Nmeros 20 y 21 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica (Apuntes de clases de Vctor Manuel Avils H.

, no copiar, citar ni reproducir) I DERECHO CONSTITUCIONAL TRIBUTARIO (Nmero 20 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica) A. Introduccin.

La potestad tributaria, esto es la posibilidad del Estado de establecer tributos y cobrarlos, es una consecuencia de la soberana. La principal finalidad de dicha potestad es proveer fondos al Estado para la realizacin de sus funciones. No obstante ello, los tributos con el tiempo han adquirido otras funciones, tales como el incentivo y desincentivo de determinadas actividades que se consideran socialmente beneficiosas o dainas, respectivamente. El denominado derecho constitucional tributario estudia tanto la potestad tributaria como las limitaciones constitucionales al ejercicio de la misma. Los tributos son, en trminos generales, prestaciones obligatorias que establece la autoridad, normalmente en dinero. Los tributos, nocin genrica y amplia, presentan diferentes formas, lo que permite su clasificacin entre impuestos, tasas y contribuciones. Los tributos de la especie impuestos presentan como caracterstica central el que no se asocian con ninguna contraprestacin directa por parte del Estado a favor del contribuyente, como en el caso del IVA o de los impuestos de la ley de la renta. Por su parte, los tributos de la especie contribuciones son aquellos asociados a las actividades generales del Estado en el que existe alguna contraprestacin difusa en favor del contribuyente, como en el caso de las denominadas contribuciones de bienes races en donde, de manera muy difusa, se aporta plusvala a la propiedad o tenencia de la tierra que es, precisamente, el hecho gravado. Lo anterior aproxima este tributo a uno de tipo patrimonial. La tercera especie de tributo es la denominada tasa, que es aquel tributo que se paga como asociado a una contraprestacin directa por parte del Estado en favor del contribuyente, como por ejemplo, un eventual pago por procesar una declaracin de importacin, etc. Esta es el rea ms gris en materia de tributos pues muchas veces se hace difcil diferenciar una tasa -es decir una forma o especie del gnero tributo- de un simple cobro tarifario o precio por un servicio prestado por el Estado. La importancia de determinar caso a caso en que situacin debe encuadrarse un pago es esencial pues existen una serie de normas constitucionales y legales especiales para los tributos que no se aplican a las simples tarifas. Dentro de los criterios que ha establecido la doctrina y la jurisprudencia para diferenciar uno u otro caso vale la pena tener presente los siguientes: i) el carcter de monoplico del Estado o su organismo en la prestacin respectiva, lo que

transforma el pago en una tasa; ii) el hecho de que el pago se encuentre asociado, directa o indirectamente, con el pago de un tributo de otra especie, y; iii) el hecho que de su pago dependa el ejercicio de una libertad o derecho. La procedencia del pago de un tributo es consecuencia de haberse desarrollado normalmente una accin, denominada hecho gravado, que ha sido establecida por la ley como generador de la respectiva obligacin tributaria. Todos los tributos tienen elementos objetivos y subjetivos. Dentro de los elementos objetivos de los tributos se consideran, tradicionalmente, el hecho gravado o hecho jurdico que se encuentra previsto como generador de la obligacin del pago de un impuesto (por ejemplo, la existencia de una renta o la realizacin de una venta de un bien mueble por parte de un vendedor habitual)- la base imponible o cuantificacin del hecho gravado a efecto de aplicar la tasa de un tributo (ejemplo, la renta lquida de una empresa o el precio de la compraventa) y la tasa, cuota o alcuota del impuesto, la que puede ser proporcional (como la del IVA) fija (como el impuesto de timbres y estampillas que grava los cheques) o progresiva (como el impuesto global complementario o de segunda categora de la Ley de Impuesto a la Renta, en donde la tasa aplicable al tramo marginal aumenta, en cuanto aumenta la renta p base imponible). Dentro de los elementos subjetivos de los tributos se debe distinguir entre el sujeto pasivo o contribuyente, que es la persona obligada a cumplir las obligaciones administrativas (declaracin de un impuesto mediante el respetivo formulario) y de pago del tributo (asumiendo o no su costo patrimonial). En este sentido, se puede establecer una distincin entre los impuestos directos de los denominados de retencin, traslacin y recargo o, para algunos, indirectos. En los directos la obligacin de pago se asocia a la de soportar la carga del tributo mientras que en los indirectos normalmente se produce una disociacin entre ambos. As, existen impuestos en los que el obligado al pago es una persona diferente de quien debe soportar el importe patrimonial del mismo, como sucede en el caso del IVA en donde quien tiene que enterar el tributo en arcas fiscales es el vendedor el que, por su parte, traspasa el costo al comprador o quien contribuye al pago. En el sentido contrario, existen impuestos en donde la persona tiene las dos calidades, como en el caso del impuesto de primera categora de las empresas. Desde el punto de vista del sujeto activo de los tributos debe tenerse presente que tradicionalmente ha sido el Estado en su expresin patrimonial, esto es, el Fisco. Ahora bien, en el ltimo tiempo se ha venido desarrollando el fenmeno denominado de la parafiscalidad. Este fenmeno, es su formulacin ms aceptada, da cuenta de la creacin de una serie de prestaciones obligatorias que participan del carcter de un tributo en los que el sujeto activo no es el Fisco, sino otro organismo del Estado como una municipalidad o incluso ciertos organismos privados, como las entidades gestoras de las prestaciones de seguridad social. Este es un tema en desarrollo que, al menos en Chile, topa con la dificultad consistente en que, como se ver, existe una norma expresa que establece, salvo excepciones, que el destino de todos los tributos debe ser ingresar a los fondos generales de la Nacin.

Finalmente y a modo de introduccin, debe tenerse presente que no todas las normas relativas al derecho tributario son normas que establecen tributos o normas tributarias en el sentido estricto. En efecto, en el Cdigo Tributario y en las normas especiales que crean tributos existen normas de naturaleza penal, procesal o administrativas, a las que no resultan aplicables los principios del derecho constitucional tributario que se estudiarn a continuacin. Lo anterior no deja a estas normas en tierra de nadie pues a ellas resultan aplicables, directamente, todo el conjunto de normas sobre la juridicidad, derecho constitucional penal y procesal. El punto siempre ms discutible en esta materia es determinar cundo una norma establece un tributo y cundo se crea una obligacin asociada a l la que, en esencia, no constituye necesariamente un tributo, como en el caso de llevar determinados registros, presentar ciertas declaraciones, etc. En todos estos casos se presenta de manera permanente la duda en cuanto a si resultan aplicables a ellos las normas constitucionales tributarias y las garantas asociadas a ellas. B. La igualdad en materia tributaria.

Para muchos autores, la garanta de la igualdad tributaria, esto es la igual reparticin de los tributos, se encuentra consagrada en la primera parte del nmero 20 del artculo 19, la que seala la igual reparticin de los tributos en proporcin a las rentas o en la progresin o forma que fije la ley, y la igual reparticin de las dems cargas pblicas. La igualdad que se contempla en la Constitucin Poltica de la Repblica es del tipo generalidad pues no se prohben per se las discriminaciones sino slo las arbitrariedades. Por ello, del principio en estudio se desprenden las siguientes conclusiones: i) la ley puede establecer diferencias en cuanto a personas, bienes o actividades, en la medida que no sean arbitrarias, esto es, carentes de razn o que no apuntan al bien comn. Debe haber entonces igualdad en la ley; ii) la norma debe resultar aplicable a todos los sujetos que se encuentran dentro de su marco terico, es decir, debe haber igualdad ante la ley. Siguiendo dicha lnea, la norma antes citada no sera ms que una simple reiteracin o especificacin de lo dispuesto en la parte final del nmero 2 del artculo 19, norma que consagra el principio general de la igualdad. En nuestra opinin, tal interpretacin no es del todo correcta pues, como sealaremos ms adelante, la norma citada establece la igualdad de las cargas pblicas diferentes a los tributos mientras que, en relacin a ellos, ms que una garanta de igualdad en la ley o ante ella establece una diferente que podemos denominar de igualdad segn ley, la que no es ms que una forma especial de reserva legal. A este respecto debe distinguirse entonces tres nociones constitucionales relativas a la igualdad, esto es, igualdad ante la ley, igualdad en la ley e igualdad segn ley. La igualdad ante la ley seala que ante dicha fuente normativa e incluso ante toda autoridad del Estado, las personas, sin importar su condicin, deben ser tratadas de la misma manera, sin discriminaciones arbitrarias, sobre la base de una misma dignidad. Se trata de un mandato a la autoridad, incluido el juez y el ejecutivo, pues ambos aplican la ley. Este principio se encuentra consagrado, principalmente, en al primera parte del nmero

2 del artculo 19. No obstante ello, esta norma es precisada por ejemplo en el nmero 22 del artculo 19, en lo relativo a materias econmicas, y en otras normas constitucionales. La igualdad en la ley es un mandato constitucional cuyo destinatario es, principalmente, el legislador y en general las autoridades que establecen normas de aplicacin general pues, lo que indica, es que ellas no pueden contener internamente discriminaciones arbitrarias. Esta garanta se encuentra consagrada, principalmente, en la parte final del nmero 2 del artculo 19, por la va de proscribir las diferencias arbitrarias, es decir, no toda diferencia sino slo aquellas que no tienden al bien comn por carecer de base racional. Finalmente, la nocin de igualdad segn ley es distinta y, tal como se analizar ms adelante, establece que es el legislador y exclusivamente dicha autoridad la que repartir los tributos satisfaciendo el requerimiento de igualdad. En nuestra opinin, esta es la garanta que establece la primera parte del nmero 20 del artculo 19 en relacin a los tributos. En relacin a las cargas pblicas que no sean propiamente tributos, s puede estimarse que esta norma consagra simplemente una igualdad en la ley. En definitiva, en nuestra opinin la igualdad ante la ley en materia tributaria se encuentra contenida principalmente en el nmero 2 del artculo 19 y no en el nmero 20, como muchos autores consideran. Lo anterior es de altsima importancia pues, como veremos, la garanta del nmero 20 del artculo 19 no se encuentra resguardada por la accin de proteccin a diferencia de la del nmero 2 del mismo artculo, la que s es objeto de tal recurso. Debe tenerse presente, en todo caso, que tradicionalmente se ha recurrido en contra de los tributos invocando la igualdad por la va del recurso de inaplicabilidad, pues son establecidos por el legislador. Siguiendo con nuestro anlisis, debemos decir que la norma en estudio es amplia pues se refiere a la igualdad en relacin a los tributos, es decir, a la expresin amplia del gnero y no slo a los impuestos, los que hemos visto son slo una especie de tributo. Por ello, lo primero que podemos indicar es que la norma es de vocacin amplia, abarcando toda contribucin patrimonial, no distinguiendo si el sujeto activo es el Fisco, una municipalidad u otro. En efecto, la Constitucin de 1925 hablaba de la igual reparticin de los impuestos y contribuciones lo que, junto con obligar a precisar ambos conceptos, dejaba fuera otras formas de tributos como las tasas. Un segundo tema de importancia es que la propia Constitucin reconoce la posibilidad de que se establezcan tributos sobre una base no necesariamente proporcional es decir, sobre una misma tasa para todos, como el caso del IVA- sino progresiva (como el impuesto global complementaria) o de otra manera que seale el legislador, como las tasas fijas. Lo importante es que el legislador proceda respetando siempre la igualdad del nmero 2 del artculo 19. As, los impuestos progresivos permiten una mayor redistribucin del ingreso, sobre la base de gravar con una tasa mayor, por ejemplo, las rentas ms altas. Finalmente, el inciso en estudio sobre la igualdad, establece que dicho principio se aplica a las dems cargas pblicas. Las cargas pblicas son aquellas prestaciones en favor de la Nacin representada por el Estado, sean de carcter patrimonial como los tributos- o personal, como el servicio militar, inscribirse en los cantones, concurrir como vocal a las

elecciones, etc. Debe tenerse presente en esta materia, a modo de ejemplo, lo sealado en la parte final del artculo 22. C. Reserva legal de los tributos.

Optamos por hablar de reserva de ley en materia tributaria pues, en nuestra opinin, el principio de la legalidad tributaria es ms amplia e incorpora nuestro objeto de estudio. La legalidad en materia tributaria no es ms que una especificacin del principio de la legalidad o juridicidad ya estudiados, siendo un aspecto de ella el denominado principio de la reserva de ley. La reserva de ley en materia tributaria, en una primera aproximacin, involucra que todos los tributos deben ser creados por ley. La reserva de ley de los tributos es una de las ms antiguas preocupaciones del derecho constitucional liberal y se liga directamente con su origen, aunque le precede. Ya en la Carta Magna de Juan sin Tierra, en la Inglaterra de 1215, se establece este principio. Por su parte, el origen de la revolucin independentista de los colonos en Estados Unidos de Amrica tuvo relacin, ms o menos directa, con el tema en estudio pues se invocaba la idea de que no hay impuestos sin representacin. En esencia, el principio en cuestin busca resguardar la autoimposicin, es decir, el hecho que el tributo sea establecido mediante una decisin en la que tenga participacin el futuro contribuyente. Por ello, ha sido tradicionalmente el legislador la instancia representativa, lo que ha hecho identificar la idea de autoimposicin con la de legalidad de los tributos. Es entonces el Congreso Nacional, donde se encuentran representadas todas las tendencias, el llamado a decidir mediante un a ley en el sentido formal, la tensin natural entre el patrimonio individual y la necesidad del Estado de contar con fondos. Este principio de la reserva de ley de los tributos se encuentra en permanente evolucin. En efecto, existen dudas sobre el alcance de la reserva de ley, es decir, si todos o algunos de los elementos de un tributo deben estar en la ley o si es posible que exista ingerencia de la potestad reglamentaria en la materia. Por su parte, el carcter representativo del Congreso puede ponerse en duda en algunos ordenamientos constitucionales, en los que, por ejemplo, el Presidente de la Repblica es ms representativo. En efecto y a diferencia de los sistemas de monarquas parlamentarias, en las Repblicas el ejecutivo es tambin representativo, lo que podra dar espacio a la potestad reglamentaria en estas materias. En nuestra opinin y aceptando el postulado anterior, igualmente es necesario revitalizar el principio en estudio pues, no obstante el carcter representativo que en la actualidad tiene el poder ejecutivo, sin duda al ser ste el encargado de la inversin de los fondos pblicos, resulta importante separar al menos en su origen dicha funcin de aquella que tiene relacin con proveer de fondos al Estado, como lo es la tributaria. En el derecho comparado existen, principalmente, dos grandes tendencias en relacin al principio de la legalidad o reserva de ley, las que denominaremos ortodoxa y relativa o atenuadas, respectivamente.

Las tendencias ortodoxas o tradicionales sealan que la totalidad de los elementos de un tributo deben estar establecidos en una norma legal, en el sentido material y formal, esto es, una fuente directa de derecho emanada del Congreso Nacional. Como sealan los ms importantes autores latinoamericanos en esta materia tales como Valds Costa o Fonrouge- las constituciones en esta parte del mundo siguen esta inspiracin. En el mismo sentido se pronuncia el denominado Modelo de Cdigo Tributario para Latinoamrica. En un sentido contrario, las tendencias atenuadas o relativas se han desarrollado principalmente en Europa y reconocen que slo los elementos esenciales de un tributo deben estar sealados en la ley, no existiendo inconveniente para que la misma sea completada por el ejecutivo mediante la potestad reglamentaria sea o no virtud de una remisin. As, la constitucin espaola habla de que los impuestos se deben establecer con arreglo a la ley mientras que la italiana indica que debe ser en base a la ley. Tema aparte es determinar, por ejemplo, qu elementos de los tributos son los esenciales o reservados al legislador y cules no. Existe cierto consenso en estas latitudes en cuanto a que la base imponible, es decir la cuantificacin del hecho gravado, puede ser regulada en calidad de no esencial por la potestad reglamentaria. En un sentido contrario, tanto el hecho gravado como el sujeto son elementos esenciales normalmente reservados al legislador. En el caso chileno existe una importante deuda doctrinaria a este respecto, lo que se ha traducido en cierta jurisprudencia poco unvoca. As, en el fallo del Tribunal Constitucional relativo al Dcimo Protocolo complementario del Acuerdo de Cooperacin Econmica con Bolivia, se sent el principio de que la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica habra sido revitalizada en la Constitucin de 1980, por lo que existira una consagracin atenuada de la garanta de la legalidad tributaria. As, slo lo esencial de los tributos debe establecerse en la ley, existiendo fuera de ello un amplio campo para la potestad reglamentaria. No existira inconveniente, segn esta doctrina, para que el Presidente de la Repblica mediante un decreto supremo fijara una tasa o una exencin o franquicia. Para quienes siguen estas tesis, la garanta en estudio se encontrara principalmente establecida en las normas orgnicas de la Constitucin Poltica de la Repblica, particularmente en el nmero 1 del artculo 62, sobre materias de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica, y en el nmero 14 del artculo 60 sobre las materias reservadas al legislador, todo ello en relacin al nmero 8 del artculo 32 sobre potestad reglamentaria. Entre los autores que siguen estas tesis suele encontrarse coincidencia en que la Constitucin no prohbe la delegacin de facultades legislativas en estas materias, de conformidad a lo dispuesto en el artculo 61. En un sentido contrario, tesis a la que adscribimos, se estima que nuestra Constitucin Poltica de la Repblica contiene una consagracin ms o menos ortodoxa del principio en cuestin. As, las normas de alcance tributario relativas a establecer tributos por lo que dejamos fuera las procesales, administrativas u otras, contenidas en leyes tributariasqueden sujetas a la reserva estricta del legislador, en el sentido formal y material. As, estimamos que es la primera parte del nmero 20 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica la que consagra esta garanta sobre la base de una igualdad segn ley que, en otros trminos, equivale a decir que slo el legislador se encuentra llamado a repartir o establecer tributos entendiendo por tal todos sus elementos- de manera

igualitaria. Por su parte, al tratarse de una garanta constitucional consagrada en el propio artculo 19, no procede la delegacin de facultades legislativas que establece el artculo 61. Lo anterior, atendidos los siguientes argumentos centrales:
-

No puede estimarse por parte del intrprete que la Constitucin Poltica de la Repblica formula repeticiones ociosas. Por ello, a cada expresin de la carta fundamental debe entregrsele un sentido til. En tal lnea de argumentacin, para nosotros es evidente que la mencin a la igualdad en la primera parte del nmero 20 del artculo 19 no es una mera reiteracin de la igualdad general del nmero 2 del mismo precepto. Se trata de algo diferente, consistente en una igualdad segn ley, sobre la base de que es sta la que procede a la reparticin de dichas cargas1 o a establecer las mismas. Establecer tributos por ley de manera igualitaria es reservar al legislador la labor distributiva de fijar todos y cada uno de sus elementos. No existe problema en que se remita a la potestad reglamentaria la simple determinacin o precisin de conceptos que se encuentran en la ley, en una suerte de labor interpretativa, en la medida que no se ceda a ella posibilidad de discrecin alguna. De caso contrario, la garanta sera degradada. Tal es el criterio del fallo aduanas contenido en el rol 247 del Tribunal Constitucional, ao 1996. La referencia relevante del artculo 60 es la del nmero 2, en cuanto seala que existen materias en que la Constitucin Poltica de la Repblica exige el tratamiento por ley. No existe ninguna base de texto para sostener que en Chile, a diferencia de lo que ocurre en constituciones como la de Espaa o Italia, se consagra de manera relativa el principio en estudio. An ms, la simple comparacin del texto de 1925 y el actual demuestra este reforzamiento del principio. Por ltimo, el artculo 61 de la Constitucin Poltica de la Repblica seala que no procede la delegacin de facultades legislativas en materias comprendidas en las garantas constitucionales, como el caso en estudio. En efecto, en este caso particular la garanta misma se confunde con la accin del Congreso Nacional a travs de la ley.

Sobre los alcances de la reserva de ley, en general, es interesante tener a la vista el caso Minvu , debatido en el rol nmero 370 del Tribunal Constitucional, con sentencia dictada el 9 de abril de 2003. En dicho fallo se sienta la doctrina que seala que, existiendo reserva de ley, no se limita en trminos absolutos la potestad reglamentaria pero ella, en caso alguno, puede optar entre alternativas no definidas por el legislador, de manera discrecional. Finalmente, hacemos presente que las normas que establecen tributos son de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica, lo que es coherente con el tratamiento que tienen las normas sobre ingresos, gastos y endeudamiento pblico en todo el texto constitucional.
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No obstante este argumento, debe tenerse presente el fallo de la Corte Suprema de 18 de octubre de 1996, publicado en la Gaceta Jurdica nmero 197, pgina 202. La doctrina de dicho fallo parece sugerir que las normas constitucionales en materia de garantas tributarias slo se encuentra contenidas en el numeral 20, no pudiendo invocarse en estas reas del derecho otros preceptos.

D.

Principio de la no confiscatoriedad de los tributos.

Este principio, al menos en su configuracin doctrinaria, seala que los impuestos no pueden ser de tal entidad que, en los hechos, priven de la propiedad a una persona o le impidan, derechamente, el ejercicio de alguna libertad o facultad, incluida la de acceder a la propiedad de determinados bienes, tal como se sostiene en el fallo dictado en el rol nmero 280, por el Tribunal Constitucional, con fecha 20 de octubre de 1998. Se trata de un principio de difcil precisin por cuanto es difcil determinar cundo un impuesto deja de ser legtimo y pasa a implicar la confiscacin de un derecho o facultad. Este principio, por su parte y al menos tericamente, tiene relacin con los denominados impuestos patrimoniales que son aquellos que gravan, derechamente, la tenencia de un bien con independencia de lo que se haga con l. Entre estos impuestos algunos consideran que se encontraran las contribuciones de bienes races. Este tipo de impuestos tienen la caracterstica de gravar el patrimonio o un activo sin que exista, por ejemplo, una renta asociada, de lo que se deduce que involucran siempre un detrimento patrimonial. Ahora bien, dejando de lado las disquisiciones tericas, en concreto el inciso segundo del nmero 19 del artculo 20 seala en ningn caso la ley podr establecer tributos manifiestamente desproporcionados o injustos. Es posible sostener que existe cierta consagracin del principio en estudio si se combina dicha norma con la del nmero 26 del artculo 19. En su momento el constituyente evalu la posibilidad de establecer, a nivel constitucional, criterios porcentuales fijos a efectos de determinar en qu caso un tributo es expropiatorio o confiscatorio. No obstante ello, se decidi establecer una norma abierta dejando en manos del juez la facultad de evaluar si un impuesto respeta o no esta norma. Se debe tratar de una desproporcin manifiesta, esto es, clara y patente. En nuestra opinin, este tipo de situaciones puede darse con ms facilidad en el caso de tasas marcadamente diferenciadas para situaciones anlogas. Se trata en definitiva de un mandato al legislador, por lo que si se estima que una ley establece un tributo manifiestamente desproporcionado o injusto las vas de impugnacin natural sern las propias del Tribunal Constitucional, con el acceso restringido que existe a la accin en relacin a dicha entidad, y el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad que establece el artculo 80 de la Constitucin Poltica de la Repblica. Por su parte, la recepcin jurisprudencial de este principio no ha sido todo lo eficiente en cuanto a resguardar el patrimonio, mxime si la garanta en estudio se complementa con lo dispuesto en el nmero 26 del artculo 19. En efecto, en el caso relativo al whisky2 se aprecia cmo los tribunales de justicia estimaron que una carga tributaria asociada al precio
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Corte Suprema, 11 de mayo de 1994, Revista Gaceta Jurdica nmero 167, pgina 98.

final de venta del producto de aproximadamente un 70% del mismo no era desproporcionado o injusto. Es precisamente esta ltima nocin la que, por ejemplo, permite establecer que un impuesto elevado a una actividad que se estima socialmente inconveniente, como la promocin del alcohol, no es injusto no obstante su entidad. Debe entonces analizarse caso a caso la materia, sin que se puedan establecer mrgenes rgidos. Por su parte, en el rol 203 del Tribunal Constitucional, mediante fallo del ao 1994, se estim que el aumento de un impuesto patente municipal en cuatro veces por incrementarse de igual manera el capital propio mximo sobre el que se aplica- no por eso transforma el tributo en desproporcionado. Similar criterio es el del caso tabacos, tratado en el rol nmero 219 del Tribunal Constitucional, con fallo de 31 de julio de 1995. E. Principio de la no afectacin de los tributos.

Este principio establece que el producto de los tributos, es decir, lo que se recaude por ellos no se puede encontrar afecto a un determinado fin especfico, debiendo entrar en arcas generales de la Nacin y ser invertido de la manera que se seale en la ley anual de presupuestos. En efecto, el inciso tercero del numeral en estudio seala los tributos que se recauden, cualquiera que sea su naturaleza, ingresarn al patrimonio de la Nacin y no podrn estar afectos a un destino determinado. En la Constitucin de 1925 no exista una norma similar a la que analizamos, por lo que se crearon una serie de impuestos que se encontraban afectos a determinadas finalidades. Los incisos en estudio fueron recin introducidos al texto por la Junta de Gobierno. A efectos de evitar que la entrada en vigencia de la Constitucin Poltica de la Repblica de 1980 derogara tcitamente todos los tributos de afectacin, es decir aquellos cuyo producto se encuentra destinado a una determinada finalidad, se estableci la disposicin sptima transitoria. Dicha norma seala que sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso tercero del nmero 20 del artculo 19, mantendrn su vigencia las normas legales que hayan establecido tributos de afectacin a un destino determinado, mientras no sean expresamente derogadas. La existencia de esta norma transitoria, en nuestra opinin, slo evita la derogacin por inconstitucionalidad de las normas que establecen una determinada afectacin de un tributo pero, en caso alguno, deja vigente como bloque una ley en el entendido que la misma contenga otras disposiciones que se puedan oponer a los dispuesto en la Constitucin Poltica de la Repblica. En otros trminos, si una norma anterior a la Constitucin de 1980 establece la afectacin de un tributo, la misma seguir vigente hasta su derogacin expresa, pero si la dicha norma contiene adicionalmente una autorizacin al ejecutivo para fijar un tributo, esta ha quedado derogada tcitamente y de manera ntegra. Este no ha sido un criterio pacfico y, en el sentido contrario parece haberse pronunciado la jurisprudencia en el denominado caso peajes, debatido ante el Tribunal Constitucional bajo el rol nmero 183, con sentencia dictada el 17 de mayo de 1994. En efecto, en dicho caso, se estim que

la vigencia que permite el artculo sptimo transitorio se refiere a la ley en su integridad, no quedando en consecuencia derogada la facultad del Presidente de la Repblica de fijar el monto de los peajes mediante decreto supremo. Para muchos autores la norma en estudio slo implica una mejor forma de planificar la economa, asegurando flexibilidad en determinar a qu se destinan los fondos existentes a travs del gasto pblico sin necesidad de reformar legales. De esta manera, queda en manos del ejecutivo principalmente la direccin del gasto pblico. En nuestra opinin esta forma de enfocar la norma es insuficiente pues no recoge el contenido de garanta que la misma posee. En efecto, la posibilidad de afectar tributos a determinadas finalidades puede implicar presiones para su aprobacin, sobre la base que gravando a una minora determinada se puede favorecer a una mayora. Por otro lado, esta norma evita la existencia de presiones sectoriales en relacin al establecimiento del tributo. En definitiva, se trata de una norma con una doble funcin, esto es, orgnica pero tambin dogmtica o de garanta. No obstante lo anterior, no ha sido extrao ver cmo se vulnera esta garanta en el texto de los mensajes que acompaan los proyectos de ley. En efecto, en dichos documentos se seala un destino al producto del impuesto el que no se ve reflejado en el texto legal propuesto, como podra ser el caso de los proyectos de ley relativos al denominado royalty minero. En la propia Constitucin existen excepciones al principio en estudio, las que son las siguientes:
i)

ii)

Se pueden establecer tributos que se encuentren afectos a fines propios de la defensa nacional. Lo curioso es la formulacin constitucional de esta excepcin pues dice la ley podr autorizar, es decir, parece ser que la misma puede remitir a la potestad reglamentaria la facultad final de determinar el destino del impuesto. Ello no es as y la referencia es al destino de los fondos provenientes del pago de un tributo,, y; La ley tambin podr autorizar que los tributos que gravan bienes o actividades de clara identificacin local o regional puedan ser aplicados, dentro de los marcos que la ley seale, por las autoridades regionales o comunales para el financiamiento de obras de desarrollo. Esta norma plantea varias dudas pues, la nocin de aplicar parece sugerir la de establecer, lo que no nos parece acertado atendido lo antes sealado sobre le principio de la legalidad de los tributos. La nocin de aplicar debe entenderse tambin referida a la facultad de destinar el producto de un tributo a las finalidades indicadas, decisin que en ltima instancia tomar la autoridad regional o municipal dentro del marco de las facultades que expresamente le seale la ley.

En el rol nmero 212 del Tribunal Constitucional, mediante fallo de cinco de mayo de 1995, se declar que el impuesto asociado a la transferencia de un vehculo motorizado no cumple con los requisitos para que operen las excepciones al principio de la no afectacin. Por ello, se declar inconstitucional la norma que buscaba que el 50% de lo recaudado por dicho impuesto se destinara al Fondo Comn Municipal.

II. 19). A.

LIBERTAD EN MATERIA ECONMICA (NMERO 21 DEL ARTCULO Introduccin.

La norma que a continuacin se analiza contempla aspectos esenciales del principio de la subsidariedad en su faceta econmica en cuanto se refiere a la forma en que debe intervenir el Estado en materia econmica- y reconoce uno de los aspectos centrales del orden pblico econmico, cual es la libertad empresarial del ser humano. Dems esta recordar que la Constitucin Poltica de la Repblica se redact y aprob dentro de un contexto de anlisis crtico de la excesiva intervencin del Estado en la economa. Se trata de una norma que constituye uno de los pilares del sistema econmico actualmente vigente y que, por su parte, viene en garantizar sus fundamentos al reconocer a las personas un libre acceso al desarrollo de actividades empresariales. La CENC, dentro del proceso de anlisis de las normas en estudio, cit a funcionarios del Banco Central de Chile, entre otros, quienes expusieron las nociones de orden pblico econmico. Se descart la idea de incorporar expresamente en el texto constitucional la nocin de orden pblico econmico pero, sin perjuicio de ello, se establecieron una serie de principios y garantas especiales que concretan tal concepto tales como la libertad en materia econmica, la accin excepcional o subsidiaria del Estado a este respecto, la intangibilidad del derecho de propiedad, la igualdad econmica, etc. Estos principios positivos o normativos se reconocen, principalmente, en los nmeros 20 a 25 del artculo 19. No obstante ello, existen en la parte orgnica de la Constitucin normas adicionales que resguardan estos principios, tales como las del Banco Central de Chile y la exigencia de ley para que el Estado o sus organismos se endeuden. Sin duda, desde el punto de vista histrico, las mayores innovaciones estn dadas por los nmeros 21 y 22 del artculo 19, as como el reconocimiento constitucional de la autonoma del Banco Central de Chile, todas normas inditas en nuestros textos fundamentales. B. Libertad en materia econmica.

El nmero 21 del artculo 19 tiende a proteger la libre iniciativa en materia econmica y, a consecuencia de ello, el derecho a seguir desarrollando una actividad empresarial ya iniciada. En efecto, el inciso primero de la norma en estudio seala que la Constitucin asegura a todas las personas el derecho a desarrollar cualquier actividad econmica que no sea contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen. Del tenor de la norma citada se desprende, por ejemplo, que sera inconstitucional una norma que sealare que los privados no pueden desarrollar determinadas actividades empresariales, a menos que ello tenga como fundamento la moral, el orden pblico o la

seguridad nacional. De igual vicio se encontrara afectada una norma que complicara en exceso dicho emprendimiento, hasta hacerlo imposible en los hechos. Esta concrecin especial del principio general de la libertad, que complementa la libertad de trabajo, es la base constitucional de la libre y limpia competencia. En efecto, la libre y limpia competencia, como bien jurdico, no es ms que la combinacin econmica de la libertad y la igualdad. Ahora bien, existen dos grupos de condicionantes o limitantes a la actividad empresarial. La primera de ellas son la moral, el orden pblico y la seguridad nacional. Para la doctrina tradicional, tanto el legislador como la autoridad administrativa encontrndose esta ltima debidamente facultada por ley para ello- son quienes pueden declarar la existencia de estos lmites, ello sin perjuicio de los recursos y medios de impugnacin que pueda ejercer el afectado. En nuestra opinin, esta materia debe sujetarse a una reserva de ley ms o menos estricta pues, de caso contrario, se degrada completamente la garanta en estudio. As, bajo nuestra perspectiva, slo la ley podra declarar que una actividad se opone, por ejemplo, a la moral y en tal calidad prohibirla. As, por lo dems, se razon en el fallo de 4 de abril de 1993, rol nmero 167 del Tribunal Constitucional. Lo anterior, sin perjuicio de que la potestad reglamentaria, sin facultad discrecional alguna, pueda precisar conceptos contenidos en la norma legal. La segunda limitacin tiene relacin con que deben respetarse las normas legales que regulan el desarrollo de las actividades empresariales. A este respecto se presenta la duda en cuanto a qu implica la alocucin respetando las normas legales que la regulen. Para algunos, la norma constitucional contempla una suerte de reserva legal en virtud de la cual slo las normas legales, es decir las dictadas por el Congreso Nacional, pueden regular el desarrollo de actividades econmicas, quedando prohibido a la potestad reglamentaria el regular las mismas, en una suerte de reserva de ley. Tal es el criterio del Tribunal Constitucional en el rol nmero 146, fallo de 21 de abril de 1992, y en el rol nmero 225, fallo de 26 de septiembre de 1995. Para otros autores, no existira una reserva de ley estricta en la materia y nada impedira que una norma reglamentaria regule una actividad econmica si as lo ha previsto el legislador. Lo anterior teniendo presente que, por aplicacin del principio de la jerarqua normativa, si una actividad econmica se encuentra regulada por ley la norma reglamentaria no puede entrar a alterar lo dispuesto a nivel de ley pero si puede complementarlo. En los hechos, existen mltiples normas reglamentarias que regulan el ejercicio de las actividades econmicas las que, en muchos casos, no tienen un claro sustento legal no obstante lo cual son aplicadas. Tema diferente es si por la va de fiscalizar el cumplimiento de las normas legales o reglamentarias se puede obstaculizar el desarrollo libre de una actividad econmica. A este respecto, siempre resulta aplicable lo dispuesto en el nmero 26 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica en cuanto garantiza la sustancia de los derechos y evita que, so pretexto de regularlos o fiscalizar, se afecten en su esencia.

C.

Desarrollo de actividades empresariales por parte del Estado.

La norma contenida en el inciso segundo del nmero 21 del artculo 19 es una consagracin econmica del principio de la subsidariedad, en el sentido que sube el umbral de la juridicidad para que el Estado pueda desarrollar actividades econmicas. As, la idea es que la decisin de que el Estado intervenga en actividades empresariales debe ser tomada con consensos superiores a los de simple mayora en el Congreso Nacional, dentro de un marco de estricta reserva de ley. En efecto, el inciso segundo del numeral en estudio seala el Estado o sus organismos podrn desarrollar actividades empresariales o participar en ellas slo si una ley de qurum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarn sometidas a la legislacin comn aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deber ser, asimismo, de qurum calificado. Es interesante tener presente la doctrina del rol nmero 134 del Tribunal Constitucional, contenida en el fallo de 9 de septiembre de 1991, en donde a propsito del anlisis de una ley sobre privatizacin se concluye lo siguiente: i) la ley de qurum calificado es necesaria para empezar a desarrollar una actividad econmica por parte del Estado pero no para dejar de hacerlo, como ocurre en caso de una privatizacin, y; ii) la disposicin de los bienes por parte de una empresa pblica no constituye el desarrollo de una actividad empresarial y en razn de ello, no se requiere una ley de qurum calificado. Debe tenerse presente que, en ciertos casos, es la propia Constitucin Poltica de la Repblica la que autoriza al Estado a desarrollar determinadas actividades empresariales no siendo necesaria la ley anotada, tales como: i) el nmero 12 del artculo 19, el que faculta al Estado para operar estaciones de televisin, y; ii) el nmero 24 del artculo 19 seala que el Estado puede explotar directamente sustancias minerales que no sean objeto de concesin o aquellas que se encuentren ubicadas en zonas declaradas por ley de importancia para la seguridad nacional o en aguas marinas sometidas a la jurisdiccin nacional. En estos casos, no es necesaria una ley de qurum calificado a efectos que el Estado desarrolle dichas actividades empresariales. As, si el Estado quiere desarrollar emprendimientos en materias relativas al cobre, sustancia concesible, va a requerir ley de qurum calificado a menos que se encuentre dentro de una zona declarada de importancia para la seguridad nacional o en aguas marinas bajo jurisdiccin nacional. Por el contrario, si se trata de hidrocarburos, dicha ley no ser necesaria. Ahora bien, en cualquier caso que el Estado desarrolle una actividad empresarial, deber someterse a las normas legales comunes que se aplican a los privados sin que se pueda establecer en su beneficio condiciones especiales, a menos que por motivos justificados una norma establezca beneficios especiales. Esta ley deber ser tambin de qurum calificado, siendo el mismo legislador el que en principio determinar si el caso es o no justificado. Se trata de una concrecin del reconocimiento y amparo del artculo 1 a los grupos intermedios, entre los que se encuentran los emprendimientos.

Finalmente, debe tenerse presente que atendido lo dispuesto en el artculo quinto transitorio, se entienden vigentes las normas legales que autorizan al Estado a desarrollar actividades econmicas. En efecto, las leyes de qurum calificado fueron introducidas por la Constitucin de 1980. Lo anterior, sin olvidar que esta norma seala que se mantienen las autorizaciones legales al Estado para desarrollar actividades econmicas en los que no se oponga a la Constitucin. Por ello, en nuestra opinin, de lo nico que libera la disposicin quinta transitoria es del requisito formal del qurum pero, en caso alguno, del cumplimiento de las dems normas y principios constitucionales. La garanta de ambos incisos del nmero 21 del artculo 19 se encuentran resguardadas por el recurso de proteccin. Adicionalmente, la ley nmero 18.971 cre la accin de amparo econmico para proteger la misma garanta, sin que en nuestra opinin exista inconveniente para que se planteen ambas acciones de manera paralela3. Al respecto, el plazo para presentar este recurso es ms amplio que el del recurso de proteccin. Por su parte, el recurso de amparo econmico es una especie de accin popular a diferencia del recurso de proteccin, en donde debe invocarse el inters del afectado. Finalmente y luego de alguna discusin, la jurisprudencia se ha uniformado en el sentido que el recurso de amparo econmico se aplica en relacin a ambos incisos del nmero 21 del artculo 19 y no slo al segundo, sobre desarrollo de actividades econmicas por parte del Estado, como se consider en una primera etapa.

Debo hacer presente que existe jurisprudencia en el sentido que rechazado un recurso de proteccin no procede luego recurrir de amparo econmico.