pp. 228-251. YOUNG, Jock. A Sociedade Excludente: excluso social, criminalidade e diferena na modernidade recente. Rio de Janeiro: Revan: Instituto Carioca de Criminologia, 2002. ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em busca das penas perdidas: a perda da legitimidade do sistema penal. Traduo Vnia Romano Pedrosa e Amir Lopes da Conceio. 5 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001. _______. O inimigo no direito penal. Rio de Janeiro: Revan: Instituto Carioca de Criminologia, 2007.

141

________. Crime organizado: uma categorizao frustrada. In: Revista Discursos Sediciosos: crime, direito e sociedade, ano 1, n. 1. Rio de Janeiro: Relume Dumar: Instituto Carioca de Criminologia, 1996. pp. 45-68.