REVISTA CINCIAS HUMANAS UNIVERSIDADE DE TAUBAT (UNITAU) BRASIL VOL. 2, N. 2, 2009.

A moral e o direito: entre a vida pblica e o fato normativo

Cesar Louis Kiraly

Coordenador Executivo do Laboratrio de Estudos Hum(e)anos do IUPERJ. Professor do Departamento de Sociologia e Poltica da PUC-Rio e do Departamento de Cincia Poltica da UFRJ. Editor da Revista Estudos Polticos do Ncleo de Estudos de Teoria Poltica do Departamento de Cincia Poltica da UFRJ e da Revista Estudos Hum(e)anos do IUPERJ.

Resumo Discute-se, no artigo, a natureza do fenmeno normativo e as razes histricas da distino/separao entre direito e moral, especialmente a partir da posio kantiana e sua radicalizada tematizao por Kelsen e pelo positivismo jurdico. Expem-se criticamente as pretenses universalistas da teoria do Direito de Habermas. Esposa-se a tese de que o processo de formalizao do direito foi o fautor da marca de separao entre os dois fenmenos, inclusive no campo da linguagem.

The moral and law: the public life and the fact normative
Abstract It is discussed in the article, the normative nature of the phenomenon and the historical reasons of the distinction/separation between law and morality, especially from the Kantian position and radicalized by thematization Kelsen and the legal positivism. It is critically expose the pretensions of the theory of universal law of Habermas. Wife is the thesis that the process of formalizing the right was the instigator of the mark of separation between the two phenomena, including in the field of language.

1. Introduo Devemos aventar que por vezes os termos direito e moral so confundidos em suas acepes tericas. Parece que em algumas ocasies no somos capazes, em nossa lida prtica com esses conceitos, em distinguir quais as conseqncias tericas do direito ou da moral. O que nos leva a empreender usos ordinrios, desses termos, que confundem a compreenso dos fenmenos normativos. Quando pensamos nas grandes revolues, por exemplo, somos lanados temtica acerca da moralidade dos direitos universais ao mesmo tempo em que ensejamos o convencionalismo

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tradicional que gera a efetividade do cumprimento dos direitos1. Podemos pensar a moralidade tal como Rousseau e Kant ou podemos pensar a moralidade como distinta do direito, como Bentham e Burke. Dependendo do rumo teoricamente adotado teremos uma compreenso de sociedade distinta. A nossa tese (por certo, que essa tese muito mais de Weber do que nossa, o que tentamos fazer situ-la em um contexto mais amplo) que o processo de formalizao do direito empreende a marca da separao entre esses dois fenmenos, inclusive no campo da linguagem, ainda que possamos enxerg-los como distintos desde o debate entre Antgona e Creonte. Habermas consegue explicitar bem a questo; explana sobre os modos de abordagem acerca do direito, diferencia a atividade da jurisprudncia da atividade da cincia poltica. Atribui jurisprudncia o estudo da sistematicidade das regras e dos requisitos internos das instituies. Percebe, para que o direito possa funcionar enquanto provedor de segurana e solucionador de conflitos precisa ser capaz de justificar, do ponto de vista lgico, a interao interna de suas regras. Para a cincia poltica, Habermas atribui a prtica de estudar as dinmicas geradoras de instituies ou da democracia. Sendo evidente que a distino no estanque, mas apenas mobiliza critrios de anlise para objetos de cincia2. O que nos leva, no mbito da usual confuso entre direito e moral, a supor que a jurisprudncia trata do direito dos juristas, e a cincia poltica das interpretaes morais produtoras dos critrios para que seja possvel dizer se vivemos, ou no, em instituies justas. As regras intrnsecas s atividades normativas (moral e direito) sero objeto dessa exposio. Abordaremos o direito, por vezes, como jurisprudncia e, por outras, como cincia poltica. Ainda que no possamos desenvolver esse ponto, no presente artigo, julgamos pertinente indicar que jurisprudncia e cincia poltica so saberes complementares no contexto da teoria das instituies3. Dessa forma, podemos de incio, afirmar que a consonncia entre o direito e a moral habita no fato das duas disciplinas lidarem essencialmente com regras sociais. Regras que determinam condutas ou que determinam que condutas no sejam praticadas, ou tornando o argumento ainda mais complexo, regras que visam exercer o domnio de uma parcela da populao sobre outra, por razes tnicas, sociais ou econmicas. Em suma: regras constituem o fundamento dessas duas disciplinas que pensam a sociedade, no sendo abstruso observar que as regras das duas disciplinas suscitadas so espcies do grande gnero: regras sociais. A afirmao de que existe um espao nebuloso entre o direito e a moral significa que a tradio de tericos que abordaram as duas disciplinas no delimitou o locus conceitual de cada uma, ou, quando o fazem, descrevem o fenmeno jurdico como sendo parte integrante da moral. A
1 Assumir a distino entre o direito e a moral assumir evidentemente o partido da Revoluo Gloriosa em detrimento da Revoluo Francesa, para novamente assumir o caminho da Revoluo no que concerne sistematizao empreendida por Napoleo das leis civis. Podemos observar a crtica ao diagnstico que empreenderemos no texto de Marcel Gauchet. La rvolution des pouvoirs. A distino entre direito e moral igualmente empreendida por Hans Kelsen e por Herbert Hart. 2 Jrgen Habermas. Sobre a coeso interna entre Estado de direito e democracia. p. 293 3 Elementos de teoria da instituio podem ser encontrados na filosofia poltica de Hume e na filosofia social de Searle. Investigamos algumas dessas questes: Aqui no existe porqu: crena e trauma nas instituies da poltica.

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discusso que travaremos, desencavar o entendimento de que o direito e a moral, por mais que sejam fenmenos contguos, no se confundem. Ainda que uma larga tradio em teoria social, tendo em vista o aspecto das duas disciplinas serem fundadas em regras, ter abordado os dois fenmenos de modo indiscernvel, empreendemos a assertiva de que essa indiscernibilidade errnea, pois a moral e o direito podem ser complementares, mas no perdem a sua independncia enquanto fenmeno social. As pginas que se seguem versam sobre a natureza do fenmeno normativo. Para tanto, vamos atravessar uma srie de autores que se bateram contra essa questo, iniciaremos nosso argumento com alguns comentrios sobre a distino entre moral e lei, encontrada em Kant, na sua

Doutrina do Direito. Nosso segundo ponto aborda as concepes de teoria do direito de Weber e de
Durkheim e as correlaciona com a separao entre direito e moral desenvolvida por Kelsen e posteriormente pelo positivismo jurdico ingls. Nosso terceiro ponto est centrado na anlise de algumas crticas ao positivismo jurdico e ao positivismo jurdico conceitual; principalmente as desenvolvidas por Ronald Dworkin e pelos estudos histricos e sociolgicos empreendidos por Marcel Gouchet e Pierre Rosavalon. Nosso quarto ponto versa sobre as pretenses universalistas da teoria do direito habermasiana. Nas discusses sobre a obra de Habermas aventamos algumas alternativas, ao modo de instaurao do pensamento poltico, a teoria do discurso. Mostramos que a conscincia aguada das palavras trazida teoria pela escola analtica inglesa supre necessidade pragmtica, prpria aos fenmenos sociais contemporneos, com o benefcio terico de se ater aos jogos e construes lingsticas presentes nos vrios mundos sociais possveis, vistos nos mltiplos universos culturais com os quais lidamos. O processo de racionalizao produz, nas instituies, a separao entre o direito e a moral. Agora, essa separao no se deve a racionalizao em si, ainda que esse processo seja responsvel pela efetividade pragmtica dessa distino, a separao entre o direito e a moral est fundada na dinmica da linguagem. No fato de que remetemos a prticas diferentes nossas expresses lingsticas que denotam moralidade ou juridicidade. Contudo, a linguagem no encerra a distino. Pois no haveria que se falar em separao sem uma crena de que esses fenmenos so realmente distintos. Assim, a separao entre moral e direito ancorada pelo processo de racionalizao, em virtude da natureza lingstica dessa distino, bem como, o fato da separao entre moral e direito ser, sobretudo, uma questo de crena.

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2. A racionalizao do direito: a moral fundadora ou da necessidade de uma distino entre lei e moral4 I Antes de abordamos as conseqncias tericas das formulaes tericas sobre o direto, de Weber e de Durkheim precisamos passar em revista algumas pginas da histria da filosofia, para apreendermos a dinmica de alguns conceitos fundamentais para essa discusso. A cincia poltica aborda, com bastante freqncia, temas que se relacionam com o direito e com a moral. Podemos inclusive dizer, que a normatividade, como questo, de alguns institutos da vida social o tema mais freqente dos questionamentos colocados por essas disciplinas. O aproveitamento desses conceitos pode ser feito maneira de Durkheim, vendo na sociedade um grande esquema de moralidade e solidariedade que se atualiza em uma srie de institutos de ordem da vida pblica e de defesa de direitos, ou, pode ser feito maneira de Weber, onde a separao entre direito e moral vista com clareza. Weber observa que o processo de racionalizao do direito, pela sua forma e sistematicidade, compreende, nas dinmicas sociais, como a separao interfere na eficincia das instituies. Todavia, nenhuma dessas noes, do ponto de vista conceitual, so possveis, e sero abordadas nos pargrafos que se seguem, sem a distino kantiana entre legalidade e moralidade. Kant chama de legalidade (legalitt) o resultado do conjunto de aes que so levadas a cabo conforme o dever. As aes, segundo Kant, s podem ser julgadas pelo cumprimento do dever estatudo pela legalidade, enquanto a moralidade (moralitt) diz respeito ao campo das intenes, das aes praticadas pelo dever e no conforme a ele. Devemos notar que a noo de legalidade kantiana diz respeito, ainda, ao grande conjunto das aes morais, podendo haver aes que so apenas legalmente morais e outras que so morais em sentido puro, onde a ao praticada levada a cabo em cumprimento do dever e pelo dever em si mesmo. A legalidade para Kant pode ser objeto de legislatura por parte do Estado e por isso recebe o nome de officia iuris enquanto o campo das intenes, impossvel de se legislar acerca dele, passa a se objeto da officia virtutis. Do campo disciplinar da legalidade teremos como resultado o advento do direito, responsvel pela verificao das aes corretas. E do campo disciplinar da moralidade, teremos como resultado as investigaes sobre as aes moralmente perfeitas, essas possuindo como referncia a universalidade do imperativo categrico5. Hegel, em contrapartida, observa a questo de modo um pouco distinto, ignorando o fato de que freqentemente comete incongruncias filosficas instransponveis, observa que a moralidade no pode se realizar abstratamente na subjetividade, da mesma forma como a mera legalidade no
O processo de racionalizao pode ser sinnimo de aprofundamento da racionalidade em mbito social, todavia o extremado processo de racionalizao, o qual se torna autnomo dos fatos do mundo da vida, pode evidenciar justamente o oposto, a racionalizao que se desprende dos fatos materiais gera irracionalidade dos procedimentos. O processo de desencantamento do mundo deve vir aliado necessidade de criao de crenas para esse mundo, crenas secularizadas. 5 Todos os deveres so ou deveres de direito (officia iuris), quais sejam, deveres para os quais a legislao externa possvel, ou deveres de virtude (officia virtutis), para os quais a legislao externa no possvel. Deveres de virtude no so suscetveis de estarem submetidos legislao externa simplesmente porque eles tm a ver com um fim o qual (ou cuja posse) tambm um dever. Nenhuma legislao externa capaz de fazer algum estabelecer um fim para si mesmo (j que isto constitui um ato interno da mente), a despeito de lhe ser possvel prescrever aes externas que conduzem a um fim sem que o sujeito o torne seu fim. Kant, Metafsica dos Costumes, p. 85
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til se no estiver atrelada ao desenvolvimento absoluto da cultura e do Estado. Hegel critica a concepo de moralidade pura de Kant e prope que moralidade e direito sejam vistos por sua estrutura universal e racional. A instaurao do regime de moralidade e juridicidade atravs de percepes pessoais vista como cegueira absoluta acerca dos rumos da liberdade, a qual deve se realizar na forma de um Estado promotor do belo e do bom6. A mera opinio, bem como, os sentimentos morais baseados na convico, de nada serve para o estabelecimento do caminho da verdade e da promoo do justo. A cincia do direito participante que da filosofia7 consiste em atividade intelectual que formula o conceito de direito atravs da investigao do que real e a subseqente descrio, de modo racional8, de como a filosofia se reconcilia com a atividade do Estado, na atividade de lidar com aquilo que , pois aquilo que , para Hegel, a razo9. A manifestao objetiva do esprito: em lei, moral e Estado evidenciada pelo conceito de sittlichkeit o qual atribui verdadeira realizao do esprito, a presena da moralidade universal e concreta na inscrio histrica, e no apenas na conscincia moral, como apregoa Kant. O debate exposto acima inaugura a temtica do uso da razo pblica e como os instrumentos de realizao da moral, do direito e do Estado contam com a racionalidade para engendrar seu funcionamento adequado. Posteriormente, vemos que o tema da racionalizao desenvolvido por Weber, onde as instituies sociais, suas crenas particulares e seus processos de modificao passam a evidenciar mais ou menos elementos do que denominou de rumo para a racionalizao ou formalizao, no segredo. A identificao do processo de racionalizao e secularizao nas religies do mundo, agora, em Economia e Sociedade, evidencia os modos de racionalizao do direito, valendo-se inicialmente da observao institucional da prtica jurdica romana e da anlise de outros sistemas menos conhecidos do ocidente. A distino entre privado e pblico o acesso temtico de Weber para pensar a possvel evoluo, e condicionamento social, de uma srie de institutos jurdicos, trazendo os mais variados exemplos. A prevalncia do pblico sobre o privado ou a inexistncia do privado no to pacfica como pode parecer. Da mesma forma a evoluo do direito pblico para o direito privado no muito simples. Mas podemos dizer que uma marca distintiva da racionalizao do direito a separao entre a esfera pblica e a esfera privada e uma certa distino entre os procedimentos adotados para a soluo de possveis conflitos. Dizer que o pblico o conjunto de todos os regulamentos no resolver a questo, pois a esfera privada, por vezes, e o direito romano um bom exemplo, pode ser
... o Estado encerra em si a necessidade de uma cultura e de uma inteligncia mais profundas e, para tanto, exige satisfao da cincia; ademais, aquele gnero de pensamentos por si desaba quando considera o Direito, a moralidade e o dever, os princpios que, em cada uma de suas esferas, constituem precisamente o erro superficial, os princpios dos sofistas que aprendemos com Plato; princpios que fazem repousar o Direito sobre fins e as opinies subjetivas, sobre o sentimento e a convico particulares, princpios onde resultam a destruio da moralidade interior, da conscincia jurdica, do amor e do direito entre pessoas privadas e tambm aquela da ordem pblica e das leis do Estado. Hegel. Princpios de Filosofia do Direito. p. 32. 7 Compreendemos que a cincia do direito ou teoria do direito (ou filosofia do direito) ou ainda como os ingleses a denominam: jurisprudncia: parte integrante da filosofia, precisa de uma alta conscincia das palavras envolvidas, nos processos de criao de regras para descrever o processo de criao de sistematicidades. Assim, concordamos com a sentena de Hegel, mas no com o modo de fundamentao da assertiva ou com o fundamento epistemolgico da mesma. 8 Hegel. Princpios de Filosofia do Direito. p. 39. 9 Hegel. Princpios de Filosofia do Direito. p. 36.
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absolutamente distinta dos regulamentos estatais, respondendo a tradies em que os mecanismos de massificao do estado no possuem ingerncia. Todavia, afirmar que privado tudo aquilo que no pblico tambm no resolve o paradoxo, na medida em que o direito pblico pode administrar interesses privados e o direito privado pode ser norteado pela realizao de projetos pblicos, como vemos no paradigma do Estado realizador de projetos sociais. Assim, o pblico e o privado no podem ser distinguidos de modo estanque, mas de maneira a serem passveis deslocamentos, quanto a menor ou maior influncia, de um ou outro, na vida pblica. De todo modo, a separao de poderes e a formalizao das funes jurdicas marcam a racionalizao da atividade jurdica. No processo de racionalizao dois plos so abertos: (1) o plo pblico, o qual responde pelo estabelecimento de punies (expurgar o que a sociedade pretende como nocivo). Por certo, existe um resqucio religioso nesse registro. (2) O plo privado estabelece posies hierrquicas. Assim, autoriza a contratao, o estabelecimento de obrigaes e direitos individualmente localizados. Do primeiro plo advm o direito pblico (norma agendi) e do segundo o direito privado (facultas agendi). Vejamos algumas notas de Weber a respeito:
... no unvoca por toda a parte a delimitao das esferas do direito pblico e do privado. Muito menos ainda aconteceu isso no passado. Pode at faltar completamente a possibilidade de uma distino. Isso acontece quando todo direito e todas as competncias, especialmente todos os poderes de mando, tm o carter de privilgios pessoais (na maioria das vezes, tratando-se do chefe do Estado), denominados prerrogativas. Nesse caso, a faculdade de pronunciar o direito em determinada causa ou de chamar algum s armas ou de exigir sua obedincia noutras situaes tanto um direito subjetivo adquirido e eventualmente tambm objeto de um acordo jurdico, de uma alienao ou de uma transmisso hereditria, quanto, por exemplo, a faculdade de aproveitar determinado pedao de terra. Nesse caso, o poder poltico, do ponto de vista jurdico, no tem estrutura de instituio, mas apresenta-se na forma de relaes associativas e compromissos concretos dos diversos detentores e pretendentes de faculdades de mando subjetivas .
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A distino entre o privado e o pblico caracterstica de alguns sistemas jurdicos que fundam as suas argumentaes internas na figura conceitual da instituio. Essa, necessariamente, deve explicitar as crenas as quais se filia, para que toda regra, ao encontrar referncia na crena, possa ter seus efeitos antecipados, tanto com relao aos valores, quanto com relao aos efeitos da aplicao das regras. O direito subjetivo a figura central do direito privado quando concedido pela figura do Estado. Todavia quando o direito subjetivo adquirido por prerrogativas das faculdades de mando, a distino entre pblico e privado encontra-se novamente dissolvida11. Para evitar a dissoluo dos plos e conseqentemente da racionalizao, as populaes tomam mo da estratgia do governo, o qual administra os institutos: concedendo as prerrogativas, e, portanto, exercendo funo
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Max Weber. Economia e Sociedade. p. 3. V.2 Indicamos a leitura do nosso ensaio sobre Raymundo Faoro presente no livro: Exemplaridades: comentrios acidentais.

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positiva, quando promove, atravs de suas competncias, viabilidade para que atos da vida pblica sejam exercidos. No sentido negativo, por outro lado, limitando a liberdade de ao de grupos ou de indivduos:
Para o governo, o indivduo e seus interesses, no sentido jurdico, so, em princpio, objetos, no sujeitos jurdicos. No entanto, precisamente no Estado moderno existe a tendncia de promover uma aproximao formal entre a aplicao do direito e a administrao [...] E perante a administrao, a organizao estatal atual concede ao indivduo meios para proteger seus interesses. O governo aproxima-se da criao do direito, mas quando renunciando livre deciso em cada caso, cria regulamentos gerais para a forma de realizar negcios tpicos, e isto, em certo grau, mesmo quando no se considera comprometido por estes regulamentos, pois mesmo neste caso espera-se dele, como o normal, a aceitao deste compromisso, e a atitude contrria costuma ser censurada, pelo menos convencionalmente, como arbitrariedade .
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O governo surge, para Weber, como um fim em si mesmo. Quando o governo toma para si a administrao da fora, e de outros meios arbitrrios, realiza sua potncia index sui. Por outro lado, a evoluo da figura do Estado (em seus rudimentos), para a noo de Estado moderno inaugura duas instncias (para a promoo autorizada e limitada dos direitos subjetivos, facultas agendi): a instncia do direito e a da administrao. Onde o indivduo tem meios especficos para defender seus interesses. Relevante notar que a noo de governo, como criador do direito, se aproxima muito com a noo de comando desenvolvida pelo positivista legal ingls John Austin. Austin compreende como a marca distintiva do direito o fato de que se baseia em ameaas provenientes de uma autoridade. Capaz de causar mal para aqueles que descumprem os seus desgnios. Uma simples arbitrariedade diferenciada do direito pelo fato de que, para alm dos comandos fundados em ameaas: o direito dotado de generalidade e de permanncia em suas determinaes13. Todavia, ainda que os comandos sejam gerais e a determinao minimamente constante, permanece a figura do soberano centralizador do poder, fonte da qual emana s regras de direito. Weber v na autoridade domstica o incio da autoridade e da regulao das condutas sociais. Depois da autoridade domstica isolada defende o surgimento da autoridade domstica que coexiste com a administrao, para, em ltimo nvel, haver a consolidao de uma autoridade pblica que permita autoridade domstica o uso de parte de sua autoridade. Como Austin, que percebe na limitao da soberania o ato prprio do soberano em adotar limitaes, uma vez que pode delegar autoridade para seus sditos, Weber percebe que em um certo

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Max Weber. Economia e Sociedade. p. 4. V.2 John Austin. The Province of Determined Jurisprudence. p. 21. A command is distinguished from other significations of desire, not by the style in which the desire is signified, but by the power and the purpose of the party commanding to inflict an evil or pain in case the desire be disregarded. If you cannot or will not harm me, in case I comply not with your whish, the expression of your wish is not a command, although you utter your wish in imperative phrase. If you are able and willing to harm me in case I comply not with your whish, the expression of your wish amounts to a command, although you are prompted by a spirit of courtesy to utter in the shape of a request.

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momento do processo de racionalizao da vida pblica, o uso da fora passa ser distintivo do uso do direito. Essa quebra do monoplio da autoridade a gnese do direito privado14. Assim, todos os poderes domsticos so transferidos para atividades no domsticas como a regulao do direito de propriedade. Os poderes apropriados pela administrao passam a deter a fora do imperium. Esse pode ser definido como a possibilidade de exerccio do poder de castigar, e vencer a desobedincia no apenas pela violncia explcita, mas pelos modos subjacentes, como as ameaas de graves desvantagens. O direito pblico prprio da administrao ou governo, conta com o brao do direito penal para exercer a capacidade de criar meios de utilizar o ius puniendi, de modo afeito s regras estabelecidas de modo geral. Todavia, apenas quando o Estado limita o seu imperium podemos comear a pensar no sistema formal de regras prprio racionalizao. Weber explana que as restries ao imperium podem ser de dois tipos: (1) limitao do poder e (2) diviso de poderes15. A limitao do poder pode ser de tipo jurdico onde as regras postas pela administrao fazem salvaguardas acerca de seu prprio funcionamento, e, como o respeito a regras prvias condicionante, marca o incio do sistema de regras, devendo buscar sincronia lgica e apelo ausncia de lacunas. Ou podem ser limitaes de tipo consuetudinrio. Ambas necessitam de aparatos de coao. Interessante notar que o aparato de limitao do poder existe para poupar a administrao da necessidade de coaes sistemticas. Quando estabelece a limitao, informa qual o limite de liberdade que tolera para as aes e determina onde a interveno da fora comea a ser solicitada. (2) A diviso de poderes surge quando um imperium se depara com outro imperium e em virtude da natureza dos poderes que exercem, demandam limitao recproca para o funcionamento coeso de ambos. Com efeito, quando pensamos em temas contemporneos de cincia poltica somos remetidos diretamente para a judicializao da poltica. Se pensarmos nessa guinada normativa, pela dualidade e confronto dos imperia, veremos que a fora executiva e legislativa cede espao para os instrumentos de racionalizao das cincias jurdicas. A delimitao de competncias, tema bastante usual no estudo da organizao social, ponto fundamental para a compreenso do funcionamento do Estado moderno e marca a diviso entre privado e pblico como sendo inexorvel. O inexorvel caminho de diviso entre o privado e o pblico uma vez que existe o aprimoramento do processo de racionalizao em um determinado sentido torna a sistematizao das normas um passo lgico na escalada racional das instituies, da onde se segue delimitao de competncias, e, por conseguinte, a necessidade de generalidade das leis. Weber analisa dois movimentos acerca das dinmicas jurdicas; primeiro o movimento de criao das leis e segundo o movimento de aplicao das leis. Na terminologia do jurista ingls Herbert Hart em sistemas jurdico simples onde no h necessidade de complexa delimitao de competncias na medida em que a

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Max Weber. Economia e Sociedade. p. 7. V.2 Max Weber. Economia e Sociedade. p. 9. V.2

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figura do legislador e do executor dos comandos se confunde, no h necessidade de generalizao das leis e subseqentemente de separar os momentos de criao e de aplicao16. Quando estamos diante de sistemas jurdicos complexos o procedimento de generalizao faz-se necessrio, da mesma forma a delimitao de uma esfera que cria fundamentos institucionais para a criao de leis17, e outra esfera que cria condies de aplicao para os comandos. Pois a soberania se encontra repartida em vrias instncias que exercem o imperium18. A dicotomia entre criar leis e apenas apliclas faz sentido, no que Hart chama de sistema jurdico complexo, onde as regras demandam instituies que repartam e controlem o uso do imperium. Nessa instncia, criar leis pode ser visto como o ato instaurador do direito pelas instituies. E a aplicao da lei como o ato fundador da coero sobre os governados. Weber postula: por mais que o processo de racionalizao do direito possua srias marcas no desenvolvimento de certas categorias econmicas, apenas o rumo das relaes econmicas no capaz de explicar a separao entre as esferas privada e pblica e a criao de institutos que protegem uma determinada liberdade para as relaes privadas. evidente que a progressiva racionalizao da economia empurra o direito para meios de racionalizao semelhantes. Todavia, o direito possui instncias que s podem ser explicadas pelos fatores tcnico-jurdicos e pela dinmica interna da regulao da vida social. De alguma forma, a tese de que o direito um instrumento de dominao social incompleta, tendo em vista que exerce a dominao social, mas no sem que existam instituies fundadas no desenvolvimento das sociedades. A dominao possui circunscries histricas e referentes institucionais, mas sem que outros fatores alheios dominao sejam mobilizados, no h que se falar no motivo pelo qual o direito um elemento central do processo de racionalizao de nossas sociedades. A criao de regras tanto pode ser explicada de fora: atravs da descrio dos fenmenos econmicos e aes sociais, quanto pode ser explicada de dentro: enseja o porqu de criarmos regras, como interagem com aes sociais, bem como, os modos como podemos entender o aspecto essencial das regras para a vida pblica (e no apenas como fenmenos coercitivos). A dinmica da racionalizao pode receber muitas acepes, Weber, no que concerne ao direito, busca identificar uma certa tendncia intelectual na aplicao do direito, no seu crescente apego a uma estrutura de funcionamento lgico:
Um direito pode ser racional em sentido muito diverso, dependendo do rumo que toma a racionalizao no desenvolvimento do pensamento jurdico. Por um lado, no sentido da manipulao intelectual (aparentemente) mais elementar: a generalizao. Isso significa, nesse caso, a reduo das razes que determinam a deciso, no caso concreto, a um ou a vrios princpios, que so as

H. L. A. Hart. The Concept of Law. p. 52. Max Weber. Economia e Sociedade. p. 11. 18 H. L. A. Hart. The Concept of Law. p. 52.
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disposies jurdicas. Esta reduo est geralmente condicionada por uma anlise prvia ou paralela dos fatos, a fim de encontrar elementos que interessam ao ajuizamento jurdico .
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Devemos vislumbrar que as disciplinas normativas afeitas ao direito e no a moral em sociedades com sistemas jurdicos complexos terminam por separar um direito pblico de um direito das liberdades burguesas. Da mesma forma empreende a separao entre uma ordem de direitos materiais, os quais esto na esfera da criao de substratos jurdicos, e uma ordem de direitos processuais, esses responsveis pela eventual aplicao dos direitos materiais. Por fim, todas as disciplinas jurdicas encontram-se sob a distino entre organizao lgico-formal de suas disciplinas e estudos sobre sociedade, ensejando o modo como os instrumentos lgico-formais podem ser mais teis para os mecanismos de organizao social. A temtica da materializao do direito possvel porque tais cises, decorrentes do processo de racionalizao, acontecem de modo institucionalizado. Considerar os elementos externos ao direito, como sendo condicionantes e participativos da aplicao e criao do direito, apenas possvel porque o direito se tornou mais tcnico, sendo, agora, possvel se falar de um dentro e um fora nas dinmicas normativas. A idia de materializao conectada que est com entendimento de que as sociedades se tornam mais modernas e o direito mais formal e tcnico precisa ser dividida em dois seguimentos conceituais: (1) materializao que concerne racionalizao formal e (2) materializao que diz respeito racionalizao material. A primeira concerne s formas jurdicas e a segunda concerne s formas: sociolgicas, morais e econmicas que se pretendem condicionantes do fenmeno jurdico20. Faremos uma pequena volta para analisarmos os diagnsticos, de Emile Durkheim, sobre a questo do direito, da materializao e da moral, para, logo em seguida, retornarmos avaliao de Weber e o elenco das caractersticas do direito moderno. O procedimento vai ser adotado para que sejamos capazes de vislumbrar que tipo de teleologia, para a materializao, Weber assume e no que essa se distingue da assumida por Durkheim. Vamos perceber nas linhas que se seguem: determinar um ponto a ser alcanado e os possveis estgios pelos quais as sociedades passam ou devem passar um ponto salutar nesses dois cientistas sociais. Talvez essa seja a deixa para uma crtica contundente ao mtodo adotado por esses autores. II Durkheim possui pouca compreenso do tema da autonomia do direito. Para ele o direito emerge de dentro dos mecanismos morais da sociedade, sendo mais uma atualizao dos meios de normatividade social, que possuem na disciplina da moral o seu gnero. Todavia, paradoxalmente,
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Max Weber. Economia e Sociedade. p. 11. Podemos notar que o diagnstico weberiano abre espao para uma srie de movimentos tericos que reivindicam dilogo com o direito que no pelos conceitos jurdicos tradicionais, mas por categorias sociolgicas e econmicas. Em Nonet e Selznick temos um exemplo desse tipo de tendncia, onde o aspecto formal e sistemtico do direito criticado em favor de uma responsive law, uma vez que enxergam nela um desenvolvimento ainda mais avanado do direito. Por responsive law entendem a necessidade do direito ser estudado conjuntamente com os fatores sociais, culturais e organizacionais que o vinculam. Admitem que esse procedimento pode gerar uma certa instabilidade de meios de normatizao da vida social, mas entendem que a complexidade social demanda que esses desafios sejam assumidos pelas cincias da sociedade. Nonet e Selznick. Law in Society in Transition: Toward Responsive Law.

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expe hiptese para a instaurao do tema da individualidade poltico-jurdica, que bastante coerente, ajudando-nos, por suas intuies, a vislumbrar de que modo s liberdades civis se relacionam com o tema da propriedade. Comea sua hiptese, sobre o direito, aventando que uma possvel crise dos valores jurdicos participante de uma crise dos valores sociais. E essa, por sua vez, fundada, em ltima medida, em uma crise dos valores morais. Para Durkheim falar em moral, em Estado ou em direito falar de um mesmo constructo, que se no for harmnico, desencadeia uma quebra contraditria no continuum das identidades sociais. O Estado demanda comprometimento moral com a sua manuteno, tendo em vista que resultado das representaes coletivas. A democracia demanda comprometimento moral ainda maior, pois a relao mais estreita entre o poder e os indivduos, consubstanciando a realizao moral, do ato de se conduzir politicamente indivduos. A economia justamente o esprito pernicioso que dilacera o compromisso moral entre indivduos e Estado, na medida em que fornece uma sorte especial de poder para que indivduos possam quebrar a harmonia social. A soluo para essa hiptese de dissoluo do tecido social a implementao de instncias corporativas que regulem os interesses pessoais por intermdio do interesse dos grupos. As corporaes devolvem ao direito o valor moral perdido com o recrudescimento dos valores liberais, por assim dizer. Assim, quando Durkheim afirma que a moral humana possui dois grandes objetos, sendo que esses so a vida e a propriedade, ele no assume qualquer noo de propriedade e muito menos se coloca prxima noo de propriedade de um Locke21. Podemos extrair dos textos de Durkheim: o seu atomismo social surge da dinmica das instituies, mais ou menos, afastadas de seu destino e uso moral. A propriedade, para Durkheim, o modo de observar o estado da moralidade. A percepo da propriedade constitui o laboratrio ideal acerca dos valores morais atrelados vida em sociedade, pois quando investigamos os modos de cristalizao da propriedade, podemos notar a interao entre valores. Por assim dizer: a importncia que damos propriedade revela os valores socialmente difusos. A materializao do direito, para Durkheim, se confunde com o prprio direito. No sabemos, ao certo, se existe uma instncia de anlise do direito, em Durkheim, que no seja, em larga medida, descrio dos modos de materializao social de valores difusos. No demais indicar: tal como para Weber, o estudo de Durkheim sobre o direito bastante prximo de seu procedimento para analisar as religies. Enquanto Weber percebe que a religio estabelece um processo de incrementar os mecanismos racionais, tambm o direito possui o mesmo incremento racional. Para Durkheim, a apropriao de algo por intermdio da vontade, que se direciona sobre um objeto, bastante prxima da intangibilidade da coisa religiosa, tendo em vista: uma vez direcionada minha vontade sobre algo, tenho minha propriedade constituda. Esse processo
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Emile Durkheim. Lies de Sociologia. p. 169.

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estabelecido segundo a regra de que no pode existir propriedade anterior com relao ao objeto intencionado. De maneira que o respeito propriedade alheia deva ser integral. A propriedade no encontra possibilidade de justificao fundada em nico homem. A propriedade s pode ser justificada em um raciocnio sobre a humanidade. Os interesses da humanidade criam a noo de propriedade e por isso a moralidade, relacionada propriedade, um atributo que no pode ser desvinculado. Locke justifica a propriedade como um direito natural, uma vez que a fora instauradora do trabalho fundamento suficiente para afirmar: o que o homem produz deve pertencer apenas a ele. Durkheim refuta essa assertiva, pois a troca, a doao e a herana so fundadas no trabalho. A propriedade se justifica pela colaborao dos homens e do interesse moral. A propriedade no justificada pelo trabalho em si mesmo. A propriedade necessita do trabalho, enquanto movimento que modifica as matrias amorfas do mundo, mas o interesse da humanidade em ter a sua vontade respeitada a fora fundadora22. Assim, para alm do trabalho, e para alm do fetichismo do objeto, a propriedade, filha que da humanidade, precisa da opinio para ser fundada enquanto instituio23. No o simples objeto que diz o valor da coisa, mas o jogo de opinies, afeitas ao sentido geral da moralidade, que ditar o quanto ganhamos, ou perdemos, com a estrutura social das aquisies24. A propriedade instituio possui seu fundamento na humanidade e na opinio construda, acerca dos valores do obtidos. Agora, podemos perceber que grupos sociais podem encontrar justificativas para afastar a moralidade da propriedade. Por isso, instituio e moralidade no se confundem, a propriedade pode assumir feies mais prximas e mais distantes da moralidade, mas essa a parcela institucional da propriedade25. A parcela moral da propriedade rogar pela defesa da vontade e invocar que essa deve ser soberana, atendendo ao princpio de que a vontade alheia deve ser respeitada26. Para Durkheim o Estado no deve englobar o indivduo (de modo que ele perca a sua capacidade de se diferenciar das finalidades do Estado), mas o indivduo no pode ter fins que signifiquem a ignorncia da finalidade moral que a propriedade deve possuir. Assim, os interesses devem ser preservados e estimulados, mas nunca quando atentam contra a humanidade27. A dialtica entre Estado e indivduo reforada pela categoria do valor, esse deve ser entendido pelo carter intelectual: gera vnculo entre uma coisa e um conceito (nessa caso de propriedade). Da mesma forma, o vnculo entre o prprio valor e a coisa. A inteleco sobre os valores se d fora do tempo, tendo em vista que se caracteriza como ato do pensamento, mas as elucubraes que envolvem o objeto devem se dar no espao. Assim, noo de propriedade para Durkheim, a confluncia entre o atemporal dos valores e a inscrio espacial do
Emile Durkheim. Lies de Sociologia. p. 175. Emile Durkheim. Lies de Sociologia. p. 175. O valor depende da opinio, uma questo de opinio. Se construo uma casa num local que, de repente, se torna um lugar procurado por ser agradvel ou por alguma outra razo, ela ir ganhar muito valor. 24 Emile Durkheim. Lies de Sociologia. p. 176. Assim, em toda propriedade entra algo que no o trabalho do proprietrio, mesmo que o objeto possudo saia efetivamente de suas mos; entra, alm de uma parte vinda da matria, um elemento que vem da sociedade. 25 Utilizamos, neste ponto, instituio como sinnimo de corpo burocrtico e no como ato social criativo. Ainda que todo o corpo burocrtico dependa de atos sociais criativos. 26 Emile Durkheim. Lies de Sociologia. p. 182. Uma vez que minha vontade se declarou, nenhuma outra pode se declarar em sentido contrrio; mas, inversamente, se nenhuma vontade se declarou, a minha pode se afirmar com toda a liberdade. 27 Emile Durkheim. Lies de Sociologia. p. 177.
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objeto. A vontade direciona o valor, e, por isso, a vontade individual deve estar submetida vontade coletiva superior28. Se nos valssemos da linguagem do direito das obrigaes chegaramos sentena de que os indivduos se obrigam individualmente para que o instituto da obrigao encontre vigncia em mbito social. A coletividade a grande possuidora das propriedades, e dentro desse espao ideal s individualidades devem exercer as suas vontades de modo regrado, para que continuem exercendo a vontade e para que as vontades alheias no sejam tolhidas pelo mero arbtrio:
Para que os homens tenham fundamento para querer se apropriar das coisas individuais, preciso que as coisas sejam originalmente possudas por uma coletividade. E, como a nica coletividade natural a formada por toda a humanidade, como ela a nica completa, como todas as outras so apenas parciais, o direito de apropriao previsto implica uma comunidade original das coisas e deriva dela .
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Nas primeiras linhas deste ensaio fizemos aluso falta de clareza sobre a separao entre os fenmenos jurdicos e os fenmenos morais. Ressaltamos que a distino no clara para Durkheim. Fizemos nota para afirmar: apesar da ausncia de uma distino, Durkheim capaz de nos fornecer algumas intuies sobre o tema da propriedade. Com efeito, uma das intuies pode ser encarada como delimitao do espao do cosmopolitismo. Desse momento, podemos traar uma crtica idia de cosmopolitismo. Se a humanidade a grande possuidora das propriedades e se a partir da humanidade as individualidades comeam a manifestar as suas vontades, o tema da propriedade no possui sua instaurao pelo fenmeno poltico e nem sua regulamentao pela noo jurdica, mas encontra sua gnese na transcendncia moral. No sendo uma noo de moral que possa ser resolvida nos confrontos polticos e discursivos, mas uma moral que possui morada absoluta no uso da razo e nos modos harmnicos de se chegar at os dividendos da racionalidade. Vamos contra as assertivas formuladas por Durkheim. Em primeiro momento porque a noo de moral no explica os fundamentos da propriedade, em segundo momento porque a propriedade posta como evidncia por intermdio de uma crena poltica e em terceiro lugar salientamos o fato de que o modo de regulamentao normativa dessas crenas no a moral discursiva, e muito menos a transcendente, mas o direito. A idia de cosmopolitismo frente a concepo de que moral e direito so fenmenos diferenciados impossvel, pois para o cosmopolitismo deve haver uma regulamentao normativa para a humanidade que extravase o campo das regras postas. Entendemos por moral transcendente a concepo kantiana baseada na capacidade da razo em descobrir o bom e o justo e por moral discursiva a concepo habermasiana de que os modos institucionais de dilogo podem nos trazer um consenso razovel acerca do bom e do justo. Filiamonos a uma concepo de moral ctica que encontra abrigo em Hume, onde a moral deve ser
28 Emile Durkheim. Lies de Sociologia. p. 180. No posso, em nome de minha vontade individual, obrigar ningum a se abster do uso de uma coisa, para com a qual, alis, ningum teria nenhuma obrigao; s posso faz-lo, portanto, em nome da vontade coletiva de todos os que possuem essa coisa em comum. 29 Emile Durkheim. Lies de Sociologia. p. 180.

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observada pelas crenas que norteiam, e, a melhor maneira de empreender essa noo a separao entre os campos da moral e do direito. Para que o cosmopolitismo seja possvel enquanto doutrina que percebe a universalidade da propriedade, como algo inexorvel humanidade, o conceito de propriedade no pode ser jurdico, ou seja, fundado na historicidade das instituies e suas acidentalidades, mas deve ser fundado na natureza das coisas. O Estado civil, onde a lei governa a vontade dos homens, no para Durkheim fundador da propriedade, mas apenas a regulamenta. Ao contrrio do que veramos em uma concepo empirista, onde encontraramos, na ordem dos fatos sociais, uma diferena marcante entre os fenmenos jurdicos e os fenmenos morais. Ainda que, em alguns momentos, direito e moral, efetivamente, andem juntos30. Durkheim salienta duas razes pelas quais no podemos dizer que a propriedade decorra do Estado civil, mas sim ao contrrio: (1) primeira que a propriedade fundada na natureza da vontade humana e (2) segunda que a propriedade fundada na natureza das relaes entre a humanidade e a terra31. III Encerramos, o item sobre Weber, anunciando que explanaramos alguns conceitos de Durkheim que nos seriam teis para compreender como o processo de racionalizao do direito, faz com que seja cada vez mais premente a presena de outras disciplinas para compreender o direito. Vimos, com Durkheim, que a noo de propriedade integra todo um sistema de harmonias sociais, e, da mesma forma, vimos que a propriedade extravasa o interesse individual e demanda que os interesses sejam norteados pela vida pblica. Discordamos de Durkheim, com relao interpretao da sociedade como um sistema de moralidade. E discordamos que a propriedade seja o ponto central da realizao moral na vida em sociedade. Anunciamos, outrossim, que iniciaramos esse tpico dissertando sobre as caractersticas do direito moderno. Faremos dissecao dessas caractersticas para evidenciarmos como elas se relacionam com o monoplio da fora (imperium) e com os tipos sociais que esto envolvidos na dinmica do direito em suas muitas fases de racionalizao. Concluiremos, este item, com a assertiva de que a racionalizao significa, no momento em que atingimos o nvel tcnico do formalismo jurdico, uma progressiva materializao devido dinmica mais complexa. Ao mesmo tempo em que o direito demanda uma lgica prpria, mecanismos de razoabilidade prprios e profissionais, em virtude da dinmica mais complexa, que dominem a tcnica especfica; o fenmeno para ser compreendido, em sua inteireza, demanda que outras disciplinas (como sociologia e a psicanlise) descrevam o mesmo objeto, sob pena de que, sem esse esforo, dimenses epistemolgicas essenciais sejam olvidadas.

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H. L. A. Hart. The Concept of Law. p. 185-193. Emile Durkheim. Lies de Sociologia. p. 183.

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Assim, no que tange as caractersticas do direito moderno, Weber salienta que o arraigamento da forma, e a progressiva materializao, pode ser identificada numa srie de outras situaes: (1) na aplicao do constructo sistemtico a fatos concretos, pelo o que os juristas denominam subsuno do fato a norma, de modo que alm da aplicao formal, uma srie de disciplinas devem ser mobilizadas para que vejamos os efeitos da aplicao. (2) A adequao da lgica formal lgica prpria ao direito pela incorporao da figura do razovel. (3) A formao do dogma da completude, segundo o qual acreditamos que o sistema de regras possui ferramentas endgenas para suprir possveis deficincias, no caso de um fato no ser previsto em lei. (4) A formao do dogma de que o direito funciona de modo racional e se no for racional o procedimento no direito. (5) A ao social sendo compreendida como aplicao e execuo, de modo que haja modos de correlacionar a dinmica entre esses elementos da lei32. Quando Habermas analisa a questo do direito formal moderno encontra questes muito semelhantes a essas apresentadas, de modo que podemos chamar as suas concluses de weberianas, se no formos muito rigorosos. Habermas pensa o tema do constitucionalismo atrelado noo formal. E nos diz que o direito das sociedades ocidentais se vincula a positividade, enquanto modo de enunciar a sistematicidade das regras, por um lado, e ao carter coercitivo do direito, pelo qual deve assegurar liberdade para um maior nmero de pessoas, por outro. O carter coercitivo encontra modificabilidade, de seus objetos, por intermdio da mudana das leis. A mudana das leis, em uma democracia, demanda muito mais uma dinmica retrica, do uso das regras, do que propriamente sapincia acerca da tcnica. Por isso, Habermas indica que no direito moderno, ao mesmo tempo em que assumimos o formalismo da jurisprudncia, temos, inextricavelmente, de assumir a teoria democrtica que nos d os elementos de construo de legitimidades. A relao entre jurisprudncia e democracia se d no mbito da materializao, mas, como prprio da tica do discurso, d-se em mbito conceitual. Poderamos, nesse sentido, indicar que o diagnstico de Habermas aprofunda um pouco mais a anlise weberiana, pois enquanto Weber informa a materializao em mbito instrumental, qual seja, o da racionalidade, Habermas traz a materializao para o mbito da persuaso conceitual, fazendo com que, em mbito democrtico, o formalismo estrito no seja mais aceitvel. O que Habermas indica (com o que Weber ainda no se compromete) que o direito formal das sociedades modernas possui como valor, uma vez que se encontre em estado de irmandade com a teoria democrtica, a liberdade. Como expusemos na parte I Kant diz mesmo que se comprometendo com juzos morais: (com os quais Habermas tambm se compromete, motivo de nossa discordncia) - a legalidade , ao mesmo tempo, coercitiva e uma lei de liberdade.

Max Weber. Economia e Sociedade. p. 13. ... que a ao social das pessoas seja sempre interpretada como aplicao ou execuo ou, ao contrrio, como infrao de disposies jurdicas, isto porque, de modo correspondente ausncia de lacunas no sistema jurdico, tambm a situao jurdica ordenada seria uma categoria bsica de todo acontecer social.
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Dessa maneira, a validade em tempos de formalizao e materializao, deve ser, segundo o parecer de Habermas, a possibilidade de se coadunar imposio jurdica e instituio legtima. O que significa que para "... garantir de um lado a legalidade do procedimento no sentido de uma observncia mdia das normas que em caso de necessidade pode ser impingida por meio de sanes, e, de outro lado, a legitimidade das regras em si, da qual se espera que possibilite a todo o momento um cumprimento das normas por respeito lei" precisamos de um conjunto conceitual que fornea meios para que a sistematicidade da jurisprudncia e a teoria democrtica sejam discutidas como meios afins para a consecuo do interesse pblico. De modo que as disciplinas que tm na normatividade social um objeto possam contribuir para o esclarecimento legtimo do direito, sob pena de perdermos a segurana do dogma da racionalidade instrumental (pois para os outros modos de racionalidade j no mais encontramos meios de fundamentao)33. A continuao weberiana, do assunto abordado, procura encontrar em alguns fatos sociais o que poderamos denominar de evidncias da abordagem material do direito. Ao informarmos que a materializao do direito participa do processo de formalizao, estamos a dizer que os modos de criao do direito esto sempre em fase de reinveno, uma vez que: so dependentes do cenrio material e formal. pergunta de Weber sobre como so criadas novas regras jurdicas s podemos responder com o lacnico: de muitas formas podem ser criadas as regras jurdicas. Atentando para os comentrios de Habermas diremos que as regras so criadas por intermdio das leis, coadunando fora coercitiva e legitimidade pblica construda em um ambiente democrtico. Mas esse diagnstico vlido para sistemas democrticos, no podendo ser indicado como a essncia do problema do fenmeno normativo. Weber mostra como a figura do estatuto legal distintiva de um certo grau de formalizao que distingue, a common law, por exemplo, do regime jurdico romano-germnico dito pelos ingleses como statute law. A formalizao romano-germnica nitidamente vertical, de modo que o aparato lgico para a sistematizao utilizado de modo anterior criao da regra, de maneira que a regra surge em um ambiente normativo devidamente dotado das ferramentas da lgica. No caso da

common law a sistematicidade vai sendo criada conforme as pretenses vo surgindo, um

emaranhado de decises e contendas pode ser formalizado de modo que a previsibilidade escape mera relao de analogia. Evidentemente, alguns fatores da common law seriam muito teis ao statute

law e da mesma forma a capacidade de prever o funcionamento das regras em um ambiente

sistemtico alguma coisa que a common law pode retirar do statute law34. O consenso entre esses
33 De certa forma, podemos dizer que a noo de racionalidade bastante cara para Habermas, de um modo que podemos ensejar que a teoria do discurso uma espcie de tentativa de salvamento dos pressupostos morais da metafsica dos costumes de Kant. Mas ao mesmo tempo em que encara a moral com bons olhos, afirma que essa no suficiente para a normatizao dos fenmenos sociais. Assim, temos em Habermas um aliado factual, para a compreenso dos fenmenos do direito e da moral como questes distintas, mas temos nele um adversrio; na medida em que procura, pelo discurso, devolver moral o papel de protagonista das questes que norteiam a vida pblica. Jrgen Habermas. A incluso do outro. p. 296. ... o direito moderno, em razo de seu carter formal, exime-se em todo caso de qualquer ingerncia direta que advenha de uma conscincia moral remanescente e ps-tradicional. 34 O ambiente de integrao europeu um grande laboratrio para a interseco dos dois modelos de formalizao da atividade jurdica. Todavia, essa influncia no hodierna sendo possvel encontrar a dupla influncia em uma srie de sistemas legais tidos como antigos.

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dois regimes jurdicos o que informa que so estgios formais semelhantes habita no fato de que primordial: a efetividade das regras, a construo da legitimidade e a progressiva racionalizao dos instrumentos35. A observao dos fatos sociais evidencia, para Weber, na histria das instituies, trs fases determinantes no processo de formalizao do ato de se aplicar regras: (1) a primeira caracterizada pela simples aplicao da regra do precedente, sem qualquer anseio por estrutura lgica ou sistematizao; (2) a segunda marcada pela possibilidade dos precedentes criarem estatutos legais a serem seguidos, de modo a orientar a formalizao sistemtica; (3) a terceira fase pontuada pela criao dos estatutos que se fazem independentes e irradiam verticalmente sua vinculao normativa36. Um bom exemplo desse tipo de estrutura lgico-racional a enunciada pelo cdigo de Napoleo de 180437. evidente pensar que a noo de imperium decorre da dinmica das guerras de conquista e de como o dominador precisar, em curto espao de tempo, gerar normatividade para algumas condutas, para evitar que crises econmicas e sociais - decorrentes do processo de dominao - se recrudesam ainda mais. Weber, dessa forma, afirma que um dos componentes da secularizao do direito, de modo que consegue se emancipar da tradio para favorecer determinados princpios, a ao do guerreiro, ou seja, do conquistador. O domnio blico faz com que a autoridade dos ancios e dos que manipulam a magia diminua, tendo em vista que uma vez que surgem conflitos, uma fora exgena; militar, devemos dizer, romper o vinculo da relao por intermdio da soluo abstrata.
O ajustamento entre o imperium do prncipe guerreiro, por uma lado, e os guardies seculares ou religiosos da tradio sagrada, por outro, e, por fim, as pretenses de uma comunidade militar, relativamente independente diante da tradio, tambm de participar no controle das disposies promulgadas realizam-se com resultados muito diversos .
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Weber se dedica, nos ltimos pargrafos do captulo sobre o sentido formal do direito, a uma espcie de genealogia de tipos sociais dos homens que se dedicam ao direito. Evidencia, o modo como cada organizao jurdica demanda um tipo de ator especfico. As organizaes sociais, ainda prximas da magia ou do carisma, outrossim, necessitam de tipos que exeram a dinmica prpria da demonstrao da lei, atravs da revelao pelo verbo ou pela evidncia do orculo. O processo de racionalizao demanda que a especializao tcnica em procedimentos administrativos e jurdicos
Max Weber. Economia e Sociedade. p. 67. Max Weber. Economia e Sociedade. p. 79. Falamos da Revoluo Francesa e de Napoleo, mas no podemos olvidar que a separao entre a forma e a aplicao uma inveno Romana, no por acaso so os Romanos pioneiros na atividade de verticalizao no uso das regras, e, ainda, no por acaso cunham o conceito de imperium para dizer o monoplio da fora que exercem sobre os povos dominados. E indicam, os Romanos, de que modo o novo direito, imposto, se baseia na estrutura do imperium e na criao da legitimidade para vigorar. Vejamos em Max Weber. Economia e Sociedade. p. 81. Em todo caso, existia tambm em Roma o princpio da separao entre direito formal do processo e a aplicao do direito, ainda que, sem dvida, numa forma tecnicamente muito diferente da elaborao germnica da sentena. 38 Max Weber. Economia e Sociedade. p. 82.
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seja imensa. Nesse momento nossas sociedades passam a demandar um tipo muito especfico de ator, a saber, o advogado ou procuradores privados. O juiz deixa de ser uma figura de revelao para ser um profissional que deve dominar determinadas tcnicas. A tarefa da lei torna-se uma atividade que demanda concentrao integral de esforos. A racionalizao, ao mesmo tempo em que exige um profissional que domine as tcnicas subjacentes atividade que ir exercer, demanda que os fenmenos que compe o objeto do direito, mas que no so passveis de elucidao pelo formalismo do direito, possuam abordagens por outros conjuntos de saberes. Nesse ponto vemos a economia, a sociologia e a psicanlise como epistemes que exploram partes do objeto do direito ocultos a jurisprudncia. 3. A integrao do direito: confronto de teorias, ou de como a teoria do direito se faz inafastvel da atividade de interpretar regras, em um cenrio pblico A temtica do fato normativo e a sua expresso na vida pblica foram largamente trabalhadas nas linhas acima. Passaremos agora a dissertar sobre a importncia da temtica da interpretao do direito. Weber se pudesse observar a questo da interpretao pelo enfoque contemporneo, provavelmente teria dificuldades em situ-la no rumo evolutivo da formalizao. Uma abordagem que pode dar uma segunda opinio sobre o tema da formalizao, sem assumir a mesma finalidade histrica do direito, enseja demonstrar que para alm do inexorvel rumo ao sistema, coadunado com a crescente materializao, existe a construo de legitimidades por intermdio do conceito de legalidade. Ao invs de fundar a formalizao em um rumo factual, fundamenta o processo de formalizao na atividade de construir consensos acerca dos mandamentos normativos39. Essa temtica nos abre para a questo de como podemos utilizar a interpretao no direito, sem olvidar para o sentido do sistema de regras, evidenciando o que uma concepo de direito como integrao. A integrao se afasta da materializao weberiana porque incorpora a atividade de interpretar como sendo fundadora da experincia jurdica. Assim, a pergunta sobre o que fazemos quando criamos e aplicamos normas, deve ser respondida com um categrico: interpretamos fenmenos e criamos viabilidade normativa para o convvio social atravs da lei. O conceito de interpretao absolutamente fragmentrio, encontrando solues possveis segundo o cenrio apresentado pelo problema; a sociologia de Weber, uma vez que estipula compreenso absoluta sobre os fenmenos da sociedade, olvida o aspecto interpretativo. Em nossas democracias, a integrao, e, sucessivamente, a arte de interpretar fenmenos, de modo que as experincias humanas estejam integradas, devem estar aliadas questo dos poderes pblicos. Assim, a aplicao da lei no pode ignorar a dinmica legislativa como fonte que emana o ideal poltico e a noo de honra poltica40. A atividade poltica deve lidar como a noo de nossos

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Essa temtica encontra-se desenvolvida em Jrgen Habermas. Direito e Democracia. V. 2. p.193-208. Ronald Dworkin. O Imprio do Direito. p. 213.

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ideais polticos e correlacionar se a poltica que temos corresponde poltica que queremos, da
mesma forma, a poltica que temos deve ser interpelada pela poltica que nos honraria enquanto cidados41.
Na poltica comum, porm, devemos tratar a integridade como um ideal independente se a admitirmos por inteiro, pois pode entrar em conflito com esses outros ideais. Pode exigir que apoiemos uma legislao que consideraramos inadequada numa sociedade perfeitamente justa e imparcial, e que reconheamos direitos que, segundo acreditamos, seus membros no teriam .
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O paradoxo da integridade que a observao interpretativa dos fenmenos exige uma espcie de visada sobre todo o ncleo social, atitude que inconcilivel com o estgio de formalizao em que nos encontramos. Podemos dizer que a integrao, enquanto poltica, ou lei, no desejvel, mas deve ser desejada enquanto mtodo de interpelao de nossos valores e de como esses acabam por se atualizar na esfera pblica. Por certo, valores como justia e eqidade podem entrar em conflito com tal atitude hermenutica e os mecanismos de segurana jurdica (como o devido processo legal) entraro em funcionamento para dizer quando a integridade pode ser utilizada ou quando deve ser afastada e por essa razo a integridade deve se norteada por princpios polticos. Ainda que compreendamos que a integridade pode suprimir a equidade e a justia em algumas hipteses43, tal ao dever estar fundamentada em princpios polticos que se aliem democracia e aos processos deliberativos que no suprimam minorias44. Por outro lado, a integridade, mesmo que possua visada interpretativa sobre o meio social, no se confunde com atitude conciliatria em mbito poltico ou jurdico. Podemos, com efeito, at mesmo, afirmar que conciliar duas posturas contraditrias, sem um princpio poltico claro, uma violao ao ideal de uma interpretao integral dos fenmenos. Por aplicao conciliatria devemos entender o momento em que so permitidas aplicaes de leis cujos valores so absolutamente contraditrios. Para que isso no desrespeite a sistematicidade do ordenamento, engendram-se aplicaes nucleares, dando o sentido de que uma esfera de atuao no interfere na outra, de modo que so conciliadas. O exemplo que Dworkin insiste em dar o caso do aborto autorizado nos ltimos trs meses de gravidez, diz que essa medida no atende integrao, tal como a medida de permitir abortos para mes nascidas em anos mpares tambm no atenderia. No nos fica claro a exemplificao do descumprimento ao princpio de integrao, para ns o princpio pode ser visto na postura pblica de assumir que a vida poltica deve ser norteada por princpios amplamente discutidos, os quais sero os paradigmas da interpretao das regras.
Ronald Dworkin. O Imprio do Direito. p. 215. Ronald Dworkin. O imprio do Direito. p. 214. 43 Ronald Dworkin. O Imprio do Direito. p. 215. Se acreditarmos que a integridade um terceiro e independente ideal, pelo menos quando as pessoas divergem sobre um dos dois primeiros, ento podemos pensar que, s vezes, a eqidade ou a justia devem ser sacrificadas integridade. 44 Ronald Dworkin. O Imprio do Direito. p. 217. ...cada ponto de vista deve ter voz no processo de deliberao, mas a deciso coletiva deve, no obstante, tentar fundamentar-se em algum princpio coerente cuja influncia se estenda ento aos limites naturais de sua autoridade.
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Quando Dworkin afirma que se insistimos na integridade porque acreditamos que as conciliaes internas negariam o que freqentemente chamado de igualdade perante a lei e, s vezes, de igualdade formal45 est dizendo que nenhuma sociedade pode funcionar se adotar

internamente pontos de partida relativistas. De alguma forma preciso, em mbito social, assumir a
liberdade e a igualdade enquanto princpios pblicos, e no somente enquanto normas a serem regulamentadas ou de aplicao sempre vindoura. A aplicao de normas fala sistematicidade das regras, com bem ensina o velho Weber, mas tambm diz respeito postura terica (ou de princpio) que assumimos. Evidentemente, no afirmamos que o direito, em sua aplicao, diga respeito ao mesmo fenmeno da moral. Contudo, afirmamos que o direito necessita de comprometimento terico, ou melhor, de comprometimento com uma imagem de mundo poltico que almejamos construir. Dworkin considera que a sociedade deve ser assumida enquanto agente moral; discordamos: afirmamos que a sociedade deve ser assumida enquanto agente criativo compromissado com princpios especficos. De certa forma, os rumos que Dworkin deseja assumir so se coadunam com a transformao da sociedade em agente moral (agente movido pelo sentido da virtude pblica, e, conseqentemente na constituio da autoridade baseada na moralidade), tendo em vista que todas essas medidas, ainda que norteadas por princpios, iro se tornar mais opressivas com o passar do tempo. Se a preocupao a liberdade, e a igualdade, no devemos fund-las no estatuto da moralidade, pois a moralidade, em regra, deseja segurana, e no igualdade e liberdade, por isso assumir princpios deve dizer respeito crena de que princpios so, norteadores da vida poltica, melhores do que o exerccio da autoridade moral.
A integridade tambm contribui para a eficincia do direito no sentido que j assinalamos aqui. Se as pessoas aceitam que so governadas no apenas por regras explcitas, estabelecidas por decises polticas tomadas no passado, mas por quaisquer outras regras que decorrem dos princpios que essas decises pressupe, ento o conjunto de normas pblicas reconhecidas pode expandir-se e contrair-se organicamente, medida que as pessoas se tornem mais sofisticadas em perceber e explorar aquilo que esses princpios exigem sob novas circunstncias, sem a necessidade de um detalhamento da legislao ou da jurisprudncia de cada um dos possveis pontos de conflito .
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Hart, em texto denominado, Are there ant natural rights, trabalha a questo, pondera: o nico direito moral, sem fundamento epistemolgico cabe dizer, que podemos assumir a liberdade. Pois todos os outros se vinculam a liberdade em alguma proporo. Mas assumir esse direito moral mnimo no fundar a normatividade da vida pblica na autoridade moralizadora, mas na crena acerca da

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Ronald Dworkin. O Imprio do Direito. p. 225. Ronald Dworkin. O Imprio do Direito. p. 229.

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importncia da liberdade. Crena coadunada com o desejo de criatividade na vida pblica e no com os mecanismos condicionantes da moral47. A noo de integridade coaduna as duas mais importantes idias da jurisprudncia contempornea. Vale-se da noo (1) de interpretao: pois indica que a vida pblica, e seus processos, so basicamente fenmenos criativos, devendo ser encarados como regras criadas e princpios estabelecidos. (2) Vale-se da perspectiva da deciso. A deciso escapa ao contratualismo, segundo o qual a obrigao se encontra no acordo de vontades dos indivduos, uma vez sacrificadas, em parte suas liberdades. Pela deciso entendemos que a vida pblica no nasce de um acordo, mas de uma necessidade. Da necessidade podem surgir viabilidades da vida pblica. E uma delas encontrada no ato de se assumir princpios relevantes para o norteamento da aplicao de regras. Aplicao de regras sociais e das regras jurdicas. O que significa dizer que a obrigao poltica deixa de ser, portanto, apenas uma questo de obedecer a cada uma das decises polticas da comunidade, como em geral a representam os filsofos polticos48. Assim, a atitude compreensiva da integrao gera inafastabilidade entre o campo da poltica e a esfera jurdica, significa dizer que para que assumamos uma postura integradora, em mbito pblico, devemos assumir princpios polticos que se compostos pelo poder da deciso social deliberada. Outrossim, o direito se compromete com os princpios da poltica. Todavia, fundamentos polticos absurdos, quando vistos do ponto de vista jurdico, no so bons fundamentos, pois no possuem aplicabilidade funcional. Os fundamentos jurdicos que olvidam a dinmica poltica, da mesma forma, so maus fundamentos, pois olvidam a dimenso resolutiva que o direito deve carregar. A postura interpretativa no consiste em um convencionalismo saudosista. Por saudosismo entendemos a crena de que basta aplicar no futuro o que aconteceu no passado para se estabilizar o direito e a poltica. Outrossim, no consiste em vanguardismo, espera do futuro a soluo do presente, como parecem crer os pragmatistas. Assim, o direito no nem descoberto e nem inventado, mas concerne a prtica jurdica contempornea como uma poltica em desenvolvimento. Por isso, Dworkin afirma que o direito como integridade se d: (1) tanto como produto de uma interpretao abrangente da sociedade, aquela com capacidade de fundar direito e poltica, como elementos indiscernveis, (2) quanto como fonte de inspirao para a modificabilidade social. A integridade no exige que o direito seja coerente com relao as suas supostas fases de desenvolvimento49, mas que formule e respeite os princpios postos, no segundo justificativa fundada na metafsica, mas segundo ato de assuno de que a realidade poltica-jurdica dotada de alto grau de complexidade, onde apenas interpretaes parciais de fenmenos podem ser utilizadas. Dessa forma, a relao entre o direito como integridade e a cincia da histria meramente circunstancial,

H. L. A. Hart. Are there any natural rights. p. 175. Ronald Dworkin. O Imprio do Direito. p. 229. 49 Devemos notar que na interpretao de Weber a coerncia intrnseca ao desenvolvimento racional dos mecanismos da formalizao e posterior materializao. Da mesma forma em Habermas a coerncia necessria para que os discursos obtenham preeminncia no espao pblico.
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na medida em que as interpretaes demandam, muito mais do que uma circunscrio histrica de um cenrio50, onde possa colher elementos para engendrar o sentido que almeja. Evidentemente, a interpretao uma ao subjetiva e Dworkin no v qualquer problema nisso, pois ainda que seja subjetiva demanda que seja estruturada em linguagem e submetida adequao com os objetos da vida social. O julgamento pblico sobre a melhor interpretao o melhor juiz para a aplicao do conceito ao caso concreto. Assim, a interpretao sempre diz respeito inteno do intrprete, sua criatividade e os cenrios que deseja evidenciar51. Concluses (1) O processo de racionalizao das instituies indica separao pragmtica entre direito e moral. Mas a separao institucional, depende, das dinmicas intrnsecas da linguagem e das crenas formadoras das instituies. At mesmo a distino lingstica depende dos mecanismos de formao de crenas na vida pblica. (2) Contudo, a ausncia de uma distino conceitual entre direito e moral, permite que o particularismo tico tome as instituies jurdicas de assalto: como no ativismo judicial ou na judicializao da poltica. (3) O positivismo jurdico oferece mecanismos cticos que impedem a formao do particularismo tico, ao mesmo tempo em que permite pensar, em novas bases, os direitos individuais e humanos. Referncias AUSTIN, John. The province of jurisprudence determined. Edited by Wilfrid E. Rumble. London, Cambridge University Press: 1995. DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. Traduo Jefferson Luiz Camargo. So Paulo, Martins Fontes: 2003. DURKHEIM, mile. Lies de Sociologia. Traduo Mnica Stahel. So Paulo, Martins Fontes: 2002. GAUCHET, Marcel. La rvolution des pouvoirs : la souverainet, le peuple et la reprsentation 1789-

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outro: estudos de teoria poltica. Traduo George Sperber. So Paulo, Editora Loyola: 2004.
50 A funo do cenrio para a Hermenutica pode ser vista em Verdade e Mtodo de Hans George Gadamer. Tambm pode ser perscrutada, com um pouco mais de dificuldade, em Ser e Tempo de Martin Heidegger e em A Escritura e a Diferena de Jacques Derrida. 51 Ronald Dworkin. O Imprio do Direito. p. 275.

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