Justicia Juris, ISSN 1692-8571, Vol. 6. N 11. Abril - Septiembre 2009 Pg.

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Aproximaciones conceptuales al valor de la jurisprudencia en los sistemas de fuentes del derecho

Conceptual approaches to the value of the jurisprudence in the systems of sources of the law
NELSON HERNNDEZ MEZA Abogado de la Universidad del Norte, candidato a Magster en Derecho. Universidad del Norte. Docente de la Universidad Autnoma del Caribe e-mail: n_hernandez_meza@yahoo.com

Recibido: 20 de Mayo de 2009 Aceptado: 30 de Junio de 2009

RESUMEN Este artculo de reexin intenta mostrar las sinuosidades que la denicin del tema de las fuentes del derecho presenta en los ordenamientos jurdicos y la ausencia de una teora que explique el tema para todos los sistemas jurdicos que responden a una misma naturaleza. Este tema es importante porque la aproximacin que se haga al concepto de jurisprudencia dentro de cualquier sistema de fuentes del derecho, sirve para establecer cul es el valor de las decisiones judiciales que toman los jueces, como materiales de interpretacin y de aplicacin por parte de los operadores jurdicos, frente a casos iguales u otro tipo de asuntos, aun cuando sus hechos no sean analogizables a los que sucedieron para que un juez anterior tomara la decisin. Teniendo en cuenta la naturaleza del asunto y la categora del juez. Se comienza por analizar los conceptos que de fuentes del derecho son manejados por la doctrina especializada en el tema, tanto en los sistemas jurdicos de derecho legislado, como el nuestro, como del derecho anglosajn, para con fundamento en ello, intentar establecer la ubicacin de la nocin de jurisprudencia al interior de los sistemas de fuentes. Y nalmente intentar exponer una aproximacin de conclusin frente al tema. Palabras clave: fuentes del derecho, jurisprudencia, decisiones judiciales, sistemas jurdicos. ABSTRACT This article attempts to show the intricacies that the denition of the theme of the sources of law presented in legal systems, show the absence of a theory to explain the subject to all legal systems that meet the same nature. This issue is important because the approach that is made to the concept of law in any system of sources of law, serves to establish what is the value of judgments taken by judges, as material for interpretation and implementation by the operators legal cases against the same or other topics, even if their facts are not analogized to that followed for a previous judges decision. It begins by analyzing the concepts of sources of law are handled by specialized doctrine on the subject, both in the legal systems of statutory law, like ours, as common law, the basis for it, try to establish the location of the notion of jurisprudence within source systems. And nally try to show an approximation of conclusion on the issue. Key words: Sources of law, systems of sources, case law, judicial decisions, legal systems, statutory law, common law

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1. Nociones sobre el concepto de fuentes del derecho

egn el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, el termino fuente sirve, entre otros signicados, para describir el principio, fundamento u origen de algo 1, mientras que para el mbito del derecho, el trmino fuentes se reere al origen o causa de nacimiento del derecho, as como a las formas de manifestacin o exteriorizacin del mismo, al punto que el estudio de las distintas formas de creacin de normas jurdicas se hace generalmente bajo el rtulo de fuentes del derecho2. En relacin al concepto de fuentes del derecho, Von Savigny seala que son la causa de nacimiento del derecho general, o sea, tanto de las instituciones jurdicas como de las reglas jurdicas formadas por abstracciones de aqullas3. Legaz y Lacambra4 las dene con una enumeracin de signicados, en las que entiende, de forma amplia e indiscriminada, que las fuentes del derecho son aquellas que determinan lo que es derecho por haberlo sido o serlo; que son producto o creacin de la vida social; y, que sirven para darle fundamento a las normas jurdicas. Para explicar este concepto, tenemos que Kelsen y Hart lo asimilan a la validez de las normas que pertenecen al ordenamiento, teniendo en cuenta que el primero no ad1 Segn el RAE Diccionario de la Real Academia de la Lengua, el trmino Fuentes viene del latn fons,-ntis. Signica () 8. f. Principio, fundamento u origen de algo. Vase, http://www.rae.es/rae.html. 2 SANTIAGO NINO. Carlos. Introduccin al anlisis del derecho. Editorial Ariel S.A. Barcelona Espaa. Dcima Edicin. 2001. Pgina 148. 3 VON SAVIGNY. Frederich C. Sistema de derecho privado Romano II (traduccin de J. Mesa y Manuel Poley). Madrid, Espaa. 1879. Pgina 63. 4 La enumeracin de signicados dados al termino fuentes del derecho expresados por este autor son: - Fuente de conocimiento de lo que es o ha sido el derecho (repertorios de legislacin, recopilacin de leyes, documentos antiguos, etc). - Fuerza creadora del derecho como hecho de la vida social (la naturaleza humana, el sentimiento jurdico, el conicto social y el inters de clase, etc). - Autoridad creadora del derecho (el estado el pueblo bien versiones democrticas, bien en versiones comunitarias -). - Acto concreto creador del derecho (legislacin, costumbre, etc). - Fundamento de la validez jurdica de una norma concreta de derecho (la norma superior que autoriza la creacin de la norma inferior). - Forma de manifestarse la norma jurdica (ley, decreto, orden ministerial, etc). - Fundamento de la validez de un derecho subjetivo. Lo anterior, en: LEGAZ y LACAMBRA, Lus. Filosofa del derecho. Bosch Editores. Barcelona, Espaa. 1979. Pgina 509. Vale la pena hacer ver que en relacin a los conceptos utilizados para describir el contenido y el alcance del concepto fuentes del derecho planteado, Lus Pietro Sanchs seala como critica que la relacin enunciada no es exhaustiva ni excluyente, pero muestra sucientemente la metfora a que l hace referencia en su obra, para explicar la problemtica de denir este concepto. Vase, AGUIL REGLA. Josep. Teora general de las fuentes del derecho. (y del orden jurdico). Editorial Ariel S.A. Barcelona, Espaa. 2000. Pgina 22.

mite consideraciones de tipo valorativas o sociolgicas para explicar el tema a partir de la denominada norma fundante bsica, mientras que el segundo, permite explicar su paralelo (regla de reconocimiento) a partir de un enfoque explicativo que resalta las prcticas (morales) de los sujetos implicados en los hechos sociales que determinan la existencia y el contenido del derecho. As, Kelsen, arma que la norma que representa el fundamento de validez de otra norma es, en su respecto, una norma superior; pero la bsqueda del fundamento de validez de una norma no puede seguir hasta el innito () Tiene que concluir en una norma que supondremos la ltima, la suprema. Como norma suprema tiene que ser presupuesta, dado que no puede ser impuesta por una autoridad cuya competencia tendra que basarse en una norma an superior () Una norma semejante, presupuesta como norma suprema, ser designada aqu como norma fundante bsica. Todas las normas cuya validez pueda remitirse a una y misma norma fundamente bsica, constituyen un sistema de normas, un orden normativo. La norma fundante bsica es la fuente comn de la validez de todas las normas pertenecientes a uno y el mismo orden5. A su vez Hart identica las fuentes del derecho con la validez de la normas segn la regla de reconocimiento, al expresar que como ocurre en los sistemas jurdicos desarrollados, tenemos un sistema que incluye una regla de reconocimiento, de modo que el estatus de una regla como miembro del sistema depende de que satisfaga ciertos criterios establecidos en la regla de reconocimiento, esto trae aparejada una nueva aplicacin de la palabra existe. (.) Sin embargo, en este aspecto como en otros, una regla de reconocimiento es distinta de las otras reglas del sistema. La armacin de que ella existe slo puede ser un enunciado de hecho externo. Porque mientras que una regla subordinada de un sistema pueda ser valida, en este sentido, existir an cuando sea generalmente desobedecida, la regla de reconocimiento slo existe como una practica compleja, pero normalmente concordante, de los tribunales, de los funcionarios y particulares, al identicar el derecho por referencia a ciertos criterios. Su existencia es una cuestin de hecho6. Por su parte Aftalin Y Vilanova denen las fuentes del derecho como aquellos hechos a los que se les reconoce en un grupo o comunidad jurdica la virtud de introducir (o sustraer) normas y, complementariamente, polticas, principios o valoraciones, y que son utilizados por los mismos miembros de la comunidad o por los rganos establecidos, para ello (jueces y tribunales) para determinar el sentido de las conductas de sus

5 KELSEN, Hans. La teora pura del derecho. (Traduccin de Roberto J. Vernengo) UNAN, Ciudad de Mxico, Mxico. 1982. Pgina 202. 6 HART, H.L.A. El concepto de derecho. Traduccin de Genaro Carri). Editora Nacional. Mxico. 1980. Pginas 136-137.

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miembros y comportamientos que deben observarse inclusive en los casos de controversia7. En cuanto a la naturaleza de este concepto, vale la pena destacar lo que dice Cueto Rua, debido a que el concepto de fuentes, segn l, puede variar de acuerdo con la autoridad que se dirige a ellas en busca de la solucin a un caso, al armar que no existe entre las fuentes un orden de prelacin rgido e invariable. Adems, ello depende del sistema jurdico de que se trate y de la especial situacin histrica que vive cada pueblo -de modo que- la mayor o menor gravitacin de las fuentes depende tambin de la naturaleza del sujeto que se dirige a ellas en busca de respuesta a sus interrogantes. As, por ejemplo, es posible que el juez pueda ser ms sensible a la ley o a la jurisprudencia, y, en cambio, el legislador, ser ms sensible a la costumbre y a la doctrina8. Al respecto, Bobbio9 dene este concepto como aquellos hechos o aquellos actos de los cuales el ordenamiento jurdico hace depender la produccin de normas jurdicas, incluyendo los trminos de hechos y actos en la denicin; los cuales, luego son retomados por otros doctrinantes de teora jurdica como Aguil Regla10 y Prieto Sanchs11 para describir el confuso concepto que encierra el trmino de fuentes del derecho12.

Aguil Regla13 para exponer el tema, en su libro teora general de las fuentes del derecho (y del orden jurdico), parte de las reexiones jurdicas que se han realizado al respecto, mostrando como stas han girado alrededor de explicar las fuentes del derecho a partir de tres enfoques, como son: un enfoque explicativo o social; otro justicativo o valorativo; y, uno sistemtico o formalista. Sealando que el primero de estos explica el nacimiento del derecho como un orden social que expone la gnesis y el contenido de las normas jurdicas, sin consideraciones de tipo moral; mientras que el segundo, justica la obligatoriedad del derecho a partir de una conexin conceptual necesaria entre moral y derecho, comprendiendo que las normas jurdicas protegen ciertos bienes o estados de cosas por considerarlos valiosos; y, el tercer enfoque, explica el origen del derecho y de las normas jurdicas a partir de un orden formal o tcnico jurdico; para luego denir el concepto como aquellos hechos actos jurdicos, resultados institucionales, que son normas jurdicas. O dicho con otras palabras, son las normas jurdicas vistas como resultados institucionales, vistas como hechos o actos jurdicos14. As mismo, este autor ensea que el tema puede ser abordado desde una perspectiva interna y otra externa15, en donde la Constitucin se convierte en punto de conexin entre ambos problemas, en donde esta opera como el puente entre la diversidad en la produccin normativa, por un lado, y la identicacin, la unidad, y la permanencia del orden jurdico, por otro. De modo que si se acepta esto, es fcil percibir que no hay mucha diferencia entre la concepcin del orden jurdico (el concepto y la naturaleza del derecho) y una concepcin de la
13 AGUIL REGLA. Josep. Teora general de las fuentes del derecho. (y del orden jurdico). Editorial Ariel S.A. Barcelona, Espaa. 2000. Pginas 24 a 27. 14 Vale la pena anotar, que este autor al explicar el tema de las fuentes del derecho como producto de actos jurdicos y hechos jurdicos, da justicaciones para superar los dilemas conceptuales propios de la teora de las fuentes del derecho que explican la temtica a partir de la divisin: fuentes formales Vs fuentes materiales; fuentes de conocimiento Vs fuentes normativas; modos de producir normas jurdicas Vs modos de exteriorizacin de normas jurdicas. Vase en: AGUIL REGLA. Josep. Teora general de las fuentes del derecho. (y del orden jurdico). Editorial Ariel S.A. Barcelona, Espaa. 2000. Pginas: 37 a 50. 15 En relacin a estos tpicos AGUIL REGLA, maniesta que: La teora del derecho ha recurrido a la idea de norma ltima, suprema o independiente que determina los criterios ltimos, supremos o independientes de pertenencia de una norma al conjunto de normas que es el Derecho. As, si la teora de las fuentes como cuestin interna (al estudiar los procesos normativos de creacin de las normas jurdicas) suministra los criterios no ltimos, no supremos o no independientes (derivados) de pertenencia de las normas al conjunto; la teora de las fuentes como cuestin externa desemboca en la determinacin de los criterios ltimos, supremos o independientes de pertenencia al conjunto de normas que es el derecho. (.) Internamente el discurso sobre las fuentes versa sobre la diversidad en la produccin jurdica y el rgimen jurdico de las normas producidas; externamente versa sobre la composicin de la imagen del derecho: la identicacin, la unidad esttica y la continuidad dinmica son tres problemas clsicos de la teora del derecho. En: Sobre la Constitucin del Estado Constitucional. Doxa. Revista Jurdica. N 24. 2001. Pginas 432 y 433.

7 AFTALIN, Enrique R. y VILANOVA, Jos. Introduccin al Derecho. Editorial Abeledo Perrot. Segunda Edicin. Buenos Aires, Argentina. 1994. Pgina 643. 8 CUETO RA. Julio. Fuentes del derecho. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires, Argentina. 1971. Pgina 28. No obstante lo dicho, para este autor, las fuentes de derecho tambin obligan a todos los integrantes del grupo social en donde rigen, al sealar que: Las fuentes (de derecho) no slo suministran orientacin para resolver casos litigiosos, sino que actan de una manera mucho ms general y silenciosa, canalizando las manifestaciones vitales de los integrantes de los grupos sociales, los pueblos, las naciones, de modo tal que se coordine valiosamente la libertad individual de los miembros del grupo. 9 BOBBIO, Norberto. Teora general del derecho. Editorial TEMIS S.A. Tercera Edicin. Bogot Colombia. 2007. Pgina 160. 10 Vase, AGUIL REGLA. Josep. Teora general de las fuentes del derecho. (y del orden jurdico). Editorial Ariel S.A. Barcelona, Espaa. 2000. 11 Vase, PRIETO SANCHS. Lus. Apuntes de teora del derecho. Editorial Trotta. S.A. Madrid, Espaa. 2005. 12 No obstante ser este un tema que ha ocupado a mltiples autores, no existe una posicin unicada en torno al tema por parte de los mismos, al punto que sobre la dispersin conceptual que existe para explicar el concepto de las fuentes de derecho, Ignacio De Otto ha sealado que: la dicultad de determinar qu haya de entenderse por fuentes se debe en buena medida a que se pretende buscar en el ordenamiento jurdico el fundamento de lo que no es sino un concepto puramente acadmico. En efecto, decir que el ordenamiento conere a los primeros una virtualidad que no conere a los segundos, porque el ordenamiento jurdico no prev unas consecuencias especicas que slo concurran en los actos llamados fuentes, en todos ellos, y no en todos los dems. En: De Otto, Ignacio. Derecho Constitucional. Sistema de fuentes. Editorial Ariel. Barcelona, Espaa. 1995. Pgina 74.

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constitucin (el concepto y la naturaleza de la constitucin). Si ello es as entonces la teora de la constitucin reconvierte en un fragmento central de la teora del derecho y sobre ella se proyectan directamente muchas disputas respecto de las naturaleza del derecho16. En relacin a la importancia que tiene el estudio de esta temtica, Cueto Rua, hace el anlisis de la utilidad de las fuentes de derecho al responder los siguientes interrogantes para qu se acude a las fuentes? Qu buscan en ellas las personas?, sealando que, las fuentes son, justamente, los criterios de objetividad de que disponen los jueces, abogados y juristas para alcanzar respuestas a los interrogantes de la vida social que sean susceptibles de ser compartidos por los intrigantes del ncleo. No obstante esto, Bobbio, tambin llama la atencin de los tericos del derecho que se han ocupado del tema17 para sealar que lo que interesa del estudio de las fuentes del derecho no es determinar cuantas y cules son las fuentes del derecho en un ordenamiento jurdico moderno, sino, el hacer notar dentro de la teora general del ordenamiento jurdico, el hecho que en el mismo momento en el que se reconoce que existen actos y hechos de los cuales se hace depender la produccin de normas jurdicas (precisamente las fuentes del derecho), se reconoce tambin que el ordenamiento jurdico, ms all de regular el comportamiento de las personas, regula tambin el modo como se deben producir las normas18. Al respecto, Prieto Sanchs apunta a denir la expresin fuentes del derecho como aquella que designa simplemente los distintos modos de produccin normativa, an cuando eventualmente tales modos (una ley, por ejemplo) no contengan normas generales y abstractas sino simples distinciones

singulares, o incluso proclamaciones de fe religiosa, expresiones de deseo, exhortaciones, etc. Fuente es todo acto productor de disposiciones susceptibles de contener normas jurdicas; fuente es tambin la costumbre que, sin embargo, por denicin no produce disposicin alguna, aunque s normas19. As las cosas, encontramos que en principio, el concepto de fuentes tiene un papel puramente acadmico, cuando el ordenamiento jurdico no prev consecuencias jurdicas especcas a los actos denominados fuentes, ni establece que tales actos tengan un valor o fuerza especcos, pero cuando el propio ordenamiento identica las fuentes y las jerarquiza, produce entre estos actos una relacin que sirve para resolver conictos entre normas, ya que de dicho orden jerrquico derivaran reglas de prelacin y aplicacin20. En este orden de ideas, vemos que las fuentes del derecho, al mismo tiempo que sirven para determinar la validez de las disposiciones y normas que integran el ordenamiento jurdico, tienen una dimensin poltica respecto del ejercicio y distribucin del poder social, porque determinan qu autoridad tiene mayor relevancia e importancia a la hora de la creacin y produccin del derecho. De modo que en un sistema de derecho legislado este papel preponderante lo tendr el legislador y las autoridades con competencias normativas, mientras que en sistemas del common law este papel preponderante estar reservado a los jueces. Esto nos coloca en un problema poltico constitucional en donde la Constitucin al regular la creacin de normas jurdicas generales, determina las fuentes del derecho. Es decir, que el sistema de fuentes estar condicionado por la propia forma que adopte la organizacin estatal que se acoja en la Constitucin21, lo cual, en palabras de BOBBIO22, ser determinado por el poder originario, que es el ltimo punto de referencia de toda norma, ms all del cual puede justicarse el ordenamiento jurdico23.

16 AGUIL REGLA, Josep. Sobre la Constitucin del Estado Constitucional. Doxa. Revista Jurdica. N 24. 2001. Pginas 434. 17 Al respecto debe recordarse que la nocin clsica de las fuentes del derecho concibe tres acepciones: a. Las fuentes formales, entendidas como los procesos de creacin de las normas jurdicas. b. Las fuentes reales o materiales, referidas a los factores y elementos que determinan el contenido de tales normas. c. Las fuentes histricas, referidas a los documentos (inscripciones, papiros, libros, etc.), que encierran el texto de una ley o conjunto de leyes. Tradicionalmente dentro de las fuentes formales se ubica a la ley, la costumbre y la jurisprudencia. En relacin con las fuentes reales, se suele ubicar a los usos y la costumbre. Vase BONNECASE, Julien. Introduccin al estudio del Derecho. Segunda Edicin. Editorial Temis. Bogot. 2.000. Pg. 74 y 129; GARCA MAYNEZ, Eduardo. Introduccin al estudio del Derecho. Editorial Porrua S. A. Mxico. 1.990. Pg. 51; CARNELUTTI, Francisco. Teora General del Derecho. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1.955. Pg. 72; JOSSERAND, Louis. Curso de Derecho Civil Positivo Francs. Volumen I. Impresiones La Pluma de Oro. Medelln, 1977. Pg. 24; GOLDSCHMIDT, James. Problemas generales del Derecho. Editorial de Palma. Buenos Aires, 1.944. Pg. 66; entre muchos otros autores. 18 BOBBIO, Norberto. Teora general del derecho. Editorial TEMIS S.A. Tercera Edicin. Bogot Colombia. 2007. Pgina 161.

19 PRIETO SANCHS. Lus. Apuntes de teora del derecho. Editorial Trotta. S.A. Madrid, Espaa. 2005. Pginas 157. 20 HUERTA OCHOA, Carla. Teora del derecho. Cuestiones relevantes. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Mxico. 2008. Pgina 86 y s.s. 21 Vase, PRIETO SANCHS. Lus. Apuntes de teora del derecho. Editorial Trotta. S.A. Madrid, Espaa. 2005. Pginas 159 y 160. 22 BOBBIO, Norberto. Teora general del derecho. Editorial TEMIS S.A. Tercera Edicin. Bogot Colombia. 2007. Pgina 158. 23 El sistema de fuentes, en cuanto formalizacin del reparto de la capacidad normativa dentro del ordenamiento, genera una distribucin del poder poltico en la comunidad. Esa distribucin es justamente una de las funciones esenciales de la Constitucin, del derecho constitucional. Ello explica por qu los principios que regulan el sistema de fuentes sean parte fundamental del orden constitucional. En: BALAGUER CALLEJN, Fernando. Fuentes del derecho. Principios del ordenamiento constitucional. Madrid, Espaa. Editorial Tecnos. 1991. Vol. I. Pgina 29.

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1.2.

La nocin de jurisprudencia dentro de los sistemas de fuentes

se haga del concepto estar inescindiblemente ligada a la poca, el sistema jurdico del pas y guardar relacin con aspectos legislativos de ste29. No obstante esto, existen autores como Aftalion y Vilanova, que entienden la jurisprudencia como el sentido concordante de las resoluciones de los rganos jurisdiccionales del Estado (que incluye adems de la expresin estrecha de fallos judiciales, a la jurisprudencia administrativa), la cual se maniesta en la repeticin de forma habitual o uniforme de pronunciarse y de la cual se desprenden un conjunto de fallos precedentes, y una norma o regla general30.

Existen dos formas de aproximarse al derecho, una es desde la llamada perspectiva interna24, que es la de los rganos obligados a realizar la aplicacin del mismo y cuya interpretacin es obligatoria en virtud de su carcter normativo, dado que la funcin del lenguaje mediante el cual se expresa es prescriptiva. Este tipo de interpretacin es la que Kelsen25 denomina autntica, en virtud de su obligatoriedad y de la regulacin jurdica de sus procedimientos de creacin26. La jurisprudencia27 entonces tiene, en trminos generales, las funciones de interpretar la ley o integrar las lagunas que sta contenga, con la nalidad de lograr certeza jurdica a travs de la unicacin de criterios para la aplicacin del derecho -de all la necesidad de su obligatoriedad28. Al respecto, cabe destacar que la denicin que

24 HART, H.L.A. El concepto de derecho. Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires, Argentina. 1992. Pginas 110-112. 25 KELSEN, Hans. Teora pura del derecho. Dcimo Tercera edicin. Buenos Aires, Argentina. Eudeba, 1973, Pginas 170 y ss. 26 En cuanto a la funcin creadora de normas por parte del Juez en Amrica Latina, tenemos que autores como MERRYMAN seala que esto alude a las causas ancestrales de la escasa creatividad judicial presente en los pases de tradicin romano-germnica: Esta tradicin, donde el juez nunca ha sido concebido como un funcionario que deba ejercer una funcin creativa, se fortaleci mediante la ideologa anti-judicial de la revolucin europea, sumada a las consecuencias lgicas de la doctrina racionalista de la estricta separacin de los poderes pblicos. Por lo tanto, el juez romano germnico ejerce un papel sustancialmente ms modesto que el juez de la tradicin anglosajona. Por lo dems, tanto el sistema de eleccin de los jueces como la carrera judicial son dicientes respecto del estatus inferior que en los pases romano-germnicos ostenta la profesin judicial (JOHN HENRY MERRYMAN. The Civil Law Tradition: An introduction to the legal systems of western Europe and Latin America, California. Stanford University Press. 1969. P. 37). Citado por REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho societario en los Estados Unidos. Introduccin Comparada. Segunda Ediccin. Editorial Legis. 2005. Pgina 44. 27 La palabra jurisprudencia proviene de la raz latina jurisprudentia que a su vez se compone de los vocablos juris, cuyo signicado es Derecho, lo justo y prudentia, que signica conocimiento, ciencia. As, en una primera acepcin como ciencia del derecho o ciencia de lo justo y de lo injusto, coincide con la antigua denicin aportada por Ulpiano en el Digesto (D.I.I.10.2), quien la dene precisamente como el conocimiento de las cosas humanas y divinas, la ciencia de lo justo y de lo injusto. Cfr. voces Jurisprudencia y Jurisprudencia judicial, en Diccionario Jurdico Mexicano, 3a. ed. (I-O), Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, Editorial Porra-UNAM, 1989. Pginas 1890-1894. Mientras que el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola se dene el trmino como Del lat. iuris prudenta). 1. f. Ciencia del derecho. 2. f. Conjunto de las sentencias de los tribunales, y doctrina que contienen. 3. f. Criterio sobre un problema jurdico establecido por una pluralidad de sentencias concordes. Vase en: http://www.rae.es/rae.html. 28 En Mxico, por ejemplo, el sistema de jurisprudencia obligatoria por la inuencia del common law estadounidense en los juristas liberales del siglo XIX, aunque puede decirse que el sistema jurisprudencial mexicano es una creacin original, formada a partir de la necesidad de desarrollar el juicio de amparo y debida principalmente a Jos Mara Iglesias, Ignacio Mariscal e Ignacio Luis Vallarta. Actualmente tiene como fundamento, a nivel federal, el octavo prrafo del artculo 94 constitucional y

en los artculos 192 y 193 de la Ley de Amparo y 177 de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin. Teniendo la obligatoriedad de la jurisprudencia las siguientes implicaciones: a) Slo puede constituir jurisprudencia stricto sensu, y por ende ser obligatorio, aquel criterio judicial que rene determinadas caractersticas sealadas de forma expresa por la ley, al menos en nuestro sistema jurdico: instancia y procedimiento de origen, determinada reiteracin, etctera; b) La aplicacin de los criterios que constituyen jurisprudencia se realiza dogmtica y taxativamente por los rganos vinculados a su observancia, independientemente de que compartan o no su sentido; c) En virtud de que no son de aplicacin obligatoria las tesis sin valor jurisprudencial, el juzgador que pretenda hacer uso de ellas debe hacer un anlisis del criterio que contienen y los hechos de los cuales se origin, con el n de corroborar que deriva de un correcto razonamiento de acuerdo con los principios y tcnicas de la ciencia jurdica pues, de aplicar dicho criterio sin efectuar ese estudio, afectara la garanta de legalidad establecida en los artculos 14 y 16 constitucionales -especialmente respecto a la debida motivacin de su resolucin-, pues no se aclararan las razones que tuvo para aplicar precisamente ese criterio y no uno diferente, dejando en indefensin al justiciable. Vase, ACOSTA ROMERO, Miguel y PREZ FONSECA, Alfonso, Derecho jurisprudencial mexicano, Segunda Edicin. Editorial Porra. Mxico. 2000. Pginas 93-148. Citado en: SANCHEZ GIL, Rubn A. La jurisprudencia de inconstitucionalidad y su aplicacin. En: Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional. Numero 11. Julio Diciembre 2004. Pginas 235 y 236. Tambin puede consultarse en este mismo sentido, sobre la historia y evolucin de la jurisprudencia obligatoria en Mxico con una explicacin detallada y profunda sobre el particular, el articulo La jurisprudencia obligatoria de los tribunales del poder judicial de la federacin de Jorge Ulises Carmona Tinoco. En: Boletn Mexicano de Derecho Comparado. Instituto de Investigaciones Jurdicas UNAM. Numero 83. Mayo Agosto 1995. Pginas 523-562. 29 En relacin al concepto de jurisprudencia que se ha manejado en Colombia dentro de su historia jurdica, vase: LOPEZ MEDINA. Diego Eduardo. Teora impura del derecho. La Transformacin de la cultura Jurdica latinoamericana. Editorial Legis. Bogot. Colombia. Captulos 3 y 4. 30 AFTALIN, Enrique R. y VILANOVA, Jos. Introduccin al Derecho. Editorial Abeledo Perrot. Segunda Edicin. Buenos Aires, Argentina. 1994. Pgina 714. Al respecto de la polmica que plantea este asunto, los mismos autores apuntan lo siguiente: Del planteo hecho en el texto se desprende sin dicultad que el tema de la jurisprudencia se encuentra ntimamente vinculado a otro tema de apasionada controversia doctrinaria: el de si los jueces crean derecho. Los teorizadores del derecho anglosajn advierte, en forma unnime y precisa, que toda sentencia judicial crea derecho, cosa que ocurre en dos sentidos: a) en cuanto al caso particular fallado, cuyo sentido jurdico queda as especcamente establecido mediante la creacin de una norma individual, agregaramos nosotros; b) en cuando dicho fallo o decisin, de acuerdo con el principio bsico de que hay stare decisis (acatar las decisiones) se incorpora al cuerpo general del commnon law, convirtindose en un precedente obligatorio -o, al menos, persuasivo -, tanto para el propio tribunal que lo dicta como para los dems cuando tengan que resolver

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De igual modo, por jurisprudencia, arman algunos como Prieto Sanchs31, que no debe entenderse la simple suma de unos documentos llamados sentencias, sino ms bien los criterios de interpretacin y aplicacin de las normas que guan las decisiones adoptadas en esas. Distinguiendo as, que de stas se puede hablar en dos sentidos: el de creacin judicial y el de derecho judicial. En relacin al primero, tenemos que la sentencia es creacin, en la medida en que todas o algunas decisiones crean derecho para el caso concreto que resuelven, debido a que la decisin judicial se funda, por una parte, en lo establecido en disposiciones legales y, por otra, en criterios normativos creados por el propio juez o tribunal32; mientras que la acepcin derecho judicial la utiliza para referirse a la ecacia general que tienen las decisiones ya que deben ser tomadas en consideracin para casos futuros por todos los operadores para la resolucin de casos, siempre y cuando exista una norma (que puede ser consuetudinaria)33 que conera alguna fuerza obligatoria general a la decisin adoptada por los jueces o algunos de estos, adems de que la posicin del o los tribunales y alcance de sus decisiones sea diferente34.
casos iguales o anlogos (judge made law). En los derechos europeo y latino americano, el asunto no es visto con igual unanimidad y nitidez. Aunque empieza a admitirse que la facultad judicial de resolver los casos particulares importa la creacin de normas individuales, es todava controvertido el punto relativo a si los fallos judiciales constituyen, a la vez, una fuente formal del derecho (jurisprudencia). Es indudable que en torno de esta cuestin gravita un perjuicio ideolgico, generalizado en los derechos continental y latinoamericano: el temor de entregar demasiado poder a los jueces. (El subrayado no es del texto) Vanse, Pginas 714 y 715. 31 PRIETO SANCHS. Lus. Apuntes de teora del derecho. Editorial Trotta. S.A. Madrid, Espaa. 2005. Pginas 213 215. 32 Este planteamiento debe recordase, est en total contraposicin con el dogma de la omnipotencia del legislador, entendida como aquella que deca que la competencia, nica y exclusiva, para la elaboracin de normas recaa en el parlamento, y al poder judicial le corresponda la misin de aplicar la ley. En este sentido cabe anotar la consideracin sobre los jueces hecha por MONTESQUIEU como la boca muda que pronuncia las palabras de la ley. Vase, MONTESQUIEU. El espritu de las leyes. Introduccin de E. Tierno Galvn. Traduccin de M. Blzquez y P. de la Vega. Madrid, Espaa. Editorial Tecnos. 1985. Pgina 156. 33 La nocin de norma consuetudinaria que le da el efecto de obligatoriedad a las decisiones judiciales frente a casos futuros, parece ser tratada tambin por autores como AFTALIN y VILANOVA, quienes explican el mismo concepto pero bajo la denominacin de costumbre judicial vase AFTALIN, Enrique R. y VILANOVA, Jos. Introduccin al Derecho. Editorial Abeledo Perrot. Segunda Edicin. Buenos Aires, Argentina. 1994. Pgina 722 y ss. Quienes explican este concepto de costumbre judicial as: la costumbre judicial deviene tambin en fuente obligatoria () en la costumbre judicial, los sentidos establecidos por los jueces - y con ellos los ncleos idnticos genricos de sentido que se dan en la repeticin de los fallos son recibidos, acatados y convalidados por la observancia general. La costumbre judicial toma as el valor de la costumbre general y es, por lo tanto, de observancia obligatoria para el juez, ya que alzarse contra ella sera alzarse contra la comunidad. Un caso notable de costumbre judicial, tal como se le viene describiendo, es el common law ingls y norteamericano, en el que efectivamente, los antiguos precedentes, aceptados sin discrepancias durante largo tiempo y con generalidad, tiene carcter obligatorio. 34 Vale la pena destacar, que citamos a este autor frente a este tpico en la medida en que estimamos que la construccin doctrinaria por l sealada en este punto guarda mucha similitud con la usada por autores del

Para sostener la obligatoriedad de la jurisprudencia por parte de los operadores judiciales algunos autores como Recasns Siches fundamentan esta posicin en que si los criterios que forman la jurisprudencia no resultaren de observancia imperativa para los rganos jurisdiccionales, stos tendran la posibilidad de emplear aquel que ms les acomode, con grave detrimento de la seguridad jurdica que es el n esencial del orden jurdico35. Esta forma de ver la jurisprudencia, en el sentido de otorgarle un valor superior ya era sostenida por autores como Gny, quien para explicar la fuerza que, ms all del cdigo, tena la jurisprudencia, seal que sta tena una autoridad persuasiva que guiaba al juez en su funcin, pero que, en estricto sentido, no se constitua en una norma obligatoria para casos futuros; al punto de sealar que es indudable que los precedentes judiciales, singularmente cuando forma, en un sentido determinado, una serie constante de decisiones uniformes, constituyendo como un cuerpo, deben disfrutar de una autoridad considerable en el animo del interprete36. Esto adquiere su justicacin, al entender la actividad realizada por los jueces como aquella que permite determinar el signicado de una norma, conriendo as seguridad jurdica en la medida en que permite un grado de certeza en la aplicacin de las normas37, lo cual se concreta en la existencia de la denominada jurisprudencia obligatoria stricto sensu38, en la medida en que sta es

common law como POUND, quien para sealar que la jurisprudencia en el derecho angloamericano es creadora de derecho, hace una explicacin del siguiente tenor: toda sentencia judicial crea derecho, cosa que ocurre en dos sentidos: 1) en cuanto al caso particular fallado, cuyo sentido jurdico queda as especcamente establecido; 2) en cuanto dicho fallo o decisin, de acuerdo con el principio bsico de que hay que stare decisis (acatar las decisiones), se incorpora al cuerpo general de common law convirtindose en un precedente obligatorio o, al menos, persuasivo tanto para el propio tribunal que lo dicta como para los dems, cuando tengan que resolver casos iguales o anlogos. POUND, Roscoe. El espiritu del common law. Traduccin de Jos Brutau. 35 RECASNS SICHES, Lus. Tratado general de losofa del derecho. Dcima cuarta edicin. Editorial Porra. Mxico, Porra. 1999. Pginas 220-226. 36 GNY, Francois. Mtodo de interpretacin y fuentes en derecho privado positivo. Segunda Edicin Editorial Reus. Madrid, Espaa. 1925. Par 148, Pgina 493. 37 AARNIO, Aulis. La tesis de la nica respuesta correcta y el principio regulativo del razonamiento jurdico. Revista Jurdica Doxa. Numero 8. 1990. Pginas 23-38. 38 En el derecho Mexicano, en palabras de CARMONA TINOCO, hay ocasiones en que la Ley o incluso la propia Constitucin, atribuyen carcter obligatorio a la aplicacin de los criterios reiterados contenidos en las decisiones de determinados tribunales, constituyndose de esta manera la llamada jurisprudencia obligatoria. En este sentido, existen Mexico dos tipos de jurisprudencia judicial, la obligatoria y la no obligatoria u orientadora de acuerdo al carcter de la misma. La Constitucin o la Ley determinan los casos, requisitos, condiciones y alcances de dicha obligatoriedad. En Mxico no vincula una sola decisin, como ocurre en aquellos pases en que impera la regla del precedente (the rule of precedent), manifestacin del principio del stare decisis, sino que slo obligan a los jueces y tribunales los criterios reiterados, precisamente en cinco

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el elemento necesario para que la decisin judicial logre su objetivo de unicar la interpretacin y aplicacin del derecho, como ocurre en el caso del derecho Mexicano, en donde un nmero determinado de decisiones judiciales, son obligatorias si se cumplen con los presupuestos establecidos en la ley. Mientras que en Argentina39, se reconoce la obligatoriedad de un fallo judicial para futuras decisiones cuando se produce un plenario, que consiste en un reunin de todas las salas que componen una cmara de apelaciones con el objeto de unicar doctrinas judiciales contradictorias, siendo entonces la edicin judicial obligatoria para toda la cmara y los jueces que dependen de ella). De acuerdo con lo anterior, vemos que las normas de origen judicial, no slo constituyen el ncleo esencial ms importante de algunos sistemas jurdicos como en el llamado common law vigente sobre todo en Inglaterra y en los Estados Unidos -, sino que, hasta en los sistemas de tipo continental europeo como el nuestro, tienen una vigencia no desdeable para la solucin de los casos. Podra decirse entonces, como bien lo apunta Santiago Nino, que la distincin entre los sistemas de common law y los de tipo continental se limita a una cuestin de grado respecto de la extensin de las reas cubiertas por la legislacin o por las normas jurisprudenciales y a la mayor o menor fuerza obligatoria que se asigne a cada una de esas especies de normas (fuerza obligatoria que en el caso de los precedentes se denomina stare decisis)40. Siguiendo a autores del derecho Norteamericano como Farnsworth, encontramos que los fundamentos del rgimen anglosajn del common law del sistema del stare decisis et non quieta movere se pueden traducir como respetar lo decidido y no cuestionar los puntos ya resueltos pueden sintetizarse en cuatro grandes razones: igualdad (de proyectarse el precedente, los litigantes tendrn el mismo trato por los tribunales), previsibilidad (la gente sabe a qu atenerse en el futuro), economa (si se aplican los criterios sentados en los casos previos, se ganar en tiempo y enerejecutorias ininterrumpidas por otra en contrario, provenientes de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin funcionando en pleno y en salas, y de los tribunales colegiados de Circuito, ambos en su mbito competencial respectivo, en las que adems se cumpla con los requisitos votacin que la Ley establece. Vase en: CARMONA TINOCO, Jorge Ulises. La jurisprudencia obligatoria de los tribunales del poder judicial de la federacin. Boletn Mexicano de Derecho Comparado. Instituto de Investigaciones Jurdicas UNAM. Numero 83. Mayo-Agosto 1995. Pginas 524 y 525. 39 Vase, entre otros, SANTIAGO NINO. Carlos. Introduccin al anlisis del derecho. Editorial Ariel S.A. Barcelona Espaa. Dcima Edicin. 2001. Pgina 152. 40 SANTIAGO NINO. Carlos. Introduccin al anlisis del derecho. Editorial Ariel S.A. Barcelona Espaa. Dcima Edicin. 2001. Pginas 292 y 293.

ga para resolverlos), y respecto ( al acierto y sabidura de los jueces anteriores). Siendo este derecho fundamentalmente pragmtico en la explicacin de la creacin del derecho a partir de decisiones judiciales. En relacin con el funcionamiento del sistema del stare decisis et non quieta movere el autor en cita explica que ste es ms arte que ciencia, explicando que existe un tipo de jurisprudencia persuasiva que no es vinculante que proviene de los tribunales de otras jurisdicciones o de un nivel igual al que debe decidir el proceso; mientras que la jurisprudencia imperativa, que si es vinculante, es la que emana de un tribunal superior al que conoce el caso o a la de ste mismo. En relacin a estas seala que hay que distinguir entre el holding o ratio decidendi (esta ltima expresin es usual en Inglaterra), que es lo necesariamente sostenido por un tribunal para dirimir el litigio, del obiter u obiter dictum que es lo no indispensable a ese n. Ahora, en relacin al radio de cobertura de un precedente, se dice que este se puede ampliar o restringir, haciendo explicita la consideracin que los hechos del caso nmero dos son muy distintas a los del caso nmero uno; o que la doctrina sentada en el caso nmero uno es francamente arcaica, por modicacin del contexto de la vida; o incluso, quedara, aplicada al caso nmero dos, una solucin decididamente injusta, siendo otro medio de evasin por parte del tribunal nmero dos el de achicar el espacio del holding o ratio decidendi del caso nmero uno, ampliando en cambio el de su dictum, que no es imperativo, sino persuasivo. Adems de sealar que, ocasionalmente un tribunal inferior puede apartarse de la regla sentada por su superior, si prev que este ltimo cambiar su jurisprudencia anterior, de haber apelacin41. En cuanto a los materiales jurdicos a los cuales los jueces estn atados en el common law, tenemos que estos no son precisamente las armaciones explicitas hechas por los otros jueces (ni siguiera por las que ellos mismos pudieran haber hecho acerca de la regla aplicable para la solucin del caso), las cuales se consideran simples obiter dicta, es decir, armaciones que no son necesarias para fundamentar el fallo. Lo que los obliga es la ratio decidendi de los fallos anteriores, es decir, el principio general que explica las decisiones adoptadas, que los jueces, una vez que la hayan identicado, estn obligados a realizar (a la luz de su propio punto de vista y no constreidos a

41 FARNSWORTH, E. Allan. Introduccin al sistema legal de los Estados Unidos. Traduccin de Horacio Abeledo. Buenos Aires, Argentina. 1990. Editorial Zavala. Pgina 74 y ss. Citado por SAGUES, Pedro Nstor. La ecacia vinculante de la jurisprudencia de la Corte Suprema en E.E.U.U. y en Argentina. Revista de Estudios Constitucionales. Centro de Estudios Constitucionales. Ao 4. Revista N 1. Universidad de Talca. Santiago, Chile. 2006. Pgina 17 y ss.

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aceptar el de sus colegas que hubiesen sido consignados en sentencias anteriores). Es decir, que esta se constituye en la formulacin de una regla que sirve para explicar las decisiones que se han adoptado en casos anteriores, anlogos por sus hechos al que ahora se decide, aunque ese criterio no sea el mismo que enunciaron los jueces que dieron aquellas soluciones. Respecto a las normas jurdicas que se proyectan de la creacin judicial42 contenidas en las decisiones judiciales, independiente de la corporacin o autoridad judicial que proere la sentencia, estas tienen la misma categora de las normas jurdicas expedidas por el rgano legislativo o parlamento43, al punto que, para algunos como Bulygin toda decisin judicial concluye con un fallo que debe necesariamente ser susceptible de justicarse desde una norma general. En este sentido las sentencias judiciales pueden ser descritas como entidades complejas que contienen tanto normas individuales como generales. En relacin a las primeras no cabe hablar propiamente de creacin, sino de aplicacin, mientras que en las segundas si existira creacin44.

En este orden de ideas, se puede sostener que los jueces en conjunto adoptan normas jurdicas generales, en donde los precedentes surgen a partir de las razones que determinan la adopcin de cierta decisin (lo que se llama la ratio decidendi del fallo) y que son obligatorias en casos anlogos para los tribunales inferiores o de igual jerarqua45. Es por esto que para algunos autores como Huerta Ochoa46, las normas interpretas emitidas por la autoridad con la competencia para determinar su signicado adquieren la misma fuerza y rango que la dispocin interpretada de modo que se puede decir que la jurisprudencia no deriva su obligatoria directamente de las disposiciones que regula su procedimiento de creacin, sino que su carcter prescriptivo se inere tambin de la naturaleza de las disposicin interpretadas. Entonces, a partir de esta tesis, podemos llegar a pensar que si la interpretacin que realizan los tribunales constitucionales, en cuanto a los fundamentos que guardan relacin directa y estrecha con la parte resolutiva de la sentencia, constituiran jurisprudencia obligatoria igual, por ser la Constitucin misma, las decisiones que resultan de la interpretacin de textos de rango legal, podran adquirir el mismo rango de ley?47.

42 LLEWELYN, Karl. The Bramble Bush. Segunda edicin. 1951. Pgina 9. Dice ste autor que Lo que los funcionarios hacen respecto de las disputas es () el derecho mismo. Agrega que la dicultad de estructurar cualquier concepto de derecho radica en que incluye demasiadas cosas, y que las cosas que debemos incluir en l son increblemente distintas entre s Citado en: HART, H.L.A. El concepto de derecho. Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires, Argentina. 1963. Pgina 2. 43 Esta corriente de pensamiento es contraria a la sostenida por autores como JOHN AUSTIN (The providence of jurisprudence Determined and the uses of the study of jurisprudente. Londres. Weidenfeld and Nicolson. 1971), quien dene las normas jurdicas como mandatos generales formuladas por el soberano a sus sbditos. El derecho se maniesta exclusivamente a travs de prescripciones generales, impersonales y abstractas originadas en la voluntad de un soberano, legitimado y por ello dotado de una potestad superior, que puede hacer cumplir tales prescripciones con el apoyo de la fuerza. () El elemento que distingue a las normas jurdicas de los dems mandatos, es que los mandatos que son jurdicos tienen su origen en la voluntad de un soberano. El concepto de soberana es, pues, bsico en la teora de Austn. Su denicin de soberano es la siguiente: Si un hombre determinado es destinatario de un hbito de obediencia de la mayor parte de una sociedad son que l, a su vez, tenga el hbito de obedecer a un superior, ese hombre es soberano en esa sociedad, y la sociedad (incluido el soberano) es una sociedad poltica e independiente. Citado en: SANTIAGO NINO. Carlos. Introduccin al anlisis del derecho. Editorial Ariel S.A. Barcelona Espaa. Dcima Edicin. 2001. Pginas 78 y 79. 44 BULYGYN, E. Sentencia judicial y creacin del derecho, En: ALCHOURON C. E, y BULYGYN, E. Anlisis lgico y derecho. Madrid, Espaa. Centro de Estudios Constitucionales. 1991. Pginas 356 y 357. Segn Bulygyn debe entenderse que la sentencia est formulada no slo por la parte resolutiva (norma individual), sino tambin por lo considerandos (segmento en el que el juez da las razones que justican la decisin). La sentencia debe ser reconstruida como un argumento o razonamiento, en el que la resolucin ocupara el lugar de la conclusin y cuyas premisas se encontraran en los considerandos (aunque no todos los enunciados que all guren puedan ser considerados premisas necesarias para inferir la conclusin).

45 SANTIAGO NINO. Carlos. Introduccin al anlisis del derecho. Editorial Ariel S.A. Barcelona Espaa. Dcima Edicin. 2001. Pgina 152. De igual forma Santiago Nino seala al respecto que en cuanto a los precedentes es obvio que en nuestro sistema (de tipo continental europeo), a diferencia de lo que ocurre en los pases del llamado common law (fundamentalmente, Estados Unidos e Inglaterra), en los que se constituyen la fuente del derecho ms importante, ellos no tienen decisiva relevancia. En nuestro pas los jueces buscan orientacin en la jurisprudencia, pero en general no consideran que los precedentes tengan fuerza imperativa para futuras decisiones. Pero por otra parte, la jurisprudencia en nuestro pas, a diferencia de los precedentes en el common law, no se constituye con una sola decisin, sino que exige una serie concordante de decisiones (). 46 HUERTA OCHOA, Carla. Teora del derecho. Cuestiones relevantes. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Mxico. 2008. Pginas 220 y 221. 47 En relacin a este punto, autores como PRIETO SANCHS sealan al respecto, que: La doctrina no es unnime y ciertamente la cuestin no est exenta de dicultades (por ejemplo, la separacin entre la ratio decidendi y los obiter dicta no siempre es clara () la cuestin es entonces si la comentada doctrina del Tribunal Constitucional (la ratio decidendi) representa slo un precedente persuasivo o es algo ms, concretamente una norma tan obligatoria como la ley, es decir un precedente obligatoria. Vase, en: PRIETO SANCHS. Lus. Apuntes de teora del derecho. Editorial Trotta. S.A. Madrid, Espaa. 2005. Pgina 220. Frente a esto, la conclusin que nosotros estimamos es que, si lo discutido es si el valor de la jurisprudencia emitida para el tribunal constitucional puede estar entre o bien un precedente persuasivo o uno obligatorio, parecera entonces descartado que la jurisprudencia producida por otros tribunales distintos al constitucional, sin la presencia de elementos especiales establecidos en la ley como ocurre en Mxico, que tambin es un sistema de derecho continental europeo, tenga un valor de precedente obligatorio o de rango de ley.

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En este contexto, en donde la jurisprudencia tiene carcter obligatorio, los tribunales no tienen necesidad de analizar las cualidades jurdicas de la ratio decidendi de esta, sino que pueden -y deben- emplearla constatando nicamente la semejanza que exista entre los hechos que le dieron origen y los pertenecientes al caso concreto que actualmente deben resolver48. Esta concepcin o dilucidacin del tema de que la jurisprudencia se proyecta ms all de una norma individual y concreta, parece abandonar entonces la concepcin clsica dada a esta por autores como Kelsen49, quien sealaba que la decisin judicial emitida por un juez o tribunal es una norma individual que no tiene efectos ms all de resolver el caso concreto. Ahora, en cuanto a la nocin de este derecho judicial es importante destacar que en el derecho espaol autores como Peces-Barba, Fernndez y De Ass, se han dado a la tarea de tratar el tema, sealando que existen argumentos que sealan que las mencionadas normas generales que se crean a partir de la decisin judicial no perteneceran al sistema en la medida en que las normas as creadas carecen de legitimidad y por tanto, el poder judicial no podra ser centro de produccin normativa, sin embargo, acuden a un criterio de legitimidad indirecto que se mueve en la esfera de la idea de imparcialidad que deben tener los jueces, para justicar que los rganos legtimos para interpretar y aplicar el derecho, tambin pueden, en ocasiones, elaborar normas. Por ende, consideran que en virtud de este manejo de la idea de legitimidad los jueces podran convertirse en centros de produccin normativa, aunque primara su consideracin como aplicadores, y todo ello siempre bajo el prisma del respeto a los valores y derechos que se presentan como contenidos bsicos del ordenamiento jurdico50.
48 SNCHEZ GIL, Rubn A. La jurisprudencia de inconstitucionalidad y su aplicacin. En: Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional. Numero 11. Julio-Diciembre 2004. Pginas 235 y 236. 49 KELSEN, Hans. Teora general del derecho y del estado. Traduccin al espaol. Eduardo Garcia Manes. Mxico. 1950. Pgina 152. 50 En relacin a si las normas generales que se derivan de la decisin judicial pertenecen o no al ordenamiento jurdico, estos autores hacen las siguientes reexiones: Y en este punto suelen utilizarse dos argumentos para negar tal consideracin: el de la aplicacin y el de la no incrustacin. El primero de ellos tiene que ver con la armacin de que esas normas se caracterizan en todo caso por ser aplicacin de otras normas y que, por otro lado, eso es precisamente lo que le corresponde al poder judicial. Se trata sta de una observacin cuando menos cuestionable, mxime si tenemos en cuenta lo dicho anteriormente en relacin con la ratio decidendi (). Mayor atencin merece el argumento de la no incrustacin (que puede ser denominado tambin como de la no pertenencia) y que nos conecta con el problema del precedente o, para simplicarlo, con el problema de la existencia de una obligacin de observar en el futuro las normas creadas. En efecto, ese argumento viene a decir que an reconociendo la posibilidad de que los jueces creen normas, stas no son vlidas, ya que una de las notas que caracte-

No obstante el problema de la legitimidad o ilegitimidad de las normas que se proyectan por parte de los jueces al dictar sus sentencias para ser consideradas como normas jurdicas que deban ser observadas y obedecidas de forma obligatoria, ms all del caso dentro del cual fueron dictadas, debe mirarse que el problema tanto en el sistema del judge-made law, de derecho hecho por el juez, como en el derecho codicado, se circunscribe a que los jueces realizan cambios sustnciales bajo la apariencia de una labor interpretativa frente a los materiales normativos que estaban obligados a seguir, con el objeto de resolver los conictos que se presentan dentro de los cambios que se suscitan en la sociedad, esto es, frente a sus nuevas necesidades51, por lo que, tanto uno como otro sistema ofrecen imperfecciones que hacen ver que stos no se adapten con rapidez a los cambios sobrevenidos en la vida de la sociedad52. Lo anterior nos muestra que la ubicacin dentro del sistema de fuentes de la jurisprudencia depender en ltimas de la forma en que est estructurado el sistema de fuentes en dicho ordenamiento, lo cual se identica a partir de los criterios de reconocimiento de normas mediante los cuales se habilite la produccin o creacin de nuevas normas. De modo que esto tendr sus cimientos en las situaciones e instituciones de la cultura poltica y jurdica sobre las cuales se haya hecho el desenvolvimiento histrico de ese

rizan la validez es la pertenencia, y sta supone e implicara la vinculatoriedad del precepto de que se trata en casos futuros. As, slo en estos casos cabra considerar con carcter general al poder judicial como un verdadero centro de produccin normativa. PECES BARBA, Gregorio, FERNANDEZ, Eusebio y DE ASS, Rafael. Curso de teora del derecho. Segunda Edicin. Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales S.A. Madrid, Espaa. 2000. Pginas 219 y 221. 51 En relacin a este aspecto, debe recordarse que la jurisprudencia de intereses, propone, en palabras de Philip Heck, dentro de un mbito progresista de la funcin de quienes adjudican el derecho, que: El juez, a semejanza del legislador, debe delimitar intereses y resolver conictos de intereses. Pero la ponderacin que el legislador ha hecho de tales intereses est antes que la propia valoracin del juez, y es decisiva para ste. La segunda idea es que nuestras leyes, en relacin con la abundancia de problemas de la vida son defectuosas, incompletas y no exentas de contradicciones. El legislador moderno es consciente de esta inuencia, y por ello espera del juez una obediencia, no literal, sino conforme con los integrantes en juego. Espera que no limite a subsumir lgicamente el hecho en el mandato de la ley, sino que tambin complemente los mandatos incompletos y rectique los defectuosos. Se puede expresar esto as: el juez no debe tan slo aplicar cada norma en particular, sino que debe emparar el conjunto de los intereses por la ley como dignos de proteccin () Por consiguiente el juez cuando se da una situacin de hecho que no coincida con ninguna de las previstas por la ley, debe, ante todo, formarse una idea del conicto de intereses que se le presenta en el caso controvertido. Tiene que investigar si este mismo conicto de intereses est ya resuelto por la ley bajo la forma de otras situaciones de derecho. En caso armativo ha de trasladar el juicio valorativo de la ley, resolviendo con igual medidas idnticos conictos de intereses. Citado en: LPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Interpretacin Constitucional. Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. Segunda Edicin. Bogot, Colombia. 2008. Pgina 58. 52 Vase, HECK, Philip. El problema de la creacin del derecho. Traduccin de Manuel Atienza. Editorial Comares, S.L. Granada, Espaa. Pginas 12 a 18.

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orden jurdico y no sobre abstracciones provenientes de una teora transnacional de otros sistemas jurdicos que obedezcan a otras tradiciones53. 1.3. Conclusiones A manera de aproximacin a una conclusin frente a un tema de tanta polmica para los tericos del derecho, podemos decir que el concepto de fuentes de formales del derecho aludir, o se podr denir, segn la clase o naturaleza del sistema de derecho en el que nos encontremos, de acuerdo con lo que respecto a este particular disponga el ordenamiento jurdico respectivo. As, el valor de las decisiones judiciales, dentro del sistema de fuentes, de-

pender de lo que las disposiciones jurdicas pertinentes sealen al respecto. De modo que resulta claro, despus de auscultar la doctrina especializada que trata el tema, en sistemas jurdicos anes al nuestro, as como propios del derecho anglosajn, que no puede establecerse una teora que haga una explicacin universal del valor del concepto de fuentes del derecho y del valor de la jurisprudencia al interior del mismo, an en los eventos que estos respondan a la misma naturaleza; pues como qued visto, ello depender, en mayor medida, a lo que determinen las disposiciones constitucionales o legales sobre la estructura del sistema de fuentes en el respectivo ordenamiento jurdico.

54 LPEZ MEDINA. Diego Eduardo. Teora impura del derecho. La Transformacin de la cultura Jurdica latinoamericana. Editorial Legis. Bogot. Colombia. Pginas 306 a 326.

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Referencias
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