3.

A FAMLIA ROMANO-GERMNICA A famlia romano-germnica compe-se do conjunto de "direitos" que num primeiro momento situavam-se na Europa continental, onde se desenvolve antes de expandir-se com os pases colonizadores europeus e atingir outros povos nas Amricas, sia e frica. O Renascimento como retomada em inmeros setores da vida social europia, de elementos da cultura clssica o momento do parto que dar a luz a este subsistema. Neste sentido nos alerta Ren David: "A criao da famlia do direito romano-germnica est ligada ao renascimento que se produz nos sculos XII e XIII. Este renascimento manifesta-se em todos os planos; um dos seus aspectos importantes o jurdico" (DAVID, 1996: 31). O processo de composio deste subsistema ocidental tem seu incio marcado significativamente por dois fatos importantes: o primeiro deles o incio dos estudos universitrios tendo o Direito Romano como objeto sua prpria nomenclatura indica claramente as influncias mais diretas advindas dos estudos de Direito Romano nas universidades de povos latinos e germnicos , o segundo ser a gradativa racionalizao da prtica jurdica denotada inicialmente pela instaurao do processo no Direito Cannico. O renascimento da idia de direito nos momentos finais da Idade Mdia, o pensamento de um ordenamento jurdico tutelando a sociedade, o que se fazia jus agora que as cidades tomavam novo flego, e que o comrcio experimentava uma fase de reaquecimento, faz com que os eruditos, imaginando a ordem ideal, voltem os olhos para o Direito Romano, e iniciem em torno deste, uma srie de estudos realizados em todas as grandes universidades do continente. Assim salienta John Gilissen: "o elemento comum aos direitos romanistas a influncia exercida sobre o seu desenvolvimento pela cincia do direito que foi elaborada nas universidades a partir do sculo XII. A o ensino do Direito quase exclusivamente baseado no estudo do direito romano, mais especificamente da codificao da poca de Justiniano, que ento foi batizado corpus iuris civilis". (GILISSEN, 1995: 203) O Direito Romano, ou as construes tericas em torno dele, acham dessa forma um elemento universalizador, ou seja, algo que transcende a simples fronteira de condados, feudos e do que a posteriori viriam a ser Estados nacionais. Torna-se uma espcie de jus commune, a espalhar sua influncia sob o ambiente acadmico europeu, muito embora o que se estudava nas universidades estivesse fortemente dissociado daquilo que era produzido e aplicado na sociedade, onde o costume prevalecia inclume, gerando um dualismo entre um sistema ideal, no espao acadmico, e um sistema de fato que era aplicado na sociedade: "pela anlise dos textos reproduzidos nesta compilao os professores elaboraram uma cincia do direito independente dos numerosos sistemas jurdicos efetivamente em vigor nas diferentes regies da Europa". (GILISSEN, 1995: 203) Por ouro lado, o processo de racionalizao jurdica passa a capitanear a aplicao do Direito Cannico, prenunciando o rompimento com a estrutura de pensamento que permeava os ordenamentos brbaros, marcados por um sistema de prova no qual imperava a superstio e o apelo ao sobrenatural. A racionalizao como elemento indissocivel do Direito ocidental moderno faz sua apario mais precisamente no ano de 1215, com o advento do Conclio de Latro, quando os esforos so no sentido de instituir um processo mais preciso nos julgamentos em tribunais eclesisticos, longe portanto dos ordlios e juzos de Deus, salientando Ren David que "esta deciso marca uma mudana decisiva. A sociedade no podia ser regida pelo direito enquanto os processos fossem resolvidos pelo apelo ao sobrenatural"(DAVID, 1996: 38). Ora, esta coexistncia entre dois ordenamentos, um considerado de fato, e efetivamente aplicado, com base consuetudinria, e outro, restrito ao mundo acadmico, vai gerar uma espcie de dualismo na famlia romano-germnico. Este dualismo, gradativamente, no

entanto, abre passagem a um processo de fuso entre os espaos de produo, aplicao e idealizao do direito, conferindo forma final famlia romano-germnica. Esta unio do direito comum desenvolvido nas universidades europias compreendido como ideal para a tutela da sociedade civil com o direito consuetudinrio excessivamente fragmentrio e multifacetrio que existiu na Europa at o advento dos Estado nacionais torna o sistema jurdico compatvel com uma classe social em ascenso econmica, que alguns sculos depois arrebanharia para si o poder poltico, e que de forma lenta ocupou os espaos de produo e aplicao deste direito. Os dois fatores supracitados contriburam definitivamente para transpor a prtica acadmica para a sociedade. Na verdade ambos de certa maneira podem ser tidos como causa e efeito, com a ascenso da burguesia como alicerce. Isto porque contribuam para conferir aos ordenamentos jurdicos europeus maior confiabilidade e segurana, que advinha da racionalidade do sistema, que j tinha o processo como consectrio, e passaria a ter na aplicao do direito a ajuda do mtodo e das concepes jurdicas romanas. H que se considerar que esta famlia define-se nos instantes de fragmentao do mundo medieval, o que assoma claramente do momento de sua origem, em pleno renascimento. esta sua marca, mais ainda que o Common Law, que vai demonstrar semelhana com este aspecto muito mais no mbito do Direito Pblico que no privado. O advento da famlia romano-germnica constitui, no plano jurdico, o incio do rompimento com a tradio medieval, no s no aspecto processual, ou acadmico, mas no prprio desconforto que passa a existir na sua convivncia com velhas fontes do direito que no garantiam o aspecto de generalidade, impessoalidade e a abstratividade, capitais para a sociedade burguesa em nascimento, como nos alerta Ren David acerca do destino ao qual estava fadado o antigo direito medieval: "Em princpio, o direito aplicado na prtica no alterado, mas vai, no futuro, ser considerado de um modo mais crtico. S poder subsistir, para regular relaes sociais, se apresentar as qualidades de certeza, de generalidade, de aplicao territorial, e de conformidade com a justia, que segundo as novas idias, caracterizam o direito". (DAVID, 1996: 42) Tal desconforto a rigor, s se encerra com o momento capital da revoluo francesa, momento a partir do qual a lei alada posio de fonte privilegiada do direito, garantindo com eficcia as caractersticas antes mencionadas e sedimentando em definitivo o projeto poltico-jurdico burgus.

4. O COMMON LAW

Paralelamente famlia romano-germnica desenvolveu-se, na Inglaterra, outro subsistema denominado common law, atravessando o oceano e influenciando de forma determinante o direito dos EUA, Nova Zelndia, Austrlia, Canad, entre outras antigas colnias inglesas. As distines entre o common law que "no deve ser confundido com sistema ingls (porque se aplica a vrios pases, embora nascido na Inglaterra), nem com britnico (adjetivo relativo a Gr-Bretanha, entidade poltica que inclui a Esccia, que pertence ao sistema da famlia romano-germnica), nem com anglo-saxo (porque esse adjetivo designa o sistema dos direitos que regiam as tribos, antes da conquista normanda da Inglaterra, portanto, anterior criao da Common Law naquele pas)". (SOARES, 2000: 25) e a famlia romano-germnica ligam-se de certa forma ao relativo isolamento ingls em relao ao continente, assim como recepo substancialmente diferenciada do Direito Romano.

Seu marco inicial a invaso normanda em 1066, quando William e seu baronato atravessam o Canal da Mancha instalando-se na ilha inglesa, onde o poder poltico encontrava-se fragmentado numa mirade de organizaes tribais, que aplicavam o direito com base em provas irracionais, mas que, a despeito deste grau mnimo de coalescncia, chegaram a redigir e compilar um ordenamento chamado de Leis Brbaras, em lngua anglo-saxnica. A invaso normanda alm de encerrar o perodo da histria do direito ingls denominado anglo-saxnico ao estabelecer as cortes reais sem prejuzo das jurisdies locais, a no ser em crimes de lesa majestade e de elevado risco para o reino tem importncia capital porque instaura um feudalismo bastante peculiar que ao invs de descentralizar o poder, isolando o rei dos nobres, e fortalecendo o poder destes em detrimento ao daquele, acaba por unificar em torno da figura do rei, todo o sqito que viera com o invasor, j que "os senhores normandos, que acompanharam William Inglaterra, vem-se num pas conquistado, cuja lngua lhes de todo estranha e cujos habitantes e costumes so por eles desprezados. Sentem a necessidade de se agrupar volta do seu soberano, para defender a sua conquista e as suas propriedades". (DAVID, 1996: 285) Gradativamente, no entanto, as cortes reais polarizam a influenciam a aplicao do direito, isto resultando do seu processo, estruturado num mtodo mais racional que o praticado nas jurisdies locais, alm da maior eficcia das decises tomadas nas cortes, encontrando portanto ressonncia na sociedade. Tal processo de expanso da influncia das cortes porm no se d sem dificuldade. A centralizao de sua jurisdio, que de certa forma justifica o nome do prprio sistema, uma vez que representava o direito comum a todo o reino em contraposio aos costumes locais, mantidos por William, fazia com que a aceitao de um litgio para julgamento perante tais cortes s fosse aceito atravs de um enquadramento do caso aos requisitos formais para tanto na forma do writ. Ao expandir sua jurisdio, as cortes flexibilizaram muitos desses requisitos formais, porm no conseguiram evitar que o sistema fosse marcado por um carter processual e formalista forte, alm no considerar o aspecto material do direito a ser conferido, aspecto bem presente no brocardo remedies precede rights (a forma precede o direito). A penetrao do Direito Romano embora seja maior em certos aspectos, dado o carter processual e casustico que o common law vai adquirir, menor se comparado ao processo iniciado nas universidades da Europa continental, e que posteriormente passar a mera idealizao para aplicao. Na Inglaterra, os estudos de Direito Romano permanece um fenmeno acadmico, e o jurista ingls, portanto no necessita de uma licenciatura universitria para a prtica do direito, muito mais ligada ao contencioso que a discusses acerca de aspectos materiais do direito subjetivo. Esse carter processual e formalista lentamente engessa o sistema, e o faz ingressar num processo de esclerose, posto no acompanhar os avanos sociais. O common law perde influncia, pois novos fenmenos passam a ficar fora do alcance jurisdicional das cortes inglesas em razo de no suprirem os requisitos formais que por outro lado, no se renovaram. Esta esclerose desgua na ascenso de um sistema supletivo, cuja prtica passa a ser desempenhada no mais pelas cortes, mas pelo Chanceler do rei, atravs da prerrogativa real de fazer justia por ser ele sua fonte. Um nmero maior de pessoas, por no encontrarem guarida nas cortes de common law, passam a utilizar o recurso ao rei como ltima alternativa de conseguir justia, o que por outro lado, era conveniente ao monarca que via nesta hiptese a possibilidade de concentrao do seu poder. O Chanceler do Rei passa portanto, a fazer uso dessa jurisdio denominada equity, e tamanho o fluxo de casos, que o carter casustico cede espao formulao de regras de equity, com um processo particularizado que "era muito diferente do das Cortes de common law. Ao contrrio desta, era inquisitrio, escrito, e nunca comportava um jri" (DAVID, 1997: 8). O perodo de ascenso deste sistema supletivo e importante que se ressalte que nunca as regras de equity contrariaram o disposto na common law, muito mais preenchendo lacunas que inovando sobre assuntos j versados coincide com os distrbios da revoluo burguesa inglesa que culmina com a Revoluo Gloriosa em 1688. A tnica deste movimento o esvaziamento da autoridade real e sua subsequente transferncia para as mos do Parlamento, logo uma jurisdio que fosse levada cabo pela Coroa, seria alvo fcil de ataques, e de conteno.

A contribuio definitiva do common law para a configurao do paradigma jurdico moderno mostra-se justamente no desmembramento do sistema, quando as colnias americanas declaram sua independncia, e mesmo adotando a common law como seu sistema, inovam substancialmente no espao do Direito Pblico, consagrando e exteriorizando neste, elementos advindos da filosofia iluminista. O momento do desmembramento do subsistema marcado pelo reconhecimento de axiomas jusnaturalistas nas declaraes de direitos, e enquanto a Inglaterra caminha no sentido de ampla reformulao de sua organizao judiciria no sculo XIX, conferindo reconhecimento jurdico definitivo competncia das cortes reais, e mantendo o dualismo equity/common law, ante o avano inelutvel do statutory law (direito legislado), os Estados Unidos da Amrica tomam caminho relativamente diferenciado, erigindo um Estado caracterizado por limitaes impostas por uma constituio, e fragmentado o poder poltico tanto no seu ncleo atravs da adoo expressa da clebre tripartio de poderes como espacialmente atravs da adoo do federalismo como forma de Estado. Tudo isto sob o iderio da declarao da independncia que exteriorizava de forma sucinta o pensamento da Escola de Direito Natural: "(...) Consideramos as seguintes verdades evidentes por si mesmas, a saber, que todos os homens so criados iguais, dotados pelo Criador de certos direitos inalienveis, entre os quais figuram a vida, a liberdade e a busca pela felicidade. Para assegurar esses direitos, entre os homens se instituem governos, que derivam seus justos poderes do consentimento dos governados (...)". (SYRETT, 1960: 65) Cabe salientar que a contribuio dessa famlia jurdica do sistema ocidental para a conformao do direito pblico que desenvolve-se na esteira do ideal iluminista do sculo XVIII foi indubitvel. A Inglaterra, na verdade, iniciou-se na feitura de documentos com elevado teor libertrio desde a Magna Carta, no reinado de John Lackland, contudo, o perfil do direito ali desenvolvido e ligado ao contencioso esvaziava tais declaraes de contedo material concreto. Dessa forma, a defesa de direitos individuais, e, por conseguinte, o processo de conteno do Estado, exterioriza-se pelo advento de remdios jurdicos tais quais o habeas corpus, que limitava a deteno arbitrria, assim como a petition of rights, atravs da qual a Coroa admitia a possibilidade de ser julgada por prejuzo ao particular, indicando portanto, um dado sintomtico da modernidade jurdica, na qual o direito assume a forma de ferramenta de conteno do Estado, dado este inserido num processo bem maior de desconfiana contra o poder centralizado, como justifica Bobbio: "com a emancipao da sociedade civil burguesa (...) do Estado, inverte-se a relao entre instituies polticas e sociedade. (...) Se o curso da humanidade desenrolou-se at ento das sociedades menores (como a famlia) ao Estado (...) passar a se desenrolar atravs de um processo inverso que vai do Estado opressivo sociedade libertada". (BOBBIO, 1999: 61, 62) Nos Estados Unidos, todavia, esta contribuio se acentua, por nascer ali a conteno por excelncia do Estado moderno, consistindo no advento do constitucionalismo clssico, que de forma ferrenha o limita e organiza, positivando na lei maior a bandeira do individualismo e do iderio poltico burgus, submetendo o estado ao imprio da lei, e inaugurando o fim do processo de rompimento, no mbito do direito, com a tradio pr-moderna.