UNIVERSIDADE FEDERAL DE GOIS DISCIPLINA: INSTITUIES DE DIREITO PBLICO E PRIVADO CURSO: ECONOMIA 1 PERODO PROFA. MRCIA S.

S. SOARES ROTEIRO DE AULA

1. O DIREITO NO QUADRO DAS CINCIAS 1.1NOES ELEMENTARES Aos olhos do homem comum, Direito Lei e ordem. Direito um conjunto de regras obrigatrias que garante a convivncia social graas ao estabelecimento de limites ao de cada um de seus membros. Quem no se comporta de acordo age torto. Lei significa liame, lao, relao.Direito a realizao de convivncia ordenada. Nenhuma sociedade subsiste sem um mnimo de ordem, de direo e solidariedade. O direito concebido por relaes intersubjetivas por envolver dois ou mais sujeitos Ubi societas, ibi jus (Onde est a sociedade est o Direito). O direito um fato e um fenmeno social. No existe fora da sociedade. a sua sociabilidade. 2. INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO 2.1 CONCEITO Segundo prof MARIA HELENA DINIZ a Introduo cincia do direito uma matria que visa fornecer uma noo global da cincia que trata do fenmeno jurdico, propiciando uma compreenso de conceitos jurdicos comuns a todos os ramos do direito e introduzindo o estudante e o jurista na terminologia tcnio-jurdica. 2.2 CARTER PROPEDUTICO disciplina preparatria ao ensino dos vrios ramos jurdicos pois, transmite as noes bsicas, fornecendo ao estudante uma viso global da cincia jurdico. Possui, pois, trplice objeto: a)os conceitos gerais do Direito; b)a viso de conjunto do Direito; c)os lineamentos da tcnica jurdica 2.3 EPISTEMOLOGIA JURDICA Vejamos o sentido do vocbulo EPISTEMOLOGIA advm do grego epistme que significa cincia e logos, ou seja, estudo. parte da filosofia do direito, que em sentido estrito, tem a incumbncia de estudar os pressupostos, os caracteres do objeto, e mtodo do saber cientfico e de verificar suas relaes e princpios. Nesse sentido, epistemologia a teoria da cincia jurdica que tem por objetivo investigar a estrutura da cincia, ou seja, visa o estudo dos problemas do objeto e mtodo da cincia do direito, sua posio no quadro das cincias e suas relaes com as cincias afins. Realiza um estudo sistemtico dos pressupostos, objeto, mtodo, natureza e validade do conhecimento jurdico-cientfico, verificando suas relaes com as demais cincias, ou seja, sua situao no quadro geral do conhecimento.

Diante dessa explanao conclui-se que a IED uma disciplina epistemolgica, pois oferece uma viso sinttica da cincia jurdica como tambm a noo dos conceitos jurdicos fundamentais. a epistemologia jurdica que se ocupa da cincia do direito, estudando os seus pressupostos, analisando os fundamentos em que repousam os princpios que informa sua atividade, bem como a delimitao de seu objeto temtico, procurando verificar, ainda, quais os mtodos, ou melhor, os meios lgicos que do garantia de validade aos resultados tericos, alcanados.

3. O DIREITO E A SUA LINGUAGEM Para cada cincia prpria, existe uma linguagem correspondente. A palavra competente para o Direito significa medida ou extenso da jurisdio. importante observar e utilizar a linguagem jurdica, ou seja, a terminologia jurdica. Sem essa, no possvel adentrar no mundo do Direito. Sem linguagem de Direito no h possibilidade de comunicao. 4. A NATUREZA DA INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO uma cincia enquanto sistema de conhecimentos logicamente ordenados segundo um objetivo preciso de natureza pedaggica. uma cincia introdutria, uma cincia propedutica. Compete Introduo ao Estudo do Direito a tarefa de introduzir o graduando na intimidade da Cincia Jurdica, guiando-o de maneira segura e ordenada. 5. FINALIDADE DA DISCIPLINA Segundo o Mestre Nelci Silvrio de Oliveira, a disciplina apresenta basicamente as seguintes finalidades: a) proporcionar o conhecimento da linguagem especfica do Direito, ou seja, da terminologia jurdica; b) familiarizar o aluno com a metodologia jurdica; c) propiciar um conhecimento geral do Direito, com suas partes fundamentais e seus ramos especficos; d) oferecer ao nefito do mundo jurdico, uma sntese inicial desse fenmeno que se denomina Direito. a viso preliminar do universo das Cincias Jurdicas. 6. CONCEITUAO DE INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO um sistema de conhecimentos, recebidos de mltiplas fontes de informaes, destinado a oferecer os elementos essenciais ao estudo do Direito, em termos de linguagem e de mtodo, com uma viso preliminar das partes que o compem e de sua complementariedade, bem como sua situao na histria e na cultura. O DIREITO E AS CINCIAS AFINS 1.INTRODUO A cincia do Direito possui algumas ligaes com outras reas do conhecimento. Destacam-se a Filosofia do Direito, a Teoria Geral do Direito, a Economia Poltica e a Sociologia Jurdica. 2

FILOSOFIA DO DIREITO. Palavra de origem grega (philos), que significa amizade, amor. Sophia significa Cincia, sabedoria. Dedicar-se ao conhecimento permanente e no ocasional, um dos fundamentos da Filosofia do Direito. Se o Direito um fenmeno histrico-social sempre sujeito a variaes intercorrentes, fluxos e refluxos no espao e no tempo, ento a Filosofia aparece como um instrumento de interpretao do Direito e suas transformaes. O filsofo do Direito indaga os princpios lgicos, ticos e histrico-culturais do Direito. Ela transcende o plano meramente normativo, para questionar o critrio de justia adotado nas normas jurdicas. uma disciplina de reflexo sobre os fundamentos do Direito. Preocupa-se com o dever-ser, com o melhor Direito, com o Direito justo, indispensvel que o jusfilsofo conhea tanto a natureza humana quanto o teor das leis. NOO DE CINCIA DO DIREITO ou DOGMTICA JURDICA. A Cincia do Direito estuda o fenmeno jurdico tal como ele se concretize no espao e no tempo. uma cincia do Direito Positivo, ou seja, positivado no tempo e no espao, como experincia efetiva no passado e no presente. A forma do conhecimento positivo da realidade social segundo normas e regras objetivas, no decurso do processo histrico. Portanto aborda o direito vigente em determinada sociedade e as questes referentes sua interpretao e aplicao. DIREITO E SOCIOLOGIA. A Sociologia tem por fim o estudo do fato social na sua estrutura e funcionabilidade, procurando descobrir como os grupos humanos se organizam e se desenvolvem. A Sociologia Jurdica apresenta-se como uma cincia positiva que procura se valer aos rigorosos dados estatsticos para compreender como as normas jurdicas se apresentam efetivamente na sociedade. Examina o fenmeno jurdico do ponto de vista social, a fim de observar a adequao da ordem jurdica aos fatos sociais. O Direito de um povo se revela autntico, quando retrata a vida social, quando se adapta ao momento histrico, quando evolui medida que o organismo social ganha novas dimenses. As relaes entre a sociedade e o Direito, que formam o ncleo de seus estudos, podem ser investigadas sob os seguintes aspectos principais: a) adaptao do Direito vontade social; b) cumprimento pelo povo das leis vigentes e a aplicao destas pelas autoridades; c) correspondncia entre os objetivos visados pelo legislador e os efeitos sociais provocados pelas leis. A NATUREZA E A CULTURA 1. INTRODUO. O homem apenas no existe mas, coexiste vivendo em companhia de outros homens. Em razo da coexistncia, estabelecem relaes de coordenao, de subordinao, de integrao ou de outra natureza. As relaes do homem abarcam duas espcies de realidade: uma denominada realidade natural (o que lhe foi dado) e a outra, realidade humana, cultural ou histrica (o que foi construdo). 3

A natureza das coisas compreendem o mundo dado, ou seja, o mundo fsico, as leis morais e jurdicas compreendem o mundo da cultura e da conduta humana, ou seja, do construdo. 2. CONCEITO DE CULTURA. Cultura o conjunto de tudo aquilo que, nos planos material e espiritual, o homem constri sob a base da natureza quer para modific-la, quer para modificar-se a si mesmo. A vida humana sempre uma procura de valores. Viver uma realizao de fins. Para atingir o fim, o homem altera aquilo que lhe dado, alterando a si prprio. Ao fazer um machado de pedra, o homem est transformando o dado da natureza em elemento de cultura. A TICA NO DIREITO 1. INTRODUO. As normas ticas envolvem um juzo de valor e uma diretriz considerada obrigatria para a comunidade. Dessa posio axiolgica resulta a imperatividade da via escolhida. Toda norma enuncia algo que deve ser, um juzo de valor. Juzo ato mental pelo qual atribumos a algum determinada qualidade. 2. ESTRUTURA DA NORMA TICA Toda norma tica expressa um juzo de valor, ligada a uma sano. Assim a norma pode se permitida ou proibida. verdadeira a assero de que uma norma tica se caracteriza pela possibilidade de uma violao. Uma regra, embora transgredida, continua vlida, fixando a responsabilidade do transgressor. O mundo tico o mundo do dever ser. Ela estabelece uma direo a ser seguida e uma conduta considerada ilcita ou lcita. A palavra regra uma diretriz a se seguida no plano cultural. A palavra norma lembra aquilo que normal, traduzindo um comportamento que, a luz da escala de valores dominantes em uma sociedade, deve ser normalmente seguida, esperado ou querido. A regra um mdulo, uma medida de conduta. Estabelece o ponto que podemos ir , dentro dos limites de nossa atividade. uma delimitao do agir. Pode ser uma regra costumeira, de trato social, de ordem moral, jurdica e religiosa. sempre uma medida daquilo que podemos ou no podemos praticar, o que deve ou no deve fazer. DIREITO E MORAL 1. INTRODUO. Teoria do mnimo tico. Defendida por Jeremias Bentaham e George Jellinek. Para esta teoria o Direito representa apenas o mnimo da Moral declarado obrigatrio para que a sociedade possa sobreviver. O Direito uma parte da Moral, armado de normas legais para coibir sua transgresso e garantir seu cumprimento. Essa teoria pode ser representada por dois crculos concntricos, sendo o crculo maior a MORAL, e o crculo menor o DIREITO. Assim, tudo o que jurdico moral, mas nem tudo o que moral jurdico Alguns atos juridicamente lcitos no o so do ponto de vista moral (Sociedade comercial com dois scios, onde um trabalha mais muito mais que o outro).MORAL se liga a idia de BEM que constitui o seu VALOR. 2. O DESCUMPRIMENTO DAS REGRAS SOCIAIS As regras sociais so aquelas cumpridas espontaneamente. Outras regras so cumpridas em determinadas situaes porque os homens so coagidos. 4

A Moral incompatvel com a violncia, com a fora, ou seja, com a coao, mesmo quando a fora se manifesta juridicamente organizada. (Ex. uma obrigao decorrente de uma ao alimentcia). 3. DIREITO E COAO A moral incoercvel (coercibilidade). O Direito a ordenao coercitiva da conduta humana. O Direito tambm pode ser cumprido espontaneamente. O Direito ordenao coercvel da conduta humana. 4. DIREITO E HETERONOMIA Podemos ou no cumprir as normas de direito. Podemos criticar. Podemos no concordar com elas. Contudo, elas valem objetivamente. a validade objetiva e transpessoal. Amoral autnoma e o Direito heternomo. Nem todos pagam impostos de boa vontade. O Direito heternomo, visto ser posto por terceiros aquilo que juridicamente somos obrigados a cumprir. 5. BILATERALIDADE ATRIBUTIVA H bilateralidade atributiva quando duas ou mais pessoas se relacionam segundo uma proporo objetiva que as autoriza a pretender ou fazer garantidamente algo. 5.1 Elementos complementares da bilateralidade atributiva. a) Sem relao que una duas ou mais pessoas no h direito. b) Para existir direito a relao dever ser objetiva, ou seja, insuscetvel de ser reduzida unilateralmente. c) Da proporo estabelecida deve resultar a atribuio garantida de uma pretenso ou ao, que podem se limitar aos sujeitos da relao ou estender-se a terceiros. (Contrato de venda e compra/corretagem). ASSIM EM RESUMO VEJAMOS A DIFERENA ENTRE MORAL E DIREITO Bentham e Jellinek teoria do mnimo tico, que seria o indispensvel sociedade para a manuteno do bem-estar coletivo, isto , todos os deveres morais necessrios manuteno da ordem social seriam transformados em Direito. Assim, a tica, sendo unitria, abrangeria Moral e Direito, sendo o Direito no alguma coisa diferente da Moral, porm parte dela com garantias especficas.

Para Hans Kelsen, que tinha opinio totalmente oposta, o Direito nada tinha a ver com a Moral, uma vez que em sua opinio Direito a norma e nada mais.

Em qualquer campo do Direito d-se muita importncia aos elementos m-f e boa-f, ambos pertencentes mais ao setor Moral, que , portanto muito considerado no Direito. Basta que se atente aos preceitos de no furtar, no

matar, respeitar os mortos,etc (penal);proteo aos pais e necessitados (cvel)etc, todas so regras morais protegidas pelo Direito. Dentre todos aqueles que se prestaram a observar a influncia da Moral no Direito, os doutrinadores relatam o alemo Cristiano Thomasius . Para ele tudo que Moral se passaria no foro ntimo/interno e tudo que Direito, na rea externa, ou sejam enquanto o desejo de matar estiver na inteno (foro ntimo) Moral; se a inteno se concretizar e a morte for concretizada, entra no plano do Direito. Observe esses apontamentos: DIREITO: a) foro externo (concretizao de um fato); c) bilateral (obriga uma parte e d direito a outra); d) heternomo(porque as obrigaes jurdicas formulam-se comunidade para o indivduo) e) coercitivo (se desobedecido, poder o transgressor ser punido)

da

MORAL: a) foro ntimo ou interno (o que se passa na conscincia de cada um); b) unilateral (no impe deveres em troca de direitos. Ex Posso ter o dever moral de dar uma esmola, sem que, o beneficiado tenha o direito legal de exigi-la quando eu no quiser d-la); d) autnoma ( exercida de dentro para fora. Autonomia significa liberdade de fazer; imposto pela conscincia do prprio indivduo); e) incoercitiva (no h na Moral a possibilidade jurdica da sano, porm ser internamente, na conscincia do prprio indivduo, que ele mesmo se punir pelo remorso, pela penitncia) Conclumos que a ordem moral, por ser espontnea, informal e no coercitiva, distingue-se da ordem jurdica. No entanto, ambas no se distanciam, mas se complementam na orientao do comportamento humano. DIREITO E JUSTIA A idia de justia, independentemente de qualquer tomada de posio, traduz uma complexidade de expectativas que tornam difcil sua conceituao. Reconhecendo a pluralidade de perspectivas em que se desdobra a idia de justia podem se detectar, no curso da histria do pensamento ocidental, inmeras correntes sobre o justo e o injusto, que se assinalam como habilitadas discusso e a resposta para a pergunta: o que a Justia? BREVE RESUMO HISTRICO Na antiguidade clssica, Plato conceituava a justia como sendo a virtude suprema. Aristteles, por seu turno, considerava a justia como sinnimo de igualdade/proporcionalidade, j em Roma, nos tempos de Ulpiano, justia era a vontade de dar a cada um o seu. Na Idade Mdia, a doutrina crist fez-se forte, dominando as concepes de justia da poca. A filosofia foi incorporada como recurso racional de auxlio ao pensamento teolgico, que tinha como ncleo a interpretao do texto bblico. Santo Agostinho perpetrou a fuso do platonismo com o cristianismo, encarando a justia como a virtude suprema de fazer sempre o bem e de dar a cada um o que seu. Para St Agostinho, havia duas justias: a justia humana, feita pela

lex temporalem, e a justia divina, feita por meio da lex aeterna. A justia humana, por seu carter transitrio, incompleta, imperfeita, corruptvel, visto que a natureza humana assim tambm o . A justia divina, por emanar de Deus, fonte perfeita e incorruptvel, eterna e perfeita. Devido ao fato de St Agostinho haver adotado a viso platnica da dicotomia terminolgica (corpo-alma; terreno-divino; mutvel-imutvel; transitrio-perene; justo-injusto...), no admitia ele que o direito positivo, feito pelos monarcas, pudesse conter em seu bojo o carter de justia. O Direito, desta forma, s adquiria a feio de justo quando emanado fontes eclesisticas. Santo Toms de Aquino, buscou na juno da doutrina aristotlica com os ensinamentos religiosos a base da sua filosofia. Entretanto a doutrina tomista representa em verdade uma aglutinao dos ensinamentos surgidos at ento, retirando das doutrinas de Dionsio e Santo Agostinho, entre outros, sustentculos para construo de sua prpria escola. Tratou da questo da justia principalmente em seu texto Summa Theologica. O princpio basal da concepo tomista sobre a justia fazer o bem e evitar o mal (bonum faciendum et male vitandum). Distinguia St Tomas trs tipos de leis: a lei humana (criada pelo homem), a lei natural (conhecida atravs da razo) e a lei divina (conhecida pelo homem apenas parcialmente). A justia na Lei humana realiza-se, para ST Tomas, quando conseguimos alcanar a justa medida entre no pecar por excesso nem por carncia (mesots). Para ele o Direito o objeto da justia, representa a busca da realizao da justia humana. Hans Kelsen atribua ao direito positivado a supremacia sobre o conceito de justia. Para Kelsen, justia era dar a cada um segundo o que lhe garante a Lei (no importando se a sobredita lei era, em si, justa ou injusta). H autores hodiernos que atribuem a justia o sentido maior de meta, de finalidade do direito. Chegar o juiz a uma deciso justa, esta deve ser a meta de toda atividade jurisdicional;orientar o juiz nesse empreendimento, esta deve ser a meta da doutrina e da teoria do direito. De qualquer forma, o que se percebe que Direito e justia so conceitos diferente, que s vezes andam em sintonia, s vezes em dissintonia. H de se ressaltar, no entanto, que se nem sempre o Direito caminha pari passu com a justia, ainda assim ele a busca, ele nela deposita sua finalidade de existir e operar a vida social. O Direito deve ser o veculo para a realizao da justia. Em outras palavras a justia deve ser a meta do Direito. A DIMENSO SOCIOLGICA DO DIREITO A relao entre a sociedade e o Direito apresenta um duplo sentido de adaptao: de um lado, o ordenamento jurdico elaborado como processo de adaptao social e, para isto, deve ajustar-se s condies do meio; de outro, o Direito estabelecido cria a necessidade de o povo adaptar o seu comportamento aos novos padres de convivncia. A vida em sociedade pressupe organizao e implica a existncia do Direito. A sociedade cria o Direito no propsito de formular as bases da justia e segurana.

Com este processo as aes sociais ganham estabilidade. A vida social torna-se vivel. O Direito, porm, no uma fora que gera, unilateralmente, o bem-estar social. Os valores espirituais que o Direito apresenta no so inventos do legislador. Por definio, o Direito deve ser uma expresso da vontade social e, assim, a legislao deve apenas assimilar os valores positivos que a sociedade estima e vive. O Direito no portanto, uma frmula mgica capaz de transformar a natureza humana. O DIREITO COMO PROCESSO DE ADAPTAO SOCIAL Para o homem e para a sociedade, o Direito no constitui um fim, apenas um meio para tornar possvel a convivncia e o progresso social. As instituies jurdicas so inventos humanos que sofrem variaes no tempo e no espao. Como processo de adaptao social, o Direito deve estar sempre se refazendo, em face da mobilidade social. A necessidade de ordem, paz, segurana, justia, que o Direito visa atender, exige procedimentos sempre novos. Se o Direito se envelhece, deixa de ser um processo de adaptao, pois passa a no exercer a funo para a qual foi criado. No basta, portanto, o ser do Direito na sociedade, indispensvel o ser atuante, o ser atualizado. Os processos de adaptao devem-se renovar, pois somente assim o Direito ser um instrumento eficaz na garantia do equilbrio e da harmonia social. Este processo de adaptao externa da sociedade compe-se de normas jurdicas que so as clulas do Direito , modelos de comportamento social, que fixam limites liberdade do homem, mediante imposio de condutas. Na sua misso de proporcionar bem-estar, a fim de que os homens possam livremente atingir os ideais de vida e desenvolver o seu potencial para o bem, o Direito no deve absorver todos os atos e manifestaes humanas, de vez que no o nico responsvel pelo sucesso das relaes sociais. ( Moral, Religio, Regras de trato social). SOCIEDADE E DIREITO na sociedade, no fora dela, que o homem encontra o complemento ideal ao desenvolvimento de suas faculdades, de todas as potncias que carrega em si. Por no conseguir a auto-realizao, concentra os seus esforos na construo da sociedade, seu habitat natural e que representa o grande empenho do homem para adaptar o mundo exterior s suas necessidades de vida. O ESTADO DE NATUREZA na sociedade que o homem encontra o ambiente propcio ao seu pleno desenvolvimento. Qualquer estudo sobre ele h de revelar o seu instinto de vida gregria. O pretenso estado de natureza, em que os homens teriam vivido em solido, originariamente, isolados uns dos outros, mera hiptese, sem apoio na experincia e sem dignidade cientfica.

A AO DO DIREITO O Direito est em funo da vida social. A sua finalidade a de favorecer o amplo relacionamento entre as pessoas e os grupos sociais, que uma das bases do progresso da sociedade. Ao separa o lcito do ilcito, segundo valores de convivncia que a prpria sociedade elege, o ordenamento jurdico torna possveis os nexos de cooperao, e disciplina a competio, estabelecendo as limitaes necessrias ao equilbrio e justia nas relaes. Cenrio de lutas, alegrias e sofrimentos do homem, a sociedade no simples aglomerao de pessoas. Ela se faz por um amplo relacionamento humano, que gera a amizade, a colaborao, o amor, mas que promove, igualmente a discrdia, a intolerncia, as desavenas. Vivendo em ambiente comum, possuindo idnticos instintos e necessidades, natural o aparecimento de conflitos sociais, que vo reclamar solues. Os litgios surgidos criam para o homem as necessidades de segurana e de justia. Mais um desafio lhe lanado: a adaptao das condutas humanas ao bem comum. A sociedade sem o Direito no resistiria, seria anrquica, teria o seu fim. O Direito a grande coluna que sustenta a sociedade. Criado pelo homem, para corrigir a sua imperfeio, o Direito representa um grande esforo para adaptar o mundo exterior s suas necessidades de vida.

DIREITO E SUA ESTRUTURA TRIDIMENSIONAL Introduo: Direito a ordenao bilateral atributiva das relaes sociais, na medida do bem comum. Todas as regras sociais ordenam a conduta, tanto as morais, as jurdicas e as de trato social (normas de etiqueta). O bem comum a ordenao daquilo que cada homem pode realizar sem prejuzo do bem alheio. Segundo Dante Alighieri O Direito uma proporo real e pessoal, de homem para homem, que, conservada, conserva a sociedade; corrompida, corrompe-a. Aristteles e S.Toms afirmavam que devemos conhecer perfeitamente o homem, a natureza para, depois, conhecer o Direito. ESTRUTURA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO J tivemos a oportunidade de analisar que a palavra Direito trs consigo vrias acepes. Assim, esses vrios significados revelam que h aspectos complementares na experincia jurdica. Uma anlise em aprofundada do significado dessa palavra veio demonstrar que eles correspondem a trs aspectos bsicos. Quais sejam: Norma, Fato e Valor. O aspecto normativo (o Direito como ordenamento e sua respectiva cincia); um aspecto ftico (o Direito como fato, ou em sua efetividade

social e histrica) e um aspecto axiolgico (o Direito como valor de justia). O Direito um fato localizado na sociedade e na histria. Possui um aspecto sociolgico, ou seja, um Direito com valor de justia. Assim, fatos, valores e normas se implicam e se exigem reciprocamente. Desde a origem (aparecimento da norma jurdica) at o momento final de sua aplicao, o Direito se caracteriza por sua estrutura tridimensional. Portanto: Direito a realizao ordenada e garantida do bem comum numa estrutura tridimensional bilateral atributiva. SANO e COAO As acepes da palavra coao. Um dos elementos que distingue a Moral do Direito a coercibilidade. A coercibilidade a interferncia da fora no cumprimento de um regra jurdica. A palavra coao possui dois significados jurdicos: significa violncia fsica ou psquica. Entre os casos de anulabilidade dos atos jurdicos est a eventualidade de violncia ou coao. O ato jurdico praticado sob coao anulvel; tem existncia jurdica, mas provisria, at que seja provado que o ofendido agiu compelido, sob ameaa fsica ou psquica. Art.104 do CC (agente capaz, objeto lcito e forma prescrita ou no defesa em lei). Assim existem nulidades de natureza absoluta e outras de carter relativo. As absolutas viciam o ato desde o seu aparecimento e na produzem efeito vlido. O ato invlido, produz efeito at e enquanto no declarada a sua nulidade. (Veja art.151 e segs. do CC) Na segunda acepo, coao o prprio Direito enquanto se arma da fora para garantir o seu cumprimento. A astcia do Direito consiste em valer-se do veneno da fora para impedir que ela triunfe. Como as normas jurdicas visam a preservar o que h de essencial na convivncia humana, elas no podem ficar a merc da simples boa vontade, da adeso espontnea dos obrigados. necessrio preverse a possibilidade do seu cumprimento obrigatrio. CONCEITO DE SANO Sano todo e qualquer processo de garantia daquilo que se determina em uma regra. Na ordem moral, a sano reflete o remorso, o arrependimento, o amargo exame de conscincia. a sano do foro ntimo, ru diante de si prprio. a sano intrnseca. O homem tem uma face voltada para si prprio e outra para a sociedade, que espelha no meio social. A sano da moral obedece a uma dimenso individual-

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social do homem, porquanto opera tanto da conscincia (ntima) quanto do plano da chamada conscincia coletiva. Existe porm, tambm uma sano extrnseca ou externa. Quando o homem age de forma contrria h uma reao da sociedade. o mrito ou demrito social, como formas de sano das regras morais em razo ou em funo dos atos praticados. a crtica, a condenao que a infrao suscita. a opinio pblica que se forma sobre a conduta reprovada. So todos sistemas de autodefesa da sociedade. Pode-se dizer que a grande maioria dos homens cede diante da presso dessa fora difusa do meio social. Muitos no se importam com essas regras, porque se consideram superiores ao meio em que vivem, como seres acima do bem e do mal. nesse momento que necessrio organizar as sanes. O fenmeno jurdico representa, assim, uma forma de organizao da sano. Na passagem da sano difusa para a sano predeterminada e organizada, observamos a passagem paulatina do mundo tico em geral para o mundo jurdico. A sano gnero de que a sano jurdica espcie. A sano jurdica caracterizada pela predeterminao e organizao. Tudo no Direito obedece a esse princpio da sano organizada de forma predeterminada. Existncia do Poder Judicirio, a Norma Jurdica, aparelhamento policial, etc... Passagem gradual da soluo dos conflitos, do plano da fora bruta para o plano da fora jurdica. O Estado probe o duelo, onde o Poder Pblico substitui a atitude do indivduo na busca da justia. O ESTADO COMO ORDENAO OBJETIVA E UNITRIA DA SANO O Estado, segundo este prisma, detm o monoplio da coao no que se refere distribuio da justia. O Estado, como ordenao do poder, disciplina as formas e os processos de execuo coercitiva do Direito.(penhora, priso, multa, perda da vida, etc.) Ao lado do Estado, existem alguns organismos supranacionais Ex. Mercosul, ONU, etc.. ORGANIZAES JURDICAS NO ESTATAIS O Estado o detentor da coao em ltima instncia. Mas, existem outras instituies que aplicam sano, a exemplo da Igreja (Dir. Cannico).

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Como contestar a juridicidade das organizaes esportivas? No possuem elas uma srie de normas, e at mesmo de tribunais, impondo a um nmero imenso de indivduos determinadas formas de conduta sob sanes organizadas? E as associaes profissionais e sindicais? , pois, procedente a teoria da pluralidade das ordens jurdicas positivas. Existe um Direito grupalista que surge ao lado ou dentro do Estado. Contudo, nenhum de ns pode fugir coao do Estado. Mas possvel escaparmos da coao pluralista, com o abandono do grupo. No entanto, no podemos abandonar o Estado. O Estado a instituio que no se abdica. Nos organismos internacionais ou nas entidades internas no encontramos a universalidade da sano, nem a fora impositiva eficaz que se observa no Estado. So mltiplos os entes que possuem ordem jurdica num Pas (Teoria da pluralidade dos ordenamentos jurdicos internos), mas somente o Estado representa o ordenamento jurdico soberano, ao qual todos recorrem para dirimir os conflitos recprocos.

CONCEITOS JURDICOS FUNDAMENTAIS Alguns conceitos fundamentais para que possamos compreender as cincias jurdicas e suas caractersticas peculiares so necessrios. Sendo assim iniciemos pelo conceito de: Direito Natural: O Direito Natural revela ao legislador os princpios fundamentais de proteo ao homem, que forosamente devero ser consagrados pela legislao, a fim de que se tenha um ordenamento jurdico substancialmente justo. O Direito Natural no escrito, no criado pela sociedade, nem formulado pelo Estado. Com o adjetivo natural indica, um Direito espontneo, que se origina da 12

prpria natureza social do homem. constitudo por um conjunto de princpios, e no de regras, de carter universal, eterno e imutvel. Como exemplos maiores: o direito vida e a liberdade. Em contato com as realidades concretas, esses princpios so desdobrados pelo legislador, mediante normas jurdicas, que devem adaptar ao momento histrico. Na viso de Hermes Lima1, a expresso direito natural compreende os princpios que, atribudos a Deus, Razo, ou havidos como decorrentes da natureza das coisas, independem de conveno ou legislao, e que seriam determinantes, informativos ou condicionantes das leis positivas. Ex. o bem deve ser feito, dar a cada um o que seu, no lesar a outrem, etc... Vemos a cada passo que as solues do direito positivo, aplicadas pelos Tribunais, suscitam crticas e provocam debates, pois nem sempre a conscincia social, diante das reivindicaes, que vo surgindo, permanece tranqila e satisfeita em face do que a lei dispe. Diante das insuficincias e das estreitezas do direito positivo, o pensamento tentado a conceber uma ordem mais alta e mais perfeita, um ponto ideal firme de referncia crtica para a legislao vigente. Desse modo, a noo de uma lei ou de um ncleo de princpios superiores e imutveis, destinados a inspirar, completar ou modelar a legislao positiva, acaba convertendo-se numa entidade, como se existisse por si mesma. Entretanto, a mais no existe do que uma tpica elaborao intelectual que, no curso da histria, vai recebendo da vida o sangue que a anima e a transforma em arma a servio de sentimentos e princpios que se nos afiguram os melhores. Quem deu importante contribuio ao entendimento do direito natural foi Ccero (filsofo Romano), em famosa definio da lei natural, assim sintetizada: h uma lei verdadeira, norma racional, conforme natureza, inscrita em todos os coraes constante e eterna, a mesma em Roma e em Atenas; tem Deus por autor; no pode, por isso, ser revogada nem pelo Senado nem pelo povo; o homem no a pode violar sem negar a si mesmo e sua natureza e receber o maior castigo. Chama-se jusnaturalismo a corrente de pensamento que rene todas as idias que surgiram, no correr da histria, em torno do Direito Natural. A corrente jusnaturalista no se tem apresentado, no curso da histria, com uniformidade de pensamento. H diversos matizes. Que implicam a existncia de correntes distintas, mas que guardam entre si um denominador comum de pensamentos: a convico de que, alm do Direito escrito, h uma outra ordem, superior quela e que a expresso do Direito justo. a idia de do Direito perfeito e por isso deve servir de modelo para o legislador. DIREITO POSITIVO:. a ordem jurdica obrigatria em determinado lugar e tempo. aquele que existe nas estruturas sociais como fato real, filtrado pela cultura dos povos, decorrente dos seus informes histricos, suscetvel de modificaes no tempo e no espao. o que foi institucionalizado pelo Estado.

Pensamento contido na obra Introduo Cincia do direito, da editora Freitas Bastos.

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DIREITO OBJETIVO E DIREITO SUBJETIVO: No so duas realidades distintas, mais dois lados de um mesmo objeto. Entre ambos, no h uma anttese ou oposio. O Direito vigente pode ser analisado sob dois ngulos diferentes: objetivo ou subjetivo. Do ponto de vista objetivo, o Direito norma de organizao social. *Direito Objetivo: conjunto de normas jurdicas que regem o comportamento humano de modo obrigatrio, prescrevendo uma sano no caso de sua violao. Resulta da vontade geral. Normas Agendi ou Norma de Ao. Direito objetivo o conjunto de regras vigentes num determinado momento, para reger as relaes humanas, impostas, coativamente, obedincia de todos. Os Cdigos Penal, de Processo, Civil etc., bem como qualquer uma de suas regras, so exemplos de direito objetivo O Direito subjetivo corresponde s possibilidades ou poderes de agir, que a ordem jurdica garante a algum. Foi denominada de facultas agendi ou faculdade de agir. a partir do conhecimento do direito objetivo que deduzimos os direitos subjetivos de cada parte dentro de uma relao jurdica. Ex. a cobrana de uma nota promissria vencida e no paga; ao de despejo, etc. O Direito Subjetivo faculdade ou prerrogativa do indivduo de invocar a lei na defesa de seu interesse. Assim, ao direito subjetivo de uma pessoa corresponde sempre o dever de outra, que, se no o cumprir, poder ser compelida a observ-lo atravs de medidas judiciais. A Constituio Federal garante o direito de propriedade, ao dispor no art. 5., XXII, que garantido o direito de propriedade. Essa regra um preceito de direito objetivo. Agora, se algum violar a minha propriedade, poderei acionar o Poder Judicirio para que a irregularidade seja sanada. Essa faculdade que tenho de movimentar a mquina judiciria para o reconhecimento de um direito que a lei me garante que constitui o direito subjetivo. Disso resulta que o direito objetivo o conjunto de leis dirigidas a todos, ao passo que o direito subjetivo a faculdade que tem cada um de invocar essas leis a seu favor sempre que houver violao de um direito por elas resguardado. O DIREITO OBJETIVO PRIVADO . DIVIDE-SE EM DIREITO PBLICO e DIREITO

Para que se possa identificar, com clareza, quando se trata de pblico ou privado, a doutrina tem recomendado os seguintes critrios: A- INTERESSE B- SUJEITO DA RELAO JURDICA A- INTERESSE - Se uma norma protege diretamente um interesse pblico, ser de Direito Pblico; se beneficia indiretamente interesses particulares, ser de Direito Privado. B- SUJEITO DA RELAO JURDICA - Se o sujeito da relao jurdica a que a norma se refere for uma pessoa jurdica de direito pblico, ou ento, pessoa de direito privado que tenha recebido delegao de poderes de pessoa de direito

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pblico, para agir em seu nome, a norma ser de Direito Pblico; se os sujeitos forem particulares, ela ser de Direito Privado. ORDEM JURDICA: expresso que coloca em destaque uma das qualidades essenciais do Direito Positivo, que a de agrupar normas que se ajustam entre si e formam um todo harmnico e coerente de preceitos. Justamente por ser a ordem jurdica um corpo normativo, quando ocorre a incidncia de uma norma sobre um fato social, ali se encontra presente no apenas a norma considerada mas a ordem jurdica, pois as normas, apreciadas isoladamente, no possuem vida. A ordem jurdica, que o sistema de legalidade do Estado, forma-se pela totalidade das normas vigentes, que se localizam em diversas fontes e revelam a partir da CF a responsvel pelas regras mais gerais e bsicas organizao social. As demais formas de expresso do Direito (Leis, decretos, costumes) devem estar ajustadas entre si e conjugadas aquela Lei Maior. Os conflitos entre as regras do Direito, porventura revelados, devero ser solucionados mediante a interpretao sistemtica. O aplicador do Direito, recorrendo aos subsdios da hermenutica jurdica, dever redefinir o Direito Positivo como um todo lgico, como unidade de fim capaz de irradiar segurana e justia. falsa a idia de que o legislador entrega sociedade uma ordem jurdica pronta e aperfeioada. Ele elabora as leis, mas a ordem fundamental ordem jurdica obra de beneficiamento a cargo dos juristas, definida em tratados e em acrdos dos tribunais.

FONTES DO DIREITO

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SUMRIO: 1. Conceito de fonte 2. Fontes do Direito. Fontes imediatas: a lei e o costume. Fontes mediatas: a doutrina e a jurisprudncia 3. Da integrao da norma jurdica: analogia, eqidade e princpios gerais do Direito. 1. Conceito de Fonte

Quando falamos de fontes do Direito queremos referir-nos s nascentes, aos mananciais do Direito, ou seja, os meios pelos quais se formam as regras jurdicas.

2. Fontes do Direito. Fontes imediatas: a lei e o costume. Fontes mediatas: a doutrina e a jurisprudncia Segundo preleciona Washington de Barros Monteiro, so vrias as classificaes das fontes do Direito. A mais importante divide-as em fontes diretas ou imediatas e fontes indiretas ou mediatas. Fontes diretas ou imediatas so aquelas que, por si s, pela sua prpria fora, so suficientes para gerar a regra jurdica. So a lei e o costume. Fontes indiretas ou mediatas so as que no tm tal virtude, porm encaminham os espritos, mais cedo ou mais tarde, elaborao da norma. So a doutrina e a jurisprudncia.1 Vejamos, resumidamente, cada uma. 1. Lei: Para dirimir uma questo submetida apreciao do Poder Judicirio, a primeira fonte de que se lana mo a lei. Em pases como o nosso, em que o Direito escrito, a lei assume papel de suma importncia, figurando como a principal fonte do Direito. Dela trataremos, mais detidamente, no captulo pertinente ao processo legislativo. Lei uma regra geral, que, emanando de autoridade competente imposta, coativamente, obedincia de todos.2 Com o efeito, caracteriza-se por ser uma norma dotada de generalidade, dirigindo-se a todos os membros da coletividade, sem excluso de ningum. O Poder competente para edit-la o Legislativo, conquanto, entre ns, em casos excepcionais, ditados pela urgncia e relevncia da matria, possa tambm o Presidente da Repblica editar medidas provisrias, com fora de lei (CF, art. 62). Por fim, ela provida de coao, visando tornar o preceito inviolvel. Regra

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Curso de Direito Civil, 22. ed., So Paulo, Saraiva, 1983, v. 1, p. 12. Clvis Bevilqua, Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, 12. ed., Rio, Livraria Francisco Alves, 1959, v. 1, p. 70.

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jurdica sem coao, disse Ihering, uma contradio em si, um fogo que no queima, uma luz que no ilumina. 2. Costume: as leis escritas no compreendem todo o Direito. H normas costumeiras, tambm chamadas consuetudinrias, que obrigam, igualmente, ainda que no constem de preceitos votados por rgos competentes. Realmente, havendo lacuna na lei, no se segue que lacunosa seja a ordem jurdica, e ento a questo ser resolvida mediante recursos aos costumes, segunda fonte imediata do Direito. A obedincia a uma conduta por parte de uma coletividade configura um uso. A reiterao desse uso forma o costume, que, na lio de Vicente Ro, vem a ser a regra de conduta criada espontaneamente pela conscincia comum do povo, que a observa por modo constante e uniforme, e sob a convico de corresponder a uma necessidade jurdica.3 Ou , como entende Joo Franzen de Lima, o produto de uma elaborao entre os homens. O emprego de uma determinada regra para regular determinada situao, desde que se repita reiteradamente, quando igual situao se apresente de novo, constitui uma prtica, um uso, cuja generalizao atravs do tempo leva a todos os espritos a convico de que se trata de uma regra de Direito. Esse hbito que adquirem os homens de empregar a mesma regra sempre que se repete a mesma situao, e de segui-la como legtima e obrigatria, que constitui o costume.4 Nestas condies, pondera Ricardo Teixeira Brancato algumas normas h em nossa sociedade que, embora no escritas, so obrigatrias. Tais normas so ditadas pelos usos e costumes e no pode deixar de ser cumpridas, muito embora no estejam gravadas numa lei escrita. Alis, mais cedo ou mais tarde determinados costumes acabam por ser cristalizados em uma lei, passando, pois, a integrar a legislao do pas. Exemplo de norma costumeira que, no obstante no estar consagrada em lei escrita nem por isso deixa de ser obrigatrio, a chamada fila, seja de nibus, seja para ingresso em qualquer lugar. Assim, no caso exemplificado, preserva-se, com carter obrigatrio, o direito de precedncia dos que chegam primeiro, de acordo com os costumes tradicionais.* Para que um costume seja reconhecido como tal preciso: a) que seja contnuo; fatos espordicos, que se verificam vez por outra no so considerados costumes; b) que seja constante, vale dizer: a repetio dos fatos deve ser diuturna, sem dvidas, sem alterao; c) que seja moral; quer dizer: o costume no pode contrariar a moral ou os bons hbitos, no pode
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O Direito e a Vida dos Direitos, So Paulo, Max Limonad, 1952,, p. 287. Curso de Direito Civil Brasileiro, Rio, Forense, 1968, p. 33.

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ser imoral; d) que seja obrigatrio, isto , que no seja facultativo, sujeito a vontade das partes interessadas.5 O Direito revelado pelo costume, j vimos, chama-se consuetudinrio.6 Era ele muito importante antes do Direito escrito. Hoje perdeu maior parte de sua importncia, sendo aplicado somente por exceo, em caso de omisso da lei (v.art. 4. da lei de Introduo ao Cdigo Civil). Enquanto o costume espontneo e se expressa oralmente, lei dimana de um rgo do Estado (o Legislativo), atravs de um processo prprio de elaborao, e se expressa por frmula escrita. Essas so as principais diferenas entre eles. 3. Doutrina. o conjunto de investigaes e reflexes tericas e princpios metodicamente expostos, analisados e sustentados pelos autores, jurisconsultos, no estudo das leis. fonte indireta do Direito.

Como salienta Caio Mrio da Silva Pereira, em determinadas fases da cultura jurdica sobressaem escritores, a cujos trabalhos todos recorrem de tal forma que as suas opinies se convertem em preceitos obrigatrios. No sculo passado e no comeo deste, os livros de Lafayette, Teixeira de Freitas, Ribas, Coelho Rodrigues, tiveram esse prestgio: citados pelos juzes, fundamentavam as decises. Tambm Clvis Bevilqua em nosso tempo.7 Com efeito, de grande valor o trabalho dos doutrinadores na elaborao do direito objetivo, j que, apontando as falhas, os inconvenientes e defeitos da lei vigente, acaba encaminhando o legislador para feitura de lei mais perfeita. 4. Jurisprudncia: Prudncia do Direito. So regras gerais que se extraem das reiteradas decises dos tribunais num mesmo sentido, numa mesma direo interpretativa. Sempre que uma questo decidida reiteradamente no mesmo modo surge a jurisprudncia. uma fonte indireta do Direito. No vincula o juiz, mais costuma dar-lhe importantes subsdios na soluo de cada caso. Um exemplo concreto ajudar a elucidar o valor da jurisprudncia na formao do Direito. Antigamente, no tinha a concubina qualquer direito reconhecido pelo nosso ordenamento jurdico. Longa srie de julgados alterou, todavia sua
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Instituies de Direito Pblico e de Direito Privado, 6.., So Paulo, Ed. RT, 1987, pp. 19-20. Consuetudinrio vem da palavra latim consuetudine, que significa costume. Ob. Cit., p. 68.

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situao, e hoje, j reconhece a sua parte no adquirido pelo esforo comum (RT 452/206, 483/195 etc.). Alis, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal pacfica neste sentido, cuja Smula 380 dispe: Comprovada a existncia de sociedade de fato entre os concubinos so cabveis a sua dissoluo judicial, com a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum. E sob o influxo dessa jurisprudncia, comeou a concubina a adquirir em nossa legislao alguns direitos (pode ser inscrita como dependente do companheiro na esfera previdenciria e junto ao imposto de renda; tem, segundo a Lei 6.015, de 31.12.1973, o direito de incluir em seu nome o patronmico de seu companheiro, cf.art. 57, 2.), que desaguaram na regra contida no art. 226, 3. da atual Constituio, que reconheceu como entidade familiar, para efeito da proteo do Estado, a unio estvel entre o homem e a mulher. 3. Da integrao da norma jurdica: analogia, eqidade e princpios gerais do Direito O legislador no consegue, por mais previdente que seja, prever todas as hipteses que podem ocorrer na vida real. Esta, em sua manifestao infinita, cria a todo instante situaes que o legislador no lograra fixar em frmulas legislativas. Pode ocorrer que ao julgar determinada questo o juiz no encontre no ordenamento jurdico a soluo legislativa adequada. Houve poca em que, na falta de disposio legal aplicvel ao caso concreto, o juiz abstinha-se de julgar. Hodiernamente, tal soluo no mais se admite, sob pena de remanescerem questes sem pronunciamento definitivo. Da prescrever o Cdigo de Pessoa Civil: o juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. Aparece, ento, o problema da integrao da norma, que vem a ser, no dizer de Ruy Rebello Pinho e Amauri Mascaro Nascimento, o processo com o qual o magistrado recorre a critrio de tpica criao do Direito para o caso concreto falta de norma jurdica regulando a espcie.8 So meios de integrao da norma jurdica: A ANALOGIA, A EQUIDADE E OS PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO. a) Analogia: A analogia consiste em aplicar a um caso no previsto a norma que rege caso anlogo, pois fatos semelhantes exigem regras semelhantes. A analogia em leis penais deve ser evitada, j que as leis penais restringem a liberdade individual. No deve o juiz, assim, impor outras limitaes alm das previstas pelo legislador. S se admite a chamada analogia in bonam partem, isto , aquela que beneficia.

Instituies de Direito Pblico e Privado, 11. ed., So Paulo, Atlas, 1981,p.48

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b) Eqidade: A eqidade a justia do caso concreto. Por vezes o juiz se encontra face a um caso em que a lei lhe impe determinada deciso, quando a conscincia lhe dita uma soluo contrria. Entretanto, o julgador deve subordinar-se lei, e s excepcionalmente, quando expressamente autorizado pelo legislador, poder socorrer-se da eqidade (v.art. 127 do CPC). Situa-se a eqidade em um campo intermedirio entre a Moral e o Direito, elevando-se a instrumento superior de justia. O problema transcende do Direito Positivo para significar um aperfeioamento da ao de julgar dentro de um ideal de justia concretamente aplicado.11 c) Princpios gerais de Direito: Os princpios gerais de Direito tm grande importncia no preenchimento das lacunas da lei, face ao seu carter normativo. Segundo Caio Mrio da Silva Pereira, fonte subsidiria, ainda, invocao dos princpios gerais do Direito, com a qual o aplicador investiga o pensamento mais alto da cultura jurdica, juntamente com a fixao da orientao geral do ordenamento jurdico.12 Esses princpios no vm especificados pelo legislador, constituindo seu enunciado manifestao do esprito de uma legislao. Assim, examinando-se o nosso Direito de Famlia, vamos verificar que seus princpios gerais visam ao reforo do ncleo familiar. No Direito do Trabalho o princpio dominante a proteo ao empregado. A invocao dos princpios gerais do Direito faz apelo s inspiraes mais altas da humanidade civilizada, e joga com aquelas regras incorporadas ao patrimnio cultural e jurdico da nao, permitindo ao juiz suprir a deficincia legislativa com a adoo de um cnon que o legislador no chegou a ditar sob a forma de preceito, mas que se contm imanente no esprito do sistema jurdico.13 Afinal, quais so esses princpios gerais? Nosso legislador no os especificou, j que seus enunciados so manifestaes do prprio esprito de uma legislao. A ttulo de exemplo, podem ser mencionados os seguintes princpios gerais de direito: 1. Ningum pode transferir mais direitos do que tem; 2. Ningum deve ser condenado sem ser ouvido; 3. Ningum pode invocar a prpria malcia para tirar proveito disso; 4. Os contratos devem ser cumpridos (pacta sunt servanda), etc. Resumindo:
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Ruy Rebello Pinho e Amauri Mascaro Nascimento, ob. Cit., p.49. Ob. Cit., p.67 3 Caio Mario da Silva Pereira, ob. Cit., pp.67-68.

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OBS.ACRSCIMO A SER REALIZADO NA MATRIA CONSTANTE DA PG 19. FONTE NEGOCIAL: A experincia jurdica no disciplinada somente por normas legais ou leis, de carter genrico. Ela orientada por normas particulares e individualizadas, entre elas as negociais, com destaque para as normas contratuais ou clusulas contratuais. O homem sujeito capaz de direitos e obrigaes. Possui liberdade para estipular negcios de fins lcitos, graas ao acordo da vontade. o poder que tem cada cidado de ser, de agir e de omitir-se nos limites da lei em vigor, denomina autonomia da vontade e que tem por fim alcanar algo de seu interesse. Caracterizao da fonte negocial: Convergncia dos seguintes elementos: a) manifestao da vontade de pessoas legitimadas a negociar. A ilegitimidade de uma relao negocial pode caracterizar vcio; b) forma de querer que no contrarie a lei; c) objeto lcito; d) paridade ou proporo entre os partcipes da relao jurdica. No poder haver desequilbrio do negcio como clusulas leoninas, abusivas, etc.

Em resumo temos:

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Diretas

Lei Costume

FONTES DO DIREITO

Indiretas

Doutrina jurisprudncia

DO PROCESSO LEGISLATIVO Integrao (ou

jurdico e soliolgico. Juridicamente, consiste no conjunto coordenado de disposies que disciplinam o procedimento a ser obedecido pelos rgos competentes na produo das leis e atos normativos que derivam diretamente da prpria constituio, enquanto sociologicamente podemos defini-lo como o conjunto de fatores reais que impulsionam e direcionam os legisladores a exercitarem suas tarefas. Uma vez que o Estado detm o monoplio da fora coercitiva, no uso da qual impe as normas que edita, a lei a principal forma de expresso do direito, valendo at mesmo quando se ope a costume de longa tradio. Assim, o Processo Legislativo compreende a elaborao de: (art.59 da CF) I Emenda Constituio II Leis Complementares; III Leis ordinrias; IV Leis Delegadas; V Medidas provisrias; VI Decretos Legislativos; VII Resolues. H trs espcies de processos ou procedimentos legislativos, o comum ou ordinrio, o sumrio e os especiais. O processo legislativo ordinrio aquele que se destina elaborao das leis ordinrias, caracterizando-se por sua maior extenso. O processo legislativo sumrio, apresenta somente uma diferenciao em relao ao ordinrio, a existncia de prazo para que o Congresso Nacional delibere sobre o assunto. Por fim, os processos legislativos especiais estabelecidos para elaborao das emendas Constituio, leis Complementares, Leis delegadas, medidas provisrias, decretos legislativos, leis financeiras (lei de plano plurianual, LDO) H uma fase introdutria (iniciativa) e uma fase constitutiva (quando h a discusso e votao sobre a matria nas duas Casas) e por fim a fase denominada complementar que compreende a promulgao e a publicao da lei que, conforme diz Celso de Mello: a obrigatoriedade da lei decorre de sua publicao. O ato promulgatrio confere lei certeza quanto sua existncia e 22

Analogia Eqidade explicitao) Princpios gerais O Termo processo legislativo pode ser compreendido num duplo sentido, de Direito

autenticidade. Dele tambm emana a presuno (jris tantum) relativa de constitucionalidade da lei promulgada. Promulgar atestar que a ordem jurdica foi inovada, declarando que uma lei existe e em conseqncia dever ser cumprida. Publicao consiste em uma comunicao dirigida a todos os que devem cumprir o ato normativo, informando-os de sua existncia e de seu contedo. O processo sumrio art. 64,1 da CF.. Vejamos cada uma delas: Emenda Constitucional visa alterar o teor da Constituio art. 60 da CF. Lei Complementar art. 69 da CF. Somente para matria prevista na CF e possui quorum especial. Medidas Provisrias art. 62 da CF Lei Delegada ato normativo elaborado pelo Presidente da Repblica, em razo de autorizao do Poder Legislativo, e nos limites postos por ele, constituindo em verdadeira delegao externa da funo legiferante e aceita modernamente, desde que com limitaes, como mecanismo para possibilitar a eficincia do Estado e sua necessidade maior agilidade e celeridade.Ver. art.681. Decreto Legislativo a espcie normativa destinada a veicular as matrias de competncia exclusiva do Congresso Nacional, previstas no art. 49.(procedimento no tratado na CF e sim no Regimento Interno) Resoluo Dispe sobre a regulao de determinadas matrias pelo Congresso Nacional, no includas no campo de incidncia dos Decretos Legislativos(art. 49 e 51 da CF).

FASES 1) INICIATIVA ato que desencadeia, surgindo com a apresentao de um projeto de lei (art. 61 1 e 84, III e XXIII; art 96,II, a, b, c e d. - iniciativa popular art. 61,2; 27, 4 e 29, XIII da CF/88. 2) DISCUSSO ocasio em que recebe as emendas modificativas ou substitutivas. 3) DELIBERAO ou VOTAO - aprovao ou rejeio por parte de cada assemblia. O plenrio manifesta a favor ou contra. 4) SANO ou VETO (art. 66,1). Veto a recusa ao projeto por inconstitucionalidade inconvenincia (total ou parcial). Se se vetar o projeto, este volta ao Legislativo, que poder aceitar ou rejeitar o veto. Se o acatar, finda o processo legislativo; se o recusar por maioria qualificada, o projeto volta ao titular do Executivo para promulga-lo(art. 66,3).

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5) PROMULGAO o ato pelo qual o Executivo autentica a lei, atestando sua existncia, ordenando sua aplicao e cumprimento. 6) PUBLICAO no Dirio Oficial, visando tornar pblica a nova Lei. (art. 1 LICC). DA ESTRUTURA DA NORMA JURDICA 1. INTRODUO A cincia do Direito tem por objeto a experincia social, atravs das normas ou regras jurdicas. A norma a clula do organismo jurdico. Toda a regra de direito contm a previso genrica de um fato. A norma jurdica caracterizada pelo fato de ser uma estrutura proporcional enunciativa de uma forma de organizao ou de conduta, que deve ser seguida de maneira objetiva e obrigatria. 2. PRINCIPAIS TIPOS DE NORMAS JURDICAS. Normas de organizao e normas de conduta. Portanto, h regras de direito cujo objetivo imediato disciplinar o comportamento dos indivduos, ou as atividades dos grupos e entidades sociais em geral; enquanto outras possuem carter instrumental, visando estrutura e funcionamento dos rgos, ou disciplina de processos tcnicos de identificao e aplicao da norma, a fim de assegurar uma convivncia juridicamente ordenada. As normas que anunciam as formas de ao ou comportamento so consideradas primrias ou de primeiro grau. So secundrias as normas de natureza instrumental. As normas interpretativas no visam apurar a validade, nem modificar a regra interpretada, mas apenas esclarecer o significado. importante reconhecer que as normas no so estticas e isoladas.So modelos dinmicos que se implicam e se correlacionam, so subordinantes e outras subordinadas, umas principais e outras subsidirias ou complementares. 3. ESTRUTURA DAS REGRAS DE CONDUTA. As regras de conduta possuem o indivduo como destinatrio. A norma de conduta tem, a estrutura de um juzo hipottico. O Direito ordena o comportamento social, partindo da liberdade do homem de cumprir ou descumprir o previsto na regra. Em qualquer regra de conduta h uma alternativa do adimplemento ou da violao do dever que nela se enuncia.

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O legislador no quer a violao; ao contrrio, essa condenada, tanto que imposto uma sano penal, embora continue a liberdade de opo do destinatrio em cumprir ou no a norma jurdica (matar algum). DA VALIDADE DA NORMA JURDICA 1. INTRODUO. Depois de sua estruturao, necessrio que a norma jurdica satisfaa a requisitos de validade, para que seja obrigatria. A validade pode ser formal ou tcnico jurdica (que trata da vigncia), pode ser em conformidade com a validade social (eficcia ou efetividade) e o da validade tica (fundamento). Salvo disposio em contrrio, a lei comea a vigorar em todo o pas 45 dias depois de oficialmente publicada. (art.1 da LICC). A norma juridica deve ser elaborada por um rgo competente. A Constituio lei fundamental que distribui, de maneira originria a competncia dos elementos institucionais do Estado. Compete a Unio legislar sobre Direito Civil, Direito Penal, Direito Processual, etc. Da mesma forma, a Constituio discrimina a competncia dos Municpios e dos Estados. Alm da competncia, o rgo deve ter legitimidade que observada segundo dois aspectos: a) legitimidade subjetiva,no que diz respeito ao rgo em si; b) legitimidade quanto matria sobre que a legislao versa. No Brasil, nenhuma lei pode ser feita sem o Congresso Nacional. Sem o rgo competente e legtimo no existe regra jurdica vlida, capaz de obrigar compulsoriamente os cidados de um pas. Alm da competncia subjetiva que se relaciona com rgo, temos a competncia que diz respeito prpria matria legislada. Assim, no pode o Governador e os Deputados Estaduais promulgar uma lei em matria de Direito Civil. Portanto, a condio precpua para que a lei seja vlida a conjugao de dois requisitos: ser emanada de um rgo competente e ter o rgo competncia rationae materiae (razo em funo da matria). necessrio, ainda, legitimidade do procedimento, que a forma pelo qual o rgo executa aquilo que lhe compete. Assim: a) legitimidade do rgo;

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b) competncia rationae materiae, a matria objeto da norma deve estar contida na competncia do rgo; c) observncia do procedimento estabelecidos em lei para sua produo. Quando os requisitos acima so cumpridos, a regra de direito tem condies de vigncia. As normas nascem com a promulgao, mas s comeam a vigorar com sua publicao no Dirio Oficial. De forma que a promulgao atesta a sua existncia e publicao, sua obrigatoriedade, visto que ningum pode furtar-se a sua observncia, alegando que no a conhece (LICC, art.3). obrigatria para todos, mesmo para os que a ignoram, porque assim o exige o interesse pblico. A obrigatoriedade da norma de direito no se incia no dia da publicao, salvo se ela assim o determinar. A escolha de uma ou outra determinao arbitrria, pois o rgo elaborador pode fazer com que a data da publicao e a entrada em vigor coincidam, se julgar inconveniente ao interesse pblico a existncia de um tempo de espera. Faltando disposio especial sobre o assunto, vigora o princpio que reconhece a necessidade do decurso de um lapso de tempo entre a data da publicao e a da sua entrada em vigor chama-se vacatio legis. Obs. Se durante a vacatio legis, vier a norma a ser corrigida em seu texto, que contm erros materiais ou falhas de ortografia, ensejando nova publicao, o prazo mencionado de 45 dias comeam a correr da nova publicao (LICC, art.1,3). A norma jurdica tem prazo de vigncia? A norma jurdica pode ter vigncia temporria ou determinada, pelo simples fato de que o seu elaborador j fixou-lhe o tempo de durao. P. ex. as leis oramentrias; as que concede favores fiscais, etc. Tais normas desaparecem depois de transcorrido o prazo preestabelecido. Mas, a grande maioria delas tem vigncia para o futuro sem prazo estipulado, durando at que seja modificada ou revogada por outra. Trata-se do princpio da continuidade, que assim se enuncia: no se destinando a vigncia temporria, a norma estar em vigor enquanto no surgir outra que a altere ou revogue(art.2 da LICC). REVOGAR tornar sem efeito a norma, retirando sua obrigatoriedade. A REVOGAO o gnero que subdivide-se em:ab-rogao, supresso total da norma anterior; e a derrogao que torna sem efeito apenas uma parte da norma. Logo, se derrogada, a norma no sai de circulao jurdica, pois somente os dispositivos atingidos que perdem a obrigatoriedade.

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OBS. Qdo. O legislador derroga ou ab-roga lei que revogou a anterior, surge a questo de se saber se a lei que fora revogada fica restabelecida, recuperando sua vigncia, independentemente de declarao expressa. O art. 2, 3 da LICC. (efeito repristinatrio) DA EFICCIA OU EFETIVIDADE A eficcia se refere, aplicao ou execuo da norma jurdica. O Direito autntico no apenas declarado mas reconhecido, vivido pela sociedade, como algo que se incorpora e se integra na sua maneira de conduzirse. A regra de direito deve ser formalmente vlida e socialmente eficaz. A validade formal ou vigncia , em suma, uma propriedade que diz respeito competncia dos rgos e aos processos de produo e reconhecimento do Direito no plano normativo. A eficcia, ao contrrio, tem um carter experimental, porquanto se refere ao cumprimento efetivo do Direito por parte da sociedade. O PROBLEMA DO FUNDAMENTO Toda norma jurdica, alm da eficcia e da validade, deve ter um fundamento. O Direito, deve ser, sempre, uma tentativa de Direito justo, por visar realizao de valores ou fins essenciais ao homem e coletividade. O fundamento valor ou fim objetivado pela regra jurdica. a razo de ser da norma, ou ratio jris. A regra jurdica possui trs requisitos de validade: a) fundamento de ordem axiolgica; b) eficcia social, em virtude de sua correspondncia ao querer coletivo; c) validade formal ou vigncia, por ser emanada do poder competente, com obedincia aos trmites legais. Assim o fundamento, a vigncia e a eficcia correspondem, respectivamente, validade formal ou tcnico-jurdica e a validade social.

RETROATIVIDADE E IRRETROATIVIDADE DAS NORMAS Quando surge uma lei nova que vem modificar ou regular, de forma diferente, a matria versada pela norma anterior, poderm surgir conflitos entre as novas disposies e as relaes jurdicas j definidas sob a vigncia da antiga norma. Para solucionar tal questo, dois so os critrios utilizados:

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a) O das disposies transitrias, chamadas direito intertemporal, que so elaboradas pelo legislador, no prprio texto normativo, para conciliar a nova norma com as relaes j definidas pela anterior. So disposies que tem vigncia temporria, com o objetivo de resolver e evitar os conflitos ou leses que emergem da nova lei em confronto com antiga. b) O dos princpios da irretroatividade e da retroatividade das normas que so construes doutrinrias para solucionar conflitos na ausncia de normas transitrias. Via de regra a norma s diz respeito a comportamentos futuros, embora possa referir-se a condutas passadas, tendo, ento, fora retroativa. O art. 5, XXXVI da CF e o art.6, 1,2 e 3 da LICC faz referncia ao ato jurdico perfeito, ao direito adquirido e coisa julgada. O ato jurdico perfeito o que j se consumou segundo a norma vigente ao tempo em que se efetuou; o o direito adquirido aquele que j se incorporou definitivamente ao patrimnio de seu titular; distingue-se da expectativa de direito que a simples possibilidade de adquirir um direito; e a coisa julgada a deciso judicial de que j no caiba mais recurso; a resoluo definitiva do Poder Judicirio, trazendo a presuno absoluta de que o direito foi aplicado corretamente ao caso.Ex. a lei que permite o reconhecimento de filhos ilegtimos alcana os que nasceram ao tempo da norma anterior que impossibilitava isso; mas se proibisse tal reconhecimento, no atingiria os que j o obtiveram. DIREITO PENAL No Direito Penal, pela gravidade de suas cominaes, que atingem a prpria liberdade, vigoram entretanto dois princpios: a) em regra, a lei penal no tem efeito retroativo, aplica-se apenas ao caso futuros; o que dispe o art1 do CP: No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal. b) com exceo, a lei penal nova aplica-se retroativamente se for mais favorvel ao indiciado; conforme disposio do art.2 do CP: ningum pode ser punido por fato que a lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria. No Direito Penal a irretroatividade a regra. As normas novas s retroagem quando so mais brandas. VIGNCIA DA LEI NO ESPAO Toda lei, em princpio, tem seu campo de aplicao limitado no espao pelas fronteiras do Estado que a promulgou. Chama-se a isso territorialidade da 28

lei. Esse espao ou territrio, em sentido amplo, inclui as terras ou territrio propriamente dito, as guas e a atmosfera territoriais. Os Estados modernos, contudo, admitem a aplicao, em determinadas circunstancias de leis estrangeiras, em seu territrio, no intuito de favorecer as relaes internacionais. essa uma conseqncia do crescente relacionamento entre os homens dentro da comunidade internacional. Os casos e circunstncias em que as leis de um Estado so aplicveis no territrio de outro constituem o objeto do Direito Internacional Privado. Essa aplicao extraterritorial do direito pode surgir quando um estrangeiro interfere em relaes jurdicas no territrio nacional, ou quando um nacional possui bens ou realiza negcios jurdicos em territrio estrangeiro, ou, ainda, em matria penal, quando se reivindica a extradio de um criminoso (art.5 LI e LII da CF). No Brasil, os princpios que regem a matria podem ser assim indicados: a) o princpio da territorialidade regula o regime jurdico de bens e obrigaes (entre as quais incluem todas as espcies de contratos civis, trabalhistas e comerciais), segundo prescreve os arts. 8 e 9 da LICC. b) Lei Pessoal So determinadas pela lei pessoal (lei de domiclio da pessoa) as normas que regulam o comeo e o fim da personalidade, o nome e os direitos de famlia (art.7 da LICC). Autoridade Competente Sobre a autoridade competente para conhecer e julgar as aes no caso de possveis conflitos de jurisdio dispe do art. 12 da LICC. H, apesar disso, um limite extraterritorialidade da lei, pois atos, sentenas e leis de pases aliengenas no so aceitos no Brasil quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pblica e os bons cotumes. Diante desses esclarecimentos temos que o mbito temporal de validade constitui o perodo durante o qual ela tem vigncia e o espacial diz respeito ao espao em que se aplica. NOTE BEM: No livro de IED da Maria Helena (ed.2004)p. 392 consta: Reza o art. 8, 1 e 2 da LC 95/98, com a redao da LC107/2001 que: A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleam perodo de vacncia far-se- com a incluso da data da publicao e do ltimo dia do prazo, entrando em vigor no dia subseqente sua consumaa integral. As leis que estabeleam perodo de vacncia devero utilizar a clusula esta lei entra em vigor aps decorridos (o nmero de dias) de sua publicao oficial.No mesmo sentido o art. 20 do Dec. 4.176/02. CONFLITO DAS LEIS NO ESPAO

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a) Caracteriza-se pela concorrncia de leis pertencentes a diferentes Estados soberanos em decorrncia da mobilidade do homem entre os territrios. b)As normas e princpios que visam soluo do conflito no espao formam o chamado Direito Interespacial que, ao lado do Dir. Intertemporal, so denominados Superdireitos, que no criam normas de conduta social, mas apenas indicam o sistema jurdico aplicvel a determinada relao de direito. c) Entre os princpios bsicos que o Dir. Interespacial apresenta, o da territorialidade significa que a lei a ser aplicada a do territrio, vedada, pois, a efetividade do Direito estrangeiro. d) O princpio da extraterritorialidade corresponde admisso da vigncia de lei de outro Estado em territrio nacional, sobre determinada matria. e) Assim a matria regulada internamente por leis prprias de cada Estado e mediante tratados internacionais e ser objeto de estudo em Direito Internacional.LICC arts. 8 a 17.

DIREITO ADQUIRIDO o que j se incorporou definitivamente ao patrimnio e/ou personalidade do sujeito de direito e no pode ser atingido pela norma jurdica nova. ATO JURDICO PERFEITO o ato praticado em certo momento histrico, em consonncia com as normas vigentes naquela ocasio. o ato j consumado, pelo exerccio do direito estabelecido segundo a norma vigente ao tempo em que ele foi exercido. O ato est consumado, no est em curso. Ex. contrato em vias de ser assinado.

RELAO JURDICA As normas jurdicas regulam comportamentos humanos dentro da sociedade. Isto assim porque o homem, na vida social, est sempre em interao, influenciando a conduta de outrem, o que d origem as relaes sociais (relaes intersubjetivas) que, disciplinadas por normas jurdicas, transformam-se em relaes de direito. Logo, percebe-se que numa relao jurdica h pelo menos duas pessoas interrelacionando-se efetivamente, sendo que a relao regulada pelo ordenamento jurdico. A introduo da norma jurdica na relao vai trazer a possibilidade de exigncia da ao ou comportamento para uma das partes, com que se poder dizer que h pelo menos um sujeito ativo na relao e pelo menos um sujeito passivo.

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Princpio bsico os fatos e relaes sociais s tm significado jurdico inseridos numa estrutura normativa. CONCEITO o vnculo que une duas ou mais pessoas, cuja relao se estabelece por fato jurdico, cuja amplitude relacional regulada por normas jurdicas, que operam e permitem uma srie de efeitos jurdicos. Dois requisitos so, portanto, necessrios para que haja uma relao jurdica. Em primeiro lugar, uma relao intersubjetiva, ou seja, um vnculo entre duas ou mais pessoas. Em segundo lugar, que derivem conseqncias obrigatrias no plano da experincia.(falar sobre a Petio incial) ELEMENTOS DA RELAO JURDICA Em toda relao jurdica destacam-se quatro elementos fundamentais: a) Um sujeito ativo, que o titular ou o beneficirio principal da relao; b) Um sujeito passivo, assim considerado por ser o devedor da prestao principal; c) O vnculo de atributividade capaz de ligar uma pessoa a outra; d) Um objeto,que a razo de ser do vnculo constitudo. Sujeitos da relao: pessoa fsica; Pessoa jurdica; Entes despersonalizados Sujeito ativo e passivo Vnculo que os une: fatos jurdicos Objeto protegido: direitos reais, pessoais e da personalidade. Vejamos cada um deles. SUJEITOS da relao jurdica, ou sujeitos de direitos, so os que esto aptos a adquirir e exercer direitos e obrigaes. SUJEITO ATIVO propriamente o titular do direito subjetivo instaurado na relao jurdica, o qual pode fazer valer esse seu direito contra o sujeito passivo. O sujeito ativo tem, a proteo jurdica, ou seja, a autorizao normativa para ingressar em juzo, reavendo o seu direito, reparando o mal sofrido em caso de o sujeito passivo no ter cumprido suas obrigaes. SUJEITO PASSIVO aquele que est obrigado diante do sujeito ativo a respeitar seu direito, praticando certo ao ou abstendo-se de qualquer prtica. VNCULO DE ATRIBUTIVIDADE o vnculo que confere a cada um dos participantes da relao o poder de pretender ou exigir algo determinado ou determinvel. a concreo da norma jurdica no mbito do relacionamento

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estabelecido entre duas pessoas. Quando algum tem uma pretenso amparada por norma jurdica, diz-se que tem ttulo para o ato pretendido, ou, por outras palavras, est legitimado para exigir o seu direito ou praticar o ato. OBJETO ele o elemento em razo do qual a relao se constitui, e sobre o qual recai tanto a exigncia do credor com a obrigao do devedor, podendo ser uma coisa (uma casa, por exemplo) ou uma prestao (como a de pagar X no dia Y) ou ento a prpria pessoa, como nos direito pessoais. A doutrina costuma referir-se ao objeto fazendo distino entre objeto imediato e objeto mediato.

OBJETO IMEDIATO obrigao de fazer, de dar e de no fazer Consiste em certo ato, ou em sua absteno, que o sujeito ativo da relao jurdica tem direito de exigir do sujeito passivo. A prestao est, por isso, dividida em positiva ou negativa. A positiva consiste num ato imputado ao sujeito passivo. Este ato pode ser o de fazer alguma coisa. chamada obrigao de fazer, vincula o devedor prestao de um servio. Ex. Consumidor adquire um carpete para sua residncia e paga pelo servio de instalao, o fornecedor (sujeito passivo) tem a obrigao de fazer a instalao do mesmo, que pode ser exigida pelo consumidor (sujeito ativo). Este ato tambm pode consistir em dar ou entregar alguma coisa. chamada obrigao de dar. Ex. inquilino que tem de pagar o aluguel (o pagamento configura a obrigao de dar ou entregar a quantia correspondente a locao). A prestao negativa, por sua vez, consiste numa absteno por parte do sujeito passivo que pode ser exigida pelo sujeito ativo. Denominada obrigao de no fazer. O devedor assume o compromisso de se abster de algum ato, que poderia praticar livremente se no tivesse obrigado a atender interesse jurdico do credor. Ex. a de no impedir passagem sobre o seu terreno, a de no construir muro alm de certa altura, etc... O poder do sujeito ativo incide no s sobre um objeto imediato, que a prestao devida pelo sujeito passivo, por ter a autorizao de exigir uma obrigao de dar, fazer ou no fazer, mas tambm sobre um OBJETO MEDIATO, ou seja, o bem mvel, imvel ou semovente sobre o qual recai o direito, devido a permisso que lhe dada por norma jurdica de ter alguma coisa como sua. Assim, os bens jurdicos sobre os quais recaem e para os quais se dirigem os direitos e obrigaes so os chamados objetos mediatos.

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O termo bem jurdico tem o sentido de valor, utilidade ou interesse de natureza material, econmica ou moral, ou, em outras palavras, tudo aquilo que protegido pelo Direito, tendo ou no contedo ou valorizao econmica.

Objeto imediato OBJETO - prestao -

Obrigao de fazer Obrigao de dar ou entregar Obrigao de no fazer Coisas Pessoas

OBJETO

Objeto mediato - bens jurdicos _

SUJEITOS DA RELAO JURDICA Os sujeitos da relao jurdica so os que esto aptos a adquirir e exercer direitos e obrigaes (sujeito ativo e sujeito passivo) Tanto o sujeito ativo como o sujeito passivo podem ser classificados em pessoas fsicas, pessoas jurdicas e os chamados entes despersonalizados. PESSOA FSICA OU PESSOA NATURAL o sujeito de direito e obrigaes na rbita jurdica. A pessoa fsica tem personalidade jurdica, que no se confunde com a personalidade natural. Esta individual, composta pelo complexo psquico e fsico da pessoa natural. Aquela a aptido que todos tm para adquirir e contrair obrigaes.

PESSOA JURDICA a entidade ou instituio que, por fora das normas jurdicas criadas, tem personalidade e capacidade jurdicas para adquirir direitos e contrair obrigaes.

PERSONALIDADE JURDICA atributo essencial ao homem, a aptido para possuir direitos e deveres, que a ordem jurdica reconhece a todas as pessoas. Todo o fato regulado por norma jurdica constitui sempre um vnculo entre pessoas. SUJEITO ou TITULAR o portador de direitos ou deveres em uma relao jurdica.

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CLASSIFICAO DAS REGRAS JURDICAS QUANTO A OBRIGATORIEDADE A) NORMAS DE ORDEM PBLICA, IMPERATIVAS OU COGENTES B) NORMAS DE ORDEM PRIVADA, PERMISSIVAS OU DISPOSITIVAS As leis de ordem pblica, ao contrrio das que integram a ordem privada, rene preceitos de importncia fundamental ao equilbrio e a segurana da sociedade, pois disciplina os fatos de maior relevo ao bem estar da coletividade. Por tutelar os interesses fundamentais da sociedade, prevalece independentemente da vontade das pessoas.(no admitem convenes) Constituem leis de ordem pblica as que dispem sobre a famlia, capacidade das pessoas, prescrio, nulidade de atos, normas constitucionais, administrativas, penais, processuais, as pertinentes segurana e organizao judiciria, as que garantem o trabalho e dispem sobre previdncia e acidente do trabalho. CARACTERSTICA DAS NORMAS DE ORDEM PBLICA ELA SE IMPE, MESMO CONTRA A VONTADE DE QUEM TEM O DIREITO E A GARANTIA A SEU FAVOR. DISPOSITIVAS so as que regulam as relaes dos indivduos entre si ou deles com o Estado. QUANTO A DURAO PERMANENTES so as leis sem prazo de durabilidade. TRANSITRIAS so as leis de durabilidade estabelecida.

NOTAS SOBRE OS PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO Quando da analogia e o costume falham no preenchimento da lacuna, o magistrado supre a deficincia da ordem jurdica, adotando princpios gerais de direito , que, so cnones que no foram ditados, explicitamente, pelo elaborador da norma, mas que esto contidos de forma imanente no ordenamento jurdico. Esses princpios que servem de base para preencher lacunas no podem opor-se s disposies do ordenamento jurdico, pois devem fundar-se na natureza do sistema jurdico, que deve apresentar-se como um organismo lgico, capaz de conter uma soluo segura para o caso duvidoso.

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Segundo Maria Helena Diniz os princpios gerais do direito contm mltipla natureza: a) So decorrentes das normas do ordenamento jurdico, ou seja, dos subsistemas normativos. Princpios e normas no funcional separadamente; ambos tm, na sua opinio, carter prescritivo. Atuam os princpios como fundamento de integrao do sistema normativo e como limite da atividade jurisdicional; b) So derivados das idias polticas e sociais vigentes, ou seja, devem corresponder ao subconjunto axiolgico e ao ftico, que norteiam o sistema jurdico, sendo assim, um ponto de unio entre o consenso social, valores predominantes, aspiraes de uma sociedade com o sistema de direito.

Muitos desses princpios encontram-se prescritos em normas. Art. 3 da LICC, que dispe: Ningum se escusa de cumprir a lei, alegando que no a conhece; o art. 112 do CC: Nas declaraes de vontade se atender mais inteno nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem, e o art. 5, II da CF, que contm, em si , o princpio da legalidade, ao dizer: Ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Porm em sua grande maioria esto implcitos, podendo ser descobertos pela anlise dos subsistemas. Esto contidos nos sistema jurdico civil, p. ex. a) da moralidade, sendo que o da moralidade adminiistrativa est previsto na CF/88, arts. LVXXIII, 37, caput, e 4; b) da igualdade de direitos e deveres diante do ordenamento jurdico; c) da proibio de locupletamento ilcito; d) da funo social da propriedade (art.5, XXII, 186); e) de que ningum pode transferir ou transmitir mais direitos do que tem; f) de que a boa f se presume e a m-f deve ser provada; g) da preservao da autonomia da instituio familiar; h) de que ningum pode invocar a prpria malcia; i) da exigncia da justa causa nos negcios jurdicos; j) de que o dano causado por dolo ou culpa deve ser reparado; k) de que as obrigaes contradas devem ser cumpridas; l) de quem exercita o prprio direito no prejudica ningum; m) do equilbrio dos contratos; n) de que a interpretao a ser seguida aquela que se revelar menos onerosa para o devedor; o) de que se responde pelos prprios atos e no pelos atos dos outros; p) de que se deve mais favorecer mais quele que procura evitar um dano do que quele que buscar realizar um ganho; q) de que no se pode responsabilizar algum mais de uma vez pelo mesmo fato; r) de que nas relaes sociais se tutela a boa-f e se reprime a m-f, etc...

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Assim, os princpios gerais do direito so normas de valor genrico que orientam a compreenso do sistema jurdico, em sua aplicao e integrao, estejam ou no positivados.

INTERPRETAO DAS NORMAS JURDICAS Neste ponto vamos nos ater a aplicao feita pelo poder Judicirio que consiste em submeter um caso particular ao imprio de uma norma jurdica. A subsuno est condicionada por uma prvia escolha de natureza axiolgica, entre as vrias interpretaes possveis. O sistema jurdico dever, formar um todo coerente, devendo, por isso, excluir qualquer contradio, assegurando sua homogeneidade e garantindo a segurana na aplicao do direito. Para tanto, o jurista lanar mo de uma interpretao corretiva guiado pela interpretao sistemtica, que o auxiliar na pesquisa dos critrios a serem utilizados pelo aplicador do direito para solucionar a antinomia(lacuna). O magistrado ao aplicar as normas jurdicas, criando uma norma individual, dever interpreta-las, integr-las e corrigi-las, mantendo-se dentro dos limites marcados pelo direito. Por isso, a tarefa do magistrado no meramente mecnica, requer um certo preparo intelectual, ao determinar qual a norma que vai aplicar. Por mais clara que seja uma norma, ela requer sempre interpretao. Uma disposio poder parecer clara a quem a examinar superficialmente, ao passo que se revelar tal a quem a considerar nos seus fins, nos seus precedentes histricos, nas suas conexes com todos os elementos sociais que agem sobre a vida do direito na sua aplicao a relaes que, como produto de novas exigncias e condies, no poderiam ser consideradas, ao tempo da formao da lei, na sua conexo com o sistema geral do direito positivo vigente. INTERPRETAR descobrir o sentido e alcance da norma, procurando a significao dos conceitos jurdicos.Devido aos motivos j mencionados vaguidade, ambigidade do texto, imperfeio e falta de terminologia tcnica, m redao o magistrado, a todo instante, ao aplicar a norma ao caso sub judice, a interpreta, pesquisando o seu significado. Portanto, interpretar , explicar, esclarecer, dar o verdadeiro significado do vocbulo, extrair da norma tudo o que nela se contm, revelando seu sentido apropriado para a vida real e conducente a uma deciso.

HERMENUTICA JURDICA Do grego hermeneutik tchn, arte de interpretar. Hermenu: interpreto cincia da interpretao das Leis - interpretao do sentido das palavras; arte de interpretar Leis

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O vocbulo hermenutica designava principalmente a arte de interpretar a Bblia - interpretao dos textos sagrados. Conjunto de princpios gerais que o exegeta deve seguir para interpretar a lei no caso concreto. A hermenutica jurdica tem por objeto o estudo e a sistematizao dos processos aplicveis para determinar o sentido e o alcance das expresses do Direito. a teoria cientfica da arte de interpretar. Assim, a cincia da interpretao do Direito chama-se hermenutica. A interpretao jurdica nada mais , portanto, do que a aplicao dos princpios da hermenutica jurdica ao caso concreto. O verdadeiro objetivo da hermenutica jurdica fixar os princpios que regem a interpretao das leis em geral, ao passo que a interpretao propriamente dita consiste em determinar o sentido e o alcance de uma lei determinada. Objeto da hermenutica: "o estudo e a sistematizao dos processos aplicados para determinar o sentido e o alcance das expresses do Direito". (Carlos Maximiliano). Ocorre uma sinonmia que atribuda aos vocbulos hermenutica e interpretao das normas jurdicas. Com efeito, a interpretao a tarefa desenvolvida pelos estudiosos, mirando alcanar o exato sentido da norma, perquirindo, inclusive a mens Iegislatoris e outros dados que sirvam correta subsuno do fato regra. J a hermenutica a teoria da interpretao das leis. A hermenutica que fornece os elementos ou os mtodos para a interpretao.2 A hermenutica instrumentaliza o exegeta, para que este proceda a interpretao. Ora, a lei escrita, contida no silncio dos cdigos, esttica, inerte, e somente traz vida quando interpretada e aplicada, de modo que a interpretao e a aplicao da lei constituem sua dinmica, revelando o contedo finalstico do Direito. O que interpretar a lei, afinal? Interpretar a lei determinar o sentido e o alcance desta. Clvis Bevilqua nos diz que interpretar a lei revelar o pensamento que anima suas palavras. Como se percebe, ele se refere, expressamente, ao pensamento da lei, sua alma, e no sua letra pura e simples. J o professor Washington de Barros Monteiro adverte que interpretar a lei determinar-lhe o verdadeiro sentido. Interpretar a lei comprend-la. O que compreender? Do latim comprehendere (unir, ligar, apreender, apoderar-se), este verbo significa tomar cincia de algo, dominar seu significado. Interpretar aprender a mens legis, o contedo espiritual da norma, seja para fixar-lhe corretamente o sentido, seja para determinar-lhe o respectivo campo de incidncia ("Da interpretao das Leis", Revista da Faculdade de Direito da USP, v. 57, 1962).

Joio Franzen de Lima, in Curso de Direito Civil Brasileiro, Forense, 4 edio, vol. 1, p. 109.

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1. DISTINO ENTRE HERMENUTICA, INTERPRETAO DA LEI E EXEGESE. No campo da terminologia jurdica, os termos interpretao, hermenutica e exegese no se confundem. Hermenutica (do grego hermeneutik, arte de interpretar) uma palavra grega que deriva de Hermes Trimegisto, deus egpcio cultuado tambm na Grcia antiga, ao qual os alquimistas atribuam a criao de sua arte. Era, portanto, uma divindade esotrica, guardadora de mistrios. Da, outra expresso, hermtico, isto , fechado, termo tambm utilizado pelos alquimistas para denominar a lacrao de determinados vasos. Hermes Trimegisto era o deus revelador dos segredos da alquimia, e atribua-se-lhe a inveno de uma fechadura perfeita, fundindo-se juntas as beiras do vaso e da tampa. A hermenutica a teoria geral da interpretao. Seu objetivo no a interpretao da lei em concreto, mas a descoberta e a fixao dos princpios reguladores da interpretao em geral. A hermenutica jurdica a teoria cientfica da ao de interpretar a lei. A interpretao da lei a aplicao, na prtica, dos preceitos da hermenutica, na busca do sentido e do alcance de uma lei. TCNICAS DE INTERPRETAO DA LEI A interpretao das leis enseja uma srie de tcnicas especficas, todas de grande aplicao prtica. Esquematizando-as, teremos: 1) Quanto ao mtodo gramatical, lgica, histrica e sistemtica; 2) Quanto origem ou agente de que promana autntica, doutrinria e judicial; 3) Quanto aos resultados declarativa, restritiva, extensiva ou analgica. Assim, no tocante ao mtodo ou elemento utilizado, a interpretao pode ser, inicialmente, gramatical. A interpretao gramatical tambm denominada literal, e foi introduzida na cincia jurdica pelos adeptos da Escola de Exegese, movimento cultural contemporneo do Cdigo Napolenico de 1804, e cujo fundamento-mor era a desnecessidade de analisar o diploma sob outros prismas, j que segundo Demolombe, a lei era tudo, competindo ao intrprete apenas extrair o sentido pleno dos textos, para apreender-lhes o significado, ordenar as concluses parciais, e, afinal, atingir as grandes sistematizaes.3 A interpretao gramatical, tambm chamada literal, filolgica ou sinttica, refere-se aos elementos puramente verbais da lei, ao real significado de seus termos e perodos que informa o texto. A etimologia e a sinonmia so inestimveis auxiliares no emprego deste mtodo. Formulada segundo os usos lingsticos da coletividade, verifica tal mtodo que o sentido de cada palavra varia no tempo e no espao. A interpretao gramatical, ento, busca estabelecer a coerncia entre o significado, ou seja, o sentido normativo da lei e os usos lingsticos. A
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interpretao gramatical a mais antiga tcnica de aferir o sentido da lei, desde que a primeira tarefa do intrprete fazer surgir o real sentido gramatical dos termos da lei. No direito romano, a simples omisso de uma palavra na formulao de um ato jurdico poderia gerar a prpria nulidade deste. Para que se apreenda o sentido de uma norma preciso, tambm, investigar a sua finalidade, o seu objetivo, a sua razo (ratio legis). Da a utilidade da interpretao lgica ou teleolgica, consistente na indagao da vontade do legislador (busca-se a mens legislatoris e no a mens legis pura e simples). A interpretao lgica funda-se no fato de que o estudo puro e simples da letra da lei conduz a resultados insuficientes e imprecisos, havendo necessidade de investigaes mais amplas. Desta forma, dever o intrprete confrontar o texto e interpretar com outras disposies legais; o lugar que um artigo ocupa numa lei, o ttulo ou seo no qual se insere, podem oferecer prestimoso auxlio. Enfim, a interpretao lgica busca o real sentido da norma, fundamentando-se em elementos lgicos, que vm a ser a razo da lei (ratio legis), a inteno da lei (intentio legis) e a ocasio da lei (occasio legis). A razo da lei permite-nos determinar as razes sociais determinantes da norma interpretanda, seus elementos histricos circunstanciais, a relao existente entre a norma e a vida social, enfim. Pela inteno da lei afere-se a finalidade, a forma de elaborao desta. Um texto legal pode parecer claro, inquestionvel; poder, contudo, revelar um sentido que no se patenteia de imediato. Quanto ocasio da lei, consiste no levantamento dos elementos histricos , pois o clima ideolgico predominante na sua elaborao influi decisivamente. A interpretao histrica consiste na investigao de elementos histricos remotos e prximos (occasio legis) da lei. A interpretao histrica aquela que toma por base os antecedentes normativos do texto em anlise. Cuida o exegeta de estudar, em caso de lei, a exposio de motivos, os debates parlamentares, as disposies internacionais sobre o assunto etc. Presente, passado e futuro, como circunstncias de tempo, so encaradas pelo intrprete no desenvolvimento do processo cognitivo da norma. Por isso, difcil seria entender o inteiro significado da lei sem consultar elementos histricos, circunstncias sociolgicas e, ainda, os fatores polticos. Esta tcnica de interpretao procura revelar o estado de esprito dos autores da lei, os motivos que ensejaram esta, a anlise cuidadosa do projeto, com sua exposio de motivos, mensagens do Executivo, atas e informaes, debates etc. Quanto interpretao sistemtica, vem a ser aquela na qual se confronta o dispositivo a ser interpretado com as demais normas do sistema que tratam do mesmo assunto ou, mesmo, com a prpria ordem jurdica global. No tocante origem ou agente de que promana, a interpretao pode ser, como visto, autntica, doutrinria ou judicial. Autntica a interpretao realizada pelo prprio legislador, que cria uma lei interpretativa ou define o 39

instituto no prprio texto legal. Exemplos: arts. 81, 87 e 114 do CC, e arts. 3 e 111 do CTN. Doutrinria ou livre a interpretao consistente nas opinies dos jurisconsultos e comentaristas. Quanto interpretao judicial ou usual, aquela realizada pelos rgos judicirios (juzes e tribunais). Embora desfrute de autoridade, acatamento espontneo, respeitoso, no dispe de fora obrigatria, a no ser para o caso concreto (coisa julgada). Quanto aos resultados, a interpretao pode ser declarativa, restritiva e extensiva. A declarativa consiste no tipo mais corrente de interpretao. Por seu intermdio se resolvem as dvidas, aferindo-se a correspondncia entre a letra da lei e a vontade do legislador, sem conferir frmula um sentido mais amplo ou mais restrito. Exemplo no art. 141, III, do CP, deve-se entender que o nmero mnimo de pessoas exigido trs, pois, sempre que a lei se contenta com duas pessoas, ela o diz expressamente, como nos arts. 150, 1, e 226, I. No h ampliao nem restrio do texto. Assim, a interpretao declarativa reconhece que o texto da norma coincide com o esprito desta, limitando-se, por definio, a declarar o prprio texto legal, sem estender seu sentido a situaes no previstas. Para selecionar, dentre tantos, qual o caminho mais adequado ao desbravamento do real objetivo do texto, mister que sejam adotados alguns critrios orientadores da opo acertada. Vejamos. 1 - A interpretao extensiva no se aplica em casos de: a) Normas punitivas, em respeito ao princpio da legalidade, servido do direito natural para o patamar dos princpios constitucionais, exigindo expressa disposio de lei para a configurao delitiva e a respectiva sano (v.g. CF, art. 50, XXXIX e CP, art. la); b) Normas de carter fiscal, notadamente no que diz respeito suspenso ou excluso do crdito tributrio; outorga de iseno; e dispensa do cumprimento de obrigaes tributrias acessrias (CTN, art. 111). Justifica Pontes de Miranda: o mtodo de fontes e de interpretao das leis tributrias no precisamente o mesmo mtodo de fontes e interpretao das leis comuns; e a fonte uma s: a lei. No h tributo sem lei que o haja estabelecido, respeitados os princpios constitucionais. No se pode, por meio de analogia, ou de argumentos lgicos, estender o que se editou nas leis. O entendimento rgido e estreito. A lei tributria limita direitos, impe deveres. Por outro lado, da natureza das leis tributrias a preciso, pela taxatividade e pelos elementos matemticos de que se tem de lanar mo para atingir o patrimnio das pessoas que no so sujeitas s regras jurdicas tributArias;4 c) Normas de carter excepcional, so aquelas geradas em momento de crise poltica ou institucional, bem assim as que excetuam determinados indivduos ou
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entidades da rbita da sua abrangncia. Tambm so assim havidas aquelas normas carregadas de especificidade tal, que so imprestveis tutela de outros casos que no aqueles norteadores da criao da regra. Exemplo: o decreto de utilidade pblica de certo bem, para fins de desapropriao. Os romanos resumiam as orientaoes suso analisadas nas expresses odiosa restringenda efavorabilia amplianda: as normas que criam obrigaes devem ser interpretadas restritivamente e as normas que criam faculdades devem ser interpretadas amplamente. II - A interpretao extensiva sugerida nos casos de: a) Normas que assegurem direitos, garantias e prerrogativas; b) Normas que estabeleam prazos; c) Normas que favoream o poder pblico, entendido este como autntico representante dos interesses sociais; d) Normas que tm por objetivo eliminar formalidades, simplificando procedimentos rotineiros; e e) Normas que objetivam corrigir defeitos de normas anteriores. So chamadas de corretoras. III - A interpretao deve ser estrita: a) Para as normas punitivas. S o legislador, no o Juiz, pode ampliar o catlogo de crimes inserids no Cdigo e em leis posteriores, conforme ensina Carlos Maximiliano5. Ainda segundo este saudoso doutrinador, a vedao da exegese lata em caso de normas punitivas, tambm aplicvel s disposies apenadoras encartadas no Direito Privado6 b) Nas normas de carter fiscal, encaradas sob ngulo da instrumentalizao do Estado para arrecadar meios de manuteno das suas outras atividades especficas. Para Carlos Maximiliano7, as normas de natureza fiscal se aproximam das penais, quanto exegese; porque encerram prescries de ordem pblica, imperativas ou proibitivas, e afetam o livre exerccio dos direitos patrimoniais. Registre-se, mesmo despiciendo, que a interpretao estrita no se aplica a todas as normas de Direito Tributrio, mas somente aquelas impregnadas de inconteste fiscalidade. a exceo, vez que a regra a interpretao pslgica, tambm chamada de interpretao moderna por Adilson Gurgel e Carlos Gomes: aquela interpretao que adota um sistema misto - um somatrio de outros mtodos, desde o apriorstico - in dubio pro Iege ou in dubio pro jure - o literal (em determinados assuntos) at o teleolgico ou finalstico, que se verifica o alcance da norma segundo os fins a que se destina e os benefcios do bem comum - mens Iegis. Essa forma interpretativa atende ao que se convencionou chamar de processo econmico de interpretao - o intrprete deve levar em conta os efeitos econmicos do ato e no a sua forma jurdica (LICC, art. 5Q)8.
5 6 7 8 ob. op. cit., p. 322. ob. op. cii., p. 328. ob. op. cii., p. 332. Curso de Direito Tributrio, Saraiva, 3 edio, p. 37.

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 comum a interpretao ficar revestida de autntica funo ab-rogatria, guinando o exegeta para uma opo entre normas em conflito. Posto frente ao dilema, poder o intrprete valer-se das seguintes regras: a) Dar prioridade ao dispositivo hierarquicamente superior; b) Se as normas conflitantes forem da mesma hierarquia, opta-se pela norma primria. Ex: dar preferncia ao caput do artigo, em detrimento dos pargrafos, incisos ou alneas deste; c) Entre uma norma de jus cogens e outra de jus dispositium, prevalece o jus cogens; d) Se uma norma inequvoca e a outra imprecisa, opta-se pela primeira; e) Falhos os critrios anteriores, opte o intrprete pela norma dotada de maior alcance social.

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