DIREITOS HUMANOS Conceito e Evoluo Histrica

DIREITOS HUMANOS Conceito e Evoluo Histrica

1. A PESSOA HUMANA E SUA DIGNIDADE

A dignidade humana, na linguagem filosfica, o princpio moral de que o ser humano deve ser tratado como um fim e nunca como um meio1 . , portanto, um direito essencial. longa a caminhada empreendida pela humanidade para o reconhecimento e estabelecimento da dignidade da pessoa humana. De acordo com o Prof. Fbio Konder Comparato, todos os seres humanos, apesar das inmeras diferenas biolgicas e culturais que os distinguem entre si, merecem igual respeito, como nicos entes no mundo capazes de amar, descobrir a verdade e criar a beleza. Em razo desse reconhecimento universal, conclui: ningum nenhum indivduo, gnero, etnia, classe social, grupo religioso ou nao pode afirmar-se superior aos demais2. Atualmente, no se discute, h o reconhecimento de que toda pessoa tem direitos fundamentais, decorrendo da a imprescindibilidade da sua proteo para preservao da dignidade humana. O conceito de Direitos Humanos muito amplo. Para o Prof. Fernando Sorondo, ele pode ser considerado sob dois aspectos: constituindo um ideal comum para todos os povos e para todas as naes, seria ento um sistema de valores; e

este sistema de valores, enquanto produto de ao da coletividade humana, acompanha e reflete sua constante evoluo e acolhe o clamor de

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DINIZ, Maria Helena. Dicionrio Jurdico. So Paulo: Saraiva, 1998. Vol. 2, COMPARATO, Fbio Konder. A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos. 2. ed. So Paulo: Saraiva. p.1

justia dos povos. Por conseguinte, os Direitos Humanos possuem uma dimenso histrica3. A Declarao Universal dos Direitos Humanos, aprovada em resoluo da III Seo Ordinria da Assemblia Geral das Naes Unidas proclama: A presente Declarao Universal dos Direitos Humanos como o ideal comum a ser atingido por todos os povos e todas as naes, com o objetivo de que cada indivduo e cada rgo da sociedade, tendo sempre em mente esta Declarao, se esforcem, atravs do ensino e da educao, em promover o respeito a esses direitos e liberdades e, pela adoo de medidas progressivas de carter nacional e internacional, em assegurar o seu reconhecimento e a sua observncia universais e efetivos, tanto entre os povos dos prprios Estadosmembros quanto entre os povos dos territrios sob a sua jurisdio4. Esta Declarao avalia vrios aspectos dos relacionamentos humanos. O tema dos direitos humanos de crescente relevncia na caracterizao da mentalidade jurdica do sculo XXI. Possui, ao mesmo tempo, um toque de passado e uma projeo de futuro. Mas o que so esses direitos? Quais seus fundamentos? Como surgiram? Para onde se dirigem? Perguntas como estas no so facilmente respondidas, necessitam de uma ampla anlise histrico-filosfica, alm de um profundo conhecimento jurdico. A doutrina apresenta distintos posicionamentos e ideologias que devem ser observados, visando ao mais completo entendimento da matria. Inicialmente, pergunta-se qual o fundamento desses direitos e qual a sua fonte justificativa? Os tericos se dividem em duas posies antagnicas, j muito trabalhadas pela Teoria Geral do Direito: o Positivismo e o Jusnaturalismo. A primeira, apresentada por Norberto Bobbio, afirma a inexistncia de um direito absoluto para esses direitos, j que a dogmtica jurdica se caracteriza pela historicidade, sendo o Direito passvel de constantes modificaes, advindas da sociedade, cultura, moral, economia, que se alteram dia aps dia. No se pode dar, assim, um fundamento eterno para algo que necessariamente sofrer modificaes. Um preceito s pode ser considerado jurdico quando nele estiver presente o carter repressivo, que lhe concede eficcia, como bem ressaltava Hans Kelsen. Se a Ordem Jurdica nada pode fazer para assegurar o cumprimento desses preceitos, eles no podem ser denominados direito, pois so meras expectativas de conduta, meras expresses de boas intenes que orientam a ao para um futuro indeterminado, incerto. Atualmente, porm, h uma tendncia positivao dos direitos humanos, de forma a inseri-los nas Constituies Estatais, atravs da criao de novos mecanismos para garanti-los, alm da difuso de sua regulao por meio de mecanismos internacionais, como os Tratados e Convenes Internacionais de Direitos Humanos. Com isso, j se pode falar num conceito positivo de direitos humanos, que seriam os direitos fundamentais, assegurados ao indivduo atravs da regulamentao e aplicao desses direitos, tanto no campo estatal como no campo supra-estatal.

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SORONDO, Fernando. Os Direitos Humanos atravs da Histria. LIMONGI, Ruben (Coordenador). Enciclopdia Saraiva do Direito. Vol. 22. So Paulo: Saraiva, 1977. p.470

O Jusnaturalismo, amparado por doutrinadores como Dalmo de Abreu Dallari e Fbio Konder Comparato, ressalta a Pessoa Humana como o fundamento absoluto, atemporal e global desses direitos. A pessoa a mesma em todos os lugares e, considerando as diversidades culturais, deve ser tratada igualmente, de forma justa e solidria. Ressalta-se a dignidade inerente a todo e qualquer ser humano como a razo mxima do Direito e da Sociedade, devendo ser resguardada e cultivada por estes. Os direitos humanos seriam, assim, o conjunto de condies, garantias e comportamentos, capazes de assegurar a caracterstica essencial do homem, a sua dignidade, de forma a conceder a todos, sempre, o cumprimento das necessidades inseridas em sua condio de pessoa humana. Dessa forma, esses direitos no so criados pelos homens ou pelos Estados, eles so preexistentes ao Direito, restando a este apenas declar-lo, nunca constitu-los. O direito no existe sem o homem e nele que se fundamenta todo e qualquer direito, na pessoa humana que o Direito encontra o seu valor. H, pois, uma unio dessas duas teorias na caracterizao moderna dos direitos humanos. Ressalta-se o artigo 1., inciso III, CF/88, que afirma ser fundamento da Repblica Federativa do Brasil a dignidade humana. Diz, em seu artigo 1., a Declarao Universal dos Direitos do Homem: Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos. So dotados de razo e conscincia e devem agir em relao uns aos outros com esprito de fraternidade. A Declarao afirma que todos os homens nascem livres e iguais em dignidade (art. 1.) e garante a todos eles os mesmos direitos, sem distino de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou de outra natureza, nascimento ou qualquer outra condio (art. 2., I)5 . A boa doutrina ressalta algumas caractersticas prprias desses direitos, sendo:

Universalidade: todo e qualquer ser humano sujeito ativo desses direitos, independente de credo, raa, sexo, cor, nacionalidade, convices; Inviolabilidade: esses direitos no podem ser descumpridos por nenhuma pessoa ou autoridade; Indisponibilidade: esses direitos no podem ser renunciados. No cabe ao particular dispor dos direitos conforme a prpria vontade, devem ser sempre seguidos; Imprescribilidade: eles no sofrem alteraes com o decurso do tempo, pois tm carter eterno; Complementaridade: os direitos humanos devem ser interpretados em conjunto, no havendo hierarquia entre eles.

Diz o Prof. Sorondo: Os Direitos Humanos julgam a ordem vigente, so um formador de opinio pblica nos mais diversos confins do planeta, e pem a descoberto os
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LIMONGI, Ruben (Coordenador). op. cit. p.472

condicionamentos econmicos, sociais e polticos que impedem sua completa realizao6.

2. A EVOLUO DOS DIREITOS HUMANOS

Apesar da falta de historicidade inerente a esses direitos, com a histria e seus grandes pensadores que se observa a evoluo da humanidade, no sentido de ampliar o conhecimento da essncia humana, a fim de assegurar a cada pessoa seus direitos fundamentais. Podemos destacar que a noo de direitos humanos foi cunhada ao longo dos ltimos trs milnios da civilizao. O Prof. Fbio Konder Comparato, fazendo uma anlise histrica dessa evoluo, aponta que foi no perodo axial que os grandes princpios, os enunciados e as diretrizes fundamentais da vida, at hoje considerados em vigor, foram estabelecidos. Informa que nesse perodo, especialmente entre 600 e 480 a.C., coexistiram, sem se comunicarem entre si, alguns dos maiores doutrinadores de todos os tempos (entre eles, Buda, na ndia; Confcio, na China; Pitgoras, na Grcia e o profeta Isaas, em Israel) e, a partir da, o curso da Histria passou a constituir o desdobramento das idias e princpios estabelecidos nesse perodo. Inclusive, foi nesse perodo que surgiu a filosofia, tanto na sia como na Grcia, quando ento substituiu-se, pela primeira vez na Histria, o saber mitolgico da tradio pelo saber lgico da razo7 . Em resumo, assinala que foi nesse perodo que nasceu a idia de igualdade entre os seres humanos: a partir do perodo axial que o ser humano passa a ser considerado, pela primeira vez na Histria, em sua igualdade essencial, como ser dotado de liberdade e razo, no obstante as mltiplas diferenas de sexo, raa, religio ou costumes sociais. Lanavam-se, assim, os fundamentos intelectuais para a compreenso da pessoa humana e para a afirmao de direitos universais, porque a ela inerentes8. Na seqncia, podemos destacar o Cristianismo, que em muito contribuiu para o estabelecimento da igualdade entre os homens. O Cristianismo, sem dvida, no plano divino, pregava a igualdade de todos os seres humanos, considerando-os filhos de Deus, apesar de, na prtica, admitir desigualdades em contradio com a mensagem evanglica (admitiu a legitimidade da escravido, a inferioridade da mulher em relao ao homem)9. Na Idade Mdia havia a noo de que os homens estavam submetidos a uma ordem superior, divina, e deviam obedincia s suas regras. Era incipiente, todavia, o reconhecimento da dualidade Estado-indivduo. Como disse Enrico Eduardo Lewandovski: ...na ordem poltica medieval, jamais se aceitou, de fato ou de direito, a idia de que o indivduo possusse uma esfera de atuao prpria, desvinculada da polis.
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SORONDO, Fernando. op. cit. COMPARATO, Fbio Konder. op. cit. p.8 8 Ib. op. cit. p.1 9 Ib. op. cit. p.17-18

Desconhecia-se completamente a noo de direitos subjetivos individuais oponveis ao Estado10. Aponta, contudo, que nesse perodo houve um avano, medida em que se passou a reconhecer que o indivduo estava submetido a duas autoridades (secular e espiritual) e, com esse reconhecimento, o homem passou a ser considerado como um ser moral, e no apenas como um ser social, derivando da que enquanto seres morais, ou seja, enquanto membros da civitas Dei, todos os homens eram iguais, sem embargo das distines de status circunstancialmente registradas na cidade terrena11. A partir do sculo XIV, as transformaes que ocorreram abalaram toda a estrutura concebida e que dava sustentao organizao social e poltica da poca, culminando, tais mudanas, com o Iluminismo (perodo entre a Revoluo Inglesa de 1688 e a Revoluo Francesa de 1789). Foi durante o Iluminismo e o Jusnaturalismo desenvolvidos na Europa, entre os sculos XVII e XVIII, que a idia de direitos humanos se inscreveu, inclusive estendendo-se aos ordenamentos jurdicos dos pases. A constatao tica da imperiosa necessidade de se resguardar certos direitos advm da fuso da doutrina Judaico-crist com o Contratualismo. Para a primeira, o homem foi criado imagem e semelhana de Deus, sendo a igualdade e liberdade caractersticas divinas presentes em toda as pessoas. No Iluminismo, o princpio da igualdade essencial dos seres humanos foi estabelecido sob o prisma de que todo homem tem direitos resultantes de sua prpria natureza, ou seja, firmou-se a noo de que o homem possui certos direitos inalienveis e imprescritveis, decorrentes da prpria natureza humana e existentes independentemente do Estado12. A concepo, que espalhou-se pelos ordenamentos de vrios pases, era a de que os direitos individuais eram preexistentes, portanto, no eram criaes do Estado e, assim sendo, deveriam ser respeitados, cabendo ao Estado zelar pela sua observncia. A evoluo da doutrina estica, que alegava a supremacia da natureza, culminou no Contratualismo, que teve como seus maiores representantes Hobbes, Locke e Rousseau. Hobbes cria que o homem em seu estado de natureza sofria com a guerra de todos contra todos, sendo imperiosa a necessidade de um rgo que lhes garantisse a segurana. Assim, eles alienaram sua liberdade ao estado, detentor de todo o poder. Esse poder s seria retirado do governante se ele no assegurasse aos cidados a segurana desejada. Locke afirmava a existncia de certos direitos fundamentais do homem, como a vida, a liberdade e a propriedade. No estado natural, o homem era bom. A liberdade individual s foi transferida ao Estado para que este melhor garantisse os direitos do indivduo, podendo os cidados retirar o poder concedido ao governante, caso ele no

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LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. Proteo dos Direitos Humanos na Ordem Interna e Internacional. So Paulo: Forense, 1984. p.8 11 LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. op. cit. p.8 12 Ib. op. cit. p.20

atendesse aos anseios da comunidade, isto , eles tm o direito de retomar a liberdade originria. Rousseau assevera que o homem natural seria instintivo.O Contrato Social foi criado, assim, como forma de garantir ao mesmo tempo a igualdade e a liberdadepor meio da soberania popular, pela qual os homens cediam parte de sua liberdade para a realizao do bem comum. Pode-se inserir no contexto, ainda, a posio de Montesquieu que apresentava sua teoria da tripartio do poder como forma de garantir o bom governo e controlar os arbtrios. Essa unio teolgica e racionalista originou o conceito de direito natural, que culminou com a doutrina de Kant, para quem o Estado era um instrumento fixador de leis, criadas pelos cidados, e a liberdade era um imperativo categrico fundamental para se conceber a figura humana. A contribuio de Kant foi muito valiosa para a construo do princpio dos direitos universais da pessoa humana. Kant observa que s o ser racional possui a faculdade de agir segundo a representao de leis ou princpios; s um ser racional tem vontade, que uma espcie de razo denominada razo prtica13, tambm observa que as regras jurdicas, s quais os homens passam a sujeitar-se, devem ser elaboradas pelos membros da associao14. Sua viso, complementando, de que o ser humano no existe como meio para uma finalidade, mas existe como um fim em si mesmo, ou seja, todo homem tem como fim natural a realizao de sua prpria felicidade, da resultando que todo homem tem dignidade. Isso implica, na sua concepo, que no basta ao homem o dever negativo de no prejudicar algum, mas, tambm, e essencialmente, o dever positivo de trabalhar para a felicidade alheia. Essa concepo foi fundamental para o reconhecimento dos direitos necessrios formulao de polticas pblicas de contedo econmico e social15. Pode-se falar em trs pices da evoluo dos direitos humanos: o Iluminismo, a Revoluo Francesa e o trmino da Segunda Guerra Mundial. Com o primeiro foi ressaltada a razo, o esprito crtico e a f na cincia. Esse movimento procurou chegar s origens da humanidade, compreender a essncia das coisas e das pessoas, observar o homem natural. A Revoluo Francesa deu origem aos ideais representativos dos direitos humanos, a liberdade, a igualdade e a fraternidade. Estes inspiraram os tericos e transformaram todo o modo de pensar ocidental. Os homens tinham plena liberdade (apesar de empecilhos de ordem econmica, destacados, posteriormente, pelo Socialismo), eram iguais, ao menos em relao lei, e deveriam ser fraternos, auxiliando uns aos outros. Por fim, com a barbrie da Segunda Grande Guerra, os homens se conscientizaram da necessidade de no se permitir que aquelas monstruosidades
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COMPARATO, Fbio Konder. op. cit. p.20 LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. op. cit. p.41 15 COMPARATO, Fbio Konder. op. cit. p.20-24

ocorressem novamente, de se prevenir os arbtrios dos Estados. Isto culminou na criao da Organizao das Naes Unidas e na declarao de inmeros Tratados Internacionais de Direitos Humanos, como A Declarao Universal dos Direitos do Homem, como ideal comum de todos os povos. Os documentos de proteo aos direitos humanos foram surgindo progressivamente. O antecedente mais remoto pode ser a Magna Carta, que submetia o governante a um corpo escrito de normas, que ressaltava a inexistncia de arbitrariedades na cobrana de impostos. A execuo de uma multa ou um aprisionamento ficavam submetidos imperiosa necessidade de um julgamento justo. A Petition of Rights tentou incorporar novamente os direitos estabelecidos pela Magna Carta, por meio da necessidade de consentimento do Parlamento para a realizao de inmeros atos. O Habeas Corpus Act instituiu um dos mais importantes instrumentos de garantia de direitos criados. Bastante utilizado at os nossos dias, destaca o direito liberdade de locomoo a todos os indivduos. A Bill of Rights veio para assegurar a supremacia do Parlamento sobre a vontade do rei. A Declarao de Direitos do estado da Virgnia declara que todos os homens so por natureza igualmente livres e independentes e tm certos direitos inatos de que, quando entram no estado de sociedade, no podem, por nenhuma forma, privar ou despojar de sua posteridade, nomeadamente o gozo da vida e da liberdade, com os meios de adquirir e possuir propriedade e procurar e obter felicidade e segurana. Assegura, tambm, todo poder ao povo e o devido processo legal (julgamento justo para todos). A Declarao de Independncia dos Estados Unidos da Amrica, assim como a Constituio Federal de 1787, consolidam barreiras contra o Estado, como tripartio do poder e a alegao que todo poder vem do povo; asseguram, ainda, alguns direitos fundamentais, como a igualdade entre os homens, a vida, a liberdade, a propriedade. As dez Emendas Constitucionais americanas permanecem em vigor at hoje, demonstrando o carter atemporal desses direitos fundamentais. Essas Emendas tm carter apenas exemplificativo, j que, constantemente, novos direitos fundamentais podem ser declarados e incorporados Lei Fundamental Americana. Com a Revoluo Francesa, foi aprovada a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, que garante os direitos referentes liberdade, propriedade, segurana e resistncia opresso. Destaca os princpio da legalidade e da igualdade de todos perante a lei, e da soberania popular. Aqui, o pressuposto o valor absoluto da dignidade humana, a elaborao do conceito de pessoa abarcou a descoberta do mundo dos valores, sob o prisma de que a pessoa d preferncia, em sua vida, a valores que elege, que passam a ser fundamentais, da porque os direitos humanos ho de ser identificados como os valores mais importantes eleitos pelos homens. A partir do sculo XX, a regulao dos direitos econmicos e sociais passaram a incorporar as Constituies Nacionais. A primeira Carta Magna, a revolucionar a positivao de tais direitos, foi a Constituio Mexicana de 1917, que versava, inclusive, sobre a funo social da propriedade.

A Constituio de Weimar de 1919, pelo seu captulo sobre os direitos econmicos e sociais, foi o grande modelo seguido pelas novas Constituies Ocidentais. A partir da segunda metade do sculo XX, iniciou-se a real positivao dos direitos humanos, que cresceram em importncia e em nmero, devido, principalmente, aos inmeros acordos internacionais. O pensamento formulado nesse perodo acentua o carter nico e singular da personalidade de cada indivduo, derivando da que todo homem tem dignidade individual e, com isto, a Declarao Universal dos Direitos Humanos, em seu art. 6., afirma: Todo homem tem direito de ser, em todos os lugares, reconhecido como pessoa perante a lei. Atualmente no se pode discutir a existncia desses direitos, j que, alm de amplamente consagrados pela doutrina, esto presentes tambm na lei fundamental brasileira: A Constituio Federal. Mesmo os mais pessimistas, que alegam a falta de eficcia dos direitos fundamentais, no podem negar a rpida evoluo, tanto no sentido normativo, como no sentido executivo, desses direitos, que j adquiriram um papel essencial na doutrina jurdica, apesar de apenas serem realmente reconhecidos por meio da Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948. Pode-se constatar, por estes apontamentos, que a evoluo dos direitos humanos foi gradual; todavia, o pensamento moderno a convico generalizada de que o verdadeiro fundamento da validade do Direito em geral e dos direitos humanos em particular j no deve ser procurado na esfera sobrenatural da revelao religiosa, nem tampouco numa abstrao metafsica a natureza como essncia imutvel de todos os entes do mundo. Se o direito uma criao humana, o seu valor deriva, justamente, daquele que o criou. O que significa que esse fundamento no outro, seno o prprio homem, considerado em sua dignidade substancial de pessoa...16 MDULO II DIREITOS HUMANOS

DIREITOS HUMANOS

1. INSTRUMENTOS DIREITOS HUMANOS

INTERNACIONAIS

DE

PROTEO

DOS

1.1. Sistema Global

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COMPARATO, Fbio Konder. Cultura dos Direitos Humanos. So Paulo: Ed. LTR. p.60

A Prof. Flvia Piovesan declara que sempre se mostrou intensa a polmica sobre o fundamento e a natureza dos direitos humanos se so direitos naturais e inatos, ou direitos positivos e histricos ou, ainda, direitos que derivam de determinado sistema moral. Para Norberto Bobbio, o problema no que tange aos direitos humanos no mais o de fundament-los, e sim o de proteg-los. Com o fim da Segunda Guerra Mundial comearam os grandes questionamentos sobre o Direito Humanitrio: foi a primeira expresso de que, no plano internacional, h limites liberdade e autonomia dos Estados, ainda que na hiptese de conflito armado. Reforando este ponto de vista, foi criada a Liga das Naes, que apontava a necessidade de relativizao da soberania dos Estados. A seguir, foi introduzida a Organizao Internacional do Trabalho que colaborou, profundamente, a fim de tornar internacional os direitos humanos17. Quer em conjunto, quer em separado, esses institutos foram a base para a internacionalizao dos direitos humanos. O sistema internacional de proteo dos direitos humanos formado por documentos internacionais voltados garantia dos direitos humanos, tanto no mbito global quanto no mbito regional. O sistema global de proteo composto de instrumentos de alcance geral (pactos) e instrumentos de alcance especial (convenes especficas), e sua incidncia no se limita a uma determinada regio, podendo alcanar qualquer Estado integrante da ordem internacional. Os Estados aderem aos documentos internacionais no exerccio de sua soberania. Eles tm total liberdade para aceitar ou no o documento, mas se aderirem ao regramento internacional, ficam obrigados a cumprir o seu contedo, o que equivaleria dizer terem aberto mo de parte de sua soberania. A real consolidao do Direito Internacional dos Direitos Humanos, no entanto, ocorreu aps a Segunda Guerra Mundial. Diz o Prof. Buergenthal: O moderno Direito Internacional dos Direitos Humanos um fenmeno do ps-guerra. Seu desenvolvimento pode ser atribudo s monstruosas violaes de direitos humanos da era Hitler e crena de que parte destas violaes poderiam ser prevenidas se um efetivo sistema de proteo internacional de direitos humanos existisse. Acrescenta a Prof. Flvia Piovesan: A necessidade de uma ao internacional mais eficaz para a proteo dos direitos humanos impulsionou o processo de internacionalizao desses direitos, culminando na criao da sistemtica normativa de proteo internacional, que faz possvel a responsabilizao do Estado no domnio internacional, quando as instituies nacionais se mostram falhas ou omissas na tarefa de proteo dos direitos humanos18. As teses de que os Estados deveriam ter uma soberania absoluta e sem limites e cederam lugar a que os doutrinadores afirmassem que a soberania estatal no um princpio absoluto, mas deve estar sujeita a certas limitaes em prol dos direitos
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PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 3. ed. Ed. Max Lemonad, 1997. 18 PIOVESAN, Flvia. op. cit.

humanos. Os direitos humanos tornam-se uma legtima preocupao internacional com o fim da Segunda Guerra Mundial, com a criao das Naes Unidas, com a adoo da Declarao Universal dos Direitos Humanos pela Assemblia Geral da ONU, em 1948 e, como conseqncia, passam a ocupar um espao central na agenda das instituies internacionais. No perodo do ps-guerra, os indivduos tornam-se foco de ateno internacional. A estrutura do contemporneo Direito Internacional dos Direitos Humanos comea a se consolidar. No mais poder-se-ia afirmar, no fim do sculo XX, que o Estado pode tratar de seus cidados da forma que quiser, no sofrendo qualquer responsabilizao na arena internacional. No mais poder-se-ia afirmar no plano internacional that king can do no wrong19. E, sem dvida, como declara a Prof. Flvia Piovesan: Neste contexto, o Tribunal de Nuremberg, em 1945-1946, significou um poderoso impulso ao movimento de internacionalizao dos direitos humanos. Ao final da Segunda Guerra e aps intensos debates sobre o modo pelo qual poder-se-ia responsabilizar os alemes pela guerra e pelos brbaros excessos do perodo, os aliados chegaram a um consenso, com o Acordo de Londres de 1945, pelo qual ficava convocado um Tribunal Militar Internacional para julgar os criminosos de guerra. O Tribunal de Nuremberg aplicou fundamentalmente o costume internacional para a condenao criminal de indivduos envolvidos na prtica de crime contra a paz, crime de guerra e crime contra a humanidade, previstos pelo Acordo de Londres20. Ao lado do sistema global, surge o sistema regional de proteo, que busca internacionalizar os direitos humanos no plano regional, particularmente na Europa, Amrica e frica, e tambm formado por instrumentos de alcance geral e de alcance especial. Compem o sistema global de proteo os seguintes documentos internacionais, ratificados pelo Brasil: 1. Carta das Naes Unidas, adotada e aberta assinatura pela Conferncia de So Francisco em 26.6.1945 e assinada pelo Brasil em 21.9.1945; 2. Declarao Universal dos Direitos Humanos, adotada e proclamada pela Resoluo n. 217 A (III) da Assemblia Geral das Naes Unidas em 10.12.1948 e assinada pelo Brasil nesta mesma data; 3. Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, adotado pela Resoluo n. 2.200 A (XXI) da Assemblia Geral das Naes Unidas em 16.12.1966, assinada pelo Brasil em 24.1.1992; 4. Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, adotado pela Resoluo n. 2.200-A (XXI) da Assemblia Geral das Naes Unidas em 16.12.1966, assinada pelo Brasil em 24.1.1992; 5. Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes, adotada pela Resoluo n. 39/46, da Assemblia Geral das Naes Unidas em 10.12.1984, assinada pelo Brasil em 28.9.1989;
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PIOVESAN, Flvia. op. cit. Ib. op. cit.

6. Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Contra a Mulher, adotada pela Resoluo n. 34/180 da Assemblia Geral das Naes Unidas em 18.12.1979, assinada pelo Brasil em 1.2.1984; 7. Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial, adotada pela Resoluo n. 2.106 A (XX) da Assemblia Geral das Naes Unidas em 21.12.1965, assinada pelo Brasil em 27.3.1968; 8. Conveno sobre ao Direitos da Criana, adotada pela Resoluo L.44 (XLIV) da Assemblia Geral das Naes Unidas em 20.11.1989, assinada pelo Brasil em 24.9.1990.

Compem o sistema regional interamericano: 1. Conveno Americana de Direitos Humanos, adotada e aberta assinatura na Conferncia Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, em San Jos da Costa Rica, em 22.11.1969, assinada pelo Brasil em 25.9.1992; 2. Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, adotada pela Assemblia Geral da Organizao dos Estados Americanos, em 9.12.1985, assinada pelo Brasil em 20.7.1989; 3. Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher.

Com todas estas disposies legais internacionais testemunha-se uma mudana significativa nas relaes interestatais, o que vem a sinalizar transformaes na compreenso dos Direitos Humanos que, a partir da, no mais poderiam ficar confinados exclusiva jurisdio domstica. So lanados, assim, os mais decisivos passos para a internacionalizao dos direitos humanos21.

2. PRECEITOS DA CARTA DAS NAES UNIDAS (1945)

O Prof. Fabio K. Comparato declara que: A Guerra Mundial de 1939 a 1945 costuma ser apresentada como a conseqncia da falta de soluo, na Conferncia Internacional de Versalhes, s questes suscitadas pela Primeira Guerra Mundial e, portanto, de certa forma, como as retomadas das hostilidades, interrompidas em 1918. Essa interpretao plausvel, mas deixa na sombra o fato de que o conflito blico deflagrado na madrugada de 1. de setembro de 1939, com a invaso da Polnia pelas foras armadas da Alemanha nazista, diferiu profundamente da guerra de 1914 a 1918. Diferiu no tanto pelo maior nmero de pases envolvidos e a durao mais prolongada do conflito seis anos, a partir das primeiras declaraes oficiais de guerra,
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PIOVESAN, Flvia. op. cit.

sem contar, portanto, a ocupao da Manchria pelo Japo, em 1932, e a da Etipia pela Itlia, em 1935 , quanto pela descomunal cifra de vtimas. Calcula-se que 60 milhes de pessoas foram mortas durante a Segunda Guerra Mundial, a maior parte delas civis, ou seja, seis vezes mais do que no conflito do comeo do sculo, em que as vtimas, em sua quase totalidade, eram militares. Alm disso, enquanto a guerra do incio do sculo provocou o surgimento de cerca de 4 milhes de refugiados, com a cessao das hostilidades na Europa, em maio de 1945, contavam-se mais de 40 milhes de pessoas deslocadas, de modo forado ou voluntrio, dos pases onde viviam em meados de 1939. Continua: Mas, sobretudo, a qualidade ou ndole das duas guerras mundiais foi bem distinta. A de 1914-1918 desenrolou-se, apesar da maior capacidade de destruio dos meios empregados (sobretudo com a introduo dos tanques e avies de combate), na linha clssica das conflagraes anteriores, pelas quais os Estados procuravam alcanar conquistas territoriais, sem escravizar ou aniquilar os povos inimigos. A Segunda Guerra Mundial, diferentemente, foi deflagrada com base em proclamados projetos de subjugao de povos considerados inferiores, lembrando os episdios de conquista das Amricas a partir dos descobrimentos. Ademais, o ato final da tragdia o lanamento da bomba atmica em Hiroshima e Nagasaki, em 6 e 9 de agosto de 1945, respectivamente soou como um prenncio de apocalipse: o homem acabara de adquirir o poder de destruir toda a vida na face da Terra. Conclui dizendo: As conscincias se abriram, enfim, para o fato de que a sobrevivncia da humanidade exigia a colaborao de todos os povos na reorganizao das relaes internacionais, com base no respeito incondicional dignidade humana22. A proteo dos direitos humanos surgiu como decorrncia do processo de internacionalizao e universalizao desses direitos, e teve como principais precedentes o Direito Humanitrio, a Liga das Naes e a Organizao Internacional do Trabalho. Estes institutos rompem, assim, o conceito tradicional que concebia o Direito Internacional apenas como a lei da comunidade internacional dos Estados e que sustentava ser o Estado o nico sujeito de Direito Internacional. Rompem ainda com a noo de soberania nacional absoluta, na medida em que admitem intervenes no plano nacional, em prol da proteo dos direitos humanos. Prenunciava-se o fim da era em que a forma pela qual o Estado tratava seus nacionais era concebida como um problema de jurisdio domstica, restrito ao domnio reservado do Estado, decorrncia de sua soberania, autonomia e liberdade. Aos poucos, emerge a idia de que o indivduo no apenas objeto, mas tambm sujeito de direito internacional. A partir desta perspectiva, comea a se consolidar a capacidade processual internacional dos indivduos, bem como a concepo de que os direitos humanos no mais se limitam exclusiva jurisdio domstica, mas constituem interesse internacional23. Pouco a pouco, compreendeu-se que a proteo dos Direitos Humanos no se encerra na atuao do Estado, nem questo meramente nacional.

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COMPARATO, Fbio Konder. A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos. So Paulo: Saraiva, 1999. 23 COMPARATO, Fbio Konder. op. cit.

Diante desse panorama, aps a Segunda Guerra Mundial, as conscincias se abriram para o fato de que a sobrevivncia da humanidade exigia a colaborao de todos os Estados na reorganizao das relaes internacionais. Desse modo, as naes se aperceberam que era urgente a criao de um rgo internacional para a conteno das guerras. Na realidade, pode-se tomar como termo inicial efetivo da manifestao dessa vocao a Primeira Guerra Mundial, ocorrida entre 1914 e 1918. Com a derrota da Alemanha e de seus aliados, as naes vencedoras houveram por bem criar uma organizao internacional, que se denominou Liga das Naes, que no prosperou e dissolveu-se em 1946, com a criao das Naes Unidas ONU. A ecloso da Segunda Guerra Mundial trouxe tona a necessidade de criao de um rgo internacional de controle efetivo da paz mundial. Ento, representantes de 50 pases, entre os dias 25.4 e 26.6.1945, na cidade de So Francisco, Califrnia, redigiram a Carta das Naes Unidas e, aos 24.10.1945, a Organizao das Naes Unidas (ONU) estava oficialmente criada. A ONU difere da Liga das Naes, na mesma medida em que a Segunda Guerra Mundial se distingue da Primeira Enquanto em 1919 a preocupao nica era a criao de uma instncia de arbitragem e regulao dos conflitos blicos, em 1945 objetivou-se colocar a guerra definitivamente fora da lei. Por outro lado, o horror engendrado pelo surgimento dos Estados totalitrios, verdadeiras mquinas de destruio de povos inteiros, suscitou em toda parte a conscincia de que, sem o respeito aos direitos humanos, a convivncia pacfica das naes tornava-se impossvel. Por isso, enquanto a Liga das Naes no passava de um clube de Estados, com liberdade de ingresso e retirada conforme suas convenincias prprias, as Naes Unidas nasceram com a vocao de se tornarem a organizao da sociedade poltica mundial, qual deveriam pertencer, portanto, necessariamente, todas as naes do globo empenhadas na defesa da dignidade humana24. Os objetivos principais da ONU so:

a manuteno da paz e segurana internacionais; incremento de relaes amistosas entre naes;

cooperao internacional para a soluo de problemas mundiais de ordem social, econmica e cultural, incentivando o respeito pelos direitos e liberdades individuais.

A ONU se compe de seis rgos especiais, que so (Carta das Naes Unidas, art. 7.):

Assemblia Geral; Conselho de Segurana;

24

COMPARATO, Fbio Konder. op. cit.

Conselho Econmico e Social; Conselho de Tutela; Corte Internacional de Justia; Secretaria.

Ao lado da preocupao de evitar a guerra e manter a paz e a segurana internacional, a agenda internacional passa a conjugar novas e emergentes preocupaes. A coexistncia pacfica entre os Estados, combinada com a busca de inditas formas de cooperao econmica e social, caracterizam a nova configurao da agenda da comunidade internacional. A Carta das Naes Unidas de 1945 consolida o movimento de internacionalizao dos direitos humanos, a partir do consenso de Estados que elevam a promoo desses direitos ao propsito e finalidade das Naes Unidas. Definitivamente, a relao de um Estado com seus nacionais passa a ser uma problemtica internacional, objeto de instituies internacionais e do Direito Internacional, bastando, para tanto, examinar os arts. 1. (3), 13, 55, 56, 62 (2 e 3) da Carta das Naes Unidas. Nos termos do art.1. (3), fica estabelecido que um dos propsitos das Naes Unidas alcanar a cooperao internacional para a soluo de problemas econmicos, sociais, culturais ou de carter humanitrio e encorajar o respeito aos direitos humanos e liberdades fundamentais para todos, sem distino de raa, sexo, lngua ou religio. Neste sentido, cabe Assemblia Geral iniciar estudos e fazer recomendaes, com o propsito de promover a cooperao internacional para a soluo de problemas econmicos, sociais, culturais ou de carter humanitrio e encorajar o respeito aos direitos humanos e s liberdades fundamentais para todos, sem distino de raa, sexo, lngua ou religio, em conformidade com o art. 13 da Carta. Tambm ao Conselho Econmico e Social cabe fazer recomendaes, com o propsito de promover o respeito e a observncia dos Direitos Humanos e das liberdades fundamentais, bem como preparar projetos de Convenes Internacionais para este fim, nos termos do art. 62 da Carta da ONU. O art. 55 refora o objetivo de promoo dos Direitos Humanos, quando determina: Com vistas criao de condies de estabilidade e bem estar, necessrias para a pacfica e amistosa relao entre as Naes, e baseada nos princpios da igualdade dos direitos e da autodeterminao dos povos, as Naes Unidas promovero o respeito universal e a observncia dos Direitos Humanos e liberdades fundamentais para todos, sem distino de raa, sexo, lngua ou religio. O art. 56 reafirma o dever de todos os membros das Naes Unidas em exercer aes conjugadas ou separadas, em cooperao com a prpria organizao, para o alcance dos propsitos lanados no art. 55. O Prof. Comparato diz que: No texto da Carta, como se v, da leitura dos artigos 13 e 55, os direitos humanos foram concebidos como sendo, unicamente, as liberdades individuais. verdade que o tratado instituidor da ONU atribui s Naes Unidas a incumbncia de favorecer entre os povos nveis mais altos de vida, trabalho efetivo e condies de progresso e desenvolvimento econmico e social. Mas o efetivo direito ao desenvolvimento s veio a ser reconhecido mais tarde.

Em contrapartida, a Carta das Naes Unidas afirma, inequivocamente, a existncia de um direito de autodeterminao dos povos. O Texto (Excertos) NS, OS POVOS DAS NAES UNIDAS, RESOLVIDOS a preservar as geraes vindouras do flagelo da guerra, que por duas vezes, no espao de nossa vida, trouxe sofrimentos indizveis humanidade, e a reafirmar a f nos direitos fundamentais do homem, na dignidade e no valor do ser humano, na igualdade de direitos dos homens e das mulheres, assim como das naes grandes e pequenas, e a estabelecer condies sob as quais a justia e o respeito s obrigaes decorrentes de tratados e de outras fontes do direito internacional possam ser mantidos, e a promover o progresso social e melhores condies de vida dentro de uma liberdade mais ampla, E PARA TAIS FINS, praticar a tolerncia e viver em paz, uns com outros, como bons vizinhos, e unir nossas foras para manter a paz e a segurana internacionais, e a garantir, pela aceitao de princpios e a instituio de mtodos, que a fora armada no ser usada a no ser no interesse comum, a empregar um mecanismo internacional para promover o progresso econmico e social de todos os povos, RESOLVEMOS CONJUGAR NOSSOS ESFOROS PARA A CONSECUO DESSES OBJETIVOS. Em vista disso, nossos respectivos Governos, por intermdio de representantes reunidos na cidade de So Francisco, depois de exibirem seus plenos poderes, que foram achados em boa e devida forma, concordaram com a presente Carta das Naes Unidas e estabelecem, por meio dela, uma organizao internacional que ser conhecida pelo nome de Naes Unidas. Embora a Carta das Naes Unidas seja enftica em determinar a importncia de se defender, promover e respeitar os direitos humanos e as liberdades fundamentais como demonstram os dispositivos destacados ela no define o contedo dessas expresses, deixando-as em aberto. Da o desafio em se desvendar o alcance e significado da expresso direitos humanos e liberdades fundamentais, no definida pela Carta. Trs anos aps o advento da Carta das Naes Unidas, a Declarao Universal dos Direitos Humanos, em 1948, veio a definir com preciso o elenco dos direitos humanos e liberdades fundamentais a que fazia meno os arts. 1. (3), 13, 55, 56 e 62 da Carta25. MDULO III DIREITOS HUMANOS Instrumentos Internacionais de Proteo dos Direitos Humanos

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PIOVESAN, Flvia. op. cit.

DIREITOS HUMANOS Instrumentos Internacionais de Proteo dos Direitos Humanos

Profs. Vitor Frederico Kmpel e Luiz Antnio de Souza

1. OS DIREITOS HUMANOS COMO TEMA GLOBAL

Como se sabe, existe uma polmica muito grande sobre o fundamento e a natureza dos direitos humanos, alguns reconhecendo-os como direitos naturais, portanto inatos, outros entendendo-os como direitos positivos, alguns ainda os vendo como direitos histricos. Certo que os direitos humanos, hoje, so universais, cabendo, antes de mais nada, efetiv-los e proteg-los. A universalidade dos direitos humanos uma realidade. Como diz J. A. Lindgren Alves, (...) todas as Constituies nacionais redigidas aps a adoo da Declarao pela Assemblia Geral da ONU nela se inspiram ao tratar dos direitos e liberdades fundamentais, pondo em evidncia, assim, o carter hoje universal de seus valores26. A consolidao dos direitos humanos, porm, ocorreu a partir de 1945, com o final da II Guerra Mundial. Nesse perodo do ps-guerra, quando comeou a tarefa de reconstruo da dignidade humana, extremamente violada e aviltada num dos perodos mais negros da Histria, os direitos humanos passaram a ser considerados numa tica mundial, da derivando a sua internacionalizao.

2. A DECLARAO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS (1948)

A Declarao Universal dos Direitos Humanos foi adotada em 10.12.1948. O seu prembulo d conta do sentimento que dominava aquele momento histrico na medida em que reconhece a dignidade inerente a todas as pessoas, titulares de direitos iguais e inalienveis. Assim, o resgate da dignidade humana o sentido maior dessa Declarao, uma vez que assinala que basta ser pessoa humana para ter dignidade e ser titular dos direitos que enumera. Essa Declarao, portanto, uma reao, uma manifestao histrica contra as atrocidades cometidas na II Guerra Mundial, apontando o devido e necessrio respeito aos direitos humanos, entendidos como universais.
26

ALVES, J. A. Lindgren. Os Direitos Humanos como tema global. Perspectiva, 1994. p. 4.

A princpio, interessante destacar, a Declarao revive os princpios da Revoluo Francesa, uma vez que, no seu artigo I, destaca que todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. So dotadas de razo e conscincia e devem agir em relao umas s outras com esprito de fraternidade. Esse dispositivo, pois, coloca em relevo os ideais da Revoluo Francesa (igualdade, liberdade e fraternidade), reconhecendo-os como valores universais de toda pessoa humana. Ainda interessante notar que, colocando esses ideais como valores supremos, universais, indissociveis, enfim, de igual valia para todas as pessoas, a Declarao instaura uma tica singular dos direitos. Com efeito, a Declarao relaciona em seu texto direitos civis e polticos (que so os chamados direitos de primeira gerao, que traduzem o valor da liberdade), os direitos sociais, econmicos e culturais (que so denominados direitos de segunda gerao, que traduzem o valor da igualdade), e contempla, ainda, a fraternidade como valor universal (contempla, pois, os chamados direitos de terceira gerao, que compreendem o direito paz, ao meio ambiente, ao desenvolvimento, comunicao etc.). Como ressalta Flvia Piovesan, ao conjugar o valor da liberdade com o valor da igualdade, a Declarao demarca a concepo contempornea de direitos humanos, pela qual esses direitos passam a ser concebidos como uma unidade interdependente e indivisvel27. A idia partilhada pela Declarao, pois, a idia de unio, cumulao e interao dos direitos humanos, e no como ocorria anteriormente, de dicotomia entre os direitos representativos da igualdade e os direitos representativos da liberdade. Flvia Piovesan lembra que essa diretriz refletiu na Resoluo n. 32/130 da Assemblia Geral da Organizao das Naes Unidas, na qual encontramos que todos os direitos humanos, qualquer que seja o tipo a que pertencem, se inter-relacionam necessariamente entre si, e so indivisveis e interdependentes. Tambm refletiu na Declarao de Direitos Humanos de Viena, de 1993, especificamente no artigo 5.: Todos os direitos humanos so universais, indivisveis, interdependentes e interrelacionados (...). Alguma discusso h sobre a natureza jurdica da Declarao, assim como sobre seu valor jurdico. Carlos Weis, escrevendo a respeito, afirma que da Declarao no decorre o surgimento de direitos subjetivos aos cidados, nem obrigaes internacionais aos Estados, uma vez tratar-se de recomendao. Assinala, todavia, sua contribuio, pelo fato de ter influenciado vrios textos constitucionais, sustentando que refletiu e deu origem a vrios tratados internacionais, os quais, sim, com fora vinculante28. Flvia Piovesan, sobre o tema, diz que a Declarao Universal no um tratado. Foi adotada pela Assemblia Geral das Naes Unidas sob a forma de resoluo, que, por
27

PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. Max Limonad, 2000. p. 146. 28 WEIS, Carlos. Direitos Humanos comtemporneos. So Paulo: Malheiros, 1999. p. 69.

sua vez, no apresenta fora de lei29. Fbio Konder Comparato, por seu turno, professa que tecnicamente, a Declarao Universal do Homem uma recomendao, que a Assemblia Geral das Naes Unidas faz aos seus membros (Carta das Naes Unidas), artigo 1030. Embora a Declarao Universal de 1948 no configure um tratado internacional, Flvia Piovesan e Fbio Konder Comparato, entre outros, entendem que a Declarao tem fora jurdica obrigatria e vinculante, pelo qual os Estados, luz desse documento, tm o compromisso de assegurar tais direitos s pessoas. Assim, entendem que a Declarao integra o Direito Internacional, que, a par dos tratados e convenes, tambm recebe o influxo dos costumes e princpios gerais de direito. Arrematando o tema, J. A. Lindgren Alves elucida que as declaraes, em contraposio aos tratados, convenes, pactos e acordos, no tm fora jurdica compulsria. Assinala, todavia, o carter especial e peculiar da Declarao Universal. Nesse sentido, e tendo em conta que a Declarao Universal encarada como uma interpretao autorizada da Carta das Naes Unidas, a Declarao teria, para alguns intrpretes, os efeitos legais de um tratado internacional. Para outros, porm, a fora da Declarao Universal dos Direitos Humanos, como a de qualquer outro documento congnere, advm de sua converso gradativa em norma consuetudinria31. Embora os dois posicionamentos, o valor desse documento (Declarao Universal) inegvel, irrefutvel, residindo no fato de que, de forma definitiva, a Declarao resgatou, declarou e estabeleceu a universalidade dos direitos humanos, alm de transformar-se em fonte vinculante para todos os Estados, tanto que tais direitos vm sendo incorporados s Constituies das naes. Nesse sentido, J. A. Lindgren Alves: independentemente da doutrina esposada, o que se verifica na prtica a invocao generalizada da Declarao Universal como regra dotada de jus cogens, invocao que no tem sido contestada sequer pelos Estados mais acusados de violao de seus dispositivos32. Apreciando o contedo da Declarao Universal, Carlos Weis ilustra que esse documento inovou ao introduzir elementos humanos, como a universalidade, a indivisibilidade e a interdependncia33. Dalmo de Abreu Dallari acentua esse contedo, referindo que a Declarao Universal exibe caractersticas muito prprias: o exame dos artigos da Declarao revela que ela consagrou trs objetivos fundamentais: a certeza dos direitos, exigindo que haja uma fixao prvia e clara dos direitos e deveres, para que os indivduos possam gozar dos direitos ou sofrer imposies; a segurana dos direitos, impondo uma srie de normas tendentes a garantir que, em qualquer circunstncia, os direitos fundamentais sero respeitados; a possibilidade dos direitos, exigindo que se procure assegurar a todos os indivduos os meios necessrios fruio dos direitos, no se permanecendo no formalismo cnico e mentiroso da afirmao de igualdade de direitos onde grande parte do
29 30

PIOVESAN, Flvia. op. cit. p. 48. COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos Direitos Humanos. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 226-227 31 ALVES, J. A. Lindgren. op. cit. p.48. 32 Idem. loc. cit. 33 WEISS, Carlos. op. cit. p. 69.

povo vive em condies subumanas34. A Declarao, j enfatizamos, proclama no artigo I, os ideais cunhados na Revoluo Francesa (a liberdade, a igualdade e a fraternidade), afirmando, tanto nesse artigo quanto no seguinte (artigo II), a universalidade dos direitos humanos (considerando que os direitos humanos so inerentes a toda pessoa humana). Na seqncia, entre os artigos III e XXI, declara os direitos liberais clssicos, tambm chamados liberdades pblicas, ou seja, enumera os direitos civis e polticos. Antonio Cassesse, citado por Flvia Piovesan, traz os ensinamentos de Ren Cassin, que examinou de forma aprofundada o contedo da Declarao Universal dos Direitos do Homem. Ren Cassin assinala que a Declarao:

relacionou os direitos pessoais (direitos igualdade, vida, liberdade e segurana, entre outros) nos artigos III a XI; disps, nos artigos XII a XVII, os direitos que dizem respeito ao indivduo em sua relao com os grupos sociais dos quais participa (direitos privacidade da vida familiar e o direito ao casamento; o direito liberdade de movimento no mbito nacional ou fora dele; o direito nacionalidade; o direito ao asilo, na hiptese de perseguio; direitos de propriedade e de praticar a religio); estabeleceu, nos artigos XVIII a XXI, as liberdades civis e os direitos polticos (liberdade de conscincia, pensamento e expresso; liberdade de associao e assemblia; direito de votar e ser eleito; direito ao acesso ao governo e administrao pblica); finalmente estabeleceu, nos artigos XXII a XXVII, os direitos exercidos nos campos econmico e social (direitos nas esferas de trabalho e relaes de produo; direito educao; direito ao trabalho, assistncia social e livre escolha de emprego; direito a justas condies de trabalho e ao igual pagamento para igual trabalho; direito de fundar sindicatos e participar; direito ao descanso e ao lazer; direito sade, educao e o direito de participar livremente na vida cultural da comunidade)35.

Evidencia J. A. Lindgren Alves, todavia, que a melhor classificao feita por Jack Donnelly. Diz Donnelly que os direitos foram definidos na Declarao Universal em sete categorias:

direitos pessoais: incluindo os direitos vida, nacionalidade, ao reconhecimento perante a lei, proteo contra tratamentos ou punies cruis, degradantes ou desumanas, e proteo contra a discriminao racial, tnica, sexual ou religiosa (artigos II a VII e XV);

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DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 1991. p. 179. 35 CASSESSE, Antonio. Human Rights in a changing world. Philadelphia: Temple University, 1990. p.38-39 (cit. por Flvia Piovesan, op. cit. p. 145 rodap).

direitos judiciais: incluindo o acesso a remdios por violaes dos direitos bsicos, a presuno de inocncia, a garantia de processo pblico justo e imparcial, a irretroatividade das leis penais, a proteo contra priso, deteno ou exlio arbitrrios, e contra a interferncia na famlia, no lar e na reputao (artigos VIII a XII); liberdades civis: especialmente as liberdades de pensamento, conscincia e religio, de opinio e expresso, de movimento e residncia, e de reunio e de associao pacfica (artigos XIII e XVIII a XX); direitos de subsistncia: particularmente os direitos alimentao e a um padro de vida adequado, sade e ao bem-estar prprio e da famlia (artigo XXV); direitos econmicos: incluindo principalmente os direitos ao trabalho, ao repouso e ao lazer, e segurana social (artigos XXII a XXVI proposital ou acidentalmente, Donnely omite o artigo XVII, sobre o direito propriedade, que acabaria excludo dos Pactos Internacionais de Direitos Humanos, conforme se ver adiante); direitos sociais e culturais: especialmente os direitos instruo e participao na vida cultural da comunidade (artigos XXVI e XXVIII); direitos polticos: principalmente os direitos a tomar parte no governo e a eleies legtimas com sufrgio universal e igual (artigo XXI), mais os aspectos polticos de muitas liberdades civis36.

Interessante destacar, afinal, as consideraes de Fbio Konder Comparato, que vislumbra, na Declarao, um trao de suma importncia, qual seja, a afirmao da democracia como nico regime poltico compatvel com o pleno respeito aos direitos humanos (artigos XXI e XXIX, alnea 2), com o que considera que o regime democrtico j no , pois, uma opo poltica entre muitas outras, mas a nica soluo legtima para a organizao do Estado37. A essncia mxima da Declarao, aquela que a pedra de toque desse documento, reside em seu prembulo e no artigo I, portanto, no seu prtico, que a afirmao solene de que todas as pessoas humanas tm dignidade e que essa dignidade acarreta, para todos, direitos universais, indivisveis, interdependentes, inalienveis, imprescritveis, ou seja, direitos que permitam ao gnero humano a sua plena realizao.

3. O PACTO INTERNACIONAL DOS DIREITOS CIVIS E POLTICOS

3.1. Histrico
36

DONNELLY, Jack. International Human Rights: a regime analysis. MIT, Summer, 1986. (cit. por J. A. Lindgren Alves. op. cit. p.46-47). 37 COMPARATO, Fbio Konder. op. cit. p. 234.

Enquanto a Declarao Universal foi preparada e adotada em menos de dois anos, a elaborao e a aprovao dos pactos internacionais, que a complementariam, levaram vinte anos, e mais dez transcorreram para sua entrada em vigor. Assinala J. A. Lindgren Alves que a razo de tal demora se encontra fundamentalmente em seu carter obrigatrio para os Estados-partes. E todos os tipos de controvrsias se fizeram presentes, primeiro no sentido Leste-Oeste, depois no sentido Norte-Sul38. Com efeito, a formulao do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, bem assim o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, foi cercada de intenso debate. A discusso se prendia questo da convenincia de serem editados dois pactos ou um nico, contemplando todos esses direitos. Consoante expe Fbio Konder Comparato, as potncias ocidentais insistiam no reconhecimento, to-s, das liberdades individuais clssicas, protetoras da pessoa humana contra os abusos e interferncias dos rgos estatais na vida privada. J os pases do bloco comunista e os jovens pases africanos preferiam pr em destaque os direitos sociais e econmicos, que tm por objeto polticas pblicas de apoio aos grupos ou classes desfavorecidas, deixando na sombra as liberdades individuais39. Os pases ocidentais, sobre o tema, defendiam a adoo de dois pactos distintos, sustentando tal posicionamento no fato de que enquanto os direitos civis e polticos eram auto-aplicveis e passveis de cobrana imediata, os direitos sociais, econmicos e culturais eram programticos e demandavam realizao progressiva. A contraposio dos pases socialistas era no sentido de que no era em todos os pases que os direitos civis e polticos faziam-se auto-aplicveis e os direitos sociais, econmicos e culturais no autoaplicveis. A depender do regime, os direitos civis e polticos poderiam ser programticos e os direitos sociais, econmicos e culturais auto-aplicveis40. Os pases ocidentais, que se opunham a uma formulao nica, viam nessa situao uma ameaa noo individualista dos direitos humanos, para o que arrolavam trs argumentos substanciais, relacionados por J. A. Lindgren Alves: O primeiro era o de que os direitos correspondiam a espcies distintas: os civis e polticos seriam jurisdicionados, passveis de cobrana, o que no se aplicaria aos direitos econmicos e sociais. O segundo era o de que os direitos civis e polticos seriam de aplicao imediata, enquanto os econmicos, sociais e culturais somente poderiam ter realizao progressiva. O terceiro dizia respeito ao acompanhamento: para os direitos civis e polticos o melhor mecanismo seria um comit que atendesse peties e queixas atravs de investigaes e bons-ofcios, instrumento inadequado para os direitos econmicos e sociais. Para aqueles que defendiam uma formulao nica, a preocupao era no sentido de que a separao poderia significar uma diminuio da importncia relativa dos chamados direitos de segunda gerao41. Predominou, nessa discusso, a orientao no sentido da edio de dois pactos internacionais, que desenvolveram o contedo da Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948, todavia essa diviso foi artificial, pelo fato de que os documentos contemplam direitos humanos indissociveis, indivisveis, que formam um todo
38 39

ALVES, J. A. Lindgren. op. cit. p. 49. COMPARATO, Fbio Konder. op. cit. p. 278. 40 PIOVESAN, Flvia. op. cit. p. 162-163. 41 ALVES, J. A. Lindgren. op. cit. p. 49

harmnico. Em relao, especificamente, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, objeto de nosso estudo, este reconheceu, em relao Declarao Universal, um elenco muito maior de direitos civis e polticos. Esse tratado internacional, expe Carlos Weis, cuida dos direitos humanos relacionados liberdade individual, proteo da pessoa contra a ingerncia estatal em sua rbita privada, bem como participao popular na gesto da sociedade, ou seja, cuida dos denominados direitos humanos liberais ou liberdades pblicas42. Verificando esse Pacto, podemos assinalar seis partes, compreendendo dispositivos que dizem respeito: a) autodeterminao dos povos e livre disposio de seus recursos naturais e riquezas (artigo 1.); b) ao compromisso dos Estados de garantir os direitos previstos e as hipteses de derrogao de certos direitos (artigos 2. ao 5.); c) aos direitos efetivamente reconhecidos (artigos 6. ao 27); d) aos mecanismos de superviso e controle desses direitos (artigos 35 ao 39); e) integrao e interao com a Organizao das Naes Unidas (artigos 35 ao 39); f) ratificao e entrada em vigor (artigos 40 ao 47).

O Pacto, no artigo 1., assinala o direito autodeterminao dos povos, reconhecendo que os Estados tm o direito de determinar livremente seu estatuto poltico e estabelecer livremente seu desenvolvimento econmico, social e cultural. Assegura, ainda, que os Estados podem dispor livremente de suas riquezas e recursos naturais, em nenhum caso podendo os povos serem privados de seus meios de subsistncia. Nos artigos 2. e 3., na seqncia, o Pacto acentua o princpio da igualdade essencial de todos os seres humanos, e que todas as pessoas tm direito aos direitos nele reconhecidos, proclamando que dever dos Estados-partes assegurar a homens e mulheres igualdade no gozo dos direitos civis e polticos enunciados. Esse dever, assinale-se, inclui a obrigao de os Estados-partes garantirem, a todas as pessoas, cujos direitos forem violados, recursos efetivos e oponveis contra as violaes de direitos civis e polticos, portanto, o estabelecimento de um sistema legal que possa enfrent-las. No artigo 4., o Pacto disps sobre a possibilidade de suspenso temporria do exerccio dos direitos humanos, mas to-somente diante de situaes que ameacem a existncia da nao e sejam proclamadas oficialmente. Convm destacar, todavia, que esse dispositivo determina que a suspenso temporria no poder atingir os direitos previstos nos artigos 6., 7., 8. ( 1. e 2.), 11, 15, 16 e 18, isso por entender que tais direitos so intangveis, no podendo ser afastados por serem fundamentais para o atendimento da dignidade de toda pessoa humana.
42

WEIS, Carlos. op. cit. p. 76.

Na seqncia, o Pacto enuncia os direitos e liberdades que contempla, e que so os seguintes:

direito vida; direito de no ser submetido tortura ou a tratamentos cruis, desumanos ou degradantes; direito de no ser escravizado, nem submetido servido; direitos liberdade e segurana pessoal e de no ser sujeito priso ou deteno arbitrrias; direito a julgamento justo; direito igualdade perante a lei; direito proteo contra interferncia arbitrria na vida privada; direito liberdade de movimento; direito a uma nacionalidade; direito de casar e de formar famlia; direito s liberdades de pensamento, conscincia e religio; direito s liberdades de opinio e de expresso; direito reunio pacfica; direito liberdade de associao e direito de aderir a sindicatos; direito de votar e de tomar parte no Governo43.

importante destacar que o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos reitera e pormenoriza direitos encontrveis na Declarao Universal, todavia avana em certos pontos, inclusive abrigando novos direitos e garantias no previstos na Declarao. Flvia Piovesan escreve nesse sentido: Constata-se que o Pacto abriga novos direitos e garantias no includos na Declarao Universal, tais como o direito de no ser preso em razo de descumprimento de obrigao contratual (artigo 11); o direito da criana ao nome e nacionalidade (artigo 24); a proteo dos direitos de minorias identidade cultural, religiosa e lingstica (artigo 27); a proibio da propaganda de guerra ou de incitamento a intolerncia tnica ou racial (artigo 20); o direito autodeterminao (artigo 1.), dentre outros. Esta gama de direitos, insiste-se, no se v includa na Declarao Universal44. Dois direitos, todavia, previstos na Declarao, no tiveram previso no Pacto: o
43 44

ALVES, J. A. Lindgren. op. cit. p. 52. PIOVESAN, Flvia. op. cit. p. 167.

direito de propriedade e o direito de procurar ou gozar asilo em outros pases em razo de perseguio. Em relao ao direito de propriedade, que, previsto no artigo XVII da Declarao, no teve qualquer referncia no Pacto. J. A. Lindgren Alves assinala que os Estados Unidos propuseram a sua incluso, todavia cederam, pois o texto proposto remetia a regulamentao do direito legislao de cada pas e, tendo em conta o receio de que isso pudesse legitimar expropriaes sem compensao financeira, a delegao norteamericana concordou com a supresso daquele direito do texto final45. Quanto ao direito de procurar ou gozar asilo em outros pases, em razo de perseguio, direito esse reproduzido no artigo XIV da Declarao Universal, ele no constou, de forma especfica, no Pacto. A ltima questo que merece ateno, ao analisarmos o Pacto, a que diz respeito ao mecanismo de sua implementao. O Pacto, para tal, instituiu um Comit de Direitos Humanos, composto por dezoito membros eleitos a ttulo pessoal, e os Estados-partes se obriga a apresentar relatrios sobre as medidas adotadas para dar efeito aos direitos reconhecidos e sobre os progressos realizados no gozo desses direitos (previso no artigo 40, 1.), sendo que esses relatrios, encaminhados ao Secretrio-Geral da Organizao das Naes Unidas, so depois encaminhados a esse Comit, que os analisa e se reporta aos Estados-partes. O artigo 41 autoriza que, na seqncia, um Estado-parte informe ao Comit sobre o no cumprimento, por outro Estado-parte, das disposies do Pacto, desde que o Estado denunciante reconhea expressamente tal direito em relao a ele prprio. Finalmente, vale lembrar, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos acompanhado de um Protocolo Facultativo, por meio do qual os Estados-partes, que o ratificam, reconhecem a competncia desse Comit dos Direitos Humanos para receber e considerar comunicaes individuais quanto aos descumprimentos do Pacto. Flvia Piovesan diz que a importncia do Protocolo est em habilitar o Comit de Direitos Humanos a receber e examinar peties encaminhadas por indivduos, que aleguem serem vtimas de violao de direitos enunciados pelo Pacto dos Direitos Civis e Polticos. Acrescenta que essa denncia individual s pode ser admitida se o Estado denunciado tiver ratificado o Pacto e o Protocolo, e que o Comit de Direitos Humanos recentemente concluiu que as comunicaes podem ser encaminhadas por organizaes ou terceiras pessoas, que representem o indivduo que sofreu a violao46. Importante considerar que, aps o procedimento previsto, essa comunicao merece uma deciso por parte do Comit, pelo voto da maioria dos membros presentes, e, por essa deciso, o Comit de Direitos Humanos, alm de declarar a violao de direitos, poder determinar que o Estado-parte repare a violao, adotando as providncias necessrias para impedi-la. Diz Flvia Piovesan que no h sano prevista para o no atendimento a essa deciso, que no tem fora obrigatria, vinculante, porm esse no atendimento acarreta

45 46

Nesse sentido: ALVES, J. A. Lindgren. op. cit. p. 49-50; WEIS, Carlos. op. cit. p. 77-78. PIOVESAN, Flvia. op. cit. p. 169-171.

ao Estado violador conseqncias no plano poltico, redundando em constrangimento poltico e moral a ele47. J. A. Lindgren Alves, finalizando suas consideraes sobre o tema, diz que o Pacto e o Protocolo Facultativo respeitam as soberanias nacionais, mas o fato de sua aprovao pela Assemblia Geral da Organizao das Naes Unidas e o fato de os Estados-partes aderirem a seus termos, portanto, admitirem que violaes sejam trazidas ao conhecimento do Comit de Direitos Humanos, traduzem a primeira afirmao, por foro que se prope universal, de que assuntos qualificados como de competncia interna podem ser objeto de acompanhamento internacional48. MDULO IV DIREITOS HUMANOS Instrumentos Internacionais de Proteo dos Direitos Humanos

DIREITOS HUMANOS Instrumentos Internacionais de Proteo dos Direitos Humanos

Profs. Vitor Frederico Kmpel e Luiz Antnio de Souza

1. SISTEMA GLOBAL

Os instrumentos internacionais dos direitos humanos comearam a ser aplicados aps a II Guerra Mundial. O conceito de direitos humanos foi introduzido a partir da Declarao Universal de Direitos Humanos de 1948. Na realidade, o Direito Internacional surge como conseqncia das violaes dos direitos humanos, da era Hitler, e, tambm, para evitar que essas violaes viessem novamente a ocorrer no futuro. Declara Richard B. Bilder: O Direito Internacional dos Direitos Humanos consiste em um sistema de normas internacionais, procedimentos e instituies desenvolvidas para implementar esta concepo e promover o respeito dos
47 48

PIOVESAN, Flvia. op. cit. p. 172-173. ALVES, J. A. Lindgren. op. cit. p. 53.

direitos humanos em todos os pases, no mbito mundial. Embora a idia de que os seres humanos tm direitos e liberdades fundamentais que lhe so inerentes tenha h muito tempo surgido no pensamento humano, a concepo de que os direitos humanos so objeto prprio de uma regulao internacional, por sua vez, bastante recente (...). Muitos dos direitos que hoje constam do Direito Internacional dos Direitos Humanos surgiram apenas em 1945, quando, com as implicaes do holocausto e de outras violaes dos direitos humanos cometidas pelo nazismo, as naes decidiram que a promoo de direitos humanos e liberdades fundamentais deve ser um dos principais propsitos da Organizao das Naes Unidas. Entende-se, portanto, que a proteo dos direitos humanos no deve ficar adstrita ao Estado, no deve se restringir competncia nacional exclusiva ou jurisdio domstica exclusiva, porque revela tema de legtimo interesse internacional. Por sua vez, esta concepo inovadora aponta para duas importantes conseqncias:

a reviso da noo tradicional de soberania absoluta do Estado, que passa a sofrer um processo de relativizao, na medida em que so admitidas intervenes no plano nacional em prol dos direitos humanos, isto , permitem-se formas de monitoramento e responsabilizao internacional, quando os direitos humanos forem violados; a cristalizao da idia de que o indivduo deve ter direitos protegidos na esfera internacional na condio de sujeito de Direito.

Alm do carter universal dos direitos humanos, a Declarao de 1948 estabelece o conceito contemporneo desses direitos, declarando que eles compem uma unidade indivisvel, interdependente e inter-relacionada. Diz a Prof. Flvia Piovesan: Ao consagrar direitos civis e polticos e direitos econmicos, sociais e culturais, a Declarao ineditamente combina o discurso liberal e o discurso social da cidadania, conjugando o valor da liberdade ao valor da igualdade. A Declarao Universal de Direitos Humanos se distingue das tradicionais Cartas de Direitos Humanos que constam de diversas normas fundamentais e constitucionais dos sculos XVIII e XIX e comeo do sculo XX, na medida em que ela consagra no apenas direitos civis e polticos, mas tambm direitos econmicos, sociais e culturais, como o direito ao trabalho e educao. Sem o acesso aos direitos econmicos, sociais e culturais, os direitos civis tero um aspecto meramente formal e, sem a aplicabilidade dos direitos civis e polticos, os direitos econmicos e sociais perdero seu significado. No h mais como cogitar da liberdade divorciada da justia social, como tambm infrutfero pensar na justia social divorciada da liberdade. Em suma, todos os direitos humanos constituem um complexo integral, nico e indivisvel, em que os diferentes direitos esto necessariamente interrelacionados e interdependentes entre si. Como estabeleceu a Resoluo n. 21/130 da Assemblia Geral da Organizao das Naes Unidas: Todos os direitos humanos, qualquer que seja o tipo a que pertencem, se

inter-relacionam necessariamente entre si, e so indivisveis e interdependentes. Essa concepo foi reiterada na Declarao de Viena, de 1993, que afirma, em seu 5., que os direitos humanos so universais, indivisveis, interdependentes e inter-relacionados. Essa Declarao serve de fundamento para a atuao de todos os Estados que compem a comunidade internacional, determinando uma s forma de atuao internacional na aplicao desses direitos. A partir da aprovao da Declarao Universal de 1948 e da concepo contempornea de direitos humanos por ela introduzida, comea a desenvolver-se o Direito Internacional dos Direitos Humanos, mediante a adoo de inmeros tratados internacionais voltados proteo de direitos fundamentais. Forma-se o sistema normativo global de proteo dos direitos humanos, no mbito das Naes Unidas. Esse sistema normativo, por sua vez, integrado por instrumentos de alcance geral (como os Pactos Internacionais de Direitos Civis e Polticos e de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais de 1966) e por instrumentos de alcance especfico, como as Convenes Internacionais. Temos, ento, o sistema geral e o sistema especial dos direitos humanos, que se interligam. O sistema especial de proteo apoia-se no sujeito de direito que estudado em sua individualidade e particularidade, como no caso de proteo criana, s mulheres etc. J o sistema geral de proteo (Pactos da Organizao das Naes Unidas de 1996) tem como objeto a pessoa, genrica e abstratamente considerada. Conforme declara a Profa. Flvia Piovesan, ... ao lado do sistema normativo global, surge o sistema normativo regional de proteo, que busca internacionalizar os direitos humanos no plano regional, particularmente na Europa, Amrica e frica. Consolida-se, assim, a convivncia do sistema global integrado pelos instrumentos das Naes Unidas, como a Declarao Universal de Direitos Humanos, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais, Culturais e as demais Convenes Internacionais com instrumentos do sistema americano, europeu e africano de proteo aos direitos humanos. Os sistemas global e regional no so dicotmicos, mas complementares. (...) Em face desse complexo universo de instrumentos internacionais, cabe ao indivduo que sofreu violao de direito a escolha do aparato mais favorvel, tendo em vista que, eventualmente, direitos idnticos so tutelados por dois ou mais instrumentos de alcance global ou regional, ou ainda, de alcance geral ou especial. Nesta tica, os diversos sistemas de proteo de direitos humanos interagem em benefcio dos indivduos protegidos. Qual a posio brasileira em face da aplicao das normas concernentes aos direitos humanos? A Constituio Federal de 1988, nos termos do artigo 1., inciso III, impe o valor da dignidade humana. A dignidade humana e os direitos fundamentais vm a constituir os princpios constitucionais que incorporam as exigncias de justia e dos valores ticos, conferindo suporte axiolgico a todo o sistema jurdico brasileiro. Na ordem de 1988, esses valores passam a ser dotados de uma especial fora expansiva, projetando-se por todo universo constitucional e servindo como critrio interpretativo de todas as normas do ordenamento jurdico nacional.

O artigo 5. da Constituio Federal de 1988 afirma que os direitos e garantias nela expressos no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Incluiu, pois, entre os direitos protegidos pela Constituio Federal, os direitos determinados nos tratados internacionais dos quais o Brasil seja signatrio. De acordo com a Prof. Flvia Piovesan, ao efetuar tal incorporao, a Carta est a atribuir aos direitos internacionais uma hierarquia especial e diferenciada, qual seja, a de norma constitucional. Esse tratamento jurdico se justifica, na medida em que os tratados internacionais de direitos humanos apresentam um carter especial, distinguindo-se dos tratados internacionais comuns. Ao considerarem-se, portanto, os tratados internacionais, ratificados pelo Estado brasileiro, podemos listar inmeros direitos neles enunciados, que passam a fazer parte do Direito brasileiro. Esses direitos so declinados no de maneira taxativa, mas de forma exemplificativa. Logo, o Direito Internacional dos Direitos Humanos torna abrangente o universo dos direitos constitucionais assegurados. Conclui-se, pois, que os tratados internacionais de direitos humanos garantem sua imperatividade jurdica, ora adicionando novos direitos, ora suspendendo preceitos que sejam menos favorveis proteo dos direitos humanos. Em todas essas hipteses, os direitos internacionais constantes dos tratados de direitos humanos apenas vm a aprimorar e fortalecer, nunca restringir ou debilitar, o grau de proteo dos direitos consagrados no plano normativo constitucional.

2. PACTO INTERNACIONAL DOS DIREITOS ECONMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS (1966)

A Carta da Organizao das Naes Unidas de 1945, em seu artigo 55, declara: Com o fim de criar condies de estabilidade e bem-estar, necessrias s relaes pacficas e amistosas entre as Naes, baseadas no respeito ao princpio da igualdade de direitos e da autodeterminao dos povos, as Naes Unidas favorecero: a) nveis mais altos de vida, trabalho efetivo e condies de progresso e desenvolvimento econmico e social; b) a soluo dos problemas internacionais econmicos, sociais, sanitrios e conexos; a cooperao internacional, de carter cultural e educacional; e c) o respeito universal e efetivo dos direitos humanos e das liberdades fundamentais para todos, sem distino de raa, sexo, lngua ou religio.

Em 1948, a Declarao Universal define e fixa os direitos e liberdades fundamentais a serem garantidos. Para a Profa. Flvia Piovesan, ... sob um enfoque estritamente legalista (no compartilhado por este trabalho) a Declarao Universal, em si mesma, no apresenta

fora jurdica obrigatria e vinculante. Nessa viso, assumindo a forma de declarao (e no de tratado), vem a atestar o conhecimento universal de direitos humanos fundamentais, consagrando um cdigo comum a ser seguido por todos os Estados. luz desse raciocnio e considerando a ausncia de fora jurdica vinculante da Declarao, aps a sua adoo em 1948, instaurou-se uma larga discusso sobre qual seria a maneira mais eficaz de assegurar o reconhecimento e a observncia universal dos direitos nela previstos. Prevaleceu, ento, o entendimento de que a Declarao deveria ser juridicizada sob a forma de tratado internacional, que fosse juridicamente obrigatrio e vinculante no mbito do Direito Internacional. Esse processo de juridicizao da Declarao comeou em 1949 e foi concludo em 1966 com a elaborao de dois tratados internacionais distintos o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos e o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais , que passavam a incorporar os direitos constantes da Declarao Universal. Ao transformar os dispositivos da Declarao em previses juridicamente vinculantes e obrigatrias, esses dois Pactos Internacionais constituem referncias necessrias para o exame do regime normativo de proteo internacional dos direitos humanos. A partir da elaborao desses Pactos forma-se a Carta Internacional dos Direitos Humanos (International Bill of Rights), integrada pela Declarao Universal de 1948 e pelos dois Pactos Internacionais de 1966. Ambos os Pactos criaram um sistema prprio para a implementao dos direitos humanos neles contidos. O Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais foi criado para dar fora jurdica aos preceitos relacionados aos Direitos Econmicos, Culturais e Sociais estabelecidos na Declarao da Organizao das Naes Unidas de 1948, que no passava de uma mera recomendao, e foi adotado pela Organizao das Naes Unidas , em 1966, com o objetivo maior de incorporar os dispositivos da Declarao Universal de Direitos Humanos de 1948 sob a forma de preceitos juridicamente obrigatrios e vinculantes. Assim, para proteger tais direitos, foram estabelecidas obrigaes aos Estados-partes, cuja violao importa em responsabilidade internacional. Esse Pacto expandiu o rol dos direitos econmicos, sociais e culturais determinados pela Declarao Universal de 1948. A finalidade desse Pacto foi a de adotar uma linguagem de direitos que implicasse obrigaes no plano internacional. Criou, assim, obrigaes legais para os Estados-partes, permitindo a sua responsabilizao internacional em caso de violao dos direitos ali enunciados. Segundo bem afirma Carlos Weis49, o Pacto se divide em cinco partes, quais sejam, (1) a autodeterminao dos povos e a livre disposio de recursos naturais e riquezas; (2) o compromisso dos Estados de implementarem os direitos previstos; (3) os direitos propriamente ditos; (4) o exerccio de superviso por meio de apresentao de relatrios ao ECOSOC; (5) as normas referentes sua ratificao e entrada em vigor.

49

O Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. In Direitos Humanos: Construo da Liberdade e Igualdade. Srie Estudos, n. 11. Out. 1998.

Quanto aos direitos protegidos, esse Pacto visa a proteo das condies sociais, econmicas e culturais, destacando-se: o direito ao trabalho, o direito a condies justas e favorveis de trabalho; o direito a formar sindicatos e participar deles; o direito de greve, exercido em conformidade com as leis de cada pas; o direito segurana social, inclusive aos seguros sociais; o direito proteo e assistncia familiar, especialmente s mes e s crianas; o direito educao e o direito a participar da vida cultural e dos benefcios da cincia50. A distino mais importante entre os direitos econmicos, sociais e culturais e os direitos civis e polticos est na sua aplicabilidade. Para se compreender melhor essa distino necessria a caracterizao das normas quanto eficcia e aplicabilidade. De acordo com esses parmetros, elas so divididas, segundo Jos Afonso da Silva51, em:

normas de eficcia plena e aplicabilidade direta, imediata, integral; normas de eficcia contida e aplicabilidade direta e imediata, mas provavelmente no integral; normas de eficcia limitada: - declaratrias de princpios institutivos ou organizativos; - declaratrias de princpio programtico.

Assim, enquanto os direitos polticos individuais se caracterizam pelo exerccio imediato e a efetividade de instrumentos que assegurem a sua plena realizao, os direitos sociais, econmicos e culturais se caracterizam pela no auto-aplicabilidade, enquadrando-se nas normas de eficcia limitada, declaratrias, de princpio programtico. Sendo assim, para se tornarem efetivos, dependem de uma ao progressiva, no sendo exigveis de imediato. Esto condicionados atuao do Estado, ... que deve adotar medidas econmicas e tcnicas, isoladamente ou atravs de assistncia e cooperao internacional, at o mximo de seus recursos disponveis, com vista a alcanar progressivamente a completa realizao dos direitos previstos pelo pacto (artigo 12, 1., do Pacto). Nesse sentido, importante a observao feita por Thomas Buergental: Ao ratificar este Pacto, os Estados no se comprometeram a atribuir efeitos imediatos aos direitos nele enumerados. Os Estados se obrigam meramente a adotar medidas, at o
50

LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. Proteo dos Direitos Humanos na Ordem Interna e Internacional. So Paulo: Forense, 1984.
51

Aplicabilidade das Normas Constitucionais. Ttulo II, Captulo 1,

mximo dos recursos disponveis, a fim de alcanar progressivamente a plena realizao destes direitos52. Para monitorar e implementar tais direitos, o tratado prev o mecanismo de relatrios a serem encaminhados pelo Estado-parte. Nestes, estaro medidas utilizadas para a concretizao de tais dispositivos. Alm disso, devem constar os obstculos encontrados para isso. Tais relatrios sero analisados pelo Conselho Econmico e Social. Cabe ressaltar que, se a implementao de tais direitos um processo progressivo, a edio de trs medidas nesse sentido deve ser feita em um curto espao de tempo, o que demonstra o empenho em cumprir aquilo que foi acordado. Da ausncia de eficcia plena decorre a discusso doutrinria a respeito da caracterizao desses direitos como direitos positivos reais ou apenas como sugestes polticas. Para a Teoria Clssica do Direito, encabeada por Hans Kelsen, o direito s existe quando h uma sano referente ao seu no cumprimento, no existindo direito positivo sem esse mecanismo garantidor do seu mnimo de eficcia. Assim, faltaria a esses direitos sociais caractersticas mnimas de todo e qualquer direito, como a praticabilidade, a punibilidade, a clareza. Norberto Bobbio ressalta: As exigncias que se concretizam na demanda de uma interveno pblica e de uma prestao de servios sociais por parte do Estado s podem ser satisfeitas num determinado nvel de desenvolvimento econmico e tecnolgico; e que, com relao prpria teoria, so precisamente certas transformaes sociais e certas inovaes tcnicas que fazem surgir novas exigncias, imprevisveis e inexeqveis, antes que essas transformaes e inovaes tivessem ocorrido. Isso nos traz uma ulterior confirmao da sociabilidade e da no naturalidade desses direitos53. Contra essa teoria se opem inmeros tericos, que afirmam a obrigatoriedade e naturalidade desses direitos que, apesar da necessidade de apoio estatal, tm sua eficcia garantida pela democracia social e pela prpria estruturao de muitos Estados, como o Estado brasileiro, que se prope na Constituio Federal a erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais (artigo 3., inciso III). Vrios autores, ao constatarem a falta de eficcia e aplicabilidade imediata desses direitos, preferem utilizar-se do termo normas programticas, que seriam programas a serem realizados no futuro. Assim, caracterizariam-se como ideais a serem concretizados pelos Estados, a depender das condies scio-polticas. Essa posio no pode gerar uma posio de indolncia do Estado e de ausncia de proteo s pessoas humanas. Esses direitos, considerados como um ideal, acabam por enquadrar-se mais no campo da poltica do que no campo do Direito. E, nesse sentido, necessitariam de uma reforma, tendo em vista uma ao concreta do Estado visando ampliao das formas de exigncia, pelos particulares, desses direitos. Assim, vm sendo criados mecanismos de cidadania como a ao civil pblica, a iniciativa popular e o mandado de injuno. Segundo David M. Trubek, os direitos sociais invocam o que mais bsico e universal acerca dessa dimenso do Direito Internacional. Por trs dos direitos especficos
52

PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. So Paulo: Max Limonad, 1996). 53 A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campos, 1992.

consagrados nos documentos internacionais e acolhidos pela comunidade internacional, repousa uma viso social do bem-estar individual. Isto , a idia de proteo a esses direitos envolve a crena de que o bem-estar individual resulta, em parte, de condies econmicas, sociais e culturais, nas quais todos ns vivemos, bem como envolve a viso de que o governo tem a obrigao de garantir adequadamente tais condies para todos os indivduos54. Analisando o que ocorre na prtica, a comunidade internacional ainda tolera violaes de tais direitos, o que no ocorre com os direitos civis e polticos, demonstrando que, ainda hoje, estes so considerados mais importantes que os econmicos, sociais e culturais. Os direitos econmicos e sociais possuem apenas um sistema de relatrios, uma vez que sua implementao somente poder ser apreciada se forem observados o grau de desenvolvimento especfico de cada Estado e a atuao da Organizao das Naes Unidas por meio de suas agncias especializadas. Embora o Pacto dos Direitos Econmicos e Sociais tenha influenciado algumas Convenes Internacionais, como a Carta Social Europia, este ainda se apresenta com alto grau de dificuldade para implementao, uma vez que suas prescries so tomadas como standards no obrigatrios, ficando sob gide das autoridades nacionais o poder de transform-las em deveres coercitivos a serem respeitados pelo prprio Estado, pela sociedade ou pelos indivduos em relao a outros indivduos. Enquanto o Pacto dos Direitos Civis e Polticos estabelece os direitos dos indivduos, o Pacto dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais determina os deveres dos Estados. Assim, os direitos civis e polticos, garantidos pelo Estado, so aplicados imediatamente; os direitos sociais, econmicos e culturais, de acordo com o Pacto, tm uma realizao progressiva, significando que so direitos que esto condicionados atuao do Estado, que deve adotar medidas econmicas e tcnicas, isoladamente e atravs da assistncia e cooperao internacionais, at o mximo de seus recursos disponveis com vistas a alcanar progressivamente a completa realizao dos direitos previstos pelo Pacto (artigo 2., 1., do Pacto). O Pacto admite ser muito difcil a sua aplicao imediata quando se tratar de direitos econmicos, sociais e culturais, e, portanto, a sua aplicao ser paulatina. No sistema interamericano, o fato de os direitos econmicos, sociais e culturais estarem previstos no corpo do mesmo documento dos direitos civis e polticos, o que a princpio poderia ter proporcionado igualdade de tratamento entre tais direitos, na realidade acentuou ainda mais essa dicotomia ao conferir, dos 82 artigos da Conveno Interamericana de Direitos Humanos, apenas um artigo aos direitos econmicos, sociais e culturais. Tal viso sofreu, porm, alterao graas I Conferncia Mundial dos Direitos Humanos, realizada em Teer, em 1968, na qual foi estabelecida a indivisibilidade dos direitos humanos. No plano regional interamericano, o Protocolo de San Salvador, de 1988, introduziu um sistema de peties e relatrios dentro da idia de progressividade.
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PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Internacional. So Paulo: Max Limonad, 1996.

A principal transformao ocorreu na Conveno de Viena, de 1993, por meio da qual se conclama a necessidade de se eliminar a pobreza e a excluso social que constituem uma alta violao aos direitos econmicos e sociais. Confere ainda grande relevncia ao direito ao desenvolvimento como direito humano e reconhece a necessidade de modificao do sistema de proteo internacional dos direitos econmicos e sociais realidade atual, bem como preocupa-se com a incorporao do direito internacional no plano interno como meio de dificultar a violao desses direitos, j que os sistemas internacionais e internos devem ser vistos de uma forma integrada. A sistemtica de aplicao dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais especfica, pois ser realizada por meio de relatrios encaminhados pelos Estados-parte. Apesar dessa sistemtica, o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais prev importantes dispositivos que apresentam aplicao imediata: Enquanto o Pacto estabelece a progressiva realizao destes direitos, a depender da limitao de recursos disponveis, ele tambm impe diversas obrigaes de aplicao imediata. Uma delas se atm obrigao de que os direitos devem ser exercidos de forma no discriminatria. O Pacto dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais no possui um comit prprio e no estabelece o mecanismo de comunicao interestadual, tampouco permite a sistemtica das comunicaes individuais. A maneira de proteo dos direitos sociais, econmicos e culturais fica, portanto, adstrita ao sistema de relatrios, muito embora esses direitos sejam autnticos e verdadeiros direitos fundamentais. O mecanismo dos relatrios, nica sistemtica de monitoramento prevista no Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, mostra-se insuficiente e inoperante para proteger os direitos nele enunciados. A Declarao de Programa de Ao de Viena, de 1993, recomendou o direito de petio a este Pacto, projeto este que est em fase de elaborao na Organizao das Naes Unidas . Por sua vez, a Conveno Americana de Direitos Humanos, assinada em So Jos da Costa Rica (ou Pacto de So Jos, como conhecida), , atualmente, o documento de maior importncia dentro do sistema interamericano de proteo dos direitos humanos. Chega-se concluso ento de que: sob o ngulo pragmtico, no entanto, a comunidade internacional continua a tolerar freqentes violaes aos direitos sociais, econmicos e culturais que, se perpetradas em relao aos direitos civis e polticos, provocariam imediato repdio internacional. Em geral, a violao aos direitos sociais, econmicos e culturais resultado tanto da ausncia de forte suporte e interveno governamental, como da ausncia de presso internacional a favor dessa interveno. , portanto, um problema de ao e de prioridade governamental e implementao de polticas pblicas, que sejam capazes de responder a graves problemas sociais. E, nos dizeres do Statement to the World Conference on Human Rights on Behalf of the Committee on Economic, Social and Cultural Rights: Com efeito, democracia, estabilidade e paz no podem conviver com condies de pobreza crnica, misria e negligncia. Alm disso, essa insatisfao criar grandes e renovadas escalas de movimentos de pessoas, incluindo fluxos adicionais de refugiados e migrantes, denominados refugiados econmicos, com todas as suas tragdias e problemas. (...)

Direitos sociais, econmicos e culturais devem ser reivindicados como direitos e no como caridade ou generosidade. Assim, ainda que o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (Organizao das Naes Unidas ) e a Conveno Interamericana sobre os Direitos Humanos (Organizao dos Estados Americanos) determinem a implementao progressiva dos direitos econmicos, sociais e culturais, h exigibilidade imediata de que o Estado tome algumas medidas, entre elas, por exemplo, o planejamento da ao estatal e da mobilizao de recursos que fiquem vinculados realizao daqueles direitos. MDULO V DIREITOS HUMANOS Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial (1968)

DIREITOS HUMANOS Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial (1968)

Profs. Vitor Frederico Kmpel e Luiz Antnio de Souza

1. INTRODUO

Em primeiro lugar, verificando o tema em comento, que o estudo da Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial, necessria se faz uma ponderao sobre o pano de fundo, uma ponderao quanto viga-mestra que orienta e que a razo pela qual a Conveno foi erigida. No h dvida que o pano de fundo desse documento o direito igualdade, valor supremo cristalizado como direito fundamental. Realmente, e j sabemos disso, a Declarao Universal dos Direitos Humanos retomou os ideais da Revoluo Francesa, reconhecendo os valores supremos da igualdade, da liberdade e da fraternidade, e a Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial mais um instrumento no caminho para atingirmos a igualdade substantiva e real entre as pessoas, no uma igualdade meramente formal entre elas.

 esse, portanto, o patamar de dignidade a ser atingido, ou seja, apenas quando estabelecermos e realizarmos a igualdade real entre as pessoas que poderemos falar em vida com dignidade. Bem a propsito, o artigo I da Declarao Universal dos Direitos Humanos dispe que todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos; complementando, o artigo II reza que toda pessoa tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declarao, sem distino de qualquer espcie, seja de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condio. Assim, causa espcie o fato de que a igualdade entre as pessoas tenha de ser objeto de Declaraes e Convenes, quando a igualdade inerente pessoa humana. Isso demonstra que h um caminho ainda rduo a ser percorrido at vivermos a igualdade em toda a sua amplitude.

2. O PRINCPIO DA IGUALDADE

Flvia Piovesan, falando a respeito da implementao do direito igualdade (na verdade a igualdade substantiva e real, que a meta a ser alcanada), revela que no final do sculo XVIII, quando vieram a lume as Declaraes de Direitos (a Declarao Americana de 1776 e a Declarao Francesa de 1789), a igualdade era concebida apenas formalmente, sob o prisma de que todos so iguais perante a lei, sem qualquer alcance de cunho material e substantivo. Naquele perodo, salienta Piovesan, os direitos humanos surgiram como uma reao aos excessos do regime absolutista, portanto, visavam limitar e controlar o poder do Estado, e esses limites e controles, impondo ao Estado se pautar na legalidade e respeitar os direitos fundamentais, significavam Liberdade. Assim, acrescenta, a liberdade era um valor supremo, que at prevalecia sobre os outros, e era ... nesse cenrio que se introduzia a concepo formal de igualdade, como um dos elementos a demarcar o Estado de Direito Liberal. Emenda, ainda, que no havia previso de qualquer ... direito de natureza social e nem mesmo se pensava no valor da igualdade sob a perspectiva material e substantiva. Ainda a respeito, e citando Norberto Bobbio, diz que essa generalizao, essa abstrao era possvel no tocante aos direitos civis, mas no no tocante aos direitos sociais e polticos55. Interessante destacar os ensinamentos de Norberto Bobbio, quando refere que os direitos de liberdade negativa, os primeiros direitos reconhecidos e protegidos, valem para o homem abstrato. Acentua, todavia, que essa universalizao (ou indistino, ou nodiscriminao) na atribuio e no eventual gozo dos direitos de liberdade no vale para os direitos sociais e nem mesmo para os direitos polticos, diante dos quais os indivduos so iguais s genericamente, mas no especificamente56. Bobbio ainda destaca que, em relao aos direitos de liberdade, os homens so todos iguais, todavia o mesmo no ocorre com os direitos sociais e polticos, nos quais existem diferenas de indivduo para indivduo, de grupos de indivduos para grupos de indivduos. Essa concepo, a da pessoa humana vista na sua singularidade, na sua especificidade, abrindo uma nova perspectiva, uma nova viso a ser adotada, que tem o condo de conduzir ao estabelecimento da igualdade substancial, real, no meramente formal. Apenas guisa de compreenso, destaca que no possvel afirmar que todas as pessoas sejam iguais em relao aos trs direitos sociais fundamentais (trabalho, instruo e sade)57. Norberto Bobbio tambm acentua em sua obra que o fenmeno da multiplicao dos direitos contribuiu sobremaneira para a compreenso do homem na sua singularidade, bem como dos direitos inerentes a tal concepo. Destaca que a multiplicao dos direitos
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PIOVESAN, Flvia. Temas de Direitos Humanos. Max Limonad Editor, 1988. p.127-129 BOBBIO, Norberto. A Era dos Efeitos. Campus, 1992. p.70-71 57 BOBBIO, Norberto. Op. Cit. p.71

aumentou a quantidade de bens merecedores de tutela, fez com que muitos direitos tivessem a titularidade estendida para sujeitos diferentes do indivduo (a famlia, as minorias tnicas e religiosas), e essa gama de direitos, contemplando a pessoa humana na sua especificidade, na sua concreticidade, resultou na passagem do homem genrico do homem enquanto homem para o homem especfico, ou tomado na diversidade de seus status sociais, com base em diferentes critrios de diferenciao (o sexo, a idade, as condies fsicas), cada um dos quais revela diferenas especficas, que no permitem igual tratamento e igual proteo. A mulher diferente do homem; a criana, do adulto; o adulto, do velho; o sadio, do doente; o doente temporrio, do doente crnico; o doente mental, dos outros doentes; os fisicamente normais, dos deficientes etc.58 A partir dessa concepo, dessa nova perspectiva, iniciou-se a consolidao gradativa de um aparato normativo especial de proteo endereado proteo de pessoas ou grupos de pessoas particularmente vulnerveis, que merecem tratamento especial, a includas as pessoas vtimas de discriminao racial59. O que se verifica, portanto, que, alm do sistema geral de proteo, deu-se incio organizao de um sistema especial de proteo, que adota como sujeito de direito o indivduo historicamente situado, isto , o sujeito de direito concreto, na peculiaridade e particularidade de suas relaes sociais60. Como deixamos estabelecido no incio deste trabalho, o fato de se adotar um sistema especial de proteo, levando em conta o indivduo concreto nas suas diferenas e diversidades, nada mais que a implementao do direito igualdade a igualdade real e no somente a formal , princpio fundamental que figura como pano de fundo a orientar toda essa construo. Nesse tema, porm, cabe deixar estabelecido que para a implementao do direito igualdade no basta a proibio da discriminao, o combate discriminao. preciso mais, ou seja, preciso uma poltica positiva, um atuar positivo, a adoo de uma discriminao positiva (a chamada ao afirmativa), mediante a adoo de medidas especiais de proteo ou incentivo a grupos ou indivduos, com vistas a promover sua ascenso na sociedade, at um nvel de equiparao com os demais61. A adoo dessas aes afirmativas, acelerando o processo de igualdade mediante uma discriminao positiva, fundamental para se atingir a incluso social dos grupos excludos, marginalizados, permitindo, de maneira efetiva, a igualdade real, substancial, eliminando ou, ao menos, remediando o passado discriminatrio de que foram alvos. No que toca ao tema da discriminao racial, sensvel que apenas a adoo de tal poltica positiva pode reduzir a desigualdade que atinge as minorias tnicas e raciais, uma vez que apenas a proibio da no-discriminao insuficiente para tanto. Somente a adoo de medidas positivas e compensatrias, portanto, que poder redundar na igualdade substantiva, real, material, princpio inerente a toda pessoa humana.

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Idem, ibidem. p.69 PIOVESAN, Flvia. Op. Cit. p.130 60 PIOVESAN, Flvia. Op. Cit. p.131 61 Idem,ibidem. p.135

3. A CONVENO CONTRA A DISCRIMINAO RACIAL

A Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial foi adotada pelas Naes Unidas em 21 de dezembro de 1965, ratificada pelo Brasil em 27 de maro de 1968, estando em vigncia desde 1969. J. A. Lindgren Alves destaca que, ao final dos anos 40 e na dcada de 50, o grande incentivo adoo de dispositivos antidiscriminatrios foi a lembrana do holocausto judeu sob os regimes nazi-fascistas; j nos anos 60, aduz, seu principal motor foi o grande movimento de emancipao das antigas colnias europias. Complementando, ainda, destaca que o ingresso de dezessete novos pases africanos nas Naes Unidas em 1960, a realizao da Primeira Conferncia de Cpula dos Pases No-Alinhados, em Belgrado, em 1961, assim como o ressurgimento de atividades nazi-fascistas na Europa e as preocupaes ocidentais com o anti-semitismo compuseram o panorama de influncias que, com graus variados de eficcia, reorientaram o estabelecimento de normas internacionais de direitos humanos, atribuindo prioridade erradicao do racismo62. No seu prembulo, a Conveno invoca que todas as pessoas so iguais perante a lei e tm direito a igual proteo contra qualquer discriminao e contra qualquer incitamento discriminao; afirma a necessidade de eliminar a discriminao racial no mundo, em todas as suas formas e manifestaes, e de assegurar a compreenso e o respeito dignidade da pessoa humana; tambm deixa estabelecido que a doutrina da superioridade baseada em diferenas raciais cientificamente falsa, moralmente condenvel, socialmente injusta e perigosa, e que no existe justificao para a discriminao racial, em teoria ou na prtica, em lugar algum. Com esses contornos, reafirma que a discriminao entre as pessoas por motivo de raa, cor ou origem tnica um obstculo s relaes amistosas e pacficas entre as naes e capaz de perturbar a paz e a segurana entre os povos e a harmonia de pessoas vivendo lado a lado, at dentro de um mesmo Estado. Aps o estabelecimento desses princpios, a primeira preocupao da Conveno foi definir, conceituar discriminao racial. No artigo 1., a Conveno deixa estabelecido que discriminao racial significa toda distino, excluso, restrio ou preferncia baseada em raa, cor, descendncia ou origem nacional ou tnica que tenha por objeto ou resultado anular ou restringir o reconhecimento, gozo ou exerccio em um mesmo plano (em igualdade de condio) de direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos poltico, econmico, social, cultural ou em qualquer outro campo da vida pblica. A Conveno, portanto, considera discriminao racial toda distino baseada na raa, cor, descendncia ou origem nacional ou tnica que restrinja ou exclua o gozo ou exerccio de direitos humanos e liberdades fundamentais, em qualquer rea da vida pblica.
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LINDGREN ALVES, J. A. Os Direitos Humanos como Tema Global. So Paulo: Perspectiva/FUNAG, 1994. p.54-55

Por outro lado, para tornar efetivo o direito igualdade (igualdade real, substancial, material), a Conveno, no artigo 4., previu a discriminao positiva (a chamada ao afirmativa), ao estabelecer que no sero consideradas discriminao racial as medidas especiais tomadas com o nico objetivo de assegurar o progresso adequado de certos grupos raciais ou tnicos ou de indivduos que necessitem da proteo que possa ser necessria para proporcionar a tais grupos ou indivduos igual gozo ou exerccio de direitos humanos e liberdades fundamentais, contanto que tais medidas no conduzam, em conseqncia, manuteno de direitos separados para diferentes grupos raciais e no prossigam aps terem sido alcanados os seus objetivos. Em apertada sntese, J. A. Lindgren Alves acentua que a conveno obriga os Estados-membros a: - buscar eliminar a discriminao racial e promover o entendimento entre todas as raas, fazendo com que todas as autoridades pblicas atuem dessa maneira; - abolir quaisquer leis ou regulamentos que efetivamente perpetuem a discriminao racial; - condenar toda propaganda baseada em teorias de superioridade racial ou orientada para promover dio ou discriminao racial; - adotar medidas para erradicar toda incitao discriminao; - garantir o direito igualdade perante a lei para todos, sem distino de raa, cor ou origem nacional ou tnica; - assegurar proteo e recursos legais contra atos de discriminao racial que violem direitos humanos; - adotar medidas especialmente nas reas de educao, cultura e informao, com vistas a combater o preconceito63. O mecanismo de controle e superviso feito pelo Comit para a Eliminao da Discriminao Racial, semelhante ao Comit de Direitos Humanos institudo pelo Pacto dos Direitos Civis e Polticos. Cabe ao Comit examinar as peties individuais (denunciando violao de direito previsto na Conveno contra a Discriminao Racial), os relatrios encaminhados pelos Estados-membros e as comunicaes interestatais. Saliente-se que, no tocante s peties individuais, o Comit apenas as analisar caso os Estados apontados como violadores tenham firmado declaraes habilitando o Comit a receb-las e examin-las. A deciso do Comit, ressalte-se, similar deciso do Comit de Direitos Humanos, ou seja, no tem fora jurdica obrigatria, vinculante; todavia, o Comit emite recomendaes, aps anlise do caso, cabendo ao Estado informar as medidas adotadas. Alm disso, essa deciso publicada no relatrio anual elaborado pelo Comit, que encaminhado Assemblia Geral das Naes Unidas.

4. O PRINCPIO DA IGUALDADE E A NO-DISCRIMINAO NA

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LINDGREN ALVES, J. A. Op. cit. p.55-56

CONSTITUIO DE 1988

A Constituio Federal de 1988 deu efetivo destaque ao princpio da igualdade e no-discriminao. Com efeito, no artigo 3., inciso I, o legislador constituinte fez constar, como um dos objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, a construo de uma sociedade livre, justa e solidria, enfatizando, no inciso III, a necessidade de erradicar a pobreza e a marginalizao e reduo das desigualdades sociais e regionais. No inciso IV, em seguida, constou como objetivo promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao, dando contornos absolutos ao tema, ou seja, deixando destacadas as duas metas a serem atingidas: a promoo da igualdade e o combate discriminao. Flvia Piovesan, a esse respeito, expe que na tica contempornea, a concretizao do direito igualdade implica na implementao dessas duas estratgias, que no podem ser dissociadas. Isto , hoje o combate discriminao torna-se insuficiente se no se verificam medidas voltadas promoo da igualdade. Por sua vez, a promoo da igualdade, por si s, mostra-se insuficiente se no se verificam polticas de combate discriminao64. No artigo 5., em seguida, encontramos o direito igualdade relacionado como direito fundamental. Nesse tema, necessrio lembrar, a uniformidade de tratamento impe, por vezes, distines no tratamento jurdico, pois a igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida em que se desigualam. Logo, lio colhida de Manoel Gonalves Ferreira Filho, ...distino no discriminao, na medida em que a diferenciao compensa a desigualdade e por isso serve a uma finalidade de igualizao, como ensinou San Tiago Dantas, quando a diferenciao visa ao reajustamento proporcional de situaes desiguais ...65. interessante relembrar que, em tema de discriminao, o princpio da igualdade somente ser atendido com o tratamento diferenciado, a adoo de medidas especiais de proteo s pessoas ou aos grupos sujeitos discriminao, ou seja, com o tratamento desigual aos grupos em desigualdade, pois, alm de ser possvel atingir-se o equilbrio, a isonomia, tal poltica compensatria, como j enfatizamos antes, tem o condo de aliviar, resgatar o passado discriminatrio de que foram alvo essas pessoas ou grupos. No tocante ao combate discriminao, a Carta Constitucional, no artigo 5., inciso XLI, estabelece que a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais, portanto, qualquer discriminao que constitua atentado ou leso ao princpio da igualdade. No inciso XLII, em seguida, dispe que a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei.

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PIOVESAN, Flvia. Op. cit. p.131-132 FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Direitos Humanos Fundamentais. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2000. p.111

Em ateno ao comando constitucional, foi editada a Lei n. 7.716, de 5.1.1989, na qual foram definidos os crimes resultantes de preconceito de raa ou cor, diploma esse que mereceu alterao pela Lei n. 9.459, de 13.5.1997, que ampliou o objeto de tutela, estabelecendo a punio dos crimes resultantes de discriminao ou preconceito de raa, cor, etnia, religio ou procedncia nacional. MDULO VI DIREITOS HUMANOS

DIREITOS HUMANOS Instrumentos Internacionais de Proteo dos Direitos Humanos

1. SISTEMA GLOBAL

Vamos fazer uma breve anlise dos Direitos da Mulher dentro dos Direitos Humanos. evidente que, quando se fala de Direitos Humanos, estamos abarcando os direitos dos homens e das mulheres, mas, aqui, faremos uma anlise mais especfica das necessidades das mulheres, pois, sem dvida nenhuma, h srios problemas a serem enfrentados para que a mulher tenha seus direitos respeitados. Nas palavras de SILVIA PIMENTEL: Se fundamental o reconhecimento de todos e cada ser humano, enquanto cidado, sujeito de direitos e deveres, se fundamental a liberdade de expresso, o direito de votar e de ser eleito, que so, dentre outros, direitos civis e polticos, esses se revelaram insuficientes e nova gerao se imps: a dos direitos econmicos e sociais (j estudados nos mdulos anteriores). O cidado, pessoa concreta, precisa alimentar-se, educar-se e contar com determinadas e efetivas condies materiais para uma vida digna. Mas esses direitos tambm se revelaram insuficientes, pois a sociedade mais do que a soma de indivduos, ela composta de indivduos e grupos que dialogam e se interpenetram. H de se reconhecer, portanto, o direito desses grupos. Da o surgimento dos Direitos Coletivos, o que representou o reconhecimento de direitos fundamentais de grupos tais como os sindicatos de trabalhadores, entidades de deficientes, indgenas, de negros, homossexuais e especificamente os vrios grupos de mulheres, com suas demandas e presses.(grifo nosso) Podemos ento perguntar: Sero as mulheres consideradas como um grupo ou como grande parte da humanidade? Na verdade a humanidade pode ser dividida em duas partes: os homens e as mulheres. E, tendo essa situao em vista, como analisarmos a situao das mulheres face s discriminaes por elas sofridas?

Sem dvida nenhuma, a Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948 veio solucionar uma srie de problemas enfrentados pelas mulheres. H um princpio fundamental nele determinado: o da igualdade para todos os seres humanos. O objetivo fundamental deste estudo o de estabelecer os direitos humanos da mulher no contexto internacional. De acordo com a Profa. FLVIA PIOVESAN, para estabelecer os direitos humanos da mulher na ordem internacional deve-se, inicialmente, examinar o chamado processo de especificao do sujeito de direito, que estimulou a criao do sistema especial de proteo dos direitos humanos. A seguir, sero analisadas as formas de Discriminao contra a Mulher e a Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher, que constituem alguns dos mais relevantes instrumentos voltados proteo dos direitos humanos da mulher na ordem internacional. Ao analisarmos a Histria, tomamos conscincia de que vozes femininas isoladas se fizeram ouvir e de que aes audaciosas foram seguidas de reaes rgidas e algumas vezes cruis, como confinamentos, guilhotina e outras formas de cerceamento de direitos. Como exemplo, podemos citar o caso de Olimpe de Gouges que, na poca da Revoluo Francesa, ousou reivindicar igualdade para a mulher. Aps esse prenncio de exigncia de direitos, podemos citar, em 1948, Eleonor Roosevelt e as latino-americanas que conseguiram introduzir a palavra sexo no artigo 2. da Declarao dos Direitos Humanos, que garante a todos os direitos e liberdades sem distino de qualquer espcie, tais como raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou de outra natureza, origem nacional ou social, propriedade, condio de nascimento ou outra condio. Mas, de acordo com SILVIA PIMENTEL, a importncia desse preceito, praticamente, no conseguiu transcender seu aspecto formal, principalmente quanto s mulheres. Em 1975, incio do perodo que foi considerado a Dcada da Mulher, promovida pela ONU, as instituies e os rgos responsveis pelo estudo e aplicao dos assuntos relativos aos Direitos Humanos foram bastante criticados, pois os interesses e os problemas da mulher estavam sendo esquecidos e, at mesmo, graves violaes dignidade da mulher no eram levadas em considerao. Como fazer, ento, para que os Direitos Humanos, em sentido lato, fossem respeitados? Diz a Profa. FLVIA PIOVESAN: A partir da Declarao Universal de 1948, comea a se desenvolver o Direito Internacional dos Direitos Humanos, mediante a adoo de inmeros tratados internacionais voltados proteo dos direitos humanos, no mbito das Naes Unidas. Esse sistema normativo, por sua vez, integrado por instrumentos de alcance geral (como os Pactos Internacionais de Direitos Civis e Polticos e de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais de 1966) e por instrumentos de alcance especfico, como as Convenes Internacionais que buscam responder a determinadas violaes de direitos humanos, como a tortura, a discriminao racial, a discriminao contra a mulher, a violao dos direitos da criana, dentre outras formas de violao.

Firma-se, assim, no mbito do sistema global, a coexistncia dos sistemas geral e especial de proteo dos direitos humanos, como sistemas de proteo complementares. O sistema especial de proteo reala o processo de especificao do sujeito de direito, no qual o sujeito passa a ser visto em sua especificidade e concreticidade (ex.: protegem-se as mulheres, as crianas, os grupos tnicos minoritrios, as vtimas de tortura etc.). J o sistema geral de proteo (ex.: Pacto da ONU de 1966) tem por endereado toda e qualquer pessoa, concebida em sua abstrao e generalidade. Com o processo de especificao do sujeito de direito, mostra-se insuficiente tratar o indivduo de forma genrica, geral e abstrata. Torna-se necessria a especificao do sujeito de direito, que passa a ser visto em suas peculiaridades e particularidades. Nessa tica, determinados sujeitos de direito, ou determinadas violaes de direitos, exigem uma resposta especfica, diferenciada. Nesse sentido, as mulheres devem ser vistas nas especificidades e peculiaridades de sua condio social. Importa o respeito diferena e diversidade, o que lhes assegura um tratamento especial. (grifos nosso).

2. CONVENO SOBRE A ELIMINAO DE TODAS AS FORMAS DE DISCRIMINAO CONTRA A MULHER

Em 1979, as Naes Unidas aprovaram a Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Contra a Mulher, ratificada pelo Brasil em 1984 e, hoje, por 109 pases. Fazendo um pequeno apanhado, pode-se retroceder a um dos primeiros documentos histricos de proteo de direitos humanos, oriundo da Revoluo Francesa (Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789), que nos reporta, como acima mencionado , histria de Olimpe de Gouges, escritora que morreu guilhotinada em 3.11.1793 por ousar desejar igualdade poltica para mulheres e homens em sua clebre Dclaration des droitis de la Femme e de la citoyanne (1791). Para ns, entretanto, interessa o passado mais prximo, com a edio da Conveno Interamericana. A Conveno foi aprovada pela Assemblia Geral da Organizao dos Estados Americanos em 9.6.1994 e ratificada pelo Brasil em 27.11.1995. Essa Conveno tem como fundamentos eliminar a discriminao e assegurar igualdade. E essa igualdade considerada, na Conveno, como princpio vinculante e como um objetivo final. Para a Conveno, discriminao contra a mulher significa toda distino, excluso ou restrio baseada no sexo e que tenha por objeto ou resultado prejudicar ou anular o reconhecimento, gozo, exerccio pela mulher, independentemente de seu estado civil, com base na igualdade do homem e da mulher, dos direitos humanos e das liberdade fundamentais nos campos poltico, econmico, social, cultural e civil ou em qualquer outro campo(art. 1.). Logo, discriminao significa sempre desigualdade.

A discriminao da mulher viola os princpios de igualdade de direitos e respeito dignidade humana, constitui um obstculo para o aumento do bem estar da sociedade e da famlia e entorpece o pleno desenvolvimento das possibilidades da mulher para prestar servios a seu pas e humanidade. A Conveno determina, portanto, a erradicao de toda discriminao contra as mulheres, para garantir-lhes o pleno exerccio de seus direitos civis, polticos, sociais, econmicos e culturais. Estabelece a Declarao Universal em relao direta com a indivisibilidade dos direitos humanos. Apesar de sua abrangncia e de sua importncia, essa Conveno apresenta, ainda, omisses graves, como a da violncia domstica, a no objetividade em relao s questes ligadas sexualidade e reproduo. Esses temas so, apesar de todos os avanos tcnicos e humanitrios, considerados tabus para os Estados signatrios. Na verdade, devemos tambm ressaltar que essa Conveno representou um importantssimo reconhecimento das especficas necessidades das mulheres, embora longe do ideal reconhecimento universal a esse respeito. Nos dizeres de MNICA DE MELO e de HELENA O. L. DE FARIA, no que toca preocupao com os direitos da mulher, na rbita das Naes Unidas e da Organizao dos Estados Americanos, de forma particularizada, destaca-se a Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Contra a Mulher (ONU 1979), a Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher (OEA 1994) e a Declarao de Pequim (1995). Todos esses documentos tm a mulher como preocupao central, como foco principal de proteo, pois constatou-se, ao longo do tempo, a insuficincia da frmula de igualdade entre todos presente nos documentos gerais iniciais, desde a Declarao Universal dos Direitos Humanos (ONU 1948) e repetida na Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem (OEA 1948). Nesta linha de pensamento, declara SILVIA PIMENTEL: Embora o Comit de Direitos Humanos das Naes Unidas para a implementao dos Direitos Civis e Polticos tenha declarado que os governos no podem oferecer tratamento diferente s mulheres do que o oferecido aos homens, no que diz respeito aos seus direitos relativos nacionalidade e direitos inerentes ao contexto familiar, tais como consentimento ao casamento, responsabilidades pelos filhos, divrcio, escolha de residncia e nome; embora organizaes regionais de direitos humanos tais como a Comisso Europia de Direitos Humanos e a Comisso Interamericana de Direitos Humanos tambm tenham considerado a discriminao em razo de sexo como uma violao aos direitos humanos, os direitos da mulher receberam pouca ateno nas comunidades envolvidas com direitos humanos, em nveis local e internacional. A implementao dos direitos humanos no tem automaticamente os mesmos resultados para o homem e para a mulher. A mudana de um governo repressivo para um governo aberto politicamente, por exemplo, no garante que a mulher possa exercer seus direitos civis e polticos. Elas podem ser obstaculizadas pelos costumes, pelo autoritarismo dentro da famlia, que as impede mesmo de votar ou participar de encontros e reunies. Elas podem ser proibidas, pela lei ou pelo costume, de buscar apoio nos tribunais. Todos os grupos ou organizaes necessitam, especificamente, de interessar-se e argir se as mulheres esto impedidas, pela lei, cultura ou circunstncias, de exercer seus direitos em igualdade de condies com os homens.

Ratificando a Conveno, os Estados-Membros assumem o compromisso de, progressivamente, eliminar todas as formas de discriminao, no que tange ao sexo, assegurando a efetiva igualdade entre eles. Seno vejamos: Os Estados devem eliminar todas as violaes dos direitos humanos e suas causas, assim como os obstculos que se oponham realizao desses direitos. Enfocando esse aspecto, a Prof. FLVIA PIOVESAN declara tratar-se de obrigao internacional assumida pelo Estado. Obrigao que tambm prev, por exemplo, a necessidade de adoo de polticas igualitrias, bem como de legislao igualitria e educao no estereotipada, etc. No dizer de ANDREW BYRNES: A Conveno, em si mesma, contm diferentes perspectivas sobre as causas de opresso contra as mulheres e as medidas necessrias para enfrent-las. Ela impe a obrigao de assegurar que as mulheres tenham uma igualdade formal perante a lei e reconhece que medidas temporrias de ao afirmativa so necessrias em muitos casos, se as garantias de igualdade formal devem se transformar em realidade. Inmeras previses da Conveno tambm incorporam uma preocupao de que os direitos reprodutivos das mulheres devem estar sob o controle delas prprias, e que o Estado deve assegurar que as escolhas das mulheres no sejam feitas sob coero e no sejam a elas prejudiciais, no que se refere ao acesso s oportunidades sociais e econmicas. A conveno tambm reconhece que h experincias, s quais as mulheres so submetidas, que necessitam ser eliminadas (como estupro, assdio sexual, explorao sexual e outras formas de violncia contra as mulheres). Em suma, a Conveno reflete a viso de que as mulheres so titulares de todos os direitos e oportunidades que os homens podem exercer; adicionalmente, as habilidades e necessidades que decorrem de diferenas biolgicas entre os gneros devem tambm ser reconhecidas e ajustadas, mas sem eliminar da titularidade das mulheres a igualdade de direitos e oportunidades. A Conveno tem por escopo, portanto, extirpar toda discriminao e todas as causas da discriminao contra a mulher e promover situaes em que exista absoluta igualdade entre ambos os sexos. Eis aqui alguns importantes pontos consagrados: 1. O reconhecimento expresso da insuficincia/inoperncia/ inadequao das atividades das Naes Unidas no tratamento do tema dos direitos humanos. No entender das mulheres, em todas as regies descobriu-se que as Naes Unidas e os Governos, de um modo geral, fracassaram em promover e proteger os direitos humanos das mulheres, fossem eles civis, polticos ou econmicos, sociais e culturais. A Declarao de Viena, por sua vez, admite a necessidade de se racionalizar e melhorar as atividades das Naes Unidas, reforando seus mecanismos e propiciando os objetivos de respeito universal e observncia das normas internacionais de direitos humanos. 2. A designao de um Relator Especial sobre a Violncia Contra a Mulher por meio da Comisso de Direitos da ONU, embora no tenham sido designados relatores para atuar em relao a outros aspectos das violaes do gnero. 3. A solicitao a todos os Estados que ainda no ratificaram a Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Contra a Mulher para que fizessem at o ano 2000, embora as mulheres o tenham solicitado para 1995, ano da Conferncia Mundial sobre a Mulher, em Beijing.

4. A solicitao aos Estados para que retirem todas as reservas que sejam contrrias aos objetivos e finalidades da referida Conveno da Mulher ou que sejam incompatveis com o direito internacional convencional. 5. O apoio adoo de um protocolo opcional (facultativo) da Conveno da Mulher, a fim de introduzir um direito a recurso, estabelecendo procedimentos para a apresentao de queixas individuais por parte das mulheres. 6. O treinamento e a capacitao para o pessoal das Naes Unidas, especializado em direitos humanos e ajuda humanitria, com o objetivo de ajud-lo a reconhecer e fazer frente aos abusos de direitos humanos de que so vtimas as mulheres. Vale ressaltar que essa formao e capacitao a partir de uma perspectiva de gnero, no entender das mulheres, deveria se estender a todo o pessoal das Naes Unidas e no somente quele ligado rea dos direitos humanos. 7. A solicitao para que a Assemblia Geral aprove o Projeto de Declarao sobre a Violncia Contra a Mulher, instando a todos os Estados que examinem e combatam a violncia contra a mulher. 8. O direito fundamental das mulheres a servios de sade acessveis, especialmente numa perspectiva de planejamento familiar. Vale salientar que a proposta das mulheres, sem dvida, abrange direitos mais amplos, incluindo os ligados reproduo humana, como aborto e esterilizao voluntria. 9. A necessidade de assegurar a universalidade dos direitos humanos, instando aos governos que tomem medidas apropriadas para combater todas as formas de intolerncia, especialmente aquelas de ordem religiosa e cultural, incluindo as prticas de discriminao contra as mulheres. 10. A Conferncia ressalta a importncia do esforo destinado a eliminar a violncia contra a mulher na vida pblica e privada, a eliminar todas as formas de assdio sexual, a explorao e o trfico de mulheres, a eliminar os preconceitos sexistas na administrao da justia e a erradicar quaisquer conflitos que possam surgir entre os direitos da mulher e as conseqncias prejudiciais de certas prticas tradicionais ou costumes, de preconceitos culturais ou do extremismo religioso. 11. A adoo de um planejamento global que compreenda a formulao de estratgias para abordar as causas profundas e os efeitos dos movimentos dos refugiados, com a melhoria dos mecanismos de correo, concesso de proteo e assistncia eficazes, tendo presentes as necessidades especficas das mulheres refugiadas. A Comisso Interamericana de Direitos Humanos possui, alm das funes administrativas ligadas averiguao e interposio de demandas perante a Corte Interamericana e funes jurisdicionais consubstanciadas na conciliao, tambm funes polticas presentes no artigo 41 da Conveno, que estabelece que a principal funo da Comisso o estmulo da conscientizao das realidades envolvendo o respeito aos direitos humanos entre os povos da Amrica, formulando recomendaes aos governos dos Estados-Membros da OEA no sentido de adotarem medidas progressivas em prol dos direitos humanos. Destarte, a Comisso Interamericana faz relatrios e visitas ad hoc para avaliar a real importncia e as possveis violaes aos direitos humanos.

A Conveno estabelece, portanto, como mecanismo de implementao dos direitos humanos, a sistemtica dos relatrios. Assim sendo, os Estados-Membros devem encaminhar relatrios ao Comit das Naes Unidas para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Contra a Mulher. Esses relatrios devem evidenciar o modo pelo qual esto implementando a Conveno quais as medidas legislativas, administrativas e judicirias adotadas para esse fim. O Estado tem, ento, que prestar contas a organismos internacionais da forma pela qual protegem os direitos das mulheres, o que permite o monitoramento e fiscalizao internacional. Muitos Estados se preocupam com o fato de o Comit realizar comentrios positivos ou negativos acerca de sua poltica de direitos humanos. Uma avaliao positiva em um frum internacional, a respeito do desempenho e dos esforos de um Estado, pode dar ensejo a progressos futuros. Uma avaliao crtica pode causar embaraos ao governo, no plano domstico e internacional, idealmente significando um incentivo para que se empenhe mais no futuro. Declara a Profa. FLVIA PIOVESAN que aquela Conveno o instrumento internacional que mais fortemente recebeu reservas dentre as Convenes Internacionais de Direitos Humanos, considerando que ao menos 23 dos 100 Estados-Membros fizeram, no total, 88 reservas substanciais. A Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Contra a Mulher pode enfrentar o paradoxo de ter maximizado sua aplicao universal ao custo de ter comprometido sua integridade. Por vezes, a questo legal acerca das reservas feitas Conveno atinge a essncia dos valores da universalidade e integridade. A ttulo de exemplo, quando da ratificao da Conveno, em 1984, o Estado brasileiro apresentou reservas ao art. 15, 4., e ao art. 16, 1., a, c, g e h. O artigo 15 assegura a homens e mulheres o direito de, livremente, escolher seu domiclio e residncia. J o artigo 16 estabelece a igualdade de direitos entre homens e mulheres no mbito do casamento e das relaes familiares. Em 20.12.1994, o Governo brasileiro notificou o Secretrio Geral das Naes Unidas acerca da eliminao das aludidas reservas. Cabe acrescentar que a Conferncia de Direitos Humanos de Viena, em 1993, reafirmou a importncia do reconhecimento universal do direito igualdade relativa ao gnero, clamando pela ratificao universal da Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Contra a Mulher. Nos termos do artigo 39 da Declarao de Viena, ficou estabelecido que: A Conferncia Mundial de Direitos Humanos clama pela erradicao de todas as formas de discriminao contra a mulher, tanto explcitas como implcitas. As Naes Unidas devem encorajar a ratificao universal por todos os Estados da Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Contra a Mulher at o ano 2000. Aes e medidas para reduzir o particularmente amplo nmero de reservas Conveno devem ser encorajadas. Dentre outras medidas, o Comit de Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Contra a Mulher deve continuar a reviso das reservas Conveno. Estados so convidados a eliminar as reservas que sejam contrrias ao objeto e ao propsito da Conveno ou que sejam incompatveis com os tratados internacionais. Quanto aos mecanismos de monitoramento da Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Contra a Mulher, a Declarao e o Programa de Ao de Viena determinou: 40. Os rgos de monitoramento dos tratados devem disseminar informaes necessrias que permitam s mulheres fazerem um uso mais efetivo dos procedimentos de implementao existentes, com o objetivo do pleno e equnime exerccio dos direitos humanos e da no-discriminao. Novos procedimentos devem tambm ser adotados para fortalecer a implementao da igualdade das mulheres, bem como de seus

direitos humanos. A Comisso relativa ao Status da Mulher e o Comit de Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Contra a Mulher devem rapidamente examinar a possibilidade de introduzir o direito de petio mediante a preparao de um Protocolo Optativo Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher. Declara THEODOR MERON sobre o uso das peties individuais: Um procedimento para a considerao de peties individuais deve ser estabelecido atravs de um Protocolo Facultativo, ao qual os Estados-Membros da Conveno poderiam aderir. Essa inovao no seria tecnicamente difcil e no haveria a necessidade de se criar rgos adicionais para sua implementao; o Comit sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Contra a Mulher, j existente, apenas seria autorizado a acumular funes adicionais em conformidade com o Protocolo. H uma outra proposta, a de admisso de uma conversao interestatal, por meio da qual um Estado-Membro denunciaria outro Estado-Membro, quando fosse violado algum dispositivo da Conveno. Diz THEODOR MERON: Embora, na prtica, essa previso no tenha sido invocada, ela apresenta grande importncia simblica. Nos Sistemas Regionais de Proteo aos Direitos Humanos, entre eles o de combate Discriminao contra a Mulher, dois so os atos que contm as decises das Cortes: as sentenas e os pareceres. As sentenas so decises de litgios envolvendo violaes s Convenes, enquanto os pareceres so opinies emitidas pelo Plenrio das Cortes, quando consultadas pelos Estados Signatrios da Conveno (no sistema europeu) ou da OEA (no sistema interamericano). A Carta das Mulheres Brasileiras Conferncia Mundial Sobre Direitos Humanos (Viena , 1993) tinha por objetivo apresentar s Naes Unidas as recomendaes das mulheres brasileiras quanto superao da situao de desrespeito aos direitos humanos e, em particular, a discriminao mulher brasileira, a serem analisadas durante a Conferncia Mundial sobre os Direitos Humanos, em Viena, em 1993. Aqui, mencionaremos alguns Atos Atentatrios aos Direitos Humanos, a seguir algumas Recomendaes s Naes Unidas e, para finalizar, algumas Recomendaes ao Governo Brasileiro. No iremos aqui reproduzi-las todas, apenas algumas, em carter ilustrativo: 3. ATOS ATENTATRIOS AOS DIREITOS HUMANOS

1. (...).

O abuso do poder em suas diversas manifestaes: fsica, psquica e sexual

2. A impunidade dos agressores e as absolvies fundamentadas em conceitos legitimadores da opresso da mulher pelo homem. 3. A educao formal e informal que reproduz modelos e esteretipos que desvalorizam a mulher e reforam as relaes de dominao. 4. O atendimento negligente, discriminatrio e, por vezes, agressivo, prestado pelos servios pblicos mulher, principalmente nas reas de Sade, Segurana Pblica e Justia.

5. As prticas discriminatrias que dificultam mulher ocupar espaos de tomadas de decises em todos os nveis da sociedade.

4. RECOMENDAES S NAES UNIDAS

1. Atuao efetiva dos Comits Internacionais das Naes Unidas na verificao da aplicao dos Acordos, Tratados, Declaraes e Convenes relativas aos direitos das mulheres, pelos pases signatrios. 2. Avaliao peridica das condies de vida das mulheres no mundo.

3. Exigncia de relatrios peridicos, sobre a implementao das aes previstas em Acordos e Convenes sobre os direitos da mulher, dos pases signatrios. 4. Reconhecimento de que todos os atos atentatrios aos direitos das mulheres constituem claro desrespeito aos direitos humanos. 5. Vinculao de todos os programas e projetos que envolvam cooperao internacional, com destinao de recursos de Fundos das Naes Unidas, perspectiva da promoo da igualdade entre homens e mulheres e do respeito aos direitos humanos.

5. RECOMENDAES AO GOVERNO BRASILEIRO

Os movimentos de mulheres recomendam que (apenas algumas recomendaes em carter ilustrativo): 1. sejam eliminadas as reservas Conveno pela Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Contra a Mulher, pois constituem obstculos sua efetiva implementao; 2. seja cumprido o compromisso de envio ao CEDAW de relatrios peridicos sobre a atuao do Governo Brasileiro na aplicao da Conveno pela Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Contra a Mulher; 3. os relatrios sobre a aplicao de Convenes e Tratados assinados pelo Brasil sejam amplamente divulgados; 4. o Governo Federal priorize polticas e aes que contemplem, com especial ateno, o cumprimento efetivo e integral dos dispositivos constitucionais que visam a eliminao de todas as formas de discriminao contra a mulher; 5. sejam implementadas campanhas educativas em nvel federal e estimuladas aquelas em nvel regional ou estadual sobre os direitos humanos e as questes especficas das mulheres.

E podemos acrescentar as palavras da Prof. FLVIA PIOVESAN: A gramtica internacional dos direitos humanos das mulheres foi reforada no s pela Declarao e Programa de Ao de Viena de 1993, como tambm pela Declarao e Plataforma de Ao de Pequim de 1995, ao enfatizarem que os direitos das mulheres so parte inalienvel, integral e indivisvel dos direitos humanos universais. Nesse sentido, no h direitos humanos sem a plena observncia dos direitos das mulheres. Pelo exposto chegamos concluso que o assunto complexo e envolve medidas judiciais, administrativas, legislativas, econmicas, sociais e culturais, sem as quais fica impossvel dar um tratamento global a esse srio problema. Sobre esse ponto de vista, declara NORBERTO BOBBIO que o problema grave de nosso tempo, com relao aos direitos humanos, no mais o de fundament-los, e sim o de proteg-los. MDULO VII DIREITOS HUMANOS

DIREITOS HUMANOS Conveno contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes (1984)

Profs. Luiz Antnio de Souza e Vitor Frederico Kmpel

1. HISTRICO

A tortura, sabemos, foi utilizada em todas as pocas, sendo impossvel determinar quando realmente surgiu. Afirma-se que a tortura, forma extremada de violncia, parece ter se entranhado no homem ao primeiro sinal de inteligncia deste. S o ser humano capaz de prolongar sofrimento de animal da mesma espcie ou de outra. Os seres inferiores ferem ou matam a caa. Devoram-na depois. O homem diferente. O impulso da destruio o conduz aflio de dores por prazer, por vingana ou para atender a objetivos situados mais adiante.66 Se percorrermos a histria da humanidade, veremos que a tortura sempre esteve presente.

66

FERNANDES, Paulo Srgio Leite; FERNANDES, Ana Maria Badette Bajer. Aspectos jurdico-penais da tortura. 2. ed. Cincia Jurdica. p.102.

CARLOS ALBERTO MARCHI DE QUEIROZ, fazendo uma incurso histrica, revela que em Roma, durante o Imprio e a Repblica, a confisso dos escravos e estrangeiros, que no detinham idoneidade, somente adquiria valor se obtida mediante tortura, forma pela qual se conferia credibilidade ao relato. Tal no acontecia com o cidado romano, que detinha idoneidade e credibilidade, bastando o seu juramento. Posteriormente, todavia, os romanos tambm comearam a ser submetidos tortura por cometimento de crimes polticos ou contra o Estado romano67. Na Idade Mdia, a tortura foi utilizada s escncaras, sem qualquer respeito dignidade humana. No perodo que se estendeu de 1200 a 1800, o sistema inquisitorial foi adotado na Europa, especialmente nos Tribunais Eclesisticos da Inquisio, sendo a heresia perseguida com tortura. JOS GERALDO DA SILVA comenta que nessa poca a confisso do ru foi considerada como a rainha das provas, a probatio probatissima. E, para alcanar essa prova, recorria-se tortura. Destarte, o ru era transformado em juiz da sua prpria causa, resistindo aos tormentos, para salvar-se, ou a eles cedendo, para perderse.68 No sculo XX, muitos so os exemplos de utilizao da tortura. Na Revoluo Socialista de 1917, a antiga Unio Sovitica empregou amplamente a tortura para implantar o novo regime e reprimir os descontentes, tendo essa prtica perdurado quase at o final do sculo. Na Alemanha, na poca do nazismo de Hitler, milhares de pessoas, principalmente judeus, foram torturadas. Mas, alm desses exemplos normalmente citados, vale lembrar que muitos pases sofreram dominao de potncias mundiais (pases da frica, por exemplo), dominao essa mantida, entre outros instrumentos, pela submisso dos povos, inclusive por meio de tortura. Ainda hoje, sabemos, a tortura grassa no mundo. H guerras pelo poder, em vrios pases, que redundam em atos de tortura e barbrie diria. Na Amrica Latina, at pouco tempo, em que existiam diversos regimes militares instalados, a tortura foi utilizada para sua manuteno. Ainda existem guerras religiosas e ideolgicas no mundo, alm de discriminao em vrios pases, atingindo grupos de pessoas, especialmente a mulher, que tambm resultam em exerccio dirio de atos de tortura. Enfim, a tortura, no h como negar, prtica odiosa presente em todos os perodos da histria da humanidade, hodiernamente mantida: h um longo caminho para o homem percorrer at eliminar tal prtica de seu cotidiano. O homem, incrivelmente, sente prazer em exercer dominao sobre outra pessoa, e ainda maior se puder impor-lhe sofrimento.

2. A CONVENO

A Conveno Contra a Tortura e Outros Tratamentos e Punies Cruis, Desumanos e Degradantes foi adotada pela ONU em 1984, entrando em vigor internacionalmente em 1987, tendo sido ratificada pelo Brasil em 1989.
67 68

QUEIROZ, Carlos Alberto Marchi de. Resumo de Direitos Humanos e da cidadania. So Paulo: Iglu, 2001. p.91-92. SILVA, Jos Geraldo da. A Lei de Tortura interpretada. Leme: Editora de Direito, 1997. p.14.

CARLOS WEIS, escrevendo a respeito, expe que a Conveno Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes a nica que versa sobre um tema especfico, diferente das outras, que tratam de grupos sociais vulnerveis, salientando que isso ocorre pelo fato de se tratar de um tema repugnante, objeto de uma prtica odiosa que deve ser banida do comportamento humano. Nessa linha de idias, ilustra: Como princpio tico, a tortura repugna conscincia humanista, uma vez que reduz a pessoa condio de objeto, retirando-lhe toda forma de liberdade, essncia da noo de dignidade fundamental do ser humano....69 A Conveno, no seu artigo 1., define tortura como qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos fsicos ou mentais so infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de obter, dela ou de uma terceira pessoa, informaes ou confisses; de castig-la por ato que ela ou uma terceira pessoa tenha cometido, ou seja suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas; ou por qualquer motivo baseado em discriminao de qualquer natureza; quando tais dores ou sofrimentos so infligidos por um funcionrio pblico ou outra pessoa no exerccio de funes pblicas, ou por sua instigao, ou com o seu consentimento ou aquiescncia. FLVIA PIOVESAN diz que a definio de tortura envolve trs elementos essenciais: a) a inflio deliberada de dor ou sofrimentos fsicos ou mentais; b) a finalidade do ato (obteno de informaes ou confisses, aplicao de castigo, intimidao ou coao, e qualquer outro motivo baseado em discriminao de qualquer natureza); c) a vinculao do agente ou responsvel, direta ou indiretamente, com o Estado70. A definio de tortura, portanto, ampla, abarcando inmeras situaes. Veja que nela est includa a tortura como forma de investigao policial, a tortura chamada institucional, praticada por motivos poltico-ideolgicos. Mas a Conveno vai alm, estendendo o seu alcance na medida em que compreende como tortura toda forma de castigo, intimidao ou coao, bem como discriminao de qualquer natureza. PAULO SRGIO LEITE FERNANDES e ANA MARIA BABETTE FERNANDES sustentam que tortura e violncia sempre esto associadas, no se podendo falar na primeira sem a segunda: Quando se pensa em tortura, vem imediatamente luz a caracterstica da fora fsica. H tortura sempre que, com a finalidade de reduzir ou anular a liberdade de vontade do indivduo para a obteno de informaes retidas, a autoridade ou seus agentes utilizam fora fsica que provoque dor ou aviltamento da dignidade do interrogado, ou ainda, procedimentos outros adequados superao da efetiva ou esperada resistncia do indivduo, nisto compreendida a intimao por ameaas de mal grave ao prprio indivduo ou a terceiros que com este mantm relaes familiares ou de afeto. Prosseguem considerando que h tortura, igualmente, sempre que, por meio de simples persuaso sugestiva de efeito racional, se obtiver, com tcnicas psicolgicas, a cooperao do sujeito passivo, evidenciando as circunstncias a prtica disfarada de conduta demonstradora de anterior ou concomitante cerceamento abusivo da liberdade de locomoo, seja em razo do descumprimento de formalidades exigidas por lei, seja pelo regime prisional imposto em desconformidade com os regulamentos do estabelecimento carcerrio71.
69

WEISS, Carlos. Direitos Humanos contemporneos. So Paulo: Malheiros, 1999. p.85. PIVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 4. ed. So Paulo: Max Limonad, 2000. p.194. 71 FERNANDES, Paulo Srgio Leite; FERNANDES, Ana Maria Badette Bajer. Op. cit. p.165-167.
70

Apenas para se ter idia do alcance da definio de tortura encontrada na Conveno, FLVIA PIOVESAN, em sua obra, destaca uma deciso indita proferida em 1995 pela Comisso Interamericana de Direitos Humanos. A Comisso, num caso de denncia de violao dos direitos das mulheres no Haiti, reconheceu que o estupro e o abuso sexual praticados contra essas mulheres, a par de ser um tratamento desumano, violador da integridade fsica e moral, configuravam uma forma de tortura. Nesse caso especfico, a Comisso reconheceu que as violaes sexuais havidas eram uma forma de tortura, primeiro pelo fato de configurarem atos degradantes, causadores de terrvel trauma fsico e mental e intenso sofrimento s vtimas. Em segundo lugar, pelo fato de que essas violaes representavam uma brutal discriminao contra elas. Afora esse carter, reconheceram a tortura porque tais violaes foram o resultado da represso em face de propsitos polticos, uma vez que a inteno daqueles que estavam no poder foi a de destruir qualquer movimento democrtico, mediante o terror criado pela srie de crimes sexuais. Essas violaes configuravam punio s mulheres em razo de sua militncia ou por sua associao com militantes, tendo sido praticadas para intimid-las, para destruir a capacidade de resistirem ao regime72. Quanto ao estupro, vale lembrar que a Resoluo n. 827, aprovada pelo Conselho de Segurana da ONU, nos termos do Captulo VII da Carta da ONU, reconhece esse crime como uma violao aos Direitos Humanitrios, da porque a tendncia entend-lo, em algumas situaes, como forma de tortura. Voltando definio de tortura, verificamos que a liberdade e a integridade fsica so valores fundamentais que se encontram abrigados em seu ncleo, exatamente por se tratar de traos fundamentais e indissociveis da dignidade da pessoa. Exatamente pelo fato de a integridade fsica ser objeto de violao diria, h alguma crtica quanto parte final do artigo 1. da Conveno, em que est disposto que no se considerar como tortura as dores ou sofrimentos que sejam conseqncia unicamente de sanes legtimas, ou que sejam inerentes a tais sanes ou delas decorram. CARLOS WEIS diz que essa disposio abre caminho para que castigos fsicos culturalmente aceitveis sejam excludos da proteo internacional, prenunciando a tormentosa questo do universalismo dos direitos humanos versus peculiaridades culturais a eles contrrias73. J. A. LINDGREN ALVES, no mesmo sentido, refere que essa limitao do conceito de tortura assim como a falta de definio para os outros tratamentos ou punies cruis, desumanos ou degradantes so adaptaes realistas desse documento internacional diversidade de culturas, hbitos e tradies religiosas, que, no entanto, desagradaram a alguns, especialmente aos maximalistas, que nelas entreviam a possibilidade de adoo por alguns Governos de sanes brutais.74 A Conveno, em suas disposies, assegura, entre outros, os seguintes direitos a que os Estados- partes se obrigam:
72 73

PIOVESAM, Flvia. Op. cit. p. 193 (rodap). WEISS, Carlos. Op. cit. p. 85. 74 ALVEZ, J. A. Lindgren. Os Direitos Humanos como tema global. So Paulo: Perspectiva e FUNAG, 1994. p. 59.

proibio total da tortura e a proteo contra atos de tortura e outras formas de tratamento cruel, desumano ou degradante, conclamando os Estados a adotarem as medidas necessrias para impedir essas prticas; consagra, ainda, a regra da impossibilidade de derrogao da proibio da tortura, ao estabelecer que em nenhum caso podero ser invocadas circunstncias excepcionais, tais como ameaa ou estado de guerra, instabilidade poltica interna ou qualquer outra emergncia pblica como justificao para tortura, alm de que a obedincia hierrquica (ordem de um funcionrio pblico ou de uma autoridade pblica) no poder ser adotada como justificativa para tanto;

proibio de expulso, devoluo ou extradio de pessoas para Estados quando houver risco efetivo de virem a ser torturadas;

criminalizao, na legislao penal de cada Estado- parte, das condutas que configurem tortura (nas formas consumada e tentada e em co-autoria);

cooperao com outros Estados para a priso, deteno e extradio de torturadores;

investigar prontamente alegaes de tortura, examinando toda denncia de maneira imparcial;

direito de que a declarao obtida mediante tortura no seja invocada como prova em qualquer processo;

direito, s vtimas de tortura, reparao e indenizao justa e adequada, inclusive completa reabilitao.

Finalizando, para garantir que as pessoas no sejam submetidas a atos cruis, desumanos ou degradantes, o artigo 16 da Conveno deixa estabelecido que os Estadospartes devero coibir atos dessa natureza, ainda que no considerados atos de tortura, nos termos do artigo 1., enfatizando que os dispositivos devero merecer interpretao ampla, de molde a no restringir outros de qualquer instrumento internacional ou lei nacional que proba os tratamentos ou as penas cruis, desumanos ou degradantes. J. A. LINDGREN ALVES destaca que as organizaes no-governamentais exerceram papel importante e contriburam enormemente para a elaborao dos princpios e normas de direito das Naes Unidas. Salienta, todavia, que poucos documentos jurdicos receberam tanta influncia das ONGs como a Conveno contra a Tortura. A influncia aponta que se manifestou tanto atravs da campanha de conscientizao internacional para o fenmeno, a partir dos anos 70, que se refletiu na adoo pela Assemblia Geral, em 1975, da Declarao sobre a Proteo de Todas as Pessoas contra a Sujeio Tortura e outros Tratamentos e Punies Cruis, Desumanos ou Degradantes, quanto atravs da apresentao de propostas concretas ao Grupo de Trabalho da CDH, encarregado da redao do documento75. Por ltimo, o sistema de controle. Da mesma maneira que ocorre com a Conveno sobre a Eliminao da Discriminao Racial, h trs mecanismos de controle, de
75

ALVEZ, J. A. Lindgren. Op. cit. p. 58.

monitoramento, que so as peties individuais, os relatrios e as comunicaes interestatais, e o rgo de controle o Comit contra a Tortura. Quanto s comunicaes individuais e interestatais, noticiando violao a direito reconhecido pela Conveno contra a Tortura, somente podem ser encaminhadas ao Comit se o Estado-parte fizer uma declarao habilitando o Comit contra a Tortura a receb-las. O Comit contra a Tortura, recebendo tais comunicaes, coleta informaes e formula sua deciso, e, se concluir pela ocorrncia da violao, solicita ao Estado-parte que informe as medidas adotadas para dar cumprimento e efetividade deciso. Embora as decises dos Comits (Comit contra a Tortura, Comit de Direitos Humanos e Comit sobre a Eliminao da Discriminao Racial) no sejam legalmente vinculantes e obrigatrias, tais decises tm efetivamente auxiliado o exerccio dos direitos humanos reconhecidos no plano internacional.76 O Comit contra a Tortura apresenta uma peculiaridade em relao aos demais Comits estabelecidos pelas diversas Convenes. No caso de denncia fidedigna de prtica sistemtica de tortura em um Estado-parte, detm o Comit competncia, caso haja concordncia do Estado-parte envolvido, de realizar uma visita para investigao no prprio territrio desse Estado-parte (tal previso encontra-se no artigo 20, item 3, da Conveno).

3. TRATAMENTO DA TORTURA NO DIREITO BRASILEIRO

3.1. Tratamento Constitucional A Constituio Brasileira, no artigo 1., inciso III, estabelece que a Repblica Federativa do Brasil tem como fundamento a dignidade da pessoa humana. Esse princpio, que orienta todo o sistema, deixa bem clara a opo do legislador constituinte de absoluto respeito para com a pessoa e seus predicados, entre esses, a liberdade e a integridade fsica, valores fundamentais que se encontram abrigados em seu ncleo, exatamente por se tratar de traos fundamentais e indissociveis da dignidade da pessoa, e que so violados por ocasio da prtica de tortura. No bastante isso, a Carta Constitucional prev, no artigo 5., inciso III, que ningum ser submetido tortura nem a tratamento desumano ou degradante, tambm prevendo, no inciso XLIII, que a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem. Em ateno ao comando constitucional, houve a edio da Lei n. 9.455, de 7.4.1997, que define os crimes de tortura, e tal providncia atendeu o artigo 4. da Conveno contra a Tortura, no qual est estabelecido que cada Estado-parte assegurar que todos os atos de tortura sejam considerados crimes segundo a sua legislao penal. O
76

PIOVESAN, Flvia. Op. cit. p. 195.

mesmo aplicar-se- tentativa de tortura e a todo ato de qualquer pessoa que constitua cumplicidade ou participao na tortura.

3.2. Lei n. 9.455/97 A Lei n. 9.455/97, que define os crimes de tortura e d outras providncias, constitui o principal instrumento de combate tortura. O artigo 1. dessa lei define o crime de tortura da seguinte forma: Art. 1.. Constitui crime de tortura: I constranger algum com emprego de violncia ou grave ameaa, causando-lhe sofrimento fsico ou mental; a) com o fim de obter informao, declarao ou confisso da vtima ou de terceira pessoa;

b) para provocar ao ou omisso de natureza criminosa; c) em razo de discriminao racial ou religiosa.

II submeter algum, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violncia ou grave ameaa, a intenso sofrimento fsico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de carter preventivo. Pena: recluso, de 2 (dois) a 8 (oito) anos. 1. Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurana, a sofrimento fsico ou mental, por intermdio da prtica de ato no previsto em lei ou no resultante de medida legal. 2. Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evitlas ou apur-las, incorre na pena de deteno de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

Como podemos observar na figura delitiva prevista no artigo 1., inciso I, trata-se de crime comum, podendo ser realizado por qualquer pessoa. J a figura delitiva do artigo 1., inciso II, trata de crime prprio, cometido por quem possui autoridade, guarda ou vigilncia sobre a vtima, todavia essa vinculao pode ser de carter pblico ou privado, ou mesmo derivar de qualquer poder de fato do agente sobre a vtima. ALEJANDRO DEL TORO MARZAL apia essa construo tpica por entender que a tortura deve ser castigada em si mesma e por si mesma, em razo de seus detestveis mtodos e por seus fins contrrios liberdade e dignidade.77

77

MARZAL, Alejandro del Toro. Apud CIRENZA, Cristina de Freitas; NUNES, Clayton Alfredo. Conveno Contra a Tortura e Outros Tratamentos Cruis, Desumanos ou Degradantes e Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura. In: Direitos Humanos Construo da liberdade e da igualdade. Centro de Estudos da Procuradoria-Geral do Estado, 1998. p. 418.

H aqueles, todavia, que pensam diferente, entendendo que os crimes de tortura devam ser cunhados como crimes prprios, tendo como sujeito ativo o funcionrio pblico ou outra pessoa no exerccio de funo pblica. Nesse sentido, encontramos as opinies de ALBERTO SILVA FRANCO, CRISTINA DE FREITAS CIRENZA e CLAYTON ALFREDO NUNES, bem como de VIVES ANTN: O que d substantivao ao delito o abuso de poder vinculado ao atentado contra as garantias, penal e processual. Os fatos realizados por particulares no podem reunir esses dados caractersticos e, em qualquer caso, para seu castigo h uma larga srie de figuras genricas.78 Apesar das crticas, a Lei n. 9.455/97 veio preencher uma lacuna no direito brasileiro, uma vez que definiu os crimes de tortura, configurando um instrumento de real valia na tarefa de eliminar atos de tortura da vida nacional e na construo da dignidade da pessoa, princpio maior a orientar todo o sistema. MDULO VIII DIREITOS HUMANOS

DIREITOS HUMANOS Instrumentos Internacionais de Proteo dos Direitos Humanos

1. SISTEMA GLOBAL

A Conferncia Mundial dos Direitos Humanos, realizada pela Organizao das Naes Unidas (ONU) em Viena, teve, como ponto central, a reviso e avaliao dos progressos alcanados na promoo e proteo dos direitos humanos, partindo da Declarao Universal dos Direitos Humanos, exarada em 1948, e atingindo nossos dias. Na defesa dos interesses de vrios grupos, destaca-se a proteo aos interesses da criana, da infncia e da adolescncia. A Assemblia Geral da ONU, em sua sesso de 20.11.1989, aprovou por unanimidade a Conveno sobre os Direitos da Criana. A Conveno sobre os Direitos da Criana incorporou toda a gama de direitos humanos civis, polticos, econmicos, sociais e culturais e proveu-lhes o respeito e a proteo de todos os direitos das crianas, sendo o ponto de partida para o completo desenvolvimento do potencial individual em uma atmosfera de liberdade, dignidade e
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ANTN, Vives. Apud CIRENZA, Cristina de Freitas; NUNES, Clayton Alfredo. Loc. cit.

justia. (Jan Materson, Subsecretrio Geral da ONU para os Direitos Humanos, durante a cerimnia de assinatura da Conveno, 26.1.1990)79 Fazendo uma pequena anlise histrica sobre a evoluo do Direito da Criana, chegamos antiga Liga das Naes e Organizao Internacional do Trabalho (OIT), que estimularam o interesse pelos direitos da criana. Em 1919 e 1920, a OIT considerou trs convenes que regulavam e aboliam o trabalho infantil, e a Liga das Naes determinou um comit especial para cuidar da proteo da criana em todas as reas de atividade, e que, tambm, estabeleceriam princpios que proibiriam o infame trfico de crianas. Em 1924 a Assemblia da Liga das Naes adotou a Declarao de Genebra dos Direitos da Criana. Essa Declarao no teve total reconhecimento internacional, portanto, sua funo ficou desqualificada. De acordo com Srgio A. P. de Souza, o Prof. Philip Alston, a respeito de tal Declarao, observou que um de seus defeitos era o fato de no obrigar os Estados, uma vez que era tomada como uma declarao de obrigaes dos homens e mulheres de todas as naes.80 Graas Declarao Universal dos Direitos Humanos que determina princpios bsicos, proclamando que todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos (artigo II.) e de que toda pessoa tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declarao, sem distino de qualquer espcie, seja de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento ou qualquer outra condio (artigo II), fica evidente que alguns grupos so mais suscetveis de sofrer violao em seus direitos humanos e liberdades fundamentais. Entre eles, sem dvida, est o grupo das crianas. O item 2 do artigo XXV da Declarao Universal dos Direitos do Homem expe que a maternidade e a infncia tm direito a cuidados e assistncia especial. Todas as crianas, nascidas dentro ou fora do matrimnio, gozaro da mesma proteo social. Graas a esse dispositivo, as Naes Unidas passaram a proteger os direitos da criana por meio de tratados internacionais de carter geral, normalmente pactos internacionais de direitos humanos, preparando a comunidade internacional para o surgimento de um instrumento especfico relativo aos direitos da criana. O primeiro instrumento especfico a surgir, com real importncia, dentro da nova ordem internacional que se estabelecia foi a Declarao Universal dos Direitos da Criana, no ano de 1959. Essa Declarao tornou-se um guia para a atuao, tanto privada como pblica, em favor da criana.81 Era composta por dez princpios fundamentais que determinavam uma proteo especial para a criana. Teriam elas, sua disposio, todo o bem necessrio para um desenvolvimento saudvel; seriam protegidas pelo seguro social; teriam direito nutrio, moradia, lazer e atendimento mdico; deveriam receber educao; e seriam protegidas de
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SOUZA, Srgio Augusto G. P. de. Direitos Humanos e os Direitos da Criana na Ordem Internacional. So Paulo: USP. 80 SOUZA, Srgio Augusto G. P. de. Op. cit. 81 SOUZA, Srgio Augusto G. P. de. Op. cit.

qualquer tipo de abuso, fosse ele fsico, espiritual, moral, mental ou qualquer outro que impedisse seu desenvolvimento pleno e absoluto. Como afirma o Dr. Srgio de Souza, as mesmas consideraes a respeito do carter de jus cogens da Declarao Universal dos Direitos do Homem, feitas anteriormente, podem aqui ser novamente todas apresentadas de forma a concluir-se que tambm a Declarao Universal dos Direitos da Criana pode ser entendida como dotada de fora obrigacional, tendo em vista tambm poder-se atribuir mesma um carter de jus cogens.82 Apesar disso, no houve qualquer melhoria no sentido de proteo criana. Ficou num patamar terico e elevado, mas nada foi feito. De acordo com Srgio de Souza, no plano prtico, a possibilidade de tal fora obrigacional no conseguiu traduzir-se em medidas efetivas de proteo criana, consubstanciando-se, mais, no embrio de uma nova doutrina relativa aos cuidados com a criana, de uma nova maneira de enxergar o indivduo detentor de direitos e prerrogativas, do que num instrumento ativo de consolidao de tais direitos e prerrogativas.83 O que se constatou que diversos direitos, mencionados na Declarao, foram adotados pelo Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos e pelo Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. Nos dizeres de Marlia Sardenberg Zelner Gonalves, crianas ao redor de uma rvore A rvore da Vida tambm montada na ECO-92 plena de associaes e simbolismos reuniram e mobilizaram os participantes da Conferncia em torno das reivindicaes dos direitos bsicos desenhadas por crianas de mais de 25 pases de todos os continentes.84 Cabe, no entanto, uma observao sobre o tratamento diferenciado do tema. Se a Confederao Mundial dos Direitos Humanos constituiu uma avaliao global da experincia internacional acumulada nas ltimas dcadas na proteo dos direitos humanos, a questo dos direitos da criana em comparao com os direitos da mulher, possui ainda curta trajetria nos foros das Naes Unidas. Somente comeou a firmar-se no cenrio do sistema dos direitos humanos a partir da adoo, em 1989, da Conveno das Naes Unidas sobre os Direitos da Criana, hoje, com 146 pases signatrios (o instrumento internacional de direitos humanos detentor do maior nmero de ratificaes).85 Se refletirmos que a Declarao de Genebra, adotada pela Liga das Naes, datada de 1924, e que foi reafirmada em 1950, j no mbito das Naes Unidas, pela Declarao sobre os Direitos da Criana, compreenderemos que mesmo a proclamao do Ano Internacional da Criana, em 1979, no foi suficiente para catalisar o interesse da comunidade internacional pelos direitos da criana o recurso mais precioso da humanidade e metade da populao mundial: somente no Brasil, so cerca de 60 milhes.

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SOUZA, Srgio Augusto G. P. de. Op. cit. Idem. Ibdem. 84 GONALVES, Marlia S. Z. Grupos vulnerveis: aspectos relacionados com a discriminao de gnero e com as crianas. Instituto Interamericano de Direitos Humanos. Antnio C. Trindade Editora. 85 GONALVES, Marlia S. Z. Op. cit.

Foi necessrio esperar ainda mais 10 anos, at 1989, para que a adoo de um instrumento internacional viesse a incorporar os princpios e grandes diretrizes da nova temtica e marcar a emergncia de uma nova conscincia, uma nova tica a doutrina de proteo integral da criana e do adolescente. Todos os direitos esto a includos: polticos, civis, econmicos, sociais e culturais, enfocados sob o prisma do interesse prioritrio da criana ou prioridade absoluta criana princpio bsico consagrado pela Conveno. Para os direitos da criana, foi como um rito de passagem para a maturidade no tratamento da questo na agenda internacional.86 Sem dvida, a Declarao e o Programa da Ao de Viena reafirmaram o princpio da prioridade ao interesse da criana (best interest of child), com o apelo intensificao dos esforos nacionais e internacionais para promover o respeito do direito da criana sobrevivncia, proteo e desenvolvimento.87 Solicitou-se aos Estados-membros a ratificao universal, at 1995, da Conveno das Naes Unidas sobre os Direitos da Criana. Foi apresentado o pedido de incorporao dos dispositivos da Conveno sobre os Direitos da Criana aos Planos Nacionais de Ao. E houve uma nfase quanto comunidade internacional voltar sua ateno, em especial, quelas crianas pertencentes aos grupos minoritrios e mais necessitados como as crianas de rua, as crianas portadoras do vrus HIV, crianas submetidas a maus tratos, crianas abandonadas, as que sofressem qualquer tipo de abuso, fosse ele fsico, mental, sexual e, tambm, aquelas que fossem submetidas explorao econmica no trabalho, enfim, todas as que necessitassem de uma ateno especial. Diz Marlia S. Z. Gonalves que interessante observar que, na categoria dos mais vulnerveis, a Conferncia sublinhou especialmente a situao da menina (girlchild) e das crianas em conflitos armados, quando as questes da proteo das minas, da recuperao dos feridos e traumatizados e da idade mnima de recrutamento receberam grande ateno.88 Surgiu a idia de elaborao de uma Conveno. Nasceu esta de uma proposta polonesa de 1979, por ocasio das comemoraes do Ano Internacional da Criana, quando se comemorava tambm os 30 anos da Declarao Universal dos Direitos da Criana. Tornou-se necessrio dar fora de tratado aos direitos das crianas, vistas como um numeroso, frgil e vulnervel grupo. Explica Tnia da Silva Pereira que a Comisso de Direitos Humanos da ONU organizou, ento, um grupo de trabalho composto de representantes obrigatrios dos 43 pases membros desta Comisso, permitindo a participao de organismos intergovernamentais e organizaes no governamentais.89 A Conveno o resultado de intenso trabalho no campo internacional e significa a compatibilizao, em um texto legal de regras de procedimento flexveis, adaptveis s mais diversas realidades, delineando as futuras polticas legislativas dos Estados-Partes. A Conveno no substitui a Declarao. Enquanto temos na Declarao
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Idem, ibdem. Idem. Ibdem. 88 Op. cit. 89 PEREIRA, Tnia da Silva. A Conveno sobre os Direitos da Criana (ONU) e a proteo da infncia e adolescncia no Brasil. Instituto Interamericano de Direitos Humanos. Antnio C. Trindade Editor.

uma afirmao de princpios de carter meramente moral que no encerram obrigaes especficas, a Conveno tem forma coercitiva e exige uma tomada de deciso por parte de cada Estado que a subscreve e ratifica e inclui mecanismos de controle para verificar o cumprimento de suas disposies.90 Na fase de elaborao da Conveno levantou-se a questo da viabilidade de definir direitos universais para as crianas, considerando a diversidade de percepes religiosas, scio-econmicas e culturais da infncia nas diversas naes.91 O tema mais importante, afirma Michel Bonnet, era definir quais os direitos humanos que podem ser realmente universais devido a estas diversidades. H percepes significativamente divergentes de um pas para outros, quanto idade na qual a infncia termina e qual o papel da criana na famlia e na sociedade. Graas amplitude de participantes em sua elaborao, permitiu que a Conveno acabasse por ser o fruto de intenso trabalho internacional, envolvendo as mais diversas disciplinas cientficas e, principalmente, compatibilizando sistemas jurdicos e culturais diversos, criando um texto normativo cujos parmetros so flexveis, adaptveis s diferentes realidades dos Estados-Partes e, por isso mesmo, sendo referncia para as polticas legislativas desses ltimos.92 A Conveno sobre os Direitos da Criana foi admitida, por unanimidade, pela Assemblia Geral da ONU, em 20.11.1989. Adotada pela Assemblia Geral, a Conveno comeou a ser assinada em 26.1.1990, dia em que 60 pases demonstraram inteno de ratific-la. A Conveno, em seus artigos 47 e 48, especifica a forma de ratificao no plano internacional, que seria por meio de instrumentos especficos de ratificao ou de adeso, junto ao Secretrio Geral da ONU. O artigo 49 fixou as condies para que a Conveno entrasse em vigor no plano internacional. Haveria uma vacatio legis de trinta dias aps o depsito do vigsimo instrumento de ratificao ou de adeso junto ao Secretrio Geral da ONU. Em 2.9.1990, a Conveno sobre os Direitos da Criana entrou em vigor, em relao aos primeiros vinte Estados, caracterizando-se, assim, a condio de lei internacional, com fora vinculante para os Estados que a ratificaram. At 1996, 186 pases haviam ratificado a Conveno. Em 1998, apenas 2 pases, dos existentes no mundo, no haviam ratificado a Conveno, portanto, do total de 195 pases existentes no mundo, 193 ratificaram a Conveno. Deixaram de ratificar a Conveno, os Estados Unidos da Amrica do Norte e a Somlia. Interessante a posio dos Estados Unidos que, normalmente, pe em destaque seu interesse pela defesa dos direitos humanos na ordem internacional. De acordo com Srgio A. G. P. de Souza, diversas propostas feitas pelos Estados Unidos durante a elaborao da Conveno foram incorporadas em sua redao final, sendo certo que, em fevereiro de 1995, a mesma foi assinada por aquele pas sem,
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Idem. Ibdem. Idem. Ibdem. 92 SOUZA, Srgio Augusto G. P. de. Op. cit.

contudo, ter encontrado a necessria ratificao pelo Senado. Tal ocorre uma vez que grupos e organizaes da direita, com poderosa influncia sobre grande parte dos senadores norte-americanos, tm interpretado de forma equivocada os termos da Conveno, declarando-a e denunciando-a em publicaes prprias como: o mais perigoso ataque aos direitos dos pais na histria dos Estados Unidos; o derradeiro programa para aniquilar a autoridade paterna; o mais insidioso documento jamais assinado por um presidente americano; e um radical, perigoso documento que garantir a interferncia ilimitada do governo na vida familiar.93 Tais interpretaes no se coadunam com os verdadeiros objetivos da Conveno, nem com sua real inteno de estabelecer padres para uma poltica governamental desenvolvimentista em relao criana em cada um dos Estados-Partes. A Conveno no um cdigo para a conduta paterna, mas sim um instrumento internacional para a aplicao de uma poltica de direitos humanos para a criana. Resta claro, pois, que trata-se de uma disputa interna, mais voltada para as caractersticas circunstanciais daquela nao do que para a real interpretao dos valores trazidos pela Conveno.94 Acrescenta Srgio de Souza, deve-se ter em vista, ainda, em relao aos Estados Unidos, que a ratificao da Conveno, em funo do seu sistema federativo puro, implicar na discusso dos direitos estaduais em contraposio aos direitos federais. Como exemplo, pode-se citar a disposio do art. 37, letra a, da Conveno que probe a pena de morte aos menores de dezoito anos, em contraposio aos precedentes firmados pela Suprema Corte Americana no sentido de que os Estados Federados tm o direito constitucional de estabelecer e executar a pena de morte a maiores de dezesseis anos95. Como esses so problemas particulares dos Estados Unidos, vamos considerar os nmeros relativos ratificao levada a efeito pelos outros pases e, assim sendo, podemos declarar que houve, pela comunidade internacional, uma aceitao total desse tratado sobre os direitos humanos. Considerando tamanha aceitao dos Estados-Partes devemos transcrever aqui as palavras da Diretora Executiva do UNICEF, Carol Bellamy; (...) um sculo que comeou com as crianas no tendo virtualmente nenhum direito est terminando com as crianas tendo um poderoso e eficaz instrumento que no apenas reconhece, mas protege seus direitos humanos.96 fcil, ento, dizermos que durante os muitos anos transcorridos entre a Declarao e a Conveno, na realidade trinta anos, houve um crescimento dos instrumentos internacionais, o que proporcionou uma profunda viso dos Direitos da Criana. E essa viso est permitindo o afastamento cada vez maior daquelas situaes de desnutrio, agresso, abuso, falta de escolaridade e tantos outros aos quais as crianas eram e ainda so, em alguns lugares, submetidas. Sendo a Conveno resultado de compromisso e negociao, representa o que o governo e a sociedade devem assegurar s crianas. Estabelecendo em um nico estatuto

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SOUZA, Srgio Augusto G. P. de. Op. cit. Idem, Ibdem. 95 SOUZA, Srgio Augusto G. P. de. Op. cit. 96 Idem. Ibdem.

todas as normas de proteo que devem ser aplicadas s crianas e as que os pases signatrios devem adotar e agregar s suas leis. As pessoas que elaboraram a Conveno declararam que, embora os mtodos de criao, socializao e oportunidades variem muito de um pas para outro, a preocupao de proteger um vasto aspecto de direitos da criana partilhado por todos os povos. Ao mesmo tempo, foi consenso comum que as reaes de todas as comunidades e naes so as mesmas quando crianas so submetidas tortura, separadas de suas famlias, desprovidas de alimentos ou cuidados mdicos ou aleijadas em conflitos armados. O desafio maior daqueles que, durante dez anos, trabalharam na elaborao da Conveno foi definir quais os direitos humanos que podem ser comuns diante das diferenas religiosas, culturais e scio-econmicas nas diversas naes. Encontraram, porm, princpios comuns para a formulao de normas internacionais para nortear os princpios da Conveno.97

2.CONVENO SOBRE OS DIREITOS DA CRIANA (1989)

A Conveno estabelece, principalmente, princpios que devem orientar os Estados-Partes nas modificaes de suas legislaes internas. Ela tem carter de lei internacional, portanto, sua aplicao obrigatria, no podendo ser discutida pelos Estados signatrios. No caso dos Direitos da Criana, deveria ser aplicada com todo rigor. A Conveno, portanto, conforme declara Srgio de Souza, surge como instrumento complementador da Declarao, no substituto, tornando os princpios de jus cogens dessa ltima como referncia para o estabelecimento de compromissos e obrigaes especficas que adquirem carter coercitivo em relao aos Pases que a ratificam.98 Afirma Tnia da Silva Pereira que a Conveno representa um consenso de que existem alguns direitos bsicos universalmente aceitos e que so essenciais para o desenvolvimento completo e harmonioso de uma criana. Representa em definitivo, o instrumento jurdico internacional mais transcendente para a promoo e o exerccio dos direitos da criana. A Conveno prope quatro direitos fundamentais: Sobrevivncia: inclui-se o direito vida, um mnimo de padro de habitao, acesso a servios mdicos preventivos e de sade, saneamento bsico e o direito convivncia familiar. Desenvolvimento: inclui o acesso educao, divertimento e lazer, atividades culturais, acesso informao e o direito liberdade de pensamento, conscincia e religio.

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PEREIRA, Tnia da Silva. Op. cit. SOUZA, Srgio Augusto G. P. de. Op. cit.

Proteo: abrange a defesa de todas as formas de explorao, crueldade, separao arbitrria da famlia e abusos do sistema da Justia. Participao: envolve a liberdade de expresso, opinio e tambm o direito de ter um papel ativo na sociedade.99 Artigos, como o 2., 3. e 4., da Conveno evidenciam sua fora de obrigatoriedade para a imediata aplicao pelos Estados-Partes, signatrios da Conveno. O artigo 2. obriga os Estados-Partes a obedecer aos direitos determinados pela Conveno e, tambm, exige a sua aplicao s crianas sujeitas sua jurisdio, sem qualquer tipo de preferncia ou discriminao. O artigo 3. assegura que os Estados-Partes daro proteo s crianas por meio de medidas legislativas, administrativas e fiscalizando as instituies que estaro a seus servios, encarregadas do cuidado e da proteo das crianas, em todos os aspectos, destacando-se a segurana e sade. O artigo 4. declara, tambm, a obrigatoriedade dos Estados-Partes de adotar medidas legislativas e administrativas, para a aplicao dos direitos determinados pela Conveno, estabelecendo a imprescindvel utilizao de todos os recursos disponveis na adoo de tais medidas e, se for o caso, que haja um quadro de cooperao internacional quanto ao levantamento de tais recursos. Diz Srgio A. de Souza que em cumprimento, especialmente, a tal determinao do art. 4., os Estados-membros do Conselho da Europa adotaram, em 25 de janeiro de 1996, a Conveno Europia sobre o exerccio dos Direitos da Criana, cujo texto visa conferir efetividade aos direitos substanciais da criana no seu tratamento relativo aos direitos processuais e, ainda, reforar a promoo e proteo do exerccio desses direitos processuais diante das autoridades judicirias dos pases que compem a Unio Europia. Tal fato ilustra a importncia com que os preceitos da Conveno, relativos efetividade dos direitos da criana tm sido tomados pela comunidade internacional.100 Conclui-se, pois, que os Estados-Partes aceitam submeter-se s normas que antes tinham um carter apenas moral e, agora, tornaram-se obrigatrias e, comprometeram-se a efetuar todas as mudanas, tanto administrativas como legislativas, necessrias para sua eficiente aplicao no mbito interno. Isto surgiu graas necessidade de terem as crianas de hoje, adultos de amanh, condies de viver dentro de um esquema de condies propcias para seu desenvolvimento pleno, em todos os aspectos da vida e, mais tarde, criarem uma sociedade justa e humana. Assim, uma sociedade que respeite os direitos da criana dar liberdade e dignidade aos jovens, criando as condies em que possam desenvolver todas as suas potencialidades e preparar-se para uma vida plena e satisfatria.101 Aps demorados estudos e negociaes, cerca de dez anos, perodo de elaborao da Conveno, houve muita cooperao entre as organizaes no governamentais, pertencentes aos vrios pases e s Naes Unidas, que se dedicavam a estabelecer critrios essenciais para o cuidado das crianas.
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PEREIRA, Tnia da Silva. Op. cit. SOUZA, Srgio Augusto G. P. de. Op. cit. 101 SOUZA, Srgio Augusto. G. P. de. Op. cit.
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Da surgiu um texto aceito por todos os pases do mundo, tendo uma aplicao global e respeitando as individualidades de cada nao participante, pois estabeleceu um conjunto de valores e objetivos comuns, de aplicao universal. A Conveno declara, em alguns itens, seu respeito pelas tradies e caractersticas culturais de cada povo. Reconhece que, nos principais sistemas jurdicos do mundo, existem outras instituies valiosas que representam uma alternativa, como a Kafala do direito islmico, que proporciona ateno substitutiva s crianas que no podem receber os cuidados de seus prprios pais. Destaca a necessidade de se observar com carinho a origem tnica, religiosa, cultural e lingstica da criana como, tambm, leva em considerao solues locais em caso de problemas que pudessem ser resolvidos pela prpria comunidade. O artigo 30 garante criana proveniente de minorias (tnicas, religiosas ou lingstica), ou de origem indgena, o direito a ter sua prpria cultura, professar e praticar sua prpria religio ou utilizar seu prprio idioma. As diferenas culturais, religiosas, sociais e outras, sejam elas econmicas, sociais ou ideolgicas foram, portanto, superadas pela Conveno, distribuindo a todas as crianas bem-estar privado e social, levando em considerao suas individualidades e seus aspectos especficos. Toda a Conveno, de forma a estabelecer tais princpios norteadores, orienta-se no sentido de procurar alcanar o interesse maior da prpria criana. Isso se faz, desde o art. 3., que estabelece a necessidade dos Estados-Partes considerarem primordialmente tal interesse em todas as suas aes relativas criana, sejam administrativas ou legislativas, at o art. 36, que, no tocante proteo da criana contra todas as formas de explorao, explicitamente estabelece que tal proteo deva se dar de forma a evitar prejuzos a qualquer aspecto de seu bem-estar. Englobando uma grande gama de direitos humanos, civis, polticos, sociais e culturais, a Conveno deixa claro o seu objetivo de mostrar que impossvel que se garanta um direito especfico, sem que se passe a garantir tambm todos os demais direitos correlatos.102 Evoluiu-se de um sistema em que as normas encontravam-se isoladas, regulando situaes especficas, para um sistema compatvel e aplicvel s mais diversas culturas e sociedades, prestigiando o estabelecimento de normas conceituais que, por fim, acabaram por definir as bases do que se chamou a doutrina da proteo integral da criana, encampada totalmente pelos termos da Conveno.103 A origem dessa doutrina a Declarao Universal dos Direitos da Criana. Manifesta o prembulo da mesma que a criana, em razo de sua falta de maturidade fsica e intelectual, tem necessidade de proteo jurdica apropriada antes e depois do nascimento. A Declarao Universal dos Direitos Humanos das Naes Unidas (Paris, 1948) revela que a criana tem direito a cuidados e assistncia especiais. A Declarao de Genebra, de 1924, afirma a necessidade de proporcionar criana uma proteo especial. A Conveno Americana sobre os Direitos Humanos (Pacto de San Jos, de 1969) diz em seu artigo 19: Toda criana tem direito s medidas de proteo que sua condio de menor requer, por parte da famlia, da sociedade e do Estado.
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SOUZA, Srgio Augusto G. P. de. Op. cit. Idem. Ibdem.

A base jurdica da Conveno e na qual se fundamentou a Declarao a Doutrina da Proteo Integral. A Declarao Universal dos Direitos Humanos afirma que a criana, por ser uma pessoa em desenvolvimento, dever ter privilgios quando se tratar do mbito social, educacional, de trabalho, de proteo, de sade, com a finalidade de garantir-lhe crescimento saudvel em todos os aspectos da vida. Outro aspecto abordado pela Declarao o de que a criana deve ter oportunidades e servios por efeito de lei e de outros instrumentos, com a finalidade, tambm, de seu desenvolvimento integral. A Doutrina da Proteo Integral, portanto, tem sua origem na prpria Declarao, que a estabeleceu, e foi desenvolvida graas a instrumentos internacionais que lhe deram fora e penetrao. Como j observado acima, a Conveno, em seu prembulo, cita expressamente os instrumentos internacionais que consolidaram a doutrina que afirma a obrigatoriedade de prover criana uma proteo especial: a Declarao de Genebra, de 1924, no tema os Direitos da Criana; a Declarao dos Direitos da Criana, adotada pela Assemblia Geral em 20.11.1959; a Declarao Universal dos Direitos Humanos; o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos (artigos 23 e 24); o Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (artigo 10); estatutos de agncias especializadas e das organizaes internacionais que defendem o bem-estar da criana. Consta, ainda, que em todos os pases do mundo existem crianas vivendo em condies excepcionalmente difceis. A Conveno recomendou, por meio de suas normas, a prioridade imediata para a infncia. Este princpio tem, sem dvida, carter universal ao exigir proteo para as crianas, estando acima de ajustes econmicos, de dvidas dos pases em desenvolvimento e outros problemas internos dos pases signatrios. Devem, pois, os mencionados pases signatrios dar prioridade modificao de seus ordenamentos jurdicos nos termos da Conveno. A ONU enfatizou a prioridade mxima a ser dada infncia, em 1990, na Reunio de Cpula Mundial em favor da infncia. Joo Gilberto Lucas Coelho, detalhando a Doutrina da Proteo Integral, diz que ela representa os direitos de todas as criana e adolescentes que devem ser universalmente reconhecidos. So direitos especiais e especficos pela condio de pessoas em desenvolvimento. Assim, as leis internas e o direito de cada sistema nacional devem garantir a satisfao de todas as necessidades das pessoas de at 18 anos, no incluindo apenas o aspecto penal do ato praticado pela ou contra a criana, mas o seu direito vida, sade, educao, convivncia, lazer, profissionalizao, liberdade e outros.104 Situa, Joo Gilberto Lucas Coelho, que o princpio do interesse maior da criana reafirma direitos e deveres dos pais e responsveis e o papel do Estado quando aqueles no tenham condies de assegurar a proteo e cuidado. Caber ao Estado assegurar que instituies e servios de atendimento criana e ao adolescente obedeam normas de segurana, sade, idoneidade de pessoal atendente e superviso.105
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SOUZA, Srgio Augusto G. P. de. Op. cit. SOUZA, Srgio Augusto G. P. de. Op. cit.

Srgio A. G. P. Souza declara: Conforme j foi dito, a enorme gama de direitos reconhecidos pela Conveno, no seu conjunto, criam um sistema segundo o qual no existe efetiva proteo sem que se garanta, no um direito especfico, mas todos os direitos correlatos. A Conveno, no seu artigo 1., declara expressamente quais so os destinatrios da proteo integral: Todo ser humano com menos de 18 anos, a no ser que, em conformidade com a lei aplicvel criana, a maioridade seja alcanada antes. A Conveno no declara expressamente em seus artigos a frase proteo integral da criana, mas determina, em seu artigo 6., a efetiva proteo ao direito vida e ao desenvolvimento; no artigo 7., direito nacionalidade e filiao; no artigo 2., no discriminao por motivos raciais, sociais, sexuais etc.; nos artigos 8., 20 e 21, direito vida familiar; no artigo 10, direito locomoo; nos artigos 12 e 40, direito prpria manifestao em juzo e a um procedimento judicirio especial, fundamentado no devido processo legal, no contraditrio e na ampla defesa; nos artigos 13, 14 e 15, s liberdades de expresso, pensamento e associao; no artigo 16, intimidade; no artigo 30, religio; no artigo 31, ao lazer; no artigo 24, sade; no artigo 26, previdncia social; nos artigos 28 e 29, educao. Determina, no artigo 33, a obrigao dos Estados-Partes de protegerem as crianas contra o uso de drogas; no artigo 35, contra o trfico ilcito de crianas; e nos artigos 32, 34, 36, 37 e 38, contra todas as formas de explorao, econmicas, trabalhistas, sexuais, militares e qualquer outra. Todos esses dispositivos mostram o empenho em amparar de forma total a criana e, tambm, diligenciam em dar uma proteo global aos seus interesses. necessrio destacar que a ateno a ser dada criana deve consider-la individualmente, embora exista o aspecto normativo genrico, a aplicao das normas deve individualizar a criana, visualizando suas necessidades especficas. Nos dizeres de Srgio Souza, a doutrina que a Conveno consolida e que cada Estado-Parte aceitou ao ratificar a Conveno, submetendo-se ao compromisso de construir uma ordem legal interna voltada para a efetivao dessa proteo integral, que consubstancie o pleno e integral desenvolvimento de todos os potenciais da criana e seja orientada para a realizao do interesse maior dessa mesma criana, de forma a possibilitar o surgimento de um ser humano mais apto a construir e participar de uma sociedade internacional mais justa e equnime.106 Alm do acima descrito, a Conveno determina que a criana seja o autor de seu prprio desenvolvimento, pois pode declarar suas convices e viv-las de acordo com sua vontade. Como conseqncia dessa posio, a Conveno determina o primado da submisso Carta das Naes Unidas: Os ideais veiculados pela Carta deixam de ser objetivos genricos da sociedade internacional, passando a ser instrumentos e premissas de uma educao completa, necessria formao integral de um novo tipo de cidado da comunidade internacional, um indivduo pleno de suas capacidades e potencialidade, inserido num contexto que prioriza a paz, a dignidade, a tolerncia, a liberdade, a igualdade e a solidariedade.107
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SOUZA, Srgio Augusto G. P. de. Op. cit. SOUZA, Srgio Augusto G. P. de. Op. cit.

O artigo 29 da Conveno estabelece os rumos e os parmetros a serem seguidos para a educao e formao plena da criana. Ele estabelece como a criana deve aprender a respeitar os direitos humanos, as liberdades fundamentais e os princpios consagrados na Carta das Naes Unidas. Indica a diretriz a ser seguida pela criana tendo vida responsvel numa sociedade livre, com esprito de compreenso, paz, tolerncia, igualdade de sexos e amizade entre todos os povos, grupos tnicos, nacionais e religiosos e pessoas de origem indgena, alm de consignar a importncia de uma educao voltada para o respeito ao meio ambiente.108 Regras foram estabelecidas para que a criana seja ouvida quanto aos assuntos a ela pertinentes, estando a o princpio da igualdade estabelecido pela Carta das Naes Unidas, equiparando os direitos da criana aos dos adultos, colocando-a como um membro da sociedade humana. Encontramos o seu direito de externar opinio e formular seus prprios conceitos, quanto a qualquer assunto de seu interesse, inclusive tratando-se de procedimentos judiciais ou administrativos (artigo 12 da Conveno). No artigo 13, fica determinada a garantia de liberdade de expresso da criana, podendo, pois, receber e divulgar informaes, limitada esta liberdade apenas pelos direitos de outrem, ou quando estiver em jogo a segurana nacional, a ordem pblica, a sade e a moral. Os artigos 14 e 15 prevem e garantem, claramente, que a criana tem liberdade de pensamento, de conscincia e de crena, liberdade de associao e de participar de reunies pacficas. Como declara Srgio Souza pode-se dizer que a Conveno no esqueceu de estabelecer normas relativas s crianas com problemas junto legislao criminal de cada pas, educao, trabalho, prevenes sanitrias, normas de sade, contra os perigos fsicos, mentais e sexuais, o uso de drogas e o seqestro e contrabando de menores.109 Esses dispositivos endossam a posio de vrias entidades no governamentais (ONGs) no intuito de minorar os efeitos da fome, da falta de assistncia mdica, do controle do uso de drogas, da desnutrio e, tantos outros, existentes principalmente em pases subdesenvolvidos e em desenvolvimento. Outro ponto a ser destacado que a Conveno estabeleceu a proteo aos Direitos da Criana. Foi criado o Comit dos Direitos da Criana, e este seria um foro internacional para o intercmbio de idias, demonstrando os problemas que comprometem a vida de uma criana e, assim, haveria uma maior agilidade para resolvlos, por meio da troca de idias entre os participantes do Comit. Organizaes internacionais foram tambm convidadas a participar dos debates do Comit. Assim sendo, sistemas como a Organizao Internacional do Trabalho (OIT), a Organizao Mundial de Sade (OMS), a Organizao das Naes Unidas para Educao, Cincia e Cultura (UNESCO) e o Fundo das Naes Unidas para a Infncia (UNICEF) so organismos colaboradores, de acordo com o artigo 45 da Conveno. E mais, como diz Srgio Souza, foi adotado um sistema de informes nacionais, a serem prestados pelos Estados-Partes, que do a conhecer, periodicamente, ao Comit, a
108 109

Idem, ibdem. SOUZA, Srgio Augusto G. P. de. Op. cit.

respeito das medidas que Estados-Partes estejam adotando para conferir efetividade Conveno, bem como dos progressos que estejam alcanando. Por meio de tais informes, o Comit tem a possibilidade de fomentar o interesse pelos direitos da criana, alm de formular sugestes e recomendaes, tanto aos EstadosPartes como Assemblia Geral da ONU. O art. 44 da Conveno estabelece a sistemtica relacionada a tais relatrios, consignando os prazos em que devem ser apresentados dois anos a partir da data em que entrou em vigor a Conveno para cada Estado-Parte e, a partir de ento, a cada cinco anos e a forma, o mesmo se dar especialmente no sentido de fazer constar as circunstncias e dificuldades enfrentadas por cada Estado-Parte, de forma a dar cincia ao Comit dos exatos termos de implementao da Conveno em cada pas, alm de garantir a ampla publicidade de tais relatrios.110 O artigo 51 no permite, quando da ratificao pelos Estados-Partes, quaisquer reservas que firam as finalidades e objetivos da Conveno e, se houver alguma, haver sua retirada por meio de uma notificao ao Secretrio Geral da ONU, sendo sua entrada em vigor a partir do recebimento pelo Secretrio Geral. importante que se diga que houve, em Nova Iorque, o Encontro Mundial de Cpula pela Criana nas Naes Unidas, organizado pela Conveno. Desse encontro resultou a Declarao Mundial sobre a Sobrevivncia, a Proteo e o Desenvolvimento da Criana. Esta foi aprovada por mais de 60 pases, por intermdio de seus governos, e poderia ser considerada um instrumento de carter moral muito importante. A Declarao Mundial sobre a Sobrevivncia, a Proteo e o Desenvolvimento da Criana, em seu artigo 19, declara: Comprometemo-nos aqui solenemente a dar a mais alta prioridade aos direitos da criana sua sobrevivncia, sua proteo e ao seu desenvolvimento. Isto tambm assegurar o bem-estar de todas as sociedades. H, pois, um acordo solene das naes priorizarem os direitos das crianas e, como conseqncia, haver uma garantia para o bem-estar de todas as sociedades. Os chefes de Estados, que assinaram tal compromisso, declararam que haveria um plano de cooperao internacional e estabeleceram um programa para a proteo da criana e para aperfeioar sua condio de vida. Sem dvida, o relevo do plano vai para a tentativa de erradicao da fome e da desnutrio. Destacam-se, ainda, o comprometimento estabelecido no sentido de abolir o trabalho infantil ilegal e de conferir especial proteo s crianas que vivem em circunstncias particularmente difceis, as vitimas do apartheid e da ocupao estrangeira; os rfos e os meninos de rua, e os filhos de trabalhadores migrantes; as crianas refugiadas e vtimas de desastres naturais e provocados pelo homem; as deficientes e maltratadas; as socialmente marginalizadas e as exploradas, no se esquecendo, ainda, de se trabalhar por medidas comuns de proteo ao meio ambiente, em todos os nveis, de forma que todas as crianas possam ter um futuro mais seguro e sadio.111
110 111

SOUZA, Srgio Augusto G. P. de. Op. cit. SOUZA, Srgio Augusto G. P. de. Op. cit.

A determinao final do compromisso a erradicao da pobreza, por meio de um combate global, acarretando benefcios diretos ao bem-estar da criana, admitindo que seu desenvolvimento deve ser estimulado em todas as naes, mediante uma ao nacional e uma cooperao internacional. Para isso, faz-se necessria a mudana de postura das naes ricas no trato com as subdesenvolvidas e as em desenvolvimento, consideradas naes pobres, como conseqncia de suas dvidas. O aspecto econmico das naes consideradas pobres compromete toda a assistncia ao bem-estar de seus cidados, especialmente a ateno especial que deve ser dada s crianas. Percebe-se, pois, que a comunidade internacional insere a Conveno no contexto da universalizao dos direitos humanos de forma plena, reconhecendo que os direitos da criana, tratados de forma ampla e integrada entre si, onde uns no so passveis de proteo sem que todos sejam objeto dessa mesma proteo, somente podem ser objeto de uma eficaz proteo por meio do reconhecimento e salvaguarda dos direitos fundamentais de segunda e terceira geraes concernente igualdade econmica, solidariedade, ao desenvolvimento e proteo do meio ambiente pelas naes.112 Destacaremos alguns pontos fundamentais da proteo dos direitos da criana contidos em nosso ordenamento jurdico. No artigo 227 da Constituio Federal de 1988 declarado: dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com prioridade absoluta, o direito vida, alimentao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda a forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. O Brasil teve vrias Constituies e a atual a nica que inclui os interesses das crianas e dos adolescentes de maneira absoluta. Esses interesses esto acobertados na Constituio Federal e no artigo 4. do Estatuto do Menor. E dever da famlia, da comunidade e do Estado dar proteo total criana e ao adolescente. Como diz Tnia da Silva Pereira: Neste trabalho conjunto de defesa e proteo foi convocada em primeiro lugar a Famlia, como clula base na sociedade, no sentido de, dentro de condies mnimas, proporcionar a seus membros, de forma responsvel, assistncia material, educacional e afetiva, considerando a o conceito amplo de famlia. Considera-se famlia aquela resultante do casamento, a unio estvel entre um homem e uma mulher e, tambm, a comunidade formada por um dos pais e seus descendentes(...). Ao determinar, no artigo 227, 6., que os filhos havidos ou no da relao do casamento ou por adoo tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao, a Constituio Federal encerrou com brilhantismo o captulo da diferena de tratamento entre filhos, o que vrias leis esparsas vinham conquistando nas ltimas dcadas. Foi convocada a participar, tambm, a sociedade na proteo dos direitos da criana e do adolescente, compreendendo a a populao em geral, os movimentos sociais, as entidades estatais e no governamentais, as instituies filantrpicas, os intelectuais, os juristas, enfim, todos que, de alguma forma, participam ativamente no

112

SOUZA, Srgio Augusto G. P. de. Op. cit.

desenvolvimento das crianas e dos jovens ou que de forma indireta, contribuem nos mecanismos de proteo, atravs de processos de conscientizao e informao.113 Foi, finalmente, convocado o Estado, a quem as Constituies anteriores atriburam competncia exclusiva sobre a matria. A responsabilidade do Estado ampla e complexa. Sem dvida, o Estado, como Poder Executivo, deve, dentro de suas polticas bsicas, dar prioridade absoluta criana. Dentro de suas limitaes, a poltica brasileira tem em muitos aspectos se interessado na valorizao dos direitos humanos e, em particular, nos direitos da infncia e do adolescente. O Programa Nacional de Direitos Humanos, apresentado em 1996, no que interessa criana e ao adolescente, especificou metas para que houvesse a aplicao dos dispositivos normativos e para a atuao governamental. Declara Tnia da Silva Pereira: Vivemos um momento histrico; esto em vigor no Brasil trs instrumentos fundamentais de proteo da pessoa em vias de desenvolvimento: a Constituio, a Conveno ratificada e o Estatuto. A implantao dos princpios da Conveno no Brasil j se concretiza com a Nova Lei da Criana, classificada pela UNICEF como uma das leis mais modernas do mundo. Os demais pases que a ratificaram iniciam agora seus processos de adaptao s suas realidades sociais, culturais e polticas.114. Como obra humana, o Estatuto tem imperfeies, mas no cabem, neste momento, radicalismos nem palavras de ordem. vivenciando e aplicando a lei que teremos condies de melhor-la. Urge, no entanto, a tomada de conscincia da responsabilidade de todos e de cada um para minorar os maiores problemas ligados juventude no Brasil. Devemos ter a responsabilidade de correr riscos e de assumir posies. A dignidade de nossas crianas e adolescentes, como futuros cidados, depender do exerccio pleno de seus direitos fundamentais e de condies mnimas de sobrevivncia. MDULO IX DIREITOS HUMANOS

DIREITOS HUMANOS Instrumentos Internacionais de Proteo dos Direitos Humanos O Sistema Regional Interamericano
113

PEREIRA, Tnia da Silva. A Conveno sobre os Direitos da Criana (ONU) e a proteo da infncia e adolescncia no Brasil. Instituto Interamericano de Direitos Humanos. Antnio C. Trindade Editor. 114 PEREIRA, Tnia da Silva. Op. cit.

Luiz Antnio de Souza Vitor Frederico Kmpell

1. INTRODUO

Inicialmente, devemos destacar que a internacionalizao dos direitos humanos uma realidade, sendo um movimento em franca expanso. Esse movimento surgiu a partir do ps-guerra e evolui constantemente, traduzindo, na verdade, a reconstruo desses direitos, que j foram to violados. Essa reconstruo, salienta Flvia Piovesan, introduz uma concepo contempornea, caracterizada pela universalidade e indivisibilidade desses direitos, tendo como objetivo conduzir os direitos humanos condio de paradigma e referencial tico a orientar a ordem internacional contempornea. A autora acrescenta que a universalidade advm do fato de que os direitos humanos clamam por uma extenso universal, sob a crena de que a condio de pessoa o requisito nico para a dignidade e titularidade de direitos. A indivisibilidade, por outro lado, deriva do fato de que a garantia dos direitos civis e polticos condio para a observncia dos direitos sociais, econmicos e culturais e vice-versa. Quando um deles violado, os demais tambm o so. Os direitos humanos compem assim uma unidade indivisvel, interdependente e inter-relacionada115. Carlos Weiss acentua que a concepo universal dos direitos humanos (a universalidade) decorre da idia de inerncia, a significar que estes direitos pertencem a todos os membros da espcie humana, sem qualquer distino fundada em atributos inerentes aos seres humanos ou na posio social que ocupam. J a indivisibilidade, leciona, significa dizer que no existe dignidade se os direitos humanos no forem respeitados: S h vida verdadeiramente digna se todos os direitos previstos no Direito Internacional dos Direitos Humanos estiverem sendo respeitados, sejam civis e polticos, sejam econmicos, sociais e culturais116. Essa indivisibilidade, de que decorre a interdependncia (no sentido de que um direito est correlacionado com outro ou outros direitos humanos, somente ocorrendo a plena eficcia de um quando todos so observados), est bem destacada no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, de 1966, j analisado, que, em seu prembulo, desfia: ... em conformidade com a Declarao Universal dos Direitos Humanos, o ideal do ser humano livre, no gozo das liberdades civis e polticas e liberto
115

Introduo ao sistema interamericano de proteo dos direitos humanos: a Conveno Americana de Direitos Humanos.In: GOMES, Luiz Flvio e PIOVESAN, Flvia (Coords.). O Sistema Interamericano de Proteo dos Direitos Humanos e o Direito Brasileiro. So Paulo: RT, 2000. p. 17-18.
116

Direitos Humanos Contemporneos. So Paulo: Malheiros, 1999. p. 118.

do temor e da misria, no pode ser realizado, a menos que se criem as condies que permitam a cada um gozar de seus direitos civis e polticos, assim como de seus direitos econmicos, sociais e culturais. Ainda em seu prtico, de modo a evidenciar a indivisibilidade e a interdependncia dos direitos humanos, destaca que obrigao de todos os Estadospartes promover o respeito universal e efetivo dos direitos e das liberdades da pessoa humana, deixando assim gizado que a dignidade da pessoa humana somente aflora quando todos os direitos humanos so observados, sem qualquer restrio e distino. Esse movimento de internacionalizao dos direitos humanos, a sua universalizao, levou a noo de direitos humanos e sua proteo a extrapolarem o mbito interno de cada Estado, atingindo uma dimenso sem fronteiras, ou seja, o indivduo detentor de direitos humanos a serem protegidos em qualquer hiptese, em qualquer lugar e a qualquer tempo. Essa proteo, inclusive, pode se dar internacionalmente, epor isso foi possvel a formulao de um sistema internacional de proteo dos direitos humanos. Esse sistema internacional de proteo dos direitos humanos, tambm denominado sistema global, tem duas vertentes, ou seja, nele esto compreendidos instrumentos de duas naturezas: geral e especial ou especfico. Flvia Piovesan117 afirma que o sistema normativo de proteo internacional integrado por instrumentos de alcance geral (como os Pactos Internacionais de Direitos Civis e Polticos e de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais de 1966) e por instrumentos de alcance especfico, como as Convenes Internacionais que buscam responder a determinadas violaes de direitos humanos, como a tortura, a discriminao racial, a discriminao contra as mulheres, a violao dos direitos das crianas, dentre outras formas de violao. Em suma, arremata, o sistema geral desenvolvido tendo como destinatria toda e qualquer pessoa, concebida em sua abstrao e generalidade. J o sistema especial tem em mira a pessoa humana na sua especificidade e concreticidade, ou seja, a pessoa humana conquanto criana, mulher, integrante de grupo sujeito a discriminao etc. Note, portanto, que o sistema global de proteo internacional dos direitos humanos tem duas linhas de desenvolvimento, de desdobramento uma geral e outra especfica , ambas se integrando para dar amplaproteo aos direitos fundamentais para a dignidade humana. Note ainda que o campo de incidncia do aparato global de proteo no se limita a uma determinada regio, mas pode alcanar, em tese, qualquer Estado integrante da ordem internacional, a depender do consentimento do Estado no que se atm aos instrumentos internacionais de proteo118. A par do sistema normativo global de proteo, h tambm o sistema regional de proteo. Esse sistema regional, assinale-se, tem por finalidade implementar e efetivar o

117

.Op. cit. Introduo ao sistema interamericano de proteo dos direitos humanos: a Conveno Americana dos Direitos Humanos p. 20.
118

Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 4. ed. So Paulo: Max Limonad, 2000. p. 205.

controle dos direitos humanos em nvel regional, particularmente na Amrica, Europa e frica. Assim, a proteo internacional dos direitos humanos se d, atualmente, atravs da proteo derivada do sistema global de proteo (por meiodos instrumentos de alcance geral e de alcance especfico, j referidos) e do sistema regional de proteo (integrado pelo sistema interamericano, pelo sistema europeu e pelo sistema africano). Essa proteo, digamos, de carter regional, complementando o sistema global de proteo, merece o apoio e o incentivo da Organizao das Naes Unidas (ONU). As Naes Unidas, em 1977, na Resoluo n. 32/127, encorajaram os Estados, em reas em que acordos regionais de direitos humanos ainda no existissem, a considerar a possibilidade de firmar tais acordos, com vista a estabelecer em sua respectiva regio um sustentvel aparato regional para a promoo e proteo dos direitos humanos119. O sistema europeu de proteo est calado na Conveno Europia de Direitos Humanos de 1950, que estabeleceu a Comisso e a Corte Europia de Direitos Humanos. Na seqncia, surgiu o sistema interamericano de proteo, lastreado na Conveno Americana de Direitos Humanos de 1969, que estabeleceu a Corte Interamericana e a Comisso Interamericana de Direitos Humanos. Por ltimo, o sistema africano, que tem como instrumento a Carta Africana de Direitos Humanos de 1981, que instituiu a Comisso Africana de Direitos Humanos. E, apenas guisa de ilustrao, Henry Steyner noticia a existncia de um incipiente sistema rabe e a proposta de criao de um sistema regional asitico120. J. A. Lindgren Alves assinala que o sistema regional africano realmente incipiente; tambm assinala, no que tange a resultados imediatos no tratamento de casos, que o sistema mais eficiente o sistema europeu, que se assemelha ao sistema judicirio de um pas, estabelecendo proteo direta aos indivduos, numa instncia que se afirma cada vez mais supranacional121. Quanto ao sistema interamericano, revela que esse o mais abrangente, uma vez que atribui Comisso Interamericana de Direitos Humanos(CIDH) funes que, no sistema das Naes Unidas, vo alm daquelas da CDH ou do prprio Comit dos Direitos Humanos, que monitora o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos122. Por ltimo, necessrio considerar que essa conjugao dos sistemas global e regional tem se mostrado positiva. O sistema normativo global apresenta um carter mais geral, contendo princpios bsicos de proteo, e o sistema regional, complementar que , deve ter esse carter, ou seja, deve ser editado levando em considerao e refletindo as
119

STEINER, Henry. Regional arrangements General introduction. International Law and Human Rights(material de curso ministrado na Harvard Law School, 1994). Apud GOMES, Luiz Flvio e PIOVESAN, Flvia. (Coords.). Op. cit. O Sistema Interamericano de Proteo dos Direitos Humanos e o Direito Brasileiro. p. 21. , (em nota de rodap).
120 121

Idem, ibidem, p. 22. Os Direitos Humanos como Tema Global. So Paulo: Perspectiva e Funag, 1994. p. STEINER, Henry. Op. cit. . p. 84.

84.
122

peculiaridades dos Estados, da regio correspondente, complementando a normatizao de carter geral. Desde que ambos, logicamente, comunguem os mesmos princpios, estejam totalmente identificados e afins, no h dvida de que essa interao de extrema valia, vindo ao encontro do objetivo fundamental, que a tutela dos direitos humanos. No caso, porm, de as normas dos instrumentos normativos (global e regional), embora direcionadas num mesmo sentido, estabelecerem aportes, alcances diferentes para um determinado direito, portanto, no caso de uma norma conferir maior grau de proteo que outra, a primazia, ressalte-se, da norma mais favorvel vtima. Henry Steiner, citado por Flvia Piovesan, destaca: Hoje, no tem havido grandes conflitos de interpretao entre os regimes regionais e o regime das Naes Unidas. Teoricamente, os conflitos devem ser evitados mediante a aplicao das seguintes regras: (1) os standards da Declarao Universal e de qualquer outro tratado das Naes Unidas acolhido por um pas devem ser respeitados; (2) os standards de direitos humanos que integram os princpios gerais de Direito Internacional devem ser tambm respeitados; e (3) quando os standards conflitam, o que for mais favorvel ao indivduo deve prevalecer123.

2. CONVENO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS

2.1. Aspectos Gerais O sistema regional interamericano de proteo dos direitos humanos tem como documento principal, fundamental, a Conveno Americana de Direitos Humanos, conhecida como Pacto de So Jos, uma vez que foi aprovada e assinada em San Jos, Costa Rica, em 22.11.1969, quando da realizao de conferncia intergovernamental convocada pela OEA, apenas passvel de adeso pelos Estados-membros da Organizao dos Estados Americanos. Carlos Weiss esclarece que a elaborao da Conveno remonta a 1959, tendo sido um projeto encaminhado recm-criada Comisso Interamericana de Direitos Humanos, mas sua edio foi ameaada pelo surgimento dos pactos internacionais da ONU em 1966, eis que dois pases Argentina e Brasil entendiam ser bastantes os tratados globais. Sua entrada em vigor ocorreu apenas em 1978, com o depsito do 11. instrumento de ratificao na Secretaria Executiva da OEA124. A fim de obter a adeso dos Estados Unidos, a Conferncia de So Jos da Costa Rica decidiu deixar para um Protocolo parte a declarao de direitos econmicos, sociais e culturais; Protocolo esse que s veio a ser aprovado na Conferncia Interamericana de So Salvador, em 17 de novembro de 1988. Alm desse, outro Protocolo adicional Conveno o acordo sobre a abolio da pena de morte, obtido na Conferncia Interamericana de Assuno, em 08 de junho de 1990125.
123 124 125

Op. cit. p. 25. Op. cit. p. 99.

COMPARATO, Fbio Konder. A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 364-365.

O Brasil, ressalte-se, aderiu tardiamente Conveno, to-somente em 25.9.1992. Analisando a Conveno, verificamos que esse documento aborda essencialmente os direitos civis e polticos, pelo que seu contedo muito semelhante ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos de 1966. A Conveno abriga disposies que tratam do reconhecimento da personalidade jurdica, do direito vida (garantido desde o momento da concepo), do direito integridade pessoal (contempla a separao entre condenados e acusados de crimes e entre adultos e menores, conferindo s penas privativas de liberdade a finalidade de readaptar socialmente o condenado), do direito de no ser submetido escravido, direito liberdade pessoal (a compreendidos locomoo e residncia, conscincia e religio, pensamento e expresso, reunio e associao); tambm contempla as garantias judiciais, o direito resposta (diante de informaes inexatas ou ofensivas, emitidas pelos rgos de comunicao em massa), privacidade, nacionalidade, participao no governo, igualdade perante a lei e a proibio da aplicao retroativa das leis penais. Fbio Konder Comparato, analisando mais detidamente o contedo da Conveno, traa referncias quanto a alguns direitos nela existentes. Diz que a disposio contida no art. 4., que trata do direito vida, representou um avano em relao ao contido no Pacto dos Direitos Civis e Polticos de 1966, enfatizando que nesse caso se aplica o princpio da prevalncia dos direitos que sejam mais vantajosos para a pessoa humana. Conseqentemente aplicado aquele direito que conferir maior proteo. No caso, evidencia, a Conveno probe o restabelecimento da pena de morte nos Estados que a tenham abolido. Veda, ainda, a imposio da pena de morte a delitos polticos ou a delitos comuns conexos com delitos polticos, e assim, os Estados que aderiram Conveno esto proibidos de adot-la nesses casos, ainda que haja previso no direito interno. Alm dessa considerao, o ilustre jurista, em relao a temas atualssimos, que so o aborto e a clonagem, acentua que: Ao dispor no art. 4. que o direito vida deve ser protegido pela lei desde o momento da concepo, vedou em princpio a legalizao do aborto. Digo em princpio, porque a clusula em geral, constante dessa disposio, parece abrir a possibilidade do estabelecimento de excees regra. De qualquer forma, tal como redigido, o artigo probe tambm, em princpio, as prticas de produo de embries humanos para fins industriais (utilizao de seus tecidos na fabricao de cosmticos, por exemplo), bem como na clonagem humana para finalidades no reprodutivas e, portanto, com destruio do embrio. Admite to-somente uma exceo, que considera eticamente admissvel, a essa regra geral proibitiva, que o caso da obteno de embries clonados para tratamento de doenas neurodegenerativas do prprio sujeito ... 126. A esse respeito, sustenta a possibilidade da clonagem humana para fins teraputicos (por exemplo, tratamento de doenas neurodegenerativas, como o mal de Parkinson ou o de Alzheimer) no prprio sujeito cujas clulas foram clonadas, ressaltando que: Todas as outras prticas de fecundao artificial ou de engenharia gentica violam, claramente, o princpio kantiano de que a pessoa humana no pode ser utilizada

126

Op. cit. p. 365-366.

como simples meio para a obteno de uma finalidade alheia, pois ela deve sempre ser tida como um fim em si mesmo127. A Conveno, podemos ainda citar, proibiu a priso por dvidas, excepcionando to-somente a priso administrativa decretada em razo de inadimplemento de obrigao alimentar (art. 7.), elencou garantias judiciais (art. 8.), e trouxe, pela primeira vez, disposio relativa ao direito propriedade privada (uma vez que o Pacto de 1966 no tem qualquer previso), e f-lo, segundo Fbio Konder Comparato, num sentido justo e equilibrado, uma vez que o art. 21 estabelece que o uso e o gozo dos bens est subordinado ao interesse social. Ainda de importncia, condenou a usura e toda forma de explorao do homem pelo homem, invocando que essas condutas devam ser reprimidas pela lei. No que toca s garantias judiciais, Carlos Weiss128 diz que tais garantias so, em regra, coincidentes com as consagradas no sistema universal, todavia destaca a prevista na alnea "e" (direito irrenuncivel de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado, remunerado ou no, segundo a legislao interna, se o acusado no se defender ele prprio, nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela lei), enfatizando que essa garantia no tem previso no sistema global, inclusive est presente no texto constitucional brasileiro, no art. 134, que prev a defesa e orientao dos necessitados por parte da Defensoria Pblica. Como j destacamos, a Conveno reconhece e assegura um rol superlativo de direitos civis e polticos; porm, praticamente nada menciona quanto aos direitos sociais, culturais e econmicos, inclusive no os enumera. A nica referncia encontrada est no art. 26: Os Estados-partes comprometem-se a adotar as providncias, tanto no mbito interno, como mediante cooperao internacional, especialmente econmica e tcnica, a fim de conseguir progressivamente a plena efetividade dos direitos que decorrem das normas econmicas, sociais e sobre educao, cincia e cultura, constantes da Carta da Organizao dos Estados Americanos, reformada pelo Protocolo de Buenos Aires, na medida dos recursos disponveis, por via legislativa ou por outros meios apropriados. Resta ainda mencionar, quanto s possibilidades de suspenso ou derrogao dos direitos e garantias, que a Conveno segue o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, uma vez que elenca, no art. 27, item 2, o rol de direitos no passveis de suspenso, mesmo naquelas situaes que permitam essa medida. Quanto ao sistema de monitoramento, esse integrado pela Comisso Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) e pela Corte Interamericana de Direitos Humanos.

2.2. Comisso Interamericana de Direitos Humanos (CIDH)

127 128

COMPARATO, Fbio Konder. Op. cit. p. 293. Op. cit. p. 100.

Carlos Weiss sustenta que a criao da Corte Interamericana introduz verdadeiro controle jurisdicional internacional dos direitos humanos, conferindo ao sistema regional uma efetividade ainda no alcanada no mbito universal129. Fbio Konder Comparato faz referncia de que a Conveno segue, de modo geral, o modelo europeu, e no o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos de 1966, uma vez que, alm da Comisso encarregada de investigar as violaes (CIDH), a Conveno criou um tribunal especial para julgar os litgios decorrentes (Corte Interamericana); jurisdio, todavia, somente obrigatria para os Estados-partes que a aceitem expressamente. Enfatiza, na seqncia, que a Conveno afastou-se do modelo europeu no tocante s denncias apresentadas Comisso Interamericana, uma vez que admite denncias que contenham violaes praticadas por Estados-partes, formuladas por qualquer pessoa ou grupo de pessoas, ou entidade no-governamental legalmente reconhecida em um ou mais Estados-membros da Organizao (art. 44), sem exigir que o Estado-parte, apontado como responsvel, haja previamente reconhecido a competncia investigativa da Comisso, tal como estatudo na Conveno Europia (art. 25)130. A principal funo da Comisso Interamericana de Direitos Humanos promover, fiscalizar e proteger os direitos humanos na Amrica. Cabe a ela, portanto, fazer recomendaes aos governos dos Estados-partes prevendo a adoo de medidas adequadas proteo destes direitos; preparar estudos e relatrios que se mostrem necessrios; requisitar aos governos informaes relativas s medidas por eles adotadas concernentes efetiva aplicao da Conveno; submeter um relatrio anual Assemblia Geral da Organizao dos Estados Americanos;131 tambm sendo de sua responsabilidade examinar as denncias formuladas por indivduo, grupo de indivduos ou entidade no-governamental que, autorizados pelo art. 44, apontem violao a direito por Estado-parte. Uma das caractersticas mais importantes da Comisso Interamericana, e que refora a sua capacidade preventiva, consiste em sua capacidade de deslocamento ao territrio de qualquer Estado americano, com a anuncia ou a convite do respectivo governo, a fim de observar in loco a situao geral dos direitos humanos 132, ao cabo do qual elaborado relatrio que encaminhado ao governo em questo. Apenas renovando, a Conveno Americana, diversamente do que ocorre na Conveno Europia, estabelece o reconhecimento obrigatrio pelos Estados-partes da competncia da CIDH para a considerao de queixas individuais, enquanto as queixas interestatais, para serem acolhidas, requerem declarao de aceitao expressa, facultativa. No entanto, tal como ocorre na Conveno Europia, na considerao de queixas individuais, por ela prpria filtradas de acordo com os critrios de admissibilidade definidos em seu Estatuto mas, no caso americano, interpretados com flexibilidade , a CIDH busca primeiramente uma soluo amigvel entre as partes133.
129 130 131 132 133

Op. cit. p. 104. Op. cit. p. 369-370. PIOVESAN, Flvia. Op. cit. p. 34. LINDGREN ALVES, J. A.Op. cit. p. 82. Idem, ibidem.p. 79.

No caso de no vingar a soluo amigvel, a CIDH emite um relatrio contendo concluses e recomendaes que encaminhado ao Estado-parte, e esse ter o prazo de trs meses para cumprir e implementar as recomendaes feitas. Thomas Buergenthal avalia que o relatrio elaborado pela Comisso (...) mandatrio e deve conter as concluses da Comisso, indicando se o Estado referido violou ou no a Conveno Americana134. Durante esse perodo de trs meses, em suma, o Estado-membro poder adotar as recomendaes, quando ento o caso estar solucionado, ou poder ocorrer a sua remessa Corte Interamericana de Direitos Humanos. Se, porm, uma dessas alternativas no ocorrer, a Comisso, por maioria absoluta de votos, poder emitir sua prpria opinio e concluses sobre o caso, fazendo as recomendaes pertinentes e indicando o prazo para que sejam adotadas. Na hiptese de o Estado-parte no cumprir as recomendaes, a prpria Comisso apreciar a questo e a tornar pblica, mediante publicao no relatrio anual de suas atividades135.

2.3. Corte Interamericana de Direitos Humanos A Corte Interamericana composta de sete juzes nacionais de Estados-membros da OEA, eleitos a ttulo pessoal pelos Estados-partes da Conveno (consoante o art. 52). Tem ela, ainda, competncia consultiva e contenciosa. Quanto competncia consultiva, encontramos no art. 64 que qualquer membro da OEA, seja ou no parte da Conveno, poder consultar a Corte sobre a interpretao da Conveno ou a respeito de outros tratados concernentes proteo dos direitos humanos nos Estados Americanos. Alm disso, a Corte, a pedido de um Estado-membro da OEA, poder emitir pareceres sobre a compatibilidade entre qualquer de suas leis internas e os mencionados instrumentos internacionais. No plano contencioso, diferentemente, a competncia da Corte est limitada aos Estados-partes da Conveno que a reconheam expressamente; da porque a maior atividade da Corte tem-se concentrado na jurisdio consultiva, sendo poucas as sentenas judiciais j proferidas.136 No exerccio dessa jurisdio, cabe Corte, consoante se verifica do art. 63 da Conveno, examinar casos de violao, por parte de Estado-parte, de direito protegido pela Conveno, e caso decida que houve violao de um direito ou liberdade protegidos nesta Conveno, a Corte determinar que se assegure ao prejudicado o gozo do seu direito ou liberdade violados, determinando, inclusive, que sejam reparadas as conseqncias da medida ou situao que haja configurado a violao desses direitos, bem como o pagamento de indenizao justa parte lesada.

134

BUERGENTHAL, Thomas. The Inter-American system for the protection of human rights. In: MERON, Theodor. Human rights in international law: legal and policy issues. Oxford: Clarendon Press, 1984. p. 459. Apud PIOVESAN, Flvia. Op. cit... p. 40.
135 136

Nesse sentido:PIOVESAN, Flvia. Op. cit. p. 40. LINDGREN ALVES, J. A. Op. cit. p. 80.

Em casos de extrema gravidade e urgncia, e quando se fizer necessrio evitar danos irreparveis s pessoas, acrescenta o art. 63 que a Corte poder tomar as medidas provisrias que considerar pertinentes, e se se tratar de assuntos ainda no submetidos ao seu conhecimento, poder atuar a pedido da Comisso. A deciso da Corte, acrescenta Flvia Piovesan, tem fora jurdica vinculante e obrigatria, cabendo ao Estado seu imediato cumprimento. Se a Corte fixar uma compensao vtima, a deciso valer como ttulo executivo, em conformidade com os procedimentos internos relativos execuo de sentena desfavorvel ao Estado137. Tendo o Brasil reconhecido a competncia jurisdicional da Corte Interamericana por meio do Decreto Legislativo n. 89, de 3.12.1998, Carlos Weiss complementa, com apoio no art. 102, inc. I, "h", da Constituio Federal, que suas decises, homologadas pelo Supremo Tribunal Federal, podero ser deduzidas contra o Estado138. O sistema interamericano de proteo aos direitos humanos, resume J. A. Lindgren Alves, tem natureza mltipla: jurdica e convencional, para os Estados-partes do Pacto de So Jos; semijurdica, para os demais membros da OEA; judicial, para os que reconhecem a competncia contenciosa da Corte Interamericana, e poltica, por sua capacidade de ao sobre situaes nacionais que extrapolam casos individuais139.

2.4. Protocolos Adicionais Como j referimos, a Conveno reconhece e assegura um rol de direitos civis e polticos; todavia, praticamente nada diz quanto aos direitos sociais, culturais e econmicos. A nica referncia se encontra no art. 26 (Os Estados-partes comprometem-se a adotar as providncias, tanto no mbito interno, como mediante cooperao internacional, especialmente econmica e tcnica, a fim de conseguir progressivamente a plena efetividade dos direitos que decorrem das normas econmicas, sociais e sobre educao, cincia e cultura, constantes da Carta da Organizao dos Estados Americanos, reformada pelo Protocolo de Buenos Aires, na medida dos recursos disponveis, por via legislativa ou por outros meios apropriados), no havendo previso de qualquer mecanismo de superviso desses direitos. Em razo disso, a Assemblia-Geral da OEA, em 1988, adotou um Protocolo Adicional Conveno Americana de Direitos Humanos sobre Direitos Econmicos e Sociais, que complementa a Conveno Americana de Direitos Humanos. Esse documento contm vrias disposies inovadoras em relao ao Pacto Internacional de 1966. Ainda em fase de ratificao pelos Estados, o Protocolo contm, alm disso, algumas disposies que traduzem meras recomendaes aos Estados-partes, bem comodeterminaes expressas acerca das obrigaes a que se submetem os signatrios, especialmente quanto aos direitos sade (art. 10) e educao (art. 13). No primeiro caso so relacionadas seis medidas cuja adoo ordenada, como, por exemplo, a total imunizao contra as principais doenas infecciosas e o oferecimento de ensino primrio
137 138 139

.Op. cit. p. 45. Op. cit. p. 107. Op. cit. p. 83.

gratuito obrigatrio. Ganha relevo tambm o direito greve (art. 8., b), seguridade social (art. 9.), e os relacionados velhice e deficincia (arts. 17 e 18)140. Em 1990, foi editado outro protocolo, o Protocolo Adicional Relativo Abolio da Pena de Morte, sendo adotado pela Assemblia-Geral da OEA.

140

WEISS, Carlos. Op. cit. p. 103.

3. CONVENO INTERAMERICANA PARA PREVENIR E PUNIR A TORTURA (1985)

A Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, de 1985, foi ratificada pelo Brasil em 20.7.1989, configurando mais um instrumento conferido aos pases americanos para prevenir e punir qualquer tratamento cruel, desumano e degradante, includa a tortura. A Conveno Interamericana, no art. 6., dispe que os Estados-partes devero adotar medidas efetivas visando prevenir e punir a tortura no mbito de sua jurisdio, nos seguintes termos: Os Estados-partes assegurar-se-o de que todos os atos de tortura e as tentativas de praticar atos dessa natureza sejam considerados delitos em seu Direito Penal, estabelecendo penas severas para sua punio, que levem em conta sua gravidade. Ainda sentencia que os Estados-partes obrigam-se tambm a tomar medidas efetivas para prevenir e punir outros tratamentos ou penas cruis, desumanos ou degradantes, no mbito de sua jurisdio. A Conveno Interamericana segue a linha da Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes, adotada pela Assemblia-Geral das Naes Unidas em 10.12.1984, tanto que define, no art. 2., o que entende por tortura: Para os efeitos desta Conveno, entender-se- por tortura todo ato pelo qual so infligidos intencionalmente a uma pessoa penas ou sofrimentos fsicos ou mentais, com fins de investigao criminal, como meio de intimidao, como castigo pessoal, como medida preventiva, como pena ou qualquer outro fim. Entender-se- tambm como tortura a aplicao, sobre uma pessoa, de mtodos tendentes a anular a personalidade da vtima, ou a diminuir sua capacidade fsica ou mental, embora no causem dor fsica ou angstia psquica. Complementa o dispositivo que no estaro compreendidas no conceito de tortura as penas ou sofrimentos fsicos ou mentais que sejam unicamente conseqncia de medidas legais ou inerentes a elas, contanto que no incluam a realizao dos atos ou a aplicao dos mtodos a que se refere este artigo. No art. 7. e ss., a Conveno Interamericana prev medidas e posturas a serem adotadas pelos Estados-partes signatrios, visando a preveno e proteo integral das pessoas de tortura e outros tratamentos ou penas cruis, desumanos ou degradantes, dentre aquelas a previso de os Estados-partes concederem a extradio de toda pessoa acusada de delito de tortura ou condenada por esse delito (art. 11); no entanto, apesar de se poder indicar um avano da matria no Brasil, com a Carta Constitucional de 1988 e a Lei n. 9.455/97, tambm com as medidas j adotadas, no h dvida de que h, ainda, um longo caminho a ser percorrido para banimento integral dessas prticas.

4. CONVENO INTERAMERICANA PARA PREVENIR, ERRADICAR A VIOLNCIA CONTRA A MULHER (1994)

PUNIR

Como sabemos, a mulher ainda sofre intensa discriminao, pelo que necessita de proteo particularizada. Essa situao, dentre inmeras outras aes desencadeadas, levou o movimento de mulheres a bater-se, na Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos realizada em Viena, em 1993, pelo reconhecimento de que "os direitos da mulher tambm so direitos humanos"141. A Declarao e Programa de Ao de Viena, no item 18, acabou recepcionando os direitos da mulher, no sentido em que eram versados, deixando assim estabelecido: Os direitos humanos das mulheres e das meninas so inalienveis e constituem parte integral e indivisvel dos direitos humanos universais. (...) A violncia e todas as formas de abuso e explorao sexual, incluindo o preconceito cultural e o trfico internacional de pessoas, so incompatveis com a dignidade e o valor da pessoa humana e devem ser eliminadas. (...) Os direitos humanos das mulheres devem ser parte integrante das atividades das Naes Unidas na rea dos direitos humanos .... Pela primeira vez, os direitos da mulher foram reconhecidos como direitos humanos num documento internacional. Em conformidade com a Declarao de Viena, a Assemblia-Geral da ONU, em 20.12.1993, adotou por unanimidade a Resoluo n. 48/104, aprovando a Declarao sobre a Eliminao da Violncia contra a Mulher. Nessa Declarao, ressalte-se, h o reconhecimento de que a violncia contra a mulher uma manifestao da histrica desigualdade das relaes de poder entre mulheres e homens, nas quais as mulheres so especialmente vulnerveis, e que a violncia contra a mulher um obstculo para o implemento da igualdade, desenvolvimento e paz. J. A. Lindgren Alves avalia que essa Declarao importante, pois define essa modalidade especfica de violncia, alm de que estabelece o compromisso bem verdade que no-jurdico dos Estados e da comunidade internacional com sua eliminao142. Apenas guisa de ilustrao, a Declarao de 1993 definiu no art. 1. a violncia contra a mulher, considerando-a qualquer ato de violncia baseado no gnero, e no art. 2., de maneira especfica, estabeleceu, exemplificativamente, as situaes assim consideradas. A Declarao considera, portanto, violncia contra a mulher: a) violncia fsica, sexual e psicolgica na famlia, inclusive espancamentos, abuso sexual de meninas no lar, violncia relacionada a dote, estupro marital, mutilao genital feminina e outras prticas danosas mulher, violncia no-marital e violncia relacionada explorao;

141

LOPES DE FARIA, Helena Omena e MELO, Mnica de. Conveno sobre a eliminao de todas as formas de discriminao contra a mulher e conveno para prevenir, punir e erradicar a violncia contra a mulher. Direitos Humanos Construo da Liberdade e da Igualdade. Centro de Estudos da Procuradoria-Geral do Estado, p. 389, out.1998,.
142

. Op. cit. p. 131.

b) violncia fsica, sexual e psicolgica no mbito da comunidade, inclusive estupro, abuso sexual, assdio sexual e intimidao no trabalho, em estabelecimentos educacionais e em outros lugares, trfico de mulheres e prostituio forada; c) violncia fsica, sexual e psicolgica perpetrada pelo Estado ou com sua conivncia, onde quer que ocorra. A importncia da Declarao da ONU de 1993 consiste no fato de que h, agora, uma definio do que seja a violncia contra a mulher, mencionando situaes tradicionais praticadas ao abrigo do relativismo cultural, inclusive fazendo constar que os Estados no podem invocar costumes, tradies ou consideraes de cunho religioso para deixar de adotar providncias no sentido da eliminao da violncia. Dentro do sistema regional interamericano, a Assemblia-Geral da OEA, reunida em Belm do Par em junho de 1994, aprovou uma nova Conveno: a Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher. J. A. Lindgren Alves vislumbra que essa Conveno tem particular importncia e relevncia para o sistema: O fato de terem sido adotadas pelo rgo poltico competente da esfera regional, enquanto no mbito das Naes Unidas o mximo alcanado sobre essas matrias at agora so Declaraes importantes, mas sem o carter jurdico capaz de impor obrigaes para os participantes , confirma a observao (...) de que a relativa homogeneidade cultural e institucional, apesar das disparidades de poder e desenvolvimento entre os pases americanos, facilita o estabelecimento de normas e mecanismos mais efetivos nos sistemas regionais. Destaca, ainda, que a Conveno de Belm do Par, como conhecida, guarda avanos em relao Conveno para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher, porque, ao contrrio dessa ltima, prev, inclusive, a possibilidade de envio de peties e denncias contra os Estados-partes CIDH por qualquer pessoa, grupo de pessoas ou entidade no-governamental legalmente reconhecida (Artigo 12)143. A Conveno de Belm do Par, em seu prembulo, afirma que: a violncia contra a mulher constitui uma violao dos direitos humanos e das liberdades fundamentais e limita total ou parcialmente mulher o reconhecimento, gozo e exerccio de tais direitos e liberdades, porquanto uma ofensa dignidade humana e uma manifestao de relaes de poder historicamente desiguais entre mulheres e homens. No art. 1., define a violncia contra a mulher, considerando-a qualquer ao ou conduta, baseada no gnero, que cause morte, dano ou sofrimento fsico, sexual ou psicolgico mulher, tanto no mbito pblico como no privado. No art. 2., de forma minudente, traa as situaes entendidas como violncia mulher, apontando que nela se incluem violncia fsica, sexual e psicolgica: "a) que tenha ocorrido dentro da famlia ou unidade domstica ou em qualquer outra relao interpessoal, em que o agressor conviva ou haja convivido no mesmo domiclio que a mulher e que compreende, entre outros, estupro, violao, maus-tratos e abuso sexual;
143

Op. cit. p. 81.

b) que tenha ocorrido na comunidade e seja perpetrada por qualquer pessoa e que compreende, entre outros, violao, abuso sexual, tortura, maus- tratos de pessoas, trfico de mulheres, prostituio forada, seqestro e assdio sexual no lugar do trabalho, bem como em instituies educacionais, estabelecimentos de sade ou qualquer outro lugar; e c) que seja perpetrada ou tolerada pelo Estado ou seus agentes, onde quer que ocorra." A Conveno, verifica-se, preocupou-se muito com a chamada violncia domstica, que o tipo de violncia que mais ocorre e permanece abafada, sem contar que aquela que se teima em aceitar, sob a justificativa inaceitvel de que o recesso do lar inviolvel, indevassvel. Aps enumerar alguns dos direitos das mulheres, em igualdade com os homens, nos arts. 4. a 6., desfia, nos arts. 7. a 9., os deveres dos Estados, que devem adotar medidas de carter preventivo e repressivo para erradicar a violncia contra a mulher. H, portanto, por parte dos Estados, a obrigao de adotar medidas preventivas, repressivas e punitivas para tanto, pelo que se exige um comprometimento efetivo nesse sentido, porque, mais que fundamentar direitos, o que se exige, atualmente, implementlos e proteg-los. MDULO X DIREITOS HUMANOS Incorporao dos Tratados Internacionais de Proteo dos Direitos Humanos ao Direito Brasileiro

DIREITOS HUMANOS Incorporao dos Tratados Internacionais de Proteo dos Direitos Humanos ao Direito Brasileiro

1. INTRODUO

Aps o trmino da Segunda Guerra Mundial, considerando-se a ferocidade com que as partes envolvidas se enfrentaram, chegando mesmo s raias da desumanidade, a comunidade internacional achou por bem colocar em discusso, novamente, os direitos fundamentais da pessoa humana. Surgiu, ento, uma nova sistemtica internacional de proteo aos direitos do ser humano. Segundo a Professora Flvia Piovesan: No h como negar a importncia dos direitos humanos no mundo atual; legtima a exigncia da humanidade em barrar as

violaes dos direitos fundamentais do homem, compromisso este de aspirao moral e que para ter validade jurdica e poltica no Direito Internacional necessrio que cada Estado procure respeitar os tratados e convenes a que anuiu, sob pena de imposio de medidas pr-estabelecidas no ordenamento internacional.144 Continuando, a autora entende que os tratados internacionais, enquanto acordos internacionais juridicamente obrigatrios e vinculantes, constituem a principal fonte de obrigao do Direito Internacional. O termo tratado um termo genrico, usado para incluir as Convenes, os Pactos, as Cartas e demais acordos internacionais. Os tratados so acordos internacionais, celebrados entre sujeitos de Direito Internacional, sendo regulados pelo regime jurdico do Direito Internacional. A necessidade de disciplinar e regular o processo de formao dos tratados internacionais propiciou a celebrao da Conveno de Viena, que teve como finalidade servir como a Lei dos Tratados. A Conveno de Viena, concluda em 23.5.1969, conta com mais de oitenta Estados-partes. O Brasil assinou a Conveno em 23.5.1969, mas ainda no a ratificou. Contudo, a Conveno de Viena limitou-se aos tratados celebrados entre os Estados, no envolvendo os tratados dos quais participam organizaes internacionais.145 Segundo Flvia Piovesan: Para os fins da Conveno de Viena, tratado significa um acordo internacional concludo entre Estados, na forma escrita e regulado pelo regime do Direito Internacional. Nesse sentido, cabe observar que esta anlise ficar restrita to-somente aos tratados celebrados pelos Estados, j que so estes os tratados que importam para o estudo do sistema internacional de proteo dos direitos humanos. A primeira regra a ser fixada a de que os tratados internacionais s se aplicam aos Estados-partes aos Estados que expressamente consentiram com sua adoo. Os tratados no podem criar obrigaes aos Estados que com eles no consentiram, ao menos que preceitos constantes do tratado tenham sido incorporados pelo costume internacional. Como dispe a Conveno de Viena: Todo tratado em vigor obrigatrio em relao s partes e deve ser observado por elas de boa-f. Complementa o art. 27 da Conveno: Uma parte no pode invocar disposies de seu direito interno como justificativa para o no cumprimento do tratado. 146 Joo Grandino Rodas declara: Dos inmeros conceitos doutrinrios existentes sobre tratado internacional particularmente elucidativo o fornecido por Reuter: uma manifestao de vontades concordantes imputvel a dois ou mais sujeitos de Direito Internacional e destinada a produzir efeitos jurdicos, segundo as regras do Direito Internacional. Logo, como afirma Flvia Piovesan, os tratados so, por excelncia, expresso de consenso. Apenas pela via do consenso podem os tratados criar obrigaes legais, uma vez que os Estados soberanos, ao aceit-los, comprometem-se a respeit-los. A exigncia de consenso prevista pelo art. 52 da Conveno de Viena, quando dispe que o tratado ser nulo se sua concluso for obtida mediante ameaa ou o uso da fora, em violao aos princpios de Direito Internacional consagrados pela Carta da ONU.147
144 145

O Sistema Interamericano de Proteo dos Direitos Humanos. PIOVESAN, Flvia. Op. cit. 146 Idem, ibdem. 147 PIOVESAN, Flvia. Op. cit

Cada Estado determina, a seu juzo, a sistemtica no estabelecimento dos seus tratados. De acordo com Flvia Piovesan: Em geral, o processo de formao dos tratados tem incio com os atos de negociao, concluso e assinatura do tratado, que so da competncia do rgo do Poder Executivo. A assinatura do tratado, por si s, traduz o aceite precrio e provisrio, no irradiando efeitos jurdicos vinculantes. Trata-se de mera aquiescncia do Estado com relao forma e ao contedo final do tratado. A assinatura do tratado, via de regra, indica to-somente que o tratado autntico e definitivo. Aps a assinatura do tratado pelo Poder Executivo, o segundo passo a sua apreciao e aprovao pelo Poder Legislativo. Em seqncia, aprovado o tratado pelo Legislativo, h o ato de ratificao do mesmo pelo Poder Executivo. A ratificao significa a subseqente confirmao formal (aps a assinatura) por um Estado, de que est obrigado a um tratado. Significa, pois, o aceite definitivo, pelo qual o Estado obriga-se pelo tratado internacional; a ratificao ato jurdico que irradia necessariamente efeitos no plano internacional.148 Aps toda essa formalizao, finalmente, o instrumento de ratificao deve ser apresentado a um organismo que, menciona a autora, assuma a custdia do instrumento por exemplo, na hiptese de um tratado das Naes Unidas, o instrumento de ratificao deve ser depositado na prpria ONU; se o instrumento for de mbito regional interamericano, deve ser depositado na OEA.149 Na realidade, o Poder Executivo tem poder de celebrar tratados, mas esses s tero validade se referendados pelo Poder Legislativo; a finalidade dessa sistemtica a de alargar as discusses sobre sua admissibilidade ou no dentro dos contextos exigidos pelas diversas leis do prprio pas. Pergunta-se, ento: aps a ratificao seria necessrio um ato normativo interno para que o tratado produza seus efeitos dentro do territrio nacional? Existem duas teorias: a monista e a dualista. Declara a Professora Flvia Piovesan: Para a corrente monista, o Direito Internacional e interno compem uma mesma e nica ordem jurdica. J para os dualistas o Direito Internacional e interno constituem ordens separadas, incomunicveis e distintas. Conseqentemente, para a corrente monista, o ato de ratificao do tratado, por si s, irradia efeitos jurdicos nos planos internacional e interno, concomitantemente o tratado ratificado obriga nos planos internacional e interno. Para a corrente dualista, a ratificao s irradia efeitos no plano internacional, sendo necessria a edio de ato jurdico interno para que o tratado passe a irradiar efeitos no Direito interno. Na viso monista h a incorporao automtica dos tratados no plano interno, enquanto na corrente dualista a incorporao no automtica. A incorporao automtica adotada pela maioria dos pases europeus, como a Frana, a Sua e os Pases-Baixos, no continente americano pelos Estados Unidos e alguns pases latino-americanos, e ainda por pases africanos e asiticos. Esta forma de incorporao amplamente considerada como a mais efetiva e

148 149

PIOVESAN, Flvia. Op. cit. Idem, ibdem.

avanada sistemtica de assegurar implementao aos tratados internacionais no plano interno.150 Para o Professor Antnio Augusto Canado Trindade, a distino tradicional, enfatizando a pretensa diferena das relaes reguladas pelos dois ordenamentos jurdicos, dificilmente poderia fornecer uma resposta satisfatria questo da proteo internacional dos direitos humanos: sob o direito interno as relaes entre os indivduos, ou entre o Estado e os indivduos, eram consideradas sob o espectro da competncia nacional exclusiva; e tentava-se mesmo argumentar que os direitos individuais reconhecidos pelo Direito Internacional no se dirigiam diretamente aos beneficirios, e por conseguinte no eram diretamente aplicveis. Com o passar dos anos, houve um avano no sentido de, ao menos, distinguir entre os pases em que certas normas dos instrumentos internacionais de direitos humanos passaram a ter aplicabilidade direta, e os pases em que necessitavam elas ser transformadas em leis ou disposies de direito interno para ser aplicadas pelos tribunais e autoridades administrativas.151 Durante a II Conferncia Mundial de Direitos Humanos avaliou-se as metas atingidas na proteo internacional dos direitos humanos e tentou-se garantir que as mesmas e as que viessem a ser feitas fossem aplicadas no futuro. Para tanto o Professor Antnio Augusto Canado Trindade afirma que quatro questes devem ser examinadas, a saber: a superviso internacional da compatibilidade dos atos internos dos Estados com suas obrigaes internacionais de proteo; a compatibilizao e preveno de conflitos entre as jurisdies internacional e nacional em matria de direitos humanos; a obrigao internacional dos Estados de provimento de recursos de direito interno eficazes; e a funo dos rgos e procedimentos do direito pblico interno.152 Podemos declarar, como o Professor Antnio Augusto Canado Trindade, que j no mais se justifica que o Direito Internacional e o Direito Constitucional continuem sendo abordados de forma estanque ou compartimentalizada, como o foram no passado. J no pode haver dvida de que as grandes transformaes internas dos Estados repercutem no plano internacional, e a nova realidade neste assim formado provoca mudanas na evoluo interna e no ordenamento constitucional dos Estados afetados.153 Sem dvida, algumas Constituies, hoje em dia, trazem em seu contedo instrumentos internacionais de proteo dos direitos humanos.

2. TRATADOS INTERNACIONAIS E O DIREITO BRASILEIRO

O artigo 84 da Constituio de 1988 declara que da competncia privativa do Presidente da Repblica celebrar tratados, convenes e atos internacionais, devendo ser referendados pelo Congresso Nacional. E, pelo artigo 49, inciso I, da referida Constituio cabe ao Congresso Nacional, exclusivamente, deliberar, de maneira decisiva, sobre tratados, acordos ou atos internacionais.
150 151

PIOVESAN, Flvia. Op. cit. TRINDADE, Antnio Augusto Canado. A Incorporao das Normas Internacionais de Proteo dos Direitos Humanos no Direito Brasileiro. 1996. 152 TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Op. cit. 153 Idem, ibdem.

H, pois, uma interdependncia, entre o Executivo e o Legislativo na deciso de aplicao de tratados internacionais e que se finaliza no momento em que o Presidente da Repblica ape sua assinatura sobre qualquer uma dessas decises. Logo, segundo a Professora Flvia Piovesan, os tratados internacionais demandam, para seu aperfeioamento, um ato complexo, onde se integram a vontade do Presidente da Repblica, que os celebra, e a do Congresso Nacional, que os aprova, mediante decreto legislativo. Ressalte-se que, considerando o histrico das Constituies anteriores, constata-se que, no Direito brasileiro, a conjugao de vontades entre Executivo e Legislativo sempre se faz necessria para a concluso de tratados internacionais.154 O tratado ser assinado pelo Presidente da Repblica, a seguir aprovado pelo Congresso Nacional por decreto legislativo, e depois ser ratificado pelo Poder Executivo (Presidente da Repblica). O grande problema surge no sistema quanto ao prazo. No h prazo determinado para que ocorra todo esse desenvolvimento. No h prazo para o Congresso apreciar o tratado, como no h prazo para o Presidente assin-lo. E, como afirma Flvia Piovesan, salvo na hiptese de tratados de direitos humanos, no texto no h qualquer dispositivo constitucional que enfrente a questo da relao entre o Direito Internacional e o interno. Isto , no h meno expressa a qualquer das correntes, seja monista, seja dualista. Por isso, controvertida a resposta sistemtica de incorporao dos tratados se a Carta de 1988 adotou a incorporao automtica ou no-automtica. A doutrina predominante tem entendido que, em face do vazio e silncio constitucional, o Brasil adota a corrente dualista, pela qual h duas ordens jurdicas diversas: a ordem interna e a ordem internacional. Para que o tratado ratificado produza efeitos no ordenamento jurdico interno, faz-se necessria a edio de um ato normativo nacional. No caso brasileiro, este ato tem sido um decreto de execuo, expedido pelo Presidente da Repblica, com a finalidade de conferir execuo e cumprimento ao tratado ratificado no mbito interno.155 O trabalho da autora conclui que essa interpretao no se aplica aos tratados de direitos humanos que, como conseqncia do artigo 5., 1., tem aplicao imediata. Os tratados de direitos humanos, nos dizeres da doutrinadora, assim que ratificados, devem produzir efeitos tanto na ordem nacional como na internacional, no havendo necessidade de decreto executivo. O mesmo no acontece quando o tratado abordar outros assuntos, havendo, pois, a necessidade do supracitado decreto, pois a Constituio nada menciona sobre a matria. Portanto, afirma Flvia Piovesan, defende-se que a Constituio adota um sistema jurdico misto, na medida em que para os tratados de direitos humanos acolhe a sistemtica de incorporao automtica, enquanto para os tratados tradicionais acolhe a sistemtica de incorporao no-automtica.156

154 155

PIOVESAN, Flvia. A Incorporao, a Hierarquia e o Impacto dos Tratados. PIOVESAN, Flvia. Op. cit. 156 Idem, ibdem.

De acordo com o Professor Antnio Augusto Canado Trindade, a Constituio Brasileira de 1988, aps proclamar que o Brasil se rege em suas relaes internacionais pelo princpio, inter alia, a dignidade da pessoa humana (artigo 1., III), estatui, consoante proposta que avanamos na Assemblia Nacional Constituinte e por esta aceita, que os direitos e garantias nela expressos no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que o Brasil seja parte (artigo 5., 2.). E acrescenta que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata (artigo 5., 1.).157 A Carta Constitucional abriga um sistema misto quanto hierarquia dos tratados. Associa, pois, um regime jurdico quanto aos tratados de direitos humanos e outro quando versar sobre os tratados que no abordem os direitos humanos. O artigo 5. da Constituio Federal/88 declara que os direitos e garantias estabelecidos pela Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Logo, a Constituio de 1988 inclui, dentre os direitos por ela abrangidos, aqueles determinados pelos tratados internacionais, em que o Brasil seja signatrio. Flvia Piovesan cita: Ao efetuar tal incorporao, a Carta est a atribuir aos direitos internacionais uma hierarquia especial e diferenciada, qual seja, a de norma constitucional. Essa concluso advm de interpretao sistemtica e teleolgica do texto, especialmente em face da fora expansiva dos valores da dignidade humana e dos direitos fundamentais, como parmetros axiolgicos a orientar a compreenso do fenmeno constitucional. A esse raciocnio se acrescentam o princpio da mxima efetividade das normas constitucionais referentes a direitos e garantias fundamentais e a natureza materialmente constitucional dos direitos fundamentais, o que justifica estender aos direitos enunciados em tratados o regime constitucional conferido aos demais direitos e garantias fundamentais. Esta concluso decorre tambm do processo de globalizao, que propicia e estimula a abertura da Constituio normao internacional abertura que resulta na ampliao do bloco de constitucionalidade, que passa a incorporar preceitos asseguradores de direitos fundamentais. Adicione-se ainda o fato de as Constituies latino-americanas recentes conferirem aos tratados de direitos humanos um status jurdico especial e diferenciado destacando-se, neste sentido, a Constituio da Argentina que, em seu art. 75, 22, eleva os principais tratados de direitos humanos hierarquia de norma constitucional.158 Assim, os pargrafos 1. e 2. do artigo 5. da Constituio Federal/88, consideram os direitos, abrangidos por tratados internacionais, uma hierarquia de norma constitucional, e se esto inseridos nos direitos constitucionalmente garantidos, sero de aplicao imediata. Segundo, pois, o Professor Antnio Augusto Canado Trindade: Assim, a novidade do pargrafo 2. do art. 5. da Constituio de 1988 consiste no acrscimo, por proposta que avancei, ao elenco dos direitos constitucionalmente consagrados, dos direitos e garantias expressos em tratados internacionais sobre proteo internacional dos direitos
157 158

TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Op. cit. PIOVESAN, Flvia. Op. cit.

humanos em que o Brasil parte. Observe-se que os direitos se fazem acompanhar necessariamente das garantias. alentador que as conquistas do Direito Internacional em favor da proteo do ser humano venham a projetar-se no direito constitucional, enriquecendo-o, e demonstrando que a busca de proteo cada vez mais eficaz da pessoa humana encontra guarida nas razes do pensamento tanto internacionalista quanto constitucionalista. 159 Jos Joaquim Gomes Canotilho afirma: As constituies, embora continuem a ser pontos de legitimao, legitimidade e consenso autocentrados numa comunidade estadualmente organizada, devem abrir-se progressivamente a uma rede cooperativa de metanormas (estratgias internacionais, presses concertadas) e de normas oriundas de outros centros transnacionais e infranacionais (regionais e locais) ou de ordens institucionais intermedirias (associaes internacionais, programas internacionais). A globalizao internacional dos problemas (direitos humanos, proteo de recursos, ambiente) a est a demonstrar que, se a constituio jurdica do centro estadual, territorialmente delimitado, continua a ser uma carta de identidade poltica e cultural e uma mediao normativa necessria de estruturas bsicas de justia de um Estado-Nao, cada vez mais ela se deve articular com outros direitos, mais ou menos vinculantes e preceptivos (hard law), ou mais ou menos flexveis (soft law), progressivamente forjados por novas unidades polticas, Europa comunitria, casa europia, unidade africana. Neste raciocnio, a abertura normao internacional passa a ser elemento caracterizador da ordem constitucional contempornea. Tomando como base a Carta de 1988, os demais tratados internacionais tm fora hierrquica infraconstitucional, nos termos do art. 102, III, do texto (que admite o cabimento de recurso extraordinrio de deciso que declarar a inconstitucionalidade de tratado), os direitos enunciados em tratados internacionais de proteo dos direitos humanos detm hierarquia de norma constitucional. Este tratamento jurdico diferenciado se justifica, na medida em que os tratados internacionais de direitos humanos apresentam um carter especial, distinguindo-se dos tratados internacionais comuns. Enquanto estes buscam o equilbrio e a reciprocidade de relaes entre Estados-partes, aqueles transcendem os meros compromissos recprocos entre os Estados pactuantes, tendo em vista que objetivam a salvaguarda dos direitos do ser humano e no das prerrogativas dos Estados.160 Argumentando da mesma maneira, temos CANOTILHO: A paridade hierrquiconormativa, ou seja, o valor legislativo ordinrio das convenes de contedo materialmente constitucional (ex.: Conveno Europia de Direitos do Homem, Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos e Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais). A hierarquia infraconstitucional dos demais tratados internacionais (que no tratam dos direitos humanos - tratados tradicionais) est fundamentada no artigo 102, inciso III, alnea b, da Constituio Federal/88, que concede ao Supremo Tribunal Federal a competncia de julgar, por meio de recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal. Sob o enfoque deste dispositivo, uma parte da doutrina brasileira passou a admitir que os tratados internacionais e as leis federais tinham a
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TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Op. cit. TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Op. cit.

mesma hierarquia jurdica, aplicando-se, pois, o princpio lei posterior revoga lei anterior que seja com ela incompatvel. Desde 1977 o Supremo Tribunal Federal admite o sistema paritrio que equipara juridicamente o tratado internacional lei federal. Concluiu, portanto, ser aplicvel o princpio de que a norma posterior revoga a norma anterior com ela incompatvel. Declara Jacob Dolinger: Hans Kelsen, que deu ao monismo jurdico sua expresso cientfica definitiva, advogava a primazia do Direito Internacional sobre o direito interno por motivos de ordem prtica: a primazia do direito interno acarretaria o despedaamento do direito e, conseqentemente, sua negao. De acordo com a teoria kelseniana, a ordem jurdica interna deriva da ordem jurdica internacional delegada. Esta foi a posio abraada pelos internacionalistas brasileiros, tanto os publicistas como os privatistas, e que era geralmente aceita pelos Tribunais brasileiros, inclusive pelo Supremo Tribunal Federal at que, em 1977, modificou seu ponto de vista. Passou a admitir a derrogao de um tratado por lei posterior. Esta nova posio da Suprema Corte est sendo aplicada de modo to profundo que o argumentou Ministro Jos Francisco Rezek: A prevalncia ltima palavra do Congresso Nacional, expressa no texto domstico, no obstante isto importasse o reconhecimento da afronta, pelo pas, de um compromisso internacional. Tal seria um fato resultante da culpa dos poderes polticos, a que o Judicirio no teria como dar remdio. H, pois, um aspecto crtico a se observar que a indiferena s conseqncias do descumprimento do tratado no plano internacional, na medida em que autoriza o Estado-parte a violar dispositivos da ordem internacional, aos quais se comprometeu a cumprir de boa-f. De acordo com a Professora Flvia Piovesan: Esta posio afronta o disposto pelo art. 27 da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, que determina no poder o Estado-parte invocar posteriormente disposies de direito interno como justificativa para o no-cumprimento do tratado. Tal dispositivo reitera a importncia, na esfera internacional, do princpio da boa-f, pelo qual cabe ao Estado conferir cumprimento s disposies do tratado, com o qual livremente consentiu. Ora, se o Estado no livre e pleno exerccio de sua soberania ratifica um tratado, no pode posteriormente obstar seu cumprimento. Alm disso, o trmino de um tratado est submetido disciplina da denncia, ato unilateral do Estado pelo qual manifesta seu desejo de deixar de ser parte de um tratado. Vale dizer, em face do regime de Direito Internacional, apenas o ato da denncia implica a retirada do Estado de determinado tratado internacional. Assim, na hiptese de inexistncia do ato da denncia, persiste a responsabilidade do Estado na ordem internacional.161 Na verdade, a teoria da paridade entre o tratado internacional e a legislao federal no se aplica aos tratados internacionais de direitos humanos, tendo em vista que a Constituio de 1988 assegura a esses garantia de privilgio hierrquico, atribuindo-lhes hierarquia constitucional. Este tratamento jurdico diferenciado, conferido pelo artigo 5., 2., da Constituio Federal/88, justifica-se na medida em que os tratados internacionais de direitos humanos apresentam um carter especial, distinguindo-se dos tratados internacionais comuns. Enquanto estes buscam o equilbrio e a reciprocidade de relaes entre Estados-partes, aqueles transcendem os meros compromissos recprocos entre os Estados pactuantes. Os tratados de direitos humanos objetivam a salvaguarda dos direitos do ser humano e no dos direitos dos Estados.
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PIOVESAN, Flvia.O Sistema Interamericano de Proteo dos Direitos Humanos.

Concluindo com a Professora Piovesan: O Direito brasileiro faz opo por um sistema misto disciplinador dos tratados. Este sistema misto caracteriza-se por combinar regimes jurdicos diferenciados: um regime aplicvel aos tratados de direitos humanos e um outro aplicvel aos tratados tradicionais. Enquanto os tratados internacionais de proteo dos direitos humanos por fora do art. 5., 1. e 2. apresentam hierarquia constitucional e so incorporados automaticamente, os demais tratados internacionais apresentam hierarquia infraconstitucional, no sendo incorporados de forma automtica pelo ordenamento jurdico brasileiro.162 Considerando a hierarquia constitucional dos tratados sobre direitos humanos, trs hipteses podero ocorrer. Segundo Flvia Piovesan: O direito enunciado no tratado internacional poder: a) coincidir com o direito assegurado pela Constituio (nesse caso a Constituio reproduz preceitos do Direito Internacional dos Direitos Humanos); b) integrar, complementar e ampliar o universo de direitos constitucionalmente previstos; c) contrariar preceito do Direito interno.

A reproduo de disposies de tratados internacionais de direitos humanos na ordem jurdica brasileira reflete no apenas o fato de o legislador nacional buscar orientao e inspirao nesse instrumental, mas ainda revela a preocupao do legislador em equacionar o Direito interno, de modo a que se ajuste, com a harmonia e consonncia, s obrigaes internacionalmente assumidas pelo Estado brasileiro. Na segunda hiptese, os tratados internacionais de direitos humanos estaro a integrar, complementar e estender a declarao constitucional de direitos. Com efeito, a partir dos instrumentos internacionais ratificados pelo Estado brasileiro, possvel elencar inmeros direitos que, embora no previstos no mbito nacional, encontram-se enunciados nesses tratados e, assim, passam a se incorporar ao Direito brasileiro. E, na hiptese de eventual conflito entre o Direito Internacional dos Direitos Humanos e o Direito interno, adota-se o critrio da norma mais favorvel vtima. Em outras palavras, a primazia a da norma que melhor proteja, em cada caso, os direitos da pessoa humana.163 Logo, em todas as hipteses, os tratados internacionais que abrangem os direitos humanos tm por finalidade aperfeioar e fortalecer os interesses dos seres humanos, por meio dos direitos consagrados no plano normativo interno.

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PIOVESAN, Flvia. Op. cit. PIOVESAN, Flvia. Op. cit.

MDULO XI DIREITOS HUMANOS Lei n. 7.210/84 (Lei de Execuo Penal) Ttulo I - Do Objeto e da Aplicao da Lei de Execuo Penal

DIREITOS HUMANOS Lei n. 7.210/84 (Lei de Execuo Penal) Ttulo I - Do Objeto e da Aplicao da Lei de Execuo Penal

Profs.: Luiz Antnio de Souza Vitor Frederico Kmpell

1. INTRODUO

Examinando tudo o que j foi dito nos mdulos anteriores, e tendo por base a Constituio brasileira, induvidoso concluir que repousa no Estado o grande artfice da construo, implementao, observncia, defesa e respeito aos direitos humanos fundamentais. Flvia Piovesan, a respeito, destaca que a consolidao da cidadania responsabilidade do Estado, responsabilidade essa derivada do texto constitucional, que adotou, amplamente, a concepo contempornea de cidadania.164 Investigando o perfil constitucional do Estado brasileiro, segundo Flvia Piovesan a ordem constitucional de 1988 representa um duplo valor simblico: ela o marco jurdico da transio democrtica, bem como da institucionalizao dos direitos humanos no pas. A Carta de 1988 representa a ruptura jurdica com o regime militar autoritrio que perpetuou no Brasil de 1964 a 1985. Com a Constituio de 1988, revela, ocorreu uma redefinio do Estado brasileiro, bem como dos direitos fundamentais. Extrai-se do sistema constitucional de 1988 os delineamentos de um Estado intervencionista, voltado ao bem-estar social. O Estado constitucional democrtico de 1988 no se identifica com um Estado de direito formal, reduzido a simples ordem de organizao e processo, mas visa a legitimar-se como um Estado de justia social, concretamente realizvel. O texto constitucional de 1988 confirma, nesse sentido, o esgotamento do modelo liberal de Estado, estabelecendo um Estado de bem-estar social, intervencionista e planejador. 165

164 165

Temas de Direitos Humanos. 1. ed. Max Limonad, 1998. p. 205-229. Op. cit. p. 206 e 226-227.

Em seu artigo 1., a Carta Constitucional de 1988 elege princpios fundamentais a nortearem o Estado brasileiro, concebido como Estado Democrtico de Direito, dentre eles, nos incisos II e III, a cidadania e a dignidade da pessoa humana. Esses princpios so pilares fundamentais a orientar todo o sistema, somente atingveis com a observncia e o respeito aos direitos humanos fundamentais. Portanto, a implementao, a observncia e o respeito aos direitos humanos fundamentais so mandamentos constitucionais, e tal tarefa sobretudo do Estado, imprescindvel e necessria para a consolidao da cidadania e dignidade da pessoa humana. A propsito, no que toca cidadania, a Carta Constitucional adota a concepo contempornea, reconhecendo a indivisibilidade e a universalidade dos direitos humanos, bem como o processo de especificao do sujeito de direito. Quanto ao sujeito de direito, deixa de ser visto em sua abstrao e generalidade e passa a ser concebido em sua concretude, em suas especificidades e peculiaridades.166 Em apertada sntese, Flvia Piovesan conclui: A responsabilizao do Estado na consolidao da cidadania est condicionada ao fortalecimento de estratgias que sejam capazes de implementar os trs elementos essenciais cidadania plena, quais sejam, a indivisibilidade e universalidade dos direitos humanos e o processo de especificao do sujeito de direito.167 Essa tarefa do Estado deve estar presente em todos os momentos, em todas as situaes e, especialmente, numa oportunidade muito singular, muito especfica, em que a proteo estatal se faz ainda mais exigvel: quando o indivduo estiver cumprindo a pena resultante de uma condenao ou quando estiver preso provisoriamente.

2. DIREITOS HUMANOS E EXECUO PENAL

O direito de punir, adverte Miguel Reale Jnior, se desenrola em trs momentos: o primeiro, quando do mandamento do legislador para que o destinatrio da norma se abstenha de praticar o ato tipificado como crime, sob pena de sano; o segundo momento, quando a norma penal desrespeitada, gerando o direito do Estado persecuo penal, na busca de dar efetividade ameaa antes genrica; no terceiro momento, se sobrevier ao fim do processo penal uma condenao, surge o direito execuo desta pena.168 A respeito da execuo da pena, dispe o artigo 1. da Lei de Execuo Penal (Lei n. 7.210/84): A execuo penal tem por objetivo efetivar as disposies de sentena ou deciso criminal ..., ou seja, concretizada definitivamente a pena, dever ela ser efetivamente cumprida.. Acontece, porm, que o fato de algum estar sentenciado em definitivo, cumprindo pena, no priva tal pessoa dos direitos humanos fundamentais que lhe so
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Idem, ibidem. p. 227-228. Temas de Direitos Humanos. p. 229. 168 O Direito de Liberdade no Processo Penal. Revista Cejap, set. 2000, p. 27.

inerentes, exceo feita, obviamente, aos direitos incompatveis com a situao especfica de indivduo preso. Com efeito, a Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948, em seu Prembulo, por um lado, proclama que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da famlia humana e de seus direitos iguais e inalienveis o fundamento da liberdade, da justia e da paz no mundo. Em seu artigo I, em seguida, proclama: Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. No Prembulo do Pacto de San Jos da Costa Rica, por outro lado, encontramos: os direitos essenciais da pessoa humana no derivam do fato de ser ela nacional de determinado Estado, mas sim do fato de ter como fundamento os atributos da pessoa humana, razo por que justificam uma proteo internacional, de natureza convencional, coadjuvante ou complementar da que oferece o direito interno dos Estados americanos. Assim, como j enfatizamos, os direitos fundamentais, essenciais, so conferidos ao indivduo to-somente em razo da sua condio de pessoa humana, devendo ser observados inapelavelmente; portanto, o fato de encontrar-se preso no o afasta dessa gama de direitos, exceo feita aos direitos incompatveis com essa condio. A pessoa presa logicamente sofre restries de alguns direitos fundamentais, tais como a liberdade de locomoo (artigo 5., inciso XV, da Constituio Federal), o livre exerccio de qualquer profisso (artigo 5., inciso XIII, da Constituio Federal), a inviolabilidade domiciliar em relao cela (artigo 5., inciso XI, da Constituio Federal); todavia ficam intactos inmeros outros: direito dignidade humana (artigo 1., inciso III, da Constituio Federal), direito vida, segurana e propriedade (artigo 5., caput, da Constituio Federal), direito integridade fsica e moral (artigo 5., incisos III, V, X e LXIV, da Constituio Federal). A tendncia constitucional contempornea, sabe-se, a de conferir especial relevo aos direitos humanos, concebidos como fundamentais e indissociveis da plena realizao da pessoa humana. Essa escala de valores adotada pelas Cartas Constitucionais, coloca o ser humano como figura central; da por que a limitao de direitos do indivduo deve estar reservada a situaes especficas. No pode, todavia, essa limitao atingir, afetar, violar a dignidade da pessoa humana, princpio fundamental a nortear todo o sistema constitucional brasileiro. Assim, embora preso, o indivduo deve ter respeitada a sua integridade fsica e moral, bem como a sua dignidade. Luiz Vicente Cernicchiaro e Paulo Jos da Costa Junior acentuam que o conceito e o processo de execuo, de modo algum, podem arranhar a dignidade do homem, garantida contra qualquer ofensa fsica ou moral. Lei que contrariasse esse estado, indiscutivelmente seria inconstitucional.169 Importante papel, nesse sentido, est reservado ao Estado. Cndido Furtado Maia Neto adverte: Um Estado somente democrtico quando as autoridades pblicas constitudas (legisladores, polcia, promotores de justia, juzes de direito e servidores penitencirios), que protagonizam o sistema de administrao de justia, aplicarem o Direito Penal-Penitencirio resguardando os princpios gerais de Direitos Humanos do processado e do condenado preso.170
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Direito Penal na Constituio. 3. ed. So Paulo: RT, 1995. p. 144. Direitos Humanos do Preso. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 1-2.

Entretanto, no h dvida de que cabe ao Poder Judicirio, principalmente, o papel de garantidor dos direitos e liberdades fundamentais, especialmente das pessoas condenadas e presas. Assim Celso Luiz Limongi assevera: No Estado Democrtico de Direito, portanto, com a diviso dos Poderes, cumpre principalmente ao Poder Judicirio ser o garante, o instrumento principal de defesa da cidadania e dos direitos humanos fundamentais, contra o arbtrio dos Poderes Executivo, Legislativo e do prprio Judicirio. o Judicirio o bastio moral e legal que protege o indivduo contra o arbtrio do Estado. E os juzes precisam estar bem ciosos dessa grave responsabilidade.171 Nesse sentido, ainda, as precisas observaes de Alberto Silva Franco: Urge que o juiz, alm do normal exerccio da jurisdio penal, faa valer, efetivamente, os direitos fundamentais e garantias constitucionais do cidado, no campo penal e processual penal, todas as vezes em que tais direitos ou garantias suportem ou estejam em vias de suportar algum tipo de leso. Urge, ainda, que o Juiz Penal tome conscincia de que, alm da jurisdio penal, exerce tambm a jurisdio constitucional das liberdades e que, por isso, no pode compactuar com nenhum agravo Constituio Federal.172 Apesar de todas as consideraes anteriores, a situao carcerria no pas extremamente grave. As violaes aos direitos humanos ocorrem em profuso, existindo uma profunda e triste discrepncia entre os ditames legais, os escritos doutrinrios e a realidade. Com efeito, a superpopulao carcerria, a falta de condies mnimas de higiene, segurana e sade, alm de violaes sexuais s quais esto os presos sujeitos, sem contar a violncia a que esto expostos, tanto por parte dos funcionrios como de outros presos, uma realidade corrente no pas, fazem com que os indivduos cumpram pena em condies degradantes, indignas, desumanas, configurando uma das mais srias violaes aos direitos humanos. Diante dessa triste realidade, cumpre s autoridades concretizar aquilo que o texto constitucional, os diplomas internacionais e a Lei de Execuo Penal determinam, o que um enorme desafio a ser vencido.

3. REGRAS INTERNACIONAIS DE PROTEO DOS DIREITOS DOS RECLUSOS

No Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (1966) encontramos algumas regras que traduzem direitos das pessoas presas. Desta forma, o Pacto dispe em seu artigo 7.: Ningum poder ser submetido a tortura, nem a penas ou tratamentos cruis, desumanos ou degradantes. Em seguida, em seu artigo 9., temos: Toda pessoa tem direito liberdade e segurana pessoais. Ningum poder ser preso ou encarcerado arbitrariamente. Ningum poder ser privado de sua liberdade, salvo pelos motivos previstos em lei e em conformidade com os procedimentos nela estabelecidos.

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Direitos Humanos e Execuo Penal. In: Direitos Humanos Vises Contemporneas. publicao da Associao Juzes para a Democracia, 2001. p. 117. 172 Lei de Crimes Hediondos. Fascculos de Cincias Penais. Porto Alegre: Srgio Fabris Editor, 1992, ano 5, vol. 5, p. 55. Apud STEINER, Sylvia Helena de Figueiredo. A Conveno Americana sobre Direitos Humanos e sua Integrao ao Processo Penal Brasileiro. So Paulo: RT, 2000. p. 134.

Ainda nesse Pacto, em seu artigo 10, encontramos outras disposies atinentes ao tema. No item 1 est disposto: Toda pessoa privada de sua liberdade dever ser tratada com humanidade e respeito dignidade inerente pessoa humana. No item 2a, encontramos: As pessoas processadas devero ser separadas, salvo em circunstncias excepcionais, das pessoas condenadas e receber tratamento distinto, condizente com sua condio de pessoas no condenadas. No item 2b, por sua vez: As pessoas jovens processadas devero ser separadas das adultas e julgadas o mais rpido possvel. Finalmente, no item 3: O regime penitencirio consistir em um tratamento cujo objetivo principal seja a reforma e reabilitao moral dos prisioneiros. Os delinqentes juvenis devero ser separados dos adultos e receber tratamento condizente com sua idade e condio jurdica. Na Conveno Americana de Direitos Humanos de 1969, conhecida como Pacto de San Jos da Costa Rica, encontramos disposies similares. Confira-se o artigo 5., in verbis:

Artigo 5. Direito integridade pessoal

1. Toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade fsica, psquica e moral.

2. Ningum deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada com o respeito devido dignidade inerente ao ser humano.

3. A pena no pode passar da pessoa do delinqente.

4. Os processados devem ficar separados dos condenados, salvo em circunstncias excepcionais, e devem ser submetidos a tratamento adequado sua condio de pessoas no condenadas.

5. Os menores, quando puderem ser processados, devem ser separados dos adultos e conduzidos a tribunal especializado, com a maior rapidez possvel, para seu tratamento. 6. As penas privativas de liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptao social dos condenados. Alm dessas disposies, a Organizao das Naes Unidas prev regras mnimas para o tratamento dos reclusos, alm do instrumento denominado Princpios Bsicos para o Tratamento dos Reclusos (Resoluo n. 45/111, de 14.12.1990), que configuram regras

mnimas e princpios a serem observados na organizao penitenciria e no tratamento dos presos. Um dos princpios bsicos a ser observado o da igualdade, na medida em que o instrumento normativo contempla: as regras que se seguem devem ser aplicadas, imparcialmente. No haver discriminao alguma com base em raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou outra, origem nacional ou social, meios de fortuna, nascimento ou outra condio. Por outro lado, necessrio respeitar as crenas religiosas e os preceitos morais do grupo a que pertena o recluso. O instrumento normativo, ainda, prev regras bsicas com respeito separao dos reclusos em categorias. So elas, em sntese: na medida do possvel, homens e mulheres devem estar detidos em estabelecimentos separados; nos estabelecimentos que recebem homens e mulheres, a totalidade dos locais destinados s mulheres ser completamente separada;

presos preventivos devem ser mantidos separados dos condenados; pessoas presas por dvidas, ou outros reclusos do foro civil, devem ser mantidas separadas de reclusos do foro criminal; os jovens reclusos devem ser mantidos separados dos adultos. Alm dessas, outras regras existem prevendo as condies dos estabelecimentos com relao higiene pessoal, vesturio, exerccio e desporto, servios mdicos, informao e direito de queixa dos reclusos, contatos com o mundo exterior, biblioteca e religio. E, por fim, est estabelecido um sistema de disciplina e sanes.

4. DO OBJETO E DA APLICAO DA LEI DE EXECUO PENAL

Abordando especificamente o tema objeto de nosso estudo, vamos nos pautar, essencialmente, pelo disposto nos artigos 1. a 3. da Lei de Execuo Penal (Lei n. 7.210/84), trazendo, quando necessrio, os influxos constitucionais pertinentes.

4.1. Natureza, Finalidade e Objeto da Execuo Penal De acordo com o artigo 1. da Lei de Execuo Penal: A execuo penal tem por objetivo efetivar as disposies de sentena ou deciso criminal e proporcionar condies para a harmnica integrao social do condenado e do internado. A execuo penal, portanto, uma atividade complexa, tendo, tal atividade, reflexos no Direito Penal, no Direito Processual Penal e no Direito Administrativo.173
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MIRABETE, Julio Fabbrini. Execuo Penal. 8. ed. So Paulo: Atlas, 1997. p. 25 e 34: Realmente, a natureza jurdica da execuo penal no se confina no terreno do Direito Administrativo e a matria regulada luz de outros

Atendendo, especialmente, as disposies contidas em instrumentos internacionais, que contemplam que a finalidade da pena deve ser a reinsero social do condenado174, bem como a orientao constitucional, no sentido de que a Repblica Federativa do Brasil tem como fundamento a cidadania e a dignidade da pessoa humana, a Lei de Execuo Penal dispe, no artigo 1., que o objetivo da execuo proporcionar condies para a harmnica integrao social do condenado. Com essa viso, perfeitamente adaptada ao texto constitucional, a execuo da pena privativa de liberdade no tem, somente, finalidade retributiva e preventiva, mas, sim, em especial, a finalidade de reintegrar o condenado na comunidade. E, se assim , resulta claro que no se trata apenas de um direito voltado execuo das penas e medidas de segurana privativas de liberdade, como tambm s medidas assistenciais, curativas e de reabilitao do condenado, o que leva concluso de ter-se adotado em nosso direito positivo o critrio da autonomia de um Direito de Execuo Penal ao invs do restrito de Direito Penitencirio.175 No tocante finalidade da pena, portanto, pode-se afirmar que a Lei de Execuo Penal adotou os postulados da Nova Defesa Social, aliando a esta a preveno criminal e a humanizao da execuo da pena e afastando o tratamento reformador, na esteira das mais recentes legislaes a respeito da matria.176 A Escola do Neodefensismo Social ou a Nova Defesa Social um movimento de poltica criminal humanista fundado na idia de que a sociedade apenas defendida medida que se proporciona a adaptao do condenado ao meio social (teoria ressocializadora).177 Todavia, embora o pensamento dominante se funde sobre a ressocializao, preciso nunca esquecer que o direito, o processo e a execuo penal constituem apenas um meio para a reintegrao social, indispensvel, mas nem por isso o de maior alcance, porque a melhor defesa da sociedade se obtm pela poltica social do Estado e pela ajuda pessoal.178 Assim, duas finalidades sobressaem do artigo 1. da Lei de Execuo Penal, configurando o objeto da execuo penal: efetivar as disposies da sentena ou deciso criminal e proporcionar condies para a harmnica integrao social do condenado e do internado. Portanto, as penas e medidas de segurana devem realizar a proteo dos bens jurdicos e a reincorporao do autor comunidade, no que se entrev a adoo dos princpios da Escola da Nova Defesa Social.179

ramos do ordenamento jurdico, especialmente o Direito Penal e o Direito Processual. H uma parte da atividade da execuo que se refere especificamente a providncias administrativas e que fica a cargo das autoridades penitencirias e, ao lado disso, desenvolve-se a atividade do Juzo de execuo ou atividade judicial da execuo. Diante disso, podese afirmar que a execuo penal uma atividade complexa, que se desenvolve nos planos jurisdicional e administrativo. 174 Encontramos no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (1966), no art. 10, item 3, que: O regime penitencirio consistir em um tratamento cujo objetivo principal seja a reforma e reabilitao moral dos prisioneiros. Os delinqentes juvenis devero ser separados dos adultos e receber tratamento condizente com sua idade e condio jurdica; encontramos ainda, na Conveno Americana de Direitos Humanos de 1969, conhecida como Pacto de San Jos da Costa Rica, em seu art. 5., item 6: As penas privativas de liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptao social dos condenados. 175 MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. cit., p. 27. 176 MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. cit. p. 34. 177 Idem, ibidem. p. 30. 178 CUNHA LUNA, Everardo da. Apud MIRABETE, Julio Fabbrini. Idem, ibidem. 179 MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. cit. p. 33.

4.2. Princpios Observados no Processo de Execuo O artigo 2. da Lei de Execuo Penal (Lei n. 7.210/84) estabelece: A jurisdio penal dos juzes ou tribunais da justia ordinria, em todo o territrio nacional, ser exercida, no processo de execuo, na conformidade desta Lei e do Cdigo de Processo Penal.

4.2.1. Princpio da legalidade O primeiro princpio que exsurge do dispositivo o denominado princpio da legalidade, que a doutrina tambm tem chamado princpio de legalidade da execuo penal. Por esse princpio, todas as medidas de execuo penal aplicadas pelo juiz da execuo devem estar previstas em lei, sob pena de caracterizao de excesso ou desvio de execuo.180 Assim, possvel impor ao condenado todas as sanes penais e restries estabelecidas em lei; todavia no se admite qualquer limitao que no esteja prevista. Isso se d, pois com a promulgao da Constituio Federal de 1988, a execuo da pena, alm de se constituir numa atividade administrativa, adquiriu status de garantia constitucional, como se depreende do artigo 5., XXXIX, XLVI, XLVII, XLVIII e XLIX, tornando-se o sentenciado sujeito de relao processual, detentor de obrigaes, deveres e nus, e, tambm, titular de direitos, faculdades e poderes.181 Alis, e para que no reste dvida, consta da Exposio de Motivos, no item 19, que o princpio da legalidade domina o corpo e o esprito da lei, de forma a impedir que o excesso ou o desvio da execuo comprometam a dignidade e a humanidade do Direito Penal.

4.2.2. Princpio da jurisdicionalidade Esse princpio tambm extrado do artigo 2., uma vez que o dispositivo referese jurisdio penal e ao processo de execuo; tal princpio impe que, em toda execuo penal, as medidas, limitaes e decises devem ser tomadas e os conflitos decididos pela autoridade judiciria. Portanto, o dispositivo contempla a jurisdicionalizao da execuo penal, motivo pelo qual exigida a interveno do juiz na execuo da pena, sem prejuzo de outras providncias, de carter administrativo, cabveis na espcie. Ao passar em julgado a sentena condenatria, surge entre o condenado e o Estado uma complexa relao jurdica, com direitos, expectativas de direitos e legtimos interesses, de parte a parte, inclusive no que se refere aos incidentes da execuo e, como em qualquer relao jurdica, os conflitos, para serem dirimidos, demandam a interveno jurisdicional.182
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MARCHI DE QUEIROZ, Carlos Alberto. Resumo de Direitos Humanos e da Cidadania. So Paulo: Iglu, 2001. p. 130. 181 MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. cit. p. 36. 182 BERGAMINI MIOTTO, Arminda . Curso de cincia penitenciria. vol. 3. So Paulo: Saraiva, 1975. p. 701, Apud MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. cit. p. 37.

Julio Fabbrini Mirabete acentua: A justia penal no termina com o trnsito em julgado da sentena condenatria, mas se realiza, principalmente, na execuo. o poder de decidir o conflito entre o direito pblico subjetivo de punir (pretenso punitiva ou executria) e os direitos subjetivos concernentes liberdade do cidado. Esse conflito no se resume aos clssicos incidentes da execuo, mas se estabelece tambm em qualquer situao do processo executrio em que se contraponham, de um lado, os direitos e deveres componentes do status do condenado, delineados concretamente na sentena condenatria e, de outro, o direito de punir do Estado, ou seja, de fazer com que se execute a sano aplicada na sentena.183

4.2.3. Princpio do devido processo legal A execuo, j vimos, visa tornar efetiva a sano concretizada na sentena condenatria. Tal se d por meio de um conjunto de atos processuais cujo objetivo o cumprimento efetivo da pena pelo condenado portanto, h processo na execuo. Todavia, tem-se entendido que a execuo penal no uma ao executiva penal autnoma, mas, sim, integra o processo penal condenatrio como sua ltima fase. A execuo penal, portanto, uma fase do processo penal.184 Conclui Julio Fabbrini Mirabete: Deve-se utilizar, portanto, a expresso processo de execuo para designar o conjunto de atos jurisdicionais necessrios execuo das penas e medidas de segurana como derradeira etapa do processo penal.185 Se h processo de execuo, logicamente devem ser observadas todas as garantias incidentes no processo penal e cabveis in casu, quais sejam: o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, o juiz natural, a publicidade dos atos processuais, o duplo grau de jurisdio (veja o artigo 197 da Lei de Execuo Penal, que prev o recurso de agravo, sem efeito suspensivo, das decises proferidas pelo Juzo).

4.3. Preservao de Direitos Na seqncia, no artigo 3. da Lei de Execuo Penal, encontramos: Ao condenado e ao internado sero assegurados todos os direitos no atingidos pela sentena ou pela lei. Como destacamos anteriormente, o artigo 3., caput, diz textualmente que o fato de algum estar sentenciado definitivamente, cumprindo pena, ou mesmo preso provisoriamente, no priva tal pessoa dos direitos humanos fundamentais que lhe so inerentes, exceo feita, claro, aos direitos incompatveis com a situao especfica de indivduo preso. Isso decorre da Carta Constitucional, no havendo possibilidade de contraposio. Examinando o texto constitucional e outros diplomas legais, encontramos os seguintes direitos que permanecem intactos, dentre outros:
183 184

MIRABETE, Julio Fabbrini.Op. cit. p. 37. JARDIM, Afrnio Silva. Reflexo Terica sobre o Processo Penal. Justitia 127/99. Apud MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. cit. p. 39-40. 185 MIRABETE, Julio Fabbrini, Op. cit. p. 40.

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.

o direito vida (art. 5., caput, da CF); o direito segurana (art. 5., caput, da CF); o direito igualdade (art. 5., caput, da CF); o direito propriedade (art. 5., caput, e incs. XXII, XXVII, XXVIII, XXIX e XXX, da CF); o direito integridade fsica e moral (art. 5., incs. III, V, X e XLIV, da CF; e art. 38 do CP); o direito liberdade de conscincia e de convico religiosa (art. 5., incs. VI, VII e VIII, da CF; e art. 24 da LEP); o direito instruo (art. 208, inc. I e 1., da CF; e arts. 17 e 21 da LEP) e de acesso cultura (art. 215 da CF); o direito ao sigilo de correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e telefnicas (art. 5., inc. XII, da CF; e art. 41, inc. XV, da LEP); o direito de representao e de petio aos Poderes Pblicos, em defesa de direito ou contra abusos de autoridade (art. 5., inc. XXXIV, "a", da CF; e art. 41, inc. XIV, da LEP);

10. direito assistncia judiciria (art. 5., inc. LXXIV, da CF; e arts. 15 e 16 da LEP); 11. direito indenizao por erro judicirio ou por priso alm do tempo fixado na sentena (art. 5., inc. LXXV, da CF).186

Examinando a Lei de Execuo Penal, encontramos ainda outros direitos conferidos ao preso, entre muitos aqui no destacados:

1.

direito alimentao, vesturio e alojamento, ainda que tenha o condenado o dever de indenizar o Estado, na medida de suas possibilidades, pelas despesas com ele feitas durante a execuo da pena (arts. 12, 13, 41, inc. I, e 29, 1., "d", da LEP); direito a cuidados e tratamento mdico-sanitrio em geral, conforme a necessidade, ainda com os mesmos deveres de ressarcimento (art. 14, 2., da LEP), garantida a liberdade de contratar mdico de confiana pessoal do internado ou do submetido a tratamento ambulatorial, por seus familiares ou dependentes, a fim de acompanhar o tratamento (art. 43 da LEP);

2.

186

MIRABETE, Julio Fabbrini.Op. cit. p. 44-45.

3. 4.

direito ao trabalho remunerado (art. 39 do CP; e arts. 28 a 37 e 41, inc. II, da LEP); direito previdncia social, embora com forma prpria (art. 43 da LOPS e arts. 91 a 93 do respectivo regulamento; art. 39 do CP; e art. 41, inc. III, da LEP); direito igualdade de tratamento, salvo quanto individualizao da pena (art. 41, inc. XII, da LEP); direito proporcionalidade na distribuio do tempo para o trabalho, o descanso e a recreao (art. 41, inc. X, da LEP); direito visita do cnjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados (art. 41, inc. X, da LEP).187

5. 6. 7.

4.4. Garantia da Isonomia de Tratamento Por fim, o artigo 3., em seu pargrafo nico, emenda: No haver qualquer distino de natureza racial, social, religiosa ou poltica. Esse dispositivo, v-se, nada mais faz que reconhecer o princpio da igualdade disposto no artigo 5., caput, da Constituio Federal, proibindo qualquer discriminao de natureza racial, social, religiosa ou poltica, aqui tambm enquadrvel a discriminao em razo de opo sexual, que no tem guarida, mesmo nas prises. MDULO XII DIREITOS HUMANOS Lei n. 7.210/84 (Lei de Execuo Penal): Ttulo II: Do Condenado e do Internado Ttulo IV: Dos Estabelecimentos Penais

DIREITOS HUMANOS Lei n. 7.210/84 (Lei de Execuo Penal): Ttulo II: Do Condenado e do Internado Ttulo III: Dos Estabelecimentos Penais

Profs.: Luiz Antnio de Souza

187

MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. cit. p. 44-45.

Vitor Frederico Kmpell

I. INTRODUO

Conforme deixamos estabelecido no mdulo anterior, o Estado o grande artfice da construo, da implementao, da observncia, da defesa e do respeito aos direitos humanos fundamentais. A Carta Constitucional de 1988, em seu artigo 1., elege princpios fundamentais a nortearem o Estado brasileiro, concebido como Estado Democrtico de Direito, entre eles, nos incisos II e III, a cidadania e a dignidade da pessoa humana. Tais princpios so pilares fundamentais a orientar todo o sistema, somente atingveis com a observncia e o respeito aos direitos humanos fundamentais. A implementao, a observncia e o respeito aos direitos humanos fundamentais mandamento constitucional e tarefa sobretudo do Estado, imprescindvel e necessria para a consolidao da cidadania e dignidade da pessoa humana. Essa tarefa do Estado deve estar presente em todos os momentos, inclusive, e especialmente, numa oportunidade muito singular, em que a proteo estatal se faz mais exigvel: quando o indivduo estiver cumprindo a pena resultante de uma condenao ou quando estiver preso provisoriamente. Os direitos fundamentais, essenciais, so conferidos ao indivduo to-somente em razo da sua condio de pessoa humana, portanto, o fato de encontrar-se preso no o afasta dessa gama de direitos, exceo feita aos direitos incompatveis com essa condio.

II. LEI DE EXECUO PENAL

Como j destacamos, a Lei de Execuo Penal regula a execuo das penas e das medidas de segurana; todavia, tem duas finalidades essenciais, ou seja, as penas e medidas de segurana visam realizar a proteo dos bens jurdicos e a reincorporao do condenado sociedade. Nesse sentido o artigo 1. da Lei n. 7.210/84: A execuo penal tem por objetivo efetivar as disposies de sentena ou deciso criminal e proporcionar condies para a harmnica integrao social do condenado e do internado. Esse dispositivo est em inteira correspondncia com os diplomas internacionais existentes a respeito da matria. Apenas para lembrar, o artigo 10 - 3 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos enuncia que O regime penitencirio comportar tratamento dos reclusos cujo fim essencial a sua emenda e a sua recuperao social. No mesmo sentido o artigo 5. 6 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos /OEA: As penas privativas da liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptao social dos condenados.

Na mesma linha, ainda, encontramos duas regras que integram as Regras Mnimas da Organizao das Naes Unidas (ONU) para Tratamento dos Reclusos:

n. 57. A priso e outras medidas que resultam na separao de um criminoso do mundo exterior so dolorosas pelo prprio fato de retirarem do indivduo o direito de autodeterminao, por o destiturem da sua liberdade. Logo, o sistema prisional no dever, exceto pontualmente por razes justificveis de segregao ou para a manuteno da disciplina, agravar o sofrimento inerente a tal situao.

n. 58. O fim e a justificao de uma pena de priso ou de uma medida semelhante que priva de liberdade , em ltima instncia, proteger a sociedade contra o crime. Esse fim s pode ser atingido se o tempo de priso for usado para assegurar, tanto quanto possvel, que, depois do seu regresso sociedade, o criminoso no tem apenas a vontade, mas est apto a seguir um modo de vida de acordo com a lei e a sustentar-se a si prprio.

Nesse sentido, ainda, o princpio bsico n. 4, articulado entre os Princpios Bsicos para o Tratamento dos Reclusos/Organizao das Naes Unidas:

n. 4. O pessoal encarregado dos crceres cumprir com suas obrigaes quanto custdia dos reclusos e proteo da sociedade contra o delito, de conformidade com os demais objetivos sociais do Estado e com sua responsabilidade fundamental de promover o bem-estar e o desenvolvimento de todos os membros da sociedade. Dessa maneira, o condenado e o internado mantm todos os direitos compatveis com a sua condio de pessoa humana, exceo feita, apenas, aos direitos naturalmente afastados em razo dessa situao especfica. Nesse sentido o princpio bsico n. 5 (Princpios Bsicos para o Tratamento dos Reclusos/ONU):

n. 5. Com exceo das limitaes que sejam evidentemente necessrias pelo fato do encarceramento, todos os reclusos gozam dos direitos humanos e das liberdades fundamentais consagradas na Declarao Universal dos Direitos Humanos e, quando o Estado de que se trate seja parte, no Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais e no Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos e seu Protocolo Facultativo, assim como dos demais direitos estipulados em outros instrumentos das Naes Unidas. Alis, o artigo 38 do Cdigo Penal suficientemente claro a esse respeito: O preso conserva todos os direitos no atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito sua integridade fsica e moral.

III. DO CONDENADO E DO INTERNADO

Feitas as consideraes iniciais, passaremos a abordar o Ttulo II da Lei n. 7.210/84 (Lei de Execuo Penal), mas no pretendemos estudar o contedo da referida lei, a sua aplicabilidade frente a situaes especficas. Buscaremos, essencialmente, destacar as disposies que guardam relao com o respeito ao preso, com a manuteno de seus direitos e, tambm, com a finalidade ltima da pena a reinsero social do condenado.

3.1. Da Classificao A primeira providncia para a correta execuo penal, e que vem ao encontro das finalidades da pena, a classificao do condenado. Encontramos no artigo 5. da Lei de Execuo Penal:

Os condenados sero classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualizao da execuo penal".

V-se que a finalidade da classificao orientar a individualizao da execuo penal. Como assevera Cndido Furtado Maia Neto, ... a classificao desdobramento lgico do princpio da personalidade da pena, inserido entre os direitos e garantias fundamentais. O autor observa: A exigncia dogmtica da proporcionalidade da pena est igualmente atendida no processo de classificao, de modo que a cada sentenciado, conhecida a sua personalidade e analisado o fato cometido, corresponda o tratamento penitencirio adequado. E acrescenta: Reduzir-se- a mera falcia o princpio da individualizao da pena, com todas as proclamaes otimistas sobre a recuperao social, se no for efetuado o exame de personalidade no incio da execuo, como fator determinante do tipo de tratamento penal, e se no forem registradas as mutaes de comportamento ocorridas no itinerrio da execuo.188

3.2. Da Assistncia O artigo 10 da Lei de Execuo Penal dispe:

A assistncia ao preso e ao internado dever do Estado, objetivando prevenir o crime e orientar o retorno convivncia em sociedade.

188

Direitos Humanos do Preso. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 39.

A redao do dispositivo no deixa dvida de que a assistncia ao preso concebida, pela lei, como um dos instrumentos mais valiosos na preveno do crime e da orientao do condenado para sua reinsero social. Julio Fabbrini Mirabete, citando Carlos Garcia Valdes, refere que O objetivo do tratamento fazer do preso ou internado uma pessoa com a inteno e a capacidade de viver respeitando a lei penal, procurandose, na medida do possvel, desenvolver no reeducando uma atitude de apreo por si mesmo e de responsabilidade individual e social com respeito a sua famlia, ao prximo e sociedade em geral.189

O pargrafo nico do artigo 10, complementando o dispositivo, estende ao egresso a assistncia mencionada:

Pargrafo nico: A assistncia estende-se ao egresso.

Considera-se egresso, para efeito da Lei de Execuo Penal, o liberado definitivo, pelo prazo de um ano a contar da sada do estabelecimento, e o liberado condicional, durante o perodo de prova (nesse sentido o artigo 26, incisos I e II, da Lei de Execuo Penal). Definida que a assistncia ao condenado e ao egresso configura instrumento valioso para a reinsero social, o artigo 11 aponta as espcies de assistncia:

Art. 11. A assistncia ser:

I - material; II - sade; III - jurdica; IV - educacional; V - social; VI - religiosa.

3.2.1. Assistncia material

189

MIRABETE, Julio Fabbrini. Execuo Penal. 9. ed. So Paulo: Atlas, 2000. p. 59. Apud VALDES, Carlos Garcia. Comentarios a la Legislacin Penitenciaria. 2. ed. Madrid: Civitas, 1982. p. 193.

A assistncia material vem disposta no artigo 12, que registra: A assistncia material ao preso e ao internado consistir no fornecimento de alimentao, vesturio e instalao higinica. O artigo 13, na seqncia, complementa: O estabelecimento dispor de instalaes e servios que atendam aos presos nas suas necessidades pessoais .... Essas regras tm razes no artigo XXV da Declarao Universal dos Direitos Humanos, onde encontramos: Toda pessoa tem direito a um nvel de vida suficiente para lhe assegurar e sua famlia a sade e o bem-estar, principalmente quanto alimentao, ao vesturio, ao alojamento, assistncia mdica .... Tambm tem correspondncia com algumas das Regras Mnimas da Organizao das Naes Unidas para Tratamento dos Reclusos:

n. 19. A todos os presos, de acordo com padres locais ou nacionais, ser fornecido um leito prprio e roupa de cama suficiente e prpria, que estar limpa quando lhes for entregue, mantida em bom estado de conservao, e mudada com freqncia suficiente que garanta a sua limpeza.

n. 20-1. A administrao fornecer a cada preso, a horas determinadas, alimentao de valor nutritivo, adequada sade e robustez fsica, de qualidade e bem preparada e servida.

Impende lembrar, neste ponto, que um dos direitos do preso, constante do artigo 41, inciso I, da Lei de Execuo Penal, alimentao suficiente e vesturio e que, no inciso VII do mesmo dispositivo consta tambm, como direito, a assistncia material.

3.2.2. Assistncia sade Da assistncia sade cuida o artigo 14 e seu 2.:

Art. 14. A assistncia sade do preso e do internado, em carter preventivo e curativo, compreender atendimento mdico, farmacutico e odontolgico.

2. Quando o estabelecimento penal no estiver aparelhado para prover a assistncia mdica necessria, esta ser prestada em outro local, mediante autorizao da direo do estabelecimento.

A assistncia sade um direito do preso, reconhecido no artigo 41, inciso VII, da Lei de Execuo Penal, e tal direito est em perfeita consonncia com um dos Princpios Bsicos para o Tratamento dos Reclusos/Organizao das Naes Unidas:

n. 9. Os reclusos tero acesso aos servios de sade de que disponha o pas, sem discriminao por sua condio jurdica.

Dentre as regras mnimas existentes para esse tpico (em meio s inmeras existentes nas Regras Mnimas da ONU para Tratamento dos Reclusos), podemos destacar trs:

n. 22.1. Cada estabelecimento prisional ter sua disposio os servios de pelo menos um mdico qualificado, que dever ter alguns conhecimentos de psiquiatria. Os servios mdicos devero ser organizados em estreita ligao com a administrao geral de sade da comunidade ou nao. Devero incluir um servio de psiquiatria para o diagnstico e, em casos especficos, o tratamento de estados de anomalia.

n. 22.2. Os presos doentes que necessitem de tratamento especializado devero ser transferidos para estabelecimentos especializados ou para hospitais civis. Quando existam facilidades hospitalares num estabelecimento prisional, o respectivo equipamento, o mobilirio e os produtos farmacuticos sero adequados para o tratamento mdico dos presos doentes, e dever haver pessoal devidamente qualificado.

n. 22.3. Cada preso poder servir-se dos servios de um dentista qualificado.

Como se v, alm de assistncia mdica, o preso tem direito assistncia farmacutica material, produtos, aparelhagem e pessoal qualificado e assistncia odontolgica. Cumpre lembrar, neste ponto, que a Lei de Execuo Penal, no seu artigo 43, prev o direito de o preso ter mdico particular, de sua confiana:

Art. 43. garantida a liberdade de contratar mdico de confiana pessoal do internado ou do submetido a tratamento ambulatorial, por seus familiares ou dependentes, a fim de orientar e acompanhar o tratamento.

3.2.3. Assistncia jurdica A assistncia jurdica est contemplada nos artigos 15 e 16 da Lei de Execuo Penal:

Art. 15. A assistncia jurdica destinada aos presos e aos internados sem recursos financeiros para constituir advogado.

Art. 16. As Unidades da Federao devero ter servios de assistncia jurdica nos estabelecimentos penais.

A assistncia jurdica fundamental para o condenado. Como acentua Julio Fabbrini Mirabete, Nos casos em que h ao penal em andamento, o advogado poder interferir diretamente no andamento do processo e contribuir para uma sentena absolutria e, em havendo sentena condenatria, poder propor e encaminhar devidamente a apelao. Na hiptese de condenao transitada em julgado, o advogado representa uma proteo importante na fase de execuo das penas privativas de liberdade.190 O emrito Professor Manoel Pedro Pimentel, lembrado por Julio Fabbrini Mirabete, escreveu que os trs pilares bsicos da disciplina em uma penitenciria so as visitas, a alimentao e a assistncia jurdica. Todavia, acrescenta: Destas trs exigncias, comumente encarecidas pelos sentenciados, a mais importante, parece-nos, a assistncia judiciria. Nenhum preso se conforma com o fato de estar preso e, mesmo quando conformado esteja, anseia pela liberdade. Por isso, a falta de perspectiva de liberdade ou a sufocante sensao de indefinida durao da pena so motivos de inquietao, de intranqilidade, que sempre se refletem, de algum modo, na disciplina. importante que o preso sinta ao seu alcance a possibilidade de lanar mo das medidas judiciais capazes de corrigir eventual excesso de pena, ou que possa abreviar os dias de priso. Para isso, deve o Estado tendo em vista que a maior parte da populao carcerria no dispe de recursos para contratar advogados propiciar a defesa dos presos.191 Portanto, a assistncia jurdica ao condenado de vital importncia, configurando salvaguarda de seus direitos, e tem previso em vrios instrumentos, inclusive, e especialmente, na Constituio brasileira. No artigo 14.3 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos consta que a pessoa acusada de infrao penal ter garantia A estar presente no processo e a defenderse a si prpria ou a ter a assistncia de um defensor de sua escolha; se no tiver defensor, a ser informada do seu direito de ter um e, sempre que o interesse da justia o exigir, a ser-lhe atribudo um defensor oficioso, a ttulo gratuito no caso de no ter meios para o remunerar.
190 191

MIRABETE, Jlio Fabbrini. Apud VALDES, Carlos Garcia. Op. cit. p. 70. Idem.Apud PIMENTEL, Manoel Pedro. Prises Fechadas e Prises Abertas. So Paulo, 1978. p. 188. (Srie Estudos Penitencirios).

No artigo 8..2 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos constam os seguintes direitos proporcionados ao acusado: "(...) d) direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor;

e) direito irrenuncivel de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado, remunerado ou no, segundo a legislao interna ....

Tal direito tambm consta das Regras Mnimas da Organizao das Naes Unidas para Tratamento dos Reclusos:

n. 93. Para efeitos de defesa, o preso no julgado ser autorizado a requerer assistncia legal grtis, onde tal assistncia exista, e a receber visitas do seu conselheiro jurdico com vista sua defesa, bem como a preparar e entregar-lhe instrues confidenciais. Para esses efeitos ser-lhe- dado, se assim o desejar, material de escrita. As conferncias entre o preso e o seu conselheiro jurdico podem ser objeto de vigilncia de um polcia ou de um funcionrio do estabelecimento, mas de tal modo que no sejam ouvidas.

Todas essas recomendaes encontram eco no Texto Constitucional brasileiro, especialmente em seu artigo 5., inciso LXXIV, que determina: O Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos. Na esteira desse mandamento, a Constituio Federal, em seu artigo 134, estabelece a criao da Defensoria Pblica, incumbindo-a da orientao jurdica e defesa, em todos os graus, dos necessitados; e a Lei Complementar n. 89, de 12.1.1994, que organiza a Defensoria Pblica da Unio e do Distrito Federal e dos Territrios e cria regras gerais para a sua organizao nos Estados, prescreve que funo institucional das defensorias, entre outras, atuar junto aos estabelecimentos policiais e penitencirios, visando assegurar pessoa, sob quaisquer circunstncias, o exerccio dos direitos e garantias individuais (artigo 4., inciso VIII).

3.2.4. Assistncia educacional A assistncia educacional tem previso em diversos dispositivos da Lei de Execuo Penal:

Art. 17. A assistncia educacional compreender a instruo escolar e a formao profissional do preso e do internado.

Art. 18. O ensino de primeiro grau ser obrigatrio, integrando-se no sistema escolar da unidade federativa.

Art. 19. O ensino profissional ser ministrado em nvel de iniciao ou de aperfeioamento tcnico. Pargrafo nico. A mulher condenada ter ensino profissional adequado sua condio.

Art. 20. As atividades educacionais podem ser objeto de convnio com entidades pblicas ou particulares, que instalem escolas ou ofeream cursos especializados.

Art. 21. Em atendimento s condies locais, dotar-se- cada estabelecimento de uma biblioteca, para uso de todas as categorias de reclusos, provida de livros instrutivos, recreativos e didticos.

A assistncia educacional ao preso um elemento valioso para a sua recuperao. A educao, consoante o artigo 205 da Constituio Federal, direito de todos e dever do Estado e da famlia, devendo ser promovida e incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho. Portanto, a educao um direito previsto para todas as pessoas, no podendo estar excludo o preso, embora sua condio. Essa recomendao retratada nos Princpios Bsicos para o Tratamento dos Reclusos, da Organizao das Naes Unidas:

n. 6. Todos os reclusos tero direito a participar em atividades culturais e educativas encaminhadas a desenvolver plenamente a personalidade humana. A educao dos presos tambm consta das Regras Mnimas da Organizao das Naes Unidas para Tratamento dos Reclusos:

n. 77.1 Sero tomadas medidas no sentido de melhorar a educao de todos os presos que da tirem proveito, incluindo instruo religiosa nos pases em que tal for

possvel. A educao de analfabetos e presos jovens ser obrigatria, prestando-lhe a administrao especial ateno.

n. 77.2 Tanto quanto for possvel, a educao dos presos estar integrada no sistema educacional do pas, para que depois da sua libertao possam continuar, sem dificuldades, a sua educao.

3.2.5. Assistncia social Cuidam da assistncia social os artigos 22 e 23 da Lei de Execuo Penal:

Art. 22. A assistncia social tem por finalidade amparar o preso e o internado e prepar-los para o retorno liberdade.

Art. 23. Incumbe ao servio de assistncia social:

I - conhecer os resultados dos diagnsticos e exames;

II - relatar, por escrito, ao diretor do estabelecimento, os problemas e as dificuldades enfrentados pelo assistido;

III - acompanhar o resultado das permisses de sadas e das sadas temporrias;

IV - promover, no estabelecimento, pelos meios disponveis, a recreao;

V - promover a orientao do assistido, na fase final do cumprimento da pena, e do liberado, de modo a facilitar o seu retorno liberdade;

VI - providenciar a obteno de documentos, dos benefcios da previdncia social e do seguro por acidente no trabalho;

VII - orientar e amparar, quando necessrio, a famlia do preso, do internado e da vtima.

A assistncia social, v-se, o canal de ligao entre o preso e a comunidade. Tem por finalidade amparar e auxiliar o preso e sua famlia, preparando-o para o retorno liberdade, tudo com o fito de garantir, de possibilitar a sua reinsero social. Essa tarefa tambm tem previso nos Princpios Bsicos para o Tratamento dos Reclusos da Organizao das Naes Unidas: n. 10 Com a participao e ajuda da comunidade e de instituies sociais, e com o devido respeito aos interesses das vtimas, se criaro condies favorveis para a reincorporao do ex-recluso sociedade nas melhores condies possveis.

A Lei de Execuo Penal, como encontramos no artigo 23, confere ao Servio Social as maiores atribuies nesse mister. Como diz Julio Fabbrini Mirabete, Dentro da concepo penitenciria moderna, corresponde ao Servio Social uma das tarefas mais importantes dentro do processo de reinsero social do condenado ou internado, pois ao assistente social compete acompanhar o delinqente durante todo o perodo de recolhimento, investigar sua vida com vistas na redao dos relatrios sobre os problemas do preso, promover a orientao do assistido na fase final do cumprimento da pena etc., tudo para colaborar e consolidar os vnculos familiares e auxiliar na resoluo dos problemas que dificultam a reafirmao do liberado ou egresso em sua prpria identidade. Seu mtodo bsico consiste no estudo do indivduo, do grupo ou da comunidade, em seus elementos essenciais, bem como na interpretao e diagnstico das necessidades e potencialidades do assistido, para ajud-lo a desenvolver o prprio senso de responsabilidade e a ter condies pessoais para o ajustamento ou reajustamento social.192

3.2.6. Assistncia religiosa Da assistncia religiosa cuida o artigo 24 da Lei de Execuo Penal:

Art. 24. A assistncia religiosa, com liberdade de culto, ser prestada aos presos e aos internados, permitindo-se-lhes a participao nos servios organizados no estabelecimento penal, bem como a posse de livros de instruo religiosa.

1. No estabelecimento haver local apropriado para os cultos religiosos.

192

Apud VALDES, Carlos Garcia. Op. cit. p. 78.

 2. Nenhum preso ou internado poder ser obrigado a participar de atividade religiosa.

A assistncia religiosa um dos elementos utilizados na tarefa de reinsero social do preso; todavia, como se verifica no dispositivo acima, a liberdade religiosa a tnica, havendo, nesse ponto, total conformidade com os diplomas internacionais e com a Constituio Federal. Apenas para constar, o artigo 18 da Declarao Universal dos Direitos do Homem, o artigo 18 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos e os artigos 12.1 e 12.2 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos estabelecem que toda pessoa tem direito liberdade de pensamento, de conscincia e de religio, e esse direito fundamental garantido pela Constituio Federal brasileira que, no seu artigo 5., inciso VI, estabelece ser inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias. A liberdade religiosa objeto dos Princpios Bsicos para o Tratamento dos Reclusos/Organizao das Naes Unidas:

n. 3. Sem prejuzo do que antecede, necessrio respeitar as crenas religiosas e os preceitos culturais do grupo a que pertena os reclusos, sempre que assim o exijam as condies de lugar. Esse direito tambm est estampado nas Regras Mnimas da Organizao das Naes Unidas para Tratamento dos Reclusos:

n. 6.2 Por outro lado, necessrio respeitar as crenas religiosas e os preceitos morais do grupo a que pertena o preso.

Finalmente, quanto assistncia religiosa do preso, em si, a Carta Constitucional, em seu artigo 5., inciso VII, assegura, nos termos da lei, a prestao de assistncia religiosa nas entidades civis e militares de internao coletiva e, nessa esteira, o Ministrio da Justia, nas Regras Mnimas do Preso no Brasil, assegura tanto a liberdade religiosa como a assistncia religiosa nos estabelecimentos prisionais. Art. 2.. Impe-se o respeito s crenas religiosas, aos cultos e aos preceitos morais do preso. (...) Art. 43. A assistncia religiosa, com liberdade de culto, ser permitida ao preso, bem como a participao nos servios organizados no estabelecimento prisional.

Pargrafo nico. Dever ser facilitada, nos estabelecimentos prisionais, a presena de representante religioso, com autorizao para organizar servios litrgicos e fazer visita pastoral a adeptos de sua religio.

Por ltimo, um destaque assistncia ao egresso. Como j referimos, o artigo 26 da Lei de Execuo Penal considera egresso:

I - o liberado definitivo, pelo prazo de um ano a contar da sada do estabelecimento;

II - o liberado condicional, durante o perodo de prova.

Em relao ao egresso, a assistncia a que tem direito est disposta no artigo 25: Art. 25. A assistncia ao egresso consiste:

I - na orientao e apoio para integr-lo vida em liberdade; II - na concesso, se necessrio, de alojamento e alimentao, em estabelecimento adequado, pelo prazo de dois meses.

Pargrafo nico. O prazo estabelecido no inciso II poder ser prorrogado uma nica vez, comprovado, por declarao do assistente social, o empenho na obteno do emprego.

As Regras Mnimas da Organizao das Naes Unidas contemplam essa orientao:

n. 64. O dever da sociedade para com o condenado no termina ao ser ele posto em liberdade. Portanto, seria preciso poder contar com rgos oficiais ou privados capazes de levar ao condenado que recupera a liberdade uma eficaz ajuda pspenitenciria, que vise diminuir os preconceitos contra ele e contribua para a sua reinsero na comunidade.

n. 79. Ser prestada ateno especial manuteno e melhoramento das relaes entre o preso e a sua famlia, que se mostrem de maior vantagem para ambos.

Cabe aqui referir o disposto no artigo 27 da Lei de Execuo Penal, que prescreve: O servio de assistncia social colaborar com o egresso para a obteno de trabalho. Comentando o tema, Cndido Furtado Maia Neto menciona que: O servio de assistncia social que se refere o dispositivo legal, deve ser entendido de uma forma muito mais abrangente, ou seja, no s aquele vinculado ao sistema penitencirio, mas toda a estrutura de assistncia social do Estado colocada disposio da sociedade em geral. Complementa, considerando: Trata-se de importante e significativo trabalho contra a reincidncia criminal, a ateno socioeducativa dispensada ao ex-preso e a sua famlia, devendo ser efetuado convnio entre o Ministrio do Trabalho e o sistema penitencirio, atravs do SENAC, SENAI etc..193 O artigo 78 da Lei de Execuo Penal dispe que cabe aos patronatos pblicos ou particulares o servio de assistncia ao egresso. Nas Regras Mnimas da Organizao das Naes Unidas para o Tratamento dos Reclusos encontramos regramento a respeito:

n. 81.1 Servios ou organizaes, governamentais ou no, que prestam assistncia a presos libertados a reestabelecerem-se na sociedade, asseguraro, na medida do possvel e do necessrio, que sejam fornecidos aos presos libertados documentos de identificao apropriados, casas adequadas e trabalho, que estejam conveniente e adequadamente vestidos, tendo em conta o clima e a estao do ano e que tenham meios materiais suficientes para chegar ao seu destino e para se manterem no perodo imediatamente seguinte sua libertao.

n. 81.2 Os representantes oficiais dessas organizaes tero todo o acesso necessrio ao estabelecimento prisional e aos presos, sendo consultados sobre o futuro do preso desde o incio do cumprimento da sua pena.

n. 81.3 recomendvel que as atividades destas organizaes estejam centralizadas ou sejam coordenadas, tanto quanto possvel, a fim de garantir a melhor utilizao dos seus esforos.

3.3. Do Trabalho Por ltimo, e no menos importante, devemos destacar o trabalho do condenado outro elemento valioso em sua recuperao.
193

Op. cit. p. 63.

A esse respeito, o artigo 28 da Lei de Execuo Penal dispe:

Art. 28. O trabalho do condenado, como dever social e condio de dignidade humana, ter finalidade educativa e produtiva.

1.. Aplicam-se organizao e aos mtodos de trabalho as precaues relativas segurana e higiene. 2.. O trabalho do preso no est sujeito ao regime da Consolidao das Leis do Trabalho.

recomendao da Organizao das Naes Unidas, nas Regras Mnimas para Tratamento dos Reclusos:

n. 72.1 A organizao e os mtodos de trabalho penitencirio devero assemelhar-se o mais possvel aos que se aplicam a um trabalho similar fora do estabelecimento, a fim de preparar os reclusos para as condies normais do trabalho livre.

Julio Fabbrini Mirabete, a respeito do tema, diz: O trabalho prisional no constitui, portanto, per si, uma agravao da pena, nem deve ser doloroso e mortificante, mas um mecanismo de complemento do processo de reinsero social para prover a readaptao do preso, prepar-lo para uma profisso, inculcar-lhe hbitos de trabalho e evitar a ociosidade. Exalta-se seu papel de fator ressocializador, afirmando-se serem notrios os benefcios que da atividade laborativa decorrem para a conservao da personalidade do delinqente ....194

Encerrando esse tpico, a respeito do condenado, nfase deve ser dada aos artigos 39 e 41 da Lei de Execuo Penal. O primeiro dispositivo elenca os deveres do condenado e o artigo 41 relaciona os direitos do preso, numerando-os, e nele se verifica que o preso mantm todos os seus direitos, exceo feita, como j assinalamos, aos direitos afastados, necessariamente, em razo da sua condio. Com base em todas as consideraes, portanto, a dignidade do preso deve ser mantida sob todos os aspectos.

IV. DOS ESTABELECIMENTOS PENAIS

194

. Apud VALDES, Carlos Garcia. p. 87.

Encerrando, faremos algumas consideraes a respeito dos estabelecimentos penais. Como se sabe, Os estabelecimentos penais compreendem: 1. a Penitenciria, destinada ao condenado recluso, a ser cumprida em regime fechado; 2. a Colnia Agrcola, Industrial ou similar, reservada para a execuo da pena de recluso ou deteno em regime semi-aberto; 3. a Casa do Albergado, prevista para acolher os condenados pena privativa de liberdade em regime aberto e pena de limitao de fim de semana; 4. o Centro de Observao, onde sero realizados os exames gerais e o criminolgico; 5. o Hospital de Custdia e Tratamento Psiquitrico, que se destina aos doentes mentais, aos portadores de desenvolvimento mental incompleto ou retardado e aos que manifestam perturbao das faculdades mentais; e 6. a Cadeia Pblica, para onde devem ser remetidos os presos provisrios (priso em flagrante, priso temporria, priso preventiva ou em razo da pronncia e, finalmente, os condenados, enquanto no transitar em julgado a sentena (art. 86 e seguintes).195 Algumas regras especficas encontram-se cunhadas na Lei de Execuo Penal, tanto com relao aos estabelecimentos como relativas ao cumprimento da pena pelos condenados. Em relao ao cumprimento da pena pelos condenados, e levando em conta as suas condies pessoais, podemos destacar o artigo 82, 2., que prev: A mulher e o maior de sessenta anos, separadamente, sero recolhidos a estabelecimento prprio e adequado sua condio pessoal; o artigo 83, 2., onde est previsto que Os estabelecimentos penais destinados a mulheres sero dotados de berrio, onde as condenadas possam amamentar seus filhos; e o artigo 84 e seus pargrafos, que citam: O preso provisrio ficar separado do condenado por sentena transitada em julgado, O preso primrio cumprir pena em seo distinta daquela reservada para os reincidentes, e O preso que, ao tempo do fato, era funcionrio da Administrao da Justia Criminal, ficar em dependncia separada. Quanto aos estabelecimentos em si, destaque para o artigo 85, no qual est recomendado que O estabelecimento penal dever ter lotao compatvel com a sua estrutura e finalidade, e para o artigo 83, caput, onde encontramos: O estabelecimento penal, conforme a sua natureza, dever contar em suas dependncias com reas e servios destinados a dar assistncia, educao, trabalho, recreao e prtica esportiva. Embora todos os direitos elencados e todos os diplomas internacionais, sabemos que hoje a situao carcerria no pas grave. Como j afirmamos no mdulo anterior, as violaes aos direitos humanos ocorrem em profuso, existindo uma profunda e triste discrepncia entre os ditames legais, os escritos doutrinrios e a realidade. Com efeito, a superpopulao carcerria, a falta de condies mnimas de higiene, segurana e sade, alm de violaes sexuais s quais esto os presos sujeitos, sem contar a violncia a que esto expostos, tanto por parte dos funcionrios como de outros presos, uma realidade corrente no pas, fazendo com que os indivduos cumpram pena em condies degradantes, indignas, desumanas, configurando uma das mais srias violaes aos direitos humanos. diante dessa triste realidade que cumpre s autoridades
195

MAIA NETO, Cndido Furtado.Op. cit. p. 135.

concretizar aquilo que o texto constitucional, os diplomas internacionais e a Lei de Execuo Penal determinam, o que um enorme desafio a ser vencido.