Aula Trabalho Ielf Ago-2007

MATERIAL DO PROFESSOR DIREITO DO TRABALHO Disciplina: DIREITO DO TRABALHO Tema: EDITAL PFN Prof.: Agostinho Zechin Data: 21.08.2007.
DIREITO DO TRABALHO
FONTES DO DIREITO DO TRABALHO
Fonte do direito a origem de onde provm o direito, o fato social que torna necessria a regulamentao. As fontes classificam-se em: a) Fontes materiais de direito conjunto dos fenmenos sociais que contribuem para a formao da matria do direito. b) Fontes formais de direito meios pelos quais se estabelece a norma jurdica, materializao do direito. Percebe-se assim que, enquanto as fontes materiais dizem respeito origem do contedo do direito, as formais dizem respeito forma do direito. A fonte material do direito do trabalho pode ser encontrada nas reivindicaes da classe trabalhadora. Mas, no podemos nos esquecer que, na elaborao do direito do trabalho, existem duas foras contrrias: os anseios da classe trabalhadora e a exigncia de lucro das empresas (art. 766 da CLT). As fontes formais do direito do trabalho podem ser divididas em: 1) Fontes heternomas as normas delas resultantes provm de rgos estatais. Ex.: Constituio, lei, regulamento e sentena normativa; 2) Fontes autnomas as normas delas resultantes provm dos prprios destinatrios. Ex.: costume, conveno coletiva de trabalho e acordo coletivo de trabalho. Quanto Constituio, importante ressaltar que nem todas as normas constitucionais so, desde logo, fontes de direito. Existem as normas programticas, que, nos dizeres de Pontes de Miranda, no criam nenhum direito, mas apenas traam linhas diretoras pelas quais se ho de orientar os poderes pblicos (ex.: art. 3, CF). Existem tambm algumas normas constitucionais que apenas criam um direito potencial, declaram um princpio que ser regulamentado, a posteriori, por lei (ex.: art. 7, XI, CF). As normas constitucionais que, por si mesmas, so leis completas, chamam-se normas selfexecuting (ex.: art. 7, VI, CF). No Brasil, a principal fonte formal de direito a Lei, ou seja, as relaes de trabalho so reguladas, principalmente, de fora para dentro e no de dentro para fora. Sabe-se, contudo, que o sistema mais adequado natureza das relaes trabalhistas o da auto-regulao. A jurisprudncia tambm fonte do direito, na medida em que se converta em verdadeiro costume. Para alguns, no pode ser considerada fonte, eis que no vincula o Juiz (Srgio Pinto Martins). Existiam antes as smulas e os prejulgados, estes com efeito vinculante para as instncia inferiores, por fora do j revogado art. 902, 1 da CLT. Com a revogao, o TST transformou os prejulgados em smulas, que passaram a se chamar enunciados, por fora da Resoluo Administrativa n 44/89, de 1985. Nova Resoluo do TST (Resoluo n 129/2005) voltou a adotar a expresso smula em substituio expresso enunciado. As smulas so meramente orientativas, apenas refletem o posicionamento dominante no TST sobre determinada matria.
-1
Existem ainda os precedentes normativos, que, conforme nos ensina Joo de Lima Teixeira Filho, constituem a cristalizao de condies de trabalho reiteradamente apreciadas pela Justia Especializada nos julgamentos de dissdios coletivos. O substrato destes precedentes so sentenas normativas, de natureza constitutiva, concessivas da condio reivindicada (precedente positivo) ou denegatrias (precedente negativo). A equidade a justia do juiz, em contraposio lei, justia do legislador (Carnelutti). A lei geral, impessoal e abstrata. O juiz o intermedirio entre a lei e a vida. A natureza especfica da equidade consiste em corrigir a lei, na medida em que esta se mostre insuficiente, em virtude de seu carter geral. A equidade, portanto, um guia do juiz na interpretao e aplicao da lei, e no uma fonte de direito.
PRINCPIOS DO DIREITO DO TRABALHO
Princpios so enunciados genricos destinados a amparar o legislador e o intrprete. Ex.: Princpio da isonomia (art. 5, I, CF). Princpios especficos do direito do trabalho: O princpio da proteo ao trabalhador o principal e dele decorrem outros. Caracteriza-se pela interveno estatal nas relaes trabalhistas, colocando obstculos autonomia da vontade dos contratantes e criando normas mnimas que formam a base do contrato de trabalho. As partes podem, contudo, pactuar alm desse mnimo, mas nunca abaixo dele. Se um mnimo obrigatrio, no pode haver renncia. Poder, contudo, haver transao, desde que se trate de res dubia ou res litigiosa. Mas se todos so iguais perante a lei, como pode a prpria lei fazer distines e tratar de maneira diferente o empregado e o empregador ? que a verdadeira igualdade nada mais do que tratar de maneira igual os iguais e de maneira desigual os desiguais, na medida de suas desigualdades. O princpio protetor se concretiza em trs idias bsicas, na verdade, em trs outros princpios:
Princpio in dubio pro operario ou in dubio pro misero Entre duas ou mais interpretaes viveis, o intrprete deve escolher a mais favorvel ao trabalhador. uma regra de hermenutica, e no um caso de lacuna da lei. Tal ocorre no direito comum, com o devedor (pro debitore) e com o direito penal (in dubio pro reo). Importante salientar, contudo, que, geralmente, no processo trabalhista, o empregado credor e autor. Mas o raciocnio sempre o mesmo: o favor pela parte mais fraca da relao jurdica. Importante tambm salientar que a maioria da doutrina e jurisprudncia brasileiras entende que tal princpio no se aplica apreciao das provas, ou seja, a dvida deve ser de direito, e no de fato. Quanto s provas, utiliza-se a regra do art. 333 do CPC. Assim nossa melhor doutrina. A jurisprudncia tambm trilha o mesmo caminho, mas no de forma to patente.
PROVA - Convico livre do juiz. Valorao do conjunto probatrio. Aplicao do brocardo in dbio pro misero. Nos termos dos ensinamentos de Wilson de Souza Campos Batalha, no seu "Tratado de Direito Judicirio do Trabalho - Editora LTr - 3 edio volume 2 - pgina 149: "Alguns autores (...) estendem matria da apreciao das provas o brocardo in dubio pro misero (...). No podemos, entretanto, concordar com essas opinies. Se, na interpretao da lei, aquele brocardo se justifica, pois que se
-2
deve consider-la luz do fundamento de toda a legislao trabalhista, que mira proteo do economicamente fraco, tal brocardo no se nos afigura no que tange apreciao da prova, porque, no desenvolvimento do processo, mxime em face dos poderes de direo do juiz, as partes se acham em situao de igualdade e a busca da verdade (processual) deve ser rigorosamente imparcial". (g.n.). Assim, no presente feito, h que prevalecer, a tese defensria, em face da prova oral mais consistente e mngua de qualquer indcio de prova documental ratificador da tese constante da petio inicial. Recurso a que se nega provimento (TRT/SP 19990606865 RO - Ac. 09 T - 20010026546 - DOE 13/02/2001 - Rel. ANTONIO JOSE TEIXEIRA DE CARVALHO).
H algumas poucas decises em sentido contrrio:
PROVA EMPATADA. APLICAO DO PRINCPIO IN DUBIO PRO MISERO. Luiz de Pinho Pedreira da Silva anota na avaliao do princpio interpretativo do Direito do Trabalho, que sua singularidade est em "que ele constitui a inverso de seu congnere do direito comum, pois enquanto neste o favor, em caso de dvida, pelo devedor e pelo ru", no Direito especial do trabalho, conclui, "se faz na mesma situao, em benefcio do empregado, que normalmente credor e autor". Havendo paridade de provas, ou "prova empatada" escreve Pinho Pedreira, pelas maiores dificuldades com que arca o empregado para a produo de provas, numa situao como esta, a dvida gerada no esprito do julgador h de ser dirimida pro operrio. In Principiologia do Direito do Trabalho, LTr, 1999, pgs. 42/58 (TRT/SP 19990472559-RO - Ac. 08 T - 20000640624 - DOE 16/01/2001 - Rel. JOSE CARLOS DA SILVA AROUCA).
Princpio da norma mais favorvel No se aplica, no direito do trabalho, a famosa pirmide kelseniana, que trata da hierarquia das normas jurdicas. Aqui, o pice da pirmide deve ser ocupado pela norma mais favorvel ao trabalhador (ex.: arts. 444 e 620 da CLT). Existe um limite, contudo, a esse princpio: a ordem pblica. Assim, se uma autoridade impe uma regra, por motivos de interesse geral e probe que ela seja violada, tal deve ser observado. o caso, por exemplo, da proibio de qualquer aumento de salrio, para fins de uma poltica econmica nacional. O que aqui se tem, um interesse maior da sociedade, em detrimento dos interesses do empregado (art. 8 da CLT: ... de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevalea sobre o interesse pblico). Vale lembrar que o art. 623 da CLT, ao tratar dos acordos e conveno coletivos de trabalho, demonstra essa mesma preocupao. Assunto muito polmico o que diz respeito ao mtodo de determinao da norma mais favorvel. Existem basicamente trs teorias: a do conglobamento, a da acumulao e a do conglobamento por institutos. a) Conglobamento (ou inscindibilidade). Deve-se, ao comparar as fontes, verificar qual delas, em conjunto, a mais benfica ao trabalhador, e preferi-la, em detrimento de outras menos favorveis em bloco. A grande vantagem dessa teoria o respeito harmonia interna da fonte jurdica. Basta lembrar que, nas convenes e acordos coletivos, muitas vezes, existem clusulas compensatrias de outras, logo, o instrumento deve sempre ser examinado em bloco. Exemplo legal de aplicao dessa teoria o da Espanha. b) Acumulao (ou atomstica). Deve-se pinar de cada uma das fontes em exame as clusulas mais favorveis ao trabalhador, reunindo-as todas para aplicao do caso concreto. Nas palavras de
-3
Vasquez Vialard, despedaa-se (atomiza-se) o conjunto para construir outro novo, com ingredientes de ambos. Constitui-se um autntico privilgio. c) Conglobamento por institutos (ou conglobamento orgnico ou limitado). Aqui a comparao deve ser feita com relao ao conjunto das clusulas que se referem a um mesmo instituto. Ex.: frias. Exemplo legal de aplicao dessa teoria o da Argentina.
O TST, de acordo com as poucas decises existentes referentes ao tema, parece preferir a teoria do conglobamento, apesar da matria ser polmica inclusive naquele Tribunal Superior. Interessante verificar, contudo, o que diz o art. 3 da Lei 7.064, que trata de empregados transferidos ao exterior. Tal Lei determina a aplicao da legislao brasileira de proteo ao trabalho naquilo em que no for incompatvel com esta lei, quando mais favorvel do que a legislao territorial, no conjunto de normas em relao a cada matria. Por analogia, portanto, Octavio Bueno Magano sustenta que nosso direito positivo consagra a teoria do conglobamento por instituto.
Princpio da condio mais benfica Prevalecem as condies mais vantajosas para o trabalhador, no importa o momento em que foram ajustadas. O princpio da condio mais benfica distingue-se do princpio in dubio pro operario porque, enquanto este tem como pressuposto a existncia de uma nica norma, suscetvel de interpretaes diferentes, suscitando dvida, aquele depende da existncia de uma pluralidade de normas. Distingui-se tambm do princpio da norma mais favorvel porque, apesar de ambos dependerem da pluralidade de normas, este supe uma vigncia simultnea de normas e o princpio da condio mais benfica supe uma sucesso normativa. Esse princpio pode ser encontrado de maneira concreta no art. 468 da CLT e smula 51 do TST, e tem, como fundamento, o direito adquirido. Interessante lembrar que a condio mais benfica pode ser ajustada expressa ou tacitamente, uma vez que o prprio contrato de trabalho, como um todo, pode ser celebrado dessas maneiras (arts. 442 e 443 da CLT). Tanto a doutrina quanto a jurisprudncia no so tranqilas, porm, quando se discute o problema da ultratividade das condies mais benficas resultantes de instrumentos normativos. Existem duas teorias: a da incorporao e a da autonomia privada coletiva. a) Incorporao. a corrente minoritria. De acordo com essa teoria, as disposies de natureza normativa da conveno coletiva no desaparecem com o trmino da sua durao, ao contrrio, inserem-se em definitivo aos contratos de trabalho, por fora da combinao de vrios artigos da CLT, em especial o art. 468. b) Autonomia privada coletiva. a corrente majoritria. Para os defensores dessa teoria, as clusulas dos acordos ou convenes coletivos de trabalho somente vigoram no prazo assinalado, o mesmo podendo se dizer com relao sentena normativa. Tem a seu favor o art. 614, 3 da CLT e a smula 277 do TST. Importante lembrar, contudo, que o 2 do art. 114 da Constituio Federal, com a redao dada pela EC n 45, faz meno observncia das normas coletivas anteriormente convencionadas quando do julgamento dos dissdios coletivos. Assim, se verdade que tais normas coletivas no se integram em definitivo aos contratos de trabalho, no menos verdade que, por fora do texto constitucional, tais normas devem ser respeitadas quando da prolao de uma sentena normativa.
-4
Ainda existem outros princpios enumerados pela maior parte dos autores:
Princpio da primazia da realidade Em matria trabalhista, importa o que ocorre na prtica, mais do que os documentos demonstram. Segundo Pl Rodriguez, significa que em caso de discordncia entre o que ocorre na prtica e o que surge de documentos e acordos se deve dar preferncia ao primeiro, isto , ao que sucede no terreno dos fatos. No de despreza, de forma alguma, a estipulao prevista no documento. Apenas entende-se que tais estipulaes no gozam de presuno absoluta (jure et de jure) de validade e sim de uma presuno relativa (juris tantum), que admite prova em contrrio. Assim, o que foi ajustado documentalmente prevalece enquanto no se prove o contrrio.
Princpio protetor do salrio Engloba inmeras regras de proteo ao salrio, como, por exemplo: a) Irredutibilidade salarial art. 7, VI CRFB/88, salvo acordo ou conveno coletivos; b) Inalterabilidade prejudicial art. 468 CLT no se pode alterar a forma nem o modo de clculo do salrio (com a ressalva da OJ n 159 da SDI-1 do TST); c) Impenhorabilidade salvo alimentos (art. 649, IV CPC); d) Intangibilidade o salrio no pode sofrer descontos, salvo os previsto em lei, instrumentos normativos e danos causados ao empregador (art. 462 da CLT). Princpio da irrenunciabilidade Irrenunciabilidade a impossibilidade jurdica de privar-se voluntariamente de uma ou mais vantagens concedidas pelo direito trabalhista em benefcio prprio. O Direito Romano faz uma distino entre jus cogens (direito imperativo) e jus dispositivum (direito dispositivo). Segundo Pl Rodriguez, o jus cogens integrado por normas que devem ser cumpridas qualquer que seja a vontade das partes. O jus dispositivum constitudo pelas normas que se devem cumprir s quando as partes no tenham estabelecido outra coisa. Mario De La Cueva inclui todo o Direito do Trabalho dentro do jus cogens. O vcio de consentimento presumido tambm um argumento relevante para justificar o presente princpio. De fato, certas derrogaes so proibidas por se acreditar no serem livremente consentidas. No necessrio que a norma jurdica expressamente estipule seu carter inderrogvel, alis, trata-se de frmula pouco aplicada, pelos problemas que pode causar, eis que at poderia se pensar em invocao do argumento a contrario sensu, a respeito de todas as outras normas que no so alcanadas por essa declarao. Implicitamente pode-se verificar o carter de inderrogabilidade da norma, quando h previso, por exemplo, de salrio mnimo. Problema complexo aquele pertinente ao momento em que se efetua a renncia. Os autores reputam de nula a renncia antecipada aos fatos que do origem ao direito, eis que, nesses casos, o que existe uma mera expectativa de direito. A possibilidade de renncia, ps a extino do contrato, divide a doutrina. H quem sustente que, uma vez rompido o lao que unia empregado e empregador, j forma dos limites da subordinao, no se pode falar em coao eterna. A maioria
-5
sustenta (principalmente a doutrina italiana), contudo, que a falta de liberdade no consentimento ainda persiste mesmo aps o trmino da relao de trabalho, dada a situao de desemprego e premncia econmica do trabalhador, alm de grande parte dos direitos do trabalhador se referirem justamente dissoluo do contrato. Questo no menos complexa aquela relativa adeso do empregado ao PDV (plano de demisso voluntria), onde a empresa, precisando reduzir o nmero de empregados, cria um plano de incentivo ao desligamento. Ao aderir ao plano, sem coao, o empregado estaria transacionando ou renunciando direitos trabalhistas ? Se for transao, permitida, se for renncia, no. Faz-se necessrio lembrar que a transao requer a existncia de res dbia ou res litigiosa, ou seja, o direito em discusso deve ser de duvidosa existncia ou estar em litgio. Em ambos os casos, h uma incerteza quanto ao assunto (no primeiro, se realmente constitui um direito daquela pessoa, no segundo, se haver xito na demanda). Assim, aceitvel a conciliao. Mas, quando h certeza quanto ao direito, e este no est sub judice, incabvel falar-se em transao de direitos que no foram expressamente consignados no competente recibo. Assim a jurisprudncia do TST: OJ n 270 da SDI-1 do TST: Programa de Incentivo Demisso Voluntria. Transao extrajudicial. Parcelas oriundas do extinto contrato de trabalho. Efeitos. A transao extrajudicial que importa resciso do contrato de trabalho ante a adeso do empregado a plano de demisso voluntria implica quitao exclusivamente das parcelas e valores constantes do recibo.
Outro assunto que merece discusso o do alcance da irrenunciabilidade. Barassi faz uma distino interessante: divide as leis em categricas (de ordem pblica, inderrogveis) e dispositivas (derrogveis, podem ser substitudas pela vontade dos interessados). As leis categricas so por ele divididas em: a) Rigidamente categricas nem o contrato individual, nem o contrato coletivo podem derroglas; b) Limitadamente categricas podem ser derrogadas pela vontade coletiva, com tutela sindical. Se os direitos trabalhistas so irrenunciveis, parece bvio que as renncias que se fizerem sero nulas. Porm, importante salientar que o que se considera nulo a clusula, e no o contrato, que permanece vigente. De outro modo, a nulidade do contrato seria incompatvel com a finalidade das normas imperativas do direito trabalhista (princpio da continuidade da relao de emprego). A clusula anulada ser automaticamente substituda pela norma renunciada ilicitamente. Na renncia ao emprego permitida, mesmo porque seria absurdo, em nome da proteo do trabalhador, conden-lo a trabalhar para quem no queira, restringindo sua liberdade. Algumas normas estipulam certas formalidades, contudo, para que tal renncia ao emprego se opere em alguns casos (art. 477, 1, CLT).
Princpio da boa f Trata-se de um princpio jurdico fundamental, uma premissa de todo ordenamento jurdico. um ingrediente indispensvel para o cumprimento do direito, sem o qual, a maioria das normas jurdicas perde seu sentido e seu significado.
-6
A boa f divide-se em boa-f-crena e boa-f-lealdade. O primeiro traduz-se na posio de quem ignora certos fatos e pensa, assim, que sua conduta legtima e a ningum prejudica. Ex.: possuidor de boa-f; matrimnio putativo. Exige-se, contudo, que o agente coloque a diligncia necessria para conhecer o verdadeiro, que faa um esforo inoperante dentro do que se considera normal. O segundo se refere conduta da pessoa que considera cumprir realmente com seu dever. Pressupe honestidade, conscincia de no enganar, no prejudicar, no causar danos, no trapacear etc. A conscincia do agente aqui aquela exigida do homem mdio. A boa-f que vigora como princpio do Direito do Trabalho a boa-f-lealdade, que se refere a um comportamento, e no uma mera convico. um modo de agir, um estilo de conduta. Tal princpio ganha especial relevo nesse ramo do Direito, eis que o contrato de trabalho uma relao continuada, e no uma transao mercantil, um negcio circunstancial. Empregado e empregador devem cumprir lealmente suas obrigaes. O empregado, por exemplo, deve colocar o empenho normal no cumprimento da tarefa determinada, deve apresentar rendimento fazer o trabalho a um ritmo regular, deve abster-se de fazer concorrncia desleal, est impedido de revelar segredos da empresa etc. O empregador, por sua vez, entre outra inmeras condutas, deve fazer uso no abusivo e justificado do jus variandi. Prtica infelizmente comum, e que denota claramente o desrespeito ao princpio da boa-f obrigar o trabalhador a cumprir horrio, sem destinar-lhe tarefa, prejudicando-o moralmente.
Princpio da no-discriminao Probe diferena de critrio de admisso, de exerccio de funes e de salrio por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil (art. 7, XXX, CF), ou de critrio de admisso e de salrio em razo de deficincia fsica (art. 7, XXXI, CF) ou mesmo de distines entre o trabalho manual, tcnico e intelectual (art. 7, XXXII, CF).
Princpio da continuidade da relao de emprego Este princpio uma conseqncia de ser, o contrato de trabalho, um contrato de trato sucessivo ou de durao, diverso, por exemplo, de um contrato de compra e venda, em que a satisfao das prestaes pode se realizar em um s momento (contrato instantneo). A continuidade benfica para ambos os sujeitos do contrato: para o empregado porque lhe d segurana econmica; e, para o empregador, porque pode contar com a experincia daquela mo-deobra. So corolrios do princpio da continuidade: a) A presuno da continuao do emprego (smula 212, TST); b) A preferncia (e presuno juris tantum) pelos contratos sem determinao de prazo (art. 443, 2, CLT); c) A nulidade apenas parcial do contrato de trabalho (art. 184, CC); d) A permanncia dos contratos nas hipteses de sucesso de empresa ou morte da pessoa do empregador (arts. 10, 448 e 483, 2, CLT); e) A regra de que nos casos de impossibilidade temporria de execuo do contrato de trabalho no se verifica a sua extino, e sim a sua interrupo ou suspenso.
-7
Princpio da razoabilidade Trata-se de princpio aplicvel a todos os ramos do direito. Nas relaes de trabalho, as partes devem se conduzir de modo racional, razovel. Exemplo bastante comum o da punio ao trabalhador. Como base do poder diretivo do empregador est o poder de sancionar os empregados infratores. Contudo, na aplicao da punio, deve o empregador aplicar critrios de razoabilidade, como a proporcionalidade entre a sano aplicada e a falta praticada, levando em considerao, para este fim, a natureza da falta, sua reiterao, passado funcional do trabalhador etc. A transferncia de um empregado pode vir a ser ilcita, se revestida de carter persecutrio.
CAMPO DE APLICAO DO DIREITO DO TRABALHO
A que pessoas o Direito do Trabalho se aplica ? Essa a pergunta que deve ser feita quando o assunto o campo de aplicao do Direito do Trabalho. A resposta a seguinte: o Direito do Trabalho se aplica, em princpio, aos sujeitos do contrato de trabalho, empregado e empregador. Mas como definir, numa relao de trabalho, se existe ou no relao empregatcia ? Devemos analisar se os requisitos da relao de emprego se encontram presentes no caso especfico. O assunto, contudo, complexo, haja vista as inmeras espcies de prestao de servios existentes. O trabalho subordinado apenas uma dessas espcies.
TRABALHADORES:
EMPREGADO AUTNOMO TEMPORRIO AVULSO EVENTUAL
Todo empregado um trabalhador, mas nem todo trabalhador um empregado.
Art. 3, CLT: Considera-se empregado toda pessoa fsica que prestar servios de natureza no eventual a empregador, sob a dependncia deste e mediante salrio. Caractersticas do empregado: 1 - pessoa fsica; 2 - servio de natureza no eventual; 3 - sob dependncia e 4 - mediante salrio.
1 - Pessoa fsica:
-8
Uma pessoa jurdica no pode ser empregada, assim, o contrato de prestao de servios entre duas pessoas jurdicas no tem natureza laboral, mas cvel.
2 - Natureza no eventual: Eventual - Considera-se eventual o servio que no est ligado atividade-fim da empresa; e tem com caracterstica a curta durao do tempo de execuo. Para alguns, tal conceito est ligado continuidade. Ex.: Um tcnico contratado para reparar o equipamento de ar condicionado numa empresa de alimentos realizar um servio eventual, tendo em vista os fins normais da empresa que o contratou. No eventual - aquele que exerce atividade permanente, tendo em vista os fins normais da empresa. Em outras palavras, o trabalho no eventual quando h compatibilidade entra as tarefas prestadas e o fim a que se destina o empreendimento. No importa quantas vezes por semana trabalhe, se o trabalhador realizar atividade ligada atividade fim da empresa, e a ela seja subordinado, mesmo que trabalhe apenas uma vez na semana, j caracterizado o vnculo empregatcio. Ex.: O professor numa Instituio de ensino pode trabalhar uma vez por semana e no perde, por isso, a condio de empregado.
3 - Sob dependncia: Subordinao do empregado ao empregador. o mais importante requisito da relao de emprego. O empregador quem d as ordens, quem fiscaliza o trabalho e pode punir o empregado.
4 - Mediante salrio: Deve-se levar em considerao a pactuao do salrio, e, por bvio, no o seu efetivo recebimento. Diferentemente o trabalho humanitrio, que no recebe salrio. (Lei 9.608/98). Assim, a expresso mediante salrio utilizada para diferenciar os que trabalham por caridade, por inteno piedosa.
OUTROS TRABALHADORES
AUTNOMO
um empresrio modesto. independente no ajuste e na execuo de servio. Geralmente possui clientela mltipla. Ex.: Representante comercial de vendas. A diferena entre o trabalhador autnomo e o empregado de suma importncia, eis que aquele no protegido pelo direito do trabalho. A diferena marcante entre os dois, a subordinao, o trabalhador autnomo, como o prprio nome j diz, no subordinado. A subordinao que aqui se fala a jurdica, significando a situao contratual do trabalhador em decorrncia da qual est sujeito a receber ordens.
-9
AVULSO Presta servios a inmeras empresas, agrupado em entidade de classe, por intermdio desta e sem vnculo empregatcio. A Lei 8.630/93 (dispe sobre o regime jurdico da explorao dos portos organizados e das instalaes porturias) substituiu o sindicato dos avulsos pelo rgo gestor da mo-de-obra (operadores porturios), onde aquele possui mera representao. Antes da lei, o sindicato exercia duas atribuies, a intermediao destinada contratao dos avulsos e a negociao coletiva das condies de trabalho; depois da lei, apenas a segunda, j que a primeira cabe ao rgo gestor de mo de obra. O ingresso do avulso porturio no mercado de trabalho no mais depende do aval do sindicato. Esse afastamento do sindicato na contratao atende o princpio constitucional da liberdade de trabalho, insculpido no art. 5, XIII da Carta Magna: livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer. No sistema de organizao dos portos no Brasil, existem 3 modalidades de instalaes porturias: a) instalao rudimentar a explorao se faz atravs da Unio, Estados ou Municpios; b) porto organizado a explorao feita por uma Administrao do Porto; c) terminal privativo a explorao feita exclusivamente pela empresa proprietria das instalaes.
Verifica-se, portanto, que h empresas que so titulares da explorao de terminal de uso privativo localizado fora da rea do porto organizado, por elas mantido, na qualidade de proprietrias, mediante contrato de adeso com a Unio, realizando operaes de movimentao e armazenagem de mercadorias prprias ou de terceiros. Permitiu-se, outrossim, nos terminais privativos, o trabalho por empregados porturios, assim, a contratao de empregados por tempo indeterminado uma faculdade dos titulares de instalaes de uso privado, sendo desnecessrio, portanto, valer-se da mo de obra de trabalhadores avulsos (a smula 309 do TST, por ser anterior Lei 8630/93, referia-se somente ao vigia porturio, contudo, generalizou-se tal entendimento para as demais atividades aps a promulgao da referida Lei).
Normas internacionais: Conveno n 137 (aprovada em 1973 e ratificada pelo Brasil) e Recomendao n 145, ambas da OIT, preconizando a adoo de poltica de empregos permanentes no trabalho porturio. Nesse novo sistema que foi aprovada a Lei 8.630/93.
Igualdade de direitos entre ao avulso e ao trabalhador com vnculo empregatcio art. 7, XXXIV da CF/88. Exemplos de trabalhadores avulsos: estivadores, capatazes, amarradores, ensacadores, vigias porturios etc.
- 10
TRABALHADOR TEMPORRIO
O trabalho temporrio est previsto na Lei 6.019/74. existncia de relao tripolar:
Uma de suas principais caractersticas a
Empresa cliente (tomadora)
Empresa de trabalho temporrio
Trabalhador temporrio
Art. 4 da Lei 6.019: Compreende-se como empresa de trabalho temporrio a pessoa fsica ou jurdica urbana, cuja atividade consiste em colocar disposio de outras empresas, temporariamente, trabalhadores, devidamente qualificados, por ela remunerados e assistidos. Assim, a empresa que se beneficiar dos servios (empresa tomadora) no pode contratar diretamente o trabalhador temporrio, deve contratar a empresa de trabalho temporrio, a qual, por sua vez, contratar o trabalhador temporrio e o colocar disposio da primeira. A contratao s ser vlida em se tratando: 1 - acrscimo extraordinrio de servio. Ex.: final de ano no comrcio. 2 - substituio do pessoal regular e permanente da tomadora. Ex.: empregada em licena maternidade. PRAZO: Art. 10 da Lei 6.019/74 o prazo do contrato temporrio de at 3 meses. Pode ser prorrogado por mais at 3 meses. Portaria n 1 de 2/10/97 - autorizao do Ministrio do Trabalho: A prorrogao estar automaticamente autorizada caso a empresa tomadora ou cliente, comunicar ao rgo local do Ministrio do Trabalho a ocorrncia de substituio do pessoal regular por mais de 3 meses ou manuteno do acrscimo de servio. No h vnculo entre a empresa tomadora e o trabalhador temporrio. Entre a empresa de trabalho temporrio e o trabalhador temporrio, a jurisprudncia dividida sobre a existncia ou no de vnculo empregatcio, sendo este aceito como existente pela maioria. Art. 9 da Lei 6.019: O contrato entre a empresa de trabalho temporrio e a empresa tomadora de servio ou cliente dever ser obrigatoriamente escrito e dele dever constar expressamente o motivo justificador da demanda de trabalho temporrio, assim como as modalidades de remunerao da prestao de servio. -grifei-
- 11
Art. 11 da Lei 6.019: O contrato de trabalho celebrado entre a empresa de trabalho temporrio e cada um dos assalariados colocados disposio de uma empresa tomadora ou cliente ser, obrigatoriamente, escrito e dele devero constar, expressamente, os direitos conferidos aos trabalhadores por esta lei. -grifeiA indenizao prevista no artigo 12, letra f, da L. 6019, foi substituda pelo FGTS, regime nico desde a promulgao da Constituio de 1988.
CONTROVRSIAS SOBRE A EXISTNCIA DE VNCULO EMPREGATCIO
1) Atividades ilcitas Nas atividades ilcitas (ex. jogo do bicho), h controvrsia sobre a existncia de vnculo empregatcio, sendo que a maioria no o reconhece, pela ilicitude do objeto. Existem trs correntes na doutrina e na jurisprudncia: a) No h vnculo empregatcio e nenhuma verba trabalhista devida (j que, segundo o art. 166, II do CC, a validade do negcio jurdico requer, dentre outros, objeto lcito). b) No h vnculo, pelo mesmo motivo acima exposto, mas o salrio devido, pois, j que o trabalho foi realizado, o salrio deve ser pago, j que este a contraprestao daquele, e impossvel o retorno ao status quo ante. c) H vnculo e todas as verbas trabalhistas so devidas, caso contrrio, estar-se-ia beneficiando o real infrator em detrimento do empregado. Dentre as posies acima, a mais aceita pela doutrina e jurisprudncia a da letra b. claro, se o objeto for ilcito, disso resultar a nulidade do negcio jurdico, conforme preceitua o art. 166, II do CC. J o art. 182 do mesmo diploma legal reza que anulado o negcio jurdico, restituir-se-o as partes ao estado em que se antes dele se achavam, e, no sendo possvel restitu-las, sero indenizadas com o equivalente. Quando nos deparamos com a nulidade do contrato de prestao de servios, fisicamente impossvel a aplicao da regra geral. Isso porque, muito embora seja possvel ao trabalhador, em tese, restituir ao empregador o dinheiro que recebeu como contraprestao do seu trabalho, o mesmo no se pode dizer com relao devoluo, ao empregado, da fora de trabalho que j de desprendeu do seu corpo. A impossibilidade, no caso, fsica. Como se devolve o tempo gasto, o cansao do corpo ? OJ n 199 da SDI-1 do TST: Jogo do bicho. Contrato de trabalho. Nulidade. Objeto ilcito. Arts. 82 e 145 do Cdigo Civil. Contrato de Trabalho. Atividade ilegal. Agiotagem. Impossvel o reconhecimento de liame empregatcio, quando emerge da prova produzida que o ru desenvolvia atividade ilcita, da qual o autor se beneficiava diretamente, pois alega perceber percentagem sobre o montante negociado (TRT 2a Regio, Acrdo: 02970429270 - Turma: 09 - Data Julg: 27/08/1997 - Data Pub: 16/09/1997 Processo: 02960275653 - Relator: VALENTIN CARRION). TST - DECISO: 15/12/1999 PROC. RR 556028/99 - REGIO: 08 - RECURSO DE REVISTA - TURMA: 01 - DJ DATA: 03/03/2000 - PG: 98. RECORRENTE: JB LOTERIAS LTDA. RECORRIDO: RAIMUNDO NONATO RODRIGUES MONTE (ESPLIO DE).
- 12
RELATOR - MINISTRO JOO ORESTE DALAZEN VNCULO EMPREGATCIO. JOGO DO BICHO. 1. O jogo do bicho prtica usual amplamente tolerada pelas autoridades constitudas, desfrutando do inegvel beneplcito dos rgos competentes dos trs Poderes da Repblica. Atualmente, assumiu foros de comportamento regular, acintosamente presente aos olhos de tudo e de todos. A evidente circunstncia de no merecer represso policial no apenas comprova a complacncia do Estado para com banqueiros e adeptos desse jogo de azar, como tambm deixa transparecer nitidamente que inexiste hoje condenao social. 2. Hipocrisia reputar ilcito o objeto do contrato de trabalho envolvendo arrecadador de apostas de jogo do bicho se se cuida de prtica notoriamente consentida pela sociedade e o Estado explora inmeras formas de concursos de prognstico, inclusive como medida de fomento s atividades desportivas. Ademais, se nulidade houvesse, decretar-se-ia com efeito "ex nunc".
2) Dono da obra
DONO DA OBRA
EMPREITEIRO PRINCIPAL
SUBEMPREITEI RO
SUBEMPREITEI RO
EMPREGADO
EMPREGADO
Art. 455 da CLT: Nos contratos de subempreitada responder o subempreiteiro pelas obrigaes derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamao contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigaes por parte do primeiro. Pargrafo nico. Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ao regressiva contra o subempreiteiro e a reteno de importncias a este devidas, para a garantia das obrigaes previstas neste artigo. OJ n 191 da SDI-1 do TST: Diante da inexistncia de previso legal, o contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro no enseja responsabilidade solidria ou subsidiria nas obrigaes trabalhistas contradas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora.
3) Policial militar
- 13
A controvrsia reside na possibilidade do policial militar prestar servios para particulares e ter reconhecido o vnculo empregatcio com estes, mesmo existindo vedao legal no que pertine prestao de tais servios. Assim o art. 22 do DL 667/69 Ao pessoal das Polcias Militares, em servio ativo, vedado fazer parte de firmas comerciais de empresas industriais de qualquer natureza ou nelas exercer funo ou emprego remunerados.
Existem duas correntes: a) No h vnculo com o particular, face vedao legal. Ao se permitir o trabalho do policial militar em suas folgas da corporao, fatalmente tal trabalhador estar cansado para retomar o seu trabalho normal, o que preocupante, pois se trata de questo de segurana da sociedade. Cabe ainda lembrar que a Justia do Trabalho, ao proferir suas decises, cuidar para que nenhum interesse de classe ou particular prevalea sobre o interesse pblico (art. 8, CLT). , contudo, a corrente minoritria. Relao de emprego. Biscates de policial militar nos dias de folga da corporao no caracterizam relao de emprego, dada a precariedade com que so realizados. A relao de emprego est proibida (DL 667/69, 22), bem como a sindicalizao e a greve (CF, 42, pargrafo 5). A indisciplina da tropa infensa segurana nacional (TRT 2a Regio, Acrdo: 02990190834 - Turma: 06 - Data Julg.: 27/04/1999 - Data Pub.: 28/05/1999 - Processo: 02980106890 - Relator: RAFAEL E. PUGLIESE RIBEIRO). Vnculo de emprego. Policial Militar. No empregado aquele que trabalha quando quer e nos horrios que pode, segundo suas prprias convenincias. Assim o policial militar da ativa, sempre sujeito s escalas de servio da Corporao, e que sujeita o contratante constante incerteza da sua disponibilidade. Mais que isso, no se pode incentivar o desrespeito lei que probe o policial exercer outra atividade, j que sua funo essencial segurana dos cidados, que pagam impostos - e muitos - e que assim tm o direito de exigir que o servidor se dedique exclusivamente sua funo, inclusive como requisito de eficincia do servio pblico. Prevalncia, portanto, do interesse coletivo sobre o individual (TRT 2a Regio, Acrdo: 02980334485 - Turma: 10 - Data Julg.: 15/06/1998 Data Pub.: 10/07/1998 -Processo: 02970316611 - Relator: EDUARDO DE AZEVEDO SILVA) POLICIAL MILITAR. VNCULO EMPREGATCIO - A relao do Policial Militar com a instituio exclusiva porque a sua vinculao com a esfera privada induz mercancia da Segurana Pblica, em total afronta aos princpios da legalidade e da moralidade pblica, pelo que no pode ser referendada pelo Judicirio qualquer pretensa relao empregatcia (TRT 2a Regio, Acrdo: 02970664032 - Turma: 05 - Data Julg.: 18/11/1997 - Data Pub.: 05/12/1997 - Processo: 02970000894 Relator: FRANCISCO ANTONIO DE OLIVEIRA).
b) Presentes os requisitos do art. 3 da CLT, deve ser reconhecida a relao de emprego. O eventual descumprimento das normas da corporao pode gerar apenas a aplicao de sanes por aquele rgo, mas no vincular a Justia do Trabalho. a posio majoritria. Smula 386, TST: Preenchidos os requisitos do art. 3 da CLT, legtimo o reconhecimento da relao de emprego entre policial militar e empresa privada, independentemente do eventual cabimento de penalidade disciplinar prevista no Estatuto do Policial Militar. Relao de emprego. Configurao. Policial militar. Sua qualificao no impede o liame empregatcio. A exclusividade na prestao de servios corporao matria prpria do rgo competente, e no
- 14
desta jurisdio. Presentes os requisitos da CLT, art. 3, reconhece-se o vnculo de emprego (TRT 2a Regio, Acrdo: 02980371852 - Turma: 09 - Data Julg.: 06/07/1998 - Data Pub.: 28/07/1998 Processo: 02970378846 - Relator: VALENTIN CARRION). Relao de emprego - policial militar - A hiptese dos autos j corriqueira no foro trabalhista; tangido pela necessidade de complementar os parcos ganhos auferidos na Corporao, dedica-se o policial militar a prestar servios de segurana a particulares, nos horrios de folga de suas escalas. Corporao da Policia Militar no tem restado outra alternativa seno tolerar essa prtica generalizada de seus comandados, desde que no colidente com as escalas de servio, vislumbrando na hiptese a existncia de verdadeiro estado de necessidade (CP, art. 23), motivado pela modstia dos soldos e excludente da hiptese de ilicitude. A irregularidade na formao do vnculo, decorrente da condio de policial militar do autor, no pode ser proveitosamente invocada pela reclamada. Em primeiro lugar, porque a fora de trabalho despendida pelo reclamante no lhe pode ser restituda, razo pela qual, luz do princpio da irretroatividade das nulidades, a relao de trabalho havida como vlida para o fim de propiciar ao demandante todos os direitos decorrentes de sua situao de autntico empregado. Alm disso, beneficiar-se da prestao de trabalho pessoal, subordinada e no eventual do autor e depois lhe negar a totalidade da contraprestao correspondente, inclusive os direitos indenizatrios, configura invocao da prpria torpeza, particularmente inaceitvel no mbito das relaes de trabalho. Presentes, na espcie, todos os requisitos configuradores da relao de emprego, principalmente a subordinao e a no eventualidade, emerge a existncia de vnculo empregatcio entre as partes (TRT 2a Regio, Acrdo: 02980172370 - Turma: 08 - Data Julg.: 30/03/1998 - Data Pub.: 28/04/1998 - Processo: 02960490724 - Relatora: WILMA NOGUEIRA DE ARAUJO VAZ DA SILVA). VNCULO EMPREGATCIO. POLICIAL MILITAR. No h bice para o reconhecimento do vnculo de emprego com Policial Militar. A proibio pelo regulamento da Corporao no tem o condo de impedir o contrato de trabalho (TRT 15a Regio, Acrdo 30411/99 - Processo 13787/98 - DOE 18/10/99, pg. 142. Rel. Antnio Miguel Pereira, 1 T).
4) Cabo eleitoral A controvrsia reside na possibilidade do trabalhador prestar servios para um partido poltico ou para uma pessoa fsica, na qualidade de cabo eleitoral e ter reconhecido o vnculo empregatcio com estes, mesmo havendo previso expressa acerca da inexistncia do vnculo laboral. Existem duas correntes: a) No h vnculo, eis que a legislao eleitoral (art. 100 da Lei n. 9.504/97) veda, de modo expresso, a constituio de relaes de emprego entre os cabos eleitorais e os candidatos que os contratam. Entende-se que as caractersticas prprias desse tipo de atividade, que se renova em ciclos temporais certos e especficos, justifica a opo do legislador. Assim, ainda que atendidos os requisitos ditados pelo art. 3 da CLT, no estar configurada a relao de emprego, eis que, segundo a Lei, "A contratao de pessoal para a prestao de servios para as campanhas eleitorais no gera vnculo empregatcio com o candidato ou o Partido contratante. Por se tratar de Lei especial (Lei 9.504/97, art. 100), a ela no se pode sobrepor a geral (CLT, art, 3). CABO ELEITORAL. RELAO DE EMPREGO. NO CONFIGURAO. TRABALHO EVENTUAL. A relao que se estabelece entre o cabo eleitoral e o poltico candidato no de emprego e, sim, mera locao de servios, dada a natureza nitidamente eventual da contratao, que se destina a atender uma necessidade transitria de quem daqueles se aproveita, sem finalidade permanente. (TRT 10a Regio, RO 1372/95, Relator Juiz PAULO MASCARENHAS BORGES, Ac. n. 173/96, DJU de 14/03/96).
- 15
CABO ELEITORAL. VNCULO DE EMPREGO. INEXISTNCIA. Relao de emprego entre cabo eleitoral e candidatos a cargos eletivos que no se reconhece, em face das peculiaridades das atividades desenvolvidas, que no se enquadram na previso do art. 3o da CLT e da no comprovao do carter de exceo na hiptese. (Acrdo: 96.006404-4 RO, 4a Turma do TRT da 4a Regio, Porto Alegre, 19 de novembro de 1997). DO VNCULO EMPREGATCIO. No se caracteriza relao de emprego o trabalho realizado em campanhas eleitorais, na condio de cabo eleitoral, o qual configura-se relao poltico-partidria, geralmente prestado por pessoas filiadas a partidos polticos, que o realizam por questes ideolgicas ou, ento, visando a obteno de compensaes futuras, condicionadas estas eleio do candidato. Recurso desprovido. (Acrdo: 96.029197-0 RO, 5a Turma do TRT da 4a Regio, Porto Alegre, 26 de maro de 1998). RELAO DE EMPREGO. O trabalho na condio de "cabo eleitoral" no configura relao de emprego nos moldes do art. 3o consolidado. (ACRDO 96.032903-0 RO, 2a TURMA do TRT da 4a Regio, Porto Alegre, 28 de abril de 1998).
b) Com base nas regras de hermenutica, um preceito de lei deve sofrer interpretao sistemtica (analisa-se o conjunto de Leis como um complexo unitrio), portanto, no se pode simplesmente ignorar o art. 3 da CLT. Assim, somente no haver o vnculo se os requisitos da consolidao no estiverem presentes na relao jurdica em exame.
5) Pastor Evanglico A controvrsia reside na possibilidade do trabalhador prestar servios para uma igreja na qualidade de pastor e ter reconhecido o vnculo empregatcio com esta. Existem duas correntes, senda a mais aceita aquela que nega a existncia do vnculo. Vejamos as correntes: a) Existe o vnculo, eis que hoje muitas igrejas agem com lgica empreendedora, viso empresarial e assemelhando os fiis a consumidores. No raro existe, nessas instituies, regulamento interno, treinamentos, cobrana de lucro e produtividade dos pastores e at, mutatis mutandi, uma espcie de quadro de carreira. Se a f foi resumida a uma relao de consumo, os pastores se assemelham aos vendedores. So vendedores da f. Interessante notar que j existe at o Sindicato dos Ministros de Cultos Evanglicos e Trabalhadores Assemelhados no Estado de So Paulo (SIMEESP), representativo, portanto, da categoria profissional. Nessa mesma linha de raciocnio igrejaempresa notamos que algumas delas consolidaram-se como um verdadeiro empreendimento religioso, com empresas dos mais variados seguimentos, como construtoras, financeiras, grficas, rdios, televiso etc. empregado a pessoa simples que, sem qualquer formao teolgica e intitulada obreiro cristo sob a mscara de um pseudo e incipiente sacerdcio, trabalha exclusivamente para arrecadar donativos em prol da Igreja (TRT-PR, 1.329/92, Joo Oreste Dalazen, Ac. 3T 7.817/93) b) No h vnculo de emprego, eis que o destinatrio da prestao de servios no a Igreja, mas a comunidade religiosa, alm disso, a ligao entre o pastor e a igreja possui natureza diversa daquela que se estabelece entre empregado e empregador, sendo esta de natureza subordinativa e aquela de natureza espiritual. O ganho material (pertinente s relaes de trabalho subordinado) no se coaduna com o trabalho prestado pelo pastor. Ao se verificar os requisitos para a configurao da relao de emprego encontramos a onerosidade, ou seja, o empregado presta servios e recebe, como
- 16
contraprestao, o salrio. servios, pois, por f.
O pastor, ao pregar, busca outra contraprestao: a espiritual.
Presta
Relao de emprego. Ministro Evanglico. A subordinao hierrquica do Ministro ao Pastor da Igreja, como no caso do reclamante, trata de vocao religiosa e no tem as mesmas caractersticas materiais que envolvem a subordinao hierrquica do trabalhador comum. O pastor ou o Ministro, na verdade, no prestam servios em proveito da pessoa jurdica da Igreja, mas sim em proveito da comunidade religiosa, ou seja, para cada um daqueles fiis frequentadores do Templo, no se caracterizando, assim, a relao de emprego desejada (TRT 15a Regio 3aT, Ac. 35.391/98, Rel. Juiz Luiz Carlos de Arajo, DJSP, 19/out/1998). Relao de emprego. Pastor Evanglico. No-caracterizao. O liame de trabalho existente entre o pastor e a Igreja qual serve de natureza espiritual e regido pelos postulados da f e no contratual, no sentido de que possa reverter em obrigaes e vantagens econmicas para o autor, sobretudo aquelas do trabalho subordinado. Vnculo empregatcio que no se reconhece, por falta dos requisitos essenciais (art. 3 da CLT) (TRT- 18a Regio, RO 415/96, Ac. 186/98, 21.01.98, Rel. Luiz Francisco G. de Amorim). Inexiste contrato de trabalho entre um pastor e sua igreja. Apesar da atividade intelectual e fsica, o trao de unio a f religiosa decorrente da vocao, sem a conotao material que envolve o trabalhador comum (TRT 11a Regio, RO 445/88, Ac. 216/89, 21.03.1989, Rel. Juza Vera Lcia Cmara de S Peixoto). Mesmo os que defendem esta corrente (inexistncia de vnculo empregatcio entre o pastor e a igreja) acabam por reconhecer o vnculo quando a atividade estranha ao sacerdcio, v.g., a faxineira, o professor etc. Vnculo empregatcio. Reconhecimento. Existncia de relao de emprego. Se o trabalho do empregado se fazia na rea tcnica, fora da pregao evanglica, como mero eletricista, sob regime de subordinao, inegvel a existncia de relao de emprego (TRT 3a Regio, RO 15.657/93, Ac. 1T, Rel. Juiz Agenor Ribeiro, DJMG 18.02.1994).
EMPREGADO DOMSTICO Lei 5.859/72
Art. 1 - Ao empregado domstico, assim considerado aquele que presta servios de natureza contnua e de finalidade no lucrativa pessoa ou a famlia, no mbito residencial destas, aplica-se o disposto nesta lei. Do texto legal, chega-se concluso de que o empregado domstico aquele que presta servios: de natureza contnua; de finalidade no lucrativa; no mbito residencial de uma pessoa ou famlia. Com relao ao primeiro requisito natureza contnua os Tribunais ainda no firmaram um posicionamento uniforme acerca do tema. E trata-se de requisito de suma importncia, eis que, ao se
- 17
definir o alcance da expresso natureza contnua ser possvel diferenciar o empregado domstico do trabalhador autnomo (faxineira diarista). Mas o que contnuo? Aurlio diz: em que no h interrupo, seguido. Logo, para ser domstico, deve trabalhar sem interrupo, seguidamente. Mas agora surge outra dvida. Essa continuidade vertical ou horizontal ? Imagine um calendrio:
DOM SEG TER QUA QUI SEX SB 01 08 15 22 29 02 09 16 23 30 03 10 17 24 31 04 11 18 25 05 12 19 26 06 13 20 27 07 14 21 28
De acordo com a disposio do calendrio, continuidade horizontal seria o trabalho em todos os dias da semana, com exceo obviamente do DSR, direito constitucionalmente assegurado ao domstico (art. 7, pargrafo nico, CF):
J a continuidade vertical seria a repetio do(s) mesmo(s) dia(s) de trabalho semana a semana. Seria o trabalho realizado todas as quartas-feiras, por exemplo, ou todas as teras e quintas, ou todas as segundas, quartas e sextas:
Mas qual dessas a continuidade a que o legislador se referiu, a horizontal ou a vertical ?
- 18
Vejamos algumas decises a respeito:
Domstico. Relao de Emprego. A continuidade da prestao de servios, prevista na Lei 5.859/72, art. 1, exige comparecimento durante a semana inteira, exceo da folga dominical. O comparecimento, em dois dias por semana, como diarista, no supre a exigncia legal, ainda que tenha ocorrido ao longo de vrios anos. A lei exige continuidade, o que diverso de habitualidade (Acrdo TRT-SP: 19990371639 - Turma: 06 - Data Julg.: 20/07/1999 - Data Pub.: 30/07/1999 Processo: 02980383419 - Relator: FERNANDO ANTONIO SAMPAIO DA SILVA). Empregado Domstico Diarista. No empregada domstica, nos termos da lei 5.859/72, a diarista que realiza trabalhos em residncia familiar em alguns dias da semana, sem a obrigatoriedade de comparecimento dirio (Acrdo TRT-SP: 20000468376 - Turma: 06 - Data Julg.: 12/09/2000 - Data Pub.: 15/09/2000 - Processo: 20000427998 - Relator: MARIA APARECIDA DUENHAS). EMPREGADO DOMSTICO. Art. 1, da Lei n 5.859, de 11 de dezembro de 1972. empregado domstico "aquele que presta servios de natureza contnua e de finalidade no lucrativa pessoa ou famlia, no mbito residencial destas". O tempo no descaracteriza a "no eventualidade" mas o mesmo no se poder dizer no tocante continuidade, por provar ele a interrupo. Logo, a diarista, que trabalha em dias alternados, trs vezes por semana, no empregada domstica (Proc. TRT/SP: 02549200505302006 - Ac. 11Turma: 20060841200 - Rel. CARLOS FRANCISCO BERARDO DOE 07/11/2006). Relao de emprego. Faxineira. Diarista. Trabalho em 2 dias por semana. Inexistncia de relao empregatcia (Acrdo TRT-SP: 02990315998 - Turma: 06 - Data Julg.: 22/06/1999 - Data Pub.: 06/07/1999 - Processo: 02980376722 - Relator: RAFAEL E. PUGLIESE RIBEIRO). Contrato de trabalho domstico. Caracterizao. A reclamada confessa que a autora comparecia apenas uma vez por semana. Esse aspecto irrelevante para desnaturar a relao de emprego, pois o advogado pode prestar uma vez por semana trabalho no sindicato e ser considerado empregado. o que ocorre com mdicos, que tm vrios empregos, s vezes trs por dia. O depoimento pessoal da reclamada indica que havia continuidade na prestao de servios, pois a autora trabalhou seis ou sete anos; recebia a reclamante R$ 30,00 por dia, indicando onerosidade na relao. Na contestao a reclamada afirma que a autora tinha horrio para trabalhar, das 8h30min s 17h30min, indicando subordinao. No existe dispositivo legal no sentido de que, para ser empregada domstica, preciso trabalhar duas ou trs vezes por semana na mesma casa. A empregada pode trabalhar apenas um dia por semana, como ocorre no caso dos autos, em dias certos, que estar configurado o vnculo de emprego (Acrdo TRT-SP: 20000474635 - Turma: 03 - Data Julg.: 12/09/2000 - Data Pub.: 03/10/2000 - Processo: 19990464548 - Relator: SRGIO PINTO MARTINS). DOMSTICA: trabalho em dias alternados. Domstica que trabalha duas ou trs vezes por semana, fazendo servios prprios de manuteno de uma residncia, empregada e no trabalhadora eventual, pois a habitualidade caracteriza-se prontamente, na medida em que seu trabalho desenvolvido em dias alternados, verificando-se uma intermitncia no labor, mas no uma descontinuidade; logo, estando plenamente caracterizada a habitualidade, subordinao, pagamento de salrio e pessoalidade, declara-se, sem muito esforo, o vnculo empregatcio (Ac. TRT-SP: 19990552056 - Turma: 07 - Data Julg.: 18/10/1999 - Data Pub.: 12/11/1999 - Processo: 02980470060 Rel.: ROSA MARIA ZUCCARO). Mas a discusso no pra a. H ainda os que sustentam que, caso o trabalhador domstico preste servios para o mesmo tomador, durante trs ou mais dias por semana, considerado empregado domstico. Um ou dois dias, no empregado. Trata-se de um marco (trs dias) no calcado em
- 19
qualquer aspecto normativo nacional. J no direito comparado, a legislao Argentina cuida do assunto, conforme se verifica da anlise do art. 1 do Decreto-Ley 326/56: ARTICULO 1.- El presente decreto ley regir en todo el territoriode la Nacin las relaciones de trabajo que los empleados de ambossexos presten dentro de la vida domstica y que no importen para elempleador lucro o beneficio econmico, no siendo tampoco de aplicacin para quienes presten sus servicios por tiempo inferior a un mes, trabajen menos de cuatro horas por da o lo hagan por menos de cuatro das a la semana para el mismo empleador. (grifei).
Percebe-se claramente, portanto, que esse fator diferencial (nmero de dias trabalhados na semana) pode at ser levado em considerao pelo julgador brasileiro, por fora do permissivo constante do art. 8 da CLT (direito comparado como forma de integrao da norma jurdica, numa forosa interpretao de inexistncia de legislao especfica neste tpico). Assim, invocando a lei Argentina, o Juiz do Trabalho brasileiro pode decidir que empregado domstico aquele que trabalhe quatro dias ou mais na semana, e, a contrrio senso, no empregado domstico aquele que trabalhe, na semana, trs dias ou menos. Vejamos outro Acrdo onde o nmero de dias trabalhados na semana se mostra relevante: EMPREGADO DOMSTICO. CONTINUIDADE. ART. 1 DA LEI 5.859/72. A tipificao do empregado domstico exige um requisito adicional queles previstos no art. 3 da CLT, que o da continuidade, conforme expressamente estabelecido no art. 1 da Lei 5.859/72. Ou seja, para a configurao do emprego domstico, necessrio que os servios, se no dirios, sejam pelo menos prestados na maior parte dos dias da semana (TRT 2a Regio - Acrdo: 20000194500 - Turma: 08 - Data Julg.: 17/04/2000 - Data Pub.: 23/05/2000 - Processo: 02990152266 - Relator: WILMA NOGUEIRA DE ARAUJO VAZ DA SILVA). Na doutrina, Srgio Pinto Martins defende a tese da continuidade vertical, j que leciona O fato de a diarista prestar servios uma vez por semana no quer dizer que inexista a relao de emprego (Direito do Trabalho Ed. Atlas 15a Edio - pg. 144). E diz ainda o doutrinador: A faxineira ser, porm, considerada trabalhadora autnoma se por acaso escolher os dias da semana em que pretende trabalhar, mudando-os constantemente, de modo a casar o horrio das outras residncias onde trabalhe, mas sempre sob sua orientao e determinao prpria. Nesse caso, ela trabalha por conta prpria, explora economicamente, em proveito prprio, sua fora de trabalho. Com razo, em parte, Martins. De fato, caracterstica marcante do autnomo o trabalho por conta prpria, e no alheia. Mas no parece ser fator decisivo a mudana constante nos dias trabalhados, semana a semana. Alis, seria um bice prpria trabalhadora, eis que, se presta servios para vrios tomadores, se alterar o dia de trabalho em uma residncia, ter que alter-lo tambm nas outras. O fato de a faxineira manter o mesmo dia de trabalho numa residncia no descaracteriza a determinao prpria. Insistimos, pode ser do interesse dela, faxineira, a manuteno do mesmo dia de trabalho. E mais, ao se cogitar de explorao econmica de sua fora de trabalho, em proveito prprio, nos deparamos com a seguinte situao. Uma empregada domstica ganha, em mdia, um salrio mnimo e meio. R$ 525,00 por ms. Uma faxineira (diarista, eventual, autnoma, no interessa agora a nomenclatura), ganha em mdia R$ 50,00 por faxina. Uma faxineira que trabalhe cinco dias por semana ganha, em mdia, portanto, mais de R$ 1.000,00 por ms. Esses so parmetros regionais, mas valem como demonstrao de ntida explorao econmica de sua fora de trabalho. O que no se pode , depois de ter explorado de tal maneira sua fora de trabalho, pretender o reconhecimento de uma vinculao jurdica distinta daquela que de incio se pretendeu. O maior valor pago faxineira procura justamente compensar a inexistncia do vnculo de emprego.
- 20
Percebe-se, assim, a existncia de basicamente 3 correntes: 1a Contnuo aquilo que no sofre interrupo, assim, trabalho contnuo significa trabalho dia a dia, sem interrupo, de segunda sexta-feira ou de segunda sbado. Caso no haja trabalho durante toda a semana, tratar-se-, a trabalhadora, de faxineira, diarista, eventual, autnoma, seja qual for a nomenclatura utilizada, mas no ser empregada. 2a O trabalho realizado em determinado(s) dia(s) da semana, desde que pr-ajustado, no perde a caracterstica de trabalho contnuo. 3a O trabalho, se realizado 3 ou mais vezes por semana, j faz nascer a relao de emprego domstica.
Quanto ao requisito - finalidade no lucrativa - este diz respeito ao interesse do empregador com o trabalho contratado. Se uma pessoa contrata um empregado domstico, porque no visa obter lucro com o resultado do trabalho contratado. claro, cozinhar, arrumar a casa, passar a roupa e tudo mais que de praxe numa relao de emprego domstico, no gera lucro algum ao empregador. Contudo, se esse mesmo empregador, passa a comercializar o resultado do trabalho realizado por aquele trabalhador, no h mais que se falar em empregado domstico. Assim, se uma empregada domstica prepara o almoo da famlia que a contratou, porm, tambm prepara as refeies que essa mesma famlia vende no bar que mantm, claro que se faz presente a finalidade lucrativa, descaracterizando, assim, o vnculo domstico. A jurisprudncia diverge, nesses casos, com relao ao resultado dessa descaracterizao de relao de emprego domstico. Seria a total descaracterizao dessa relao e, conseqentemente, a declarao de existncia de uma nica relao de emprego, regida pela CLT ou seria a coexistncia de dois contratos distintos, um de empregado domstico (Lei 5859) e outro de empregado urbano (CLT). A maioria entende que os contratos coexistem.
Trabalhador domstico: No empregado domstico e sim celetista, o trabalhador que se ativa em servios de faxina em imvel da reclamada, em que esta no reside e ainda, aufere lucros em decorrncia da locao (TRT 2a Regio, Acrdo: 02980508157 - Turma: 04 - Data Julg.: 22/09/1998 Data Pub.: 02/10/1998 - Processo: 02970386296 - Relator: AFONSO ARTHUR NEVES BAPTISTA). No que pertine ao outro elemento - mbito residencial - devemos entender no s o local onde reside o empregador, mas tambm eventual chcara, stio etc. desde que seja de recreio, e no para locao. Assim, o caseiro de uma chcara domstico, deixar de s-lo, contudo, se a mesma chcara for destinada locao para festas ou mesmo explorao de atividade agrria. Mesmo porque, para uma interpretao restritiva, seria necessrio que o legislador tivesse dito mbito domiciliar e no mbito residencial.
Importante salientar que pouco importa quais so as atividades exercidas pelo domstico (arrumadeira, lavadeira, vigia, motorista, jardineiro, enfermeira etc.), se o empregado preencher os requisitos previstos no art. 1 ele considerado domstico. Assim a nossa jurisprudncia:
DOMSTICO. MOTORISTA PARTICULAR. empregado domstico o motorista particular em residncia do empregador, por no desenvolver trabalho aproveitado pelo patro com o fim de lucro, entendido o
- 21
mbito residencial todo o ambiente que esteja diretamente ligado vida de famlia. (TRT 15a Regio, Ac. 23476/99 - Processo 9695/98 - DOE 17/08/99, pg. 63 - Rel. Antnio Miguel Pereira, 1 T).
Motorista - caracterizao como empregado domstico - possibilidade - no h incompatibilidade entre o exerccio da funo de motorista e o reconhecimento da condio de domstico, desde que os servios, de natureza contnua e finalidade claramente no lucrativa, tenham sido prestados a uma pessoa ou famlia, no mbito residencial desta (TRT 2a Regio, Acrdo: 02980531183 - Turma: 08 Data Julg.: 28/09/1998 - Data Pub.: 27/10/1998 - Processo: 02970459170 - Relator: WILMA NOGUEIRA DE ARAUJO VAZ DA SILVA).
VIGIA DE RUA. EMPREGADO DOMSTICO. Nada impede que o trabalho seja prestado a uma coletividade. O vigia de rua constitui hoje realidade que no se pode negar, e assim tambm, o contrato de trabalho domstico. O mbito residencial referido na Lei n 5.859/72 projeta-se at suas imediaes quando se cuida de proteg-lo (TRT 2a Regio, Acrdo: 20000544161 - Turma: 08 - Data Julg.: 16/10/2000 - Data Pub.: 28/11/2000 - Processo: 19990477763 - Relator: JOSE CARLOS DA SILVA AROUCA).
A Lei do domstico de Portugal elenca algumas atividades (de modo exemplificativo, apenas) do empregado domstico: a) Confeco de refeies; b) Lavagem e tratamento de roupas; c) Limpeza e arrumo de casa; d) Vigilncia e assistncia a crianas, pessoas idosas e doentes; e) Tratamento de animais domsticos; f) Execuo de servios de jardinagem; g) Execuo de servios de costura; h) Outras actividades consagradas pelos usos e costumes; i) Coordenao e superviso de tarefas externas do tipo das mencionadas neste nmero; j) Execuo de tarefas externas relacionadas com as anteriores.
As pessoas jurdicas no podem contratar empregados como domsticos, conforme jurisprudncia predominante do TST. H quem sustente a possibilidade da contratao, por pessoa jurdica, de empregado domstico que ir trabalhar em mbito residencial de um scio ou empregado. Domstico. Relao de emprego. Empregado que trabalha na residncia do Diretor, realizando tarefas prprias ao domstico (limpeza, jardinagem, manuteno), empregado domstico, ainda que seja registrado pela empresa. Princpio do contrato-realidade enfatizado pela inexistncia de atividade especulativa (TRT 2a Regio, Acrdo: 02970602185 - Turma: 08 - Data Julg.: 30/10/1997 - Data Pub.: 18/11/1997 - Processo: 02960494096 - Relator: RAFAEL E. PUGLIESE RIBEIRO).
O Art. 7 da CF, em seu pargrafo nico, enumera os direitos do domstico: 1. salrio mnimo (IV); 2. irredutibilidade do salrio (VI); 3. dcimo terceiro salrio (VIII); 4. repouso semanal remunerado (XV); 5. gozo de frias anuais, com pelo menos 1/3 a mais do que o salrio normal (XVII); 6. licena gestante, de 120 dias (XVIII);
- 22
7. licena paternidade (XIX); 8. aviso prvio proporcional (XXI); 9. aposentadoria (XXIV); 10. integrao previdncia social.
Em 13 de dezembro de 1999 foi editada a MP n 1.986, de 13 de dezembro de 1999, que dispe sobre a profisso de empregado domstico, para facultar o acesso ao Fundo de Garantia do Tempo de Servio - FGTS e ao seguro-desemprego. Convertida em Lei, acresceu-se, Lei 5859/72, os artigos 3-A; 6-A; 6-B; 6-C e 6-D. A MP foi regulamentada pelo Decreto n 3.361 de 10 de fevereiro de 2000. Recentemente, a Lei 11.324/06 acabou majorando a gama de direitos de tal classe trabalhadora. Agora: a) vedado ao empregador domstico efetuar descontos no salrio do empregado por fornecimento de alimentao, vesturio, higiene ou moradia. Tais utilidades no tm natureza salarial nem se incorporam remunerao para quaisquer efeitos. Podero ser descontadas as despesas com moradia apenas quando essa se referir a local diverso da residncia em que ocorrer a prestao de servio, e desde que essa possibilidade tenha sido expressamente acordada entre as partes. b) O empregado domstico ter direito a frias anuais remuneradas de 30 (trinta) dias com, pelo menos, 1/3 (um tero) a mais que o salrio normal, aps cada perodo de 12 (doze) meses de trabalho, prestado mesma pessoa ou famlia. As frias de 30 dias (antes eram 20 dias teis) aplicam-se aos perodos aquisitivos iniciados aps 20/07/2006. c) vedada a dispensa arbitrria ou sem justa causa da empregada domstica gestante desde a confirmao da gravidez at 5 (cinco) meses aps o parto. d) Revogou-se a alnea a do art. 5 da Lei n 605, de 5 de janeiro de 1949, ou seja, a partir de agora, empregado domstico tambm faz jus ao descanso remunerado nos feriados.
Diversas correntes procuram explicar qual o prazo prescricional para o empregado domstico propor reclamao trabalhista. Vejamos: a) o prazo previsto na CLT (art. 11). Muito embora a CLT no seja aplicada ao empregado domstico, possvel, in casu, o uso da analogia, mesmo porque, a analogia j era utilizada quando se aplicava o Cdigo Civil, j que o antigo inciso V do pargrafo 10 do art. 178 de tal diploma no referia expressamente ao empregado domstico. Se a aplicao analgica, melhor buscar alento na CLT do que no Cdigo Civil. Tal posicionamento ganhou mais fora com a alterao levada a efeito no art. 11 da CLT, por meio da Lei 9.658/98. que a redao antiga do art. 11 falava expressamente em prazo prescricional para pleitear a reparao de qualquer ato infringente das regras previstas na CLT. A redao dada ao art. 11 pela citada Lei 9.658/98 j fala em crditos resultantes da relao de trabalho, menos restritiva, portanto. b) o prazo previsto na Constituio Federal (art. 7, XXIX). Muito embora o inciso XXIX no esteja de fato relacionado no pargrafo nico do art. 7, certo que isso no impede a aplicao do prazo prescricional previsto na Lei Maior. E isso se deve a um fato bastante simples: a prescrio no deveria estar inserida no captulo dos direitos sociais, eis que no se trata, por bvio, de direito do trabalhador, mas sim de perda de direito do trabalhador, qual seja, o direito de ao. , na verdade,
- 23
um contra-direito do ru. Assim, no era mesmo para estar previsto como direito do empregado domstico, j que no era para estar previsto como direito de nenhum trabalhador. c) o prazo previsto no Decreto-lei 1.237/39 (art. 101). Com efeito, ante a impossibilidade de utilizao de qualquer outro diploma legal (CC, CLT e CF), eis que o assunto no tratado de forma expressa em nenhum deles, devemos nos socorrer do Decreto-lei que regulou a Justia do Trabalho. O art. 101 do referido Decreto reza que no havendo disposio especial em contrrio, prescreve em dois anos qualquer reclamao perante a Justia do Trabalho. O que fica para ser discutido, a partir da, a revogao ou no do Decreto-lei 1.237/39 pela CLT. Para uma boa parte da doutrina no houve revogao, eis que a CLT no regulou inteiramente a matria prescrio. De fato, o art. 11 da CLT falava em prazo prescricional com relao ao descumprimento das normas previstas na CLT, deixando de mencionar acerca de outros direitos trabalhistas no previstos na consolidao, como justamente os relativos categoria dos domsticos. Tal posicionamento perde fora, contudo, quando se analisa o art. 11 da CLT aps 05 de junho de 1998. Com a alterao levada a efeito pela Lei 9.658/98, o art. 11 passou a ser mais abrangente, falando em direito de ao quanto a crditos resultantes das relaes de trabalho, ou seja, a mesma idia do antigo Decreto-lei 1.237/39.
Uma corrente de bastante aceitao era a que falava em aplicao do Cdigo Civil (antigo art. 178, 10, V). Cinco anos a ao dos serviais, operrios e jornaleiros, pelo pagamento dos seus salrios. Os defensores de tal corrente argumentavam que no poderia ser o prazo do art 11 da CLT, pela vedao expressa contida no art. 7 do prprio diploma consolidado. Tambm no poderia ser o prazo da Constituio Federal, eis que o inciso XXIX do art. 7 da Carta Magna no est inserido no rol de direitos do empregado domstico (art. 7, pargrafo nico, CF). Igualmente inaplicvel o Decreto-lei 1.237/39 face sua revogao pelo Decreto-lei 5.452/43 (CLT). Assim, s sobraria mesmo a prescrio prevista no Cdigo Civil para os serviais. Tal posicionamento perdeu fora com a adoo do Cdigo Civil de 2002, eis que, agora, as figuras mais prximas de trabalhador no Cdigo (antes o Cdigo se referia a serviais e operrios) so as figuras do profissional liberal e do professor (art. 206, 5, II). Mas o novo Cdigo Civil deixa claro que, em matria trabalhista, o intrprete no dever consult-lo acerca de prescrio, mesmo porque, fala em prazo prescricional para a cobrana de honorrios, o que nada tem a ver com salrio. Sendo o diploma legal mais atual em nosso Pas, parece sensato que tenha reconhecido a independncia do direito do trabalho. A corrente mais aceita a da letra b.
EMPREGADO RURAL
Empregado rural a pessoa fsica que, em propriedade rural ou prdio rstico, presta servios com continuidade a empregador rural, mediante dependncia e salrio (art. 2 da Lei 5889/73). Prdio rstico o que se destina lavoura de qualquer espcie ou indstria conexa, situado dentro ou fora do permetro urbano. Assim, mesmo o empregado que presta servios no permetro urbano pode ser considerado rurcola. Segundo Srgio Pinto Martins, O elemento preponderante, por conseguinte, a atividade do empregador. Se o empregador exerce atividade agroeconmica com finalidade de lucro, o empregado ser rural, mesmo que trabalhe no permetro urbano da cidade.
- 24
Antes da Lei 5.889/73, existia a Lei 4.214/63 (Estatuto do trabalhador rural). Mesmo antes da promulgao da Lei 4.214/63, o empregado rural j tinha alguns direitos trabalhistas contemplados pela CLT e legislao extravagante. Ex.: salrio mnimo, frias, aviso prvio e DSR, entre outros. Com o advento da citada Lei (Estatuto do trabalhador rural), ficaram os trabalhadores rurais equiparados aos da indstria e comrcio, a eles se aplicando, praticamente, todo o sistema legal de proteo ao trabalho. Com a promulgao da Lei 5.889/73, houve uma complementao a tal equiparao, conforme se verifica da anlise do seu artigo primeiro: Art. 1 - As relaes de trabalho rural sero reguladas por esta lei, e, no que com ela no colidirem, pelas normas da CLT, aprovada pelo Decreto-lei 5.452, de 1 de maio de 1943. O art. 7, caput, da CF, igualou definitivamente o urbano ao rural em termos de direitos trabalhistas. Algumas diferenas ainda existem, contudo, quanto regulamentao especfica de alguns institutos, sendo aa mais importantes as concernentes ao horrio noturno e a reduo de jornada durante o prazo do aviso prvio.
Horrio noturno: Urbano 22h00 5h00 Adicional noturno = 20% 1 hora = 5230 Aviso prvio: Durante o prazo do aviso prvio, caso a resciso tenha sido motivada pelo empregador, o empregado urbano tem direito a uma reduo na jornada para que possa buscar uma nova ocupao. Ele pode optar por uma reduo diria de duas horas ou sete dias corridos. J ao empregado rural no h opo, assegurado apenas o direito de se ausentar um dia por semana. Rural Lavoura 21h00 - 5h00 Pecuria 20h00 - 4h00 Adicional noturno = 25% 1 hora = 60
Salrio famlia: Smula 344 do TST: O salrio-famlia devido aos trabalhadores rurais, somente aps a vigncia da Lei. 8.213/91.
Parceria rural (Decreto 59.566/66) o contrato agrrio onde uma pessoa se obriga a ceder a outra, por tempo determinado ou no, o uso especfico do imvel rural, no todo ou em parte, ou lhe entrega animais para cria, mediante partilha de riscos e frutos, produtos ou lucros havidos. Subdivide-se em:
- 25
a) b)
Parceria agrcola art. 5, I, do Decreto 59.566/66 e art. 1.410, do Cdigo Civil. Parceria pecuria art. 5, II, do Decreto 59.566/66 e art. 1.416, do Cdigo Civil.
Em ambas outorga-se ao parceiro, que realiza o trabalho, a posse temporria do bem, para que os objetivos sejam atendidos. Os sujeitos da parceria so: Parceiro-cedente (parceiro-outorgante), o proprietrio da terra; Parceiro-cessionrio (parceiro-outorgado), aquele que entra com o trabalho e a direo do servio. O parceiro , portanto, uma espcie de scio do fazendeiro, e no empregado. Conforme vimos, o parceiro-cessionrio tambm participa dos riscos, o que no se coaduna com a figura do empregado, j que quem assume os riscos da atividade o empregador. O contrato de parceria pode ser escrito ou verbal. O proprietrio no poder exigir do parceiro: a) b) c) d) Gratuidade do servio prestado; Obrigatoriedade de aquisio de utilidades em seus armazns; Obrigatoriedade do beneficiamento da produo em seu estabelecimento; Pagamento em vales ou qualquer forma substitutiva da moeda.
O que via de regra acaba descaracterizando o contrato de parceria e revelando a existncia de vnculo de emprego : Pagamento de salrios Existncia de subordinao Riscos da atividade suportados apenas pelo proprietrio A prpria Lei acaba por definir quando se d a descaracterizao da parceria (art. 96, nico da Lei 4.504/64 e art. 84 do Decreto 59.566/66): Os contratos que prevejam o pagamento do trabalhador, parte em dinheiro, parte em percentual na lavoura cultivada, ou gado tratado, so consideradas simples locao de servios, regulada pela legislao trabalhista, sempre que a direo dos trabalhos seja de inteira e exclusiva responsabilidade do proprietrio, locatrio do servio, a quem cabe todo o risco. A jurisprudncia tambm ressalta a fixao de horrio de trabalho (decorrente da subordinao) como fator determinante para descaracterizar contratos de parceria: VNCULO EMPREGATCIO. PARCERIA AGRCOLA NO COMPROVADA. A reclamada no comprovou a parceria agrcola alegada na contestao, por outro lado, o preposto confirma o exerccio das funes de administrador da fazenda com fixao de horrio de trabalho, confirmando se o vnculo de emprego (Acrdo 16709/99. Processo 1994/98. DOE 15/06/99, pg. 123. Rel. Antnio Miguel Pereira, 1 T).
Consrcio rural Tal modalidade de trabalho foi regulamentada pela Portaria n 1.964/99, do Ministro do estado do Trabalho e do Emprego. Trata-se de trabalho realizado para vrias pessoas na rea rural, o que j vinha ocorrendo h algum tempo, porm, por meio de cooperativas fraudulentas. Assim, a Portaria visou regularizar tal situao. No se confunde consrcio com condomnio. No magistrio de Srgio
- 26
Pinto Martins, o condomnio implica a existncia de propriedade em comum. No consrcio, os produtores tm cada um propriedade individualizada e no h rea em comum. Na definio da prpria Portaria (art.1, pargrafo nico), considera-se consrcio de empregadores rurais a unio de produtores rurais, pessoas fsicas, com a finalidade nica de contratar empregados rurais. Tais produtores sero solidariamente responsveis pelos direitos trabalhistas dos empregados contratados. Da mesma forma que ocorre com o consrcio de empresas no Direito Comercial (Lei 6.404/76, art. 278), no se forma uma nova empresa, mas a mera reunio de pessoas (aqui somente fsicas) para uma iniciativa comum. Os proprietrios rurais devem ser individualizados, e no h formao de grupo empresarial.
EMPREGADOR
Art. 2 da CLT: Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econmica, admite, assalaria e dirige a prestao pessoal de servio.
Grupo de empresas / Empregador nico Solidariedade passiva art. 2, 2, CLT. Solidariedade ativa Ora, se as empresas integrantes do grupo assumem a posio de empregador nico, respondendo, assim, solidariamente, pelos crditos trabalhistas de seus empregados, da mesma forma os empregados ficaro sujeitos ao poder de comando desse empregador nico. Inteligncia da smula n 129 do TST: A prestao de servios a mais de uma empresa do mesmo grupo econmico, durante a mesma jornada de trabalho, no caracteriza a coexistncia de mais de um contrato de trabalho. A jurisprudncia predominante no TST, inclusive sumulada, entendia ser indispensvel que o devedor solidrio figure no ttulo executivo judicial para que possa ser sujeito passivo na execuo. Alguns Tribunais Regionais, contudo, no a aceitavam, principalmente o TRT da 2a Regio (SP) afirmando que a solidariedade no meramente processual, mas sim, econmica. Na Reviso de novembro de 2003 o TST cancelou a smula 205 que rezava: O responsvel solidrio, integrante do grupo econmico, que no participou da relao processual como reclamado e que, portanto, no consta no ttulo executivo judicial como devedor, no pode ser sujeito passivo na execuo. Nota-se agora que, nesse aspecto, o direito processual do trabalho no mais segue a mesma linha do processo civil, conforme se verifica da smula 268 do STJ: O fiador que no integrou a relao processual na ao de despejo no responde pela execuo do julgado.
Sucesso de empresas ou de empregadores
- 27
Requer identidade da relao e diversidade dos sujeitos. Requisitos para sua configurao: a) que o estabelecimento, como unidade econmico-jurdica, passe de um para outro titular; b) que a prestao de servio pelos empregados no sofra soluo de continuidade. Efeitos: artigos 10 e 448 da CLT.
OJ n 261 da SDI-1 do TST: As obrigaes trabalhistas, inclusive as contradas poca em que os empregados trabalhavam para o banco sucedido, so de responsabilidade do sucessor, uma vez que a este foram transferidos os ativos, as agncias, os direitos e deveres contratuais, caracterizando tpica sucesso trabalhista.
CONTRATO INDIVIDUAL DO TRABALHO
Impropriedade terminolgica A amplitude da expresso contrato de trabalho fez que com que alguns juristas a rejeitassem (Jos Martins Catharino e Hiros Pimpo, por exemplo). De fato, todo contrato pelo qual uma pessoa se obriga a trabalhar em favor de outra, um contrato de trabalho. Mas o contrato de que trata a legislao laboral mais especfico, o contrato stricto sensu, ou seja, o contrato de trabalho subordinado. E, ao se mencionar apenas contrato de trabalho, poder-se-ia, equivocadamente, pensar-se em contrato lato sensu, ou seja, incluindo-se a o contrato de trabalho autnomo. Catharino prefere, para evitar interpretaes equivocadas, a expresso contrato de emprego. O Direito Romano reconhece duas modalidades de trabalho livre:
Locatio operis: o risco do resultado do prprio trabalhador, que se obriga a realizar certa obra;
apenas o resultado do trabalho importa (empreitada);
Locatio operarum: o risco do resultado daquele que adquire o direito de dispor do trabalho de outrem, a fora de trabalho que importa (locao de servios).
Saliente-se, contudo, que, no direito do trabalho, no h diferena entre aquele que realiza uma obra ou presta um servio, desde que o faa para um empregador e sob a dependncia deste (art. 3 da CLT). No contrato de trabalho, o empregado tem obrigao de fazer (prestar servios) e, o empregador, obrigao de dar (pagar salrios).
Teorias sobre o contrato de trabalho subordinado: TEORIA CONTRATUALISTA - Acordo de vontades, independncia e soberania dos contratantes. Como o prprio nome diz, considera a relao entre empregado e empregador, um contrato. a mais aceita. TEORIA ANTICONTRATUALISTA - Nega a natureza contratual do vnculo entre empregado e empregador, pois:
- 28
1) No existe livre discusso das clusulas. Crtica: Para altos funcionrios existe, logo, no uma verdade absoluta. Mesmo que assim no fosse, estaramos diante de um contrato de adeso (Cezarino Jr. entende que o contrato de trabalho um contrato de adeso), onde o simples fato de no haver discusso das clusulas no lhe retira a natureza contratual, segundo Carnelutti. 2) A ampla regulamentao legal do trabalho restringe o campo de deliberao dos interessados. Crtica: A ampla regulamentao existente apenas visa nivelar empregado e empregador, eis que, sabe-se, a verdadeira igualdade no mais do que tratar de modo igual os iguais e de modo igual os desiguais, na medida das suas desigualdades. Mesmo assim, ainda h campo para deliberaes. E nem por se reduzir o campo de deliberao dos interessados deixa de existir o contrato, segundo Savatier (contrato regulamentado).
Caractersticas do contrato de trabalho: 1 - Intuitu personae - com relao ao empregado; 2 - Sinalagmtico ou bilateral - revela prestaes obrigacionais recprocas; 3 - Consensual ou no solene - no exige forma especial; 4 - De trato sucessivo - elemento continuidade, durao; 5 - Oneroso - no gratuito, prestao do trabalho corresponde a contraprestao salarial. 6 - Subordinativo - empregado/empregador; 7 - Comutativo - a estimativa da prestao a ser recebida por qualquer das partes pode ser efetuada no mesmo ato em que o contrato se aperfeioa. (Magano). Contrato-realidade Para alguns, a relao de trabalho s se forma com a prestao efetiva do servio na empresa (contrato-realidade). So exigidas as condies reais de prestao de servios (La Cueva). OBS.: Alguns autores utilizam a expresso contrato realidade como sinnimo de primazia da realidade, logo, um princpio de direito do trabalho. Para outros, o disposto no art. 4 da CLT no permite tal interpretao, j que considera-se como de servio efetivo o perodo em que o empregado fica disposio do empregador.
Art. 443, CLT: O contrato individual de trabalho poder ser acordado tcita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado. Tcito - No h pactuao expressa. A atitude das partes faz nascer o vnculo. O empregado comea a prestar servios, o empregador comea a pagar salrios, dar ordens etc. o que basta para o nascimento do contrato de trabalho, independentemente de qualquer ajuste expresso. Expresso - Subdivide-se em escrito e verbal.
Obrigatoriamente escritos: Martimos; artistas; atletas profissionais; trabalho temporrio; trabalho no exterior etc.
- 29
CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO, CONTRATO A TERMO, CONTRATO A PRAZO Aplica-se ao contrato de trabalho a regra de direito comum segundo a qual o termo, normalmente, um elemento acidental do negcio jurdico Riva Sanseverino Art. 443 - 1 - Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigncia dependa de termo prefixado ou da execuo de servios especificados ou ainda da realizao de certo acontecimento suscetvel de previso aproximada. 2 O contrato por prazo determinado s ser vlido em se tratando: a) de servio cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminao do prazo; b) de atividades empresariais de carter transitrio; c) de contrato de experincia. Prazo - 2 anos, podendo ser prorrogado uma nica vez, dentro desses dois anos*. Exceo ao contrato de experincia, 90 dias. * Para Valentin Carrion, como o contrato a prazo pode ser de at 2 anos, e pode ser prorrogado uma vez, poderia alcanar at 4 anos, mas trata-se de posicionamento minoritrio. 1 - Servios Transitrios - Segundo Amauri Mascaro Nascimento, entende-se por atividade transitria aquela que se limita no tempo, aquilo que breve, passageiro. Assim o servio que o empregado executar deve ter breve durao, contrastando-se, portanto, com a permanncia prpria das atividades da empresa e pertinentes aos seus fins normais. Trata-se de servio espordico tendo em vista a atividade fim da empresa, e com esta no se confunde.
2 - Atividade Transitria - A atividade da empresa como um com a expectativa de se extinguir em certo espao de tempo. julho/julho. 3 - Contrato de experincia - O contrato de experincia til se o empregado supre suas necessidades e vice-versa prazo vez, no ultrapassando 90 dias.
todo transitria. A empresa nasce j Ex.: empresa de fogos de artificio em para que o empregador possa verificar de 90 dias. Pode ser prorrogado uma
Art. 452, CLT: Considera-se por prazo indeterminado todo contrato que suceder, dentro de seis meses, a outro contrato por prazo determinado, salvo se a expirao deste dependeu da execuo de servios especializados ou da realizao de certos acontecimentos.
Resciso antecipada de contrato a termo Art. 479, CLT: Nos contratos que tenham termo estipulado, o empregador que sem justa causa, despedir o empregado ser obrigado a pagar-lhe, a ttulo de indenizao, e por metade a remunerao a que teria direito at o termo do contrato. (verifica-se, assim, que no necessrio provar a existncia de prejuzo, este presumido por lei). Art. 480, CLT:
- 30
Havendo termo estipulado, o empregado no se poder desligar do contrato, sem justa causa, sob pena de ser obrigado a indenizar o empregador dos prejuzos que desse fato lhe resultarem. Nesse caso: necessrio que o empregador prove a existncia de prejuzo; A indenizao no poder superar aquela que seria devida caso fosse o empregador quem rescindisse o contrato antes do termo final, ou seja, metade da remunerao devida at o final do contrato.
Clusula assecuratria de direito recproco de resciso antecipada. Se exercida por qualquer dos contratantes, aplicam-se os princpios que regem a resciso dos contratos por prazo indeterminado.
Lei 9601/98 e Decreto 2.490/98 Instituiu uma nova modalidade de contratao a prazo. Principais caractersticas: 1) Negociao coletiva; 2) Acrscimo no nmero de empregados; 3) Inmeras prorrogaes; 4) Indenizao negociada pela ruptura antecipada do contrato; 5) Limite temporal de 2 anos; 6) Reduo de encargos (por 36 meses a partir da publicao da lei redao da MP 1.952); 7) A inobservncia dos requisitos legais implica nulidade da clusula de termo, e no de todo o contrato.
Nulidade do contrato de trabalho O contrato de trabalho nulo nos mesmos casos de nulidade do ato jurdico em geral (art. 166 do Cdigo Civil), ou quando concludo com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar as normas de proteo ao trabalho (art. 9 da CLT). Segundo Orlando Gomes, h normas de proteo ao trabalho relativas a interesses individuais, cuja violao trar a simples anulabilidade do ato. Quando ocorrer violao de direito em que prevalece o interesse privado, individual, a nulidade ser relativa. Sua declarao depender, pois, do exerccio, pelo empregado, de ao judicial, sujeito, portanto, o direito violado, prescrio na vigncia do contrato. Caso tpico o da alterao unilateral das condies de trabalho fixadas, exclusivamente, pela vontade dos contratantes. Neste caso, a prescrio ser, inclusive, total (smula n 294 do TST e OJ n 175 da SDI-1 do TST). Declarada nula clusula contratual, deve-se aplicar a regra do artigo 184 do Cdigo Civil, desde que a parte nula no seja elemento substancial do contrato. Quando a clusula desrespeita o contedo mnimo necessrio do contrato, decorrente da lei ou dos instrumentos coletivos, d-se sua automtica substituio, na medida dessa regulamentao. A nulidade a , automaticamente, sanada em benefcio do empregado, j que o "contrato mnimo" no pode ser afastado pela vontade das partes.
- 31
Declarado nulo o prprio contrato, segundo os princpios do direito comum, tal nulidade produziria a dissoluo ex tunc da relao. A nulidade do contrato, em princpio, retroage ao instante mesmo de sua formao. Como conseqncia, as partes se devem restituir tudo o que receberam, devem voltar ao status quo ante, como se nunca tivessem contratado. Dlio Maranho Todavia, o contrato de trabalho um contrato de trato sucessivo, cujos efeitos, uma vez produzidos, no desaparecem retroativamente. Fisicamente, impossvel o empregador "devolver" ao empregado a fora de trabalho que j se desprendeu de seu corpo. Assim, no possvel aplicar-se, no caso, o princpio do efeito retroativo da nulidade. Assim, os salrios que j foram pagos no devem ser restitudos, eis que correspondem contraprestao de uma prestao definitivamente realizada e impossvel de ser devolvida. Se o empregador ainda no pagou os salrios, dever faz-lo, sob pena de se admitir o enriquecimento sem causa, em detrimento de outrm. Novamente Dlio Maranho afirma que se o trabalho foi prestado, ainda que com base em um contrato nulo, o salrio h de ser devido: o empregador obteve o proveito da prestao do empregado, que, sendo por natureza, infulgvel, no pode ser "restitudo". Impe-se, por conseguinte, o pagamento da contraprestao equivalente, isto , do salrio, para que no haja enriquecimento ilcito. O contrato pode ser declarado nulo pela incapacidade do agente. Contudo, tal nulidade constitui medida de proteo ao incapaz. Assim, se um menor, que no oculta a sua incapacidade, admitido como empregado, rescindido o contrato, far jus a todos os direitos trabalhistas. Segundo Clvis Bevilcqua (comentando o antigo artigo 83 do Cdigo Civil, hoje artigo 105), "nos atos bilaterais, se uma das partes capaz e a outra incapaz, aquela no pode alegar, utilmente, a incapacidade desta, em seu prprio benefcio, por que deveria saber com quem tratava, e porque um remdio tutelar institudo em favor do incapaz no poderia ser aplicado em seu detrimento".
Prova do contrato de trabalho Sendo de natureza consensual, prova-se o contrato de trabalho por todos os meios de direito permitidos. A prova, por excelncia, do contrato de trabalho, a Carteira de trabalho (artigo 40 da CLT; smulas n 12 do TST e n 225 do STF). A doutrina e a jurisprudncia so vacilantes quanto presuno gerada pelas anotaes constantes de tal documento. Contra o empregado, no h discusso, a presuno ser meramente relativa (juris tantum), j que a anotao feita unilateralmente pelo empregador. Alguns entendem, contudo, que contra o empregador tais anotaes fazem prova absoluta (presuno juris et de jure), eis que equivalem a uma "confisso". Argumentam que, se a anotao foi feita pelo empregador, como seria possvel ele prprio questionar sua validade ? Outros sustentam que a presuno relativa aplica-se a ambos, empregado e empregador. a posio mais aceita, mesmo porque, h casos em que o empregado responsvel pela anotao pode ter cometido um equvoco. Verifique-se que as smulas, tanto a do TST, como a do STF, no fazem nenhuma distino entre empregado e empregador. CONQUANTO DIGA O ENUNCIADO N 12 DO C. TST QUE AS ANOTAES APOSTAS PELO EMPREGADOR NA CARTEIRA PROFISSIONAL DO EMPREGADO NO GERAM PRESUNO "JURIS ET DE
- 32
JURE" MAS APENAS "JURIS TANTUM", MENOS CERTO NO QUE, ANOTADA A CARTEIRA PROFISSIONAL DO RECLAMANTE, INVERTE-SE O NUS DA PROVA, INCUMBINDO RECLAMADA, QUE RECONHECE A ANOTAO, FAZER PROVA DAS ALEGAES DA DEFESA (Acrdo: 02970056822 Turma: 01 - Data Julg.: 17/02/1997 - Data Pub.: 27/02/1997 - Processo: 02950368365 - Relator: BRAZ JOSE MOLLICA).
CTPS. ANOTACOES. MILITA DE FORMA ABSOLUTA, EM REGRA, CONTRA O EMPREGADOR, A PRESUNAO DE VERACIDADE DAS ANOTAES QUE O MESMO EFETUA NA CTPS DO OBREIRO. NAS RESTRITAS HIPTESES EM QUE SE ADMITE A ELISO DESSA PRESUNO, DEVE PROVAR O EMPREGADOR, DE FORMA ROBUSTA, A NO CORRESPONDNCIA ENTRE AS ASSERTIVAS QUE CONSIGNOU E OS FATOS AOS QUAIS ELAS SE REFEREM. APELO PATRONAL NESTE PONTO IMPROVIDO (Acrdo: 02960168989 - Turma: 07 - Data Julg.: 18/03/1996 - Data Pub.: 11/04/1996 - Processo: 02940427687 - Relator: ANELIA LI CHUM). Alterao do contrato de trabalho A regra prevista na CLT da inalterabilidade unilateral, compatvel com o princpio de que pacta sunt servanda e da inalterabilidade prejudicial ao empregado, compatvel com o princpio da condio mais benfica. Para que alguma condio contratual seja alterada, so necessrios dois requisitos (art. 468, CLT): a) b) Mtuo consentimento; Inexistncia de prejuzos direitos ou indiretos ao empregado.
claro que algumas pequenas alteraes so excepcionalmente admitidas de maneira unilateral pelo empregador, o que decorre naturalmente do seu poder diretivo. A esse direito do empregador, chamamos jus variandi. Como exemplos do jus variandi, temos a alterao do horrio de trabalho e das tarefas a serem desempenhadas pelo empregado (j que o que se veda a alterao de funo, que por sua vez, engloba vrias tarefas). Se irregular a alterao (por violar os j citados princpios ou outra fonte formal qualquer), o empregado pode a ela resistir. A esse direito do empregado, chamamos jus resistentiae. Uma das alteraes mais significativas do contrato de trabalho a alterao com relao ao local da prestao de servios. A regra a intransferibilidade do empregado para outro local de trabalho sem a sua anuncia (art. 469 da CLT). Tal proibio, contudo, no atinge os empregados que exeram cargo de confiana ou de cujos contratos conste, explcita ou implicitamente, a condio de transferncia ( 1 do art. 469). A Lei ainda no considera transferncia se no ocorrer mudana de domiclio do empregado (entendese que domiclio equivale a municpio, para os efeitos da transferncia). Em caso de necessidade de servio, sem que haja previso no contrato, pode ocorrer a transferncia, mas neste caso o empregador pagar um adicional de transferncia nunca inferior a 25% do salrio do empregado. Tal adicional s pago nos casos de transferncia provisria (jurisprudncia predominante). Nas transferncias consideradas abusivas, possvel a concesso de liminar que a torne sem efeito (art. 659, IX, CLT).
- 33
JURISPRUDNCIA Smula n 29 do TST - Empregado transferido, por ato unilateral do empregador, para local mais distante de sua residncia tem direito a suplemento salarial correspondente ao acrscimo da despesa de transporte. Smula n 43 do TST - Presume-se abusiva a transferncia de que trata o 1 do art. 469, da CLT, sem comprovao da necessidade do servio.
ADICIONAL DE TRANSFERNCIA - A regra geral a de que o empregado no poder ser transferido, salvo demonstrada a necessidade do servio em outra localidade. O par. 1 do art. 469 da CLT excepciona para o detentor de cargo de confiana e para aquele trabalhador cujo contrato j prev a transferncia como condio implcita ou explcita. Todavia, a exceo no significa que tambm esteja o empregador liberado do pagamento do adicional de transferncia, pois entendimento nesse sentido levaria ao "bis in idem", com real desprestgio da lei. A lei uma construo cultural para prover para uma realidade e no para levar ao impasse ou ao injusto (art. 5, LICC) (Acrdo: 19990517420 Turma: 05 - Data Julg: 28/09/1999 - Data Pub: 15/10/1999 - Processo: 02980528271 - Relator: FRANCISCO ANTONIO DE OLIVEIRA).
Adicional de transferncia. Permisso de transferncia contida no pargrafo 1 do artigo 469 da CLT. A interpretao do pargrafo 1 do artigo 469 da CLT deve ser feita no sentido de que o empregado pode ser transferido nos casos do referido pargrafo, porque a proibio a que se refere o pargrafo a de transferir o empregado, contida no "caput" do artigo 469 da CLT. Havendo a transferncia e atendendo os demais requisitos do artigo 469 da CLT, devido adicional de transferncia. No impede o pargrafo 1 do artigo 469 da CLT o pagamento do adicional de transferncia, apenas reza que a proibio de transferncia deixa de existir em relao a cargo de confiana ou contendo o contrato de trabalho clusula implcita ou explcita (Acrdo: 02970605591 - Turma: 03 - Data Julg: 04/11/1997 - Data Pub: 18/11/1997 - Processo: 02960498733 - Relator: SRGIO PINTO MARTINS).
Adicional de transferncia. Alterao do local de trabalho como condio implcita ou explcita. Cabimento. Ocorrendo alterao do local de trabalho, em carter provisrio, devido o adicional de que trata o art. 469 3 da CLT, ainda que tratando-se de empregado que exera cargo de confiana ou que a possibilidade de transferncia tenha sido expressamente ajustada ou mesmo que seja condio implcita do contrato. Essas circunstncias apenas tornam legtima uma alterao unilateral que, por regra, no permitida. O adicional, ademais, serve para atender ao impacto das novas condies de vida a que se v submetido o empregado, agora em localidade distante daquela em que reside. E essa uma realidade que no faz distines (Acrdo: 02980522648 - Turma: 10 - Data Julg: 29/09/1998 - Data Pub: 16/10/1998 -Processo: 02970420150 - Relator: EDUARDO DE AZEVEDO SILVA).
Adicional de transferncia. No devido adicional de transferncia, quando esta feita em carter definitivo (Acrdo: 02980503562 - Turma: 09 - Data Julg: 21/09/1998 - Data Pub: 06/10/1998 Processo: 02970438075 - Relator: ILDEU LARA DE ALBUQUERQUE).
- 34
Adicional de transferncia. Indevido o adicional de transferncia, quando a remoo condio implcita do contrato de trabalho (Acrdo: 02980493214 - Turma: 09 - Data Julg: 14/09/1998 - Data Pub: 13/10/1998 - Processo: 02970342965 - Relator: ILDEU LARA DE ALBUQUERQUE).
Adicional de transferncia - cargo de confiana: O empregado que exerce cargo de confiana sujeita-se clusula de transferibilidade, no fazendo jus ao adicional de transferncia, a teor do que dispe o artigo 469, pargrafo 1 da CLT (Acrdo: 02980265947 - Turma: 08 - Data Julg: 18/05/1998 - Data Pub: 02/06/1998 - Processo: 02970235301 - Relator: RAIMUNDO CERQUEIRA ALLY).
Interrupo e suspenso do contrato de trabalho A expresso criticada por alguns, j que o que se suspende o trabalho e no o contrato. Interrupo (ou suspenso parcial): no h trabalho mas h salrio; Suspenso (ou suspenso total): no h trabalho e no h salrio. A maioria dos autores ainda diferencia a interrupo da suspenso afirmando que somente na primeira o tempo de afastamento computado como tempo de servio. Ocorre, contudo, que o art. 4, pargrafo nico da CLT, expressamente prev que os perodos em que o empregado estiver afastado do trabalho prestando servio militar e por motivo de acidente de trabalho sero computados na contagem de tempo de servio. Tratam-se tais hipteses, contudo, de exemplos de suspenso contratual, encaradas, pela doutrina, como excees regra geral. Exemplos de interrupo: domingos e feriados (se o empregado trabalhou durante a semana Lei 605/49); frias; hipteses previstas no art. 473 da CLT (ex.: casamento, doao de sangue etc.); afastamento por doena (15 primeiros dias). Exemplos de suspenso: licena no remunerada; suspenso disciplinar, afastamento por doena aps o 15 dia etc.
Clusula de no concorrncia Alguns empregados, por fora do contrato de trabalho, acabam tendo acesso a informaes sigilosas de seu empregador. Na vigncia do contrato de trabalho evidente que tais informaes no podem ser utilizadas pelo empregado em prejuzo do seu empregador, sendo certo que a legislao laboral j regula parte dessa matria (art. 482, c e g da CLT). Uma questo importante a possibilidade de proibio do empregado utilizar tais informaes aps o trmino do contrato de trabalho. Trata-se de clusula contratual bastante comum nos contratos celebrados nos Estados Unidos e alguns pases europeus, que, com a globalizao, vem sendo trazida para o Brasil por empresas transnacionais. A controvrsia reside na legalidade da clusula, levando-se em considerao, entre outros fatores, o art. 5, XIII da CF. A jurisprudncia moderna vem entendendo que existem limites tese de hipossuficincia do empregado. Assim, altos funcionrios no precisam da mesma proteo trabalhista que a maioria dos empregados no Brasil necessita. Um Diretor de uma empresa no pode ser considerado um hipossuficiente a ponto de ver declarada nula clusula contratual de no concorrncia.
- 35
claro que, por ser o contrato de trabalho sinalagmtico, revelando, portanto, prestaes obrigacionais recprocas, e para que no haja desequilbrio entre as obrigaes do empregado em relao ao efetivo interesse do ex-empregador a ser preservado, a clusula de no concorrncia deve ter alguns limitadores. Sustenta-se, assim, que haja uma delimitao do tempo e da abrangncia geogrfica para a restrio da concorrncia, bem como a fixao de uma compensao pecuniria pela no concorrncia.
DURAO DO TRABALHO
Tanto a CLT, quanto a Constituio Federal, limitam a durao normal do trabalho a oito horas dirias. A Constituio Federal faz meno, ainda, a uma jornada semanal no superior a 44 horas. Art. 58, CLT: A durao normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, no exceder de 8 (oito) horas dirias, desde que no seja fixado expressamente outro limite. Art. 7, XIII da CF: Durao do trabalho normal no superior a oito horas dirias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensao de horrios e a reduo da jornada, mediante acordo ou conveno coletiva de trabalho.
PRORROGAO DE HORAS Se ultrapassado o limite dirio, as horas suplementares devem ser enriquecidas com adicional de pelo menos 50% do valor da hora normal. Art. 59, CLT: A durao normal do trabalho poder ser acrescida de horas suplementares, em nmero no excedente de duas, mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho. 1 Do acordo ou do contrato coletivo de trabalho dever constar, obrigatoriamente, a importncia remunerao da hora suplementar, que ser, pelo menos, 50% (cinqenta por cento) superior da hora normal. Art. 7, XVI da CF: Remunerao do servio extraordinrio superior, no mnimo, em cinqenta por cento do normal. So consideradas suplementares, nos termos da lei, as horas trabalhadas alm da jornada normal de cada empregado, assim, para uma telefonista, por exemplo, so extras as horas trabalhadas aps a sexta, j que essa a sua jornada normal.
COMPENSAO DE HORAS A CLT (art. 59, 2) somente permitia a compensao de horas dentro da semana. A Lei 9.601/98 alterou tal dispositivo da CLT e permitiu a compensao pelo perodo de cento e vinte dias, ampliado posteriormente para doze meses. Art. 59, CLT:
- 36
2 - Poder ser dispensado o acrscimo de salrio se, por fora de acordo ou conveno coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuio em outro dia, de maneira que no exceda, no perodo mximo de um ano, soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite mximo de 10 horas dirias. 3 - Na hiptese de resciso do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensao integral da jornada extraordinria, na forma do pargrafo anterior, far o trabalhador jus ao pagamento das horas extras no compensadas, calculadas sobre o valor da remunerao na data da resciso. Art. 7, XIII, CF: Durao do trabalho normal no superior a oito horas dirias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensao de horrios e a reduo da jornada, mediante acordo ou conveno coletiva de trabalho.
Smula 85, TST: COMPENSAO DE JORNADA. I. A compensao de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou conveno coletiva. (ex-Smula n 85 - primeira parte) II. O acordo individual para compensao de horas vlido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrrio. (ex-OJ n 182) III. O mero no-atendimento das exigncias legais para a compensao de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tcito, no implica a repetio do pagamento das horas excedentes jornada normal diria, se no dilatada a jornada mxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (ex-Smula n 85 - segunda parte) IV. A prestao de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensao de jornada. Nesta hiptese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal devero ser pagas como horas extraordinrias e, quanto quelas destinadas compensao, dever ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinrio. (ex-OJ n 220)
Verifique-se que a lei no exige exclusivamente instrumento coletivo para o acordo de compensao de horas, sendo possvel o mero ajuste individual (empregado - empregador). Contudo, no pode ser verbal nem tampouco tcito.
TRABALHO EM REGIME DE TEMPO PARCIAL Art. 58-A, CLT: Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja durao no exceda a vinte e cinco horas semanais. 1 O salrio a ser pago aos empregados sob o regime de tempo parcial ser proporcional sua jornada, em relao aos empregados que cumprem, nas mesmas funes, tempo integral. 2 Para os atuais empregados, a adoo do regime de tempo parcial ser feita mediante opo manifestada perante a empresa, na forma prevista em instrumento decorrente de negociao coletiva.
Conforme preceitua o 2 do art. 58-A, existe distino entre contratar empregados para trabalhar em tempo parcial e alterar o regime de horas de trabalho, para tempo parcial, dos empregados j contratados. Na primeira hiptese, a negociao direta entre empregado e empregador, sem a participao do sindicato obreiro, na segunda, h necessidade de autorizao mediante acordo ou conveno coletivos de trabalho, para, depois, haver opo do empregado pelo novo regime.
- 37
No devemos nos esquecer que, com relao s frias, menor o nmero de dias a que far jus o empregado contratado para laborar em regime de tempo parcial (art. 130-A, CLT). O empregado contratado em regime de tempo parcial no poder prestar horas extras (art. 59, 4, CLT).
JORNADAS INFERIORES A OITO HORAS A TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO Art. 7, XIV da CF: Jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociao coletiva. Turnos trabalhadores se substituindo no mesmo posto de trabalho Ininterruptos no sofre soluo de continuidade Revezamento existncia de rodzio Nesse caso, pela alterao constante no relgio biolgico do trabalhador, a legislao, visando uma diminuio dos efeitos malficos causados por tal alterao, reduziu a jornada de trabalho para seis horas (salvo negociao coletiva). Smula 360 do TST: A interrupo do trabalho destinada a repouso e alimentao, dentro de cada turno, ou intervalo para repouso semanal, no descaracteriza o turno de revezamento com jornada de 6 horas previsto no art. 7, inciso XIV, da Constituio da Repblica de 1988. Smula 423 do TST (converso da OJ n 169 da SDI-1): TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. FIXAO DE JORNADA DE TRABALHO MEDIANTE NEGOCIAO COLETIVA. VALIDADE. Quando h na empresa o sistema de turno ininterrupto de revezamento, vlida a fixao de jornada superior a seis horas mediante a negociao coletiva. OJ n 275, SDI-1, TST: TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. HORISTA. HORAS EXTRAS E ADICIONAL. DEVIDOS. Inexistindo instrumento coletivo fixando jornada diversa, o empregado horista submetido a turno ininterrupto de revezamento faz jus ao pagamento das horas extraordinrias laboradas alm da 6, bem como ao respectivo adicional.
B - BANCRIOS Os bancrios possuem jornada de trabalho de seis ou oito horas, conforme o caso. Art. 224, CLT: A durao normal do trabalho dos empregados em bancos, casas bancrias e Caixa Econmica Federal ser de 6 horas contnuas nos dias teis, com exceo dos sbados, perfazendo um total de trinta horas de trabalho por semana. 2 As disposies deste artigo no se aplicam aos que exercem funes de direo, fiscalizao, Chefia e equivalentes, ou que desempenham outros cargos de confiana, desde que o valor da gratificao no seja inferior a um tero do salrio do cargo efetivo.
Os bancrios que exercem cargos de confiana e recebem gratificao de funo no inferior a 1/3 trabalham oito horas.
- 38
Smula 102, TST: BANCRIO. CARGO DE CONFIANA. I - ... II - O bancrio que exerce a funo a que se refere o 2 do art. 224 da CLT e recebe gratificao no inferior a um tero de seu salrio j tem remuneradas as duas horas extraordinrias excedentes de seis. III - Ao bancrio exercente de cargo de confiana previsto no artigo 224, 2, da CLT so devidas as 7 e 8 horas, como extras, no perodo em que se verificar o pagamento a menor da gratificao de 1/3. IV - O bancrio sujeito regra do art. 224, 2, da CLT cumpre jornada de trabalho de 8 (oito) horas, sendo extraordinrias as trabalhadas alm da oitava. V - O advogado empregado de banco, pelo simples exerccio da advocacia, no exerce cargo de confiana, no se enquadrando, portanto, na hiptese do 2 do art. 224 da CLT. VI - O caixa bancrio, ainda que caixa executivo, no exerce cargo de confiana. Se perceber gratificao igual ou superior a um tero do salrio do posto efetivo, essa remunera apenas a maior responsabilidade do cargo e no as duas horas extraordinrias alm da sexta. VII - O bancrio exercente de funo de confiana, que percebe a gratificao no inferior ao tero legal, ainda que norma coletiva contemple percentual superior, no tem direito s stima e oitava horas como extras, mas to-somente s diferenas de gratificao de funo, se postuladas. Smula 113 do TST: O sbado do bancrio dia til no trabalhado, no dia de repouso remunerado. No cabe a repercusso do pagamento de horas extras habituais em sua remunerao. Smula 124 do TST: BANCRIO. HORA DE SALRIO. DIVISOR. Para o clculo do valor do salrio-hora do bancrio mensalista, o divisor a ser adotado 180 (cento e oitenta). Smula 199 do TST: BANCRIO. PR-CONTRATAO DE HORAS EXTRAS. I - A contratao do servio suplementar, quando da admisso do trabalhador bancrio, nula. Os valores assim ajustados apenas remuneram a jornada normal, sendo devidas as horas extras com o adicional de, no mnimo, 50% (cinqenta por cento), as quais no configuram pr-contratao, se pactuadas aps a admisso do bancrio. II - Em se tratando de horas extras pr-contratadas, opera-se a prescrio total se a ao no for ajuizada no prazo de cinco anos, a partir da data em que foram suprimidas. Smula 287 do TST: JORNADA DE TRABALHO. GERENTE BANCRIO. A jornada de trabalho do empregado de banco gerente de agncia regida pelo art. 224, 2, da CLT. Quanto ao gerente-geral de agncia bancria, presume-se o exerccio de encargo de gesto, aplicando-se-lhe o art. 62 da CLT.
Art. 226, CLT: O regime especial de 6 (seis) horas de trabalho tambm se aplica aos empregados de portaria e de limpeza, tais como porteiros, telefonistas de mesa, contnuos e serventes, empregados em bancos e casas bancrias. Smula 55 do TST: FINANCEIRAS. As empresas de crdito, financiamento ou investimento, tambm denominadas financeiras, equiparam-se aos estabelecimentos bancrios para os efeitos do art. 224 da CLT. Smula 117 do TST: BANCRIO. CATEGORIA DIFERENCIADA. No se beneficiam do regime legal relativo aos bancrios os empregados de estabelecimento de crdito pertencentes a categorias profissionais diferenciadas.
- 39
Smula 119 do TST: JORNADA DE TRABALHO. Os empregados de empresas distribuidoras e corretoras de ttulos e valores mobilirios no tm direito jornada especial dos bancrios. Smula 239 do TST: BANCRIO. EMPREGADO DE EMPRESA DE PROCESSAMENTO DE DADOS. bancrio o empregado de empresa de processamento de dados que presta servio a banco integrante do mesmo grupo econmico, exceto quando a empresa de processamento de dados presta servios a banco e a empresas no bancrias do mesmo grupo econmico ou a terceiros. Smula 257 do TST: VIGILANTE. O vigilante, contratado diretamente por banco ou por intermdio de empresas especializadas, no bancrio.
C - ADVOGADOS O captulo V do Ttulo I da Lei 8.906/94 (Estatuto da advocacia e da OAB) dedicado ao advogado empregado. Com relao ao horrio de trabalho desse profissional, temos: Art. 20 - A jornada de trabalho do advogado empregado, no exerccio da profisso, no poder exceder a durao diria de quatro horas contnuas e a de vinte horas semanais, salvo acordo ou conveno coletiva ou em caso de dedicao exclusiva. 1 Para efeitos deste artigo, considera-se como perodo de trabalho o tempo em que o advogado estiver disposio do empregador, aguardando ou executando ordens, no seu escritrio ou em atividades externas, sendo-lhe reembolsadas as despesas feitas com transporte, hospedagem e alimentao. 2 As horas trabalhadas que excederem a jornada normal so remuneradas por um adicional no inferior a cem por cento sobre o valor da hora normal, mesmo havendo contrato escrito. 3 As horas trabalhadas no perodo das vinte horas de um dia at as cinco horas do dia seguinte so remuneradas como noturnas, acrescidas do adicional de vinte e cinco por cento.
O regulamento geral do Estatuto, em seu art. 12, reza: Art. 12 - Para os fins do art. 20 da Lei n 8.906/94, considera-se dedicao exclusiva o regime de trabalho que for expressamente previsto em contrato individual de trabalho. Pargrafo nico. Em caso de dedicao exclusiva, sero remuneradas como extraordinrias as horas trabalhadas que excederem a jornada normal de oito horas dirias.
D - TELEFONISTAS Com relao aos telefonistas, muito embora o art. 227 da CLT mencione expressamente que o direito jornada reduzida leva em considerao a atividade do empregador (empresas que exploram o servio de telefonia), certo que a jurisprudncia tratou de corrigir o equvoco e levar em considerao a atividade do empregado. Smula 178, TST: TELEFONISTA. ART. 227, E PARGRAFOS, DA CLT. APLICABILIDADE. aplicvel telefonista de mesa de empresa que no explora o servio de telefonia o disposto no art. 227, e seus pargrafos, da CLT.
- 40
O operador de telemarketing se equipara ao telefonista e, portanto, por analogia, tem direito jornada de seis horas ? Apesar da grande discusso jurdica que envolve o tema, o TST, por meio de sua SDI1, j adotou OJ no sentido de repelir a jornada reduzida aos operadores de televendas. OJ 273, SDI-1, TST: "TELEMARKETING". OPERADORES. ART. 227 DA CLT. INAPLICVEL. A jornada reduzida de que trata o art. 227 da CLT no aplicvel, por analogia, ao operador de televendas, que no exerce suas atividades exclusivamente como telefonista, pois, naquela funo, no opera mesa de transmisso, fazendo uso apenas dos telefones comuns para atender e fazer as ligaes exigidas no exerccio da funo.
REGISTRO DE HORRIO As empresas com mais de dez trabalhadores so obrigadas a manter registro de horrio (art. 74, 2, CLT). Em empresas com excessivo nmero de empregados, tal exigncia pode gerar filas na entrada e na sada e, consequentemente, anotaes que no refletem o real horrio (de entrada ou sada) do empregado. Para que se evite qualquer tipo de problema nesse sentido, foi criado o pargrafo primeiro do art. 58 da CLT. Art. 58, 1, CLT: No sero descontadas nem computadas como jornada extraordinria as variaes de horrio no registro de ponto no excedentes de cinco minutos, observado o limite mximo de dez minutos dirios. Smula 366, TST: CARTO DE PONTO. REGISTRO. HORAS EXTRAS. MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO. No sero descontadas nem computadas como jornada extraordinria as variaes de horrio do registro de ponto no excedentes de cinco minutos, observado o limite mximo de dez minutos dirios. Se ultrapassado esse limite, ser considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal.
HORAS IN ITINERE As horas in itinere, tambm chamadas de horas de percurso, estavam previstas inicialmente na smula 90 do TST, e decorriam de uma forosa interpretao do art. 4 da CLT. Com a alterao do art. 58 da CLT (foram acrescidos dois pargrafos), as horas in itinere passaram a constar expressamente na lei, o que ao menos far diminuir as crticas que antes eram feitas ao instituto, j que agora, ao menos, no se trata de interpretao da Lei, mas sim autntico preceito de Lei. A redao do art. 58, 2, da CLT, praticamente a mesma da antiga smula 90. Smula 90 do TST: O tempo despendido pelo empregado, em conduo fornecida pelo empregador, at o local de difcil acesso ou no servido por transporte regular pblico, e para o seu retorno, computvel na jornada de trabalho Art. 58, 2 - O tempo despendido pelo empregado at o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, no ser computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difcil acesso ou no servido por transporte pblico, o empregador fornecer a conduo.
- 41
Com a reviso de jurisprudncia realizada pelo TST (Resoluo 129/2005 DJ 20.04.2005), a smula 90 incorporou vrias outras smulas e orientaes jurisprudenciais. Eis a redao atual da smula 90: HORAS IN ITINERE. TEMPO DE SERVIO I - O tempo despendido pelo empregado, em conduo fornecida pelo empregador, at o local de trabalho de difcil acesso, ou no servido por transporte pblico regular, e para o seu retorno computvel na jornada de trabalho. (ex-Smula n 90) II - A incompatibilidade entre os horrios de incio e trmino da jornada do empregado e os do transporte pblico regular circunstncia que tambm gera o direito s horas in itinere. (ex-OJ n 50) III- A mera insuficincia de transporte pblico no enseja o pagamento de horas "in itinere. (exSmula n 324) IV - Se houver transporte pblico regular em parte do trajeto percorrido em conduo da empresa, as horas "in itinere" remuneradas limitam-se ao trecho no alcanado pelo transporte pblico. (exSmula n 325) V - Considerando que as horas in itinere so computveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal considerado como extraordinrio e sobre ele deve incidir o adicional respectivo. (ex-OJ n 236)
SOBREAVISO Art. 244, 2, CLT: Considera-se de sobreaviso o empregado efetivo que permanecer em sua prpria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o servio. Cada escala de sobreaviso ser, no mximo, de vinte e quatro horas. As horas de sobreaviso, para todos os efeitos, sero contadas razo de 1/3 do salrio normal. Muito embora o texto legal refira-se ao ferrovirio, possvel a analogia para abarcar outros profissionais, como aconteceu, por exemplo, com os eletricitrios: Smula 229 do TST: SOBREAVISO. ELETRICITRIOS. Por aplicao analgica do art. 244, 2, da CLT, as horas de sobreaviso dos eletricitrios so remuneradas base de 1/3 sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial. Com relao ao uso de bip (ou telefone celular) pelo empregado aps sua jornada normal de trabalho, o entendimento majoritrio do TST no sentido de no se aplicar a analogia, eis que, segundo a definio legal, o sobreaviso caracterizado por dois elementos: permanncia do empregado em sua prpria casa; aguardo pelo chamado do empregador a qualquer momento. Quem faz uso do bip ou do telefone celular, muito embora esteja aguardando o chamado do empregador, no precisa ficar em sua prpria casa, logo, a mobilidade retira uma das caractersticas que definem o sobreaviso. OJ 49 da SDI-1 do TST: Horas extras. Uso do bip. No caracterizado o sobreaviso.
HORAS EXTRAS Art. 61, CLT:
- 42
Ocorrendo necessidade imperiosa, poder a durao do trabalho exceder do limite legal ou convencionado, seja para fazer face a motivo de fora maior, seja para atender realizao ou concluso de servios inadiveis ou cuja inexecuo possa acarretar prejuzo manifesto. 1 O excesso, nos casos deste artigo, poder ser exigido independentemente de acordo ou contrato coletivo e dever ser comunicado, dentro de 10 dias, autoridade competente em matria de trabalho, ou, antes desse prazo, justificado no momento da fiscalizao sem prejuzo dessa comunicao. 2 Nos casos de excesso de horrio por motivo de fora maior, a remunerao da hora excedente no ser inferior da hora normal. Nos demais casos de excesso previstos neste artigo, a remunerao ser, pelo menos, 50% superior da hora normal, e o trabalho no poder exceder de 12 horas, desde que a lei no fixe expressamente outro limite. A necessidade imperiosa, assim, dividi-se em: a) Fora maior (art. 501, CLT) b) Servios inadiveis ou cuja inexecuo possa acarretar prejuzo manifesto. Existem, portanto, trs hipteses distintas: 1) Horas suplementares por acordo individual ou coletivo Adicional de 50%; Limite dirio de 10 horas. 2) Horas extras por motivo de fora maior Independe de acordo individual ou coletivo; No h adicional * No h limitao quanto ao nmero de horas. * A maior parte da doutrina e da jurisprudncia, contudo, a partir de 1988, entende ser devido o adicional mesmo nos casos de fora maior, por fora do art. 7, XVI, da CF, que no criou qualquer exceo. 3) Horas extras para atender realizao ou concluso de servios inadiveis ou cuja inexecuo possa acarretar prejuzo manifesto Independe de acordo individual ou coletivo; Adicional de 50%; Limite dirio de 12 horas. HORAS DE RECUPERAO Art. 61, 3, CLT: Sempre que ocorrer interrupo do trabalho, resultante de causas acidentais, ou de fora maior, que determinem a impossibilidade de sua realizao, a durao do trabalho poder ser prorrogada pelo tempo necessrio at o mximo de duas horas, durante o nmero de dias indispensveis recuperao do tempo perdido, desde que no exceda de 10 horas dirias, em perodo no superior a 45 dias por ano, sujeita essa recuperao prvia autorizao da autoridade competente.
SUPRESSO DAS HORAS SUPLEMENTARES O TST editou, quanto ao assunto, a smula 291, estendendo assim, por analogia (com suporte no art. 8 da CLT), a soluo adotada pela Lei 5.811/72 (empregados na indstria petroqumica e transporte de petrleo e seus derivados), em seu art. 9.
- 43
Smula 291, TST: A supresso, pelo empregador, do servio suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos um ano, assegura ao empregado o direito indenizao correspondente ao valor de um ms das horas suprimidas para cada ano ou frao igual ou superior a seis meses de prestao de servio acima da jornada normal. O clculo observar a mdia das horas suplementares efetivamente trabalhadas nos ltimos 12 meses multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supresso.
EXCEES PREVISTAS NO ART. 62 DA CLT O art. 62 da CLT exclui dois grupos de trabalhadores do regime previsto no captulo da durao do trabalho. So eles: I - os empregados que exercem atividade externa, incompatvel com a fixao de horrio de trabalho; II - os empregados que exercem cargo de gesto. No primeiro caso, justifica-se a exceo pelo fato de, laborando o empregado longe dos olhos do empregador, este no poder conhecer o tempo realmente dedicado empresa. Note-se que o inciso I do art. 62 da CLT no exige apenas e to somente o exerccio de atividade externa, mas atividade externa incompatvel com a fixao de horrio de trabalho. Isso porque possvel ao empregador, em certos casos, fixar e controlar o horrio do trabalhador externo, por exemplo, por telefone. A lei ainda exige a notao da condio de trabalhador externo na CTPS e no registro de empregados. Quanto ao inciso II, somente os exercentes de cargo de gesto estaro excludos da limitao de jornada. No basta, assim, o simples rtulo de gerente, diretor ou chefe. A gesto se d pela autonomia do empregado com relao s importantes decises a serem tomadas no cotidiano da empresa. Ocorre quando o empregado se coloca em posio de verdadeiro substituto do empregador, ou, como diz Mrio de La Cueva, cujo exerccio coloque em jogo a prpria existncia da empresa, seus interesses fundamentais, sua segurana e a ordem essencial do desenvolvimento de sua atividade. Sempre se exigiu, tambm, que o empregado inserido na exceo prevista no inciso II do art. 62 da CLT possusse padro de vencimentos elevado, diferenciando-o dos demais empregados da empresa. Desde 1994, contudo (Lei 8.966/94), esse padro passou a ser tarifado. Diz o pargrafo nico do art. 62: O regime previsto neste captulo ser aplicvel mencionados no inciso II deste artigo, quando o salrio do cargo de confiana, compreendendo a gratificao de funo, se houver, for inferior ao valor do respectivo salrio efetivo acrescido de 40%
INTERVALOS 1) Intervalo interjornada o intervalo mnimo de 11 horas entre duas jornadas de trabalho (art. 66 da CLT).
2) Intervalo intrajornada o intervalo concedido dentro da mesma jornada (art. 71 da CLT). Para a jornada at quatro horas, no h intervalo intrajornada; Para a jornada que excede de quatro horas, at seis horas, o intervalo de 15 minutos; Para a jornada que excede a seis horas, o intervalo ser de uma a duas horas.
- 44
Para que o intervalo seja superior a duas horas, basta acordo individual ou instrumento coletivo (acordo ou conveno), para que seja inferior a uma hora, deve haver autorizao do MTE. A autorizao somente ser concedida se o estabelecimento atender integralmente s exigncias concernentes organizao dos refeitrios e quando os respectivos empregados no estiverem sujeitos a trabalho em horas extras (art. 71, 3 da CLT). Eventual instrumento coletivo no poder substituir tal autorizao ministerial, nem sob o argumento de que o Sindicato far, no lugar do Fiscal do Trabalho, a verificao das condies estipuladas em lei. A concesso de intervalo intrajornada em desacordo com a lei gera o pagamento de indenizao. OJ n 307 da SDI-1 - Intervalo intrajornada (para repouso e alimentao). No concesso ou concesso parcial. Lei n 8923/1994. Aps a edio da Lei n 8923/1994, a no-concesso total ou parcial do intervalo intrajornada mnimo, para repouso e alimentao, implica o pagamento total do perodo correspondente, com acrscimo de, no mnimo, 50% sobre o valor da remunerao da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT).
3) Descanso Semanal Remunerado o intervalo semanal de 24 horas consecutivas (art. 7, XV da CF, art. 67 da CLT e Lei 605/49). Art. 7, XV, CF: So direitos dos trabalhadores ... repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos. Art. 67 da CLT: Ser assegurado a todo empregado um descanso semanal de 24 horas consecutivas, o qual, salvo motivo de convenincia pblica ou necessidade imperiosa do servio, dever coincidir com o domingo, no todo ou em parte. Art. 1 da Lei 605/49: Todo empregado tem direito ao repouso semanal remunerado de vinte e quatro horas consecutivas, preferentemente aos domingos e, nos limites das exigncias tcnicas das empresas, nos feriados civis e religiosos de acordo com a tradio local. Art. 6 da Lei 605/49: No ser devida a remunerao quando, sem motivo justificado, o empregado no tiver trabalhado durante toda a semana anterior, cumprindo integralmente o seu horrio de trabalho. Art. 9 da Lei 605/49: Nas atividades em que no for possvel, em virtude das exigncia tcnicas das empresas, a suspenso do trabalho, nos dias feriados civis e religiosos, a remunerao ser paga em dobro, salvo se o empregador determinar outro dia de folga. Smula 146, TST: O trabalho prestado em domingos e feriados, no compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuzo da remunerao relativa ao repouso semanal.
4) Intervalos no previstos em lei (pausas outorgadas)
- 45
Smula 118, TST: Os intervalos concedidos pelo empregador, na jornada de trabalho, no previstos em lei, representam tempo disposio da empresa, remunerados como servio extraordinrio, se acrescidos ao final da jornada.
5) Pausas do digitador Art. 72 da CLT: Nos servios permanentes de mecanografia (datilografia, escriturao ou clculo), a cada perodo de 90 minutos de trabalho consecutivo corresponder um repouso de 10 minutos no deduzidos da durao normal do trabalho. Smula 346, TST: Os digitadores, por aplicao analgica do art. 72 da CLT, equiparam-se aos trabalhadores nos servios de mecanografia (datilografia, escriturao ou clculo), razo pela qual tm direito a intervalos de descanso de dez (10) minutos a cada noventa (90) de trabalho consecutivo.
DA REMUNERAO E DO SALRIO
A legislao diferencia a remunerao do salrio. Segundo o art. 457 da CLT, a remunerao a soma do salrio (devido e pago diretamente pelo empregador) com as gorjetas (pagas por terceiros, pelos servios executados por fora do contrato de trabalho). Essa distino, muito embora parea meramente acadmica, no o . Por exemplo, no clculo do salrio mnimo, pertinente a salrio e no a remunerao, no podem ser computadas as gorjetas que o empregado perceber; estas constituiro apenas uma parcela da remunerao, independentemente do salrio devido e pago pelo empregador. A rgida teoria da contraprestao do trabalho (sem trabalho no h salrio) para conceituar o salrio, est superada, tanto no direito comparado, como no interno. A teoria moderna a da contraprestao da disponibilidade (art. 4, CLT). Assim, Pl Rodrigues: O salrio constitui a obrigao patronal que corresponde obrigao do trabalhador de pr suas energias disposio do patro, sem que tenha de coincidir parcialmente cada pagamento com cada prestao. A onerosidade surge da equivalncia das duas prestaes em seu conjunto e no do detalhe de cada servio e de cada pagamento Eis mais algumas definies de remunerao e salrio: Costumeiramente chamamos vencimentos a remunerao dos magistrados, professores e funcionrios em geral, soldo, o que os militares recebem; honorrios, o que os profissionais liberais ganham no exerccio autnomo da profisso; ordenado, o que percebem os empregados em geral, isto , os trabalhadores cujo esforo mental prepondera sobre o fsico; e, finalmente, salrio, o que ganham os operrios Jos Martins Catharino Tecnicamente, toda retribuio de trabalho salrio Orlando Gomes
Salrio a retribuio dos servios prestados pelo empregado, por fora do contrato de trabalho, sendo devido e pago diretamente pelo empregador que dele se utiliza para a realizao dos fins colimados pela empresa; remunerao a resultante da soma do salrio percebido em virtude do
- 46
contrato de trabalho e dos proventos auferidos de terceiros, habitualmente, pelos servios executados por fora do mesmo contrato Arnaldo Sussekind
Tem-se como salrio o conjunto das percepes econmicas do trabalhador como contraprestao do trabalho, da disponibilidade do trabalhador e das interrupes e intervalos remunerados pelo empregador Amauri Mascaro Nascimento
Art. 457, CLT: Compreendem-se na remunerao do empregado, para todos os efeitos legais, alm do salrio devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestao do servio, as gorjetas que receber. 1 Integram o salrio no s a importncia fixa estipulada, como tambm as comisses, percentagens, gratificaes ajustadas, dirias para viagens e abonos pagos pelo empregador. 2 No se incluem nos salrios as ajudas de custo, assim como as dirias para viagem que no excedam de 50% (cinqenta por cento) do salrio percebido pelo empregado. 3 Considera-se gorjeta no s a importncia espontaneamente dada pelo cliente, como tambm aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer ttulo, e destinada distribuio aos empregados. As ajudas de custo nunca se incluem nos salrios. J as dirias para viagem somente se incluem se excederem de 50% do salrio (salrio dia, por bvio, j que trata-se de dirias para viagem). Mas, e se excederem, sero computadas ao salrio s na parte excedente ou no seu valor total ? A resposta est na smula 101 do TST: Integram o salrio, pelo seu valor total e para efeitos indenizatrios, as dirias de viagem que excedam a 50% (cinqenta por cento) do salrio do empregado, enquanto perdurarem as viagens
Salrio bsico A importncia fixa constitui, via de regra, a nica prestao correspondente ao salrio. o que alguns autores denominam salrio garantido, em contraposio ao salrio aleatrio (tambm conhecido como salrio sob condio, o qual vlido, desde que o empregador assegure ao empregado a percepo do salrio mnimo art. 7 VII, CF). Assim, se um determinado empregado vendedor, remunerado base de comisso, no vender o suficiente para receber, a ttulo de salrio, pelo menos o valor do salrio mnimo, o empregador ficar obrigado a pagar-lhe tal salrio, por fora do art. 7, IV, da CRFB/88. Nenhum vale para desconto no ms posterior ser permitido. A OJ n 272 da SDI-1 do TST, contudo, trilha outro caminho: Salrio mnimo. Servidor. Salrio-base inferior. Diferenas. Indevidas. A verificao do respeito ao direito ao salrio-mnimo no se apura pelo confronto isolado do salrio-base com o mnimo legal, mas deste com a soma de todas as parcelas de natureza salarial recebidas pelo empregado diretamente do empregador.
Segundo Arnaldo Sussekind (Instituies) quando a lei diz que as gratificaes ajustadas, os adicionais etc., integram o salrio do empregado, isto significa apenas que tais prestaes possuem
- 47
natureza salarial, mas no compem o salrio bsico fixado no contrato de trabalho. Assim, segundo agora Jos Martins Catharino, o disposto no 1 do art. 457 restringe-se a indicar os elementos que compem o que poderamos chamar de complexo salarial. comum, nos bancos, que empresas integrantes do mesmo grupo econmico aproveitem os empregados bancrios para a venda de outros produtos, no mesmo local e horrio de trabalho. A jurisprudncia nesses casos entendeu que a contraprestao por ele recebida para esse mister deve integrar o seu salrio. Assim a smula 93 do TST: Integra a remunerao do bancrio a vantagem pecuniria por ele auferida na colocao ou na venda de papis ou valores mobilirios de empresas pertencentes ao mesmo grupo econmico, quando exercida essa atividade no horrio e local de trabalho e com o consentimento, tcito ou expresso, do banco empregador. No se deve confundir, contudo, tal contraprestao paga por empresa integrante do grupo econmico, com as chamadas gueltas, essas pagas por empresas no integrantes do grupo (ex.: empresas de carto de crdito) e sem conotao salarial, visando gratificar o trabalhador pelas operaes por ele realizadas em seu benefcio.
Salrio complessivo O salrio complessivo (ou completivo) vedado. Consiste na fixao de um importncia fixa ou proporcional ao ganho bsico, com a finalidade de remunerar vrios institutos adicionais sem possibilidade de verificar-se se a remunerao cobre todos os direitos e suas naturais oscilaes: por exemplo, trabalho extraordinrio, horrio noturno, descanso remunerado etc. Valentin Carrion Smula 91 do TST: Nula a clusula contratual que fixa determinada importncia ou percentagem para atender englobadamente vrios direitos legais ou contratuais do trabalhador. Salrio Complessivo - Temos por definio que o salrio complessivo aquele que agrega parcela ao ganho bsico, com a finalidade de remunerar outros institutos adicionais, sem que se possa verificar, com exatido, se a paga cobre todos os direitos e suas naturais oscilaes. Esta paga complessiva do salrio varivel condenada por todo e qualquer jurista que na esfera trabalhista gravita (TRT/SP 20000579801 RO - Ac. 10T - 20010337444 - DOE 26/06/2001 - Rel. VERA MARTA PUBLIO DIAS).
H que se diferenciar, contudo, o salrio complessivo do salrio forfait. Este o salrio fixado para cada uma das parcelas devidas pelo empregador na execuo do contrato de trabalho. , de acordo com o exemplo dado por Sussekind, o caso da fixao a priori de uma remunerao mensal para pagamento do trabalho extraordinrio, desde que corresponda ao nmero mximo de horas contratadas, o que, segundo o mestre, s poder resultar vantagem para o trabalhador. O salrio forfait, contudo, deve obrigatoriamente ser fixado para cada uma das parcelas salariais.
FORMAS DE ESTIPULAO DO SALRIO O salrio pode ser estipulado: a) b) do c) Por unidade de tempo (8 horas dirias ou 44 semanais, via de regra); Por unidade de produo (tambm chamado unidade de obra, leva em considerao o resultado trabalho. varivel); Misto (combinao das duas modalidades)
- 48
Saliente-se que o salrio por unidade de tempo no leva em considerao o tempo de servio efetivo, mas sim a disponibilidade (art. 4, CLT). Quanto ao salrio por unidade de obra, pode-se incluir aqui o comissionista. Conforme j exposto, deve sempre a ele ser garantido o salrio mnimo. No se deve confundir comisso com participao nos lucros, j que aquela leva em considerao somente o trabalho de determinado empregado, e esta leva em considerao o trabalho de determinada empresa ou setor da empresa.
Pagamento de salrio ao empregado vendedor Ao empregado vendedor se aplica, alm da CLT, a Lei 3.207/57. Com relao a essa lei, interessante ressaltar: Zona de trabalho exclusiva (art. 2) Aceitao da transao (art. 3) Periodicidade do pagamento (art. 4) Estorno de comisses (art. 7) Pagamento adicional pelos servios de inspeo e fiscalizao (art. 8)
A CLT reza que o pagamento de comisses e percentagens s exigvel depois de ultimada a transao a que se referem (art. 466). Alguns autores sustentam que ultimada a transao significa a aceitao (expressa ou tcita), pelo empregador, da proposta apresentada pelo empregado (art. 3 da Lei 3.207/57), sobe pena de transferir-se, ao empregado, o risco da atividade econmica, o qual, por lei, pertence ao empregador (art. 2, CLT). Para esses autores, as comisses devem ser pagas no momento da programao do recebimento e no do efetivo recebimento, ressalvada, contudo, a ocorrncia de insolvncia do comprador. A mera apresentao, pelo empregado, portanto, da proposta de venda, no lhe d o direito ao recebimento de comisso. Se a venda feita em prestaes sucessivas, o empregado receber as comisses tambm sucessivamente. O desligamento do empregado no cessa o recebimento de suas comisses, porm, no lhe devido o pagamento total antecipado. CONTROVRSIAS 1) O adicional previsto no art. 8, da Lei 3.207/57, devido somente ao empregado comissionista ou tambm ao empregado que percebe salrio fixo ? a) A ambos, j que a lei no os diferenciou quanto matria. b) Somente ao comissionista, como espcie de compensao pela reduo nas vendas (j que ter outros trabalhos a realizar). Vendedor comissionista. Servio de inspeo e fiscalizao ou cobrana. O adicional previsto no art. 8, da Lei 3.207/57, insere-se no contrato de trabalho do vendedor que recebe comisses. Sua finalidade
- 49
remunerar as atividades estranhas s vendas, pois a diminuio destas importa da reduo daquelas. Assim, o vendedor que recebe salrio fixo no faz jus quele adicional (Acrdo: 19990488790 Turma: 06 - Data Julg.: 14/09/1999 - Data Pub.: 05/10/1999 - Processo: 02980447751 - Relator: FERNANDO ANTONIO SAMPAIO DA SILVA).
2) Sempre que houver insolvncia do comprador o empregador poder deixar de pagar a comisso devida ao empregado ? a) Sim, por expressa previso legal (art. 7 da Lei 3.207/57). b) No, j que a lei visou apenas coibir conduta ilcita do empregado que sonega informaes ao empregador, com relao s empresas que j sabe sejam inidneas. Assim, se a insolvncia foi posterior venda, o empregado faz jus comisso. Comisses - estorno - anncios no pagos e anncios cancelados - distino - Em havendo insolvncia do comprador, prev a lei a possibilidade de estorno da comisso j paga. Isso somente ser possvel, entretanto, se o empregado vendedor tinha conhecimento de que a empresa compradora caminhava para a insolvncia e dolosamente sonegou tais informaes empregadora. Se a insolvncia deu-se posteriormente venda efetuada e se o empregado vendedor no usou de artifcios para com a sua empregadora, decorrido o prazo de 10 dias no Estado em que tem sede a empregadora ou 90 dias em outros Estados ou pas estrangeiro, a comisso dever ser paga. Entendimento diverso carrearia ao empregado vendedor o risco do negcio. E este sempre da empresa. H que se distinguir, ainda, as hipteses de insolvncia e cancelamentos de vendas. A lei legitima apenas e to-somente as hipteses de insolvncias do comprador (Acrdo: 02980038690 - Turma: 08 - TRT-SP - Data Julg.: 26/01/1998 - Data Pub.: 10/02/1998 - Processo: 02970059252 - Relator: WILMA NOGUEIRA DE ARAUJO VAZ DA SILVA).
3) Nos casos de vendas canceladas pela empresa, poder esta estornar a comisso do empregado ? a) Sim, se houver previso contratual. Posio minoritria na doutrina e jurisprudncia. COMISSOES - ESTORNO POR VENDAS CANCELADAS - SO PODERA A RECLAMADA ESTORNAR COMISSOES POR VENDAS CANCELADAS SE HOUVER PREVISAO EXPRESSA DESDE O INICIO DA CONTRATACAO (APLICA-SE O DISPOSTO NA LEI 3.207/87) (Acrdo: 02960205957 - Turma: 07 Data Julg.: 15/04/1996 - Data Pub.: 25/04/1996 - Processo: 02950032839 - Relator: GUALDO FORMICA).
b) No, j que a lei somente permite o estorno nos casos de insolvncia do comprador. VENDEDOR COMISSIONISTA 1 - NULA E A CLAUSULA CONTRATUAL QUE PREVE POSSIBILIDADE DE ESTORNAR COMISSOES SOBRE VENDAS EFETUADAS, INADIMPLIDAS PELO COMPRADOR, POR TRANSFERIR AO EMPREGADO OS RISCOS DA ATIVIDADE. INTELIGENCIA DOS ARTS. 2 E 9 DA CLT. 2 - INTELIGENCIA DO DISPOSTO NO ART. 7 DA LEI 3.207/57. PARA QUE O EMPREGADOR POSSA ESTORNAR A COMISSAO QUE HOUVER PAGO E PRECISO QUE SE VERIFIQUE A INSOLVENCIA DO COMPRADOR, ENTENDENDO-SE COMO TAL A FALENCIA PARA PESSOA JURIDICA OU DIVIDAS EXCEDENTES DOS BENS DO DEVEDOR (Acrdo: 02960154473 - Turma: 07 - Data Julg.: 29/01/1996 - Data Pub.: 28/03/1996 - Processo: 02940414968 - Relator: BRAZ JOSE MOLLICA).
- 50
4) possvel, no caso de realizao de promoes, pelo empregador, a reduo temporria no percentual de comisses ? a) No, por fora dos arts. 7, VI, da CF e 468 da CLT. b) Sim, pois a reduo nos preos gera o incremento nas vendas, afastando o prejuzo ao trabalhador. COMISSOES - PERCENTUAL MENOR - AS TESTEMUNHAS DA RECLAMANTE NADA SOUBERAM AFIRMAR A RESPEITO DA SUPOSTA REDUCAO DO PERCENTUAL DAS COMISSOES. A UNICA TESTEMUNHA DA RE CONFIRMOU OS TERMOS DA DEFESA NO SENTIDO DA EXISTENCIA DE CAMPANHAS PROMOCIONAIS DE PRODUTOS, ESTABELECENDO PERCENTUAL DIFERENCIADO DE COMISSOES EM RAZAO DOS PRECOS BAIXOS DAS MERCADORIAS, NAO CONSTITUINDO, NESTE CASO, A REDUCAO SALARIAL FACE AO AUMENTO DAS VENDAS (Acrdo: 02950465441 - Turma: 07 - Data Julg.: 09/10/1995 Data Pub.: 31/10/1995 - Processo: 02940198106 - Relator: GUALDO FORMICA).
5) O empregado vendedor faz jus a algum adicional pela realizao de trabalhos de cobrana? a) No, j que a lei somente faz meno ao pagamento de adicional para inspeo e fiscalizao (art. 8, Lei 3.207/57). COMISSOES SOBRE COBRANCAS: INEXISTINDO PROVA EM CONTRARIO, PRESUME-SE QUE A COBRANCA DAS VENDAS REALIZADAS, E INERENTE A FUNCAO DO VENDEDOR, NAO PREVENDO A LEI PAGAMENTO POR ESSE TRABALHO PARALELO; EXERCESSE, AO LADO DAS ATIVIDADES DE VENDEDOR, TAMBEM AS DE INSPECAO E FISCALIZACAO O ENTENDIMENTO SERIA DIVERSO (ARTIGO OITAVO - LEI N.3207/57) (Acrdo: 02940214110 - Turma: 08 - Data Julg.: 25/04/1994 - Data Pub.: 10/05/1994 - Processo: 02920023211 - Relator: DORA VAZ TREVIO).
b) Sim, pela equivalncia das prestaes. Segundo Carrion, at por deduo lgica, desde que no se trate de cobrana espordica.
REGRAS DE PROTEO AO SALRIO irredutibilidade salarial art. 7, VI CRFB/88, salvo acordo ou conveno coletivos; inalterabilidade prejudicial art. 468 CLT: no se pode alterar a forma nem o modo de clculo do salrio*. impenhorabilidade salvo alimentos (art. 649, IV CPC) intangibilidade o salrio no pode sofrer descontos**, salvo os previsto em lei, instrumentos normativos e danos causados ao empregador (por culpa tem que haver previso contratual, por dolo dispensvel tal previso). * OJ n 159 da SDI-1 do TST: Data de pagamento. Salrios. Alterao. Diante da inexistncia de previso expressa em contrato ou em instrumento normativo, a alterao de data de pagamento pelo empregador no viola o art. 468, desde que observado o pargrafo nico, do art. 459, ambos da CLT. ** OJ n 251 da SDI-1 do TST: Descontos. Frentista. Cheques sem fundos. lcito o desconto salarial referente devoluo de cheques sem fundos, quando o frentista no observar as recomendaes previstas em instrumento coletivo.
- 51
SALRIO UTILIDADE OU IN NATURA
H que se diferenciar, num primeiro momento, a utilidade fornecida pelo trabalho (contraprestao pelo trabalho realizado = salrio), daquela fornecida para o trabalho (ferramenta de trabalho). Se a utilidade for fornecida pelo trabalho, ter carter salarial, se fornecida para o trabalho, no. Previso legal: art. 458 CLT c/c art. 81 CLT c/c art. 7, IV CRFB. Requer-se habitualidade para que seja configurado o salrio utilidade. Assim, nos casos de transferncia provisria de empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, o empregador poder fornecer uma utilidade, por exemplo, habitao, sem que se configure prestao salarial. O salrio mnimo, segundo a CLT (art. 76), deve ser capaz de satisfazer as necessidades normais do trabalhador com relao a alimentao, habitao, vesturio, higiene e transporte. A Constituio Federal de 1988 acrescentou a esses itens educao, sade, lazer e previdncia social, ampliando, ainda, os destinatrios, dispondo que o salrio em questo deve ser capaz de atender tais necessidades do trabalhador e de sua famlia. Smula 258 do TST: Os percentuais fixados em lei relativos ao salrio in natura apenas pertinem s hipteses em que o empregado percebe salrio mnimo, apurando-se, nas demais, o real valor da utilidade.
O cigarro no considerado salrio-utilidade, conforme regula a Smula 367, II do TST. O vale para refeio, fornecido por fora do contrato de trabalho, tem carter salarial, integrando a remunerao do empregado, para todos os efeitos legais (Smula 241, TST). A ajuda alimentao fornecida por empresa participante do P. A. T. (Programa de Alimentao ao Trabalhador), institudo pela Lei 6.321/76, no tem carter salarial. Portanto, no integra o salrio para nenhum efeito legal (Orientao Jurisprudencial n 133 da SDI do TST). O pargrafo nico do art. 82 da CLT preceitua que o salrio mnimo pago em dinheiro no ser inferior a 30% do salrio mnimo fixado para a regio. Observe-se que o legislador claramente cita o salrio mnimo, e no o salrio contratual. O art. 458, 3, contudo, limitou os percentuais das parcelas mais importantes (habitao e alimentao), em 25% e 20% do salrio contratual. Toda a regulamentao existente acerca do tema sempre gerou inconformismo de parte da doutrina, eis que a Lei parece desestimular as empresas a concederem benefcios aos seus trabalhadores, haja vista a natureza salarial da utilidade que gera reflexos nas demais verbas que so oriundas do pacto laboral. Sensvel a isso, o legislador alterou o art. 458, retirando a natureza salarial de um grande nmero de utilidades. Art. 458, 2, CLT: Para os efeitos previstos neste artigo, no sero consideradas como salrio as seguintes utilidades concedidas pelo empregador: I vesturios, equipamentos e outros acessrios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestao do servio;
- 52
II educao, em estabelecimento de ensino prprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrcula, mensalidade, anuidade, livros e material didtico; III transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou no por transporte pblico; IV assistncia mdica, hospitalar e odontolgica, prestada diretamente ou mediante seguro-sade; V seguros de vida e de acidentes pessoais; VI previdncia privada.
JURISPRUDNCIA Descontos da utilidade Acrdo: 20000119258 TRT-SP - Turma: 03 - Data Julg.: 21/03/2000 - Data Pub.: 04/04/2000 Processo: 02990183412 - Relator: SRGIO PINTO MARTINS Salrio utilidade. Descontos. O reclamante admite no recurso que havia desconto de alimentao e transporte. Para que seja caracterizado o salrio in natura, nos termos do artigo 458 da CLT, preciso que o fornecimento da utilidade seja gratuito. Se h cobrana, fica descaracterizada a natureza salarial da utilidade fornecida, como no caso dos autos. Nego provimento. Acrdo: 02960265321 - TRT-SP - Turma: 08 - Data Julg.: 20/05/1996 - Data Pub.: 07/06/1996 Processo: 02950070242 - Relator: WILMA NOGUEIRA DE ARAUJO VAZ DA SILVA SALRIO "IN NATURA". DEDUES A TTULO DE ALIMENTAO E TRANSPORTE. DEDUES COMPROVADAMENTE NFIMAS SOB OS TTULOS DE ALIMENTAO E TRANSPORTE CONFIGURAM A CONCESSO DE UTILIDADES, PELO EMPREGADOR, SEM PREOCUPAO COM O RESSARCIMENTO DE VALOR COMPATVEL COM O BENEFCIO, CARACTERIZANDO VERDADEIRO "PLUS" SALARIAL, QUE DEVE SE REFLETIR NAS DEMAIS VERBAS. Acrdo: 02940490907 - TRT-SP - Turma: 02 - Data Julg.: 17/08/1994 - Data Pub.: 20/09/1994 Processo: 02920267129 - Relator: GILBERTO ALAIN BALDACCI SALARIO "IN NATURA" - DESCARACTERIZACAO. POR DEFINICAO LEGAL, O SALARIO "IN NATURA" OU UTILIDADE, TEM CARACTERISTICA DE EFETIVA CONTRA-PRESTACAO. OS DESCONTOS FEITOS NOS RECIBOS DE PAGAMENTO, PELOS TITULOS ASSIM NOMEADOS NA EXORDIAL, DESCARACTERIZAM A UTILIDADE OU O SALARIO "IN NATURA" PLEITEADOS, AINDA QUE INFIMAS AS QUANTIAS CORRESPONDENTES.
Vantagens diversas Acrdo: 02970633382 - TRT-SP - Turma: 08 - Data Julg.: 20/10/1997 - Data Pub.: 18/11/1997 Processo: 02960438340 - Relator: WILMA NOGUEIRA DE ARAUJO VAZ DA SILVA Horas extras - habitualidade - Se as horas extras eram realizadas todos os dias, a habitualidade um fato que somente no se prolongou no tempo face ao despedimento imotivado, obstativo da
- 53
continuidade da relao empregatcia, motivo pelo qual no h como se negar a habitualidade sob o entendimento de que contrato de trabalho teve curta durao. Ementa: Salrio utilidade - pernoite no alojamento existente no canteiro de obras - H evidente equvoco no entendimento de que o fornecimento de moradia, para o trabalhador, seja concesso diretamente relacionada execuo dos servios. Se assim fosse, todos os empregados deveriam residir nos respectivos empregos, como forma de otimizar sua produtividade, ou todas as tarefas haveriam de ser realizadas nos prprios alojamentos. No entanto, o bom senso mostra que se trata de categorias distintas e inconfundveis. Logo, quando ao empregado dado pernoitar no alojamento existente no canteiro de obras, essa concesso traduz a clara disposio do empregador em tornar mais fcil e imediato o acesso do trabalhador ao local dos servios, item que torna o emprego mais atraente na seleo de melhores profissionais. , sem dvida, inequvoca utilidade fornecida pelo trabalho e no para a operao dos servios. Acrdo: 02980102207 - TRT-SP - Turma: 07 - Data Julg.: 02/03/1998 - Data Pub.: 27/03/1998 Processo: 02970145221 - Relator: GUALDO FORMICA SALRIO IN NATURA - MORADIA - INADMISSIBILIDADE - Improcede o pedido de reconhecimento judicial de salrio in natura quando a empresa fornece alojamento ao empregado da construo civil, posto se destina melhor acomodao do obreiro para a realizao do trabalho, no constituindo verba concedida pelo servio realizado. Acrdo: 02970197566 - TRT-SP - Turma: 08 - Data Julg.: 28/04/1997 - Data Pub.: 08/05/1997 Processo: 02950506180 - Relator: RAFAEL E. PUGLIESE RIBEIRO SALRIO UTILIDADE. HABITAO. ALOJAMENTO NA CONSTRUO CIVIL. Alojamento no pode ter o mesmo sentido, jurdico ou social, de "habitao". O salrio "in natura" supe a existncia de uma parcela que, de fato, tenha valor jurdico da coisa substituda. Alojar abotelar, encerrar-se em condies similares a de um aquartelamento. Alojamento nem chega a ser uma estalagem, dado o carter de precariedade de que se reveste. O art. 458, 3, da CLT, exige que a vantagem atenda "aos fins a que se destina". O alojado no habita; no forma hbito. EQUIPARAO SALARIAL Principais documentos que contemplam a isonomia salarial: Declarao Universal dos Direitos do Homem (1948); Tratado de Versailles (1919); Convenes da OIT ns. 100 e 111 e Recomendao n. 90. O princpio da isonomia salarial decorre da idia geral de igualdade de tratamento (todos so iguais perante a lei). H previso de isonomia nos arts. 7, XXX, e 5, ambos da CRFB. Segundo a melhor doutrina, existem trs formas de equiparao salarial: 1) por analogia (art. 358 da CLT); 2) por equivalncia (art. 460 da CLT); 3) por identidade (art. 461 da CLT).
- 54
1) Por analogia Trata-se da equiparao com trabalhador estrangeiro, onde no necessria a comprovao da identidade de funes, bastando a analogia. O maior problema desse tipo de equiparao o tratamento diferenciado que acaba sendo dispensado aos empregados de acordo com a sua nacionalidade. De fato, entre dois empregados brasileiros, para haver equiparao salarial, seria necessrio haver identidade de funes. Se um empregado estrangeiro quer ter o seu salrio equiparado ao de um brasileiro, seria necessria igualmente a identidade. J se um empregado brasileiro pretender ter seu salrio equiparado a de um estrangeiro, bastaria a existncia de funes anlogas. O que claramente se percebe, portanto, uma medida de proteo ao trabalhador brasileiro, o que, segundo alguns, seria inconstitucional, j que a Constituio federal no admite o tratamento diferenciado entre o brasileiro e o estrangeiro residente no Brasil. Estaria revogado, assim, o art. 358 da CLT, bem como todo o captulo da CLT que trata do empregado estrangeiro.
2) Por equivalncia Aqui no h paradigma. Acontece quando h dificuldade em determinar o valor do salrio, muitas vezes em razo de desvio ou acmulo de funes. cabvel quando no h compatibilidade entre o salrio que recebe e a atividade que executa.
3) Por identidade Requisitos previstos em lei para a equiparao salarial por identidade (art. 461 da CLT): Identidade funcional; Trabalho de igual valor; Mesmo empregador; Mesma localidade.
Trabalho de igual valor aquele que for feito: a) Com igual produtividade (aspecto quantitativo); b) Com a mesma perfeio tcnica (aspecto qualitativo); c) Entre pessoas cuja diferena de tempo de servio no for superior a dois anos. No basta mera equivalncia funcional, eis que o legislador expressamente exigiu identidade. Cargo o posto que o empregado ocupa, e a funo vem a ser o servio que ele exerce. o cargo que d ao empregado o direito de exercer determinadas atribuies. A funo consiste no exerccio das atividades profissionais em razo do cargo. Amauri Mascaro
- 55
Alguns tambm sustentam existir diferena entre funo e tarefa, o que gera, em alguns casos, divergncia de interpretao quanto ao real sentido da expresso identidade de funo. Isso porque bastaria que fosse determinada a natureza da funo atribuda ao empregado, e, sendo essa natureza idntica a de outro, no seria necessria a identidade absoluta de tarefas para haver a equiparao, desde que os elementos da funo sejam idnticos. Assim, para fazer jus equiparao salarial, no seria exigvel que os empregados executassem exatamente as mesmas operaes, mas que suas funes fossem as mesmas, em face das responsabilidades e atribuies gerais dentro da empresa. As diferenas meramente secundrias de tarefas no desigualariam as funes. De acordo com essa tese, no poderia haver divergncia salarial entre um gerente de vendas de papel e um gerente de vendas de, desde que preenchidos os requisitos acima mencionados. A produtividade, segundo grande parte da doutrina, deve ser apurada pela via pericial, testando os trabalhadores na presena do perito, que elaborar laudo com os resultados dos testes de aptido que aplicou. A diferena de dois anos deve ser contada na funo, e no no emprego. Smulas 6, II do TST e 202 do STF. Amauri Mascaro contra, argumentando que, se a lei no restringiu funo esse tempo, no h como o intrprete restringi-lo. A discusso est superada, contudo, pelas smulas. Quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira, no haver que se falar em equiparao salarial. O quadro de carreira tem que ser homologado pelo Ministrio do Trabalho (smula 6, I do TST) e as promoes devero obedecer aos critrios de antigidade e merecimento, de maneira alternada ( 2 e 3 do art. 461 da CLT). Entende-se que o empregado no poder ajuizar reclamaes pedindo equiparao salarial quando a empresa tiver quadro de carreira. Poder, no entanto, postular judicialmente o enquadramento adequado, se sofrer leses de direito (smula 19 do TST), nos casos de ser preterido em promoo por antigidade (e no por merecimento, j que esta fica ao critrio subjetivo do empregador). Para efeito de equiparao salarial no considerada a qualificao dos empregados, ou mesmo suas experincias anteriores, mas somente se h exerccio de idnticas funes. Muito embora a lei no exija o trabalho simultneo para a equiparao salarial, necessrio o confronto de produtividade qualitativa e quantitativa entre equiparando e paradigma, logo, indispensvel a simultaneidade. Smula n 6 do TST: EQUIPARAO SALARIAL. ART. 461 DA CLT. I - Para os fins previstos no 2 do art. 461 da CLT, s vlido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministrio do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigncia o quadro de carreira das entidades de direito pblico da administrao direta, autrquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente. II - Para efeito de equiparao de salrios em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de servio na funo e no no emprego. III - A equiparao salarial s possvel se o empregado e o paradigma exercerem a mesma funo, desempenhando as mesmas tarefas, no importando se os cargos tm, ou no, a mesma denominao. IV - desnecessrio que, ao tempo da reclamao sobre equiparao salarial, reclamante e paradigma estejam a servio do estabelecimento, desde que o pedido se relacione com situao pretrita. V - A cesso de empregados no exclui a equiparao salarial, embora exercida a funo em rgo governamental estranho cedente, se esta responde pelos salrios do paradigma e do reclamante. VI - Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, irrelevante a circunstncia de que o desnvel salarial tenha origem em deciso judicial que beneficiou o paradigma, exceto se decorrente de vantagem pessoal ou de tese jurdica superada pela jurisprudncia de Corte Superior.
- 56
VII - Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, possvel a equiparao salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por sua perfeio tcnica, cuja aferio ter critrios objetivos. VIII - do empregador o nus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparao salarial. IX - Na ao de equiparao salarial, a prescrio parcial e s alcana as diferenas salariais vencidas no perodo de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento. X - O conceito de "mesma localidade" de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em princpio, ao mesmo municpio, ou a municpios distintos que, comprovadamente, pertenam mesma regio metropolitana. OJ n 296 da SDI-1 do TST: Equiparao salarial. Atendente e auxiliar de enfermagem. Impossibilidade. Sendo regulamentada a profisso de auxiliar de enfermagem, cujo exerccio pressupe habilitao tcnica, realizada pelo Conselho Regional de Enfermagem, impossvel a equiparao salarial do simples atendente com o auxiliar de enfermagem. OJ n 297 da SDI-1 do TST: Equiparao salarial. Servidor pblico da administrao direta, autrquica e fundacional. Art. 37, XIII, da CF/1988. O art. 37, inciso XIII, da CF/1988 veda a equiparao de qualquer natureza para o efeito de remunerao do pessoal do servio pblico, sendo juridicamente impossvel a aplicao da norma infraconstitucional prevista no art. 461 da CLT quando se pleiteia equiparao salarial entre servidores pblicos, independentemente de terem sido contratados pela CLT.
Substituio Smula n 159 do TST: SUBSTITUIO DE CARTER NO EVENTUAL E VACNCIA DO CARGO. I - Enquanto perdurar a substituio que no tenha carter meramente eventual, inclusive nas frias, o empregado substituto far jus ao salrio contratual do substitudo. II - Vago o cargo em definitivo, o empregado que passa a ocup-lo no tem direito a salrio igual ao do antecessor. A substituio pressupe a simultaneidade de ambos no emprego (e no, por bvio, na funo), e que um esteja ocupando de forma precria a funo do outro. A substituio durante as frias, por exemplo, no eventual. Eventual , por exemplo, a substituio durante uma tarde, pelo fato do titular ter que se ausentar por algum motivo (fato imprevisvel). Hiptese diversa a de vacncia de cargo, que no autoriza, por absoluta falta de amparo legal, o recebimento, pelo novo ocupante do cargo, do mesmo salrio do antigo, que fora aposentado, dispensado, promovido etc. Questo bastante complexa diz respeito ao acmulo de funes. Se isso ocorrer (ou seja, o empregado exercer outras funes alm daquelas para a qual foi contratado), far ele jus a um pagamento suplementar? 1a corrente No, j que no existe previso legal. Acrdo: 20000056396 - Turma: 03 - Data Julg.: 15/02/2000 - Data Pub.: 29/02/2000 Processo: 02970295770 TRT-SP - Relator: SRGIO PINTO MARTINS. Adicional por acmulo de funes. No existe amparo legal ou convencional para pagamento de acrscimo de 30% pelo fato de a reclamante exercer a funo da faxineira e copeira. O
- 57
artigo 468 da CLT no trata de acmulo de funo, nem de pagamento de salrio acrescido pelo desempenho de duas funes. Adicional indevido. Acrdo: 19990625045 - Turma: 07 - Data Julg.: 18/11/1999 - Data Pub.: 10/12/1999 Processo: 02980534522 - TRT-SP - Relator: HIDEKI HIRASHIMA Adicional por acmulo de funo - inexistncia de previso legal: Indevida pretenso quanto a adicional por acmulo de funo, por inexistncia de previso legal. Se referido adicional no consta de qualquer conveno coletiva ou dispositivo de lei, no pode simples jurisprudncia servir de base ao deferimento desse adicional, ante a controvrsia da matria na mesma sede jurisprudencial. Acrdo: 02980236874 - Turma: 09 - Data Julg.: 06/05/1998 - Data Pub.: 26/05/1998 Processo: 02970280730 TRT-SP - Relator: ILDEU LARA DE ALBUQUERQUE Acmulo de funes. Adicional. Indevido adicional por alegado acmulo de funes, por falta de previso legal. 2a corrente - Sim, pela equivalncia das prestaes. Acrdo: 02980474848 - Turma: 04 - Data Julg.: 01/09/1998 - Data Pub.: 18/09/1998 Processo: 02970204350 TRT-SP - Relator: WAGNER JOSE DE SOUZA No basta alegar que o exerccio de algumas funes so inerentes ou so intrnsecas a outras. Provado inequivocamente que o empregado, durante a mesma jornada, alm de efetuar vendas, avalia os produtos comercializados, cristaliza-se o acmulo de funes de vendedor e de avaliador, sendo devida a contraprestao salarial respectiva.
DOBRA SALARIAL A clssica dobra salarial prevista no art. 467 da CLT j no existe mais. De acordo com a nova redao do citado artigo, Em caso de resciso do contrato de trabalho, havendo controvrsia sobre o montante das verbas rescisrias, o empregador obrigado a pagar ao trabalhador, data do comparecimento Justia do Trabalho, a parte incontroversa dessas verbas, sob pena de pag-las acrescidas de cinqenta por cento. Percebe-se, assim, que alguns requisitos foram mantidos: 1 - Resciso do contrato de trabalho; 2 - Controvrsia; 3 - Comparecimento Justia do Trabalho; 4 - Pagamento da parte incontroversa. As diferenas ficaram a cargo das verbas abrangidas (na redao antiga era s o salrio strictu senso, na nova passa a ser a totalidade das verbas rescisrias) e com relao \a penalidade imposta (antes pagavase com 100% , agora, com 50%) Smula 69 do TST: RESCISO DO CONTRATO. A partir da Lei n 10.272, de 05.09.2001, havendo resciso do contrato de trabalho e sendo revel e confesso quanto matria de fato, deve ser o empregador condenado ao pagamento das verbas rescisrias, no quitadas na primeira audincia, com acrscimo de 50% (cinqenta por cento). Smula n 388 do TST: MASSA FALIDA. ARTS. 467 E 477 DA CLT. INAPLICABILIDADE. A Massa Falida no se sujeita penalidade do art. 467 e nem multa do 8 do art. 477, ambos da CLT.
- 58
Acrdo: 02910202040 - Turma: 04 - Data Julg.: 05/11/1991 - Data Pub.: 19/11/1991 Processo: 02900062661 TRT-SP - Relator: FRANCISCO ANTONIO DE OLIVEIRA. SALDO SALARIAL. A SIMPLES ALEGACAO DE CORRETO PAGAMENTO NAO SE TRADUZ EM "MATERIA CONTROVERTIDA" A NEUTRALIZAR A NORMA CONTIDA NO ARTIGO 467 DA CLT. Acrdo: 02910134770 - Turma: 01 - Data Julg.: 31/07/1991 - Data Pub.: 13/08/1991 Processo: 02900015876 - TRT-SP - Relator: JOSE SERSON. CONTESTADO O PEDIDO DE SALARIOS, ELE SE TORNA CONTROVERTIDO, IMPEDINDO CONDENACAO NA DOBRA, COM BASE NO ART. 467 DA CLT. INDENIZAO ADICIONAL A lei 6.708/79 instituiu o regime de reajustes semestrais dos salrios. Consta, do artigo 9 de ambas as leis, a chamada indenizao adicional. A lei 7.238/84 o manteve.
Art. 9 - O empregado dispensado, sem justa causa, no perodo de 30 dias que antecede a data de sua correo salarial, ter direito indenizao equivalente a um salrio mensal, seja ele optante ou no pelo FGTS. Revogado o regime de reajustes semestrais (por meio dos Decretos-leis 2.283/86 e 2.284/86), alguns autores entenderam revogada tambm a indenizao adicional. No a tese que prevaleceu. Smula 314 do TST: Ocorrendo a resciso contratual no perodo de 30 dias que antecede a database, observando o Enunciado de n. 182 do TST, o pagamento das verbas rescisrias com o salrio j corrigido, no fasta o direito indenizao adicional prevista nas Leis n. 6.708/79 e 7.238/84. Smula 182 do TST: O tempo do aviso prvio, mesmo indenizado, conta-se para efeito da indenizao adicional do art. 9 da Lei n 6708/79. OJ n 268 da SDI-1 do TST: Indenizao adicional. Leis ns 6708/1979 e 7238/1984. Aviso prvio. Projeo. Estabilidade provisria. Somente aps o trmino do perodo estabilitrio que se inicia a contagem do prazo do aviso prvio para efeito das indenizaes previstas nos artigos 9 da Lei n 6708/1979 e 9 da Lei n 7238/1984.
FRIAS As frias visam restabelecer o equilbrio bio-psquico, social e familiar do obreiro. o mais longo perodo obrigatrio de descanso. Sua natureza jurdica de interrupo do contrato de trabalho (ou suspenso parcial), eis que h obrigao de remunerao (art. 7, XVII, CF) e contagem como tempo de servio (art. 130, 2, CLT). Com relao aos sujeitos do contrato de trabalho, para o empregador as frias constituem obrigao de fazer (dever de afastar o empregado durante o perodo assinalado) e dar (remunerar o perodo correspondente), e, para o empregado, constituem obrigao de fazer (se afastar do trabalho durante tal perodo) e direito (exigir o cumprimento das obrigaes do empregador). Alm da CLT, algumas normas relativas s frias podem ser encontradas na Conveno n 132 da OIT, ratificada pelo Brasil e com vigncia subjetiva desde outubro de 1999 (Decreto 3.197/99).
- 59
Previso constitucional Art. 7, XVII da CF: Gozo de frias anuais remuneradas com, pelo menos, um tero a mais do que o salrio normal. assegurado ao empregado, portanto, durante as frias, o direito remunerao integral, como se estivesse trabalhando. o princpio da remunerabilidade das frias (Amauri Mascaro Nascimento). As frias so concedidas por ato do empregador aps doze meses de vigncia do contrato de trabalho. o princpio da anualidade das frias (Amauri Mascaro Nascimento). Nem sempre, contudo, o empregado ter direito a trinta dias de frias, necessrio se averiguar o nmero de faltas injustificadas do empregado ao servio, durante o perodo aquisitivo. Art. 130 da CLT: Aps cada perodo de 12 (doze) meses de vigncia do contrato de trabalho, o empregado ter direito a frias, na seguinte proporo: I - 30 dias corridos, quando no houver faltado ao servio mais de 5 vezes; II - 24 dias corridos, quando houver tido de 6 a 14 faltas; III - 18 dias corridos, quando houver tido de 15 a 23 faltas; IV - 12 dias corridos, quando houver tido de 24 a 32 faltas. o princpio da proporcionalidade das frias (Amauri Mascaro Nascimento). Perodo aquisitivo: perodo de um ano a contar da data de admisso na empresa (art. 130 CLT). neste perodo que o Perodo concessivo: doze meses subsequentes ao perodo aquisitivo. empregador obrigado a conceder a frias, sob pena de pagamento em dobro (art. 134 CLT). Tambm chamado de perodo de gozo ou fruio. Smula 81 do TST: Os dias de frias, gozados aps o perodo legal de concesso, devero ser remunerados em dobro. Discute-se se no caso do pagamento das frias em dobro o abono constitucional tambm seria dobrado. A discusso relevante porque numa interpretao meramente literal do art. 7, da CF, pode-se concluir que, mesmo nos casos de dobra das frias, o 1/3 dever ser calculado sempre com base no salrio normal. Esta no parece ser a melhor interpretao, eis que, se dobrado o valor das frias, sobre este valor que dever incidir o tero constitucional. Art. 7, XVII da CF: So direitos dos trabalhadores ... gozo de frias anuais remuneradas com, pelo menos, um tero a mais do que o salrio normal. PROCESSO TRT/SP 02359200502802009 - ACRDO 11 TURMA 20060840093 Data do Julgamento: 17/10/2006 Juza Relatora: Maria Aparecida Duenhas. RECORRENTE: RONDINELLE BEZERRA OLIVEIRA RECORRIDO: GOCIL SERVIOS DE VIG. E SEGURANA LTDA. FRIAS CONCEDIDAS A DESTEMPO. PAGAMENTO EM DOBRO. INCIDNCIA DO ABONO CONSTITUCIONAL. Se, por fora do art. 137 da CLT, sempre que as frias forem concedidas aps o prazo o empregador pagar em dobro a respectiva remunerao; e se a remunerao das frias
- 60
compreende o acrscimo de 1/3, introduzido pela Constituio Federal, referido acrscimo deve, de igual modo, compor a dobra. Recurso Ordinrio a que se d provimento.
Via de regra, o perodo de frias o que consulte aos interesses do empregador (art. 136 da CLT). H, contudo, excees, chamadas de direito de coincidncia: a) Os membros de uma famlia que trabalharem no mesmo estabelecimento ou empresa tero direito a gozar frias no mesmo perodo, desde que no haja prejuzo ao servio; b) O estudante, menor de 18 anos, ter direito a fazer coincidir suas frias com as frias escolares. As frias podem ser fracionadas em dois perodos, nunca inferiores a dez dias cada (com exceo dos menores de 18 e os maiores de 50 anos de idade, hipteses em que o fracionamento impossvel). A Conveno 132 da OIT, contudo, fala em perodo no inferior a duas semanas. Muito embora a lei fale em fracionamento somente em casos especiais, a doutrina majoritria firmou entendimento que basta a inexistncia de procedimento arbitrrio do empregador. No podemos nos esquecer tambm que, na maioria dos casos, o fracionamento interessa ao prprio empregado, que poder muitas vezes usufruir dois descansos prolongados a cada ano, decorrentes do fracionamento. Essas limitaes quanto ao fracionamento das frias revelam outro princpio citado por Amauri: princpio da continuidade das frias.
Abono pecunirio Art. 143 da CLT: facultado ao empregado converter 1/3 (um tero) do perodo de frias a que tiver direito em abono pecunirio, no valor da remunerao que lhe seria devida nos dias correspondentes. H quem sustente que o art. 143 da CLT no foi recepcionado pela atual Carta Magna, j que, ao prever o adicional de 1/3 para todos os trabalhadores (art. 7, XVII), o legislador constitucional pretendeu fazer com que o trabalhador no mais precisasse vender parte de suas frias para aumentar seu ganho naquele ms. J teria esse acrscimo garantido e ainda poderia gozar integralmente seu perodo de frias. No o pensamento majoritrio, contudo. A impossibilidade do empregado vender todo o seu perodo de frias citado por Amauri como princpio da irrenunciabilidade das frias.
Perda do direito a frias O empregado perder o direito s frias nas hipteses previstas no art. 133 da CLT. Iniciar-se- o decurso de novo perodo aquisitivo, quando, aps o implemento de qualquer das condies previstas no citado artigo, o empregado retornar ao servio.
Adicional de frias (tero constitucional ou abono constitucional de frias) Smula 328, TST: O pagamento de frias, integrais ou proporcionais, gozadas ou no, na vigncia da Constituio da Repblica de 1988, sujeita-se ao acrscimo do tero previsto em seu artigo 7, inciso XVII.
Frias nos casos de resciso contratual
- 61
a) Perodo completo de frias devido em qualquer hiptese de resciso contratual, mesmo por justa causa, j que se trata de direito adquirido. b) Perodo incompleto de frias *: Empregado com mais de um ano de servio somente deixar de ser pago se o empregado tiver sido dispensado por justa causa; Empregado com menos de um ano de servio na empresa s ter direito s frias proporcionais no caso de dispensa imotivada ou trmino de contrato a prazo. * O art. 4 da Conveno n 132 da OIT reza: Toda pessoa que tenha completado, no curso de 1 (um) ano determinado, um perodo de servio de durao inferior ao perodo necessrio obteno de direito totalidade das frias prescritas no Artigo terceiro acima ter direito, nesse ano, a frias de durao proporcionalmente reduzidas. O art. 11 por sua vez estipula que Toda pessoa empregada que tenha completado o perodo mnimo de servio que pode ser exigido de acordo com o pargrafo 1 do Artigo 5 da presente Conveno dever ter direito em caso de cessao da relao empregatcia, ou a um perodo de frias remuneradas proporcional durao do perodo de servio pelo qual ela no gozou ainda tais frias, ou a uma indenizao compensatria, ou a um crdito de frias equivalente. Percebe-se, assim, que o empregado que pede demisso com menos de um ano de trabalho passou a fazer jus s frias proporcionais. Sensvel a essa nova realidade, o TST alterou a redao da smula 261, passando a conceder frias proporcionais ao empregado que se demite antes dos doze meses de trabalho. Eduardo Gabriel Saad, ao comentar o art. 147 da CLT, aduz que hoje igualmente no se recusam frias proporcionais ao empregado dispensado por justa causa (CLT comentada, LTR, 37a Edio 2004 - pg. 142). A smula 171 do TST, contudo, com redao atualizada em novembro de 2003, continua excluindo tal direito ao empregado despedido por justa causa. Smula 171 do TST: FRIAS PROPORCIONAIS. CONTRATO DE TRABALHO. EXTINO. Salvo na hiptese de dispensa do empregado por justa causa, a extino do contrato de trabalho sujeita o empregador ao pagamento da remunerao das frias proporcionais, ainda que incompleto o perodo aquisitivo de 12 (doze) meses.
Frias coletivas possvel o fracionamento, desde que nenhum perodo seja inferior a 10 (dez) dias corridos. O empregador dever comunicar ao MTE, ao Sindicato e aos trabalhadores (estes por meio de afixao de aviso no local de trabalho) a respeito das frias coletivas, com antecedncia mnima de 15 (quinze) dias. O empregado contratado h menos de 12 (doze) meses gozar frias proporcionais, e, ao seu retorno, iniciar-se- um novo perodo aquisitivo.
- 62
Ser possvel a converso de 1/3 das frias em abono pecunirio, desde que haja previso em acordo coletivo de trabalho, independendo de requerimento individual a concesso do abono.
JURISPRUDNCIA Acrdo: 02970403131 - TRT-SP - Turma: 07 - Data Julg.: 18/08/1997 - Data Pub.: 28/08/1997 Processo: 02960166242 - Relator: GUALDO FORMICA FRIAS - LICENA REMUNERADA - A licena remunerada gozada por 30 dias ou mais obsta o percebimento das frias, desde que no verificada a fraude da empresa, na concesso, com o fim de furtar-se ao pagamento do tero constitucional. Acrdo: 02980132475 TRT-SP - Turma: 09 - Data Julg.: 11/03/1998 - Data Pub.: 31/03/1998 Processo: 02970134424 - Relator: ILDEU LARA DE ALBUQUERQUE Licena remunerada. Frias e o tero constitucional. A concesso de licena remunerada superior a 30 dias no afasta o direito do empregado de receber o tero a mais das frias previsto no inciso XVII do art. 7. da Constituio, pois o contrrio implicaria em se possibilitar a fraude e o no pagamento desse adicional.
SEGURANA E MEDICINA DO TRABALHO Trata-se do captulo da CLT que contm as normas que visam a proteo (fsica e mental) do trabalhador. Verifica-se a existncia de dois rgos criados para esse fim. O SESMT e a CIPA.
A) SESMT Previso na CLT: Art. 162. As empresas, de acordo com normas a serem expedidas pelo Ministrio do Trabalho, estaro obrigadas a manter servios especializados em segurana e em medicina do trabalho. Pargrafo nico. As normas a que se refere este artigo estabelecero: a) classificao das empresas segundo o nmero mnimo de empregados e a natureza do risco de suas atividades; b) o nmero mnimo de profissionais especializados exigido de cada empresa, segundo o grupo em que se classifique, na forma da alnea anterior; c) a qualificao exigida para os profissionais em questo e o seu regime de trabalho; d) as demais caractersticas e atribuies dos servios especializados em segurana e em medicina do trabalho, nas empresas.
Previso administrativa:
- 63
As normas administrativas relativas aos Servios Especializados em Engenharia de Segurana e em Medicina do Trabalho (SESMT) encontram-se na NR-4 do MTE. Eis as disposies mais importantes: 4.1. As empresas privadas e pblicas, os rgos pblicos da administrao direta e indireta e dos poderes Legislativo e Judicirio, que possuam empregados regidos pela Consolidao das Leis do Trabalho - CLT, mantero, obrigatoriamente, Servios Especializados em Engenharia de Segurana e em Medicina do Trabalho, com a finalidade de promover a sade e proteger a integridade do trabalhador no local de trabalho. 4.2. O dimensionamento dos Servios Especializados em Engenharia de Segurana e em Medicina do Trabalho vincula-se gradao do risco da atividade principal e ao nmero total de empregados do estabelecimento, constantes dos Quadros I e II, anexos, observadas as excees previstas nesta NR. 4.4. Os Servios Especializados em Engenharia de Segurana e em Medicina do Trabalho devero ser integrados por Mdico do Trabalho, Engenheiro de Segurana do Trabalho, Enfermeiro do Trabalho, Tcnico de Segurana do Trabalho e Auxiliar de Enfermagem do Trabalho, obedecendo o Quadro II, anexo.
B) CIPA Previso na CLT: Art. 163. Ser obrigatria a constituio de Comisso Interna de Preveno de Acidentes - CIPA, de conformidade com instrues expedidas pelo Ministrio do Trabalho, nos estabelecimentos ou locais de obra nelas especificadas. Pargrafo nico. O Ministrio do Trabalho regulamentar as atribuies, a composio e o funcionamento das CIPAs. Art. 164. Cada CIPA ser composta de representantes da empresa e dos empregados, de acordo com os critrios que vierem a ser adotados na regulamentao de que trata o pargrafo nico do artigo anterior. 1 Os representantes dos empregados, titulares e suplentes, sero por eles designados. 2 Os representantes dos empregados, titulares e suplentes, sero eleitos em escrutnio secreto, do qual participem, independentemente de filiao sindical, exclusivamente os empregados interessados. 3 O mandato dos membros eleitos das CIPAs ter a durao de 1 (um) ano, permitida uma reeleio. 4 O disposto no pargrafo anterior no se aplicar ao membro suplente que, durante o seu mandato, tenha participado de menos da metade do nmero de reunies da CIPA. 5 O empregador designar, anualmente, dentre os seus representantes, o Presidente da CIPA, e os empregados elegero, dentre eles, o Vice-Presidente. Art. 165. Os titulares da representao dos empregados nas CIPAs no podero sofrer despedida arbitrria, entendendo-se como tal a que no se fundar em motivo disciplinar, tcnico, econmico ou financeiro. Pargrafo nico. Ocorrendo a despedida, caber ao empregador, em caso de reclamao Justia do Trabalho, comprovar a existncia de qualquer dos motivos mencionados neste artigo, sob pena de ser condenado a reintegrar o empregado.
- 64
Previso administrativa: As normas administrativas relativas Comisso Interna de Preveno de Acidentes (CIPA) encontramse na NR-5 do MTE. Eis as disposies mais importantes: 5.1 A Comisso Interna de Preveno de Acidentes CIPA - tem como objetivo a preveno de acidentes e doenas decorrentes do trabalho, de modo a tornar compatvel permanentemente o trabalho com a preservao da vida e a promoo da sade do trabalhador. 5.2 Devem constituir CIPA, por estabelecimento, e mant-la em regular funcionamento as empresas privadas, pblicas, sociedades de economia mista, rgos da administrao direta e indireta, instituies beneficentes, associaes recreativas, cooperativas, bem como outras instituies que admitam trabalhadores como empregados. 5.15 Protocolizada na unidade descentralizada do Ministrio do Trabalho e Emprego, a CIPA no poder ter seu nmero de representantes reduzido, bem como no poder ser desativada pelo empregador, antes do trmino do mandato de seus membros, ainda que haja reduo do nmero de empregados da empresa, exceto no caso de encerramento das atividades do estabelecimento. 5.19 Cabe ao Presidente da CIPA: a. convocar os membros para as reunies da CIPA; b. coordenar as reunies da CIPA, encaminhando ao empregador e ao SESMT, quando houver, as decises da comisso; c. manter o empregador informado sobre os trabalhos da CIPA; d. coordenar e supervisionar as atividades de secretaria; e. delegar atribuies ao Vice-Presidente; 5.20 Cabe ao Vice-Presidente: a. executar atribuies que lhe forem delegadas; b. substituir o Presidente nos seus impedimentos eventuais ou nos seus afastamentos temporrios; 5.21 O Presidente e o Vice-Presidente da CIPA, em conjunto, tero as seguintes atribuies: a. cuidar para que a CIPA disponha de condies necessrias para o desenvolvimento de seus trabalhos; b. coordenar e supervisionar as atividades da CIPA, zelando para que os objetivos propostos sejam alcanados; c. delegar atribuies aos membros da CIPA; d. promover o relacionamento da CIPA com o SESMT, quando houver; e. divulgar as decises da CIPA a todos os trabalhadores do estabelecimento; f. encaminhar os pedidos de reconsiderao das decises da CIPA; g. constituir a comisso eleitoral. 5.30 O membro titular perder o mandato, sendo substitudo por suplente, quando faltar a mais de quatro reunies ordinrias sem justificativa. 5.31 A vacncia definitiva de cargo, ocorrida durante o mandato, ser suprida por suplente, obedecida ordem de colocao decrescente registrada na ata de eleio, devendo o empregador comunicar unidade descentralizada do Ministrio do Trabalho e Emprego as alteraes e justificar os motivos.
Como se verifica da anlise do art. 165 da CLT, somente os titulares da representao dos empregados nas CIPAs no podero sofrer despedida arbitrria.
- 65
Percebe-se, assim, que os representantes do empregador nas CIPAs no possuem tal garantia, o que justificvel. Com efeito, o estabelecimento dessa regra de proteo ao membro represente dos empregados faz sentido a partir do momento que, para exercer tal mister, o trabalhador precisa da tranqilidade gerada pela estabilidade, ainda que provisria. Se no possusse tal garantia, fatalmente teria sua atuao prejudicada com o receio de desagradar o empregador e ter o seu contrato de trabalho rescindido. J o representante do empregador no parece sofrer desse mal, eis que no faz sentido o empregador escolher seu representante (que, portanto, de sua confiana) e persegui-lo depois. Contudo, ficava uma interrogao. Qual a razo para que o empregado eleito suplente no tivesse a mesma garantia que aquele eleito titular ? Ainda que se procurasse justificar tal atitude do legislador com o argumento de que o suplente somente participa ativamente da CIPA na ausncia do titular, certo que a explicao falha. De fato, sendo necessria a atuao do suplente, este padecer do mesmo mal que padece o titular, ou seja, receio de atuar com liberdade em prol da preveno de acidentes (o que muitas vezes implica em custo para o empregador, v.g., realizando reformas, trocando equipamentos etc.). Se fosse muito atuante, poderia perder o emprego. Assim, se era justificvel a inexistncia de estabilidade ao representante do empregador, o mesmo no se pode dizer com relao ao representante dos empregados, ainda que suplente. O legislador constitucional, sensvel ao problema, resolveu alterar a regra de estabilidade do cipeiro, e, agora menciona apenas empregado eleito, sem distinguir entre titulares e suplentes. Assim o art 10, II, a do ADCT. Art. 10. At que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7, I, da Constituio: I - ... II - fica vedada a dispensa arbitrria ou sem justa causa: a) do empregado eleito para cargo de direo de comisses internas de preveno de acidentes, desde o registro de sua candidatura at um ano aps o final de seu mandato;
A partir de 1988, portanto, o suplente (desde que eleito) passou a ter a mesma garantia do titular. Continuaram excludos da estabilidade os representantes do empregador, pelos motivos j citados.
Esta a posio do TST (smula 339) e do SFT (smula 676). Smula n 339 - CIPA. Suplente. Garantia de emprego. CF/1988. I - O suplente da CIPA goza da garantia de emprego prevista no art. 10, II, "a", do ADCT a partir da promulgao da Constituio Federal de 1988. II - A estabilidade provisria do cipeiro no constitui vantagem pessoal, mas garantia para as atividades dos membros da CIPA, que somente tem razo de ser quando em atividade a empresa. Extinto o estabelecimento, no se verifica a despedida arbitrria, sendo impossvel a reintegrao e indevida a indenizao do perodo estabilitrio.
- 66
C) Equipamentos de Proteo Havendo risco de acidentes e danos sade dos trabalhadores, a empresa obrigada a adotar medidas de proteo de ordem geral. Se tais medidas no se mostrarem suficientes, dever ser fornecido equipamento de proteo individual (EPI).
Previso na CLT: Art. 166. A empresa obrigada a fornecer aos empregados, gratuitamente, equipamento de proteo individual adequado ao risco e em perfeito estado de conservao e funcionamento, sempre que as medidas de ordem geral no ofeream completa proteo contra os riscos de acidentes e danos sade dos empregados. Art. 158. Cabe aos empregados: I - ... II - ... Pargrafo nico. Constitui ato faltoso do empregado a recusa injustificada: a) ... b) ao uso dos equipamentos de proteo individual fornecidos pela empresa.
Previso administrativa: As normas administrativas relativas ao Equipamento de Proteo Individual (EPI) encontram-se na NR-6 do MTE. Eis as disposies mais importantes: 6.1 Para os fins de aplicao desta Norma Regulamentadora NR, considera-se Equipamento de Proteo Individual EPI, todo dispositivo ou produto, de uso individual utilizado pelo trabalhador, destinado proteo de riscos suscetveis de ameaar a segurana e a sade no trabalho. 6.1.1 Entende-se como Equipamento Conjugado de Proteo Individual, todo aquele composto por vrios dispositivos, que o fabricante tenha associado contra um ou mais riscos que possam ocorrer simultaneamente e que sejam suscetveis de ameaar a segurana e a sade no trabalho. 6.2 O equipamento de proteo individual, de fabricao nacional ou importado, s poder ser posto venda ou utilizado com a indicao do Certificado de Aprovao CA, expedido pelo rgo nacional competente em matria de segurana e sade no trabalho do Ministrio do Trabalho e Emprego. 6.3 A empresa obrigada a fornecer aos empregados, gratuitamente, EPI adequado ao risco, em perfeito estado de conservao e funcionamento, nas seguintes circunstncias: a) sempre que as medidas de ordem geral no ofeream completa proteo contra os riscos de acidentes do trabalho ou de doenas profissionais e do trabalho; b) enquanto as medidas de proteo coletiva estiverem sendo implantadas; e, c) para atender a situaes de emergncia. 6.5 Compete ao Servio Especializado em Engenharia de Segurana e em Medicina do Trabalho SESMT, ou a Comisso Interna de Preveno de Acidentes CIPA, nas empresas desobrigadas de manter o SESMT, recomendar ao empregador o EPI adequado ao risco existente em determinada atividade. 6.6.1 Cabe ao empregador quanto ao EPI :
- 67
a) adquirir o adequado ao risco de cada atividade; b) exigir seu uso; c) fornecer ao trabalhador somente o aprovado pelo rgo nacional competente em matria de segurana e sade no trabalho; d) orientar e treinar o trabalhador sobre o uso adequado, guarda e conservao; e) substituir imediatamente, quando danificado ou extraviado; f) responsabilizar-se pela higienizao e manuteno peridica; e, g) comunicar ao MTE qualquer irregularidade observada. 6.7.1 Cabe ao empregado quanto ao EPI: a) usar, utilizando-o apenas para a finalidade a que se destina; b) responsabilizar-se pela guarda e conservao; c) comunicar ao empregador qualquer alterao que o torne imprprio para uso; e, d) cumprir as determinaes do empregador sobre o uso adequado.
Percebe-se que as obrigaes do empregador com relao ao EPIs no se restringem entrega e ao treinamento dos empregados com relao ao uso. O empregador tambm obrigado a exigir o efetivo uso desses equipamentos.
Jurisprudncia do TST: Smula n 80 - A eliminao da insalubridade mediante fornecimento de aparelhos protetores aprovados pelo rgo competente do Poder Executivo exclui a percepo do respectivo adicional. Smula n 289 - Insalubridade. Adicional. Fornecimento do aparelho de proteo. Efeito. O simples fornecimento do aparelho de proteo pelo empregador no o exime do pagamento do adicional de insalubridade, cabendo-lhe tomar as medidas que conduzam diminuio ou eliminao da nocividade, dentre as quais as relativas ao uso efetivo do equipamento pelo empregado.
D) Insalubridade Previso na CLT: Art. 189. Sero consideradas atividades ou operaes insalubres aquelas que, por sua natureza, condies ou mtodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos sade, acima dos limites de tolerncia fixados em razo da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposio aos seus efeitos. Art. 190. O Ministrio do Trabalho aprovar o quadro das atividades e operaes insalubres e adotar normas sobre os critrios de caracterizao da insalubridade, os limites de tolerncia aos agentes agressivos, meios de proteo e o tempo mximo de exposio do empregado a esses agentes. Pargrafo nico. As normas referidas neste artigo incluiro medidas de proteo do organismo do trabalhador nas operaes que produzem aerodispersides txicos, irritantes, alergnicos ou incmodos. Art. 191. A eliminao ou a neutralizao da insalubridade ocorrer: I - com a adoo de medidas que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerncia;
- 68
II - com a utilizao de equipamentos de proteo individual ao trabalhador, que diminuam a intensidade do agente agressivo a limites de tolerncia. Pargrafo nico. Caber s Delegacias Regionais do Trabalho, comprovada a insalubridade, notificar as empresas, estipulando prazos para sua eliminao ou neutralizao, na forma deste artigo. Art. 192. O exerccio de trabalho em condies insalubres, acima dos limites de tolerncia estabelecidos pelo Ministrio do Trabalho, assegura a percepo de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salrio mnimo da regio, segundo se classifiquem nos graus mximo, mdio e mnimo. Art. 194. O direito do empregado ao adicional de insalubridade ou de periculosidade cessar com a eliminao do risco sua sade ou integridade fsica, nos termos desta Seo e das normas expedidas pelo Ministrio do Trabalho. Art. 195. A caracterizao e a classificao da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministrio do Trabalho, far-se-o atravs de percia a cargo de Mdico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministrio do Trabalho. 1 facultado s empresas e aos sindicatos das categorias profissionais interessadas requererem ao Ministrio do Trabalho a realizao de percia em estabelecimento ou setor deste, com o objetivo de caracterizar e classificar ou delimitar as atividades insalubres ou perigosas. 2 Argida em juzo insalubridade ou periculosidade, seja por empregado, seja por Sindicato em favor de grupo de associados, o juiz designar perito habilitado na forma deste artigo, e, onde no houver, requisitar percia ao rgo competente do Ministrio do Trabalho. 3 O disposto nos pargrafos anteriores no prejudica a ao fiscalizadora do Ministrio do Trabalho, nem a realizao ex officio da percia. Art. 196. Os efeitos pecunirios decorrentes do trabalho em condies de insalubridade ou periculosidade sero devidos a contar da data da incluso da respectiva atividade nos quadros aprovados pelo Ministrio do Trabalho, respeitadas as normas do art. 11.
Previso administrativa: As normas administrativas relativas Insalubridade encontram-se na NR-15 do MTE. disposies mais importantes: 15.1 So consideradas atividades ou operaes insalubres as que se desenvolvem: 15.1.1 Acima dos limites de tolerncia previstos nos Anexos n.s 1, 2, 3, 5, 11 e 12; 15.1.3 Nas atividades mencionadas nos Anexos n.s 6, 13 e 14; 15.1.4 Comprovadas atravs de laudo de inspeo do local de trabalho, constantes dos Anexos n 7, 8, 9 e 10. 15.1.5 Entende-se por "Limite de Tolerncia", para os fins desta Norma, a concentrao ou intensidade mxima ou mnima, relacionada com a natureza e o tempo de exposio ao agente, que no causar dano sade do trabalhador, durante a sua vida laboral. 15.2 O exerccio de trabalho em condies de insalubridade, de acordo com os subitens do item anterior, assegura ao trabalhador a percepo de adicional incidente sobre o salrio mnimo da regio equivalente a: Eis as
- 69
40% (quarenta por cento), para insalubridade de grau mximo; 20% (vinte por cento), para insalubridade de grau mdio; 10% (dez por cento), para insalubridade de grau mnimo; 15.3 No caso de incidncia de mais de um fator de insalubridade, ser apenas considerado o de grau mais elevado, para efeito de acrscimo salarial, sendo vedada a percepo cumulativa. 15.4 A eliminao ou neutralizao da insalubridade determinar a cessao do pagamento do adicional respectivo. 15.4.1 A eliminao ou neutralizao da insalubridade dever ocorrer: a) com a adoo de medidas de ordem geral que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerncia; b) com a utilizao de equipamento de proteo individual. 15.4.1.1 Cabe autoridade regional competente em matria de segurana e sade do trabalhador, comprovada a insalubridade por laudo tcnico de engenheiro de segurana do trabalho ou mdico do trabalho, devidamente habilitado, fixar adicional devido aos empregados expostos insalubridade quando impraticvel sua eliminao ou neutralizao. 15.4.1.2 A eliminao ou neutralizao da insalubridade ficar caracterizada atravs de avaliao pericial por rgo competente, que comprove a inexistncia de risco sade do trabalhador. 15.5 facultado s empresas e aos sindicatos das categorias profissionais interessadas requererem ao Ministrio do Trabalho, atravs das DRTs, a realizao de percia em estabelecimento ou setor deste, com o objetivo de caracterizar e classificar ou determinar atividade insalubre.
O maior ponto de discusso aqui diz respeito base de clculo do adicional de insalubridade. Muito embora o texto da CLT seja de absoluta clareza com relao ao assunto - a base de clculo o salrio mnimo - certo que com o advento da CF de 1988 algumas vozes se levantaram no sentido de ter sido alterada tal base de clculo pela vedao expressa da Lei Maior com relao vinculao do salrio mnimo para qualquer fim. Art. 7 da CF: So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: IV - salrio mnimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender s suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com reajustes peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para qualquer fim. Note-se que o texto constitucional repele tambm a figura do salrio mnimo regional, j que fala em salrio mnimo nacionalmente unificado. A divergncia jurisprudencial chegou ao STF, sendo que o entendimento majoritrio da 1a Turma daquele Tribunal no sentido de vedar a utilizao do salrio mnimo como base de clculo do adicional de insalubridade (STF - RE 236.396-MG, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJU 20.11.98). Tambm existem decises neste mesmo sentido nos TRTs e no TST.
- 70
Acrdo: 19990517293 - Turma: 05 - Julg.: 28/09/1999 - Pub.: 15/10/1999 Proc.: 02980517970 - Relator: FRANCISCO ANTONIO DE OLIVEIRA TRT/SP. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CLCULO APS A VIGNCIA DA CF/88. Com o advento da Carta Poltica de 1988, o adicional de insalubridade no pode ter como base de clculo o salrio mnimo, posto que o art. 192 da CLT, nesta parte, no foi recepcionado pela norma constitucional (STF - RE 236.396-MG, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJU 20.11.98). O adicional de insalubridade deve ser calculado nos termos do par. 1 do art. 193 da CLT, observando-se os percentuais previstos no art. 192. Acrdo: 20010755360 - Turma: 08 - Jullg..: 26/11/2001 - Pub..: 11/12/2001 Proc..: Acrdo: 20010755360 - Turma: 08 - Ju g : 26/11/2001 - Pub : 11/12/2001 Proc : 20000422139 - Rellator: WILMA NOGUEIRA ARAUJO VAZ DA SILVA TRT/SP.. 20000422139 - Re ator: WILMA NOGUEIRA ARAUJO VAZ DA SILVA TRT/SP ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CLCULO: O parmetro a ser considerado para o clculo do adicional de insalubridade a efetiva remunerao recebida pelo trabalhador, composta pelo salrio base, acrescido das vantagens pessoais e gratificaes, a teor do que dispe o art. 457 da CLT.
Uma outra corrente jurisprudencial entende que a vedao constitucional aplica-se somente a eventual indexao do salrio mnimo no que diz respeito correo salarial por categorias profissionais, de preos ou tarifas pblicas. o entendimento majoritrio na 2a Turma do STF. O TST manteve a redao da smula 228 mesmo aps a promulgao da CF de 1988, ou seja, manteve o entendimento de que a base de clculo continuava sendo o salrio mnimo. Editou, ainda, a Orientao Jurisprudencial n 02 (SDI-1) - Adicional de insalubridade. Base de clculo. Mesmo na vigncia da CF/1988: salrio mnimo. Vejamos tambm a jurisprudncia dos Tribunais Regionais. Ac..: 02990109654 - Turma: 01 - Jullg..: 17/03/1999 - Pub..: 30/03/1999 Proc..: Ac : 02990109654 - Turma: 01 - Ju g : 17/03/1999 - Pub : 30/03/1999 Proc : 02980070470 - Rellator: EDUARDO DE AZEVEDO SILVA TRT/SP.. 02980070470 - Re ator: EDUARDO DE AZEVEDO SILVA TRT/SP Adicional de insalubridade. Salrio mnimo como base de clculo. Constitucionalidade. A restrio constitucional (art. stimo, inciso IV, parte final) tem o inequvoco propsito de apenas vedar a utilizao do salrio mnimo como indexador econmico. Interpretao lgica, histrica e sistemtica do dispositivo. Vigente ainda, portanto, o art. 192 da CLT, que no afronta o comando constitucional, na sua concepo teleolgica. Ac..: 20020390321 - Turma: 06 - Jullg..: 11/06/2002 - Pub..: 28/06/2002 Proc..: Ac : 20020390321 - Turma: 06 - Ju g : 11/06/2002 - Pub : 28/06/2002 Proc : 20020007846 - Rellator: RAFAEL E.. PUGLIESE RIBEIRO TRT/SP.. 20020007846 - Re ator: RAFAEL E PUGLIESE RIBEIRO TRT/SP Adicional de insalubridade. Base de clculo. Salrio mnimo. A base de clculo do adicional de insalubridade o salrio mnimo, como est expresso no art. 192 da CLT e consagrado na jurisprudncia dominante (Enunciado 228 do TST). O salrio mnimo, como base de clculo do adicional de insalubridade, no funciona como indexador econmico vedado pelo art. 7, IV, da Constituio Federal, mas como referncia menor remunerao que se pode pagar a um trabalhador.
Ocorre que, na reviso jurisprudencial do TST (novembro de 2003) foi alterada a redao da citada smula. Eis a redao atual: Smula 228 do TST: O percentual do adicional de insalubridade incide sobre o salrio mnimo de que cogita o art. 76 da CLT, salvo as hipteses previstas na Smula n 17.
- 71
Percebe-se que a redao quase a mesma, com uma ressalva: a restaurao da antiga (e outrora cancelada) smula 17. Smula 17 do TST: O adicional de insalubridade devido a empregado que, por fora de lei, conveno coletiva ou sentena normativa, percebe salrio profissional ser sobre este calculado. Assim, o empregado que percebe salrio profissional, receber o adicional de insalubridade calculado com base em tal valor. Caso contrrio, a base ser o salrio mnimo legal. OJ n 47 da SDI-1: Hora extra. Adicional de insalubridade. Base de clculo. o resultado da soma do salrio contratual mais o adicional de insalubridade, este calculado sobre o salrio-mnimo.
Para que o empregado faa jus ao adicional de insalubridade necessrio que a respectiva atividade conste dos quadros aprovados pelo Ministrio do Trabalho, ou seja, somente ser considerado, para efeitos de pagamento do referido adicional, aquilo que o MTE entender como insalubre. OJ n 4 da SDI-1: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LIXO URBANO. I - No basta a constatao da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessria a classificao da atividade insalubre na relao oficial elaborada pelo Ministrio do Trabalho. II - A limpeza em residncias e escritrios e a respectiva coleta de lixo no podem ser consideradas atividades insalubres, ainda que constatadas por laudo pericial, porque no se encontram dentre as classificadas como lixo urbano na Portaria do Ministrio do Trabalho. OJ n 173 da SDI-1: Adicional de insalubridade. Raios solares. Indevido. Em face da ausncia de previso legal, indevido o adicional de insalubridade ao trabalhador em atividade a cu aberto (art. 195, CLT e NR 15 MTE, Anexo 7). OJ n 171 da SDI-1: Adicional de insalubridade. leos minerais. Sentido do termo "manipulao". Para efeito de concesso de adicional de insalubridade no h distino entre fabricao e manuseio de leos minerais - Portaria n 3214 do Ministrio do Trabalho, NR 15, Anexo XIII. OJ n 57 da SDI-1 (Transitria): ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DEFICINCIA DE ILUMINAMENTO. LIMITAO. Somente aps 26.02.1991 foram, efetivamente, retiradas do mundo jurdico as normas ensejadoras do direito ao adicional de insalubridade por iluminamento insuficiente no local da prestao de servio, como previsto na Portaria n 3751/1990 do Ministrio do Trabalho.
De acordo com as regras da CLT, o direito do empregado ao adicional de insalubridade cessar com a eliminao do risco sua sade ou integridade fsica (art. 194). Assim, desaparecendo o agente agressivo, cessa o pagamento do adicional. O mesmo ocorre se houver reclassificao ou descaracterizao da insalubridade pelo MTE. Duas situaes podem ocorrer, portanto: a) O agente nocivo desaparece do ambiente de trabalho. Ex.: O empregador se desfaz de uma mquina que gerava rudo em excesso, e que era a causa da insalubridade. Neste caso, plenamente aplicvel o art. 194 da CLT, cessando o pagamento do adicional;
- 72
b) O agente permanece no ambiente de trabalho, mas retirado da tabela do MTE por se entender que no nocivo. Ex.: Deficincia de iluminao (vide OJ n 57 da SDI-1 transitria). Neste caso, igualmente, cessar o pagamento do adicional. Smula n 248: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DIREITO ADQUIRIDO. A reclassificao ou a descaracterizao da insalubridade, por ato da autoridade competente, repercute na satisfao do respectivo adicional, sem ofensa a direito adquirido ou ao princpio da irredutibilidade salarial.
Situao um pouco mais tormentosa, contudo, o pagamento de adicional de insalubridade por fora de deciso judicial. Caso o empregado entenda ter direito ao referido adicional, sem que isso seja reconhecido pelo seu empregador, poder apresentar reclamao trabalhista postulando tal pagamento. Nesse caso, o Juiz designar perito para a apurao do fato (art. 195, 2, CLT). Caso o laudo pericial afirme a existncia do agente e a nocividade do ambiente de trabalho, e o Juiz o acolha, ir proferir sentena condenatria, determinando, inclusive, a insero daquela verba em folha de pagamento, haja vista a caracterstica de continuidade do contrato de trabalho (OJ n 172 da SDI 1). Se eventualmente cessar a insalubridade (com a venda da mquina ruidosa, por exemplo), no poder o empregador cessar imediatamente o pagamento do adicional para aquele empregado, sob pena de descumprimento de deciso judicial. Veja que a hiptese distinta daquela primeira, j que, aqui, o pagamento feito por fora de deciso judicial, e no pelo reconhecimento prvio do empregador quanto existncia de insalubridade. A maioria da jurisprudncia entende que o empregador deve ingressar com ao revisional (art. 491, I, CPC), para nova percia e verificao da real alterao quanto ao estado de fato. Outra parcela permite que tal seja feito na prpria ao originria, em execuo, por meio de artigos. Para a maioria dos defensores da primeira corrente, o pagamento dever cessar a partir do momento em que o ru for citado.
Jurisprudncia do TST sobre insalubridade: OJ n 172 da SDI-1: Adicional de insalubridade ou periculosidade. Condenao. Insero em folha de pagamento. Condenada ao pagamento do adicional de insalubridade ou periculosidade, a empresa dever inserir, ms a ms e enquanto o trabalho for executado sob essas condies, o valor correspondente em folha de pagamento. Smula n 293: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CAUSA DE PEDIR. AGENTE NOCIVO DIVERSO DO APONTADO NA INICIAL. A verificao mediante percia de prestao de servios em condies nocivas, considerado agente insalubre diverso do apontado na inicial, no prejudica o pedido de adicional de insalubridade. OJ n 121 da SDI-1: Substituio processual. Diferena do adicional de insalubridade. Legitimidade. O sindicato tem legitimidade para atuar na qualidade de substituto processual para pleitear diferena de adicional de insalubridade.
- 73
OJ n 165 da SDI-1: Percia. Engenheiro ou mdico. Adicional de insalubridade e periculosidade. Vlido. Art. 195, da CLT. O art. 195 da CLT no faz qualquer distino entre o mdico e o engenheiro para efeito de caracterizao e classificao da insalubridade e periculosidade, bastando para a elaborao do laudo seja o profissional devidamente qualificado. OJ n 278 da SDI-1: Adicional de insalubridade. Percia. Local de trabalho desativado. A realizao de percia obrigatria para a verificao de insalubridade. Quando no for possvel sua realizao, como em caso de fechamento da empresa, poder o julgador utilizar-se de outros meios de prova. Smula n 47: O trabalho executado em condies insalubres, em carter intermitente, no afasta, s por essa circunstncia, o direito percepo do respectivo adicional. Smula n 139: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Enquanto percebido, o adicional de insalubridade integra a remunerao para todos os efeitos legais. OJ n 103 da SDI-1. Adicional de insalubridade. Repouso semanal e feriados. O adicional de insalubridade j remunera os dias de repouso semanal e feriados.
E) Periculosidade Previso na CLT: Art. 193. So consideradas atividades ou operaes perigosas, na forma da regulamentao aprovada pelo Ministrio do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou mtodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamveis ou explosivos em condies de risco acentuado. 1 O trabalho em condies de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salrio sem os acrscimos resultantes de gratificaes, prmios ou participaes nos lucros da empresa.
Previso administrativa: As normas administrativas relativas periculosidade encontram-se na NR-16 do MTE. As atividades consideradas perigosas limitavam-se a inflamveis e explosivos. Em 1985 foi promulgada a Lei 7.369, criando o direito ao adicional de periculosidade para o setor de energia eltrica. Assim o art. 1 da Lei: Art. 1 O empregado que exerce atividade no setor de energia eltrica, em condies de periculosidade, tem direito a uma remunerao adicional de trinta por cento sobre o salrio que perceber. Passamos a ter, assim, trs situaes consideradas perigosas para efeitos de recebimento de adicional: a) inflamveis; b) explosivos; c) eletricidade.
O PROBLEMA DAS RADIAES IONIZANTES Ocorre que em 1987 o MTE (ento MTb) criou uma Portaria concedendo o direito percepo do adicional de periculosidade queles que trabalham em condies de exposio a radiaes ionizantes ou substncias radioativas, inclusive radioterapia e radiografia.
- 74
Tal se deu em consequncia do gravssimo acidente radiolgico ocorrido em Goinia naquele mesmo ano, para atender a reivindicao dos empregados da CNEN (ento envolvidos nos trabalhos de Goinia e que poca eram celetistas). Ocorre que, por no ter sido especfica, a citada portaria acabou por beneficiar todos aqueles que, de uma forma ou de outra, laboravam com radiaes ionizantes, como por exemplo, dentistas que realizavam radiografias, operadores de radiografia e gamagrafia etc.
Eis a redao da Portaria: Portaria 3.393 de 17 de dezembro de 1987. O MINISTRO DE ESTADO DO TRABALHO, no uso de suas atribuies legais, tendo em vista o que dispe o artigo 200, inciso IV, da Consolidao das Leis do Trabalho, com a redao dada pela Lei n. 6.514, de 22 de dezembro de 1977, e CONSIDERANDO que qualquer exposio do trabalhador s radiaes ionizantes ou substncias radioativas potencialmente prejudicial sua sade; CONSIDERANDO, ainda, que o presente estado da tecnologia nuclear no permite evitar, ou reduzir a zero, o risco em potencial oriundo de tais atividades, sob pena de impor sociedade custo to elevado que dificilmente o mesmo seria justificado; RESOLVE: Art. 1 - Adotar como atividades de risco em potencial concernentes a radiaes ionizantes ou substncias radioativas, o "Quadro de Atividades e Operaes Perigosas", aprovado pela Comisso Nacional de Energia Nuclear, a que se refere o ANEXO, da presente Portaria. Art. 2 - O trabalho nas condies enunciadas no quadro a que se refere o artigo 1, assegura ao empregado o adicional de periculosidade de que trata o pargrafo 1 do artigo 193, da Consolidao das Leis do Trabalho. Art. 3 - A Secretaria de Segurana e Medicina do Trabalho, no prazo de 60 (sessenta) dias, far reviso das Normas Regulamentadoras pertinentes, em especial da NR 16 - "ATIVIDADES DE OPERAES PERIGOSAS", aprovada pela Portaria MTb 3.214, de 08-06-78, com as alteraes que couber, e baixar, na forma de artigo 8, do Decreto n. 85.565, de 18 de dezembro de 1980 e pargrafo nico do artigo 200 da Consolidao das Leis do Trabalho, normas especficas de segurana s atividades ora adotadas. Art. 4 - Revogam-se as disposies em contrrio. Art. 5 - Esta Portaria entrar em vigor na data de sua publicao. J em 1994, nova Portaria do MTE volta a tratar do mesmo assunto, alterando o anexo n 05 da NR 15 que trata de insalubridade.
Eis a redao da Portaria: Portaria n 4, de 11 de abril de 1994. A Secretria de Segurana e Sade do Trabalho, no uso das atribuies que conferem os arts. 155 e 200 da Consolidao das Leis do Trabalho, com redao dada pela Lei n 6.514, de 22 de dezembro de 1977, e o art. 2 da Portaria Ministerial n 3.214, de 08 de junho de 1978, e Considerando que a Comisso Nacional de Energia Nuclear - CNEN o rgo tcnica, em mbito nacional, responsvel por estudos, pesquisas e pelo estabelecimento de normas e procedimentos no que se refere a dosimetria e proteo radiolgica; Considerando que a Resoluo CNEN n 06/73 - Normas Bsicas de Proteo Radiolgica foi revogada, em 19 de julho de 1988, atravs da Resoluo CNEN n 12/88, resolve:
- 75
Art. 1 - Altera o Anexo 5 da Norma Regulamentadora n 15 - Atividades e Operaes Insalubres, que passa a vigorar com a seguinte redao: RADIAES IONIZANTES Nas atividades ou operaes onde trabalhadores possam ser expostos a radiaes ionizantes, os limites de tolerncia, os princpios, as obrigaes e controles bsicas para a proteo do homem e do seu meio ambiente contra possveis efeitos indevidos causados pela radiao ionizante, so os constantes da Norma CNEN-NE 3.01: "Diretrizes Bsicas de Radioproteo", de julho de 1988, aprovada, em carter experimental, pela Resoluo CNEN n. 12/88, ou daquela que venha substitula. Art. 2 - Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicao, revogadas as disposies em contrrio.
interessante notar que, com relao ao Tcnico de Radiologia, a Lei n 7.394, de 29 de outubro de 1985, que regula tal profisso, em seu art. 16, reza que O salrio mnimo dos profissionais, que executam as tcnicas definidas no art.1 desta lei, ser equivalente a dois salrios mnimos profissionais da regio, incidindo-se sobre esses vencimentos 40% (quarenta por cento) de risco de vida e insalubridade. O que aconteceu, portanto, foi o tratamento das radiaes ionizantes como agentes insalubres e perigosos. O fato de um mesmo agente gerar condies de periculosidade e insalubre no novidade, j que o mesmo ocorre com a gasolina, que, dependendo da quantidade armazenada pode ser considerada condio perigosa e, por seu manuseio, condio insalubre, por ser um hidrocarboneto aromtico. O primeiro grande problema a ser enfrentado, contudo, saber se uma Portaria do MTE poderia criar a obrigatoriedade de pagamento de adicional de periculosidade sem ferir o princpio da reserva legal. De fato, o art. 193 da CLT trata da periculosidade apenas nos casos de inflamveis e explosivos. Quanto energia eltrica a previso tambm legal (L. 7.369/85). Mas, repita-se, fora estes casos de previso legal, aceita-se previso por meio de Portaria ? Duas correntes antagnicas surgiram. Uma, considerando ilegal a Portaria, por ter extrapolado sua finalidade. Outra, entendendo ter havido permisso legal para a sua criao, invocando o art. 200 da CLT, que diz: Art. 200. Cabe ao Ministrio do Trabalho estabelecer disposies complementares s normas de que trata este Captulo, tendo em vista as peculiaridades de cada atividade ou setor de trabalho, especialmente sobre: I - ... II - ... III - ... IV - ...
- 76
V - ... VI - Proteo do trabalhador exposto a substncias qumicas nocivas, radiaes ionizantes e noionizantes, rudos, vibraes e trepidaes ou presses anormais ao ambiente de trabalho, com especificao das medidas cabveis para eliminao ou atenuao desses efeitos, limites mximos quanto ao tempo de exposio, intensidade da ao ou de seus efeitos sobre o organismo do trabalhador, exames mdicos obrigatrios, limites de idade, controle permanente dos locais de trabalho e das demais exigncias que se faam necessrias. VII - ... VIII - ... Pargrafo nico. Tratando-se de radiaes ionizantes e explosivos, as normas a que se referem este artigo sero expedidas de acordo com as resolues a respeito adotadas pelo rgo tcnico.
Segundo os defensores desta corrente, conforme se verifica do artigo 200 da CLT, outorgou-se ao Ministrio do Trabalho a competncia para o estabelecimento de disposies complementares s normas referentes matria de que trata o Captulo V da CLT - Da Segurana e Medicina do Trabalho abrangendo, portanto, as atividades perigosas. Citam ainda o pargrafo nico de mencionado dispositivo legal, que conferiu s normas de hierarquia inferior a competncia para disciplinar as questes referentes s radiaes ionizantes, de modo que o rol de atividades ou operaes perigosas mencionadas no artigo 193 da CLT no pode ser considerado taxativo, podendo ser ampliado para alcanar aquelas atividades ou operaes com radiaes ionizantes ou substncias radioativas.
Invocam tambm o artigo 193 da CLT, que considera como atividades ou operaes perigosas aquelas que, por sua natureza ou mtodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamveis ou explosivos em condies de risco acentuado, incumbindo ao Ministrio do Trabalho sua regulamentao. Esse, por sua vez, tem poderes para editar normas, como o caso da Portaria n 3.393/97, que considera como perigosas as atividades de operao com aparelhos de raios-X, com irradiadores de radiao gama, radiao beta ou radiao nutrons, portanto dentro dos ditames insculpidos pelo artigo consolidado em comento. Assim, considerando-se que, no artigo 7, XXIII, da Constituio Federal de 1988, se garantem aos trabalhadores adicional de remunerao para as atividades perigosas na forma da lei, e que a Lei, efetivamente, conferiu ao Ministrio do Trabalho a competncia para disciplinar as matrias de que trata Captulo V, dentre elas o adicional de periculosidade e questes referentes s atividades com radiaes ionizantes ou substncias radioativas, h de se concluir que a edio da Portaria n 3.393/87 pelo Ministrio do Trabalho no afrontou o princpio da reserva legal, mas, sim, realizou-se em face de comando legal. Os defensores da primeira corrente rebatem tais argumentaes esclarecendo que nem mesmo a disposio contida no artigo 200 da CLT permite a aplicao da Portaria 3.393/87, porquanto refere aquele dispositivo legal que Cabe ao Ministrio do Trabalho estabelecer disposies complementares s normas de que trata este Captulo, tendo em vista as peculiaridades de cada atividade ou setor de trabalho. Disposies complementares no se assemelham criao de direito, fixando novos agentes para o acolhimento do adicional de periculosidade, como fez a Portaria Ministerial 3.393/87. Nesta tormentosa divergncia jurisprudencial, o prprio MTE acabou por entender que a Portaria 3.393/87 era ilegal, editando a Portaria n 496 de 11/12/2002.
Eis a redao da Portaria:
- 77
Portaria n 496, de 11 de dezembro de 2002. Revoga a Portaria n 3.393, de 17 de dezembro de 1987, que assegura o adicional de insalubridade aos trabalhadores expostos a radiaes ionizantes. O MINISTRO DE ESTADO DO TRABALHO E EMPREGO, no uso competncia conferida pelo art. 87, II, da Constituio Federal, e Considerando que as atividades que expem os trabalhadores a radiaes ionizantes, nos termos da Portaria n 4, de 11 de abril de 1994, da Secretaria de Segurana e Sade no Trabalho, caracterizamse como insalubres; Considerando que a caracterizao dessas atividades como perigosas, nos termos da Portaria n 3.393, de dezembro de 1987, no encontra amparo no art. 193, caput, da Consolidao das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei n 5.452, de 1 maio de 1943; Considerando incumbir Administrao Pblica a reviso dos atos administrativos ilegais ou inconvenientes, resolve: Art. 1 - Declarar revogada a Portaria n 3.393, de 17 de dezembro de 1987. Art. 2 - Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicao.
Ainda na trapalhada ministerial, o MTE novamente edita Portaria sobre o assunto, agora a de nmero 518 de 07 de abril de 2003, retomando as radiaes ionizantes como suscetveis de recebimento de adicional de periculosidade.
Eis a redao da Portaria: Portaria n 518, de 4 de abril de 2003. Adota como atividades de risco em potencial concernentes a radiaes ionizantes ou substncias radioativas, o "Quadro de Atividades e Operaes Perigosas", aprovado pela CNEN, e d outra providncias. O MINISTRO DE ESTADO DO TRABALHO E EMPREGO, no uso das competncias que lhe conferem o art. 87, pargrafo nico, II, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil e o disposto no art. 200, caput, inciso VI e pargrafo nico, c/c os arts. 193 e 196, todos da Consolidao das Leis do Trabalho CLT, aprovada pelo Decreto-lei n 5.452, de 1 de maio de 1943, e CONSIDERANDO que qualquer exposio do trabalhador a radiaes ionizantes ou substncias radioativas potencialmente prejudicial sua sade; CONSIDERANDO, ainda, que o presente estado da tecnologia nuclear no permite evitar ou eliminar o risco em potencial oriundo de tais atividades; resolve: Art. 1 Adotar como atividades de risco em potencial concernentes a radiaes ionizantes ou substncias radioativas, o "Quadro de Atividades e Operaes Perigosas", aprovado pela Comisso Nacional de Energia Nuclear - CNEN, a que se refere o ANEXO, da presente Portaria.
- 78
Art. 2 O trabalho nas condies enunciadas no quadro a que se refere o artigo 1, assegura ao empregado o adicional de periculosidade de que trata o 1 do art. 193 da Consolidao das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-lei n 5.452, de 1 de maio de 1943. Art. 3 A Secretaria de Inspeo do Trabalho, no prazo de 60 (sessenta) dias, far reviso das Normas Regulamentadoras pertinentes, em especial da NR-16 - "ATIVIDADES DE OPERAES PERIGOSAS", aprovada pela Portaria GM/MTb n 3.214, de 08 de junho de 1978, com as alteraes que couber, e baixar, na forma do artigo 9, inc. I, do Decreto n 2.210, de 22 de abril de 1997, e do pargrafo nico do art. 200 da CLT, incluindo normas especficas de segurana para as atividades ora adotadas. Art. 4 Revoga-se a Portaria GM/MTE n 496, de 11 de dezembro de 2002. Art. 5 Esta Portaria entrar em vigor na data de sua publicao.
A jurisprudncia vacilou por muito tempo com relao caracterizao das radiaes ionizantes como perigosas (para efeito de pagamento de adicional de periculosidade) A favor do pagamento do adicional de periculosidade: PROC. N TST-RR-85.828/2003-900-04-00.2 - DJ - 01/10/2004 - ACRDO - 1 Turma. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIO A RADIAES IONIZANTES. PORTARIA 3.393/87 DO MINISTRIO DO TRABALHO. LEGALIDADE. Nos termos do artigo 200 da CLT, outorgou-se ao Ministrio do Trabalho a competncia para o estabelecimento de disposies complementares s normas referentes matria de que trata o Captulo V da CLT - Da Segurana e Medicina do Trabalho - abrangendo, portanto, as atividades perigosas. Ademais, no pargrafo nico de mencionado dispositivo legal, conferiu-se s normas de hierarquia inferior a competncia para disciplinar questes referentes s radiaes ionizantes, de modo que o rol de atividades ou operaes perigosas mencionadas no artigo 193 da CLT no pode ser considerado taxativo, podendo ser ampliado para alcanar aquelas atividades ou operaes com radiaes ionizantes ou substncias radioativas. Dessa forma, h de se concluir que a edio da Portaria n 3.393/87 pelo Ministrio do Trabalho no afrontou o princpio da reserva legal, mas, sim, realizou-se em face de comando legal.
Contrrio a tal pagamento: TST Ac. 380646/87 Deciso: 29.11.2000 5 Turma - DJ 15.12.2000 - JUIZ RELATOR: MIN JOAO BATISTA BRITO PEREIRA EMENTA: RECURSO DE REVISTA. PERICULOSIDADE - RADIAO HOSPITALAR - MANUSEIO DE APARELHO DE RAIO-X. No se enquadrando as atividades desenvolvidas pela reclamante como periculosas, porquanto o art. 193 da CLT no elenca no rol de atividades periculosas a radiao, tornase indevido o adicional respectivo. Recurso de Revista conhecido e provido.
Em boa hora o TST editou a OJ n 345 (SDI-1), reconhecendo ser devido o adicional de periculosidade nesses casos. OJ n 345 da SDI-1 do TST: ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. RADIAO IONIZANTE OU SUBSTNCIA RADIOATIVA. DEVIDO.
- 79
A exposio do empregado radiao ionizante ou substncia radioativa enseja a percepo do adicional de periculosidade, pois a regulamentao ministerial (Portarias do Ministrio do Trabalho ns 3.393, de 17.12.1987, e 518, de 07.04.2003), ao reputar perigosa a atividade, reveste-se de plena eficcia, porquanto expedida por fora de delegao legislativa contida no art. 200, caput, e inciso VI, da CLT. No perodo de 12.12.2002 a 06.04.2003, enquanto vigeu a Portaria n 496 do Ministrio do Trabalho, o empregado faz jus ao adicional de insalubridade.
O PROBLEMA DA ENERGIA ELTRICA Existem problemas tambm com relao periculosidade para o setor de energia eltrica. A Lei 7.369/85, com um texto bastante objetivo, regula: Art. 1 O empregado que exerce atividade no setor de energia eltrica, em condies de periculosidade, tem direito a uma remunerao adicional de trinta por cento sobre o salrio que perceber. Art. 2 No prazo de noventa dias o Poder Executivo regulamentar a presente Lei, especificando as atividades que se exercem em condies de periculosidade. Art. 3 Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao. Art. 4 Revogam-se as disposies em contrrio.
A primeira dvida que pode surgir a seguinte: O adicional de periculosidade devido apenas ao eletricitrio (aquele que trabalha na distribuio de energia eltrica) ou tambm ao eletricista (aquele que trabalha na empresa consumidora)? O que se considera setor de energia eltrica? O Decreto 93.412/86, ao regulamentar a Lei 7.369/85, assim tratou o assunto, em seu art. 2, caput: Art. 2 exclusivamente suscetvel de gerar direito percepo da remunerao adicional de que trata o artigo 1 da Lei n 7.369, de 20 de setembro de 1985, o exerccio das atividades constantes do Quadro anexo, desde que o empregado, independentemente do cargo, categoria ou ramo da empresa.
Nota-se que o Decreto de maneira expressa assegura o direito ao adicional ao empregado independentemente do cargo, categoria ou ramo da empresa. Assim, a questo est superada. No importa se o empregado eletricitrio ou eletricista. Trabalhando em condies de periculosidade, faz jus ao adicional. Vejamos a jurisprudncia do TST. TST - DECISO: 03.04.2002 - PROC: RR 718554 - ANO: 2000 - REGIO: 08 - RECURSO DE REVISTA TURMA: 05 - DJ: 23.08.2002 RECORRENTE: TELECOMUNICAES DO PAR S/A - TELEPAR. RECORRIDO: PAULO RUI MARANHO DOS SANTOS. Redator designado: MINISTRO RIDER NOGUEIRA DE BRITO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. LEI N 7369/85.
- 80
A finalidade da Lei n 7369/85 foi assegurar o pagamento do adicional de periculosidade aos empregados que trabalhem em condies de risco, em face do contato fsico com instalaes ou equipamentos energizados ou em face da exposio a ambos, caso em que o obreiro pode sofrer descarga eltrica e vir a falecer ou ter seqelas do acidente, como a incapacitao e a invalidez permanente. A lei no faz nenhuma distino entre eletricitrios e eletricistas, nem fez nenhuma distino entre empregados que exeram atividades em empresas de consumo de energia eltrica e empregados que exeram atividades ligadas produo, transmisso ou distribuio de energia eltrica (sistema eltrico de potncia).
TST - DECISO: 26.11.2003 - PROC: RR 655038 - ANO: 2000 - REGIO: 02 - RECURSO DE REVISTA TURMA: 04 - DJ: 27.02.2004 RECORRENTE: AOS VILLARES S/A. RECORRIDO: GENTIL RUFINO DE MOURA. RELATOR: MINISTRO MILTON DE MOURA FRANA ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - LEI N 7.369/85 E DECRETO N 93.412/86 -ELETRICISTA EMPRESA NO-PERTENCENTE AO SETOR ELTRICO - INCIDNCIA. O artigo 2, "caput", do Decreto n 93.412/86 claro ao dispor que o adicional de periculosidade, por exposio eletricidade, devido, independentemente do cargo, categoria ou ramo da empresa. Nesse contexto, o reclamante, como eletricista de manuteno e "...tendo por atribuies realizar todas as operaes eltricas nas mquinas da reclamada, adentrando de forma habitual no interior de cabines primrias, para efetuar consertos ou rearmar disjuntores", tem inequvoco direito percepo do adicional de periculosidade, ainda que a empresa no integre o setor eltrico. O fato de o artigo 1 da Lei n 7.369/85 asseverar que o adicional em exame destina-se ao "empregado que exerce atividade no setor de energia eltrica" no tem o condo de afastar essa concluso. E isso porque o referido dispositivo legal no pode ser objeto de interpretao meramente literal, tendente a restringir a sua aplicao apenas categoria dos eletricitrios. Realmente, a exegese no atende finalidade ltima da lei, que a de proteger, no s o eletricitrio, mas todos os empregados que trabalham em contato com instalaes eltricas, com iminente risco de vida ou de acidente grave. Por essa razo, o Decreto n 93.412/86, ao resguardar o direito ao pagamento do adicional de periculosidade aos trabalhadores que pem em risco sua vida e sade, ao exercerem atividades constantes de seu quadro anexo, apresenta-se em estrita sintonia com a "mens legis" da Lei n 7.369/85.
TST - DECISO: 19.06.2002 - PROC: RR 650968 - ANO: 2000 - REGIO: 03 - RECURSO DE REVISTA TURMA: 01 - DJ: 23.08.2002 RECORRENTE: CIA. SIDERRGICA BELGO MINEIRA. RECORRIDO: ANTNIO MARCOS SERRA. RELATOR: JUIZ CONVOCADO GUILHERME BASTOS ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ELETRICISTA DE MANUTENO. UNIDADE CONSUMIDORA DE ENERGIA ELTRICA. 1. O Tribunal Pleno do Tribunal Superior do Trabalho reconheceu o direito dos trabalhadores eletricitrios a receber o adicional de 30% de periculosidade queles que laboram diretamente na manuteno do sistema eltrico de potncia ou nas subestaes, onde o risco equivalente (ERR n 180490/95 - Relator Ministro Ronaldo Lopes Leal - julgado em 16-05-2002). 2. Referida deciso consigna que o adicional em questo no restrito aos trabalhadores das empresas produtoras de energia eltrica, visto que os empregados de empresas cuja produo exige elevado consumo de energia tambm podem ter direito ao referido percentual, desde que reconhecido o trabalho periculoso a partir da interpretao da Lei n 7369/85, que trata da remunerao adicional sobre o salrio para os trabalhadores do setor eltrico. 3. No afronta o artigo 1 da aludida lei deciso regional que defere adicional de periculosidade a empregado investido na funo de eletricista de manuteno, cujo labor, apesar de desenvolver-se
- 81
exclusiva e habitualmente em unidade consumidora de energia eltrica, enquadrada como rea de risco, nos termos da Regulamentao do Decreto n 93412/86.
Ultrapassado este primeiro ponto, cabe agora discutir acerca da legitimidade do Decreto 93.412/86 com relao criao de adicional proporcional.
Eis a redao do Decreto: Art. 1 So atividades em condies de periculosidade de que trata a Lei n 7.369, de 20 de setembro de 1985, aquelas relacionadas no Quadro de Atividades/rea de Risco, anexo a este Decreto. Art. 2 exclusivamente suscetvel de gerar direito percepo da remunerao adicional de que trata o artigo 1 da Lei n 7.369, de 20 de setembro de 1985, o exerccio das atividades constantes do Quadro anexo, desde que o empregado, independentemente do cargo, categoria ou ramo da empresa: I - permanea habitualmente em rea de risco, executando ou aguardando ordens, e em situao de exposio contnua, caso em que o pagamento do adicional incidir sobre o salrio da jornada de trabalho integral; II - ingresse, de modo intermitente e habitual, em rea de risco, caso em que o adicional incidir sobre o salrio do tempo despendido pelo empregado na execuo de atividade em condies de periculosidade ou do tempo disposio do empregador, na forma do inciso I deste artigo. 1 - O ingresso ou a permanncia eventual em rea de risco no geram direito ao adicional de periculosidade. 2 - So equipamentos ou instalaes eltricas em situao de risco aqueles de cujo contato fsico ou exposio aos efeitos da eletricidade possam resultar incapacitao, invalidez permanente ou morte. 3 - O fornecimento pelo empregador dos equipamentos de proteo a que se refere o disposto no artigo 166 da Consolidao das Leis do Trabalho ou a adoo de tcnicas de proteo ao trabalhador, eximiro a empresa do pagamento do adicional, salvo quando no for eliminado o risco resultante da atividade do trabalhador em condies de periculosidade. Art. 3 O pagamento do adicional de periculosidade no desobriga o empregador de promover as medidas de proteo ao trabalhador, destinadas eliminao ou neutralizao da periculosidade nem autoriza o empregado a desatend-las. Art. 4 Cessado o exerccio da atividade ou eliminado o risco, o adicional de periculosidade poder deixar de ser pago. 1 - A caracterizao do risco ou da sua eliminao far-se- atravs de percia, observado o disposto no artigo 195 e pargrafos da Consolidao das Leis do Trabalho. Art. 5 Os empregados que exercerem atividades em condies de periculosidade sero especialmente credenciados e portaro identificao adequada. Art. 6 Este Decreto entra em vigor na data de sua publicao, revogados o Decreto n 92.212, de 26 de dezembro de 1985 e demais disposies em contrrio.
- 82
Verifica-se que o Decreto, em seu art. 2, faz uma distino com relao ao ingresso do empregado em rea considerada de risco: I - permanea habitualmente em rea de risco, executando ou aguardando ordens, e em situao de exposio contnua, caso em que o pagamento do adicional incidir sobre o salrio da jornada de trabalho integral; II - ingresse, de modo intermitente e habitual, em rea de risco, caso em que o adicional incidir sobre o salrio do tempo despendido pelo empregado na execuo de atividade em condies de periculosidade ou do tempo disposio do empregador, na forma do inciso I deste artigo. 1 - O ingresso ou a permanncia eventual em rea de risco no geram direito ao adicional de periculosidade.
Trs situaes so encontradas: Permanncia habitual em rea de risco = adicional integral Ingresso intermitente em rea de risco = adicional proporcional Ingresso eventual em rea de risco = no h adicional
O que o idealizador do Decreto tinha em mente, portanto, era diferenciar aquele empregado que permanece a totalidade (ou quase) do seu tempo de trabalho em rea de risco, daquele que ingressa em rea de risco de modo intermitente. Assim, um empregado que ingressasse em rea considerada de risco em apenas meia hora por dia de sua jornada de trabalho, e, nas outras sete horas e meia se ativasse em escritrio, sem exposio ao risco, deveria receber o adicional de periculosidade calculado apenas sobre meia hora por dia. Tal raciocnio, num primeiro momento, parece lgico, j que, no exemplo citado, o empregado estaria exposto ao risco de descarga eltrica por apenas 30 minutos dirios, ento no haveria sentido em pagar-lhe adicional de periculosidade por oito horas. Ocorre que esta proporcionalidade criada pelo Decreto parece ter exorbitado sua finalidade. Com efeito, o Decreto deveria se ater a regulamentar a Lei 7.369, e no modific-la. Mas parece que foi isso que o Decreto fez - a modificou. A Lei 7.369/85, em seu art. 1, reza: Art. 1 O empregado que exerce atividade no setor de energia eltrica, em condies de periculosidade, tem direito a uma remunerao adicional de trinta por cento sobre o salrio que perceber. Verifica-se, com extrema facilidade, que a Lei no fez qualquer meno a proporcionalidade. Poderia ento o Decreto t-la criado? A resposta nos parece negativa. A matria encontra-se inclusive sumulada pelo TST:
- 83
Smula n 361, TST: ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ELETRICITRIOS. EXPOSIO INTERMITENTE. O trabalho exercido em condies perigosas, embora de forma intermitente, d direito ao empregado a receber o adicional de periculosidade de forma integral, porque a Lei n 7.369, de 20.09.1985 no estabeleceu nenhuma proporcionalidade em relao ao seu pagamento.
Outro ponto de destaque, alm do relevante aspecto jurdico, o aspecto prtico. Se o empregado permanecer oito horas por dia e eventualmente sofrer uma descarga eltrica, fatalmente ir morrer. Se permanecer meia hora por dia e sofrer a mesma descarga eltrica, no ir morrer proporcionalmente ... Duas situaes, contudo, merecerem uma reflexo maior. A primeira delas diz respeito previso, em norma coletiva, de adicional de periculosidade proporcional. O Decreto 93.412/86 no poderia t-lo feito, mas os prprios interessados, coletivamente e sob tutela sindical, tambm no podem? A smula 364, II, do TST, assim trata a questo: II - A fixao do adicional de periculosidade, em percentual inferior ao legal e proporcional ao tempo de exposio ao risco, deve ser respeitada, desde que pactuada em acordos ou convenes coletivos.
A outra situao de reflexo saber se o empregado que fica exposto ao risco de forma absolutamente eventual, faria jus ao adicional. Imaginemos uma situao hipottica. Um empregado de Indstria qumica trabalha no setor administrativo, em prdio situado a uma distncia segura da rea de risco. Portanto, no recebe adicional de periculosidade. Ocorre que esse empregado, uma vez ao ms, precisa fazer a checagem de relgios de medio situados na rea de estoque de produtos qumicos (rea considerada de risco). Para tanto, demora 2 minutos. Conclui-se que este empregado est de fato exposto ao risco, s que durante apenas 2 minutos por ms. Faria ele jus ao pagamento de adicional de 30% sobre o seu salrio por causa desses 2 minutos? claro que, ocorrendo algum acidente justo no momento em que esse empregado encontrava-se na rea de risco, ele sofrer as mesmas conseqncias que os demais que la estavam durante toda a jornada de trabalho. Mas a probabilidade, de fato, baixa. Assim, no parece justo com o empregador, que tenha que pagar adicional de periculosidade para uma exposio to reduzida assim. A smula 364, I, do TST, assim trata a questo: I - Faz jus ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condies de risco. Indevido, apenas, quando o contato d-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, d-se por tempo extremamente reduzido.
Outra situao no menos nebulosa aquela referente proporcionalidade do adicional de periculosidade aos porturios. Veja que aqui no se cogita em aplicao da Lei 7.369/85 e do Decreto 93.412/96, mas da Lei 4.860/65, norma especial de aplicao restrita aos porturios, que prescreve a instituio de um adicional de risco destinado a remunerar os riscos relativos insalubridade, periculosidade e outros
- 84
porventura existentes a ser pago exclusivamente pelo perodo de efetiva exposio do empregado ao fator de risco. Assim, para remunerar riscos relativos insalubridade, periculosidade e outros porventura existentes, a Lei n 4.860/65 instituiu o adicional de riscos de 40% com incidncia sobre o valor do salrio-hora ordinrio do perodo diurno. A lei disps ainda que tal adicional substitui todos aqueles que, com sentido ou carter idntico, vinham sendo pagos. O pargrafo segundo do dispositivo legal afirma expressamente que o adicional somente ser devido durante o tempo efetivo no servio considerado sob risco. Assim, possvel o pagamento do adicional de periculosidade proporcional aos porturios eis que, havendo norma especial, de aplicao restrita categoria dos porturios, que prescreve a instituio de um adicional de risco, no se pode aplicar ao caso, ainda que por analogia, a smula 364, I, do TST.
Forma de clculos do adicional: Smula n 132, TST: ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INTEGRAO. I - O adicional de periculosidade, pago em carter permanente, integra o clculo de indenizao e de horas extras. II - Durante as horas de sobreaviso, o empregado no se encontra em condies de risco, razo pela qual incabvel a integrao do adicional de periculosidade sobre as mencionadas horas. Orientao jurisprudencial n 259 da SDI-1 do TST: Adicional noturno. Base de clculo. Adicional de periculosidade. Integrao. O adicional de periculosidade deve compor a base de clculo do adicional noturno, j que tambm neste horrio o trabalhador permanece sob as condies de risco.
J vimos que no impossvel o empregado trabalhar em condies insalubres e perigosas. Caso ocorra, contudo, o empregado no receber os dois adicionais. Assim o art. 193, 2 da CLT, ao tratar do adicional de periculosidade: o empregado poder optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido. O problema agora definir em qual momento se faz opo entre os adicionais de insalubridade ou periculosidade. A jurisprudncia vacila:
TRT-SP - Acrdo: 20020360996 - Turma: 05 - Data Julg.: 28/05/2002 - Data Pub.: 14/06/2002 Processo: 20010491656 - Relator: FERNANDO ANTONIO S. DA SILVA Litispendncia. poca da opo por um dos adicionais de insalubridade ou periculosidade. ntegro o direito de ao objetivando adicional de periculosidade precedida de outra, pretendendo a insalubridade, pessoalmente ou como substitudo pelo sindicato da categoria. Inexiste litispendncia, por ausncia de identidade de pedido e causa de pedir. A opo por um dos adicionais exige, como pressuposto, o concreto direito do trabalhador a ambos, o que s pode ocorrer no processo de execuo. Se houver duas aes, meramente provisria a execuo daquela que primeiro transitar em julgado. Exegese do artigo 193, pargrafo 2, da CLT.
TRT-SP - Acrdo: 02980471288 - Turma: 10 - Data Julg.: 01/09/1998 - Data Pub.: 18/09/1998 Processo: 02970416802 - Relator: MARIA INES M. S. A. DA CUNHA
- 85
O quanto contido no 2 do art. 193 da CLT, expressa obrigao alternativa. Sendo a alternatividade a favor do credor (empregado) inadmissvel que a escolha seja efetuada antes da sentena que reconhece o direito a ambos os adicionais (insalubridade e periculosidade) e to somente vista do laudo tcnico, mormente porque o Juzo no est adstrito quela prova podendo formar livremente o seu convencimento.
TRT-SP - Acrdo: 02980369971 - Turma: 07 - Data Julg.: 06/07/1998 - Data Pub.: 24/07/1998 Processo: 02970375880 - Relator: YONE FREDIANI Insalubridade/periculosidade/opo. A opo de que trata o 2 do artigo 193 da CLT, h que ser efetivada pelo obreiro somente aps o conhecimento da prova tcnica. AVISO PRVIO Aviso prvio o perodo de, no mnimo, trinta dias que deve anteceder resciso do contrato de trabalho por prazo indeterminado. Pode ser trabalhado ou indenizado, a critrio do empregador. O art. 487, I da CLT foi revogado pelo art. 7, XXI da CRFB: aviso prvio proporcional ao tempo de servio, O aviso prvio proporcional ainda no foi sendo no mnimo de trinta dias, nos termos da lei. regulamentado. Smula 380 do TST - Aplica-se a regra prevista no caput do art. 132 do Cdigo Civil de 2002 contagem do prazo do aviso prvio, excluindo-se o dia do comeo e incluindo o do vencimento. A natureza indenizatria do aviso prvio indenizado (literal, alis) prevista, inclusive, nas smulas 182 e 253 do TST, foi desvirtuada pela smula 305 daquele mesmo Tribunal Superior, ao dispor que o aviso prvio, trabalhado ou no, est sujeito contribuio para o FGTS. Conforme o art. 15 da Lei 8.036/90, os recolhimentos ao FGTS incidem somente sobre a remunerao, e no sobre parcelas indenizatrias. O aviso prvio consiste, ainda, numa extenso do contrato de trabalho, o que nitidamente se verifica pelo art. 487, 1 da CLT. Smula 369, V do TST - O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o perodo de aviso prvio, ainda que indenizado, no lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicvel a regra do 3 do art. 543 da Consolidao das Leis do Trabalho. Art. 487 2 da CLT lcito o desconto nos salrios do empregado relativos ao perodo do aviso prvio, se este no o conceder ao empregador, e pode ser feito sobre qualquer crdito do empregado e no apenas no tocante aos salrios. Art. 488 da CLT - opo por reduo diria de 2 horas, ou 7 dias corridos, para procurar uma nova ocupao - a opo do empregado. Smula 230 do TST: ilegal substituir o perodo que se reduz da jornada de trabalho, no aviso prvio, pelo pagamento das horas correspondentes. Cabe aviso prvio na resciso indireta (art. 487, 4 CLT). Pode ser reconsiderado se as partes assim acordarem. O Contrato a termo no comporta aviso prvio, eis que as partes j sabem, quando da contratao, qual o termo final. Exceo: contrato com clusula assecuratria de direito recproco de resciso antecipada art. 481 da CLT e smula 163 do TST.
- 86
OJ n 14 da SDI-1 do TST Em caso de aviso prvio cumprido em casa, o prazo para pagamento das verbas rescisrias at o dcimo dia da notificao da despedida. Smula 73 do TST: A ocorrncia de justa causa, salvo a de abandono de emprego, no decurso do prazo do aviso prvio dado pelo empregador, retira do empregado qualquer direito s verbas rescisrias de natureza indenizatria. Smula 348 do TST: invlida a concesso do aviso prvio na fluncia da garantia de emprego, ante a incompatibilidade dos dois institutos. OJ 82 da SDI-1 do TST: Aviso prvio. Baixa na CTPS. A data de sada a ser anotada na CTPS deve corresponder do trmino do prazo do aviso prvio, ainda que indenizado.
Acrdo: 02990272830 - Turma: 01 - Data Julg.: 02/06/1999 - Data Pub.: 18/06/1999 Processo: 02980307607 - Relator: LUIZ CARLOS GOMES GODOI TRT-SP. Anotao na CTPS - Cmputo do aviso prvio: nos termos do art. 487, pargrafo primeiro da Consolidao, o perodo do aviso prvio integra, sempre, o tempo de servio do empregado (Maranho), para todos os efeitos legais (Gomes & Gottschalk). Na hiptese de sonegao do aviso, essa integrao constitui uma fico jurdica, eis no h prestao de servio. Todavia, "ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus". E se tempo de servio significa a mesma coisa que a prpria vigncia do contrato de trabalho, com excluso das suspenses previstas em lei (Moraes Filho & Moraes), decerto que o seu decurso, real ou ficto, marca o termo final a ser anotado na CTPS.
Acrdo: 02950205750 - Turma: 09 - Data Julg.: 24/05/1995 - Data Pub.: 06/06/1995 Processo: 02930425576 - Relator: ILDEU LARA DE ALBUQUERQUE TRT-SP. CARTEIRA DE TRABALHO - ANOTACAO DA DATA DA SAIDA - O PRAZO DO AVISO PREVIO INDENIZADO NAO E COMPUTAVEL PARA FIM DE ANOTACAO DA DATA DA SAIDA DO EMPREGADO EM SUA CTPS. ESTABILIDADE
1)
ESTABILIDADE DECENAL
Pelo antigo sistema da CLT, a indenizao a ser recebida pelo empregado que fosse despedido sem justa causa pelo empregador sofreria alterao gradual em seu valor, dependendo do tempo de servio do empregado. Assim os artigos 477 e 478 da CLT. Art. 477. assegurado a todo empregado, no existindo prazo estipulado para a terminao do respectivo contrato, e quando no haja ele dado motivo para cessao das relaes de trabalho, o direito de haver do empregador uma indenizao, paga na base da maior remunerao que tenha percebido na mesma empresa. Art. 478. A indenizao devida pela resciso de contrato por prazo indeterminado ser de l (um) ms de remunerao por ano de servio efetivo, ou por ano e frao igual ou superior a 6 (seis) meses. l O primeiro ano de durao do contrato por prazo indeterminado considerado como perodo de experincia, e, antes que se complete, nenhuma indenizao ser devida.
- 87
Ocorre que, ao completar dez anos (ou nove, de acordo com a jurisprudncia sumulada pelo TST, poca smula 26) o empregado no mais poderia ser despedido, salvo por motivo de falta grave ou circunstncia de fora maior, devidamente comprovados. Era a chamada estabilidade decenal. Art. 492. O empregado que contar mais de dez anos de servio na mesma empresa no poder ser despedido seno por motivo de falta grave ou circunstncia de fora maior, devidamente comprovados. Smula 26 do TST (cancelada): Presume-se obstativa estabilidade a despedida, sem justo motivo, do empregado que alcanar nove anos de servio na empresa. Art. 493. Constitui falta grave a prtica de qualquer dos fatos a que se refere o art. 482, quando por sua repetio ou natureza representem sria violao dos deveres e obrigaes do empregado.
Contudo, ainda que o empregado praticasse alguma falta grave, a sua despedida somente se tornaria efetiva aps um inqurito apresentado pelo empregador, na Justia do Trabalho, onde os fatos por este alegados deveriam ser provados. o chamado inqurito judicial para apurao de falta grave. Art. 494. O empregado acusado de falta grave poder ser suspenso de suas funes, mas a sua despedida s se tornar efetiva aps o inqurito e que se verifique a procedncia da acusao. Pargrafo nico. A suspenso, no caso deste artigo, perdurar at a deciso final do processo. Art. 495. Reconhecida a inexistncia de falta grave praticada pelo empregado, fica o empregador obrigado a readmiti-lo no servio e a pagar-lhe os salrios a que teria direito no perodo da suspenso. Art. 496. Quando a reintegrao do empregado estvel for desaconselhvel, dado o grau de incompatibilidade resultante do dissdio, especialmente quando for o empregador pessoa fsica, o tribunal do trabalho poder converter aquela obrigao em indenizao devida nos termos do artigo seguinte. Art. 497. Extinguindo-se a empresa, sem a ocorrncia de motivo de fora maior, ao empregado estvel despedido garantida a indenizao por resciso do contrato por prazo indeterminado, paga em dobro. Art. 498. Em caso de fechamento do estabelecimento, filial ou agncia, ou supresso necessria de atividade, sem ocorrncia de motivo de fora maior, assegurado aos empregados estveis, que ali exeram suas funes, direito indenizao, na forma do artigo anterior. Art. 499. No haver instabilidade no exerccio dos cargos de diretoria, gerncia ou outros de confiana imediata do empregador, ressalvado o cmputo do tempo de servio para todos os efeitos legais. Art. 853. Para a instaurao do inqurito para apurao de falta grave contra empregado garantido com estabilidade, o empregador apresentar reclamao por escrito Junta ou Juzo de Direito, dentro de 30 (trinta) dias, contados da data da suspenso do empregado.
2)
DIRIGENTE SINDICAL
Art. 8, VIII da CF: vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direo ou representao sindical e, se eleito, ainda que suplente, at um ano aps o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei.
- 88
Art. 543, 3. Fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direo ou representao de entidade sindical ou de associao profissional, at 1 (um) ano aps o final do seu mandato, caso seja eleito, inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos desta Consolidao. Smula 379 do TST: O dirigente sindical somente poder ser dispensado por falta grave mediante a apurao em inqurito judicial, inteligncia dos arts. 494 e 543, 3, da CLT. Smula 369 do TST: I - indispensvel a comunicao, pela entidade sindical, ao empregador, na forma do 5 do art. 543 da CLT. II - O art. 522 da CLT, que limita a sete o nmero de dirigentes sindicais, foi recepcionado pela Constituio Federal de 1988. III - O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical s goza de estabilidade se exercer na empresa atividade pertinente categoria profissional do sindicato para o qual foi eleito dirigente. IV - Havendo extino da atividade empresarial no mbito da base territorial do sindicato, no h razo para subsistir a estabilidade. V - O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o perodo de aviso prvio, ainda que indenizado, no lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicvel a regra do 3 do art. 543 da Consolidao das Leis do Trabalho.
3)
MEMBRO ELEITO DA CIPA
Art. 165. Os titulares da representao dos empregados nas CIPAs no podero sofrer despedida arbitrria, entendendo-se como tal a que no se fundar em motivo disciplinar, tcnico, econmico ou financeiro. Pargrafo nico. Ocorrendo a despedida, caber ao empregador, em caso de reclamao Justia do Trabalho, comprovar a existncia de qualquer dos motivos mencionados neste artigo, sob pena de ser condenado a reintegrar o empregado. Art. 10, II, a, ADCT: Fica vedada a dispensa arbitrria ou sem justa causa ... do empregado eleito para cargo de direo de CIPA, desde o registro de sua candidatura at um ano aps o final do seu mandato. Smula 339 do TST: I - O suplente da CIPA goza da garantia de emprego prevista no art. 10, II, "a", do ADCT a partir da promulgao da Constituio Federal de 1988. II - A estabilidade provisria do cipeiro no constitui vantagem pessoal, mas garantia para as atividades dos membros da CIPA, que somente tem razo de ser quando em atividade a empresa. Extinto o estabelecimento, no se verifica a despedida arbitrria, sendo impossvel a reintegrao e indevida a indenizao do perodo estabilitrio.
4)
GESTANTE
Art. 10, II, b, ADCT: Fica vedada a dispensa arbitrria ou sem justa causa ... da empregada gestante, desde a confirmao da gravidez at cinco meses aps o parto. Smula 244 do TST:
- 89
I - O desconhecimento do estado gravdico pelo empregador no afasta o direito ao pagamento da indenizao decorrente da estabilidade. II - A garantia de emprego gestante s autoriza a reintegrao se esta se der durante o perodo de estabilidade. Do contrrio, a garantia restringe-se aos salrios e demais direitos correspondentes ao perodo de estabilidade. III - No h direito da empregada gestante estabilidade provisria na hiptese de admisso mediante contrato de experincia, visto que a extino da relao de emprego, em face do trmino do prazo, no constitui dispensa arbitrria ou sem justa causa.
5)
ACIDENTADO
Lei 8.213/91 Art. 118. O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mnimo de doze meses, a manuteno do seu contrato de trabalho na empresa, aps a cessao do auxlio-doena acidentrio, independentemente de percepo de auxlio-acidente. Art. 60. O auxlio-doena ser devido ao segurado empregado e empresrio a contar do 16 (dcimo sexto) dia do afastamento da atividade, e no caso dos demais segurados, a contar da data do incio da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz. Smula 378 do TST: I - constitucional o artigo 118 da Lei n 8.213/1991 que assegura o direito estabilidade provisria por perodo de 12 meses aps a cessao do auxlio-doena ao empregado acidentado. II - So pressupostos para a concesso da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a conseqente percepo do auxlio doena acidentrio, salvo se constatada, aps a despedida, doena profissional que guarde relao de causalidade com a execuo do contrato de emprego.
6)
DIRETOR DE SOCIEDADE COOPERATIVA
Lei 5.764/71 - Art. 55. Os empregados de empresas que sejam eleitos diretores de sociedades cooperativas pelos mesmos criadas, gozaro das garantias asseguradas aos dirigentes sindicais pelo artigo 543 da Consolidao das Leis do Trabalho. OJ 253 da SDI-1 do TST: O art. 55 da Lei n 5.764/71 assegura a garantia de emprego apenas aos empregados eleitos diretores de Cooperativas, no abrangendo os membros suplentes.
7)
SERVIDOR PBLICO SEM CONCURSO
Art. 19, ADCT: Os servidores pblicos civis da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios da administrao direta, autrquica e das fundaes pblicas, em exerccio na data da promulgao da Constituio, h pelo menos cinco anos continuados, e que no tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituio, so considerados estveis no servio pblico.
8)
SERVIDOR PBLICO COM CONCURSO
- 90
Art. 41 da CF (com a redao da EC 19/98): So estveis aps trs anos de efetivo exerccio os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso pblico. 1 O servidor pblico estvel s perder o cargo: I - em virtude de sentena judicial transitada em julgado; II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; III - mediante procedimento de avaliao peridica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. 2 Invalidada por sentena judicial a demisso do servidor estvel, ser ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estvel, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenizao, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remunerao proporcional ao tempo de servio. 3 Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estvel ficar em disponibilidade, com remunerao proporcional ao tempo de servio, at seu adequado aproveitamento em outro cargo. 4 Como condio para a aquisio da estabilidade, obrigatria a avaliao especial de desempenho por comisso instituda para essa finalidade. Smula 390 do TST: I - O servidor pblico celetista da administrao direta, autrquica ou fundacional beneficirio da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. II - Ao empregado de empresa pblica ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovao em concurso pblico, no garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. OJ 247 da SDI-1 do TST: SERVIDOR PBLICO. CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDA IMOTIVADA. EMPRESA PBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE.
9)
TRABALHADOR REABILITADO OU DEFICIENTE REABILITADO (Garantia indireta)
Lei 8.213/91 Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados est obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficirios reabilitados ou pessoas portadoras de deficincia, habilitadas, na seguinte proporo: I - at 200 empregados ...2%; II - de 201 a 500 .............3%; III - de 501 a 1.000 .........4%; IV - de 1.001 em diante ..5%. 1 A dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, s poder ocorrer aps a contratao de substituto de condio semelhante.
10)
MEMBRO ELEITO DA COMISSO DE CONCILIAO PRVIA
Art. 625-A. As empresas e os sindicatos podem instituir Comisses de Conciliao Prvia, de composio paritria, com representantes dos empregados e dos empregadores, com a atribuio de tentar conciliar os conflitos individuais do trabalho.
- 91
Pargrafo nico. As Comisses referidas no caput deste artigo podero ser constitudas por grupos de empresas ou ter carter intersindical. Art. 625-B. A Comisso instituda no mbito da empresa ser composta de, no mnimo, dois e, no mximo, dez membros, e observar as seguintes normas: I - a metade de seus membros ser indicada pelo empregador e outra metade eleita pelos empregados, em escrutnio,secreto, fiscalizado pelo sindicato de categoria profissional; II - haver na Comisso tantos suplentes quantos forem os representantes ttulares; III - o mandato dos seus membros, titulares e suplentes, de um ano, permitida uma reconduo. 1 vedada a dispensa dos representantes dos empregados membros da Comisso de Conciliao Prvia, titulares e suplentes, at um ano aps o final do mandato, salvo se cometerem falta, nos termos da lei. 2 O representante dos empregados desenvolver seu trabalho normal na empresa afastando-se de suas atividades apenas quando convocado para atuar como conciliador, sendo computado como tempo de trabalho efetivo o despendido nessa atividade. Art. 625-C. A Comisso instituda no mbito do sindicato ter sua constituio e normas de funcionamento definidas em conveno ou acordo coletivo. Art. 625-D. Qualquer demanda de natureza trabalhista ser submetida Comisso de Conciliao Prvia se, na localidade da prestao de servios, houver sido instituda a Comisso no mbito da empresa ou do sindicato da categoria. 1 A demanda ser formulada por escrito ou reduzida a tempo por qualquer dos membros da Comisso, sendo entregue cpia datada e assinada pelo membro aos interessados. 2 No prosperando a conciliao, ser fornecida ao empregado e ao empregador declarao da tentativa conciliatria frustada com a descrio de seu objeto, firmada pelos membros da Comisso, que devera ser juntada eventual reclamao trabalhista. 3 Em caso de motivo relevante que impossibilite a observncia do procedimento previsto no caput deste artigo, ser a circunstncia declarada na petio da ao intentada perante a Justia do Trabalho. 4 Caso exista, na mesma localidade e para a mesma categoria, Comisso de empresa e Comisso sindical, o interessado optar por uma delas submeter a sua demanda, sendo competente aquela que primeiro conhecer do pedido. Art. 625-E. Aceita a conciliao, ser lavrado termo assinado pelo empregado, pelo empregador ou seu proposto e pelos membros da Comisso, fornecendo-se cpia s partes. Pargrafo nico. O termo de conciliao ttulo executivo extrajudicial e ter eficcia liberatria geral, exceto quanto s parcelas expressamente ressalvadas. Art. 625-F. As Comisses de Conciliao Prvia tm prazo de dez dias para a realizao da sesso de tentativa de conciliao a partir da provocao do interessado. Pargrafo nico. Esgotado o prazo sem a realizao da sesso, ser fornecida, no ltimo dia do prazo, a declarao a que se refere o 2 do art. 625-D. Art. 625-G. O prazo prescricional ser suspenso a partir da provocao da Comisso de Conciliao Prvia, recomeando a fluir, pelo que lhe resta, a partir da tentativa frustada de conciliao ou do esgotamento do prazo previsto no art. 625-F. Art. 625-H. Aplicam-se aos Ncleos Intersindicais de Conciliao Trabalhista em funcionamento ou que vierem a ser criados, no que couber, as disposies previstas neste Ttulo, desde que observados os princpios da paridade e da negociao coletiva na sua constituio. DISSOLUO DO CONTRATO DE TRABALHO
- 92
O contrato de trabalho pode deixar de existir por um modo normal (ex.: trmino de contrato a prazo) ou anormal. A essa ltima hiptese, damos o nome de dissoluo. A dissoluo, por sua vez, pode ocorrer de diversas maneiras (segundo a maioria da doutrina): a) b) c) d) resilio resoluo resciso outras formas
RESILIO Pelo Cdigo Civil (art. 472), o mtuo acordo das partes pode encerrar o contrato. o que se chama distrato. Nos contratos sucessivos sem determinao de prazo (tpico do contrato de trabalho subordinado) pode se dar tambm de maneira unilateral, j que as partes possuem o direito potestativo de resilir o contrato no momento que entendam devam faz-lo (no direito do trabalho esse direito potestativo sofre excees, como, por exemplo, quando o empregado detentor de alguma garantia de emprego). A resilio pode partir do empregador (despedida) ou do empregado (demisso). J o distrato (opo de ambas as partes) invivel em mbito trabalhista, eis que o empregado no poderia renunciar ou mesmo transacionar parcelas laborais legalmente devidas. Eventual acordo das partes para encerramento do contrato seria equiparado despedida sem justa causa pelo empregador. Smula 54 do TST: Rescindindo por acordo seu contrato de trabalho, o empregado estvel optante tem direito ao mnimo de 60% (sessenta por cento) do total da indenizao em dobro, calculada sobre o maior salrio percebido no emprego. Se houver recebido menos do que esse total, qualquer que tenha sido a forma de transao, assegura-se-lhe a complementao at aquele limite.
Com relao aos chamados PDVs, estes representam resilio por iniciativa do empregador. OJ 270 da SDI-1 do TST: A transao extrajudicial que importa resciso do contrato de trabalho ante a adeso do empregado a plano de demisso voluntria implica quitao exclusivamente das parcelas e valores constantes do recibo.
Resilio por iniciativa do empregador:
a manifestao do empregador no sentido de que a relao de trabalho deve extinguir-se de forma imediata, com pagamento do aviso prvio (aviso prvio indenizado), ou aps o seu cumprimento (aviso prvio trabalhado). O empregador, via de regra, no precisa justificar o motivo da resciso. um direito potestativo seu, desde que no haja motivos discriminatrios. Ex.: Trabalhador com AIDS.
- 93
Nos contratos por prazo determinado, sem clusula assecuratria de resciso recproca, o empregador dever indenizar o empregado, conforme art. 479 da CLT. Existem limitaes ao direito do empregador em despedir o empregado sem justa causa, v. g., nos casos de empregados estveis ou com garantia provisria de emprego (art. 10, ADCT).
Resilio por iniciativa do empregado:
a manifestao do empregado no sentido de que a relao de trabalho deve extinguir-se de forma

imediata, sem aviso prvio (permitindo, nessa hiptese, o desconto, pelo empregador, dos salrios do perodo respectivo), ou aps o seu cumprimento.
O empregado igualmente no precisa justificar o motivo da resciso, eis que trata-se de direito
potestativo.
Nos contratos por prazo determinado, sem clusula assecuratria de resciso recproca, o empregado dever, se for o caso, indenizar o empregador, conforme art. 480 da CLT (com a limitao prevista no 1).
RESOLUO Ocorre quando h inexecuo faltosa por parte de um dos contratantes (ex.: justa causa) ou quando o prprio contrato subordina-se a uma condio resolutiva (esta praticamente em desuso). Exemplo de condio resolutiva: Art. 475 da CLT: O empregado que for aposentado por invalidez ter suspenso o seu contrato de trabalho durante o prazo fixado pelas leis de previdncia social para a efetivao do benefcio. l Recuperando o empregado a capacidade de trabalho e sendo a aposentadoria cancelada, ser-lhe- assegurado o direito funo que ocupava ao tempo da aposentadoria, facultado, porm ao empregador, o direito de indeniz-lo por resciso do contrato de trabalho, nos termos dos arts. 477 e 478, salvo na hiptese de ser ele portador de estabilidade, quando a indenizao dever ser paga na forma do art. 497. 2 Se o empregador houver admitido substituto para o aposentado, poder rescindir, com este, o respectivo contrato de trabalho sem indenizao, desde que tenha cincia inequvoca da interinidade ao ser celebrado o contrato.
Questo bastante interessante a existncia ou no da chamada exceo de inexecuo no contrato de trabalho (exceptio non adimpleti contractus). Poderia o empregado, por exemplo, se no receber os salrios, recusar-se a trabalhar ? O art. 476 do Cdigo Civil regula que nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigao, pode exigir o implemento do outro. Quando tal ocorre, h uma suspenso do contrato. Parte da doutrina aceita essa regra no contrato de trabalho (De Page, Dlio Maranho), eis que, se o empregado nesses casos pode o mais (considerar desfeito o contrato), obviamente poder o menos (suspend-lo). Contudo, deve se ter em mente que no se tratam de prestaes simultneas, ou seja, existe uma ordem natural com relao prestao de servios e o pagamento dos salrios (art. 459, pargrafo nico da CLT), o que afastaria a aplicao do princpio na esfera laboral.
- 94
So exemplos de resoluo a despedida por justa causa do empregado, a despedida indireta e a culpa recproca, esta de difcil averiguao na prtica, dependendo de deciso judicial a respeito. Art. 484. Havendo culpa recproca no ato que determinou a resciso do contrato de trabalho, o tribunal de trabalho reduzir a indenizao que seria devida em caso de culpa exclusiva do empregador, por metade. Art. 18 da Lei 8.036/90 (FGTS): Ocorrendo resciso do contrato de trabalho, por parte do empregador, ficar este obrigado a depositar na conta vinculada do trabalhador no FGTS os valores relativos aos depsitos referentes ao ms da resciso e ao imediatamente anterior, que ainda no houver sido recolhido, sem prejuzo das cominaes legais. 1 Na hiptese de despedida pelo empregador sem justa causa, depositar este, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, importncia igual a quarenta por cento do montante de todos os depsitos realizados na conta vinculada durante a vigncia do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros. 2 Quando ocorrer despedida por culpa recproca ou fora maior, reconhecida pela Justia do Trabalho, o percentual de que trata o 1 ser de 20 (vinte) por cento. Smula 14 do TST: Reconhecida a culpa recproca na resciso do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o empregado tem direito a 50% (cinqenta por cento) do valor do aviso prvio, do dcimo terceiro salrio e das frias proporcionais.
RESCISO Verifica-se nos casos de nulidade, absoluta (art. 166 do Cdigo Civil) ou relativa (art. 171 do mesmo diploma legal). Em mbito trabalhista podemos citar os casos de contratao de servidor sem concurso para a administrao pblica (smula 363 do TST) e trabalho em atividades ilcitas (OJ 199 da SDI-1 do TST) Smula 363 do TST: A contratao de servidor pblico, aps a CF/1988, sem prvia aprovao em concurso pblico, encontra bice no respectivo art. 37, II e 2, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestao pactuada, em relao ao nmero de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salrio mnimo, e dos valores referentes aos depsitos do FGTS. OJ 199 da SDI-1 do TST: JOGO DO BICHO. CONTRATO DE TRABALHO. NULIDADE. OBJETO ILCITO. ARTS. 82 E 145 DO CDIGO CIVIL
OUTRAS FORMAS Aqui podemos inserir a aposentadoria compulsria; a extino da empresa por fora maior (art. 502 da CLT); o falecimento do empregado ou do empregador (pessoa natural); a falncia e o factum principis.
Fora maior: Art. 501 da CLT: Entende-se como fora maior todo acontecimento inevitvel, em relao vontade do empregador, e para realizao do qual este no concorreu, direta ou indiretamente. 1 A imprevidncia do empregador exclui a razo de fora maior.
- 95
2 ocorrncia do motivo de fora maior que no afetar substancialmente, nem for suscetvel de afetar, em tais condies, a situao econmica e financeira da empresa, no se aplicam as restries desta Lei referentes ao disposto neste captulo. Art. 502: Ocorrendo motivo de fora maior que determine a extino da empresa, ou de um dos estabelecimento em que trabalhe o empregado, assegurada a este, quando despedido, uma indenizao na forma seguinte: I - sendo estvel, nos termos dos arts. 477 e 478; II - no tendo direito estabilidade, metade da que seria devida em caso de resciso sem justa causa; III - havendo contrato por prazo determinado, aquela que se refere o art. 479 desta lei, reduzida igualmente metade. Art. 18 da Lei 8.036/90 (FGTS): Ocorrendo resciso do contrato de trabalho, por parte do empregador, ficar este obrigado a depositar na conta vinculada do trabalhador no FGTS os valores relativos aos depsitos referentes ao ms da resciso e ao imediatamente anterior, que ainda no houver sido recolhido, sem prejuzo das cominaes legais. 1 Na hiptese de despedida pelo empregador sem justa causa, depositar este, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, importncia igual a quarenta por cento do montante de todos os depsitos realizados na conta vinculada durante a vigncia do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros. 2 Quando ocorrer despedida por culpa recproca ou fora maior, reconhecida pela Justia do Trabalho, o percentual de que trata o 1 ser de 20 (vinte) por cento.
Falecimento do empregado Como no h aqui, tecnicamente, dispensa injusta, no so devidas as parcelas indenizatrias (artigos 479 ou 480 da CLT nem os 40% sobre o FGTS). O FGTS poder ser sacado pelos dependentes previdencirios ou herdeiros indicados em alvar judicial.
Falecimento do empregador pessoa natural: Art. 483, 2 da CLT: No caso de morte do empregador constitudo em empresa individual, facultado ao empregado rescindir o contrato de trabalho. Neste caso, o empregado fica desobrigado a conceder o aviso prvio e eventualmente a pagar a indenizao do art. 480 da CLT.
Falncia: Art. 449. Os direitos oriundos da existncia do contrato de trabalho subsistiro em caso de falncia, concordata ou dissoluo da empresa.
Factum principis:
- 96
Art. 486. No caso de paralisao temporria ou definitiva do trabalho, motivada por ato de autoridade municipal, estadual ou federal, ou pela promulgao de lei ou resoluo que impossibilite a continuao da atividade, prevalecer o pagamento da indenizao, que ficar a cargo do governo responsvel. l. Sempre que o empregador invocar em sua defesa o preceito do presente artigo, o tribunal do trabalho competente notificar a pessoa de direito pblico apontada como responsvel pela paralisao do trabalho, para que, no prazo de 30 (trinta) dias, alegue o que entender devido, passando a figurar no processo como chamada autoria. 2. Sempre que a parte interessada, firmada em documento hbil, invocar defesa baseada no disposio deste artigo e indicar qual o juiz competente, ser ouvida a parte contrria, para, dentro de 3 (trs) dias, falar sobre essa alegao. 3. Verificada qual a autoridade responsvel, a Junta de Conciliao ou Juiz dar-se- por incompetente, remetendo os autos ao Juiz Privativo da Fazenda, perante o qual correr o feito nos termos previstos no processo comum.
JUSTA CAUSA Segundo Evaristo de Moraes Filho, justa causa todo ato doloso ou culposamente grave, que faa desaparecer a confiana e a boa-f que devem existir entre empregado e empregador, tornando assim impossvel o prosseguimento da relao. As hipteses de resciso contratual por justa causa esto previstas no art. 482 da CLT e em algumas outras passagens da CLT (ex.: bancrio que no salda suas dvidas, menor aprendiz que no freqenta o curso de aprendizagem etc.). No h sem justa causa sem expressa previso legal, a lei trabalhista, neste aspecto, segue as diretrizes do direito penal nullum crimen nulla poena sine lege. o requisito da tipicidade. O ato faltoso do empregado deve ser sempre observado sob as seguintes condies: a) Atualidade A punio deve ocorrer to logo tenha ocorrido o ato faltoso, variando obviamente de caso a caso, mas sempre em respeito ao princpio da imediatidade, sob pena de configurar-se o perdo tcito. A imediatidade deve ser verificada no a partir da ocorrncia do fato, mas a partir da sua cincia pelo empregador; b) Gravidade a falta praticada deve ser suficientemente grave para ensejar a ruptura do pacto laboral de maneira to drstica; c) Causalidade relao de causa e efeito entre o ato faltoso e a penalidade aplicada (faltas leves ensejam punies brandas, faltas graves ensejam punies severas). Deve o empregador, na medida do possvel, aplicar as punies observando o seu aspecto pedaggico. Ressalte-se que o princpio do non bis in idem deve ser respeitado. Se o empregado j foi punido pela falta praticada, ainda que tenha o empregador feito uso de uma punio branda para uma falta grave, no poder novamente ser punido pela mesma falta. o que parte da doutrina chama de singularidade da punio.
TRT-SP - Acrdo: 02980483901 - Turma: 08 - Data Julg.: 31/08/1998 - Data Pub.: 29/09/1998 Processo: 02970351140 - Relator: WILMA NOGUEIRA DE ARAUJO VAZ DA SILVA Justa causa - imediatidade - inadmissvel a hiptese de falta de imediatidade para dispensa de empregado faltoso por justa causa quando a resciso do contrato de trabalho ocorreu no dia seguinte falta cometida, havendo plena atualidade na punio.
- 97
TRT-SP - Acrdo: 02980158806 - Turma: 09 - Data Julg.: 25/03/1998 - Data Pub.: 17/04/1998 Processo: 02970193595 - Relator: ILDEU LARA DE ALBUQUERQUE Justa causa. Perdo tcito. O fato de se tratar de empresa de grande porte no justifica o atraso por quase dois meses na aplicao da pena de demisso. Ocorre, assim, perdo tcito da falta cometida, sobretudo em se tratando de empregado com mais de nove anos de casa. TRT-SP - Acrdo: 02960479399 - Turma: 08 - Data Julg.: 16/09/1996 - Data Pub.: 26/09/1996 Processo: 02950264195 - Relator: WILMA NOGUEIRA DE ARAUJO VAZ DA SILVA JUSTA CAUSA - IMEDIATIDADE DA PUNIO. NO SE PODE COGITAR DE PERDO TCITO PELO INTERVALO DE APENAS TRS DIAS ENTRE A LTIMA FALTA E A NOTIFICAO DA DISPENSA, PARTICULARMENTE NO CASO EM TELA, EM QUE O AUTOR SE EMBRIAGOU NO SBADO, DURANTE O EXPEDIENTE, E A DISPENSA LHE FOI COMUNICADA NA TERA-FEIRA. BVIO QUE A EMPRESA NECESSITARIA DE AO MENOS UM DIA TIL PARA AVALIAR O FATOE PROCEDER PUNIO. TRT-SP - Acrdo: 02960160317 - Turma: 04 - Data Julg.: 19/03/1996 - Data Pub.: 29/03/1996 Processo: 02940379194 - Relator: JOSE DE RIBAMAR DA COSTA FALTA DE IMEDIATIDADE - PERDAO TACITO: A FALTA DE IMEDIATIDADE SO SE CARACTERIZA QUANDO O EMPREGADOR CONHECE A INFRACAO COMETIDA E DEMORA MUITOS DIAS PARA A APLICACAO DA PENA. QUANDO, POREM, A DEMORA DECORRE DO FATO DE O EMPREGADOR ESTAR INVESTIGANDO A LEGITIMIDADE DA INFRACAO, NAO HA QUE FALAR EM FALTA DE IMEDIATIDADE OU PERDAO TACITO. TRT-SP - Acrdo: 02960074275 - Turma: 09 - Data Julg.: 31/01/1996 - Data Pub.: 16/02/1996 Processo: 02940443720 - Relator: LUIZ EDGAR FERRAZ DE OLIVEIRA JUSTA CAUSA. IMEDIATIDADE. POR SER CONCEITO ESTRANHO A LEI, A IMEDIATIDADE DEVE SER CONSIDERADA A PARTIR DO CONHECIMENTO E DA APURACAO DO FATO, E NAO DA DATA EM QUE O FATO OCORREU. A DISPENSA TARDIA, NESTAS CONDICOES, TEM APOIO NO ART. 482 DA CLT. TRT-SP - Acrdo: 02910170157 - Turma: 04 - Data Julg.: 17/09/1991 - Data Pub.: 30/09/1991 Processo: 02900025022 - Relator: FRANCISCO ANTONIO DE OLIVEIRA FALTA GRAVE - IMEDIATIDADE. EM SE CUIDANDO DE EMPRESA DE GRANDE PORTE, TEM-SE COMO RAZOAVEL A DEMORA DE ALGUMAS SEMANAS PARA O DESPEDIMENTO. ESSE PROCEDIMENTO, OBJETIVANDO A APURACAO CORRETA E A AVALIACAO DOS ACONTECIMENTOS, NAO MALFERE O PRINCIPIO DA IMEDIATIDADE, MAS, AO CONTRARIO, SE TRADUZ NO USO PARCIMONIOSO DO SEU PODER DE COMANDO. TRT-SP - Acrdo: 20000079566 - Turma: 03 - Data Julg.: 22/02/2000 - Data Pub.: 03/03/2000 Processo: 02990064499 - Relator: MARCELO FREIRE GONALVES Justa causa. Dupla punio. O Direito do Trabalho adota o princpio do "non bis in idem", impedindo que pela mesma falta praticada seja o empregado punido duplamente. Se pela falta praticada j houver sido o empregado punido com advertncia, no poder com fundamento na mesma falta ser dispensado por justa causa. TRT-SP - Acrdo: 19990613438 - Turma: 05 - Data Julg.: 16/11/1999 - Data Pub.: 03/12/1999 Processo: 02980590775 - Relator: FRANCISCO ANTONIO DE OLIVEIRA
- 98
FALTA GRAVE. DISPENSA. ALEGAO GENRICA - Embora no esteja a parte obrigada a tipificar legalmente a falta cometida ("Da mihi factum dabo tibi jus") no se libera de descrever minuciosamente os atos praticados pelo empregado que teriam dado causa dispensa. Sem essa descrio comprometida estar a instruo probatria. A simples alegao de que a dispensa est vasada no art. 482 da CLT com juntada de documentos, no satisfaz s exigncias legais, uma vez que colocaria o julgador num trabalho de garimpagem que no lhe diz respeito. Sem a alegao dos motivos tambm no haver possibilidade de instruo processual. A informalidade do processo do trabalho no deve ser levada a tais extremos, uma vez que tambm, ali, o julgador estar adstrito s regras do art. 128 do CPC.
Questo bastante interessante diz respeito ao pode do Juiz do trabalho em dosar a punio aplicada ao empregado pelo empregador. O primeiro juiz de uma falta grave sempre o empregador. Ele dever, como j dito, dosar a punio a ser aplicada ao empregado conforme a gravidade da falta cometida. Mas, numa reclamao trabalhista proposta por ex-empregado, visando a declarao de inexistncia de justa causa para a dissoluo do contrato, poder o Juiz, entendendo ter praticado o empregado uma falta, porm, no uma falta grave a ponto de permitir a resoluo do contrato, transmudar a resoluo para uma simples advertncia ou mesmo suspenso ? A doutrina e a jurisprudncia so vacilantes nesse aspecto, mas h uma tendncia pela negativa. se aceita a justa causa ou a rejeita. Ou
TRT-SP - Acrdo: 02990196492 - Turma: 08 - Data Julg.: 12/04/1999 - Data Pub.: 25/05/1999 Processo: 02980172000 - Relator: WILMA NOGUEIRA DE ARAUJO VAZ DA SILVA JUSTA CAUSA. DESDIA. PODER DISCIPLINAR DO EMPREGADOR. Tratando-se de desdia, ou sucesso cumulativa de faltas leves, presumem-se perdoadas ou esquecidas aquelas no punidas disciplinarmente com advertncias e suspenses. A sistemtica inerente ao poder disciplinar do empregador, faculdade que dimana do seu poder geral de direo, no se confundindo com valorao ou graduao da pena pelo Judicirio. Como ensinam Gomes e Gottschalk, firmou-se na doutrina a "regra da proporcionalidade da falta cometida sano que a deve punir, sendo juiz desta avaliao, em princpio, o prprio empregador" ("Curso Elementar de Direito do Trabalho", So Paulo/Forense,1963, p.70). Se certo que ao juiz trabalhista no dado alterar a sano em razo do grau ou valor, no menos certo que ao magistrado incumbe, no processo, "verificar se gravidade da falta corresponde a penalidade aplicada, para manter ou no o ato do empregador" (Idem, ibidem). Assim que, assentado na doutrina e jurisprudncia o pressuposto de que o fato apresentado como justa causa deve se relacionar diretamente com a motivao da despedida, afigura-se bvio que faltas anteriores, no punidas oportunamente, jamais podero vir a ser invocadas como causa determinante rescisiva. Quanto diferenciao levada a efeito pelo legislador, entre justa causa e falta grave, a doutrina majoritria sustenta tratar-se de mera distino terminolgica, sendo, esta, peculiar resoluo do contrato de trabalho do estvel (Dlio Maranho) em que necessrio o inqurito judicial (Maurcio Godinho Delgado). Alguns, porm, fazendo uma interpretao literal do art. 493 da CLT, sustentam que a falta grave uma justa causa reiterada ou de maior gravidade (Carrion). H ainda os que sustentam que justa causa e falta grave so expresses sinnimas (Srgio Pinto Martins).
Hipteses legais de resciso contratual por justa causa:
1) ATO DE IMPROBIDADE
- 99
A melhor doutrina define o ato de improbidade como o atentado contra o patrimnio do empregador, de terceiros ou companheiros de trabalho (Orlando Gomes). Francisco Antnio de Oliveira, seguindo o mesmo raciocnio, e se mostrando contrrio tese ampliativa da figura, sustenta que a ampliao do conceito de improbidade levaria globalizao de outras faltas previstas no art. 482. Sem dvida uma das mais graves faltas previstas na legislao, eis que o elo de confiana abalado de tal maneira que no h como se manter o vnculo laboral. TRT-SP - Acrdo: 20000262530 - Turma: 03 - Data Julg.: 30/05/2000 - Data Pub.: 13/06/2000 Processo: 02990305135 Relator: SRGIO PINTO MARTINS Justa causa. Improbidade. Considera-se justa causa de improbidade quando a empregada altera o atestado mdico de um para quatro dias visando a comprovar faltas ao servio. TRT-SP - Acrdo: 19990613349 - Turma: 05 - Data Julg.: 16/11/1999 - Data Pub.: 03/12/1999 Processo: 02980583426 - Relator: FRANCISCO ANTONIO DE OLIVEIRA FALTA GRAVE. APROPRIAO INDBITA - A alegao de improbidade pela apropriao de numerrio traduz fato de suprema gravidade que exige do julgador extrema cautela. H que ser criterioso na anlise das provas para que no venha a condenar um inocente, mas para que tambm no venha a absolver um culpado. Se declarado culpado, a condenao o acompanhar como espcie de chama flamejante por toda a sua vida pessoal e profissional. O fato de a r exigir a assinatura de vales, transformando os valores faltantes em adiantamento salarial, descaracterizaria a alegada falta grave, que de resto no restou comprovada. TRT-SP - Acrdo: 02970644996 - Turma: 03 - Data Julg.: 18/11/1997 - Data Pub.: 02/12/1997 Processo: 02970004865 - Relator: SRGIO PINTO MARTINS Justa causa. Improbidade. Age com improbidade empregado que exige comisso de 10% das despesas de conduo de outros funcionrios, que eram fornecidas pela reclamada, principalmente sendo superior hierrquico daquelas pessoas. Justa causa mantida. TRT-SP - Acrdo: 02970545947 - Turma: 03 - Data Julg.: 14/10/1997 - Data Pub.: 31/10/1997 Processo: 02960451664 - Relator: SRGIO PINTO MARTINS Justa causa. Improbidade. Comete improbidade o empregado que pratica crime de furto e posteriormente condenado criminalmente por esse motivo, ao atentar contra o patrimnio do empregador.
2) INCONTINNCIA DE CONDUTA OU MAU PROCEDIMENTO A incontinncia de conduta revela-se pelo desregramento de conduta especificamente ligado vida sexual, incluindo desvios e abusos da sexualidade (exibio com prostitutas, assdio sexual etc.). J o mau procedimento a mais ampla figura prevista no art. 482 da CLT. Orlando Gomes o define como conduta anmala do empregado em face do grupo social da empresa. Dlio Maranho afirma que o mau procedimento est em todo ato que revela quebra do princpio de que os contratos devem ser executados de boa f. Srgio Pinto Martins o define como a atitude irregular do empregado, incompatvel com as regras a serem observadas pelo homem comum perante a sociedade. Maurcio Godinho entende que o ato deve atingir a moral.
- 100
TRT-SP - Acrdo: 02980053842 - Turma: 03 - Data Julg.: 03/02/1998 - Data Pub.: 17/02/1998 Processo: 02970093582 - Relator: SRGIO PINTO MARTINS Justa causa. Mau procedimento. No configura mau procedimento o fato de a reclamante namorar com o motorista de nibus de empresa contratada para transportar funcionrios da reclamada para casa. A empresa no comprovou que a autora estava mantendo relaes sexuais com o motorista na Estrada da Alta Tenso, nem que havia habitualidade no namoro no referido local. O fato em si no pode ser considerado grave, nem foi prejudicial ao servio, pois deu-se fora do local de trabalho. Incabvel, portanto, a dispensa motivada, sendo devidas as verbas rescisrias.
3) NEGOCIAO HABITUAL Requer necessariamente habitualidade e falta de permisso do empregador. necessria, segundo a maioria, a existncia de clusula tcita ou expressa de exclusividade ou no concorrncia. TRT-SP - Acrdo: 02950598654 - Turma: 01 - Data Julg.: 06/12/1995 Data Pub.: 19/12/1995 Processo: 02940160605 - Relator: FLORIANO VAZ DA SILVA FALTA GRAVE. CONCORRENCIA DESLEAL. A EXISTENCIA DE UMA FIRMA CONCORRENTE, DO EMPREGADO, O QUANTO BASTA PARA A CONFIGURACAO DA FIGURA DA CONCORRNCIA DESLEAL, SENDO SECUNDRIO SE HOUVE OU NO COMERCIALIZAO DE PRODUTOS IDNTICOS AOS DA EMPRESA RECLAMADA. TRT-SP - Acrdo: 02950076992 - Turma: 07 - Data Julg.: 13/02/1995 - Data Pub.: 09/03/1995 Processo: 02930362612 - Relator: ANELIA LI CHUM JUSTA CAUSA. DESCARACTERIZA-SE A CONCORRNCIA DESLEAL AO OBREIRO ATRIBUDA SE A PROVA, COMO NA ESPCIE, REVELA QUE A EMPRESA NO S TINHA CINCIA DE QUE ELE PRATICAVA O COMRCIO INFORMAL DE MERCADORIAS POR ELA VENDIDAS, COMO TAMBM AUTORIZAVA A GUARDA DE TAIS MERCADORIAS NA LOJA, O QUE DENOTA VERDADEIRA TOLERNCIA COM REFERIDO PROCEDIMENTO. INJUSTIFICADA, POIS, A DISPENSA LEVADA A EFEITO PELA EMPRESA, CUJO APELO NAO MERECE PROVIMENTO.
4) CONDENAO CRIMINAL S vlida a resoluo contratual com fundamento na condenao criminal do empregado quando h impossibilidade fsica de comparecimento ao trabalho. O empregado no comparece ao trabalho porque est preso. Segundo Francisco Antnio de Oliveira, a condenao criminal somente ser motivo para resciso em impedindo que o trabalhador possa colocar a fora do seu trabalho disposio do empregador. Se o empregado comete um crime poder eventualmente ser dispensado por justa causa, mas no pelo motivo ora em estudo (condenao criminal), e sim por mau procedimento (segundo Dlio Maranho, por ato de improbidade). Se o empregado condenado criminalmente obteve sursis, no ficar impossibilitado de comparecer ao trabalho, logo, no poder haver a resciso contratual pelo motivo de condenao criminal.
5) DESDIA
- 101
A desdia a negligncia, a preguia, a m vontade, o desleixo, o desinteresse. a repetio desses atos faltosos, que, isoladamente no ensejariam a punio mxima, que configuram a desdia. O ltimo ato faltoso, portanto, no precisa ser extremamente grave, eis que a gravidade se d pelo conjunto. Pode ocorrer quando h queda de produo pessoal, eis que o empregado se obriga, em virtude do contrato de trabalho, a dar um rendimento qualitativo e quantitativo ao empregador (execuo de boa f do contrato), agindo com dedicao e zelo. Wagner Giglio, defendendo tese minoritria na jurisprudncia, sustenta que os atrasos no incio da jornada no seriam rotulados de desdia. Esse autor, acompanhado de Dlio Maranho e Russomano, afirma que o dolo configura-se como ato de improbidade, e no desdia. J para Dorval Lacerda, culposo ou doloso, tal hiptese seria tratada como desdia. TRT-SP - Acrdo: 20000577124 - Turma: 01 - Data Julg.: 30/10/2000 - Data Pub.: 21/11/2000 Processo: 19990533507 - Relator: PLINIO BOLIVAR DE ALMEIDA Provada a justa causa, por desdia, quando o empregado confessa ter ausentado-se, injustificadamente, do servio, com habitualidade. TRT-SP - Acrdo: 20000403720 - Turma: 03 - Data Julg.: 08/08/2000 - Data Pub.: 22/08/2000 Processo: 19990386423 - Relator: SRGIO PINTO MARTINS Justa causa. Desdia. Caracteriza desdia o empregado faltar 12 dias sem apresentar qualquer justificativa, principalmente pelo fato de j ter faltado outras vezes sem justificativa e se atrasado ao servio. Mostra o autor negligncia na prestao dos servios. O fato j suficientemente grave para justificar a dispensa, pois o empregado trabalha quando quer. TRT-SP - Acrdo: 19990650341 - Turma: 05 - Data Julg.: 30/11/1999 - Data Pub.: 17/12/1999 Processo: 02990039648 - Relator: FRANCISCO ANTONIO DE OLIVEIRA DISPENSA. "BIS IN IDEM" - No pode a empresa estribar a dispensa sobre faltas anteriores pelas quais a obreira j havia sido punida. As advertncias e suspenses continuadas podero levar desdia. Mas necessrio que aps a ltima advertncia ou suspenso haja nova falta. A dispensa, sem qualquer falta atual, calcada somente nas anteriores j habilmente punidas, d ensejo ao "bis in idem". TRT-SP - Acrdo: 19990504744 - Turma: 04 - Data Julg.: 21/09/1999 - Data Pub.: 01/10/1999 Processo: 02980541200 - Relator: AFONSO ARTHUR NEVES BAPTISTA Dispensa por Justa Causa. Diante das inmeras faltas ao trabalho, sem qualquer justificativa, caracterizando o comportamento desidioso da obreira, outra atitude no restou empregadora a no ser efetuar a dispensa por justa causa. TRT-SP - Acrdo: 02970328008 - Turma: 09 - Data Julg.: 07/07/1997 - Data Pub.: 29/07/1997 Processo: 02960210985 - Relator: VALENTIN CARRION Justa causa. Desdia. Sua evidncia ocorre quando o empregado no se corrige, aps ser advertido e suspenso por faltas constantes e injustificadas.
6) EMBRIAGUEZ
- 102
Pode ser habitual ou em servio. Pode se dar pelo lcool ou outras substncias txicas e entorpecentes. A doutrina faz uma diferenciao importante entre ingerir lcool e estar embriagado. Aquele ato no gera necessariamente este resultado. Segundo Francisco Antnio de Oliveira, a embriaguez habitual traz conseqncias danosas ao carter do indivduo. Na mesma linha, Russomano afirma haver, com a embriaguez, uma degradao fsica e moral do homem. Da a sua gravidade a ponto de permitir a resoluo contratual. Importante, contudo, salientar que, desde que OMS emitiu parecer rotulando a embriaguez como doena, uma parcela da jurisprudncia passou a sustentar incabvel a justa causa, devendo, nesses casos, ser o empregado afastado para tratamento mdico: Um doente merece ser despedido por justa causa por tal fato (doena)? A embriaguez em servio, porm, muito mais grave, j que atenta contra as normas comuns de respeito mtuo, segurana e educao. O empregado que bebe em servio ou comparece ao trabalho embriagado, coloca em risco o patrimnio do empregador, a sua vida e a de seus colegas.
TRT-SP - Acrdo: 20000630270 - Turma: 03 - Data Julg.: 28/11/2000 - Data Pub.: 12/12/2000 Processo: 19990537057 - Relator: SRGIO PINTO MARTINS Justa causa. Embriaguez. No houve embriaguez habitual, pois a embriaguez do reclamante teria ocorrido uma nica vez. Inexistiu embriaguez em servio, em razo de que o reclamante estava no seu horrio de almoo quando ingeriu bebida alcolica.
TRT-SP - Acrdo: 20000574257 - Turma: 07 - Data Julg.: 09/10/2000 - Data Pub.: 10/11/2000 Processo: 02990106027 - Relator: ROSA MARIA ZUCCARO JUSTA CAUSA - Embriaguez Contumaz - Necessidade de tratamento - Afastamento da motivao para o despedimento - Muito embora entenda que a reintegrao no seja possvel, vez que no h comprovao razovel da doena no momento do despedimento, afastar o reconhecimento da justa motivao, uma vez que, como fartamente admitido pela doutrina e pela jurisprudncia, o dependente qumico considerado mais como um desafortunado que beira ao doente grave, do que a um mau profissional devendo, por isso, ser tratado, e no dispensado, encaminhando-se ao servio de sade. O elevado absentesmo decorre de transtornos mentais decorrentes de uso de substncias psicoativas, sendo, portanto, diferente do comportamento desidioso consciente.
TRT-SP - Acrdo: 02990254883 - Turma: 08 - Data Julg.: 24/05/1999 - Data Pub.: 15/06/1999 Processo: 02980067711 - Relator: HIDEKI HIRASHIMA H justa causa para a dispensa quando o motorista embriagado, provoca acidente com o veculo que dirigia, de propriedade da reclamada, restando comprovado atravs do laudo de toxicologia que o mesmo ingeriu bebida alcolica, durante a jornada de trabalho, culminando na coliso do automvel.
JUSTA CAUSA. ALCOOLISMO. O alcoolismo uma figura tpica de falta grave do empregado ensejadora da justa causa para a resciso do contrato de trabalho. Mesmo sendo uma doena de conseqncia muito grave para a sociedade motivo de resciso contratual porque a Lei assim determina. O alcoolismo um problema da alada do Estado que deve assumir o cidado doente, e no do empregador que no obrigado a tolerar o empregado alcolatra que, pela sua condio, pode estar vulnervel a acidentes de trabalho, problemas de convvio e insatisfatrio desempenho de suas
- 103
funes. (TST - RR-132.023/94, Ac. 3 T, DJ 06-06-1997, pg. 25299, Relator Ministro Antnio Fbio Ribeiro, votao unnime).
JUSTA CAUSA - EMBRIAGUEZ. certo que o 'alcoolismo' configura-se como doena. Este fundamento, contudo, no suficiente para afastar a justa causa prevista no artigo 482, alnea 'f', da CLT. Recurso de Revista provido (TST - RR-249.325/96, Ac. 3 T, DJ 07-08-1998, pg. 729, Relator Ministro Carlos Alberto Reis de Paula, votao unnime).
EMBRIAGUEZ NO SERVIO - JUSTA CAUSA - CONFIGURAO. Traz o acrdo recorrido forte carga de sentimento humano, de imensurvel valor, quando vislumbra no empregado alcolatra a triste figura de um ser doentio, que deve ser tratado, submetido a processo reeducativo de forma que possa se recompor e tornar-se homem sadio, apto para o trabalho, para a famlia e para a sociedade. Mas no vejo como possa ser esta tarefa imputada ao empregador e, mais do que isto, que seja possvel a permanncia do trabalhador alcoolizado em servio (TST - RR-446.369/98, Ac. 4 T, DJ 11-091998, pg. 464, Relator Ministro Milton de Moura Frana, votao unnime).
TST - PROCESSO: RR NMERO: 586320 - ANO: 1999 - PUBLICAO: DJ - 14/03/2003 PROC. N TST-RR-586.320/1999.1 - ACRDO - 5 Turma RECURSO DE REVISTA. JUSTA CAUSA. EMBRIAGUEZ. Mesmo revelando a deciso atacada profunda preocupao social, pois caracterizada dependncia alcolica, no cabe ao empregador, contra vontade do empregado, encaminh-lo previdncia social, alm do que embora necessria reviso do dispositivo legal, artigo 482, alnea f da CLT, tal hiptese continua gerar a despedida motivada, hiptese caracterizada nos autos.
7) VIOLAO DE SEGREDO DA EMPRESA Violao mesmo sem revelao. Segredo algo que, se tornado pblico, pode trazer prejuzo ao empregador. Duas excees so levantadas pela doutrina. Se o segredo envolver ilegalidade, abuso, m f ou fraude, capaz de prejudicar terceiros, deixar legalmente de ser segredo, no sentido de ser vedada sua revelao. Tambm poder ser revelado quando exigido pela autoridade pblica competente. TRT-SP - Acrdo: 19990455727 - Turma: 05 - Data Julg.: 31/08/1999 - Data Pub.: 17/09/1999 Processo: 02980508025 - Relator: FRANCISCO ANTONIO DE OLIVEIRA FALTA GRAVE - A fidcia o elo que liga patro e empregado e, como uma planta frgil, h de ser regada diariamente para que cada vez mais se acentue e se fortalea. Neste caso, a fidcia restou em frangalhos quando a empresa constatou que o autor, na qualidade de empregado de confiana, desenvolvia software para uso desta e o passava para outra empresa.
8) INDISCIPLINA OU INSUBORDINAO Traduz-se no descumprimento de ordens. Na indisciplina, ordens de carter geral, na insubordinao, ordens de carter pessoal. Um empregado que se nega a passar pela revista comete ato de
- 104
indisciplina, outro que descumpre ordem pessoal de labor em horas suplementares (desde que haja pactuao individual ou coletiva nesse sentido), comete ato de insubordinao. TRT-SP - Acrdo: 02970264263 - Turma: 08 - Data Julg.: 26/05/1997 - Data Pub.: 12/06/1997 Processo: 02960028575 - Relator: WILMA NOGUEIRA DE ARAUJO VAZ DA SILVA ATO DE INSUBORDINAO. HIPTESE. Desobedincia a ordens diretas do empregador que digam respeito a atribuies do cargo do empregado, constitui falta grave, representando ato de insubordinao com repercusses negativas no ambiente de trabalho, justificando sua resoluo com base no art. 482 da CLT.
9) ABANDONO DE EMPREGO
Elemento objetivo ausncia injustificada por mais ou menos 30 dias (smula 32 do TST, analogia ao art. 474 da CLT). Elemento subjetivo animus abandonandi.
A doutrina tambm vem considerando abandono quando o empregado, mesmo podendo faltar (exemplo acidente desconhecido pelo empregador), no comunica o empregador, pela sua negligncia. O empregador, apesar de inexistncia de previso legal nesse sentido, deve convocar o empregado antes da ruptura contratual, mas no por meio de publicao em peridicos, e sim por carta registrada ou telegrama. Assim a jurisprudncia praticamente unnime:
TRT-SP - Acrdo: 20000396723 - Turma: 08 - Data Julg.: 31/07/2000 - Data Pub.: 29/08/2000 Processo: 02990337177 - Relator: WILMA NOGUEIRA DE ARAUJO VAZ DA SILVA JUSTA CAUSA. ABANDONO DE EMPREGO. PUBLICAO DE CONVOCAO DE RETORNO AO SERVIO. Para a caracterizao do abandono de emprego mister que haja faltas ao servio durante certo perodo (elemento objetivo), alm de se verificar a clara inteno do empregado de no mais retornar ao servio (elemento subjetivo). O fato de o empregado no atender comunicao veiculada na imprensa pelo empregador solicitando seu retorno ao servio, sob pena de caracterizao da justa causa, no revela o nimo do obreiro de abandonar o emprego, pois no certo que tenha acesso ao peridico, nem mesmo que tenha condies de compr-lo.
TRT-SP - Acrdo: 02980351967 - Turma: 08 - Data Julg.: 22/06/1998 - Data Pub.: 21/07/1998 Processo: 02970335438 - Relator: WILMA NOGUEIRA DE ARAUJO VAZ DA SILVA Justa causa - abandono de emprego - requisitos - Para o efeito de configurao do abandono de emprego, indispensvel que a empresa convoque o empregado para o retorno aos servios atravs de comunicao expedida ao endereo onde este se encontra domiciliado. Imprescindvel, portanto, a prova de que o empregado recebeu, em seu endereo, a convocao para a retomada dos servios, sob pena de caracterizao da justa causa capitulada no art. 482 "i" da CLT. Simples comunicao dispersa numa pgina de jornal no tem o condo de comprovar o repdio do trabalhador a seu emprego, porquanto no h um mnimo de segurana de que tenha efetivamente chegado ao conhecimento de seu destinatrio.
- 105
TRT-SP - Acrdo: 02970545890 - Turma: 03 - Data Julg.: 14/10/1997 - Data Pub.: 31/10/1997 Processo: 02960451613 - Relator: SRGIO PINTO MARTINS Abandono de emprego. Publicao em jornal. A publicao de abandono de emprego em jornal no tem qualquer valor, posto que o empregado pode no ler jornal ou saber ler, nem o jornal oficial. Alm do mais, a empresa possui endereo do reclamante, sendo possvel enviar-lhe comunicao direta de abandono de emprego, para que retornasse ao servio.
TRT-SP - Acrdo: 02960516804 - Turma: 09 - Data Julg.: 09/10/1996 - Data Pub.: 23/10/1996 Processo: 02950311428 - Relator: SERGIO JOSE BUENO JUNQUEIRA MACHADO No demonstrada a convocao para reassumir o servio, no h falar em abandono de emprego.
TRT-SP - Acrdo: 02960513929 - Turma: 06 - Data Julg.: 08/10/1996 - Data Pub.: 23/10/1996 Process0: 02950288515 - Relator: AMADOR PAES DE ALMEIDA ABANDONO DE EMPREGO. CONVOCAO PARA O RETORNO AO TRABALHO POR PUBLICAO EM JORNAL. MEIO INEFICAZ. O abandono de emprego para a sua configurao pressupe ausncia injustificada ao trabalho e inteno predeterminada de no retornar aos servios. A convocao para o retorno ao trabalho, por publicao em jornal, mormente quando a Empresa tem conhecimento do endereo do empregado, meio ineficaz que, por si s, no autoriza a resciso do pacto laboral por justa causa. No configurado o abandono de emprego.
TRT-SP - Acrdo: 02950538791 - Turma: 07 - Data Julg.: 30/10/1995 - Data Pub.: 30/11/1995 Processo: 02940185330 - Relator: GUALDO FORMICA JUSTA CAUSA - DEVE A RECLAMADA, ANTES DE APLICAR A JUSTA CAUSA POR ABANDONO DE EMPREGO, CONTATAR COM O RECLAMANTE, ATRAVES DE MEIOS ADEQUADOS E EFICIENTES, SOLICITANDO O SEU COMPARECIMENTO A EMPRESA.
10) ATO LESIVO DA HONRA E DA BOA OU OFENSAS FSICAS PRATICADAS NO SERVIO CONTRA QUALQUER PESSOA O conceito de ato lesivo da honra e da boa fama deve ser emprestado do Direito Penal difamao, injria e calnia. Deve-se, contudo, examinar a linguagem no local de trabalho. Assim, um empregado de uma oficina mecnica, que discutindo um jogo de futebol com o colega de trabalho, faz uso de palavras de baixo calo, sem que nenhum cliente tenha ouvido, e, supondo-se que em tal oficina costume usar tais palavras, no merece o mesmo tratamento que um caixa de Banco, com a agncia cheia de clientes, profere a mesma palavra em alto e bom tom com seu amigo do caixa ao lado. Com relao ofensa fsica (VIS ATROX OU CORPORALIS), claro que ato reveste-se de maior gravidade do que a moral (VIS COMPULSIVA). Note-se que a Lei exige, para a justa causa, que o ato tenha sido praticado no servio.
- 106
A legtima defesa, prpria ou de outrem, impede a despedida por justa causa.
11) ATO LESIVO DA HONRA E DA BOA OU OFENSAS FSICAS PRATICADAS CONTRA O EMPREGADOR E SUPERIORES HIERRQUICOS
A nica diferena do item anterior que aqui, sendo o empregador ou superior hierrquico o sujeito passivo do ato lesivo da honra e da boa fama, ou da ofensa fsica, haver a justa causa mesmo fora do servio. Note-se que agora o legislador no repetiu a expresso praticadas no servio. TRT-SP - Acrdo: 20000077172 - Turma: 05 - Data Julg.: 22/02/2000 - Data Pub.: 10/03/2000 Processo: 02990099527 - Relator: FRANCISCO ANTONIO DE OLIVEIRA DA JUSTA CAUSA. FUNCIONRIO DE HOSPITAL. OFENSA A SUPERIOR HIERRQUICO - O conjunto probatrio demonstra que a autora possui gnio difcil, sem a medida do razovel o que a torna agressiva. Em se cuidando de enfermeira, o trabalho fica comprometido quando arrosta determinao de superiora hierrquica, protestando em altos brados na presena de pacientes. A obedincia hierarquia requisito imprescindvel, pena de comprometimento dos servios e do prestgio do hospital.
12) PRTICA CONSTANTE DE JOGOS DE AZAR Segundo o magistrio de Francisco Antnio de Oliveira, o jogador contumaz perde o senso de responsabilidade familiar e de comportamento perante a sociedade. Russomano ainda mais incisivo, prega que o jogo leva corrupo moral. O jogo que aqui se fala, contudo, no aquele praticado por simples divertimento, mas sim aquele que objetiva o lucro fcil (Srgio Pinto Martins no faz tal distino). Ex.: jogo do bicho, loterias, bingo roleta etc. Alguns sustentam que jogos de azar so aqueles proibidos por lei (Amauri Mascaro).
13) ATOS ATENTATRIOS SEGURANA NACIONAL
Previstos na Lei 7.170/83 (Lei de segurana nacional). Podem estar relacionados, inclusive, com o afastamento previsto no pargrafo terceiro do art. 472 da CLT.
14) OUTRAS JUSTAS CAUSAS Existem ainda outras faltas que, se cometidas, daro ensejo ruptura do contrato de trabalho por justa causa. A mais conhecida delas aquela prevista no art. 508 da CLT, prevista expressamente para o empregado bancrio.
- 107
Art. 508 da CLT: Considera-se justa causa, para efeito de resciso de contrato de trabalho do empregado bancrio, a falta contumaz de pagamento de dvidas legalmente exigveis. Segundo Srgio Pinto Martins, se o empregado no sabe administrar o seu prprio dinheiro, no poderia administrar o dos outros. Grande parte da doutrina, contudo, reputa injusta a norma. que se o legislador pretendeu se referir ao bancrio s porque ele estaria trabalhando em constante contato com dinheiro, como ficam os empregados de portaria e limpeza, que tambm so considerados bancrios (art. 226 da CLT)? E os trabalhadores de outras empresas, que no so bancrios, mas lidam diretamente com as suas finanas ? So perguntas sem resposta. A Lei 7.783/89 (Lei de greve) tambm considera ato faltoso passvel de justa causa o chamado abuso do direito de greve (artigos 14 e 15). A recusa, sem causa justificada, a prestar labor em horrio extraordinrio, na hiptese prevista no art. 240 da CLT, constitui justa causa para o ferrovirio. A recusa injustificada do empregado com relao observncia das instrues expedidas pelo empregador no que pertine segurana e medicina do trabalho ou utilizao de equipamento de proteo individual (E.P.I.) tambm ensejam a despedida por justa causa (art. 158, nico da CLT). Finalmente, a declarao falsa ou o uso indevido do Vale-Transporte tambm enseja a despedida por justa causa (Decreto 95.24787, art. 7, pargrafo 3). JURISPRUDNCIA TRT-SP - Acrdo: 19990649335 - Turma: 09 - Data Julg.: 29/11/1999 - Data Pub.: 14/12/1999 Processo: 02990025477 - Relator: ANTONIO JOSE TEIXEIRA DE CARVALHO A absolvio do reclamante pela Justia Criminal no vincula a Justia Trabalhista que apenas visa a caracterizao de faltas graves cometidas pelo empregado, o suficiente para causar a ruptura da confiana de seu empregador, sem que necessariamente venham a ser tais faltas tipificadas como crimes.
TRT-SP - Acrdo: 19990425453 - Turma: 03 - Data Julg.: 17/08/1999 - Data Pub.: 31/08/1999 Processo: 02980400666 - Relator: MARCELO FREIRE GONALVES A sentena penal absolutria por insuficincia de provas no constitui coisa julgada na esfera cvel/trabalhista (art. 66 do CPP). O objeto da ao cvel/trabalhista deve ser analisado de acordo com as provas constantes nos seus prprios autos. Portanto, ainda que absolvido o reclamante na ao penal, no restou descaracterizada a justa causa, vez que a absolvio se deu por insuficincia de provas, e em regular processo de sindicncia interna da empresa ficou comprovada a falta grave praticada pelo reclamante. TRT-SP - Acrdo: 02980638824 - Turma: 07 - Data Julg.: 07/12/1998 - Data Pub.: 29/01/1999 Processo: 02980030435 - Relator: GUALDO FORMICA DISPENSA POR JUSTA CAUSA - ABSOLVIO NO PROCESSO-CRIME - DESCONSTITUIO - Por causar ao empregado danos irreparveis, a dispensa por justa causa deve ser aplicada com extrema cautela, sendo sempre robustamente provados pela empresa, perante o Juzo, os motivos que a ensejaram,
- 108
pena de desconstituio e deferimento das verbas rescisrias de direito. Em se tratando de falta que sofreu o crivo da Justia Penal, tendo sido o obreiro inocentado, incabvel a pretenso da r de que decida diferentemente a Justia do Trabalho at porque constituiria leso coisa julgada. TRT-SP - Acrdo: 02970120067 - Turma: 07 - Data Julg.: 10/03/1997 - Data Pub.: 08/05/1997 Processo: 02950181060 - Relator: GUALDO FORMICA JUSTA CAUSA - SENTENA CRIMINAL - DESNECESSIDADE DE OUTRAS PROVAS - A juntada de sentena condenatria criminal, comprovando a falta grave do empregado, dispensa a produo de outras provas, perante a Justia do Trabalho, para comprovar a justa causa para a dispensa. TRT-SP - Acrdo: 20000630459 - Turma: 01 - Data Julg.: 27/11/2000 - Data Pub.: 12/12/2000 Processo: 19990562990 - Relator: PLINIO BOLIVAR DE ALMEIDA A demisso por justa causa no exige comprovado procedimento criminal, mas, o suficiente para determinar a quebra de confiana. TRT-SP - Acrdo: 20040424841 - Turma: 06 - Data Julg.: 10/08/2004 - Data Pub.: 03/09/2004 Processo: 20030769374 - Relator: MARCOS EMANUEL CANHETE Justa Causa. Contrato suspenso por Auxlio-Doena. Possibilidade. A regra da confiana recproca e o princpio da boa f so substratos comuns da relao de emprego. Na interpretao dos conflitos, na verificao das condies de interrupo, suspenso ou de concluso do vnculo, na integrao do contrato em tridimensionalidade jurdica, cabe sempre verificar se estas colunas ticas esto ou no intactas. Uma vez maculadas, no se pode obrigar qualquer das partes a continuar unidas.
DESPEDIDA INDIRETA
A despedida indireta (ou resciso indireta, para alguns) uma das formas de trmino do contrato de trabalho, por iniciativa do empregado, em decorrncia de ato faltoso contra ele praticado. A falta grave cometida pelo empregador tratada pelo artigo 483 da CLT. O referido artigo traz, de forma taxativa, as hipteses de resciso indireta:
Art. 483 - O empregado poder considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenizao quando: a) forem exigidos servios superiores s suas foras, defesos por lei, contrrios aos bons costumes, ou alheios ao contrato; b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierrquicos com rigor excessivo; c) correr perigo manifesto de mal considervel; d) no cumprir o empregador as obrigaes do contrato; e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua famlia, ato lesivo da honra e boa fama;
- 109
f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legtima defesa, prpria ou de outrem; g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por pea ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importncia dos salrios. 1 O empregado poder suspender a prestao dos servios ou rescindir o contrato, quando tiver de desempenhar obrigaes legais, incompatveis com a continuao do servio. 2 No caso de morte do empregador constitudo em empresa individual, facultado ao empregado rescindir o contrato de trabalho. 3 Nas hipteses das letras d e g, poder o empregado pleitear a resciso de seu contrato de trabalho e o pagamento das respectivas indenizaes, permanecendo ou no no servio at final da deciso do processo.
Alguns autores defendem que as terminologias despedida indireta ou resciso indireta do contrato de trabalho so equivocadas, pois, sustentam que no existe despedida indireta, eis no o empregado quem rescinde o contrato de trabalho nos casos de resciso indireta, mas o empregador, por violar os termos do ajuste celebrado, cabendo ao empregado apenas declarar, proclamar, aceitar a resciso que lhe imposta (Russomano). Srgio Pinto Martins assim sustenta: A dispensa sempre seria direta. No se justificaria falar em dispensa indireta ou resciso indireta. Entretanto, na resciso indireta, no h dispensa propriamente dita de forma direta; apenas o empregador comete um ato indireto que causa a cessao do contrato de trabalho.
DOS ATOS FALTOSOS DO EMPREGADOR:
Forem exigidos servios superiores s foras, defesos por lei, contrrios aos bons
costumes, ou alheios ao contrato Exigncia de servios superiores s foras do empregado - deve ser interpretada em sentido amplo, isto , a exigncia de servios realizados alm da capacidade normal de trabalho, tanto intelectual quanto fsica. Servios defesos por lei servios proibidos por lei. Exigncia de servios contrrios aos bons costumes so os contrrios a moral. Exigncia de servios alheios ao contrato de trabalho. Jos Augusto Pinto assim sustenta: Renem-se diversas formas de excesso ou exerccio abusivo do poder de direo, a que o empregado est sujeito dentro dos limites da licitude, e que so fronteiras do exerccio do jus resistentiae. A resilio do contrato , por sua vez, nesses casos, o limite ltimo da resistncia ao abuso do empregador.
- 110
Empregados e empregadores devem tratar-se bem, com cortesia. A subordinao do empregado ao empregador uma realidade, contudo, o poder de direo deve ser exercido sem que cause prejuzos ao bom andamento da relao contratual. Assim, deve haver cortesia e urbanidade.
For tratado pelo empregador ou por seus superiores hierrquicos com rigor excessivo
Tratamento com rigor excessivo por parte do empregador ou seus superiores hierrquicos em relao ao empregado - o tratamento por parte do empregador ou seu preposto, com rigor na punio de empregado, demonstra que est havendo a inobservncia do dever de urbanidade, sendo certo que este respalda a relao empregatcia. O rigor excessivo desvirtua o poder hierrquico, e, com isto, poder o empregado que se sentir oprimido, requerendo a ruptura do contrato de trabalho.
Correr perigo manifesto de mal considervel

Correr risco de mal considervel - obrigar o empregado a trabalhar em ambiente nocivo a sua sade, ou onde corra risco de vida, ou corra risco a sua integridade fsica. Conforme ponderou Dorval Lacerda: "O dispositivo em exame tem carter preventivo. No visa os fatos consumados que se regero pela lei de acidentes. Na verdade, correr perigo significa iminncia de eventos, mas no sua consumao.
No cumprir o empregador as obrigaes do contrato

So muitas as obrigaes assumidas no contrato de trabalho, contudo tal preceito dever ser observado quanto s obrigaes mais importantes nele previstas. Dentre as obrigaes principais citamos como exemplo: o no pagamento de salrio, o no fornecimento de equipamentos de proteo individual e o respeito qualificao profissional do empregado.
Praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua famlia, ato lesivo da honra e boa fama
Empregador ou seus prepostos ofenderem a honra e boa fama do empregado ou pessoas de sua famlia - seriam as ofensas direcionadas ao empregado ou seus familiares, tanto por intermdio do prprio empregador, como de seus prepostos. Ex: calnia, difamao ou injria. O assdio sexual se enquadraria nesta hiptese, eis que se trata de ato lesivo da honra e boa fama da pessoa.
O empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legtima

defesa, prpria ou de outrem Neste tpico tambm devem ser consideradas as tentativas de agresses, cujo efeito, para a relao de trabalho, o mesmo das agresses consumadas. A legtima defesa exclui a responsabilidade do agente. O conceito de legtima defesa o mesmo do direito penal: aquele que, utilizando-se de meios necessrios, de forma moderada, repele agresso a ele ou a outrem direcionada.
- 111
O empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por pea ou tarefa, de forma a afetar
sensivelmente a importncia dos salrios Se o empregador fornecer ao empregado, quantidade menor de trabalho, e consequentemente, este tiver reduo em seu salrio, poder considerar rescindido o contrato de trabalho.
DA IMEDIATIDADE NA APLICAO DA JUSTA CAUSA O princpio da imediatidade exigido para a dispensa por justa causa, aplicado pelo empregador, tambm exigido na denncia do contrato de trabalho pelo empregado, por falta do empregador. Existem atos faltosos que tornam insustentvel a continuao do contrato firmado, razo pela qual, dever o funcionrio denunciar a contrato, afastando-se do trabalho de forma imediata e pleitear judicialmente as reparaes devidas.
DA PERMANNCIA NO EMPREGO O pargrafo 3 do artigo 483 da CLT (redao da pela Lei 4.825/65), tentou dirimir as dvidas quanto a permanncia ou no do empregado no trabalho, quando postula judicialmente a ruptura de seu contrato de trabalho. Enumerou os casos em que a permanncia possvel. Todavia, existem autores, entre eles, Hlio Miranda Maranho, que sustentam no ser possvel exigir o afastamento do empregado, pois, mesmo com o advento da Lei 4.825/65, o afastamento somente ser exigido em eventos que tornem insustentvel o prosseguimento do pacto laboral. O professor Guimares assim define o afastamento: O afastamento somente pode ser exigido em eventos que redundem em extrema incompatibilidade, tornando absolutamente impossvel o prosseguimento do nexo empregatcio. Assim, h quem sustente somente quando a falta tornar insustentvel a manuteno do vnculo que se justifica o afastamento. O jurista Maurcio Godinho Delgado sustenta que mesmo em se tratando das duas infraes contratuais menos agressoras do indivduo situadas no rol do art. 483 da CLT (como so as faltas tipificadas nas alneas d e g) o empregado pode afastar-se do servio ou no, ao propor sua ao trabalhista buscando a resciso indireta. OU seja, mesmo a ele preserva tal opo, a qual inerente a todas as demais situaes ensejadoras da rptura do contrato por justa causa empresarial O mestre Valentin Carrion entende que a lei expressamente permite a permanncia do empregado no servio. Nos demais, cada situao ser livremente apreciada pelo judicirio. E continua o insigne jurista: "outra concluso levaria ao absurdo de obrigar-se o empregado a demitir-se, e arcar com os riscos de no conseguir carrear aos autos a prova esperada". Quais so os riscos que Carrion refere-se? Deste questionamento que surge um ponto de extrema relevncia, que saber quais os efeitos da improcedncia de uma reclamao trabalhista que pretende a resciso indireta do contrato de trabalho.
- 112
EFEITOS DA IMPROCEDNCIA DA RESCISO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO Caso seja reconhecida a resciso indireta, isto , caso haja a procedncia da reclamatria, os efeitos so incontroversos. O empregador ser obrigado a pagar as verbas rescisrias como se o empregado fosse demitido sem justa causa, inclusive o aviso prvio (art. 487, 4, CLT). Para o efeito do clculo das verbas rescisrias, ser considerada a data da extino do contrato de trabalho, a do afastamento (se houve o afastamento), ou a do trnsito em julgado da ao (se permaneceu trabalhando). A improcedncia traz efeitos controversos. Para melhor entendimento, necessrio estabelecer duas situaes distintas: a) O empregado continua trabalhando aps a falta cometida pelo empregador - No caso de improcedncia, a relao continuar a mesma, no sendo devido qualquer tipo de indenizao. b) O empregado afasta-se da relao de emprego para postular a indenizao - Neste caso podem ocorrer quatro hipteses, se a ao for julgada improcedente, vejamos:
Primeira Hiptese - O empregado que passa a ser o autor do ato faltoso, isto , a situao revertese e a ausncia do empregado equiparada ao abandono de emprego; Neste sentido pronunciou-se o mestre Amauri Mascaro Nascimento: "Se a sentena a ser proferida na ao de dispensa indireta julgar a pretenso do empregado improcedente porque no reconhece ajusta causa do empregador, no haver direitos rescisrios para o trabalhador, nem os da ao indireta, que perdeu, nem os da dispensa direta, porque incorreu em justa causa". H quem discorde deste posicionamento, sustentando que o abandono de emprego s vivel no caso do empregado no propor a competente ao pretendendo a resciso indireta. Ao interpor-se reclamao trabalhista visando a resciso indireta do contrato de trabalho, fica claro que no h animus abandonadi por parte do empregado, alm de ter-se por ferido o princpio da imediatidade na aplicao da mxima punio. Neste mesmo sentido j se posicionou o Tribunal Regional do Trabalho da 6 Regio: No caracteriza o animus abandonandi, o fato do empregado deixar de prestar servio para pleitear a resciso indireta, por entender violado o pacto laboral (Ac. TRT 6 Reg, 1 T, RO 2.531/83, Rel. Juiz Leovigildo Soares de Faria, DO 3.3.84).
Segunda Hiptese - A resciso indireta reverte-se em dispensa sem justa causa; Impossvel tal transformao, haja vista que teria o mesmo efeito da procedncia da resciso indireta. claro, se improcedente a reclamao, no h que se falar em pagamento de verbas rescisrias como se tivesse havido despedida sem justa causa, eis que, se assim fosse, no haveria diferena alguma entre ter sido a ao julgada procedente ou improcedente.
Terceira Hiptese - O empregado recebe somente as verbas pertinentes ao pedido de dispensa, como se esta fosse sua inteno.
- 113
Essa a tese de maior aceitao. H quem a descarte, argumentando que no se pode interpretar o pedido da resciso indireta como sendo um pedido de demisso, pois, caso seja admitida tal converso, estar-se- afrontando os princpios da continuidade da relao de emprego e da autonomia da vontade. E mais, a relao de emprego resguardada pelo princpio da continuidade da prestao, que possui como ponto primordial, exigir que as normas trabalhistas resguardem ao contrato de trabalho, a maior durao possvel. Ressalte-se a inaplicabilidade da converso da improcedncia da resciso indireta em pedido de demisso, haja vista que o referido pedido personalssimo, isto , somente poder ser realizado pelo empregado. No se aceita outra forma de requisitar a demisso, o que vale dizer que somente o prprio trabalhador poder pedir demisso (com exceo dos casos previstos nos artigos 407 e 408 da CLT). Na resciso indireta, o empregado pretende o reconhecimento judicial da falta grave cometida pelo empregador, e no almeja que sua a pretenso seja interpretada como pedido de demisso. PROCESSO TRT/SP 00113200607702003 ACRDO 4 TURMA 20060864774 - Data do julgamento: 24/10/2006 - Juiz relator Ricardo Artur Costa e Trigueiros. RECORRENTE: Maria Luiza Miranda de Almeida - RECORRIDO: Dalkia Ambiental LTDA. RESCISO INDIRETA. IMPROCEDNCIA DO PEDIDO. ABANDONO NO CONFIGURADO. Ainda que no provada a culpa grave patronal, no pode ser interpretada como abandono a opo da empregada de afastar-se dos servios a partir da distribuio do feito, como lhe faculta a lei (art. 483, pargrafo 3, CLT), formulando pleito judicial de resciso indireta do contrato de trabalho. A empregada no pode ser punida com justa causa pelo exerccio regular do direito constitucional de ao. A improcedncia da resciso indireta por ausncia de prova da culpa do empregador faz presumir to-somente o interesse da trabalhadora em desligar-se por vontade prpria, tornando-se credora, todavia, das verbas decorrentes da resciso espontnea. Recurso a que se d parcial provimento para deferir os proporcionais de 13 e frias.
Quarta Hiptese - O empregado tem o direito de voltar a trabalhar, e o perodo em que ficou afastado tido como de suspenso do contrato. H quem sustente que esta ltima hiptese a que melhor enquadra-se nos princpios que resguardam o direito do trabalho. Segundo Amrico Pl Rodrigues, o princpio da continuidade dos contratos assim definido: "Expressa a tendncia atual do direito do trabalho de atribuir a maior durao relao laboral sob todos os pontos de vista e em todos os aspectos. estabelecido em favor do trabalhador". Nesta hiptese tambm esto presentes os princpios da autonomia da vontade, da proteo ao trabalhador, da boa-f e do in dubio pro operario. Contudo, se colocado o emprego disposio, o empregado dever imediatamente retornar ao mesmo ou, se assim no quiser, dever pedir demisso, sob pena de enquadrar-se na hiptese prevista no artigo 482, i, da CLT, ou seja, abandono de emprego.
JURISPRUDNCIA Acrdo: 20000143213 Turma: 09 Data Julg: 29/03/2000 Data Pub:18/04/2000
- 114
Processo: 02990131021 Relator: LUIZ EDGAR FERRAZ DE OLIVEIRA Resciso indireta do contrato. Faculdade do 3 do art. 483 da CLT. A lei exige que o empregado esteja necessariamente trabalhando quando faz a denncia do contrato ao juiz, optando ou no em permanecer no emprego at a deciso final do processo. Empregado opinitico, que se afasta do emprego e meses depois vem Justia postular resciso indireta do contrato, no pode ter a complacncia do juiz.
Acrdo: 02990126745 Turma: 03 Data Julg: 16/03/1999 Data Pub: 09/04/1999 Processo: 02980433980 Relator: SRGIO PINTO MARTINS Resciso indireta. Discusso sobre a existncia de vnculo de emprego. Quando se discute o vnculo de emprego, no se pode falar em resciso indireta, justamente porque a situao controvertida. A resciso indireta s admissvel quando o empregador reconhece o vnculo de emprego, no atendendo o disposto no artigo 483 da CLT. No o caso dos autos, em que a relao controvertida e s est sendo dirimida pelo Judicirio.
Acrdo: 02960437882 Turma: 08 Data Julg: 26/08/1996 Data Pub: 05/09/1996 Processo: 02950183691 Relator: WILMA NOGUEIRA DE ARAUJO VAZ DA SILVA RESCISO INDIRETA. RECONHECIMENTO DO VNCULO EM JUZO. O ART. 483 DA CLT NO FAZ QUALQUER RESSALVA NO SENTIDO DE SER INCABVEL A RESCISO INDIRETA SE O VNCULO RECONHECIDO APENAS POR FORA DE DECISO JUDICIAL. SE O LIAME EMPREGATCIO RECONHECIDO E A PROVA DOS AUTOS DENUNCIA O SISTEMTICO E REITERADO DESCUMPRIMENTO DAS OBRIGAES CONTRATUAIS POR PARTE DA EMPRESA, IMPE-SE O ACOLHIMENTO DO PEDIDO DE RESCISO INDIRETA. Acrdo: 20000503457 Turma: 03 Data Julg: 26/09/2000 Data Pub: 10/10/2000 Processo: 19990476643 Relator: SRGIO PINTO MARTINS Resciso indireta. Faltas. Gravidade. A falta, para fins de resciso indireta, deve ser bastante grave, de forma a implicar o trmino do contrato de trabalho, por abalar a confiana entre as partes. No o que ocorreu no caso dos autos, em que o reclamante teria ficado algum perodo sem registro e que poderia ter sido postulada a correo em juzo. Acrdo: 02970593216 Turma: 05 Data Julg: 29/10/1997 Data Pub: 14/11/1997 Processo: 02960463654 Relator: FRANCISCO ANTONIO DE OLIVEIRA Da resciso indireta. Ausncia de depsitos fundirios - O depsito fundirio benefcio legal coadjuvante da remunerao e integra o patrimnio do trabalhador para todo efeito legal. A sua ausncia, sem que a parte tenha tomado providncias junto ao rgo competente para proceder parcelamento, d suporte resciso indireta. No se pode exigir do trabalhador que continue a correr riscos por tempo indeterminado. Acrdo: 02980331770 Turma: 06 Data Julg: 17/06/1998 Data Pub: 03/07/1998 Processo: 02970224741 Relator: SNIA APARECIDA GINDRO RESCISO INDIRETA. NO RECOLHIMENTO DO FGTS. CONFIGURAO. A confisso da empresa quanto ao no recolhimento das parcelas fundirias conta vinculada do trabalhador, constitui-se em falta grave patronal, responsvel pela decretao da resciso indireta, ainda que no resulte, na constncia do pacto laboral, prejuzo direto, na medida em que o empregado no tem acesso aos depsitos, posto retirar-lhe a garantia pecuniria que substituiu a garantia de emprego. A insegurana em que permanece o trabalhador, que no sabe se ao final do contrato poder sacar o FGTS devido, justifica a resciso desde logo. Acrdo: 02960586608 Turma: 07 Data Julg: 18/11/1996 Data Pub: 19/12/1996 Processo: 02950301740 Relator: GUALDO FORMICA
- 115
RESCISO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO - Se a causa petendi no se firmou no disposto nas alneas d e g do artigo 483 da CLT, o afastamento do empregado da empresa, quando da proposio de ao pretendendo a resciso indireta do contrato de trabalho, configura o abandono de emprego. PRESCRIO E DECADNCIA
1) PRESCRIO
A prescrio trabalhista tratada tanto na CLT quanto na Constituio Federal.
Art. 11 da CLT: O direito de ao quanto a crditos resultantes das relaes de trabalho prescreve: I - em cinco anos para o trabalhador urbano, at o limite de dois anos aps a extino do contrato; II - em dois anos, aps a extino do contrato de trabalho, para o trabalhador rural. 1 O disposto neste artigo no se aplica s aes que tenham por objeto anotaes para fins de prova junto Previdncia Social.
Art. 7, XXIX da CF: So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: XXIX - ao, quanto a crditos resultantes das relaes de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, at o limite de dois anos aps a extino do contrato de trabalho.
Smula 308 do TST: PRESCRIO QINQENAL I. Respeitado o binio subseqente cessao contratual, a prescrio da ao trabalhista concerne s pretenses imediatamente anteriores a cinco anos, contados da data do ajuizamento da reclamao e, no, s anteriores ao qinqnio da data da extino do contrato. II. A norma constitucional que ampliou o prazo de prescrio da ao trabalhista para 5 (cinco) anos de aplicao imediata e no atinge pretenses j alcanadas pela prescrio bienal quando da promulgao da CF/1988.
PRESCRIO TOTAL X PRESCRIO PARCIAL Existe uma diferena significativa entre prescrio total e prescrio parcial. O contrato de trabalho de trato sucessivo, portanto, um direito trabalhista lesado pode gerar reflexos continuados. Assim, se um empregador deixa de pagar adicional de insalubridade para o seu empregado, o direito do empregado lesado ms a ms, enquanto laborar em ambiente insalubre. Isso implica dizer que, mesmo que o empregador tenha deixado de pagar o referido adicional ao seu empregado, h mais de 5 anos, o direito do empregado reclamar tal adicional no estar prescrito totalmente.
Exemplo:
- 116
Empregado foi admitido em 2000 para trabalhar em ambiente insalubre, recebendo o competente adicional. Em maio de 2001 o empregador deixa de pagar o referido adicional, nada obstante as condies de trabalho no terem sido alteradas. Em maio de 2006 tero se passados cinco anos da alterao prejudicial ao trabalhador. Caso esse empregado ingresse com uma reclamao trabalhista em outubro de 2006, postulando o pagamento do referido adicional, seu direito de ao estar prescrito? A resposta s pode ser negativa. Isso porque a cada ms que o empregado trabalhou em ambiente insalubre e deixou de receber o competente adicional, seu direito foi lesado. A leso, portanto no ocorreu uma nica vez, em maio de 2001. Ocorreu tambm em junho, julho, agosto etc. Tendo o empregado ingressado com a ao trabalhista em outubro de 2006, retroagindo-se cinco anos daquela data, conclumos que estaro prescritos apenas os adicionais anteriores a outubro de 2001. Outra situao que agora ir gerar uma concluso diversa aquele referente supresso do pagamento de uma verba que no esteja prevista em lei (ou em qualquer outra fonte formal de direito, de observncia obrigatria naquele caso).
Exemplo: Empregado foi admitido em 2000, sendo que seu empregador, por liberalidade, pagava a ele uma gratificao trimestral no importe fixo de 10% do valor do seu salrio. Tal pactuao, devemos nos lembrar, lcita, j que, mesmo inexistindo previso legal acerca de tal pagamento, as relaes contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulao das partes interessadas em tudo quanto no contravenha s disposies de proteo ao trabalho (art. 444 da CLT). Em maio de 2001 o empregador deixa de pagar o referido adicional. Devemos nos lembrar que tal atitude vedada pela legislao, mais precisamente pelo art. 468 da CLT, que estipula que nos contratos individuais de trabalho s lcita a alterao das respectivas condies por mtuo consentimento, e ainda assim desde que no resultem, direta ou indiretamente, prejuzos ao empregado, sob pena de nulidade da clusula infringente desta garantia. Em maio de 2006 tero se passados cinco anos da alterao prejudicial ao trabalhador. Caso esse empregado ingresse com uma reclamao trabalhista em outubro de 2006, postulando o pagamento do referido adicional, seu direito de ao estar prescrito? Agora a resposta dever ser positiva. Isso porque seu direito foi lesado uma nica vez, em maio de 2001, ocasio em que o art. 468 da CLT foi desrespeitado. No h que se falar em nova leso depois de trs meses, eis que nenhuma fonte formal de direito foi desrespeitada no prximo trimestre. Tendo o empregado ingressado com a ao trabalhista em outubro de 2006, retroagindo-se cinco anos daquela data, conclumos que j tero se passados mais do que cinco anos da leso do direito, logo, o empregado no ter mais como receber as gratificaes. Hiptese diferente desta seria a do empregador manter o pagamento da gratificao, porm, congelar o seu valor. Assim a jurisprudncia do TST, consubstanciada na Smula 373: GRATIFICAO SEMESTRAL. CONGELAMENTO. PRESCRIO PARCIAL. Tratando-se de pedido de diferena de gratificao semestral que teve seu valor congelado, a prescrio aplicvel a parcial.
- 117
A anlise que deve ser feita, portanto, para se concluir acerca da ocorrncia da prescrio total ou parcial diz respeito ao ato praticado pelo empregador. Se foi um ato isolado (ato nico do empregador) ou repetido. Assim a jurisprudncia do TST: Smula 294 do TST: Tratando-se de ao que envolva pedido de prestaes sucessivas decorrente de alterao do pactuado, a prescrio total, exceto quando o direito parcela esteja tambm assegurado por preceito de lei. OJ 76 da SDI-1 do TST: SUBSTITUIO DOS AVANOS TRIENAIS POR QUINQUNIOS. ALTERAO DO CONTRATO DE TRABALHO. PRESCRIO TOTAL. CEEE. A alterao contratual consubstanciada na substituio dos avanos trienais por qinqnios decorre de ato nico do empregador, momento em que comea a fluir o prazo fatal de prescrio. OJ 175 da SDI-1 do TST: ALTERAO CONTRATUAL. COMISSES. SUPRESSO. PRESCRIO TOTAL. OJ 248 da SDI-1 do TST: A alterao das comisses caracteriza-se como ato nico e positivo do empregador, incidindo a prescrio total, nos termos da Smula n 294 do TST. Smula 199, II do TST: Em se tratando de horas extras pr-contratadas, opera-se a prescrio total se a ao no for ajuizada no prazo de cinco anos, a partir da data em que foram suprimidas. OJ 242 da SDI-1 do TST: PRESCRIO TOTAL. HORAS EXTRAS. ADICIONAL. INCORPORAO. Embora haja previso legal para o direito hora extra, inexiste previso para a incorporao ao salrio do respectivo adicional, razo pela qual deve incidir a prescrio total. OJ 243 da SDI-1 do TST: PRESCRIO TOTAL. PLANOS ECONMICOS. Aplicvel a prescrio total sobre o direito de reclamar diferenas salariais resultantes de planos econmicos. Smula 326 do TST: Tratando-se de pedido de complementao de aposentadoria oriunda de norma regulamentar e jamais paga ao ex-empregado, a prescrio aplicvel a total, comeando a fluir o binio a partir da aposentadoria. Smula 327 do TST: Tratando-se de pedido de diferena de complementao de aposentadoria oriunda de norma regulamentar, a prescrio aplicvel a parcial, no atingindo o direito de ao, mas, to-somente, as parcelas anteriores ao qinqnio. Smula 6, IX do TST: Na ao de equiparao salarial, a prescrio parcial e s alcana as diferenas salariais vencidas no perodo de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento. Smula 275 do TST: PRESCRIO. DESVIO DE FUNO E REENQUADRAMENTO. I - Na ao que objetive corrigir desvio funcional, a prescrio s alcana as diferenas salariais vencidas no perodo de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento. II - Em se tratando de pedido de reenquadramento, a prescrio total, contada da data do enquadramento do empregado.
PRESCRIO INTERCORRENTE A prescrio intercorrente visa evitar a perpetuao da execuo.
- 118
O art. 40 da Lei 6.830/80, de aplicao subsidiria ao processo do trabalho, conforme permissivo constante no art. 889 da CLT, reza que O Juiz suspender o curso da execuo, enquanto no for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, no correr o prazo de prescrio. Este mesmo dispositivo legal ainda regula que: 1 - Suspenso o curso da execuo, ser aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pblica. 2 - Decorrido o prazo mximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhorveis, o Juiz ordenar o arquivamento dos autos. 3 - Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, sero desarquivados os autos para prosseguimento da execuo. 4 Se da deciso que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pblica, poder, de ofcio, reconhecer a prescrio intercorrente e decret-la de imediato. A smula 150 do STF explica que prescreve a execuo no mesmo prazo de prescrio da ao. Ao que parece, portanto, se a execuo trabalhista ficar parada por mais de dois anos, via de regra, ocorrer a prescrio intercorrente. Outro no o entendimento do STF: Smula 327 do STF: O direito trabalhista admite a prescrio intercorrente. A prpria CLT parece fazer meno prescrio intercorrente no 1 do art. 844: Art. 884 da CLT: Garantida a execuo ou penhorados os bens, ter o executado 5 (cinco) dias para apresentar embargos, cabendo igual prazo ao exeqente para impugnao. 1 A matria de defesa ser restrita s alegaes de cumprimento da deciso ou do acordo, quitao ou prescrio da dvida. Percebe-se que prescrio pode ser matria de embargos. bvio que a prescrio que poder ser argida em sede de embargos execuo no aquela do processo de conhecimento, at porque, se fosse, estaramos fazendo letra morta do art. 879, 1 da CLT, que preceitua: Na liquidao, no se poder modificar, ou inovar, a sentena liquidanda, nem discutir matria pertinente causa principal.
Nada obstante a concluso a que chegou o STF acerca da aplicao da prescrio intercorrente em mbito trabalhista, o TST no comunga da mesma idia. Smula 114 do TST: inaplicvel na Justia do Trabalho a prescrio intercorrente. O fundamento da smula 114 o art. 765 da CLT. Art. 765 da CLT: Os Juzos e Tribunais do Trabalho tero ampla liberdade na direo do processo e velaro pelo andamento rpido das causas, podendo determinar qualquer diligncia necessria ao esclarecimento delas. Percebe-se a existncia de impulso processual oficial pelos rgos da Justia do Trabalho. O mesmo ocorre em execuo. Art. 878 da CLT: A execuo poder ser promovida por qualquer interessado, ou ex officio pelo prprio Juiz ou Presidente ou Tribunal competente, nos termos do artigo anterior.
- 119
Assim, agora conforme o entendimento do TST, no haveria que se falar em prescrio pela falta de impulso processual pela parte, quando o prprio Juiz deveria velar por isso.
Para que essas duas smulas (327 do STF e 114 do TST) no criem um cenrio de absoluta falta de coerncia entre dois Tribunais Superiores, a doutrina vem entendendo que a prescrio intercorrente em mbito trabalhista somente teria lugar em casos extremos, v.g., quando determinado pelo Juiz, ao reclamante, que apresentasse artigos de liquidao e este permanecesse inerte.
PRESCRIO COM RELAO AO FGTS Diferentemente do que ocorre com os demais crditos trabalhistas, a prescrio do direito de ao para postular recolhimentos relativos ao FGTS de 30 anos. Art. 23 da Lei 8.036/90 (FGTS): Competir ao Ministrio do Trabalho e da Previdncia Social a verificao, em nome da Caixa Econmica Federal, do cumprimento do disposto nesta lei, especialmente quanto apurao dos dbitos e das infraes praticadas pelos empregadores ou tomadores de servio, notificando-os para efetuarem e comprovarem os depsitos correspondentes e cumprirem as demais determinaes legais, podendo, para tanto, contar com o concurso de outros rgos do Governo Federal, na forma que vier a ser regulamentada. 5 O processo de fiscalizao, de autuao e de imposio de multas reger-se- pelo disposto no Ttulo VII da CLT, respeitado o privilgio do FGTS prescrio trintenria. Smula 362 do TST: trintenria a prescrio do direito de reclamar contra o no-recolhimento da contribuio para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos aps o trmino do contrato de trabalho.
H de se salientar, contudo, que de acordo com a regra de que o acessrio segue a mesma sorte do principal, se o pedido de recolhimentos relativos ao FGTS disser respeito aos reflexos oriundos de alguma verba salarial pleiteada, uma vez prescrita esta, estar irremediavelmente prescrito o FGTS correspondente. Assim, se um empregado postula judicialmente recolhimentos relativos ao FGTS que jamais foram realizados em sua conta vinculada pelo empregador, a prescrio ser trintenria. Contudo, se o pleito refere-se, por exemplo, ao pagamento de horas extras habituais, prestadas durante os dez anos de vigncia do contrato de trabalho, acrescidas, tais horas, dos reflexos em frias + 1/3; 13s; DSRs; aviso prvio e FGTS, face habitualidade com que eram prestadas, evidente que, prescrito o principal (horas extras), estaro prescritos os acessrios (FGTS). Assim a smula 206 do TST: A prescrio da pretenso relativa s parcelas remuneratrias alcana o respectivo recolhimento da contribuio para o FGTS.
PRESCRIO DECLARADA EX OFFICIO A Lei n 11.280, de 16 de fevereiro de 2006, alterou o pargrafo 5 do artigo 219 do Cdigo de Processo Civil, alm de revogar o artigo 194 do Cdigo Civil Brasileiro. Com as alteraes supramencionadas, tem-se no ordenamento jurdico ptrio a possibilidade de decretao ex officio da
- 120
prescrio, mesmo para direitos patrimoniais. Deixando-se de lado a discusso acerca da possvel inconstitucionalidade da referida lei, h de se indagar se tal alterao tem lugar tambm no processo do trabalho. Muito embora o assunto seja muito novo, parte da doutrina j comea a se manifestar contrria aplicao da nova regra em sede trabalhista, j que no iria contrariar o princpio da proteo. Eis um acrdo recente sobre o tema: Acrdo 1 Turma - TRT da 12 Regio (SC) Rel.: Juza Viviane Colucci - RO 03239-2005037-12-00-5 - publicado no DJ/SC em 08/08/2006. De qualquer modo, a prescrio qinqenal foi decretada pelo Juzo a quo, carecendo a recorrida, portanto, de interesse recursal quanto ao pedido especfico. No olvido da nova redao do 5 do ar. 219 do CPC, alterado pela Lei n 11.280/2006, que institui a declarao de ofcio da prescrio. Contudo, considerando que a prescrio instituto de direito material, tenho essa inovao por inaplicvel em sede trabalhista, porquanto incompatvel com o princpio tutelar do hipossuficiente econmico que fundamenta o Direito do trabalho (CLT, arts. 8 e 769). A propsito, a adoo da regra do Direito Comum implicaria a relegao do princpio da proteo, j que incumbiria ao Magistrado atuar em proveito do empregador, argindo de ofcio matria que s a ele interessaria, no obstante tenha deixado de suscitar. Em verdade, a nova regra descaracteriza o prprio sentido do instituto que, tendo por escopo a segurana das relaes jurdicas, deve importar apenas na extino do direito de ao, e nunca na extino do prprio direito. Tendo em vista que a declarao de ofcio da prescrio, por via reflexa, resulta na extino do direito material, deve ser aplicada restritivamente.
INCIO DO PRAZO Art. 440 da CLT: Contra os menores de dezoito anos no corre nenhum prazo de prescrio. Art. 149 da CLT: A prescrio do direito de reclamar a concesso das frias ou o pagamento da respectiva remunerao contada do trmino do prazo mencionado no Art. 134 ou, se for o caso, da cessao do contrato de trabalho. Smula 156 do TST: PRESCRIO. PRAZO. Da extino do ltimo contrato comea a fluir o prazo prescricional do direito de ao em que se objetiva a soma de perodos descontnuos de trabalho. Smula 350 do TST: PRESCRIO. TERMO INICIAL. AO DE CUMPRIMENTO. SENTENA NORMATIVA. O prazo de prescrio com relao ao de cumprimento de deciso normativa flui apenas da data de seu trnsito em julgado. OJ 83 da SDI-1 do TST: AVISO PRVIO. INDENIZADO. PRESCRIO. A prescrio comea a fluir no final da data do trmino do aviso prvio. Art. 487, 1, CLT. OJ 129 da SDI-1 do TST: PRESCRIO. COMPLEMENTAO DA PENSO E AUXLIO FUNERAL. A prescrio extintiva para pleitear judicialmente o pagamento da complementao de penso e do auxlio-funeral de 2 anos, contados a partir do bito do empregado. OJ 344 da SDI-1 do TST: FGTS. MULTA DE 40%. DIFERENAS DECORRENTES DOS EXPURGOS INFLACIONRIOS. PRESCRIO. TERMO INICIAL. O termo inicial do prazo prescricional para o empregado pleitear em juzo diferenas da multa do FGTS, decorrentes dos expurgos inflacionrios, deu-se com a vigncia da Lei Complementar n 110, em 30.06.01, salvo comprovado trnsito em
- 121
julgado de deciso proferida em ao proposta anteriormente na Justia Federal, que reconhea o direito atualizao do saldo da conta vinculada.
2) DECADNCIA Muito embora o instituto da decadncia seja prximo da prescrio, eis que ambos implicam na perda ou aquisio de atividade jurisdicional pelo decurso de tempo, certo que existe entre eles uma diferena fundamental. Pela prescrio, aps certo tempo, ocorre a perda da pretenso jurisdicional (ou aquisio de direitos v.g., usucapio), enquanto pela decadncia ocorre a perda do prprio direito que se pretendia tutelar jurisdicionalmente. Ambos tm sua razo de ser no princpio da segurana jurdica, a fim de conferir sociedade um mnimo de tranqilidade, uma vez que os pretensos detentores de um direito devem exerc-lo dentro de um determinado tempo. A decadncia, por atingir o prprio direito, torna este inexistente. Justamente por isso, que pode ser conhecida de ofcio pelo Juiz, assumindo o status de matria de ordem pblica. Nesses casos, o interesse defendido ultrapassa o da outra parte, visto que pertencente prpria sociedade, que corre o risco de perder a segurana jurdica e a paz social. Art. 210 do Cdigo Civil: Deve o juiz, de ofcio, conhecer da decadncia, quando estabelecida por lei. A prescrio, conforme j salientado, fulmina apenas o direito de ao, mas no o direito em si, que continua existindo. at por isso que a prescrio matria de defesa da parte interessada, que poderia a ela renunciar. Contudo, com a alterao advinda da Lei 11.280/06 (declarao de ofcio da prescrio) alguns sustentam que a prescrio, tal qual a decadncia, passou a ser matria de ordem pblica, retirando a grande diferena que at ento existia entre estes dois institutos. De qualquer forma, de acordo com o art. 207 do Cdigo Civil, salvo disposio legal em contrrio, no se aplicam decadncia as normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrio. Smula 268 do TST: A ao trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a prescrio somente em relao aos pedidos idnticos. Existem dois exemplos de decadncia em matria laboral. Os trinta dias para a propositura de reclamao para instaurao do inqurito judicial para apurao de falta grave e os dois anos para a propositura de ao rescisria.
A) INQURITO JUDICIAL Art. 494 da CLT: O empregado acusado de falta grave poder ser suspenso de suas funes, mas a sua despedida s se tornar efetiva aps o inqurito em que se verifique a procedncia da acusao. Art. 853 da CLT: Para a instaurao do inqurito para apurao de falta grave contra empregado garantido com estabilidade, o empregador apresentar reclamao por escrito Vara do Trabalho ou Juzo de Direito, dentro de 30 (trinta) dias, contados da data da suspenso do empregado.
- 122
Smula 62 do TST: ABANDONO DE EMPREGO. O prazo de decadncia do direito do empregador de ajuizar inqurito em face do empregado que incorre em abandono de emprego contado a partir do momento em que o empregado pretendeu seu retorno ao servio. Smula 403 do STF: de decadncia o prazo de trinta dias para instaurao do inqurito judicial, a contar da suspenso, por falta grave, de empregado estvel.
B) AO RESCISRIA Art. 836 da CLT: vedado aos rgos da Justia do Trabalho conhecer de questes j decididas, excetuados os casos expressamente previstos neste Ttulo e a ao rescisria, que ser admitida na forma do disposto no Captulo IV do Ttulo IX da Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil, dispensado o depsito referido nos arts. 488, inciso II, e 494 daquele diploma legal. Art. 485 do CPC: A sentena de mrito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: I - se verificar que foi dada por prevaricao, concusso ou corrupo do juiz; II - proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente; III - resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou de coluso entre as partes, a fim de fraudar a lei; IV - ofender a coisa julgada; V - violar literal disposio de lei; VI - se fundar em prova, cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal, ou seja, provada na prpria ao rescisria; VII - depois da sentena, o autor obtiver documento novo, cuja existncia ignorava, ou de que no pde fazer uso, capaz, por si s, de lhe assegurar pronunciamento favorvel; VIII - houver fundamento para invalidar confisso, desistncia ou transao, em que se baseou a sentena; IX - fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa. Art. 495 do CPC: O direito de propor ao rescisria se extingue em 2 (dois) anos, contados do trnsito em julgado da deciso. Smula 100 do TST: AO RESCISRIA. DECADNCIA. I - O prazo de decadncia, na ao rescisria, conta-se do dia imediatamente subseqente ao trnsito em julgado da ltima deciso proferida na causa, seja de mrito ou no. II - Havendo recurso parcial no processo principal, o trnsito em julgado d-se em momentos e em tribunais diferentes, contando-se o prazo decadencial para a ao rescisria do trnsito em julgado de cada deciso, salvo se o recurso tratar de preliminar ou prejudicial que possa tornar insubsistente a deciso recorrida, hiptese em que flui a decadncia a partir do trnsito em julgado da deciso que julgar o recurso parcial. III - Salvo se houver dvida razovel, a interposio de recurso intempestivo ou a interposio de recurso incabvel no protrai o termo inicial do prazo decadencial. IV - O juzo rescindente no est adstrito certido de trnsito em julgado juntada com a ao rescisria, podendo formar sua convico atravs de outros elementos dos autos quanto antecipao ou postergao do "dies a quo" do prazo decadencial. V - O acordo homologado judicialmente tem fora de deciso irrecorrvel, na forma do art. 831 da CLT. Assim sendo, o termo conciliatrio transita em julgado na data da sua homologao judicial. VI - Na hiptese de coluso das partes, o prazo decadencial da ao rescisria somente comea a fluir para o Ministrio Pblico, que no interveio no processo principal, a partir do momento em que tem cincia da fraude.
- 123
VII - No ofende o princpio do duplo grau de jurisdio a deciso do TST que, aps afastar a decadncia em sede de recurso ordinrio, aprecia desde logo a lide, se a causa versar questo exclusivamente de direito e estiver em condies de imediato julgamento. VIII - A exceo de incompetncia, ainda que oposta no prazo recursal, sem ter sido aviado o recurso prprio, no tem o condo de afastar a consumao da coisa julgada e, assim, postergar o termo inicial do prazo decadencial para a ao rescisria. IX - Prorroga-se at o primeiro dia til, imediatamente subseqente, o prazo decadencial para ajuizamento de ao rescisria quando expira em frias forenses, feriados, finais de semana ou em dia em que no houver expediente forense. Aplicao do art. 775 da CLT. X - Conta-se o prazo decadencial da ao rescisria, aps o decurso do prazo legal previsto para a interposio do recurso extraordinrio, apenas quando esgotadas todas as vias recursais ordinrias. DIREITO COLETIVO
Sujeitos Essencialmente os Sindicatos, embora os empregadores tambm possam ser considerados sujeitos. Estrutura Sindical Sindicatos Federaes Confederaes Art. 533 da CLT: Constituem associaes sindicais de grau superior as federaes e confederaes organizadas nos termos desta lei. Art. 534 da CLT: facultado aos sindicatos, quando em nmero no inferior a 5 (cinco), desde que representem a maioria absoluta de um grupo de atividades ou profisses idnticas, similares ou conexas, organizarem-se em federao. Art. 535 da CLT: As confederaes organizar-se-o com o mnimo de trs federaes e tero sede na Capital da Repblica. Art. 561 da CLT: A denominao "sindicato" privada das associaes profissionais de primeiro grau, reconhecidas na forma desta Lei. Art. 562 da CLT: As expresses "federao" e "confederao", seguida da designao de uma atividade econmica ou profissional, constituem denominaes privadas das entidades sindicais de grau superior. A MP 293 de 08 de maio de 2006 procurou envolver as Centrais Sindicais na estrutura sindical brasileira, contudo, tal MP foi rejeitada pelo Ato do Presidente da Cmara dos Deputados de 04 de setembro de 2006.
Categorias Existem categorias econmicas (empregadores) e profissionais (trabalhadores). Art. 511 da CLT: lcita a associao para fins de estudo, defesa e coordenao de seus interesses econmicos ou profissionais de todos os que, como empregadores, agentes ou trabalhadores autnomos, ou profissionais liberais, exeram, respectivamente, a mesma atividade ou profisso ou atividade ou profisses similares ou conexas.
- 124
1 A solidariedade de interesses econmicos dos que empreendem atividades idnticas, similares ou conexas, constitui o vnculo social bsico que se domina categoria econmica. 2 A similitude de condies de vida oriunda da profisso ou trabalho em comum, em situao de emprego na mesma atividade econmica ou em atividades econmicas similares ou conexas, compe a expresso social elementar compreendida como categoria profissional. A categoria profissional identifica-se pela vinculao a certo tipo de empregador. A CLT arrola, em seu final, no quadro a que se refere o art. 577, um grupo intitulado categorias diferenciadas (sindicatos horizontais). Tais categorias organizam-se a partir da existncia de lei especfica. Art. 511, 3 da CLT: Categoria profissional diferenciada a que se forma dos empregados que exeram profisses ou funes diferenciadas por fora de estatuto profissional especial ou em conseqncia de condies de vida singulares. Valentin Carrion leciona que "categoria profissional diferenciada a que tem regulamentao especfica do trabalho diferente da dos demais empregados da mesma empresa, o que lhes faculta convenes ou acordos coletivos prprios, diferentes dos que possam corresponder atividade preponderante do empregador, que a regra geral".
Liberdade sindical A Constituio federal de 1988 acabou com o intervencionismo estatal nos sindicatos. Art. 8 da CF - livre a associao profissional ou sindical, observado o seguinte: I - a lei no poder exigir autorizao do Estado para a fundao de sindicato, ressalvado o registro no rgo competente, vedada ao Poder Pblico a interferncia e interveno na organizao sindical; II - vedada a criao de mais de uma organizao, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econmica, na mesma base territorial, que ser definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, no podendo ser inferior rea de um municpio. III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questes judiciais ou administrativas; IV - a assemblia geral fixar a contribuio que, em se tratando de categoria profissional, ser descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representao sindical respectiva, independentemente da contribuio prevista em lei; V - ningum ser obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato; VI - obrigatria a participao dos sindicatos nas negociaes coletivas de trabalho; VII - o aposentado filiado tem direito a votar e ser votado nas organizaes sindicais; VIII - vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direo ou representao sindical e, se eleito, ainda que suplente, at um ano aps o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei.
O que se percebe, portanto, que apenas duas exigncias foram feitas com relao fundao de sindicatos: 1) Registro no rgo competente;
- 125
2)
Respeito ao princpio da unicidade sindical.
Com relao ao primeiro tpico, o sindicato dever ser registrado no Cartrio de Registro Civil de Pessoas Jurdicos e depois no MTE. Smula 677 do STF: At que lei venha a dispor a respeito, incumbe ao Ministrio do Trabalho proceder ao registro das entidades sindicais e zelar pela observncia do princpio da unicidade.
Com relao ao segundo tpico, vigora, no Brasil, o princpio segundo o qual no podem coexistir mais de uma associao sindical em qualquer grau (sindicato federao confederao) representativas de uma mesma categoria profissional (empregados) ou econmica (patronal). Em resumo, se j existe um sindicato dos bancrios de Campinas, no poder ser fundando um segundo sindicato dos bancrios em Campinas. Existe uma grande polmica acerca das vantagens e desvantagens da unicidade sindical, se comparada pluralidade sindical. Se por um lado a unicidade facilita as negociaes coletivas (j que as empresas, de maneira isolada, ou por intermdio de seus sindicatos representativos categoria econmica tero apenas um sindicato para negociar), por outro, no alimenta a concorrncia entre os sindicatos, j que existe um verdadeiro monoplio da atividade sindical.
Dirigente sindical Art. 522 da CLT: A administrao do Sindicato ser exercida por uma diretoria constituda, no mximo, de 7 (sete) e, no mnimo, de 3 (trs) membros e de um Conselho Fiscal composto de 3 (trs) membros, eleitos esses rgos pela Assemblia Geral. Art. 543 da CLT: O empregado eleito para cargo de administrao sindical ou representao profissional, inclusive junto a rgo de deliberao coletiva, no poder ser impedido do exerccio de suas funes, nem transferido para lugar ou mister que lhe dificulte ou torne impossvel o desempenho das suas atribuies sindicais. 1 O empregado perder o mandato se a transferncia for por ele solicitada ou voluntariamente aceita. 2 Considera-se de licena no remunerada, salvo assentimento da empresa ou clusula contratual, o tempo em que o empregado se ausentar do trabalho no desempenho das funes a que se refere este artigo. 3 Fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direo ou representao de entidade sindical ou de associao profissional, at 1 (um) ano aps o final do seu mandato, caso seja eleito, inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos desta Consolidao. 4 Considera-se cargo de direo ou representao sindical aquele cujo exerccio ou indicao decorre de eleio prevista em lei. 5 Para os fins deste artigo, a entidade sindical comunicar por escrito empresa, dentro de 24 (vinte e quatro) horas, o dia e a hora do registro da candidatura do seu empregado e, em igual prazo, sua eleio e posse, fornecendo, outrossim, a este, comprovante no mesmo
- 126
sentido. O Ministrio do Trabalho far no mesmo prazo a comunicao no caso da designao referida no final do 4. 6 A empresa que, por qualquer modo, procurar impedir que o empregado se associe a sindicato, organize associao profissional ou sindical ou exera os direitos inerentes condio de sindicalizado, fica sujeita penalidade prevista na letra (a) do Art. 553, sem prejuzo da reparao a que tiver direito o empregado.
Muito embora a CF tenha privilegiado a ampla liberdade sindical, alguns dispositivos da CLT continuam sendo aplicados. o que ocorre, por exemplo, com a necessidade de comunicao ao empregador do dia e hora do registro da candidatura do seu empregado, bem como, sua eleio e posse. Smula 369, I do TST: indispensvel a comunicao, pela entidade sindical, ao empregador, na forma do 5 do art. 543 da CLT. Uma grande discusso foi travada tambm com relao limitao prevista no art. 522 da CLT. Com efeito, segundo tal dispositivo legal, a administrao do Sindicato ser exercida por uma diretoria constituda no, mximo, de 7 (sete) membros. A Constituio Federal, em seu art. 8, veda ao Poder Pblico a interferncia e interveno na organizao sindical. Limitar a sete o nmero de dirigentes sindicais no seria uma forma de interveno na organizao sindical? Segundo o TST, no, at porque a liberdade dos sindicatos nesse sentido iria interferir nas empresas, j que existe garantia de emprego para os dirigentes sindicais. Smula 369, II do TST: O art. 522 da CLT, que limita a sete o nmero de dirigentes sindicais, foi recepcionado pela Constituio Federal de 1988. Art. 8, VIII da CF: vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direo ou representao sindical e, se eleito, ainda que suplente, at um ano aps o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei. Art. 543, 3 da CLT: Fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direo ou representao de entidade sindical ou de associao profissional, at 1 (um) ano aps o final do seu mandato, caso seja eleito, inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos desta Consolidao. Smula 369 do TST: I - ... II - ... III - O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical s goza de estabilidade se exercer na empresa atividade pertinente categoria profissional do sindicato para o qual foi eleito dirigente. IV - Havendo extino da atividade empresarial no mbito da base territorial do sindicato, no h razo para subsistir a estabilidade. V - O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o perodo de aviso prvio, ainda que indenizado, no lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicvel a regra do 3 do art. 543 da Consolidao das Leis do Trabalho.
- 127
Atuao do sindicato como substituto processual Art. 8, III da CF: Ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questes judiciais ou administrativas. O ponto polmico aqui diz respeito amplitude dos poderes do sindicato para atuar como substituto processual da categoria. Segundo nos ensina Marcos Destefenni, em sua grandiosa obra Curso de processo civil volume 1 Ed. 2006 Editora Saraiva pgina 154: Nos termos do art. 7 do CPC, toda pessoa que se acha no exerccio dos seus direitos tem capacidade para estar em juzo. Segundo a doutrina, a legitimao ativa pode ser: a) b) Ordinria - quando algum, em nome prprio, defende direito prprio; Extraordinria - quando algum, em nome prprio, defende direito alheio.
De acordo com o art. 6 do CPC, Ningum poder pleitear, em nome prprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei. Assim, na legitimao autorizadora. anmala ou extraordinria, indispensvel que exista lei
No caso dos Sindicatos, existe autorizao legal em certos casos, v.g., para postular adicional de insalubridade ou periculosidade (art. 195, 2 da CLT); recolhimentos do FGTS (Lei 8.036/90, art. 25); reajustes salariais resultantes de disposio legal de poltica salarial (Lei 8.073/90, art. 3); ao de cumprimento (art. 872 da CLT) etc. OJ 121 da SDI-1 do TST: SUBSTITUIO PROCESSUAL. DIFERENA DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LEGITIMIDADE. O sindicato tem legitimidade para atuar na qualidade de substituto processual para pleitear diferena de adicional de insalubridade. A discusso surgida com o advento da Constituio Federal se deu com relao possibilidade dos Sindicatos atuarem como substitutos processuais, no s dos associados, mas de toda a categoria que representa (limites subjetivos do direito) e, principalmente, no s nos casos expressamente previstos em lei, mas eu qualquer caso em que existam direitos difusos, coletivos ou individuais homogneos em jogo (limites objetivos do direito). Com relao aos limites subjetivos, nota-se que o art. 8, III, da CF diz que o sindicato defender a categoria profissional, o que compreenderia todos os empregados da sua base territorial, independentemente da filiao sindical. No que diz respeito aos limites objetivos, o assunto mais delicado. O TST adotou, com relao ao tema, uma postura editando a smula n 310. SUBSTITUIO PROCESSUAL. SINDICATO. I - O art. 8, inciso III, da Constituio da Repblica no assegura a substituio processual pelo sindicato.
- 128
II - A substituio processual autorizada ao sindicato pelas Leis ns 6.708, de 30.10.1979, e 7.238, de 29.10.1984, limitada aos associados, restringe-se s demandas que visem aos reajustes salariais previstos em lei, ajuizadas at 03.07.1989, data em que entrou em vigor a Lei n 7.788. III - A Lei n 7.788/1989, em seu art. 8, assegurou, durante sua vigncia, a legitimidade do sindicato como substituto processual da categoria. IV - A substituio processual autorizada pela Lei n 8.073, de 30.07.1990, ao sindicato alcana todos os integrantes da categoria e restrita s demandas que visem satisfao de reajustes salariais especficos resultantes de disposio prevista em lei de poltica salarial. V - Em qualquer ao proposta pelo sindicato como substituto processual, todos os substitudos sero individualizados na petio inicial e, para o incio da execuo, devidamente identificados pelo nmero da Carteira de Trabalho e Previdncia Social ou de qualquer documento de identidade. VI - lcito aos substitudos integrar a lide como assistente litisconsorcial, acordar, transigir e renunciar, independentemente de autorizao ou anuncia do substituto. VII - Na liquidao da sentena exeqenda, promovida pelo substituto, sero individualizados os valores devidos a cada substitudo, cujos depsitos para quitao sero levantados atravs de guias expedidas em seu nome ou de procurador com poderes especiais para esse fim, inclusive nas aes de cumprimento. VIII - Quando o sindicato for o autor da ao na condio de substituto processual, no sero devidos honorrios advocatcios.
Percebe-se, sem maior esforo, de raciocnio, que o TST entendeu que o art. 8, III, da CF, no uma carta assinada em branco aos Sindicatos para atuarem como substitutos processuais da categoria. Seria necessria a existncia de lei infraconstitucional permitindo tal substituio extraordinria (como ocorre nos casos de pagamento de adicional de insalubridade ou periculosidade). Esse posicionamento do TST, contudo, no se firmou, sendo contrariado por alguns integrantes do STF e at do prprio TST. Assim, em outubro de 2003 o TST cancelou a smula 330 (Resoluo 119/2003). A partir da cresceu bastante a tese da ampla substituio processual pelos Sindicatos. Veja, a propsito, decises do C. TST: AUTORIZAO DA CATEGORIA E DOS SUBSTITUDOS PARA A REPRESENTAO. Diante do disposto no art. 8, inciso III, da CF/88, no que tange legitimao sindical, sua amplitude no se refere apenas substituio processual necessria, como fixado no art. 6, do CPC, da por que no vislumbro a alegada ofensa. Recurso de revista no conhecido. (RR n 574870, 4 Turma, Rel. Vieira de Mello Filho. Julgamento: 08.09.2004, DJ: 24.09.2004). Substituio Processual. SINDICATO. CANCELAMENTO DO ENUNCIADO N 310 DESTE TRIBUNAL. Este Tribunal, por meio da Resoluo n 119 (DJ de 1/10/03), cancelou o Enunciado n 310, que deu suporte Deciso da Turma. Decorre da que a posio da Turma j no reflete a melhor interpretao do art. 8, III, da Constituio Federal, devendo-se adotar, a partir de agora, conceito amplo acerca da substituio processual levada a efeito pelos sindicatos (RR n 1358/2001-069-09-00, 2 Turma, Rel. Jos Luciano de Castilho Pereira. Publicao: DJ - 22/03/2005).
- 129
SINDICATO. SUBSTITUIO PROCESSUAL. A Smula 310 do TST, que restringia as hipteses de legitimidade do sindicato em caso de substituio processual, foi cancelada pela Resoluo 119/2003 desta Corte. Naquela oportunidade, reconheceu-se que a legitimidade do sindicato para defesa de direitos individuais homogneos - decorrentes de uma mesma leso e pertencentes a uma mesma categoria - insere-se na amplitude da representao sindical prevista no art. 8, inc. III, da Constituio da Repblica (RR n 1735/2000-01815-40, 5 Turma, Rel. Joo Batista Brito Pereira. Publicao: DJ - 31/03/2006).
Admitindo-se a irrestrita substituio em juzo dos membros da categoria pelo sindicato de classe respectivo, resta desnecessria a apresentao do rol de substitudos ou mesmo a autorizao destes para a propositura da ao. Um segundo problema a ser observado diz respeito ao direito que se busca tutelar. Na definio do CDC, temos: a) Direitos difusos So indivisveis, e os titulares so pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fatos; b) Direitos coletivos So indivisveis, e os titulares so um grupo, uma categoria ou uma classe, ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base; c) Direitos individuais homogneos - So divisveis, os titulares so identificveis e a origem do direito comum a todos.
Vem crescendo a tese de que a legitimao dos Sindicatos abarcaria tambm os direitos individuais homogneos e at heterogneos. Veja, a propsito, deciso do TRT de SP: AO COLETIVA SINDICATO INTELIGNCIA DO ART. 8, INCISO III, DA CF. O interesse do trabalhador individualmente considerado deve tambm se caracterizar como interesse da categoria, ou grupo de trabalhadores. Utilizao de substituio processual, ou ao plrima, quando inexiste direito difuso, coletivo, ou individual homogneo, com a finalidade de uniformizar o que diverso, de dar resultado idntico a situaes variadas, dar queles que, na contramo da necessria reformulao do direito processual, acenam com toda sorte de obstculos legtima coletivizao. (Recurso Ordinrio n 00915.1994.013.02.00-0 (20040434332), 8 Turma do TRT da 2 Regio, Rel. Designado Ctia Lungov. Julgamento: 18.08.2004, DJ: 03.09.2004).
Receitas sindicais
1)
Contribuio sindical
So obrigatrias por todos aqueles que participem de uma categoria. Participar de uma categoria ou pertencer a uma categoria independe de manifestao de vontade. Assim, se um empregado comea a trabalhar em uma Indstria Metalrgica, ele pertence categoria dos metalrgicos. Conseqncia disso que ele beneficirio das
- 130
normas coletivas daquela categoria (acordos e convenes normativas) e tambm devedor da contribuio sindical.
coletivos
sentenas
Art. 578 da CLT: As contribuies devidas aos sindicatos pelos que participem das categorias econmicas ou profissionais ou das profisses liberais representadas pelas referidas entidades sero, sob a denominao de contribuio sindical, pagas, recolhidas e aplicadas na forma estabelecida neste Captulo. Art. 579 da CLT: A contribuio sindical devida por todos aqueles que participarem de uma determinada categoria econmica ou profissional, ou de uma profisso liberal, em favor do Sindicato representativo da mesma categoria ou profisso, ou, inexistindo este, na conformidade do disposto no art. 591. Art. 580 da CLT: A contribuio sindical ser recolhida, de uma s vez, anualmente, e consistir: I - Na importncia correspondente remunerao de 1 (um) dia de trabalho, para os empregados, qualquer que seja a forma da referida remunerao; II - Para os agentes ou trabalhadores autnomos e para os profissionais liberais, numa importncia correspondente a 30% (trinta por cento) do maior valor-de-referncia fixado pelo Poder Executivo, vigente poca em que devida a contribuio sindical, arredondada para Cr$ 1,00 (hum cruzeiro) a frao porventura existente; III - Para os empregadores, numa importncia proporcional ao capital social da firma ou empresa, registrado nas respectivas Juntas Comerciais ou rgos equivalentes, mediante a aplicao de alquotas, conforme a seguinte Tabela progressiva ... Art. 582 da CLT: Os empregadores so obrigados a descontar, da folha de pagamento de seus empregados relativa ao ms de maro de cada ano, a contribuio sindical por estes devida aos respectivos Sindicatos. Art. 583 da CLT: O recolhimento da contribuio sindical referente aos empregados e trabalhadores avulsos ser efetuado no ms de abril de cada ano, e o relativo aos agentes ou trabalhadores autnomos e profissionais liberais realizar-seno ms de fevereiro. Art. 585 da CLT: Os profissionais liberais podero optar pelo pagamento da contribuio sindical unicamente entidade sindical representativa da respectiva profisso, desde que a exera, efetivamente, na firma ou empresa e como tal sejam nelas registrados. Pargrafo nico. Na hiptese referida neste artigo, vista da manifestao do contribuinte e da exibio da prova de quitao da contribuio, dada por Sindicato de profissionais liberais, o empregador deixar de efetuar, no salrio do contribuinte, o desconto a que se refere o art. 582.
2)
Contribuio confederativa
Art. 8 da CF: livre a associao profissional ou sindical, observado o seguinte: IV - a assemblia geral fixar a contribuio que, em se tratando de categoria profissional, ser descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representao sindical respectiva, independentemente da contribuio prevista em lei. Art. 545 da CLT: Os empregadores ficam obrigados a descontar na folha de pagamento dos seus empregados, desde que por eles devidamente autorizados, as contribuies devidas ao sindicato, quando por este notificados, salvo quanto contribuio sindical, cujo desconto independe dessas formalidades.
- 131
Conforme j exposto, pertencer a uma categoria, ou participar de uma categoria, algo automtico e independe de manifestao de vontade. Como a contribuio sindical devida pelo simples fato do empregado participar de uma categoria, tem-se que todos os empregados devem a citada contribuio. Situao diferente de pertencer a uma categoria filiar-se a um sindicato Com efeito, o ato de filiao ao sindicato volitivo. Assim, se um empregado comea a trabalhar em uma Indstria Metalrgica, ele obrigatoriamente pertence categoria dos metalrgicos. Se ele ir se associar (filiar) ao sindicato dos metalrgicos, isso ser um ato de vontade de seu. Assim a nossa Lei Maior: Art. 8, V, da CF: Ningum ser obrigado a filiar-se ou manter-se filiado a sindicato.
Quando se estuda contribuio confederativa, percebe-se que o legislador no repetiu a expresso devida por todos aqueles que participarem de uma determinada categoria. O que se deve entender, portanto, que a contribuio confederativa somente seria obrigatria queles que se filiaram (associaram) ao sindicato. Precedente normativo 119 da SDC do TST: A Constituio da Repblica, em seus arts. 5, XX e 8, V, assegura o direito de livre associao e sindicalizao. ofensiva a essa modalidade de liberdade clusula constante de acordo, conveno coletiva ou sentena normativa estabelecendo contribuio em favor de entidade sindical a ttulo de taxa para custeio do sistema confederativo, assistencial, revigoramento ou fortalecimento sindical e outras da mesma espcie, obrigando trabalhadores no sindicalizados. Sendo nulas as estipulaes que inobservem tal restrio, tornam-se passveis de devoluo os valores irregularmente descontados. Smula 666 do STF: A contribuio confederativa de que trata o art. 8, IV, da Constituio, s exigvel dos filiados ao sindicato respectivo.
3)
Contribuio assistencial
Art. 513 da CLT: So prerrogativas dos Sindicatos: e) impor contribuies a todos aqueles que participam das categorias econmicas ou profissionais ou das profisses liberais representadas. Art. 545 da CLT: Os empregadores ficam obrigados a descontar na folha de pagamento dos seus empregados, desde que por eles devidamente autorizados, as contribuies devidas ao sindicato, quando por este notificados, salvo quanto contribuio sindical, cujo desconto independe dessas formalidades. A obrigatoriedade com relao a esta contribuio segue a mesma linha de raciocnio empregada quanto contribuio confederativa.
- 132
Precedente normativo 119 da SDC do TST: A Constituio da Repblica, em seus arts. 5, XX e 8, V, assegura o direito de livre associao e sindicalizao. ofensiva a essa modalidade de liberdade clusula constante de acordo, conveno coletiva ou sentena normativa estabelecendo contribuio em favor de entidade sindical a ttulo de taxa para custeio do sistema confederativo, assistencial, revigoramento ou fortalecimento sindical e outras da mesma espcie, obrigando trabalhadores no sindicalizados. Sendo nulas as estipulaes que inobservem tal restrio, tornam-se passveis de devoluo os valores irregularmente descontados.
4)
Mensalidades associativas
So comuns a qualquer tipo de associao. Obviamente so devidas apenas por aqueles que se associaram ao Sindicato.
INSTRUMENTOS COLETIVOS A diferena bsica entre conveno coletiva de trabalho e acordo coletivo de trabalho est nos signatrios. Enquanto na conveno coletiva os signatrios so os sindicatos (de trabalhadores e patronal), no acordo coletivo os signatrios so: o sindicato dos trabalhadores e uma ou mais empresas (individualizadas). Assim: Sindicato dos trabalhadores nas indstrias qumicas de Campinas X = Conveno coletiva Sindicato das indstrias qumicas de Campinas
Sindicato dos trabalhadores nas indstrias qumicas de Campinas X = Acordo coletivo Indstrias qumica ABD de Campinas
Art. 611 da CLT: Convenes coletivas de Trabalho o acordo de carter normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias econmicas e profissionais estipulam condies de trabalho aplicveis, no mbito das respectivas representaes, s relaes individuais do trabalho. 1 facultado aos Sindicatos representativos de categorias profissionais celebrar Acordos Coletivos com uma ou mais empresas da correspondente categoria econmica, que estipulem condies de trabalho, aplicveis no mbito da empresa ou das empresas acordantes s respectivas relaes de trabalho. 2 As Federaes e, na falta destas, as Confederaes representativas de categorias econmicas ou profissionais podero celebrar convenes coletivas de trabalho para reger as relaes das categorias a elas vinculadas, inorganizadas em Sindicatos, no mbito de suas representaes.
- 133
Art. 612 da CLT: Os Sindicatos s podero celebrar Convenes ou Acordos Coletivos de Trabalho, por deliberao de Assemblia Geral especialmente convocada para esse fim, consoante o disposto nos respectivos Estatutos, dependendo a validade da mesma do comparecimento e votao, em primeira convocao, de 2/3 (dois teros) dos associados da entidade, se se tratar de Conveno, e dos interessados, no caso de Acordo e, em segunda, de 1/3 (um tero) dos membros. Pargrafo nico. O quorum de comparecimento e votao ser de 1/8 (um oitavo) dos associados em segunda convocao, nas entidades sindicais que tenham mais de 5.000 (cinco mil) associados. Art. 614 da CLT: Os Sindicatos convenentes ou as empresas acordantes promovero, conjunta ou separadamente, dentro de 8 (oito) dias da assinatura da Conveno ou Acordo, o depsito de uma via do mesmo, para fins de registro e arquivo, no Departamento Nacional do Trabalho, em se tratando de instrumento de carter nacional ou interestadual, ou nos rgos regionais do Ministrio do Trabalho nos demais casos. 1 As Convenes e os Acordos entraro em vigor 3 (trs) dias aps a data da entrega dos mesmos no rgo referido neste artigo. 2 As cpias autnticas das Convenes e dos Acordos devero ser afixadas de modo visvel, pelos Sindicatos convenentes, nas respectivas sedes e nos estabelecimentos das empresas compreendidas no seu campo de aplicao, dentro de 5 (cinco) dias da data do depsito previsto neste artigo. 3 No ser permitido estipular durao de Conveno ou Acordo superior a 2 (dois) anos. Art. 620 da CLT: As condies estabelecidas em Conveno, quando mais favorveis, prevalecero sobre as estipuladas em Acordo.
Um ponto de discusso bastante complexo diz respeito aplicao das normas coletivas de categorias profissionais diferenciadas. Conforme j mencionado, a CLT arrola, em seu final, no quadro a que se refere o art. 577, um grupo intitulado categorias diferenciadas. Motorista (condutor de veculo rodovirio) pertence categoria profissional diferenciada. Assim, indaga-se: Um motorista trabalhando como empregado de uma indstria metalrgica, dever ter observado ao seu contrato de trabalho as regras previstas na conveno coletiva dos metalrgicos (atividade preponderante da empresa) ou dos motoristas (categoria diferenciada)? O TST tem o seguinte entendimento:
Smula 374 do TST: NORMA COLETIVA. CATEGORIA DIFERENCIADA. ABRANGNCIA. Empregado integrante de categoria profissional diferenciada no tem o direito de haver de seu empregador vantagens previstas em instrumento coletivo no qual a empresa no foi representada por rgo de classe de sua categoria.
Assim, se um motorista de uma metalrgica ter o direito de ter aplicado ao seu contrato as regras previstas na norma coletiva de sua categoria (motoristas), quem ir responder ser a prpria norma coletiva. Se tiver sido assinada entre o sindicato dos motoristas e, do outro lado, o sindicato das indstrias metalrgicas, ou federao das indstrias metalrgicas ou confederao nacional da indstria (rgos de classe que representam a indstria
- 134
metalrgica), esse motorista ter aplicada ao seu contrato a norma coletiva dos motoristas. Caso contrrio, a norma coletiva a ser aplicada aquela relativa atividade preponderante do empregador indstria metalrgica.
GREVE Trata-se, como o Lock-out, de exerccio de autotutela. Est prevista na CF (art. 9) e na Lei 7.738/89 (Lei de greve). Art. 9 da CF: assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exerc-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender. 1 - A lei definir os servios ou atividades essenciais e dispor sobre o atendimento das necessidades inadiveis da comunidade. 2 - Os abusos cometidos sujeitam os responsveis s penas da lei.
Lei 7.783/89: Art. 2: Para os fins desta Lei, considera-se legtimo exerccio do direito de greve a suspenso coletiva, temporria e pacfica, total ou parcial, de prestao pessoal de servios a empregador. Art. 3: Frustrada a negociao ou verificada a impossibilidade de recursos via arbitral, facultada a cessao coletiva do trabalho. Pargrafo nico. A entidade patronal correspondente ou os empregadores diretamente interessados sero notificados, com antecedncia mnima de 48 (quarenta e oito) horas, da paralisao. Art. 6: So assegurados aos grevistas, dentre outros direitos: I - o emprego de meios pacficos tendentes a persuadir ou aliciar os trabalhadores a aderirem greve; II - a arrecadao de fundos e a livre divulgao do movimento. 1 Em nenhuma hiptese, os meios adotados por empregados e empregadores podero violar ou constranger os direitos e garantias fundamentais de outrem. 2 vedado s empresas adotar meios para constranger o empregado ao comparecimento ao trabalho, bem como capazes de frustrar a divulgao do movimento. 3 As manifestaes e atos de persuaso utilizados pelos grevistas no podero impedir o acesso ao trabalho nem causar ameaa ou dano propriedade ou pessoa. Art. 7: Observadas as condies previstas nesta Lei, a participao em greve suspende o contrato de trabalho, devendo as relaes obrigacionais, durante o perodo, ser regidas pelo acordo, conveno, laudo arbitral ou deciso da Justia do Trabalho. Pargrafo nico. vedada a resciso de contrato de trabalho durante a greve, bem como a contratao de trabalhadores substitutos, exceto na ocorrncia das hipteses previstas nos arts. 9 e 14. Smula 316 do STF: A simples adeso greve no constitui falta grave.
- 135
O Lock-out (ou locaute) vedado por lei. Segundo Valentin Carrion (Comentrios CLT 2004, Ed. Saraiva - pg. 540), O lock-out o fechamento de uma ou vrias empresas at que os trabalhadores tenham aceitado a atitude que o empregador pretenda impor. Privados do trabalho e salrios, os perrios podem, depois de um certo tempo, ver-se constrangidos a capitular. A CLT trata do assunto em seu art. 722. Art. 722 da CLT: Os empregadores que, individual ou coletivamente, suspenderem os trabalhos dos seus estabelecimentos, sem prvia autorizao do Tribunal competente, ou que violarem, ou se recusarem a cumprir deciso proferida em dissdio coletivo, incorrero nas seguintes penalidades: a) multa de 300 (trezentos) a 3.000 (trs mil) valores de referncia regionais; b) perda do cargo de representao profissional em cujo desempenho estiverem; c) suspenso, pelo prazo de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, do direito de serem eleitos para cargos de representao profissional. 1 Se o empregador for pessoa jurdica, as penas previstas nas alneas. b e c incidiro sobre os administradores responsveis. 2 Se o empregador for concessionrio de servio pblico, as penas sero aplicadas em dobro. Nesse caso, se o concessionrio for pessoa jurdica o Presidente do Tribunal que houver proferido a deciso poder, sem prejuzo do cumprimento desta e da aplicao das penalidades cabveis, ordenar o afastamento dos administradores responsveis, sob pena de ser cassada a concesso. 3 Sem prejuzo das sanes cominadas neste artigo, os empregadores ficaro obrigados a pagar os salrios devidos aos seus empregados, durante o tempo de suspenso do trabalho.
A Lei 7.783/89 tambm faz meno ao locaute: Art. 17: Fica vedada a paralisao das atividades, por iniciativa do empregador, com o objetivo de frustrar negociao ou dificultar o atendimento de reivindicaes dos respectivos empregados (lockout).
- 136

Aula Trabalho Ielf Ago-2007

Uploaded by

Document Information

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Aula Trabalho Ielf Ago-2007

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

MATERIAL DO PROFESSOR DIREITO DO TRABALHO Disciplina: DIREITO DO TRABALHO Tema: EDITAL PFN Prof.: Agostinho Zechin Data: 21.08.2007.

FONTES DO DIREITO DO TRABALHO

PRINCPIOS DO DIREITO DO TRABALHO

H algumas poucas decises em sentido contrrio:

CAMPO DE APLICAO DO DIREITO DO TRABALHO

EMPREGADO AUTNOMO TEMPORRIO AVULSO EVENTUAL

Todo empregado um trabalhador, mas nem todo trabalhador um empregado.

O trabalho temporrio est previsto na Lei 6.019/74. existncia de relao tripolar:

Uma de suas principais caractersticas a

Empresa cliente (tomadora)

Empresa de trabalho temporrio

CONTROVRSIAS SOBRE A EXISTNCIA DE VNCULO EMPREGATCIO

contraprestao, o salrio. servios, pois, por f.

O pastor, ao pregar, busca outra contraprestao: a espiritual.

EMPREGADO DOMSTICO Lei 5.859/72

DOM SEG TER QUA QUI SEX SB 01 08 15 22 29 02 09 16 23 30 03 10 17 24 31 04 11 18 25 05 12 19 26 06 13 20 27 07 14 21 28

DOM SEG TER QUA QUI SEX SB 01 08 15 22 29 02 09 16 23 30 03 10 17 24 31 04 11 18 25 05 12 19 26 06 13 20 27 07 14 21 28

DOM SEG TER QUA QUI SEX SB 01 08 15 22 29 02 09 16 23 30 03 10 17 24 31 04 11 18 25 05 12 19 26 06 13 20 27 07 14 21 28

Mas qual dessas a continuidade a que o legislador se referiu, a horizontal ou a vertical ?

Vejamos algumas decises a respeito:

Sucesso de empresas ou de empregadores

CONTRATO INDIVIDUAL DO TRABALHO

HORAS EXTRAS Art. 61, CLT:

4) Intervalos no previstos em lei (pausas outorgadas)

SALRIO UTILIDADE OU IN NATURA

Frias nos casos de resciso contratual

Eis a redao da Portaria:

MEMBRO ELEITO DA CIPA

DIRETOR DE SOCIEDADE COOPERATIVA

SERVIDOR PBLICO SEM CONCURSO

SERVIDOR PBLICO COM CONCURSO

TRABALHADOR REABILITADO OU DEFICIENTE REABILITADO (Garantia indireta)

MEMBRO ELEITO DA COMISSO DE CONCILIAO PRVIA

Resilio por iniciativa do empregador:

a manifestao do empregado no sentido de que a relao de trabalho deve extinguir-se de forma

Hipteses legais de resciso contratual por justa causa:

A legtima defesa, prpria ou de outrem, impede a despedida por justa causa.

13) ATOS ATENTATRIOS SEGURANA NACIONAL

DOS ATOS FALTOSOS DO EMPREGADOR:

Correr perigo manifesto de mal considervel

No cumprir o empregador as obrigaes do contrato

O empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legtima

JURISPRUDNCIA Acrdo: 20000143213 Turma: 09 Data Julg: 29/03/2000 Data Pub:18/04/2000

A prescrio trabalhista tratada tanto na CLT quanto na Constituio Federal.

PRESCRIO INTERCORRENTE A prescrio intercorrente visa evitar a perpetuao da execuo.

Respeito ao princpio da unicidade sindical.

You might also like