EL POSITIVISMO JURDICO

Norberto Bobbio
INTRODUCCIN l. Derecho natural y Derecho positivo en el pensamiento clsico El curso de este ao est dedicado al positivismo jurdico y se dividir en dos partes, la primera referida a los problemas histricos y la segunda a los tericos. La expresin positivismo jurdico no procede de la de positivismo en sentido filosfico, aunque en el siglo pasado haya existido una cierta relacin entre los dos trminos, en cuanto que algunos positivistas jurdicos eran al mismo tiempo positivistas en sentido filosfico: pero es tan cierto que en sus orgenes (que se encuentran a comienzos del siglo XIX), el positivismo jurdico no tiene nada que ver con el filosfico como que mientras que el primero surge en Alemania, el segundo lo

hace en Francia. La expresin positivismo jurdico deriva de la locucin Derecho positivo en contraposicin a la de Derecho natural. Por consiguiente, para comprender el significado de positivismo jurdico es necesario aclarar el sentido de la expresin Derecho positivo. Toda la tradicin del pensamiento jurdico occidental est dominada por la distincin entre Derecho positivo y Derecho natural, distincin que respecto al contenido conceptual, se encuentra ya en el pensamiento griego y latino; el uso de la terminologa Derecho positivo es, sin embargo, relativamente reciente, ya que aparece en los textos latinos medievales. En el latn de la poca romana, el trmino positivus, en sentido similar al que asumir en la locucin Derecho positivo se encuentra en un nico texto. Se trata del pasaje de las Noches ticas de Aulo Gellio, donde se dice: Quod P. Nigidus

argutissime docuit nomina non positiva esse, sed naturalia. Como puede observarse, en este fragmento, la contraposicin entre positivo y natural se realiza respecto a la naturaleza, no ya del Derecho, sino del lenguaje: se refiere al problema (que encontramos ya en las disputas entre Scrates y los sofistas) de la distincin entre aquello que es naturaleza (physis) y aquello que es por convencin o establecido por
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los hombres (thsis). El problema que se plantea respecto al lenguaje, esto es, si es natural o convencional, se plantea de igual forma en relacin al Derecho. La primera vez que aparece en el latn postclsico la expresin positivus referida al Derecho es en un prrafo del Comentario de Ca1cidio al Timeo de Platn (esta obra de Ca1cidio, un neoplatnico o glosador de Platn, fue durante mucho tiempo hasta el

siglo XII la nica fuente de conocimiento, en la Edad Media, de Platn). En ste se dice: Ex quo adparet in hoc libro [es decir, en el Timeo] principaliter id agi, contemplationem considerationem, que institui non positivae, sed naturalis illius justitiae atque aequitatis, quae inscripta instituendis legibus describendisque formulis tribuit ex genuina moderatione substantiam. Aqu, el trmino positivo va referido a la justicia: el pasaje quiere decir precisamente que el Timeo trata de la justicia natural (es decir, de las leyes naturales que rigen el cosmos y, por tanto, de la cosmologa, de la creacin y constitucin del universo), y no de la justicia positiva (esto es, de la leyes reguladoras de la vida social). Como hemos dicho, la distincin conceptual entre Derecho natural y

Derecho positivo se encuentra ya en Platn y en Aristteles. Este ltimo inicia precisamente as el captulo VII del Libro V de su tica a Nicmaco 1 : La justicia poltica puede ser natural y legal; natural es la que tiene en todas partes la misma fuerza y no est sujeta al parecer humano; legal, la que considera a las acciones en su origen indiferentes, pero que cesa de serlo una vez que ha sido establecida. En este texto, el Derecho positivo es denominado Derecho legal (nomikn dkaion) y el natural es llamado physikn: advirtamos que no es adecuado traducir el trmino dkaion con la palabra Derecho (aunque lo hagamos por motivos prcticos), en cuanto que el griego dkaion (como el latino jus) tiene un doble significado indicando al mismo tiempo la idea de justo y la de Derecho. Dos son los criterios de

los que se sirve Aristteles para distinguir el Derecho natural del positivo: a) el Derecho natural es aquel que tiene en todas partes (pantacho) la misma eficacia (el filsofo pone el ejemplo del fuego que todo lo quema), mientras el Derecho positivo tiene eficacia solamente en aquellas comunidades polticas en las que est establecido; b) el Derecho natural prescribe acciones cuyo valor no depende del juicio que emita un sujeto sobre ellas, sino que existe independientemente de que stas parezcan buenas para unos y malas para otros. Es decir, prescribe acciones cuya bondad es objetiva (acciones que son buenas en s mismas, diran los escolsticos medievales). El Derecho positivo, por el contrario, es aquel que establece acciones que, antes de ser reguladas, resulta indiferente que se realicen de una forma u otra, pero, una vez reguladas por la ley, es menester (es decir, es bueno y necesario) que se

realicen en la forma prescrita por ella. Aristteles pone este ejemplo: antes de que exista una ley ritual es indiferente sacrificar una oveja o dos cabras a una divinidad; pero desde que existe una ley que ordena sacrificar una oveja, esto se convierte en obligatorio; es decir, es bueno sacrificar una oveja y no dos cabras no porque esa accin sea buena por su naturaleza, sino porque es conforme a una ley que as lo dispone. Esta dicotoma se encuentra tambin en el Derecho romano, donde es formulada como distincin entre Derecho natural (y conviene apuntar que tambin el jus gentium es incluido muchas veces en ste) y jus civile (no en sentido estricto como contrapuesto al jus honorarium sino en sentido lato como contrapuesto al jus gentium o jus naturale As, al comienzo de las Instituciones se encuentra la triple distincin entre jus naturale, jus gentium y jus civile. La primera categora (jus naturale) definido

como quod natura omnia animalia docuino nos interesa, ya que estamos examinando la categora del jus gentium que corresponde al concepto de Derecho natural, as como el jus civile corresponde a nuestro concepto de Derecho positivo. La distincin entre jus gentium y jus civile se formula en estos trminos: Jus naturale est quod natura omnia animalia docuit ... Jus autem civile vel gentium ita dividitur: omnes populi qui legibus et moribus reguntur, partim suo proprio, partim communi omnium hominum jure utentur; nam quod quisque populus ipse sibi jus constituit, id ipsius proprium civitatis est vocaturque jus civile, quasi jus proprium ipsius civitatis: quod vera naturalis ratio inter omnes homines constituit, id apud omnes populos peraeque

custoditur vocaturque jus gentium, quasi quo jure omnes gentes utuntur. (1, 1,2, 1). Eljus gentium y eljus civile se corresponden con nuestra distincin entre Derecho natural y Derecho positivo, en cuanto el primero sita en primer lugar a la naturaleza (naturalis ralio) y el segundo a las normas del populus. De la distincin ahora apuntada se deduce que son dos los criterios para distinguir el Derecho positivo (jus civile) del natural (jus gentium): a) el primero pertenece a un determinado pueblo, mientras el segundo no tiene confines; b) el primero es establecido por el pueblo (es decir, por una entidad social creada por los hombres), mientras que el segundo es establecido por la naturalis ratio. En un pasaje posterior se introduce un tercer criterio distintivo: 37

Sed naturalia quidem jura, quae apud omnes gentes paraeque servantur, divina quadam providentia constituta semper firma atque inmutabilia permanent: ea vero, quae ipsa sibi quaeque civitas constituit, saepe mutari solent vel tacito consensu populi vel alia postea lege lata. (1, 1, 2, 11). Por consiguiente, mientras el Derecho natural es inmutable en el tiempo, el positivo cambia, tanto en el espacio como en el tiempo, en cuanto que una norma puede ser creada de la nada o modificada tanto por una costumbre (costumbre abrogativa) como por obra de otra ley.

Otra clebre definicin se encuentra en un fragmento de Pablo reproducido en el Digesto: Jus pluribus modis dicitur: uno modo, cum id quod

semper aequum ac bonum est jus dicitur, ut est jus naturale altero modo, quod omnibus aut pluribus in quaque civitate utile est, ut est jus civile. (D. 1, 1, 11). Dos son los criterios en los que se basa la distincin de Pablo entre Derecho natural y Derecho civil: a) el Derecho natural es universal e inmutable (semper), mientras el civil es particular (en el tiempo y en el espacio); b) el Derecho natural establece lo que es bueno (bonum et aequum), mientras el civil establece lo que es til: el juicio concerniente al primero se funda en un criterio moral, el del segundo en uno econmico o utilitario.

2. Derecho natural y Derecho positivo en el pensamiento medieval Segn los resultados alcanzados por Kuttner en sus investigaciones, la

primera utilizacin de la frmula jus positivum se encuentra en un filsofo medieval, de finales del siglo XI, concretamente en Abelardo (en cambio, segn indagaciones precedentes de Kantorowicz, se consideraba que el primer uso de este trmino corresponda a Dmaso, en el siglo XII: y es probable que investigaciones ms profundas permitiran hacer remontar tal uso ms all an de Abelardo). Este ltimo autor escribe en su Dialogus inter philosophum, judaeum et christianum: Oportet autem in his quae ad justitiam pertinent, non solum naturalis, verum etiam positivae justitiae tramitem non excedere. Jus quippe aliud naturale, aliud positivum dicitur ... Despus de haber definido el Derecho natural, nuestro filsofo prosigue definiendo de esta manera el positivo: 38

Positivae autem Justitiae illud est quod ab hominibus institutum, ad utilitatem seil. Vel honestatem tutius muniendum, aut sola eonsuetudine aut scripti nititur auetoritate. (Patr.lat., 178, p. 1656). Por consiguiente, segn Abelardo, el Derecho positivo illud est quod ab hominibus institutum; es decir, su caracterstica principal es la de ser creado por los hombres, a diferencia del Derecho natural que no es creado por ellos, sino por algo (o alguien) que est por encima, como la naturaleza (o Dios mismo). Esta distincin entre Derecho natural y Derecho positivo se encuentra en todos los escritores medievales: telogos, filsofos, canonistas. En la Summa theologiea (La IIae, q. 90) de santo Toms 2, por ejemplo, existe una largusima disertacin respecto a los distintos tipos de leyes. El autor destaca

cuatro, a saber, la lex aeterna, la lex naturalis, la lex humana y la [ex divina. Dejando a un lado la primera y la cuarta de estas categoras (la [ex aeterna y la lex divina) que ahora no nos interesan, veamos la lex naturalis y la lex humana: stas corresponden a la distincin entre Derecho natural y Derecho positivo; de hecho santo Toms no llama positiva a la lex humana debido a que la lex divina es tambin positiva. La lex naturalis es definida por el filsofo como: Partecipatio legis aeternae in rationali creatura. La lex humana, contina, deriva de la natural por obra del legislador que la establece y hace valer, pero tal derivacin puede realizarse por dos caminos distintos, esto es, per conclusionem o per determinationem. a) Se produce la derivacin per conclusionem cuando la ley positiva se deduce de la natural a travs de un proceso lgico necesario (como si

fuese la solucin de un silogismo): por ejemplo, la norma positiva de no dar falso testimonio se deduce de la ley natural por la que es necesario decir la verdad; b) se produce la derivacin per determinationem cuando la ley natural es muy general (y genrica), y corresponde al Derecho positivo determinar el modo concreto por el que se debe aplicar: por ejemplo, la ley natural establece que los delitos deben ser castigados, pero la determinacin de la pena y de la forma del castigo es hecha por la ley humana. Es esencialmente respecto a esta segunda categora cuando santo Toms afirma que la ley humana tiene vigor slo por la fuerza del legislador que la establece (vigorem legis ex sola lege humana). 39
3.

Derecho natural y Derecho positivo en el pensamiento de los iusnaturalistas de los siglos XVII y XVIII

La distincin ms celebre entre Derecho natural y Derecho positivo en el pensamiento moderno se debe a Grocio (considerado como el padre del Derecho internacional), quien, en su De jure belli ac pacis (1, 10) 3 , formula tal distincin en los trminos de jus naturale y jus voluntarium: El Derecho natural es un dictamen de la recta razn, dirigido a mostrar que un acto es moralmente censurable o moralmente necesario, segn sea o no conforme a la misma naturaleza racional del hombre, y da a entender que tal acto es, como consecuencia de ello, prohibido u ordenado por Dios, en cuanto autor de la naturaleza. Y aade: Los actos respecto a los cuales existe tal dictamen

de la recta razn son obligatorios o ilcitos por s mismos. El Derecho civil es el que deriva del poder civil, y entiende por poder civil aquel que dirige al Estado. Por Estado la asociacin permanente de hombres libres, reunidos conjuntamente con el fin de satisfacer sus propios derechos y perseguir la utilidad comn.

En esta ltima afirmacin encontramos una interesante indicacin sobre el origen del Derecho positivo, en cuanto se dice que es establecido por el Estado. Sin embargo, observamos que, segn Grocio, el Estado es solamente una de las tres instituciones que pueden establecer el Derecho voluntario: las otras dos son, la primera, inferior al Estado, la familia, que da lugar al Derecho familiar o paterno (tambin Aristteles hablaba del dispotikn dkaion, que se podra traducir como Derecho patriarcal, ya que era

establecido por el jefe de la comunidad familiar); la otra institucin, superior al Estado, es la comunidad internacional que establece el jus gentium entendido no en el sentido (que habamos visto) de Derecho comn a todas las gentes, sino en el de jus inter gentes (es decir, Derecho que regula las relaciones entre los pueblos y los Estados).

Por poner un ltimo ejemplo de la distincin entre Derecho natural y Derecho positivo, lo escogeremos de los umbrales de la edad en la que nace el positivismo jurdico, esto es a finales del siglo XVIII, en Glck, quien en su Commentario alle Pandette (Miln, 1888, vol. 1, pp. 61-62) afirma: 40

El Derecho se distingue, segn el modo con el que accede a nuestro conocimiento, en natural y

positivo. Dcese Derecho natural al conjunto de todas las leyes, que por medio de la razn nos son dadas a conocer tanto por la naturaleza como por las cosas, que la naturaleza humana exige como condiciones y medios de consecucin de su propios fines ... Derecho positivo se llama en cambio al conjunto de leyes que se fundan slo en la voluntad declarada de un legislador y que se conocen precisamente a travs de tal declaracin. Aqu parece que se nos presenta otro criterio de distincin, que no hace ya referencia a la fuente, es decir, a la forma por la que uno y otro se establecen, sino al modo por el que los destinatarios conocen las normas: el Derecho natural es aquel que conocemos a travs de la razn, en cuanto deriva de la naturaleza de las cosas; el positivo es aquel que

conocemos a travs de una declaracin de voluntad del legislador. Glck pone como ejemplo de Derecho positivo a la usucapin, porque sta no deriva de la naturaleza de las cosas sino que es establecida por el legislador, y como ejemplo de Derecho natural al principio pacta sunt servanda y al deber del comprador de pagar al vendedor el precio convenido.

Se puede, por tanto, sealar con toda evidencia la frontera entre Derecho natural y Derecho positivo diciendo: la esfera del Derecho natural se limita a lo que se demuestra a priori; la del Derecho positivo comienza en cambio all donde la decisin sobre si una cosa es o no Derecho depende de la voluntad de un legislador. 4. Criterios de distincin entre Derecho natural y Derecho positivo Tratemos ahora de reunir, entre las distintas definiciones examinadas con

anterioridad, un elenco lo ms completo posible de los caracteres diferenciadores de los dos Derechos. Podemos destacar seis criterios de distincin: a) El primero se basa en la anttesis universalidad-particularidad y contrapone el Derecho natural, que vale para todos, al positivo, que vale slo en determinados lugares (Aristteles, Ist.-1 definicin-); b) el segundo se basa en la anttesis inmutabilidad-mutabilidad: el Derecho natural es inmutable en el tiempo, el positivo cambia (Ist. -2.a definicin-, Pablo); este carcter no siempre ha sido reconocido: Aristteles, por ejemplo, subraya la universalidad en el espacio, pero no recoge la inmutabilidad en el tiempo, entendiendo que tambin el Derecho natural puede variar; c) el tercer criterio de distincin, uno de los ms importantes, se refiere a la fuente del Derecho y se fija en la anttesis natura-potestas o populus

(Ist. _La definicin-, Grocio); d) el cuarto criterio se refiere al modo con el que el Derecho es conocido, la forma con la que accede a nosotros (es decir, a los destinatarios), y se fija en la anttesis ratio-voluntas (Glick): el Derecho natural es aquel que conocemos a travs de nuestra razn. (Este criterio est ligado a una concepcin racionalista de la tica, segn la cual los deberes morales pueden ser conocidos racionalmente, y, en general, a una concepcin racionalista de la filosofa); el Derecho positivo, en cambio, se conoce solamente a travs de una declaracin de voluntad de otro (promulgacin);

e) un quinto criterio hace referencia al objeto de los dos Derechos, es decir, a los comportamientos que regulan: los comportamientos regulados por el Derecho natural son buenos o malos en s mismos, los regulados por el

Derecho positivo son en s mismos indiferentes y asumen determinada calificacin slo porque (y despus que) han sido regulados de una determinada manera por el Derecho positivo (es justo lo ordenado e injusto lo prohibido) (Aristteles, Grocio);

f) la ltima distincin se refiere al criterio de valoracin de las acciones, y es enunciado por Pablo: el Derecho natural establece lo bueno, el positivo lo til. 42

Captulo 1 LOS PRESUPUESTOS HISTRICOS 5. Relaciones entre Derecho natural y Derecho positivo Del breve panorama histrico que hemos presentado se deduce que hasta finales del siglo XVIII el Derecho se defina distinguiendo dos especies,

la del Derecho natural y la del Derecho positivo. Estas dos especies no se consideran distintas respecto a sus cualidades o calificaciones: si se establece una diferencia entre ellas, sta se refiere nicamente a su grado (o gradacin), en el sentido de que una especie de Derecho se consideraba superior a la otra: es decir, ambos estaban situados en dos planos diferentes.

El examen de las distintas concepciones respecto a la diversidad de los planos en los que se colocan el Derecho natural y el positivo nos llevara muy lejos. Limitndonos a algunas notas diremos que, en la poca clsica, el Derecho natural no era considerado superior al positivo: de hecho se le conceba como Derecho comn (koins nmos lo llama precisamente Aristteles) y al positivo como Derecho especial o particular de una determinada civitas; por tanto, atendiendo al principio por el que el Derecho

particular prevalece sobre el general (lex specialis derogat generali), el Derecho positivo prevaleca sobre el natural siempre que hubiese contradiccin entre ambos (basta recordar el caso de la Antgona, donde el Derecho positivo el decreto de Creonte prevalece sobre el natural el Derecho no escrito, establecido por los mismos dioses, al que la protagonista de la tragedia apela

En el medievo, en cambio, la relacin entre las dos especies de Derecho da la vuelta; el Derecho natural es considerado superior al positivo en cuanto que el primero no es visto ya como simple Derecho comn, sino como una norma fundada en la misma voluntad de Dios y dada a conocer por ste a la razn humana o, como dice san Pablo, como la ley escrita por Dios en el corazn de los hombres. Esta concepcin del Derecho natural encuentra su consagracin oficial en la definicin que se da del mismo en

el Decretum Gratiani que es la primera gran coleccin de Derecho cannico, y que ms tarde constituir la primera parte del Corpus iuris canonici 43 Jus naturale est quod in Lege et in Evangelio continetur (es decir, el Derecho natural es el contenido en la ley mosaica del Viejo Testamento o en el Evangelio). De esta concepcin del Derecho natural como Derecho de inspiracin cristiana ha derivado la tendencia constante del pensamiento iusnaturalista de considerar tal Derecho como superior al positivo. Esta superioridad se afirma en el mismo Decretum Gratiani, inmediatamente despus del pasaje citado: Dignitate vero jus naturale praeponitur legibus ac constitutionibus ac consuetudinibus. Pero, como hemos dicho, esta distincin de grado no implicaba una diversidad de calificacin: Derecho

natural y Derecho positivo eran ambos calificados como Derecho en la misma acepcin del trmino.

Llegando al tema de nuestro curso, el positivismo jurdico es una concepcin del Derecho que nace cuando Derecho natural y Derecho positivo no son ya considerados como Derecho en el mismo sentido, sino que slo se considera Derecho en sentido estricto al positivo. Por obra del positivismo jurdico se produce, por tanto, la reduccin de todo el Derecho a Derecho positivo, y el Derecho natural es excluido de la categora de Derecho: el Derecho positivo es Derecho, el natural no. Desde este momento, la adicin del adjetivo positivo al trmino Derecho se convierte en un pleonasmo precisamente porque usando una frmula sinttica el positivismo jurdico es la doctrina segn la cual no existe ms Derecho que el

positivo.

LA PERSPECTIVA HISTRICA DEL POSITIVISMO JURDICO. LA POSICIN DEL JUEZ RESPECTO A LA CREACIN DEL DERECHO ANTES Y DESPUS DE LA APARICIN DEL ESTADO MODERNO Entramos as en el tema de nuestro curso: se trata de establecer por qu, cmo y cundo se produjo este paso de la concepcin iusnaturalista a la positivista, que ha prevalecido en el siglo pasado y que an lo hace, en gran medida, en la actualidad. El origen de esta concepcin est ligado a la formacin del Estado moderno que surge con la disolucin de la sociedad medieval.

La sociedad medieval era una sociedad pluralista, en cuanto que estaba constituida por una pluralidad de grupos sociales, cada uno de los cuales tena su propio Ordenamiento jurdico: el Derecho se presentaba

como un fenmeno social, como producto no del Estado sino de la sociedad civil. 44 Con la formacin del Estado moderno la sociedad asume en cambio una estructura monista, en el sentido de que el Estado concentra en s todos los poderes, en primer lugar el de crear Derecho: no le basta con colaborar en su creacin, sino que quiere ser el nico que establece el Derecho, bien directamente a travs de la ley, bien indirectamente a travs del reconocimiento y control de las normas de formacin consuetudinaria. Se asiste por consiguiente a lo que en otro curso hemos llamado el proceso de monopolizacin de la produccin jurdica por parte del Estado.

A esta transformacin en la forma de creacin del Derecho se corresponde un cambio en el modo de concebir la categora misma de

Derecho. Hasta tal punto estamos hoy habituados a considerar Derecho y Estado como la misma cosa que tenemos cierta dificultad para concebir un Derecho no establecido por el Estado sino por la sociedad civil. Sin embargo, originariamente, y durante largo tiempo, el Derecho no era creado por el Estado: basta pensar en las normas consuetudinarias y en su forma de creacin, debida a una especie de consenso manifestado por el pueblo a travs de un cierto comportamiento constante y uniforme acompaado de la denominada opinio juris ac necessitatis.

El Estado primitivo en general no se preocupaba de producir normas jurdicas sino que dejaba su formacin al desarrollo de la sociedad y, eventualmente, a quien deba dirimir las controversias, el juez, que tena la misin de fijar la regla a aplicar en cada caso. Nos hemos referido al juez en cuanto que,

siguiendo precisamente los cambios en su posicin y su funcin social, recogeremos el cambio del Derecho no normativo al normativo, y el paso, a tal cambio ligado, de la concepcin dualista del Derecho (Derecho natural, Derecho positivo) a la monista (slo Derecho positivo).

Podemos as definir el Derecho como un conjunto de reglas consideradas (o sentidas) como obligatorias en una determinada sociedad porque su violacin dar lugar probablemente a la intervencin de un tercero (magistrado o eventualmente rbitro), que dirimir la controversia emitiendo una decisin acompaada de una sancin para el transgresor de la norma. (La aplicacin de esta sancin se confa, en un primer momento, a la otra parte y, posteriormente, al mismo Estado.) Hablamos entonces de Derecho cuando, al producirse un conflicto entre dos sujetos, interviene un

tercero (juez nombrado por el Estado o rbitro elegido por las partes), estableciendo una norma (que probablemente se convertir en precedente, es decir, ser aplicada tambin en otros casos), a travs de la cual se resuelve la controversia. Si en una sociedad no existe la intervencin de un tercero, no puede hablarse de Derecho en sentido estricto: se dir que esa sociedad vive segn los usos, costumbres (mores), etc ... (sta es la razn de que, a menudo, hayan existido reticencias en considerar como verdadero y estricto Derecho al Ordenamiento internacional, al menos hasta que ste 45 no ha contado con rganos internacionales, como los que hoy se van consolidando, ante los que se discuten las controversias, sino que serva slo como regla de conductas entre los Estados.)

Si, por consiguiente, definimos al Ordenamiento jurdico como el conjunto de reglas utilizadas (o que tienen posibilidad de serlo) por el juez, y tenemos presente este esquema conceptual, comprenderemos porqu durante un tiempo se habl de Derecho natural y de Derecho positivo, mientras que ahora se habla slo de Derecho positivo. Antes de la formacin del Estado moderno, el juez, en la resolucin de las controversias, no estaba obligado a escoger exclusivamente normas emanadas del rgano legislativo del Estado, sino que tena una relativa libertad de eleccin en la determinacin de la norma a aplicar; poda deducirla de las reglas consuetudinarias, o bien de las elaboradas por los juristas, o bien poda resolver el caso en cuestin a travs de criterios equitativos, obteniendo la regla a aplicar a travs de principios de la razn natural. Todas estas reglas estaban en el mismo plano, entre todas ellas el juez poda extraer las normas a aplicar, y, por tanto, eran todas a la vez

fuentes del Derecho. Esto permita hablar a los juristas de dos especies de Derecho, natural y positivo, en cuanto que el juez poda obtener la norma tanto de reglas preexistentes en la sociedad (Derecho positivo) cuanto de principios equitativos y de la razn (Derecho natural).

Pero con la formacin del Estado moderno, el juez, de rgano libre de la sociedad pasa a ser rgano del Estado, mejor dicho, pasa a ser un autntico funcionario del Estado. Segn el anlisis histrico realizado por Ehrlich en su obra La logica dei giuristi, este hecho transforma al juez en titular de uno de los poderes estatales, el judicial, subordinado al legislativo; e impone al mismo juez la resolucin de las controversias nicamente a travs de las reglas emanadas del rgano legislativo o que puedan (tratndose de normas consuetudinarias o de Derecho natural) ser reconocidas de alguna forma por parte del Estado. Las otras

normas son descartadas y ya no encuentran ms aplicacin en los juicios: sta es la razn por la que, con la formacin del Estado moderno, el Derecho natural y el positivo no son ya considerados de igual manera; es decir, solamente el Derecho positivo (el establecido y aprobado por el Estado) es considerado como el nico y verdadero Derecho: es el nico que encuentra ahora aplicacin por los tribunales.

Recapitulando: cuando identificamos al Derecho con las normas establecidas por el Estado, no damos un definicin general de Derecho, sino que damos un definicin propia de la situacin histrica particular en la que vivimos. Mientras, de hecho, en un estadio primitivo, el Estado se limitaba a nombrar al juez, que dirima las controversias entre los individuos obteniendo la norma a aplicar al caso a partir de la costumbre o de criterios equitativos, se aadi con

posterioridad la funcin coactiva a la 46 judicial, procediendo l mismo a ejecutar las decisiones del juez; con la formacin del Estado moderno se sustrae al juez la facultad de obtener de las normas sociales las reglas a aplicar en la resolucin de las controversias y se le impone la obligacin de aplicar slo las normas establecidas por el Estado, que se convierte as en el nico creador del Derecho.

De esta situacin encontramos reflejo en la concepcin de los iusnaturalistas que admitan la existencia de un estado de naturaleza, esto es, de una sociedad en la que, entre los hombres, existan slo relaciones intersubjetivas, sin un poder poltico organizado. En este estado, que habra precedido a la instauracin de la sociedad poltica (o Estado), admitan la existencia de un Derecho que era, precisamente, el

Derecho natural. En l, los hombres cultivaban la tierra y se intercambiaban los productos, estaban reunidos en familias y el cabeza de familia tena siervos a sus rdenes; a la muerte del padre sus haberes se transmitan a los descendientes. Todas estas relaciones sociales se regulaban por normas jurdicas (existan as los derechos reales, el Derecho de obligaciones, el de familia y el de sucesiones). Segn los iusnaturalistas, la intervencin del Estado se limita a dar estabilidad a estas relaciones jurdicas; por ejemplo, segn Kant, el Derecho privado existe ya en el estado de naturaleza y la constitucin del Estado determina slo la aparicin del Derecho pblico; contrapone el modo de ser del Derecho privado en el estado de naturaleza al del mismo Derecho en la sociedad poltica, afirmando que en el primer momento se tiene un Derecho provisional (es decir, precario), y en el segundo momento un Derecho perentorio (es decir, definitivamente afirmado

gracias al poder del Estado). 7. Las vicisitudes histricas del Derecho romano El proceso de monopolizacin de la produccin jurdica por parte de los Estados modernos encuentra un gran precedente en la compilacin de Justiniano. El Derecho romano era tpicamente un Derecho de formacin social, que se constituy poco a poco a travs de un desarrollo secular sobre la base de las mores, de la jurisdiccin del pretor (cuyos resultados se consagraron en el Edictum perpetuum) y, sobre todo, sobre la base de la elaboracin de los juristas. Todo este conjunto de normas es recogido, por iniciativa de Justiniano, en el Corpus juris civilis, de tal forma que pierden su mismo carcter de Derecho de origen social para asumir el de Derecho que encuentra su fundamento de validez en la voluntad del prncipe, segn la frmula del Codex (que es una de las cuatro partes del Corpus), por la que quod principi placuit legis habet

vigorem, que se inspira en otra frmula an ms explcita, por la que solus princeps potest facere leges. Y en el desarrollo histrico posterior se entender, precisamente, al Derecho 47 romano, como Derecho establecido por el Estado (o, ms concretamente, por el emperador Justiniano).

El Derecho romano se eclips en la Europa occidental durante el alto medievo, sustituido por las costumbres locales y por el nuevo Derecho propio de los pueblos germnicos (o brbaros). Pero despus del oscurecimiento producido en ese perodo --comn, por otro lado, a toda la culturaresurge hacia el siglo XI con la aparicin de la Escuela jurdica de Bolonia y se difunde no slo en los territorios que haban formado parte del Imperio romano, sino tambin en otros nunca dominados por ste: as, principalmente en Alemania, donde

se produce al comienzo de la edad moderna el fenmeno de la recepcin gracias a la cual el Derecho romano penetr profundamente en la sociedad alemana (baste pensar que todava a finales del siglo XIX -antes de la gran codificacin producida a comienzos del XX- en los tribunales alemanes se aplicaba el Derecho del Corpus juris -naturalmente modernizado y adaptado a las distintas exigencias sociales- con el nombre de usus modernus Pandectarum); el Derecho romano se difundi adems por los Pases Bajos, escandinavos y -si bien en medida mucho ms limitada- en la misma Inglaterra.

Sobre qu bases se produce esta difusin? Los juristas medievales justificaban formalmente la validez del Derecho romano a travs de su consideracin como Derecho del Imperio romano que haba sido reconstituido por Carlomagno con el nombre de Sacro Imperio Romano:

este razonamiento no tena en cuenta la solucin de continuidad que se haba verificado entre el Imperio romano-bizantino y el romanogermnico. Pero el verdadero fundamento de validez del Derecho romano era otro: naca de su consideracin como ratio scripta, es decir, como conjunto de reglas fundadas en la razn, expresiones de la esencia misma de la razn jurdica (Juristenrecht), y como tales, idneas para ser utilizadas en la resolucin de todas las controversias posibles, por supuesto, mediante una sabia manipulacin de las mismas normas por obra de los intrpretes, a travs de la aplicacin analgica y de otras tcnicas hermenuticas que permiten aplicar las normas establecidas para un caso a casos distintos. Los juristas medievales, en su ingenua e ilimitada admiracin por el Derecho romano -como, por otro lado, hacia todo lo romano: baste pensar en el Virgilio de Dante- pensaban que la sabidura jurdica romana no haba elaborado solamente el Derecho propio de una determinada civitas, sino que haba

formulado normas jurdicas fundadas en la naturaleza y en la razn; as, conceban al Derecho romano como una especie de Derecho natural que, en comparacin con l, as es como se entenda comnmente, presentaba la gran ventaja de estar escrito y codificado en una coleccin legislativa.

De hecho, en el medievo, el Derecho romano se propaga con el nombre de Derecho comn,jus commune): esta frmula se relaciona con la defi48 nicin de Derecho natural dada por los griegos (koini nmoi, segn la expresin aristotlica) y por los romanos (jus gentium), como Derecho comn a todos los pueblos. Tal relacin es inconsciente pero no casual, en cuanto que el Derecho romano en el medievo tiene precisamente valor de Derecho comn a todos los pueblos, siendo

considerado expresin de la misma razn. Y como en la Antigedad clsica el jus gentium se contrapone al jus civile, en el medievo el jus commune se contrapone al jus proprium, es decir, al Derecho propio de las distintas instituciones sociales. La sociedad medieval era, como hemos dicho, pluralista, y por consiguiente, todo grupo social tena su propio Derecho: el Derecho feudal, el Derecho de las corporaciones, el Derecho de las ciudades o civitates (denominado Derecho estatutario, porque los actos que lo contenan se llamaban estatutos), el derecho de los regna. Todos estos Derechos estaban, por principio, subordinados al romano, as como todas las organizaciones sociales lo estaban al Imperio. Pero poco a poco, primero los regna (especialmente el reino de Francia), despus los civitates (las ciudades), proclamaron su propia autonoma e independencia del Imperio, se declararon jurisdictionem habentes (es decir, imbuidos del poder de establecer el Derecho), se definieron como civitates (o regna)

sibi principes (para sealar que eran independientes del prncipe por antonomasia, del emperador).

Se viene a crear entonces un conflicto entre el jus commune y el jus proprium: en este conflicto, el Derecho establecido por el ente poltico organizado (comuna o reino, es decir Estado) va prevaleciendo sobre el primero (aquel que se remite formalmente a la autoridad del Imperio), hasta la afirmacin final segn la cual el Derecho comn tiene vigor y es aplicable slo permissione principis, es decir, slo en cuanto haya sido aprobado por el soberano: en este momento, todo el Derecho se reduce a Derecho del Estado. Este proceso es lento, pero ya en el siglo XIV, un comentador de los estatutos comunales, el jurista Alberico da Rosato, afirmaba: Ubi cessat statutum habet locum jus civile l . Si tenemos presente cmo se

llega a la consideracin del Derecho como establecido por el Estado, ya sea en el Imperio bizantino ya sea en las monarquas del siglo XVII, nos daremos cuenta de que este proceso de monopolizacin de la produccin jurdica est estrechamente conectado con la formacin del Estado absoluto (es decir, de aquel Estado en 49 el que, como dice la frmula justinianea, princeps legibus solutus (est)>.

El punto final de la contraposicin entre Derecho comn y Derecho estatutario est representado por las codificaciones (finales del siglo XVIIIprincipios del siglo XIX), a travs de las cuales el Derecho comn es absorbido totalmente por el estatutario. Con la codificacin comienza la historia del verdadero y estricto positivismo jurdico.
8.

Common law y statute law en Inglaterra: sir Edward Coke y

Thomas H obbes Para aclarar los orgenes del positivismo jurdico es interesante observar tambin (aunque sea con unas breves notas) el desarrollo del Derecho en Inglaterra. Este pas tuvo una escasa influencia del Derecho comn romano; pero tambin en l encontramos (como en el mundo romano y como en la Europa continental medieval) la contraposicin entre un jus commune y un jus particulare (lo que nos hace comprender cmo tal diferencia no se establece en realidad como distincin entre Derecho natural y Derecho positivo, sino como distincin entre dos formas de Derecho positivo): el contraste se establece en Inglaterra entre common law (Derecho comn o consuetudinario) y statute law (Derecho estatutario o legislativo).

El common law no es el Derecho comn de origen romano, del cual hemos hablado en el pargrafo anterior, sino un Derecho

consuetudinario tpicamente anglosajn que surge directamente de las relaciones sociales y es recogido por los jueces nombrados por el rey; en una segunda fase, se convierte en un Derecho de elaboracin judicial, en cuanto que est constituido por reglas utilizadas por los jueces para resolver las distintas controversias (reglas que se convierten en vinculantes para los juicios sucesivos, segn el sistema del precedente obligatorio). Al common law se contrapone el Derecho estatutario, establecido por el poder soberano (es decir, por el rey, y, en un segundo momento, por el rey y el Parlamento).

El desarrollo de las relaciones entre estos dos Derechos es distinto del que se produce en la Europa continental entre jus commune y jus proprium: mientras para nosotros el segundo prevalece sobre el primero hasta llegar a incorporarlo, esto no sucede (o sucede mucho ms

lentamente y en menor medida) en Inglaterra, donde permanece el primado del Derecho comn incluso cuando la monarqua se refuerza y de monarqua medieval se transforma en monarqua moderna. En Inglaterra ha permanecido nominalmente siempre en vigor el principio por el que el Derecho estatutario es vlido en cuanto no contradice al Derecho comn: el poder del rey y del Parlamento deba estar limitado por el common law. Segn una distincin constitucional de la Inglaterra medieval, el poder del soberano se distingue, de hecho, en gubernaculum (poder de gobierno) y jurisdictio (poder de 50 aplicar las leyes); el rey, en el ejercicio de lajurisdictio (a travs de sus juicios) estaba obligado a aplicar el common law; este ltimo, por tanto, limitaba el poder del soberano. Esto explica por qu la monarqua inglesa no tuvo nunca un poder ilimitado (de forma distinta a las

monarquas absolutas continentales), por qu en Inglaterra se desarroll la separacin de poderes (trasladada despus a Europa gracias a su teorizacin por Montesquieu) y por qu este pas es la patria del liberalismo (entendido como doctrina de los lmites jurdicos del poder del Estado).

Dada esta contraposicin entre Derecho comn y Derecho estatutario, las tendencias autoritarias y absolutistas tuvieron en Inglaterra una de sus tpicas manifestaciones en la polmica contra el common law. Los soberanos absolutistas, como Jacobo I y Carlos I, intentaron hacer valer la preeminencia absoluta del Derecho estatutario, negando a los jueces el poder de resolver las controversias segn el Derecho comn; pero encontraron una firme oposicin, cuyo mximo portavoz y exponente fue sir Edward Cake (autor de las Instituciones del Derecho ingls, obra

considerada como la summa del common law).

En el plano doctrinal, uno de los aspectos de la polmica es la crtica que Thomas Hobbes, terico del poder absoluto y fundador de la primera teora del Estado moderno, dirigi a Cake. Hobbes combate el common law y defiende el poder exclusivo del soberano de establecer el Derecho, indispensable para asegurar el carcter absoluto del poder estatutario; la crtica de este autor al common law es slo un aspecto concreto y de segundo plano (y por eso mismo, poco conocido, aunque muy interesante) de la que realiza contra todo lo que limita el poder del Estado, en primer lugar contra el poder eclesistico.

Lo que Hobbes dice para justificar su posicin contra el Derecho comn es muy importante, hasta el punto que puede ser considerado como el

precursor directo del positivismo jurdico. Como buen iusnaturalista (todos los escritores polticos y jurdicos del siglo XVII lo eran), estudia la formacin del Estado y de sus leyes analizando el paso del estado de naturaleza al estado civil. En el estado de naturaleza, segn Hobbes, existen leyes (Derecho natural): pero, se pregunta, son obligatorias? Su respuesta es digna de ser subrayada en cuanto constituye un razonamiento paradigmtico para todos los iuspositivistas: segn Hobbes, el hombre est obligado a respetadas en conciencia (es decir, frente a s mismo y, si cree, frente a Dios), pero, tiene una obligacin respecto a los dems? Frente al otro, afirma el filsofo, estoy obligado a respetar las leyes naturales solamente en los lmites en los que ste las respeta en sus relaciones conmigo. Tomemos, como ejemplo, la regla pacta sunt servanda, o la ms fundamental, no matar: qu sentido tendra que yo mantuviese los pactos contrados con otro si ste no los mantiene respecto

a m? O que yo no matase si el otro quiere matarme? Sera razonable este comportamiento?, es decir, 51 estara en conformidad con los fines para los que la ley ha sido establecida? (Observemos cmo Hobbes plante el problema en trminos de tica utilitarista, es decir, refirindose al clculo del inters propio.) El autor responde que tal comportamiento no sera razonable, porque yo estoy obligado externamente a no matar a otro slo si ste no me mata; por tanto, si considero que el otro quiere matarme, lo razonable no es ya no matarle, sino matarle antes de que me mate a m. (Poco ms o menos en estos trminos se plantea, o mejor se planteaba antes de la reciente constitucin de organismos internacionales permanentes, el problema del Derecho internacional y de su observancia en las relaciones entre Estados: el Estado agresor no dice nunca que viola el deber de no agredir, sino que se defiende

previendo una agresin por parte del otro Estado.)

Por tanto, contina Hobbes, en este estado de naturaleza, en el que todos los hombres son iguales, y en el que todos tienen derecho a usar la fuerza necesaria para defender sus propios intereses, no existe nunca la certeza de que la ley ser respetada por todos y, por tanto, la ley misma pierde toda eficacia: el estado de naturaleza constituye un estado de anarqua permanente, en el que todo hombre lucha contra los dems, en donde -segn la frmula hobbesianaexiste una bellum omnium contra omnes. Para salir de esta situacin es necesario crear el Estado, es decir, atribuir toda la fuerza a una sola institucin: el soberano. En efecto, en tal caso yo puedo (y debo) respetar los pactos, no matar, etc ... , en general obedecer las leyes naturales, porque s que tambin el otro las respetar, en cuanto que hay algo a lo que no se puede oponer, cuya

fuerza es indiscutida e irresistible (el Estado), que le obligar a respetar si no lo quisiese hacer espontneamente. Pero esta monopolizacin del poder coercitivo por parte del Estado comporta una monopolizacin correlativa del poder normativo: en efecto, por una parte, el Estado posee el poder de establecer normas reguladoras de las relaciones sociales, porque es creado precisamente con este fin; por la otra, slo las normas establecidas por el Estado son jurdicas, ya que son las nicas que se respetan gracias a la coaccin del Estado. Desde el momento en el que se constituye el Estado deja, por tanto, de tener valor el Derecho natural (que en realidad no era respetado ni siquiera antes, en el estado de naturaleza) y el nico Derecho que vale es el civil o estatutario.

Apoyndose en esta concepcin, Hobbes niega la legitimidad del common law, es decir de un Derecho

preexistente al Estado e independiente de l (como si fuera una especie de Derecho natural). A esta crtica del common law dedic el autor una obra de su tarda vejez, titulada Dilogo entre un filsofo y un estudiante del Derecho comn de Inglaterra, donde el filsofo (que es el mismo Hobbes) combate el common law, y el estudiante de Derecho (que es un discpulo de sir Edward Cake) lo defiende. En esta obra, pone en boca del filsofo la siguiente afirmacin: 52 No es la sabidura, sino la autoridad, la que hace una ley 2. Esta posicin toma partido a favor de una de las dos concepciones tpicas del Derecho, la que considera a ste como fruto de la razn y la que lo considera obra de la voluntad (en este sentido los autores medievales diferenciaban, con un expresivo juego de palabras, el Derecho que vale imperio rationis al que vale ratione imperii); para Hobbes, el Derecho es

expresin de quien tiene el poder, y por esto niega valor al common law, que es el producto de la sabidura de los jueces. De hecho prosigue el filsofo: Pero supongo que lo que l [Coke] quiere decir es que la razn de un juez o de todos los jueces juntos sin el rey es esa summa ratio, y la verdadera ley, porque nadie puede hacer una ley sino el que tiene el poder legislativo. Que el Derecho haya sido elaborado por hombres graves y doctos, entiendo por tales a los profesionales del Derecho, es algo manifiestamente falso; pues todas las leyes de Inglaterra han sido hechas por los reyes de Inglaterra, consultando con la nobleza y los comunes en el Parlamento, de los cuales ni siquiera uno de cada veinte era un docto jurista. Poco despus de estas

afirmaciones encontramos en el mismo Dilogo una definicin del Derecho dada por el filsofo, que podemos considerar como tpica de la concepcin positivista: Derecho es un mandato de aquel o aquellos que tienen el poder soberano, dado a quien o quienes son sus sbditos, declarando pblica y claramente qu puede hacer cada uno de ellos y qu tiene que abstenerse de hacer. En esta definicin encontramos dos caracteres tpicos de la concepcin positivista del Derecho, a saber, el formalismo y el imperativismo: a) Formalismo. Como puede observarse, en la definicin no se hace referencia ni al contenido, ni al fin del Derecho: no se define el Derecho con una referencia a las acciones que se regulan o al contenido de tal regulacin (no se dice, por ejemplo, que el Derecho

regula las relaciones externas, o las intersubjetivas), ni con una referencia a los resultados que el Derecho persigue (no se dice que ste est constituido por las normas establecidas para realizar la paz, o la justicia, o el bonum commune). Al contrario, el Derecho es definido slo en relacin con la autoridad que establece las normas y, por tanto, teniendo en cuenta un elemento puramente formal. b) Imperativismo. El Derecho es definido como el conjunto de normas 53 con las que el soberano ordena o prohbe determinados comportamientos a sus sbditos: el Derecho es un mandato. Tambin para Hobbes se verifica aquello que habamos observado con anterioridad, por lo que la concepcin positivista del Derecho est estrechamente conectada a la concepcin absolutista del Estado. Cmo se explica la defensa de esta

concepcin por parte de Hobbes?. Intentemos encontrar no ya una justificacin moral o poltica, sino una justificacin histrica. Desde este punto de vista, el proceso de formacin del Estado absoluto se explica como reaccin o respuesta al estado casi permanente de anarqua en el que se encontraba en aquellos tiempos Inglaterra y Europa en genera1 como consecuencia de las guerras de religin. Cuando Hobbes describe el estado de naturaleza no piensa en una condicin hipottica o si se quiere prehistrica de la humanidad, sino que tiene en mente el estado de guerra civil, cuando el poder central se disuelve y, como consecuencia de las luchas internas, falta el orden y la paz: la guerra civil es para Hobbes una vuelta al estado de naturaleza. Y para salir de tal estado escribe sus obras con la intencin de contribuir a reestablecer la paz y el orden en su pas y en Europa.

La monopolizacin del Derecho por parte del legislador en la concepcin absolutista y en la liberal. Montesquieu y Beccaria
9.

Hobbes, reaccionando ante la anarqua provocada por las guerras de religin, lleg al extremo opuesto: propone eliminar el conflicto entre las distintas Iglesias o confesiones suprimiendo su causa ms profunda, esto es, la distincin entre el poder del Estado y el de la Iglesia: propugna, de hecho, que no exista otro poder que el del Estado y que la religin sea reducida al culto.

Adems de sta, era posible otra respuesta, como la liberal (que habra exigido una maduracin mayor y un proceso ms largo y ms lento). La respuesta liberal se basa en el concepto de tolerancia religiosa: el Estado liberal no elimina las partes en

conflicto, sino que deja que la misma contraposicin se desarrolle dentro de los lmites del Ordenamiento jurdico establecido por el Estado. Una situacin anloga a la del siglo XVII la encontramos en nuestros das, en los que el Estado se encuentra frente a un conflicto no ya entre confesiones religiosas, sino entre clases sociales. Tambin aqu el Estado puede asumir dos posiciones: o eliminar el conflicto social identificndose con una de las dos partes en lucha (es en esta solucin en la que se inspira el concepto de dictadura del proletariado), o bien dejar que el conflicto se desarrolle en el interior del Ordenamiento jurdico del Estado que lo controla y regula. Naturalmente tambin en este caso la eleccin entre las dos soluciones no puede hacerse caprichosamen te, 54 sino que estar condicionada por las circunstancias histricas; en una sociedad en la que los conflictos de clase sean profundos y violentos, es

probable que no exista otra solucin que la de la dictadura.

Hemos hecho esta comparacin entre concepcin absolutista y concepcin liberal, porque el paso de una a otra no implica un cambio tan drstico como normalmente se cree, en relacin con el problema que nos interesa. En realidad, la concepcin liberal acoge la misma solucin dada por la concepcin absolutista al problema de las relaciones entre legisladores y jueces: es decir, el llamado dogma de la omnipotencia del legislador (la teora del monopolio de la produccin jurdica por parte del legislador). Las codificaciones, que representan el mximo triunfo obtenido por este dogma, no son un producto del absolutismo sino de la ilustracin y de la concepcin liberal del Estado. Cmo se produce este paso de la concepcin absolutista a la liberal de la teora de la omnipotencia del legislador? Para comprenderlo debemos observar que la teora en

cuestin presenta dos aspectos, dos caras, una absolutista y una liberal. De una parte, de hecho, esa teora elimina los poderes intermedios y atribuye un poder pleno, exclusivo e ilimitado al legislador: y ste es el aspecto absolutista. Pero esta eliminacin de poderes intermedios tiene tambin un aspecto liberal, ya que protege al ciudadano de las arbitrariedades de dichos poderes: la libertad del juez para establecer normas obtenindolas de su propio sentido de la equidad o de la vida social puede dar lugar a arbitrariedades en sus relaciones con los ciudadanos, mientras que el legislador, estableciendo normas iguales para todos, representa un muro contra la arbitrariedad del poder judicial.

Permanece, naturalmente, el problema de la proteccin del ciudadano frente a las arbitrariedades del mismo poder legislativo, que pueden ser mucho ms graves y

peligrosas porque si el juez abusa de su poder se resienten slo las partes cuya controversia resuelve; pero si es el legislador el que abusa, se resiente toda la sociedad. Para reprimir las arbitrariedades del legislador, el pensamiento liberal ha inventado algunos instrumentos constitucionales, siendo dos los principales: a) la separacin de poderes, por la que el poder legislativo no est atribuido al prncipe (es decir, al poder ejecutivo), sino a un cuerpo colegiado que acta junto a l con la consecuencia de que el gobierno est subordinado a la ley; b) la representatividad, por la que el poder legislativo no es ya expresin de una pequea oligarqua, sino de la nacin entera, mediante la tcnica de la representacin poltica: siendo as el poder ejercido por todo el pueblo (si bien no directamente, sino a travs de sus representantes), es probable que no lo sea arbitrariamente, sino por el bien del

pueblo. Este segundo instrumento representa el paso de la concepcin estrictamente liberal a la democrtica. Esta ltima, tal y como fue elaborada por Rous seau 55

(teora de la voluntad general), no difiere de la absolutista (de Hobbes) en lo que respecta a la definicin del poder del Estado y a la afirmacin de su carcter ilimitado: las diferencias entre las dos concepciones se refieren a la caracterizacin del titular del poder mismo y a la forma de su ejercicio.

La relacin estrecha entre la concepcin absolutista y la liberal respecto a la teora de la monopolizacin del Derecho por parte del Estado (y por consiguiente, respecto a la doctrina del positivismo jurdico) puede demostrarse por el hecho de que, con frecuencia, los antipositivistas modernos

proyectaron su crtica no tanto hacia los tericos del absolutismo cuanto hacia los pensadores tpicamente liberales. As, por ejemplo, Ehrlich (en su obra ya citada La logica dei giuristi) considera responsables de la codificacin del Derecho a Montesquieu y Beccaria, que se encuentran entre los principales exponentes de las concepciones poltico-jurdicas de inspiracin ilustrada y que tuvieron una influencia grandsima en los ambientes poltico-culturales liberales: como es sabido, Montesquieu es el torico de la separacin de poderes y Beccaria el precursor de una concepcin liberal del Derecho (especialmente en lo que atae al Derecho penal). Por qu estos dos autores son considerados responsables de la monopolizacin del Derecho por parte del legislador? As se expresa Montesquieu a propsito de las relaciones entre poder judicial y poder legislativo en su Esprit des lois (1748), libro XI (donde expone la teora de la

separacin de poderes, comentando la Constitucin inglesa de forma un poco idealizada a la que considera como una constitucin perfecta porque garantiza la libertad, sumo bien de los ciudadanos): Si los tribunales no deben ser fijos, los juicios deben serlo; de tal suerte que no sea nunca otra cosa que un texto preciso de la ley3. Por tanto, segn Montesquieu, la decisin del juez debe ser una fiel reproduccin de la ley: al juez no se le debe dar libertad alguna de ejercer su fantasa legislativa, porque si pudiese modificar la ley, teniendo en cuenta criterios equitativos u otros, el principio de la separacin de poderes sera invalidado por la presencia de dos legisladores: el verdadero, y el juez, que establecera subrepticiamente sus normas convirtiendo as en intiles las del legislador. En efecto, prosigue Montesquieu: Si los juicios fueran nada

ms que una opinin particular del juez, se vivira en sociedad sin saberse con precisin cules son las obligaciones contradas. 56 La subordinacin de los jueces a la ley tiende a garantizar un valor mucho ms importante: la seguridad jurdica, de forma que el ciudadano sepa con certeza si su comportamiento est o no en conformidad con la ley.

Estos conceptos son retornados por Beccaria en su conocida obra De los delitos y las penas (1764) 4. Uno de sus textos ms clebres y con frecuencia citados en su disputa antipositivista dice, en el 3: La primera consecuencia de estos principios es que slo las leyes pueden decretar las penas de los delitos, y esta autoridad

debe residir nicamente en el legislador, que representa toda la sociedad unida por el contrato social. (Aqu Beccaria se apoya en la concepcin contractualista para demostrar que el poder del legislador no es arbitrario sino que se fundamenta en la sociedad y es establecido por ella.) Ningn magistrado que es parte de la sociedad puede con justicia decretar a su voluntad penas contra otro individuo de la misma sociedad. Y como una pena extendida ms all del lmite sealado por las leyes contiene en s la pena justa ms otra pena adicional, se sigue que ningn magistrado, bajo pretexto de celo o de bien pblico, puede aumentar la pena establecida contra un ciudadano delincuente.

Beccaria enuncia aqu el principio de estricta legalidad del Derecho penal, que se expresa con la mxima: Nullum crimen, nulla poena sine lege. En el siguiente 4 expone adems su posicin sobre las relaciones entre el juez y la ley: el juez no slo no puede imponer penas ms all de los casos y en los lmites previstos por la ley, sino que ni siquiera puede interpretar la norma jurdica, porque la interpretacin da a la ley un sentido distinto del dado por el legislador (es sta una posicin extrema que hoy ni siquiera el positivista ms empedernido estara dispuesto a aceptar): Cuarta consecuencia. Tampoco la autoridad de interpretar las leyes penales puede residir en los jueces criminales por la misma razn que no son legisladores. Los jueces no han recibido de nuestros antiguos padres las leyes como una tradicin y un testamento que dejase a los

venideros slo el cuidado de obedecerlo; recbenlas de la sociedad viviente, o del soberano su representante, como legtimo depositario en quien se hallan las actuales resultas de la voluntad de todos. Recbenlas, no como obligaciones de un antiguo juramento, nulo, porque ligaba voluntades no existentes, inicuo, porque reduca los hombres del estado de sociedad al estado de barbarie, sino como efectos de otro tcito o expreso, que las voluntades reunidas de los sbditos vivientes han hecho al soberano, como vnculos necesarios para sujetar o regir la fermentacin interior de los intereses particulares. [ ... ] Quin ser, pues, legtimo intrprete? soberano, esto es, su El el

depositario 57 de las actuales voluntades de todos, o el juez, cuyo oficio es slo examinar si tal hombre ha hecho o no una accin contraria a las leyes?

En todo delito debe hacerse por el juez un silogismo perfecto. La mayor debe ser una ley general; la menor la accin conforme o no con la ley; la consecuencia, la libertad o la pena. Cuando el juez, por fuerza o voluntad, quiere hacer ms de un silogismo se abre la puerta a la incertidumbre. No hay cosa tan peligrosa como aquel axioma comn que propone como necesario consultar el espritu de la ley. Es un dique roto al torrente de las opiniones.

En este texto Beccaria expone la teora del silogismo, bien conocida por los juristas, segn la cual el juez al aplicar las leyes debe actuar como aquel que obtiene la solucin de un silogismo: haciendo esto no crea nada nuevo sino que hace explcito lo que estaba implcito en la premisa mayor. Beccaria quiere sin ms que el silogismo sea perfecto: lo que no lo sera el razonamiento del jurista fundado en una interpretacin analgica de la norma jurdica (en este caso, de hecho, el silogismo es lgicamente imperfecto).

10. La supervivencia del Derecho natural en las concepciones filosficojurdicas del racionalismo del siglo XVIII. Las lagunas del Derecho
Hemos visto que los escritores racionalistas del siglo XVIII han teorizado la omnipotencia del legislador: pero con ellos no hemos llegado toda-

va al positivismo jurdico estricto. De hecho no conviene olvidar que en este siglo el Derecho natural est todava vivo, y an ms, consigue uno de sus xitos ms importantes no slo en el plano doctrinal, sino tambin en el prctico: basta con recordar la influencia que el pensamiento iusnaturalista ha tenido en la formacin de la Constitucin americana y en las Constituciones de la Revolucin francesa. En el pensamiento del siglo XVIII tienen todava plena vigencia los conceptosbase de la filosofa iusnaturalista, como el estado de naturaleza, la ley natural (concebida como conjunto de normas que se sita al lado ms an, por encima del Ordenamiento positivo), el contrato social. En el fondo de la realidad del Estado domina an el Derecho natural: el Estado, de hecho, se constituye sobre la base del Estado de naturaleza, por obra del contrato social, y en esa misma organizacin estatutaria los hombres conservan todava ciertos derechos naturales fundamentales.

Las consecuencias de esta concepcin se manifiestan de forma particular en un asunto muy importante e interesante, que marca el lmite de la omnipotencia del legislador: el caso en el que el legislador hubiese omitido regular determinadas relaciones o situaciones, es decir, usando la frmula comn, 58 el caso de las lagunas de la ley. Mientras los iuspositivistas, para ser coherentes hasta el final, excluyendo el recurso al Derecho natural, negaron la misma existencia de lagunas, los autores de los siglos XVII y XVIII no lo hicieron completamente afirmando que en tal caso el juez deber resolver el conflicto aplicando el Derecho natural. Esta solucin es perfectamente lgica para quien admite que el Derecho positivo se funda (con el trmite del Estado y el contrato social que hace surgir a este ltimo del estado de naturaleza) en el

Derecho natural: faltando el primero es evidente que debe aplicarse el segundo. Utilizando imgenes diramos que el Derecho positivo no destruye, sino recubre o sumerge el Derecho natural; si, por tanto, hay un agujero en el Derecho positivo, a travs de l se ve aparecer al natural; o si prefiere, la sumersin del Derecho natural no es total porque por encima del nivel del positivo aparecen todava algunos islotes. La funcin subrogatoria del Derecho natural, en el caso de lagunas, respecto del Derecho positivo es una concepcin tan difundida en los escritores de los siglos XVII y XVIII que podemos considerada como una communis opinio. Vese, por ejemplo, lo que dice Hobbes: habamos considerado a este escritor como precursor del iuspositivismo; en realidad, aunque es un positivista para sus tiempos, es todava un iusnaturalista en relacin al positivismo estricto. Hobbes afirma en el De cive, cp. XIV 14 Del ciudadano:

Ya que es imposible establecer leyes generales con las que se puedan prever todas las controversias que puedan surgir en todo momento, al ser stas infinitas resulta evidente que, en los casos no contemplados por leyes escritas, debe seguirse la ley de la equidad natural que ordena atribuir a personas iguales cosas iguales; lo que se cumple por fuerza de la ley civil, que castiga tambin a los transgresores materiales de las leyes naturales, cuando la transgresin se ha producido consciente y voluntariamente. (Edic. cit., pp. 276-277)5. (Por consiguiente, Hobbes contempla un lmite a la omnipotencia del legislador humano en el hecho de que stos, no siendo Dios, no pueden prever todas las circunstancias.) Una afirmacin similar es realizada por

Leibniz, en una obra que marca un cambio en el estudio sistemtico del Derecho, la Nova methodus discendae docendaeque jurisprudentiae: haciendo referencia a la jurisprudencia crtica (esto es, la que sirve para resolver los conflictos) declara: In iis casibus, de quibus [ex se non declaravit, secundum jus naturae esse judicandum ( 71). 59 La misma solucin se da en un tratado escolstico de Derecho natural, titulado Jus naturae in usum auditorum (7 ed., 1774), de Achenwall. Segn este autor, el Derecho natural tiene particular vigencia en tres campos: a) el Derecho natural se ap1ica principaliter (es decir, normalmente) en las relaciones entre los Estados; b) se aplica, tambin principaliter, en las relaciones entre prncipes y sbditos (en el Estado absoluto, no

estando el prncipe sometido a las leyes positivas legibus solutus sus relaciones con los sbditos no pueden ser reguladas por el Derecho positivo, sino slo por el natural, esto es, en definitiva, por normas de naturaleza moral); c) finalmente, el Derecho natural se aplica subsidiarie (subsidiariamente), en el caso de existencia de lagunas en el Derecho positivo (por consiguiente, tambin en las relaciones de quienes estn sometidos al poder del Estado): Vero ad dijudicandas actiones et terminandas les etiam allorum omnium qui certo juri humano subsunt, uti hoc humanum scU, jus plane deficit, quippe tum, si opus fuerit, ad jus naturale est recurrendum. Esta concepcin del Derecho natural como instrumento para la resolucin de las lagunas del Derecho positivo ha sobrevivido hasta el

perodo de la codificaciones, y tiene un fiel reflejo en la misma codificacin: en el artculo 7 del Cdigo austriaco de 1811 se establece que siempre que un asunto no pueda ser decidido teniendo en cuenta una disposicin de ley precisa, o recurriendo a la aplicacin analgica, deber decidirse segn los principios de Derecho natural. (Distinta es, como veremos, la solucin del Cdigo de Napolen, con el que nace el ms riguroso positivismo jurdico.) 60

Captulo II LOS ORGENES DEL POSITIVISMO JURDICO EN ALEMANIA

11. La Escuela histrica del Derecho como preparacin del positivismo jurdico. Gustavo

Hugo
Para que el Derecho natural decaiga completamente es necesario otro paso, esto es, es necesario que la filosofa iusnaturalista sea criticada a fondo y que sus concepciones, o si se prefiere, sus mitos (estado de naturaleza, ley natural, contrato social...) desaparezcan de la conciencia de los estudiosos. Estos mitos estaban ligados a una concepcin racionalista (la filosofa de la Ilustracin, que encontraba su matriz en el pensamiento cartesiano): as, fue precisamente en el marco general de la polmica antirracionalista, dirigida, en la primera mitad del siglo XIX, por el historicismo (movimiento filosficocultural del que hablaremos en el siguiente pargrafo), cuando se produjo la desconsagracin del Derecho natural.

La aparicin del positivismo jurdico tuvo que pasar de esta polmica producida en el clima del

romanticismo: el paso ha sido magistralmente descrito por Meinecke en su obra sobre Le origini delto storicismo (que tendremos ocasin de citar nuevamente). En el campo filosfico jurdico, el historicismo dio lugar a la Escuela histrica del Derecho, que surge y se extiende fundamentalmente en Alemania entre finales del siglo XVIII y principios del XIX, y de la que Savigny fue el mximo exponente. Obsrvese bien que escuela histrica y positivismo jurdico no son la misma cosa: no obstante, la primera prepar al segundo a travs de su crtica radical al Derecho natural.

De hecho, la primera obra que se puede considerar como expresin (o quiz mejor, anticipo) de la escuela histrica es un escrito de Gustavo Rugo (tambin alemn, como Savigny, aunque ambos nombres son de origen francs) de 1798, cuyo ttulo es, ms que nunca, sintomtico

e interesante: Trattato del diritto naturale come filosofia del diritto positivo (Lehrbuch des Naturrechts als einer Philosophie des positiven Rechts, 3 ed., Berln, 1809). Qu quiere decir este ttulo? Significa que el Derecho natural 61 no es concebido ya como un sistema normativo particular, como un conjunto de reglas distinto y separado del sistema del Derecho positivo, sino como un conjunto de consideraciones filosficas sobre el mismo Derecho positivo. De hecho, Rugo define as la filosofa del Derecho positivo, justo al comienzo de su obra: La filosofa del Derecho positivo o de la jurisprudencia es el conocimiento racional, por medio de conceptos, de lo que puede ser Derecho en el Estado (p. 1). El autor, considerando al Derecho natural como filosofa del Derecho

positivo, lo concibe como un conjunto de conceptos jurdicos generales elaborados sobre la base del Derecho positivo (no del Derecho positivo de un Estado especfico, sino del que existe, o puede existir, en cualquier Estado). Utilizando una terminologa moderna, podemos decir que Ruga elabora, ms que una filosofa del Derecho, una teora general del Derecho. Con la reduccin del Derecho natural a filosofa del Derecho positivo, la tradicin iusnaturalista desapareci (aunque, naturalmente, resurgir por otros caminos): la obra de Rugo marca, por tanto, la frontera entre la filosofa iusnaturalista y la positivista (lato sensu).

Rugo seala como precedentes de filosofa del Derecho positivo al pensamiento de Montesquieu (con una perspectiva de dos siglos, la obra del escritor francs nos parece muy distinta a la del autor alemn, y parece adems difcil encontrar un

punto de conexin entre ellas, en cuanto que el Espritu de las leyes constituye ms bien lo que hoy calificaramos como un estudio de sociologa jurdica). De cualquier modo, Ruga se remite a Montesquieu, ya que, de hecho, la obra de ste no se interesa por el Derecho natural, sino por las experiencias jurdicas concretas de los distintos pueblos, desde la poca de los brbaros a la civil: es un estudio comparado de las legislaciones, realizado con el fin de conocer el espritu de las leyes, es decir, con el fin de determinar la funcin del Derecho, sus relaciones con la sociedad, las leyes histricas que regulan su evolucin.

Rugo se pregunta qu es exactamente el Derecho positivo, y responde que es el Derecho establecido por el Estado: por tanto, el Derecho internacional, como Derecho entre Estados (y no establecido por el Estado), no es autntico Derecho, sino una especie

de norma moral (el autor adelanta as una concepcin del Derecho internacional que ser desarrollada tambin por Austin). Observamos, sin embargo, que para Rugo Derecho establecido por el Estado no significa necesaria y exclusivamente Derecho establecido por el legislador (como sostendr el positivismo jurdico en el sentido estricto y angosto del trmino). En efecto, el autor en el 134 de su obra (dedicado a las fuentes del Derecho) se pregunta: 62 Deben todas las normas jurdicas reposar en la voluntad expresa, o al menos tcita, del legislador, o hay adems otra fuente del Derecho positivo, igual que para la lengua o las costumbres de un pueblo, la cual puede por tanto llamarse Derecho consuetudinario, doctrina cientfica o jurisprudencia?

Rugo no responde en trminos afirmativos, sino problemticos, formulando dos concepciones: Tanto en los Estados orientados hacia el despotismo, como all... donde se antepone la certeza del Derecho a cualquier otra cosa, se responde a menudo afirmativamente a la primera alternativa; viceversa, en favor de la otra opinin est no slo la historia natural de la constitucin de todo Derecho positivo, y por ejemplo de todos los pueblos civiles, sino tambin la probabilidad mayor de que un Derecho libremente aceptado por el mismo pueblo sea aplicable e idneo, y hasta la absoluta imposibilidad de abarcar todos los asuntos con leyes expresas (p. 135). Por los trminos utilizados, parece que Rugo se inclina hacia la segunda

solucin propuesta.

La obra aqu examinada es importante, ms que por su valor intrnseco, por el nuevo modo de entender el Derecho, que ejercer una notable influencia en el pensamiento de John Austin, considerado como el fundador del positivismo jurdico estricto: de hecho, este estudioso ingls pondr como subttulo de su obra fundamental (de 1832) el mismo ttulo que el libro de Rugo (al cual hace referencia expresa), es decir: Filosofa del Derecho positivo.

12. Los caracteres del historicismo. De Maistre, Burke, Moser

Para comprender qu es el historicismo no hay nada mejor que leer algunas pginas de Meinecke, contenidas en la Introduccin a Le origini dello storicismo (trad. it., Sansoni, Florencia, 1954) 1 El historicismo y su gnesis en

donde, entre otras cosas, encontramos una clebre definicin del significado y de la funcin del iusnaturalismo: Digamos aqu brevemente aquello que es esencial... El primer principio del historicismo consiste en la sustitucin de una concepcin generalizante y abstracta de las fuerzas histrico-humanas por un anlisis de sus propios caracteres individuales ... Se crea (por parte de los iusnaturalistas) que el 63

hombre con su razn y sus sufrimientos, con sus virtudes y sus vicios, haba permanecido en todos los tiempos sustancialmente igual. Esta opinin contiene ciertamente un germen de verdad, pero no comprende

las profundas transformaciones que la vida moral y espiritual del individuo y de la comunidad experimenta y asume, a pesar del mantenimiento de fundamentales cualidades humanas. La postura iusnaturalista del pensamiento, predominante desde la Antigtiedad, inculcaba la fe en la inmutabilidad de la naturaleza humana, mejor, de la razn humana ... Este iusnaturalismo ... ha sido la estrella polar en medio de todas las tempestades de la historia, ha constituido para el hombre pensante un punto firme en la vida, tanto ms fuerte si estaba sostenido por la fe en la Revelacin. (Pref., pp. X-XI). Lo que caracteriza, por tanto, al historicismo es el hecho de que consi-

dera al hombre en su individualidad y en todas las variedades que sta comporta, en contraposicin al racionalismo (algo estilizado por motivos de acomodo en la forma en la que los historicistas lo representan), que considera a la humanidad en abstracto. Tratemos de agrupar algunos caracteres fundamentales del historicismo. 1) El sentido de la variedad de la historia deducida de la variedad del hombre: no existe el Hombre (con la H mayscula) poseedor de ciertos caracteres fundamentales siempre iguales e inmutables, como pensaban los iusnaturalistas: existen muchos hombres distintos entre s por la raza, el clima, el perodo histrico ... De Maistre (considerado como un antecesor del historicismo), defensor del ancien rgime y contrario a la Revolucin francesa, en su panfleto antirrevolucionario, Considrations sur la France, hablando de la Constitucin francesa de 1795, que fue difundida por los franceses en toda la Europa invadida por las armas

de la Revolucin, hace una afirmacin que expresa icsticamente este planteamiento de los historicistas en polmica con los racionalistas: La Constitucin de 1795 fue hecha por el hombre. Ahora bien, no existen hombres en el mundo. He visto, en mi vida, franceses, italianos, rusos, etctera; y s tambin, gracias a Montesquieu, que se puede ser persa; pero en cuanto al hombre, declaro no haberle encontrado nunca en mi vida; y si existe, es ciertamente sin saberlo yo. 2) El sentido de lo irracional de la historia, en contraposicin a la interpretacin racionalista propia del pensamiento ilustrado: el resorte fundamental de la historia no es la razn, el clculo, la valoracin racional, sino la sin-razn, el elemento pasional y emotivo del hombre, el impulso, la pasin, el sentimiento (de tal manera, el

historicismo se convierte en Romanticismo, que exalta cuanto de misterioso, oscuro y turbio hay en el alma humana). Los historicistas se burlan as de las concepciones iusnaturalistas, 64 como la idea de que el Estado haya surgido como consecuencia de una decisin racional y ponderada de dar origen a una organizacin poltica que corrigiese los inconvenientes del estado de naturaleza. En relacin con esta concepcin historicista, que hace protagonista de la historia no a la razn, sino a lo irracional, el marxista hngaro Lukacs ha hablado controvertidamente de destruccin de la razn.

3) Estrechamente conectada a la idea de la irracionalidad de la historia est la de su caracter trgico (pesimismo antropolgico): mientras el ilustrado es fundamentalmente optimista porque cree que el hombre

puede mejorar la sociedad y transformar el mundo con su razn, el historicista es pesimista, porque no comparte esta confianza, no cree en las esplndidas fortunas y progresos de la humanidad. Esta posicin est convenientemente ilustrada por una afirmacin de Burke, el ms lcido de estos pensadores (que generalmente tenan planteamientos mentales de tendencia mstica), el cual, en su obra Reflexiones sobre la Revolucin francesa, critica precisamente el deseo excesivo de los revolucionarios de cambiar el estado de cosas existentes: La historia, en gran parte, consiste en miseria, que la soberbia, la ambicin, la avaricia, la venganza, la codicia, la rebelin, la hipocresa, los deseos no controlados y las pasiones desenfrenadas han difundido por el mundo ... Tales vicios son la causa de estas tempestades. Religiones,

morales, leyes, privilegios, libertades, derechos del hombre, son los pretextos de los que se sirven los poderosos para poder gobernar a la masa humana levantando y jugando con sus pasiones 2 .

En estas pocas palabras est esculpida la postura profundamente pesimista de los historicistas: la historia es una continua tragedia. (La alusin hecha por Burke a los derechos del hombre, considerados como un simple pretexto, saca a la luz la matriz ideolgica y social del historicismo, que est estrechamente ligado a unos intereses y a una mentalidad conservadora; no por nada se desarrolla sobre todo en Alemania, el pas de la Restauracin. ) 4) Otro carcter del historicismo es el elogio y el amor por el pasado: no confiando en la mejora futura de la humanidad, los historicistas, en

compensacin, tienen una gran admiracin hacia el pasado que no puede ya retornar, y que aparece a sus ojos idealizado. Por esto, se interesan por los orgenes de la civilizacin y por las sociedades primitivas. Tambin este punto de vista est en claro contraste con los ilustrados, quienes por el 65 contrario desprecian el pasado y se burlan de la ingenuidad e ignorancia de los antiguos, exaltando al contrario las luces de la edad racionalista: esta diferencia entre racionalistas e historicistas se acenta sobre todo en relacin con el medievo, considerado por los primeros como una edad oscura y brbara, y revalorizado por los segundos, como la poca en la que se realiz una civilizacin profundamente humana, expresin del espritu del pueblo y de la fuerza de los sentimientos ms altos.

Esta temtica es desarrollada particularmente por Justus Mser: se trata de un oscuro estudioso de la segunda mitad del siglo XVIII, amigo de Goethe, quien le cita frecuentemente en sus Coloquios, descubierto y revalorizado posteriormente por la Escuela histrica (Savigny le cita, al Iado de Hugo, como precursor de sus ideas). Mser era el tpico estudioso provinciano, que viva en un ambiente social cerrado y aislado de las corrientes de la cultura contempornea: se dedic al estudio de la historia de su tierra (Osnabriick). Sus obras principales, Historia osnabriickense (Osnabriikische Geschichte, 1768) y Fantasias patriticas (Patriotische Phantasien, 1764)3, representan el fruto de su profundizacin e investigacin en la historia de su provincia, con el fin de poner de relieve ciertos caracteres olvidados por la historiografa oficial. Los resultados a los que llega son stos: la verdadera civilizacin germana consiste en la libertad sajona, destruida por la conquista

carolingia. Desde Carlomagno en adelante no ha habido nada bueno ni vlido en la historia de su pas; es necesario, por tanto, volver al pasado para encontrar en lo remoto y lejano los orgenes de Alemania, la esencia de la civilizacin alemana, la libertad de los antiguos sajones. En este orden de ideas, el ms importante representante del primer historicismo alemn fue Herder, cuyas obras principales son: De nuevo una filosofa de la historia para la educacin de la humanidad e Ideas para la filosofa de la historia de la humanidad.

5) Un nuevo carcter del historicismo es el amor por la tradicin, es decir, hacia las instituciones y costumbres existentes en la sociedad y formadas a travs de un lento y secular desarrollo. Esta idea es expresada tanto por Herder como por Burke, quien elabora el concepto de prescripcin histrica: al igual que el ejercicio de hecho de

un derecho durante un largo perodo de tiempo hace conquistar tal derecho incluso si originariamente su ejercicio no estaba fundado en un ttulo jurdico vlido, as sucede respecto a todas las instituciones sociales: vale aquello que se ha formado en el curso de la historia, aquello que se ha consagrado en el tiempo, por el solo hecho de existir desde hace mucho tiempo. El tiempo cura las heridas de la historia. As, a propsito de las revueltas producidas en Francia, Burke defendi el principio de legitimidad y la herencia de los cargos. 66 Tambin esta posicin historicista es antittica a la de los pensadores ilustrados, quienes despreciaban la tradicin: para ellos era sospechoso aquello que los hombres respetaban mecnicamente, por fuerza de la inercia, y queran que el hombre aplicase su espritu innovador para reformar las instituciones y costumbres sociales adaptndolas a las

exigencias de la razn (basta recordar la crtica de Voltaire a las supersticiones).

13. La escuela histrica del Derecho. C. F. Savigny

Si tomamos los caracteres del historicismo, que han sido enunciados en el pargrafo precedente, y los aplicamos al estudio de los problemas jurdicos, podemos hacemos una idea bastante precisa de la doctrina de la escuela histrica del Derecho, cuyo principal exponente es Carlos Federico von Savigny: 1) Individualidad y variedad del hombre. Aplicando este principio al Derecho, se produce la afirmacin a travs de la cual no existe un Derecho nico, igual para todos los tiempos y lugares: el Derecho no es una idea de la razn, sino un producto de la historia. Nace y se desarrolla en la historia, como todos los fenmenos sociales, y por consiguiente vara en el tiempo y en el espacio.

2) Irracionalidad de las fuerzas histricas: el Derecho no es fruto de una valoracin y de un clculo racional, sino que brota del sentimiento de la justicia. Hay un sentimiento de lo justo y lo injusto, grabado en el corazn del hombre y que se expresa directamente a travs de las formas jurdicas primitivas, populares, que se encuentran en los orgenes de la sociedad, debajo de las incustraciones artificiales creadas por el Estado moderno sobre el Derecho.

3) Pesimismo antropolgico: la desconfianza en la posibilidad del progreso humano y en la eficacia de las reformas induce a la afirmacin de que, tambin en el campo del Derecho, es necesario conservar los ordenamientos existentes y no confiar en las nuevas instituciones y en los cambios jurdicos que se quieren imponer a la sociedad, porque detrs de ellos se esconden solamente improvisaciones nocivas.

As, la escuela histrica se opuso, como veremos detenidamente a continuacin, al proyecto de codificar el Derecho germnico, considerando la cristalizacin del Derecho en una nica coleccin legislativa, como inapropiada para la civilizacin y el pueblo alemn: los exponentes de esta escuela vencieron en su batalla contra los defensores del Derecho establecido por el legislador, hasta el punto de que la codificacin se produce un siglo despus respecto a los dems pases, es decir, a principios del siglo XX.

4) Amor por el pasado: para los juristas seguidores de la escuela histrica este amor signific el intento de escapar de la recepcin del Derecho romano en Alemania, 67 para descubrir, revalorizar y, posiblemente, hacer revivir el antiguo Derecho germnico (aparecieron as los germanistas, esto es, los

estudiosos de este Derecho, en contraposicin a los romanistas). De hecho, a los ojos de los juristas seguidores del historicismo la recepcin apareca como un intento de inspiracin tpicamente ilustrada de trasplantar en Alemania un Derecho extranjero, no adecuado al pueblo alemn, un Derecho que era ilusorio y arbitrario pretender que se considerase como ratio scripta.

5) Sentido de la tradicin: para la escuela histrica este sentimiento significa revalorizacin de una forma particular de produccin jurdica, la costumbre, en cuanto que las normas consuetudinarias son precisamente expresin de una tradicin, se forman y se desarrollan por una lenta evolucin en la sociedad: la costumbre es, por tanto, un Derecho que nace directamente del pueblo y que expresa el sentimiento y el espritu del pueblo (Volksgeist). De tal forma se da la vuelta a la clsica relacin entre las dos fuentes del Derecho, la refleja (la

ley) y la espontnea (la costumbre), en cuanto que generalmente se considera a la primera prevalente sobre la segunda.

Si queremos encontrar expuesta la summa de la doctrina de la escuela histrica del Derecho, deberemos leer el clebre libro del fundador de la escuela, Carlos Federico van Savigny: De la vocacin de nuestra poca para la legislacin y la ciencia del Derecho (Von Beruf unserer Zeit fur Gesetzgebung und Rechtswissenschaft); libro escrito precisamente con ocasin de la polmica contra el proyecto de codificacin, y del que citamos aqu algunos pasajes relevantes del captulo I (al trmino del cual se encuentran citados Rugo y Moser como precursores de la escuela histrica): En todas las naciones, cuya historia no ofrece duda, vemos al Derecho civil revestir un carcter

determinado, peculiar de aquel pueblo, del propio modo que su lengua, sus costumbres y su constitucin poltica. Todas estas diferentes manifestaciones no tienen, en verdad, una existencia aparte, sino que son otras tantas fuerzas y actividades del pueblo, indisolublemente ligadas, y que slo aparentemente se revelan a nuestra observacin como elementos separados. Lo que forma un nico todo es la universal creencia del pueblo, el sentimiento uniforme de necesidades ntimas, que excluye toda idea de un origen meramente accidental y arbitrario. El autor prosigue afirmando que semejantes actividades caractersticas hacen de cada pueblo un individuo. y que

la infancia de la sociedad (no) transcurri en una condicin completamente 68 animal... (sino que es) un perodo en el que el Derecho vive al igual que la lengua en la conciencia popular... Esa natural dependencia del Derecho de la costumbre y del carcter del pueblo se conserva tambin con el progreso del tiempo, al igual que ocurre con el lenguaje ( ... ). El Derecho progresa con el pueblo, se perfecciona con l, y por ltimo perece cuando el pueblo ha perdido su carcter. (De la vocacin, etc., Verona, 1857, pp. 103-104)4.

14. El movimiento en defensa de la codificacin del Derecho. Thibaut

Como habamos ya apuntado, la escuela histrica del Derecho (y el historicismo en general) se pueden considerar precursores del positivismo jurdico slo en el sentido de que representan un crtica radical al Derecho natural, tal y como era concebido por la Ilustracin, esto es, como un Derecho universal e inmutable obtenido de la razn. Al Derecho natural, la escuela histrica contrapone el Derecho consuetudinario considerado como la forma genuina del Derecho, en cuanto expresin inmediata de la realidad histrico-social y del Volksgeist. La postura antiiusnaturalista es connatural a cualquier pensamiento jurdico que site la costumbre en un primer plano. Recordemos que en Inglaterra, donde la fuente principal del Derecho era el common law, el estudio del Derecho natural era desatendido hasta el punto de que un comentador como Bracton afirma (con una expresin que llegara a ser proverbial):

In Anglia minus curatur de jure naturali quam in aliqua regione de mundo. Pero, dicho esto, es necesario recalcar que la escuela histrica del Derecho debe ser considerada precursora no tanto del positivismo jurdico, cuanto de ciertas corrientes filosfico-jurdicas (como la escuela sociolgica y la realista desarrolladas sobre todo en el mundo anglosajn), que a finales del siglo XIX y comienzos del XX asumieron una posicin crtica en relacin con el iuspositivismo.

El hecho histrico que constituye el origen del positivismo jurdico debe en cambio ser buscado en las grandes codificaciones, producidas entre finales del siglo XVIII y principios del XIX, que representaron la realizacin poltica del principio de la omnipotencia del legislador: respecto a este movimiento la escuela histrica asume una posicin de neta hostilidad,

69 como veremos en el prximo pargrafo. Las codificaciones representan el resultado de una larga batalla llevada a cabo, en la segunda mitad del siglo XVIII, por un movimiento poltico-cultural ilustrado, que produjo lo que podramos llamar positivacin del Derecho natural. Segn este movimiento, el Derecho es, al mismo tiempo, expresin de la autoridad y de la razn: es expresin de la autoridad en cuanto que no es eficaz, no vale si no es establecido y hecho valer por el Estado (y en esto precisamente puede verse en el movimiento en favor de la codificacin una raz del positivismo jurdico); pero el Derecho establecido por el Estado no es fruto del mero arbitrio, al contrario, es la expresin de la misma razn (de la razn del prncipe, y de la razn de los filsofos, es decir, de los sabios que el legislador debe consultar).

Los autores ilustrados someten a

un crtica demoledora al Derecho consuetudinario (tan querido por la escuela histrica), considerndolo como una molesta y daosa herencia del denostado medievo (el siglo de las tinieblas), contrario a las exigencias del hombre civil y de la sociedad inspirada en los principios de la civilisation, en cuanto expresin no de la razn sino de lo irracional innato en toda tradicin. Consideran posible y necesario sustituir la congerie de normas consuetudinarias por un Derecho constituido por un conjunto sistemtico de normas jurdicas deducidas de la razn e impuestas a travs de la ley: el movimiento en favor de la codificacin representa as el desarrollo extremo del racionalismo que estaba en la base del pensamiento iusnaturalista, ya que a la idea de un sistema de normas descubiertas por la misma razn se une la exigencia de consagrar tal sistema en un cdigo establecido por el Estado.

Estas ideas, en cuanto que se apoyaban no slo en la razn, sino tambin en la autoridad del Estado, encontraron favorable acogida en las monarquas absolutas del siglo XVIII y son tambin expresin del fenmeno histrico conocido con el nombre de absolutismo ilustrado. La estrecha relacin entre ilustracin (ms exactamente entre iusnaturalismo racionalista y estatalista) y codificaciones es puesta en evidencia por algunas afirmaciones efectuadas por las autoridades polticas en ocasin de tales codificaciones. As, Federico II de Prusia, en el momento de encargar al jurista Cocceio la preparacin de un proyecto de cdigo civil para sus estados, expresaba la idea de que el nuevo Derecho prusiano deba fundarse en la razn (auf die Vernunft) y constituir un jus certum et universale. Igualmente, el artculo I (despus suprimido en la redaccin definitiva) del proyecto preliminar Cdigo civil francs declaraba: Existe un Derecho universal

e inmutable, fuente de todas las leyes positivas: no es otro que la razn natural en cuanto que gobierna a todos los hombres. 70 (Observemos cmo la expresin raison naturelle de este artculo recuerda, traducida casi literalmente, la gayana naturalis ratio: la continuidad histrica del Derecho natural se expresa a travs de esta terminologa que asumiendo poco a poco distintos significadosa- permanece inmutable durante siglos.)

Cuando los ejrcitos de la Francia revolucionaria ocuparon una parte de Alemania extendieron tambin el Cdigo de Napolen, que, por el hecho de amparar el principio de la igualdad formal de todos los ciudadanos (es decir, el principio de igualdad ante la ley, aunque las posiciones econmico-sociales sean distintas), constitua una innovacin

autnticamente revolucionaria en un pas todava semifeudal como era la Alemania de aquellos tiempos, donde la codificacin prusiana de 1797 conservaba an la distincin de la poblacin en tres clases o estados: nobles, burgueses, campesinos. Entre las muchas agitaciones provocadas en Alemania por la ocupacin napolenica se produjo tambin un movimiento que propugnaba la creacin de un Derecho nico y codificado para toda Alemania (extendiendo la aplicacin del mismo Cdigo de Napolen o redactando uno particular sobre su modelo), con el fin de eliminar las graves dificultades que la pluralidad y el fraccionamiento del Derecho causaban en la prctica jurdica.

Estos propsitos suscitaron la oposicin de los ambientes conservadores que, en nombre de la defensa de las caractersticas nacionales de la civilizacin alemana, defendan en realidad los privilegios

que una legislacin, de tipo francs, amenazara. De esta oposicin se hizo portavoz Rehberg (tpico reaccionario aejo alemn) que en 1813 escribi un artculo titulado: Sobre el Cdigo de Napolen y su introduccin en Alemania.

Tal escrito provoc una recensin aparecida, en 1814, en los Anales de Heidelberg: la recensin era annima, pero su autor era uno de los principales juristas alemanes de la poca, Antonio Federico Justo Thibaut (17721840; de la misma generacin por tanto de Hugo, nacido en 1774, y de Savigny, nacido en 1779).

Thibaut haba escrito en 1798 una obra titulada: Sobre la influencia de la filosofa en la interpretacin de las leyes positivas. Por el ttulo de esta obra, la escuela que tiene como mximo representante a este autor es llamada escuela filosfica, pero se trata de una denominacin

completamente inapropiada porque tal escuela podra ser llamada con ms exactitud positivista. De hecho, si se lee atentamente la obra antes citada, se ve que su autor no pretende hacer sobrevivir las ideas del iusnaturalismo de vieja estampa (que contrapona el verdadero Derecho, inmutable al estar fundado en la razn, al Derecho mutable producto del desarrollo histrico): al contrario, rechaza la idea de que se pueda obtener un sistema jurdico completo a partir de algunos principios racionales a priori. Por influencia de la filosofa sobre la interpretacin del Derecho Thibaut mantena una 71 cosa mucho ms simple (e incluso, podramos aadir, ms banal, por lo que no era el caso de incomodar el trmino filosofa): con un lenguaje moderno podramos decir que el autor intentaba sacar a la luz la incidencia del razonamiento lgicosistemtico en la interpretacin del

Derecho. Para interpretar una norma, deca, no basta con conocer cmo se ha formado, sino que es necesario tambin ponerla en relacin con el contenido de otras normas, es decir, se necesita analizarla lgicamente y encuadrarla sistemticamente (no por nada Thibaut escribi en 1799 otra obra significativamente titulada: Sobre la interpretacin lgica de las leyes, de la que existe una antigua traduccin italiana, Npoles 1872).

Thibaut, por lo dems, no asuma del todo una postura extremista: para l la interpretacin filosfica (esto es, lgico sistemtica) no se contrapone a la histrica, sino que la integra. Es decir, trataba de asumir una posicin moderada, de conciliacin, entre historia y razn como se desprende de esta afirmacin: Sin filosofa no hay nunca historia completa; sin historia ninguna aplicacin segura de la filosofa.

(Esta formulacin lleva a la mente la posicin de un gran filosfo nuestro de la historia y del Derecho, G. B. Vico, segn el cual en el estudio de la historia es necesario unir filosofa y filologa.)

A Thibaut, por tanto, no le interesaba resucitar el iusnaturalismo, sino construir un sistema de Derecho positivo: de hecho en 1803 escribi un Sistema del Derecho de las Pandectas (System des Pandektenrechts), que representa la primera tentativa de ordenar sistemticamente el Derecho positivo (especialmente el privado). Poco despus (1807) apareci una obra similar de Heise: Principios de un sistema de Derecho civil comn (Grundriss eines Systems des gemeinen Zivilrechts). Estas dos obras representan el comienzo de la escuela alemana que, en la primera mitad del siglo XIX, sistematiz cientficamente el Derecho comn vigente en Alemania y que lleva el

nombre de escuela pandectista.

La definicin ms exacta de la posicin de Thibaut ha sido dada por Landsberg, que, en su monumental Historia de la ciencia jurdica alemana, llama al pensamiento de este autor positivismo cientfico (wissenschaftlicher Positivismus).

15. La polmica entre Thibaut y Savigny sobre la codificacin del Derecho en Alemania
Volviendo a la recensin del artculo de Rehberg escrita por Thibaut, en ella, entre otras cosas, el recensor afirmaba: 72 Los alemanes han estado durante muchos siglos paralizados, oprimidos, separados los unos de los otros, a causa de un laberinto de usos heterogneos, en parte

irracionales, y perniciosos. Precisamente ahora se presenta una ocasin inesperadamente favorable para la reforma del Derecho civil como no se haba presentado y seguramente no se presentar ms en mil aos ( ... ). La conviccin de que Alemania ha estado hasta ahora aquejada de muchas enfermedades, de que puede y debe mejorar, es universal. El precedente dominio francs ha contribuido a ello. Nadie que quiera ser imparcial puede negar que en las instituciones francesas se contienen muchas cosas buenas y que el Code y las discusiones y discursos sobre l, as como el cdigo prusiano y el austriaco, han llevado a nuestra filosofa ms vida fresca y arte civilista que el vocero de nuestros tratados sobre el Derecho natural. Si en la

actualidad, los prncipes alemanes acordasen redactar un cdigo general alemn civil, penal y procesal, y empleasen slo por cinco aos lo que cuesta medio regimiento de soldados, no podramos dejar de recibir algo notable y slido. La positiva adquisicin de un cdigo tal sera incalculable. (Landsberg, op. cit., vol. I1I, p. 79).

Thibaut, despus de este escrito polmico, vuelve sobre el argumento de la codificacin del Derecho con su ensayo aparecido pocos meses despus y titulado: Sobre la necesidad de un Derecho civil general para Alemania (Heidelberg, 1814). Este ensayo, muy importante porque expresa la posicin de la llamada escuela filosfica del Derecho y porque provoc la toma de posicin contraria de Savigny, comenzaba hablando del renacimiento de la

nacin alemana, haciendo un elogio del pueblo alemn y preguntndose qu deberan hacer los prncipes para favorecer este proceso de renovacin. Una de las principales tareas que el autor atribuye a los soberanos alemanes es precisamente la de promover la codificacin del Derecho: Soy de la opinin de que nuestro Derecho civil ( ... ) tiene necesidad de una completa y rpida transformacin y de que los alemanes no podrn ser felices en sus relaciones civiles hasta que todos los prncipes alemanes con sus fuerzas unidas no traten de redactar un cdigo vlido para toda Alemania y sustrado del arbitrio de cada estado 5. Thibaut prosigue ilustrando los dos requisitos fundamentales que debe tener una buena legislacin, esto es, la perfeccin formal y la perfeccin

sustancial: la legislacin debe ser perfecta formalmente, es decir, debe 73 enunciar normas jurdicas de manera clara y precisa; y debe ser perfecta sustancialmente, es decir, debe contener normas que regulen todas las relaciones sociales. En Alemania desgraciadamente, afirma el autor, no existe ninguna legislacin que cumpla estos requisitos: no los tiene el Derecho de origen germnico, que es insuficiente, oscuro y primitivo; no los tiene el Derecho cannico, que es tosco y difcil de interpretar; no los tiene ni siquiera el Derecho romano comn, que es complicado e incierto (de hecho seala cmo Justiniano al compilar el Corpus haba deformado el pensamiento genuino de los juristas clsicos, cuya reconstruccin por parte de los estudiosos modernos da lugar a infinitas controversias y es, por tanto, fuente de incertidumbre). Frente a esta situacin desoladora del Derecho alemn Thibaut afirma la necesidad de una legislacin general,

es decir, de una verdadera codificacin, y seala sus ventajas tanto para los juristas, como para los estudiosos del Derecho, como para los simples ciudadanos; la codificacin adems llevara consigo algunas ventajas polticas, en cuanto que dara un impulso decisivo a la unificacin alemana.

El autor prev tambin las objeciones que podran ser planteadas a su proyecto, especialmente aquella segn la cual la codificacin tiene algo de innatural, en cuanto que formara como una capa de plomo impuesta a la vida del Derecho que seca las fuentes y paraliza su desarrollo (y de hecho esta es la objecin que ser planteada por Savigny). Thibaut responde afirmando que en realidad, en las materias importantes para la vida social, las variaciones del Derecho son mucho menores de lo que se cree: Muchas partes del

Derecho civil son por as decir solamente una especie de pura matemtica jurdica sobre la que no puede haber influjo alguno decisivo, como la doctrina de la propiedad, de la sucesin, las hipotecas, etctera. (Op. cit., p. 62). Retorna aqu un tema tpicamente ilustrado, afirmando que en las instituciones fundamentales del Derecho se encuentra una disciplina universal (que tiene su justificacin en la universalidad de la naturaleza humana); y as da la vuelta a la clsica argumentacin de la escuela histrica. Mientras para sta la codificacin (tendiendo a imponer un Derecho universal) es artificial y arbitraria, para Thibaut, las diversidades locales del Derecho no tienen nada de natural sino que son debidas nicamente al arbitrio de los distintos prncipes que imponen tales diversidades.

La inspiracin ilustrada de Thibaut

se ve claramente en las ltimas pginas de su escrito, donde entra en polmica contra el excesivo respeto hacia la tradicin, afirmando que el hombre no debe sucumbir ante ella sino que debe superarla y renovarla, y concluye esta peroracin con la cita del lema: sapere aude. Estas palabras, de Horacio, haban sido hechas clebres por los escritores ms desaprensivos de la Ilustracin, que las haban 74 considerado como su grito de batalla, asumindolas en contraposicin a la monitoria paulina (Rom., 11,20): noli autem sapere, sed timecomo una llamada y una invitacin al coraje intelectual, como una incitacin a no dejarse vencer por las formas tradicionales del saber y afrontar con la propia razn todos los problemas.

Antes de Thibaut, este lema haba sido acogido por Kant, quien en un escrito de 1784 titulado Qu es la

ilustracin? escribi:

(Was

ist Aufklarung?),

La Ilustracin es la salida del hombre de la minora de edad de la que l mismo es culpable. La minora de edad significa la incapacidad de servirse de su propio entendimiento sin la gua de otro. Uno mismo es culpable de esta minora de edad cuando la causa de ella no reside en la carencia de entendimiento, sino en la falta de decisin y valor para servirse por s mismo de l sin la gua de otro. Sapere aude! Ten valor de servirte de tu propio entendimiento!, he aqu el lema de la Ilustracin. (Kant, Scritti politici, UTET, 1956, p. 141)6. (A propsito del lema sapere aude en la cultura de la Ilustracin se ha desarrollado recientemente un interesante debate en la Rivista sto rica italiana entre dos profesores de

nuestra Universidad, Venturi y Firpo. Venturi encontr este dicho grabado en una medalla acuada en 1736 por el crculo de los Aletofili de Berln; Firpo lo encontr ya citado un siglo antes por el francs Gassendi, filsofo epicreo, en un diario de su amigo Sorbiere, quien afirma que Gassendi lo citaba para expresar su propia postura filosfica.)

Volviendo al escrito de Thibaut, su aparicin suscit una vasta discusin, determinando una toma de posicin en sentido contrario por parte de Savigny, que el mismo ao (1814), public su opsculo De la vocacin de nuestra poca para la legislacin y la ciencia del Derecho (ya citado al final del 13). Savigny haba nacido en 1779 y, cuando public este escrito, era ya conocido como uno de los mayores juristas alemanes de su tiempo: en 1803 haba publicado el Tratado sobre la posesin, una de sus principales monografas, y en 1810 haba sido llamado a ensear a la

Universidad de Berln.

En este libro suyo (importante porque contiene la primera enunciacin de las teoras de la escuela histrica) el autor declara no ser contrario a la codificacin del Derecho en lnea de principio, sino slo por razn del particular momento histrico en el que se encontraba entonces Alemania: consideraba que su tiempo no estaba maduro para una obra de tanta importancia. 75 Para justificar esta posicin alude a una afirmacin de Bacon, segn el cual, se debe proceder a la instauracin de un nuevo sistema jurdico solamente en una poca en la que el nivel civil y cultural sea muy superior al de las pocas precedentes: Optandum esset ut hujusmodi legum instauratio illis temporibus suscipiatur, quae antiquioribus, quorum

acta et opera tractant, literis et rerum cognitione praestiterint... Infelix namque res est, cum ex judicio et delectu aetatis minus prudentis et eruditiae atiquorum opera mutilantur et recomponuntur7 Por consiguiente, Savigny afirma que la Alemania de su poca no se encuentra en condiciones culturales particularmente felices que hagan posible una codificacin, sino que por el contrario se encuentra en un perodo de decadencia sobre todo en lo que se refiere a la ciencia jurdica.

Si analizamos un poco ms a fondo el pensamiento del autor, veremos, sin embargo, que detrs de la hostilidad frente a la codificacin por motivos histricos hay una autntica oposicin de principio: porque, en efecto, para que tal oposicin no fuese absoluta, Savigny habra debido indicar una fase histrica favorable a una obra de

legislacin general; pero, segn l, una poca tan favorable no existir nunca. No es oportuno proceder a la codificacin en una poca jurdicamente primitiva en la que el Derecho est en transformacin ya que, hacindolo, se bloqueara el proceso natural de desarrollo y de organizacin del Derecho. En la fase de madurez del Derecho, cuando pasa de las manos de la casta sacerdotal o del pueblo a las de los juristas laicos (es decir, a la de los cientficos del Derecho), la codificacin sera posible, pero no es ni necesaria ni oportuna porque los fines perseguidos por ella estn perfectamente asegurados por el Derecho cientfico (es decir, por el Derecho elaborado por los juristas o Juristenrecht). En una poca de decadencia de la civilizacin jurdica, finalmente, la codificacin es daosa porque cristaliza y perpeta un Derecho ya decadente; as, la compilacin justinianea ha transmitido a sus descendientes el Derecho romano no en su pureza clsica, sino tal y como se haba ido

corrompiendo en los ltimos siglos del Imperio.

Ahora bien, segn Savigny, tambin Alemania, a comienzos del siglo XIX, se encontraba en una poca de decadencia de la civilizacin jurdica; por esto, la codificacin, antes de obviar unos males universalmente lamentados, los habra agravado y perpetuado. En cambio, para poner remedio al estado de cosas existente era necesario, segn el autor, promover vigorosamente el renacimiento y desarrollo del Derecho cientfico, es decir, de la elaboracin del Derecho por obra de la ciencia jurdica. De 76 hecho, concluye as su obra, haciendo referencia a los propsitos de Thibaut: En cuanto al fin, estamos de acuerdo: queremos la fundacin de un derecho no dudoso, seguro contra las usurpaciones de la

arbitrariedad y los asaltos de la injusticia; este derecho ha de ser comn para toda la nacin y han de concentrarse en l todos los esfuerzos cientficos. Para este fin desean ellos un Cdigo, con el cual slo una mitad de Alemania alcanzara la anhelada unidad, mientras la otra mitad quedara an ms separada. Por mi parte, veo el verdadero medio en una organizacin progresiva de la ciencia del Derecho, la cual puede ser comn a toda la nacin. (De la vocacin ... , op. cit., pginas 201, 202). Para Savigny, las fuentes del Derecho son sustancialmente tres: el Derecho del pueblo, el Derecho cientfico y el Derecho legislativo. El primero es propio de las sociedades en formacin; el segundo de las sociedades ms maduras; el tercero de las sociedades en decadencia. Consideraba, por tanto, que el nico modo de escapar a la progresiva

decadencia jurdica era el de promover un Derecho cientfico ms robusto por obra de los juristas, mientras que el efecto ms seguro de la codificacin habra sido el hacer an ms grave la crisis de la ciencia jurdica en Alemania. 77

CAPTULO III EL CDIGO DE NAPOLEN Y LOS ORGENES DEL POSITIVISMO JURDICO EN FRANCIA
16.

El significado histrico del Cdigo de Napolen. La codificacin justinianea y la napolenica

En 1804 entr en vigor en Francia el Cdigo de Napolen: es ste un suceso fundamental, que ha tenido una vasta repercusin y una profunda influencia en el desarrollo del pensamiento jurdico moderno y contemporneo. Hoy estamos acostumbrados a pensar en el

Derecho en trminos de codificacin, como si debiera estar contenido necesariamente en un cdigo: se trata de una actitud particularmente enraizada en el hombre comn, y de la que los jvenes que inician sus estudios jurdicos deben tratar de liberarse. En efecto, la idea de la codificacin apareci, por obra del pensamiento ilustrado, en la segunda mitad del siglo XVIII y ha sido realizada en el siglo pasado: por consiguiente, slo desde hace dos siglos el Derecho ha permanecido codificado. Por otra parte, no se trata de un rasgo comn a todo el mundo y a todos los pases: basta con pensar que la codificacin no se produce en los pases anglosajones. sta representa en realidad una experiencia jurdica, de los ltimos dos siglos, tpica de la Europa continental.

Puede afirmarse que han sido dos las codificaciones que han tenido una influencia fundamental en el

desarrollo de nuestra cultura jurdica: la justinianea y la napolenica. Sobre la obra de Justiniano se bas la elaboracin del Derecho comn romano en el medievo y en la edad posterior; el Cdigo de Napolen ha tenido una influencia fundamental en la legislacin y en el pensamiento jurdico de los ltimos dos siglos, ya que los cdigos de muchos pases han sido realizados segn su modelo: basta con recordar la codificacin belga y las distintas codificaciones realizadas en Italia. (En el mismo espacio de tiempo en el que apareci el Cdigo de Napolen se llevaron a cabo tambin codificaciones en otros pases, como Prusia y Austria: pero el cdigo prusiano algunos aos anterior al francs no tuvo un significado histrico particular, estando dirigido hacia el pasado; y tambin el cdigo austriaco aparecido en 1811 es de secundaria importancia 79 por lo que respecta a la influencia por

l ejercida sobre la legislacin fuera de Austria.) Aunque hemos comparado la codificacin justinianea a la napolenica, no conviene creer que posean caracteres idnticos. Solamente la legislacin napolenica representa un verdadero y estricto cdigo, tal y como hoy lo entendemos, es decir, un cuerpo de normas expresamente elaboradas y organizadas sistemticamente. El Corpus juris civilis es en cambio una coleccin de leyes precedentes: incluso el Digesto (una de sus cuatro partes) no es un cdigo en sentido estricto, sino ms bien una antologa jurdica, estando constituido por trozos (llamados fragmentos) de los principales juristas romanos, distribuidos por materias y a menudo unidos entre s y adaptados a las exigencias de la sociedad bizantina con el sistema de las interpolaciones (esto es, aadidos, modificaciones o cortes hechos por los compiladores).

Los franceses son totalmente conscientes del significado de su Cdigo y en 1904, con ocasin del centenario de su promulgacin, publicaron una obra en dos volmenes, titulada Le livre du centenaire, en la que contribuyeron todos los juristas relevantes de Francia, y que celebra precisamente la importancia histrica de la codificacin napolenica. En la introduccin a esta publicacin, el historiador de la Revolucin francesa, Albert Sorel, levant un himno al Cdigo y a Napolen que haba promovido el Cdigo, considerando esta obra legislativa como la ms importante de Bonaparte (por otra parte, Napolen mismo sola repetir que el Cdigo era aquello que no desaparecera de su obra poltica).

17. Las concepciones filosficojurdicas de la Ilustracin inspiradoras de la codificacin francesa.

Las declaraciones programticas de las Asambleas revolucionarias

Hemos visto, hablando de la polmica sobre la codificacin en Alemania entre la escuela filosfica y la histrica, cmo la exigencia de la codificacin nace de una concepcin sencillamente ilustrada, como demuestra el lema sapere aude citado por Thibaut. Tambin en Francia (y, con mayor razn, siendo este pas la patria de la Ilustracin) la idea de la codificacin es fruto de la cultura racionalista, y si all pudo convertirse en realidad, es precisamente porque las ideas ilustradas se encarnaron en fuerzas histrico-polticas, dando lugar a la Revolucin francesa. Es precisamente durante el desarrollo de sta (entre 1790 y 1800) cuando toma consistencia poltica la idea de codificar el Derecho. Este proyecto nace de la conviccin de que puede existir un legislador universal (esto es, un legislador que

dicta leyes vlidas para todos los tiempos y lugares) y de la exigencia de realizar un Derecho sencillo y unitario. 80 Sencillez y unidad del Derecho es el leit-motiv, la idea de fondo, que gua a los juristas que en este perodo luchan por la codificacin: se trata de una exigencia que en Francia era especialmente sentida (hasta alcanzar extremos de paroxismo), ya que la sociedad francesa no tena un nico ordenamiento jurdico civil, penal y procesal, sino una multiplicidad de derechos territorialmente limitados. En concreto, estaba dividida en dos partes: la septentrional, donde estaban vigentes las costumbres locales (droit coutumier), y la meridional, donde rega el Derecho comn romano (droit crit). Ahora bien, la concepcin racionalista consideraba la multiplicidad y la complicacin del Derecho como fruto del arbitrio de la historia: la viejas

leyes deban, por tanto, ser sustituidas por un Derecho simple y unitario, que habra sido dictado por la ciencia de la legislacin, una nueva ciencia que, interrogando a la naturaleza del hombre, habra establecido cules eran las leyes universales e inmutables que habran debido regular la conducta del hombre. Los hombres de la Ilustracin estaban de hecho convencidos de que el Derecho histrico, constituido por una selva de normas complicadas y arbitrarias, era slo una especie de Derecho fenomnico y que ms all de l, fundado en la naturaleza de las cosas cognoscible por la razn humana, exista el verdadero Derecho: pues bien, la naturaleza profunda, la esencia verdadera de la realidad, es simple, y sus leyes estn armnica y unitariamente ligadas; por esto, tambin el Derecho, el verdadero Derecho fundado en la naturaleza, poda y deba ser simple y unitario.

Esta concepcin jurdica representa un aspecto de aquella vuelta a la naturaleza, de aquel contraste entre naturaleza e historia, que es tpico del pensamiento ilustrado; tal posicin tiene su ms peculiar expresin en Rousseau quien en su primera obra, el Discurso sobre el origen de la desigualdad entre los hombres 1, consider a la civilizacin y a sus costumbres como la causa de la corrupcin del hombre que es bueno por naturaleza. Inspirndose precisamente en las concepciones roussonianas e ilustradas en general, los juristas de la Revolucin francesa se proponen eliminar ese montn de normas jurdicas producidas por el desarrollo histrico e instaurar en su lugar un Derecho fundado en la naturaleza y adecuado a las exigencias humanas universales. Habamos dicho que, siendo, segn estos juristas racionalistas, la naturaleza de las cosas simple y unitaria, tambin el Derecho deba serlo: y es sobre todo en la simplicidad en lo que ellos insisten, hasta transformar esta exigencia en

un autntico mito. Su lema es: pocas leyes. La multiplicidad de las leyes es fruto de su corrupcin.

Esta idea (o esta ilusin) de la simplicidad se desprende con claridad de numerosos documentos de la poca revolucionaria. As, por ejemplo, Saint-Just (cuyos apuntes poltico-filosficos que deban servir para 81 componer un estudio sobre las Instituciones republicanas fueron publicados hace algunos aos por las ediciones Einaudi con el ttulo Fragmentos de la Instituciones republicanas} escribe en sus Fragmentos: Las leyes extensas son calamidades pblicas. La monarqua oprima con las leyes; y la causa de que todas las pasiones y voluntades del patrn se convirtiesen en leyes no se

comprenda nunca. Se necesitan pocas leyes. Donde hay muchas, el pueblo es esclavo ... Quien da al pueblo demasiadas leyes es un tirano. (Op. cit., p. 45). La idea de la codificacin breve, simple y unitaria se encuentra expresada en varios textos legislativos y en proyectos de leyes del perodo revolucionario. Ya en la Ley sobre el Ordenamiento judicial de 16 de agosto de 1790 (ttulo II, art. 19) se dispone: Las leyes civiles sern revisadas y reformadas por los legisladores, y se har un cdigo general de leyes simples, claras y adaptadas a la Constitucin. El principio de la codificacin fue, desde luego, consagrado en la Constitucin (aprobada por la Asamblea constituyente) de 5 de septiembre de 1791. Al final del Ttulo

1 (titulado Disposiciones fundamentales garantizadas por la Constitucin y colocado despus de la Declaracin de Derechos) se establece: Se har un cdigo de leyes civiles comunes a todo el reino. El mismo principio se contiene en el artculo 85 (titulado De la justicia civil) de la Constitucin del 24 de junio de 1793 (la segunda de las tres principales Constituciones de la Revolucin): El cdigo de leyes civiles y criminales es uniforme para toda la Repblica.

La idea de que, una vez realizada la codificacin, el Derecho se convertira en simple, claro y accesible a todos, fue expresada de manera particularmente enrgica y significativa en un debate de 1790 en la Asamblea constituyente sobre la instauracin de los juzgados

populares (es decir, del instituto judicial compuesto no por jueces togados, sino por simples ciudadanos, quienes deben juzgar sobre las cuestiones de hecho, especialmente en las causas penales: se trata de una institucin de inspiracin democrtica). Siyes, aduciendo un argumento en favor de tales instituciones, sostiene que, el da en que la codificacin fuese realizada, el procedimiento judicial se convertira ya solamente en un juicio de hecho (es decir, en averiguar si se verificaron los hechos previstos en la ley), en cuanto que el 82

Derecho sera tan claro que la quaestio juris (esto es, la determinacin de la norma jurdica a aplicar en el caso en cuestin) no presentara dificultad alguna, dado que todas las cuestiones de

Derecho que tradicionalmente comportaban un juicio (y que requeran la intervencin de tcnicos del Derecho) eran exclusivamente fruto de la multiplicidad y de la irracional complicacin de las leyes. Por tanto, cuando se realizase la codificacin, afirmaba Siys, cualquier ciudadano podra ser elegido miembro del jurado; en espera de ello, propona en el artculo 84 de un proyecto de ley (que no fue nunca aprobado) que fuesen elegibles como jueces populares slo las personas expertas en Derecho: En el presente y hasta que Francia no sea liberada de las diferentes costumbres que la dividen y un nuevo cdigo completo y simple no se promulgue para todo el reino, todos los ciudadanos conocidos por el nombre de juristas (gens de loi) y actualmente ocupados en esta calidad sern por Derecho

inscritos en el registro de los elegibles para los jurados. El artculo 32 del mismo proyecto repeta el principio programtico de la codificacin: Los sucesivos legisladores se preocuparn de dar a los franceses un nuevo cdigo uniforme de legislacin y un nuevo procedimiento, reducidos uno y otro a su ms perfecta simplicidad.

18. Los proyectos de codificacin de inspiracin iusnaturalista: Cambacrs

Despus de haber examinado el clima filosfico e ideolgico en el que nace la idea de la codificacin, veamos ahora cmo se realiz esta idea, despus de una serie de tentativas que no alcanzaron resultados definitivos: en este estudio nos daremos cuenta de cmo el Code civil, en su realiza-

cin, se fue alejando progresivamente de su inspiracin original, ilustrada e iusnaturalista, para aproximarse decididamente a la tradicin jurdica francesa del Derecho romano comn. El proyecto definitivo, que es aprobado en 1804, fue precedido de algunos otros proyectos, nacidos del clima de la Convencin, y por consiguiente todava con un carcter netamente ilustrado, los cuales, sin embargo, como ya se ha apuntado, no fueron nunca aprobados. El protagonista de esta primera fase de la historia de la codificacin francesa fue Cambacrs ( 1753-1824): se trataba de un hombre de leyes, y, al mismo tiempo un poltico sagaz, que supo atravesar indemne toda la Revolucin y conseguir un puedo eminente en el perodo del Imperio. Fue en primer lugar magistrado

de Montpellier y despus abogado en Pars: result elegido miembro de la 83 Convencin, y, en tal calidad, fue uno de los regicidas, es decir, particip en la sesin de la Convencin que decidi la condena de muerte de Luis XVI. Pero, aun siendo un radical, Cambacrs no era, sin embargo, un fantico extremista, hasta el punto de que fue oponente de Robespierre: esto hizo que, a la cada de ste, no corriese ningn peligro; permaneci un tanto en la sombra durante el Directorio; volvi, no obstante, bien pronto al primer plano, ya que, despus del golpe de Estado de Napolen del 18 Brumario, fue nombrado cnsul segundo; y cuando Napolen, primer cnsul, fue coronado emperador, fue nombrado archicanciller del Imperio. Cambacrs permaneci fiel a Bonaparte incluso durante los Cien das,

cubriendo en aquel breve perodo el cargo de presidente de la Cmara de los Pares; esta fidelidad le provoc tres aos de exilio despus de la cada definitiva del emperador (1815-1818), transcurridos los cuales pudo volver a Pars, donde vivi tranquilamente hasta su muerte, acaecida en 1824. Durante la Convencin y el Directorio, Cambacrs present, en menos de cuatro aos, tres proyectos de Cdigo civil de inspiracin iusnaturalista. Para tener una idea de las concepciones jurdicas de este personaje, recordaremos cuanto dijo en ocasin del debate (ya aludido en el precedente) sobre la institucin de los jurados populares. Asumi una posicin bastante afn a la de Siys, sosteniendo que, como consecuencia de la codificacin, las cuestiones de Derecho perderan toda importancia: Observarn, ciudadanos, que

una de las grandes objeciones contra la medida que propongo es la imposibilidad de separar el hecho del Derecho... Pues bien, respondo que en el futuro los procesos no presentarn, casi nunca, punto de Derecho a aclarar y que la mayor parte sern concluidos por un informe de expertos o por una prueba testimonial. Es bien significativo lo que Cambacrs afirm el 4 de junio de 1793 con ocasin de la presentacin de su proyecto de ley para la equiparacin de los hijos naturales a los legtimos (se trataba de una propuesta radicalmente innovadora respecto a la tradicin jurdica fundada en el principio de la distincin entre hijos legtimos y naturales: se inspiraba de hecho en la concepcin iluminsticarevolucionaria de la familia, fundada sobre los tres principios de la igualdad de los cnyuges, de la fcil posibilidad de deshacer el

matrimonio mediante el divorcio y de la comunidad patrimonial entre los cnyuges). En aquel discurso afirm: Existe una ley superior a todas las dems, una ley eterna, inalterable, propia de todos los pueblos, conveniente a todos los climas: la ley de la naturaleza. He aqu el cdigo de las naciones, que los siglos no han podido alterar, ni los comentadores transformar. Es ella nicamente lo que se necesita consultar. 84 (Subrayemos cmo esta formulacin tan explcita e intransigente recuerda la clebre definicin ciceroriana del Derecho natural; y obsrvese, en la afirmacin por la que tal Derecho es conveniente a todos los climas, la estocada polmica contra Montesquieu, para quien tambin las diversidades del clima tienen

una influencia determinante en los regmenes polticos y en las leyes.) Cambacrs present su primer proyecto de cdigo civil en agosto de 1793, declarando que ste se inspiraba en tres principios fundamentales: reacercamiento a la naturaleza, humanidad y simplicidad. Este proyecto, que comprenda 719 artculos y se divida en dos partes dedicadas respectivamente a las personas y a los bienes, estaba inspirado en la concepcin individualista-liberal de la que quera garantizar dos postulados esenciales: la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley y la libertad personal (que, en el campo del Derecho privado, significaba ante todo libertad contractual, en contraposicin con las innumerables limitaciones establecidas por el rgimen corporativo y el Antiguo Rgimen al libre intercambio comercial). Este proyecto no recorri mucho camino, ya sea porque en aquellos tiempos a la Convencin majora premebant,

habiendo cuestiones mucho ms excitantes que discutir; ya sea incluso porque no cont con la simpata de los diputados, quienes lo consideraron poco filosfico y excesivamente jurdico (en el sentido de que conceda demasiado a las particularidades tcnicas queridas por los juristas), hasta el punto de que fue sometido a un examen por una comisin de filsofos. El segundo proyecto fue presentado por Cambecrs el 9 de septiembre de 1794 (mes y medio despus de la cada de Robespierre): se trata de un proyecto menos tcnico, ms simple (287 artculos), que el mismo autor califica como cdigo de leyes fundamentales (en el sentido de que en ellas se establecan solamente los principios esenciales en los cuales se habran debido inspirar, o los legisladores posteriores, o los jueces al establecer la norma

especfica que aplicar en el caso en cuestin). Al presentar este proyecto, su autor afirma que se apoya en tres principios fundamentales, que se corresponden con las tres exigencias que el hombre tiene en la sociedad: ser dueo de s mismo; b) tener suficientes bienes para satisfacer sus propias necesidades; c) poder disponer de estos bienes en su propio inters y en el de su familia.
a)

A estos tres principios se corresponden las tres partes del proyecto dedicadas respectivamente a las personas, a los derechos reales y a las obligaciones.

Tambin este proyecto tuvo poca fortuna: de l se discutieron slo 10 artculos, despus de que su mismo

ponente se diese cuenta de que haba suscitado demasiadas hostilidades y lo dejara caer. 85 El tercer proyecto es presentado por nuestro personaje el 24 de junio de 1796, durante el Directorio, en el Consejo de los Quinientos. ste marca un paso adelante (desde el punto de vista de la mayor elaboracin tcnico-jurdica y de la mayor conexin con la experiencia jurdica tradicional); o, si se prefiere, un paso atrs (desde el punto de vista del abandono de los principios del iusnaturalismo racionalista): Cambacrs se haba dado cuenta de que la oposicin de los juristas tradicionales (que, en el clima moderado del Directorio, haba recobrado gran autoridad) haca imposible la realizacin de un cdigo de la naturaleza, simple y unitario, como el que l haba deseado. Por tanto, el proyecto de 1796 presenta, de un lado, una

mayor elaboracin tcnica (estaba compuesto de 1.004 artculos) y, del otro, una notable atenuacin de las ideas iusnaturalistas. Este tercer proyecto tampoco fue aprobado: sin embargo, tuvo mayor importancia histrica, en cuanto que fue el nico de los tres proyectos presentados por Cambacrs que ejerci cierta influencia en la elaboracin del proyecto definitivo del Cdigo civil (aunque los miembros de la comisin preparatoria trataron de esconder las relaciones de su proyecto con todos los precedentes). En la prehistoria del Cdigo de Napolen falta finalmente hacer alusin, a puro ttulo de curiosidad, a un cuarto proyecto, obra casi exclusivamente personal del juez Jacqueminot, presentado en 1799, pero que no fue siquiera discutido.

19. La elaboracin y

aprobacin del proyecto definitivo: Portalis

El proyecto definitivo del Cdigo civil fue obra de una comisin nombrada por Napolen, cnsul primero, en 1800 y compuesta por cuatro juristas: Tronches, Maleville, BigotPrameneau y Portalis. El papel ms importante en esta comisin fue desempeado por Porta-lis. Jean Etienne Marie Portalis (1746-1807) era tambin, como Cambacrs, jurista y poltico, pero, a diferencia de este ltimo, era un liberal moderado: por sus posiciones polticas fue hecho prisionero por Robespierre, mientras que durante el Directorio alcanz una posicin poltica de notable relevancia; pero en 1797 fue acusado (parece ser injustamente) de haber tenido contactos con los emigrantes polticos y, para evitar la condena, estuvo tres aos en el exilio (1797-

1800); de regreso a su patria, volvi otra vez a la escena poltica y fue senador y ministro durante el Consulado y el Imperio. Durante el exilio Portalis escribi una obra cuyo ttulo nos dice de inmediato cul era su orientacin (y, de reflejo, cul fue la inspiracin del Cdigo de Napolen): Este escrito (que es publicado pstumamente por uno de los hijos del autor en 1982 y del que hizo tambin, algn decenio 82 despus, una traduccin italiana) se titula Del uso y del abuso del espritu filosfico durante el siglo XVIII. El espritu filosfico, al que el autor hace referencia, es el ilustrado (los racionalistas, de hecho, en el siglo XVIII eran considerados los filsofos por antonomasia): una notable parte de esta obra se dedica a refutar el pensamiento kantiano (con el que Portalis haba tenido contacto

durante su exilio, que transcurre primero en Suiza y despus en Alemania) y representa, por tanto, la primera crtica a Kant desde el punto de vista de la mentalidad latina y, en particular, francesa. En este escrito suyo, Portalis pone el acento sobre aquello que segn l ha sido el abuso del espritu filosfico, es decir, la crtica indiscriminada conducida por el racionalismo contra toda la cultura pasada, crtica que llev a la destruccin de la tradicin, al atesmo y al materialismo, y a la parte ms nefasta de la Revolucin francesa (el autor dedica unas pginas a la censura del Terror, que anticipan los temas contrarrevolucionarios caractersticos de los escritores de la Restauracin). Esta obra (aunque sea particularmente infeliz por su extensin y su estilo pesado y verdaderamente indigesto) tiene cierto significado en la historia de las ideas, porque representa el puente entre la filosofa ilustrada de

la Revolucin y la de la Restauracin (de inspiracin espiritualista-romntica): la postura filosfica de Portalis puede considerarse expresin del espiritualismo eclctico que tuvo sus mayores exponentes en Victor Cousin y en Rosmini: Lavolle, su bigrafo, lo compara con mucha audacia con Chateaubriand. La Comisin para la redaccin del proyecto de Cdigo civil elabor un proyecto que fue sometido al Consejo de Estado, donde se discuti en memorables sesiones, frecuentemente presididas por el mismo Napolen (57 del conjunto de las 102 sesiones), quien tom parte activa en el examen de las disposiciones del Cdigo, demostrando saber encontrar soluciones a las controversias que surgan con mayor perspicacia y rapidez que los juristas consumados que constituan el Consejo (es ste uno de los temas ms queridos de la hagiografa napolenica; pero quiz pueda recordarse que la

rapidez del primer cnsul en la resolucin de las controversias jurdicas era debida no slo a su intuicin fulgurante sino tambin al hecho de que su palabra era ley). A medida que los ttulos del proyecto eran aprobados, se promulgaban como leyes separadas (34 en total): stas fueron recogidas despus en 1804 y emanadas con el nombre de Code civil des Fracais: solamente en la segunda edicin, de 1807, toma el nombre (con el que ha sido transmitido en la historia) de Code Napoleon. El proyecto definitivo abandon decididamente las concepciones iusnaturalistas (que incluso Cambacrs, entonces miembro del Consejo de Estado, no defiende ya): el ltimo residuo de iusnaturalismo, representado por el artculo 1 del Ttulo 1 (cuyo texto ha sido ya citado en el 14), es eliminado despus de una viva discusin en el Consejo de Estado.

87 El Cdigo de Napolen representa en realidad la expresin orgnica y sinttica de la tradicin francesa del Derecho comn: en particular es elaborado sobre la base del Tratado de Derecho civil de Pothier, el mayor jurista francs del siglo XVIII. Esta derivacin del Cdigo francs de Pothier fue especialmente demostrada por Fenet, que en su estudio Pothier y el Cdigo civil desarrolla un examen de los pasajes paralelos, comprobando que las disposiciones del Cdigo coinciden en la mayora de los casos con las soluciones dadas por Pothier a los distintos problemas jurdicos.

20. Las relaciones entre el juezy la ley segn el artculo 4 del Cdigo civil.
z

El discurso preliminar de Portalis

El paso de los proyectos revolucionarios al redactado por la

comisin napolenica, para ser comprendido plenamente, debe encuadrarse en su contexto histrico, esto es, en la evolucin del movimiento revolucionario desde su fase culminante en los aos de la Convencin (1793-94) a la de su conclusin en los aos del Consulado (1800-1804). Los proyectos inspirados en las ideas del iusnaturalismo racionalista representaban a la Revolucin en el punto lgido de su desarrollo, cuando sta quera hacer tabula rasa de todo el pasado: la vuelta a la naturaleza, en la que tales proyectos se inspiraban, quera ser precisamente un desafo al pasado, a la disciplina jurdica que el Derecho romano, la monarqua francesa y las dems instituciones tradicionales haban ido creando durante siglos y siglos. En las intenciones de la comisin napolenica, en cambio, el nuevo cdigo no debera constituir un comienzo, un punto de partida absolutamente nuevo y exclusivo, sino ms bien un punto de llegada y

de partida al mismo tiempo, una sntesis del pasado que no debera excluir la supervivencia y la aplicacin del Derecho precedente (costumbre y Derecho comn romano), al menos en los casos para los que la nueva legislacin no estableciese norma alguna. Si el Cdigo de Napolen ha sido considerado el comienzo absoluto de una nueva tradicin jurdica que sepulta completamente a la anterior, esto es debido a los primeros intrpretes, y no a los redactores del Cdigo: es en efecto a aqullos, y no a stos, a quienes se debe la acogida del principio de la omnipotencia del legislador, principio que constituye, como ya se ha dicho otras veces, uno de los dogmas fundamentales del positivismo jurdico (es precisamente por su incidencia en el desarrollo de esta doctrina jurdica por lo que nos estamos ocupando de la historia del Cdigo francs).

La distinta posicin de los redactores y de los intrpretes del Cdigo de Napolen respecto al dogma ahora recordado se desprende del diferente significado que unos y otros atribuyeron al artculo 4 del mismo cdigo (el nico de los artculos de carcter general contenidos en el proyecto que fue mantenido en el texto legislativo). Este artculo dispone: 88 El juez que rehusare juzgar bajo pretexto de silencio, de oscuridad o de insuficiencia de la ley, podr ser procesado como culpable de denegacin de justicia. Este artculo establece, por tanto, que el juez debe resolver siempre la controversia que se le ha presentado, estando excluida la posibilidad de abstenerse de decidir (el llamado juicio de non liquet), apoyndose en el hecho de que la

ley no ofrece ninguna regula decidendi. En concreto rene bajo tres conceptos los casos en los que el juez podra encontrar dificultades: oscuridad de la ley: en este caso el juez debe aclarar, a travs de la interpretacin, la disposicin legislativa que resulta oscura;
a)

insuficiencia de la ley, en cuanto que no resuelve completamente un caso, dejando sin considerar algn elemento: en tal caso, el juez debe completar el precepto legislativo (integracin de la ley);
b)

e) silencio de la ley, cuando sta calla sobre una determinada cuestin (es ste el caso tpico de las lagunas, que, por otro lado, se producen tambin en el caso de insuficiencia de la ley): en este supuesto el

juez debe suplir la ley, obteniendo de algn modo la regla para resolver la controversia a examen. En el caso del silencio (y tambin de la insuficiencia) de la ley, el problema fundamental es ste: el juez, que necesita una regla para suplir (o integrar) la ley, debe buscarla en el interior del mismo sistema legislativo (recurriendo a la aplicacin analgica o a los principios generales del Ordenamiento jurdico) o fuera de l, obtenindola de un juicio personal de equidad (lo que significa: recurrir a un sistema normativo el moral o el del Derecho natural distinto del sistema del Derecho positivo)? Los tericos modernos del Derecho llaman a la primera solucin autointegracin y a la segunda heterointegracin del Ordenamiento jurdico. La solucin asumida por el positivismo jurdico en sentido estricto es la primera: el dogma de la omnipotencia del legislador

implica, de hecho, que el juez debe siempre encontrar en el interior de la ley la respuesta a todos los problemas jurdicos, en cuanto que en ella estn contenidos los principios que, por medio de la interpretacin, permiten identificar una disciplina jurdica para cada caso. El dogma de la omnipotencia del legislador implica, por tanto, otro dogma estrechamente conectado al primero, que es el de la plenitud del Ordenamiento jurdico. La solucin que buscaban los redactores del artculo 4 era en cambio la segunda: dejar abierta la posibilidad de la creacin libre del Derecho por parle del Juez. Esta intencin aparece con claridad en un clebre discurso 89 de Portalis presentando el proyecto de Cdigo al Consejo de Estado, y del que ofrecemos un resumen y los pasajes ms importantes para nuestro argumento.

El orador afirma entre otras cosas que no se trata de simplificar hasta reducir las leyes a pocos principios generales, en cuanto que tal reduccin se produce slo en los Estados despticos donde existen ms jueces y verdugos que leyes. (Se observar cmo esta afirmacin est en contraposicin con los criterios inspiradores de los proyectos que haban sido presentados a la Convencin; y tambin cmo el curioso razonamiento empleado para sostenerla representa el vuelco del de Saint-Just al que habamos hecho referencia en el 17.) Pero, contina Portalis, no se trata siquiera de establecer un Cdigo que prevea todos los casos posibles: Hgase lo que se haga, las leyes positivas no podrn

nunca sustituir completamente al uso de la razn natural en los asuntos de la vida. (Op. cit., pgina 3); y esto, bien porque muchos de stos pasan necesariamente inadvertidos al legislador, bien porque, mientras las leyes no cambian, la vida social que stas regulan est en continuo movimiento: una gran cantidad de cosas son, por tanto, abandonadas al imperio del uso, a la discusin de los hombres cultos, al arbitrio de los jueces (op. cit., p. 3). Corresponde por consiguiente al juez penetrando en el espritu general de las leyes decidir sobre los detalles, aplicando los criterios establecidos por las mismas leyes: as, en todas las naciones civilizadas, junto al santuario de las leyes se forma un depsito de mximas, de decisiones y de doc-

trina que constituyen un verdadero complemento. Parecera deseable que todas las materias fuesen reguladas por las leyes; pero a falta de un texto preciso sobre cualquier materia, un uso antiguo, constante y bien establecido, una serie no interrumpida de decisiones similares, una opinin o una mxima adoptada, tienen valor de ley. Cuando no se est 90 dirigido por nada de aquello establecido o conocido, cuando se trata de un hecho absolutamente nuevo, se llega a los principios del Derecho natural. Porque, si la previsin de los legisladores es limitada, la naturaleza es infinita; sta se aplica a todo aquello que puede interesar a los hombres. (Op. (-t., p. 4).

La integracin de la ley debe hacerse, prosigue Portalis, recurriendo al juicio de equidad, a propsito del cual (enfrentndose a quienes quieren que las decisiones del juez, no slo en materia penal, sino tambin en la civil, estn basadas siempre en una ley ya que la equidad es subjetiva y, por tanto, arbitraria), afirma: La arbitrariedad aparente de la equidad es an mejor que el tumulto de las pasiones. (Op. (,t., p. 5). (El orador se da cuenta de la relatividad del juicio de equidad fundado en una valoracin personal y subjetiva del juez, pero considera preferible resolver una controversia mediante la decisin de un juez que acta segn criterios racionales antes que dejarla a las reacciones emotivas de las partes enfrentadas.) Que la intencin de los redactores del art. 4 fuese la de

dejar una puerta abierta al poder creador del juez se desprende claramente del tenor del artculo 9 del Libro preliminar del proyecto (artculo que es eliminado por el texto definitivo por obra del Consejo de Estado): En las materias civiles, el juez, a falta de leyes precisas, es un ministro de la equidad. La equidad es el retorno a la ley natural y a los usos adoptados en el silencio de la ley positiva. (Ntese cmo este artculo, como por otra parte en el discurso de Porta-lis, se distingue el Derecho civil del penal; slo respecto al primero se admite el recurso a criterios distintos de la norma positiva; el segundo debe en cambio fundarse exclusivamente en la ley, en homenaje al principio fundamental del pensamiento jurdico ilustrado-liberal nullum crimen, pulla poena sine lege, principio que tiende a garantizar la libertad del

individuo contra las arbitrariedades del poder estatal; en materia penal, por tanto, el caso de la inexistencia de norma positiva no puede verificarse, existiendo una norma general excluyente por la que todo lo que no est prohibido por la ley est permitido.) Portalis, en su discurso, repite casi literalmente el concepto de equidad expresado en el art. 9 ahora citado (que probablemente haba redactado l mismo). Cuando la ley es clara, es necesario seguirla; cuando es oscura, se necesita profundizar en sus disposiciones. Si falta la ley, se necesita consultar el uso y la equidad. La equidad es el retorno a la ley natural, en el silencio, oposicin u oscuridad de las leyes positivas. (Op. cit., p. 5). 91 La ratio del art. 4 del Cdigo de

Napolen, en la intencin de sus compiladores, era la de evitar los inconvenientes de una prctica judicial instaurada durante la Revolucin, por la que los jueces, cuando no disponan de una norma legislativa precisa, se abstenan de decidir la causa y reenviaban los actos al poder legislativo para obtener disposiciones sobre el caso: y esto, en muchos casos, estaba impuesto por la misma ley revolucionaria que quera llevar hasta el extremo el principio de la separacin de poderes; en otros casos, era sugerido al juez por criterios de prudencia poltica, para evitar que con el cambio de las relaciones de fuerza entre los distintos grupos revolucionarios se convirtiese en responsable de la aplicacin de una ley creada por un grupo para combatir a otro. Los redactores del Cdigo de Napolen haban querido eliminar este inconveniente, dictando el art. 4, que impona al juez decidir en

todo caso, y el art. 9, que indicaba los criterios de decisin ante el silencio o la incertidumbre de la ley. Eliminado el segundo artculo, el primero considerado aisladamente y prescindiendo de los motivos histricos que estaban en su origen es entendido por los primeros intrpretes de forma completamente distinta: es interpretado en el sentido de que se deba siempre extraer de la misma ley la norma para resolver cualquier controversia. De hecho, tal artculo ha sido uno de los argumentos ms frecuentemente citados por los iuspositivistas para demostrar que, desde el punto de vista del legislador, la ley comprende la regulacin de todos los casos (es decir, para demostrar la as llamada plenitud de la ley). Es en esta forma de entender el art. 4 en la que se fund la escuela de los intrpretes del Cdigo civil, conocida como escuela de la exgesis (cole de l'exgse); sta

fue acusada de fttichismo de la ley, porque consideraba al Cdigo de Napolen como si hubiese sepultado todo el Derecho precedente y contuviese en s las normas para todos los casos futuros posibles, y pretenda fundar la resolucin de cualquier cuestin en la intencin del legislador. A esta escuela se contrapone a finales del siglo pasado una nueva corriente, llamada escuela cientfica del Derecho, que critic a fondo a la anterior y, a la par, las concepciones del positivismo jurdico.

21. La escuela de la exgesis: las causas histricas de su nacimiento

Por consiguiente, en la realidad de los hechos, el art. 4 no desempe la funcin de vlvula de seguridad que garantiza el poder creador del Derecho por parte de los

jueces, como era la intencin de sus redactores y, en particular 92 de Portalis: por el contrario, se produjo aquel fenmeno histrico que Savigny en 1814, escribiendo De la vocacin de nuestro tiempo para la legislacin y la jurisprudencia, haba previsto y temido en el caso de que se hubiese realizado la codificacin en Alemania, esto es, la brusca interrupcin del desarrollo de la tradicin jurdica, y sobre todo de la ciencia jurdica, y la prdida por parte de esta ltima de su capacidad creadora. Esto sucede efectivamente en Francia con la escuela de la exgesis, cuyo nombre nos dice cmo sta se limit a un interpretacin pasiva del Cdigo, mientras que su sucesora, la escuela cientfica, asumi este nombre precisamente para subrayar

que propona una elaboracin autnoma de datos y conceptos jurdicos cuya validez fuese independiente del mismo Cdigo. Si buscamos las causas que determinaron la llegada de la escuela de la exgesis parece que pueden reagruparse en cinco puntos: La primera causa consiste en el propio hecho de la codificacin: sta sirve como una especie de prontuario para resolver, si no todas, s al menos las principales controversias. Como ha puesto de manifiesto Ehrlich en su obra ya citada La lgica de los juristas, los operadores del Derecho (jueces, administradores pblicos, abogados) buscan siempre la va ms simple y breve para resolver una cuestin determinada; ahora bien, es indudable que, existiendo un Cdigo, la va ms simple y breve consiste en buscar la solucin en el mismo Cdigo, dejando a un lado
a)

las dems fuentes de las que se podra obtener una norma de decisin (costumbre, precedentes judiciales, doctrina, etc...), al ser stas ms complejas y difciles de manejar que el Derecho codificado. Una segunda razn est representada por la mentalidad de los juristas dominada por el argumento de autoridad: el argumento fundamental que gua a los operadores del Derecho en su razonamiento jurdico es el argumento de autoridad, es decir, la voluntad del legislador que ha establecido la norma jurdica; pues bien, con la codificacin la voluntad del legislador se expresa de forma segura y completa, por lo que no hay nada mejor que atenerse al dictado de la autoridad soberana. Esta mentalidad est expresada de forma paradigmtica en el parecer formulado por el Tribunal de apelacin de Rouen a propsito del discurso preliminar de Portalis (del cual hemos hablado ampliamente en el pargrafo precedente),
b)

discurso que haba sido distribuido junto al texto del proyecto de cdigo a los rganos judiciales superiores de Francia para que dieran su parecer. Este discurso parece conceder demasiada amplitud al juez. No hay necesidad de reclamar, de provocar, por decirlo as, las interpretaciones, los comentarios, las jurisprudencias locales. Estos azotes destructores de la ley, que primero la debilitan, despus la minan poco a poco y terminan por usurpar los derechos, reaparecern demasiado pronto. Ay de la poca en la que, como en el pasado, se buscar menos lo que dice la ley que lo que se le hace 93 decir! Dnde la opinin de

un hombre... tendr la misma autoridad que la ley! Dnde un error cometido por uno, y sucesivamente adoptado por otros, se convertir en verdad! Dnde una serie de prejuicios reunidos por los compiladores, ciegos o serviles, violentar la conciencia de los jueces y sofocar la voz del legislador'. Una tercera causa, que puede considerarse como la justificacin jurdico-filosfica de la fidelidad al Cdigo, est representada por la doctrina de la separacin de poderes, que constituye el fundamento ideolgico de la estructura del Estado moderno (fundada en la distribucin de las competencias, es decir, en la atribucin de las tres funciones estatales fundamentales la legislativa, la ejecutiva y la judicial a tres rganos constitucionales distintos): en base a esta teora, el juez no poda crear Derecho, ya que invadira la esfera
c)

de competencia del poder legislativo, sino que deba, segn la expresin de Montesquieu, ser slo la boca a travs de la cual habla la ley (ntese cmo esta imagen reaparece en la expresin del Tribunal de Rouen, por el cual la llamada a elementos normativos extraos al cdigo habra sofocado la voz del legislador). Otro factor de naturaleza tambin ideolgica est representado por el principio de la certeza del Derecho, segn el cual los miembros de la sociedad pueden tener en el Derecho un criterio seguro de conducta solamente conociendo por anticipado y con exactitud las consecuencias de su comportamiento. En este momento, la certeza est garantizada slo en cuanto que existe un cuerpo estable de leyes, y que quienes deben resolver las controversias se basan en sus normas y no en otros criterios: en caso contrario, la decisin se
d)

convierte en arbitraria y el ciudadano no puede ya prever con seguridad las consecuencias de sus propias acciones (recurdense las clebres palabras dichas a este propsito por Montesquieu y Beccaria). La exigencia de la certeza del Derecho hace as que el jurista deba renunciar a toda contribucin creativa en la interpretacin de la ley, para limitarse simplemente a hacer explcito a travs de un procedimiento lgico (silogismo) aquello que est ya implcitamente establecido en la ley. La influencia del principio de la certeza del Derecho en la interpretacin puramente exegtica de las normas jurdicas codificadas se deduce claramente de los conceptos expresados por un filsofo del Derecho del siglo pasado (que fue profesor de la Universidad de Turn), Pescatore, en sus estudios sobre la lgica del Derecho. Este autor, teniendo un

altsimo concepto del significado histrico de la codificacin, divide la historia del Derecho en cuatro pocas, la ltima de las cuales comienza con la Revolucin francesa y est constituida precisamente por la fase del Derecho codificado. 94 La codificacin es una verdadera revolucin en la ciencia de la legislacin: demanda a un tiempo a todas la instituciones jurdicas seculares e inmemoriales a rendir cuenta de s mismas: es el triunfo de la razn jurdica natural. Pescatore, despus de haber repetido en el texto de su obra este concepto, defini as las relaciones entre codificacin y ciencia jurdica: La codificacin... depura, y establece en los rdenes civiles, el predominio seguro de la razn jurdica natural, armada de lgica, ayudada y

protegida por la legalidad... Sin embargo, no es que la codificacin destruya todos los elementos del pasado que no utiliza en el momento: no, ella slo los aparta: ms tarde la doctrina, la lgica del Derecho, la jurisprudencia los llamar lenta y sosegadamente a examen, dar nueva vida y forma a los que no hayan perdido toda razn de existir, incorporndolos y coordinndolos en el nuevo organismo. (01). cit., p. 231). La codificacin representa as un descanso y no una inmovilizacin en el desarrollo del Derecho: la tarea de la doctrina es la de utilizar la tradicin jurdica trabajando en el interior de la codificacin, absorbiendo tal tradicin e incorporndola al sistema legislativo. Pescatore llama lgica del Derecho a la ciencia jurdica precisamente porque considera que

sta tena solamente una misin puramente explicativa, y no creativa, deba nicamente extraer las consecuencias de unos presupuestos que no son establecidos por la ciencia misma sino exclusivamente por el legislador; slo as la doctrina jurdica puede garantizar la certeza del Derecho. De hecho en el captulo VII de su obra, titulado Sobre la lgica del Derecho y el principio de legalidad, despus de haber dicho que la forma del Derecho es una regla cierta; su razn es el proceso lgico que establece un principio y deduce todas sus consecuencias (op. (-t., p. 64), afirma: Sin esta forma el Derecho pierde, por as decir, toda consistencia objetiva y desaparece. Los ciudadanos no encuentran una norma igual para todos, una norma segura para sus actos civiles;

las disposiciones subjetivas de los jueces, los errores, las opiniones prejuzgadas (si se quita la juris ratio, la forma lgica del Derecho, la regla cierta) ocupan el lugar del propio Derecho. La Inspiracin se convierte en arbitrariedad, y sta en beneplcito y favor, siempre injusto, en la administracin de justicia, incluso cuando no est soezmente viciado por la corrupcin. El genio de la jurisprudencia fue 95 quien introdujo la lgica del Derecho y un admirable magisterio fue impuesto a la justicia y a la equidad por la disciplina de la razn jurdica (op. (-t., p. 65). e) Un ltimo pero no menos importante motivo es de naturaleza poltica: est representado por las presiones ejercidas por el rgimen napolenico sobre los reorganizados Institutos

de enseanza superior del Derecho (las viejas Facultades jurdicas de las Universidades haban sido sustituidas por las Escuelas centrales por obra de la Repblica, transformadas despus bajo el Imperio en Escuelas de Derecho y sometidas al control directo de las autoridades polticas), con el fin de que fuese enseado solamente el Derecho positivo y se dejasen aparte las teoras generales del Derecho y las concepciones iusnaturalistas (todas ellas intiles, o peligrosas, a los ojos del gobierno napolenico que, no olvidemos, fue netamente arbitrario). La influencia ejercida por el poder poltico sobre el desarrollo de las tendencias positivistas es ilustrada de forma ejemplar por el radical cambio de direccin en la propia enseanza realizado tras 1804 y 1805 por un jurista de la poca, Morand. Segn lo que se dice en un discurso conmemorativo', este jurista (que antes de serlo fue matemtico) haba enseado primero, como titular de una ctedra de

legislacin (que los mismos interesados no saban bien a qu disciplina se refera), una especie de teora general del Derecho (por l llamada Derecho natural) que quera identificar el modelo ideal de todas las leyes positivas (Bonnecase, op. cit., pgina 19). Pues bien, a pesar de estos intereses netamente especulativos, entre 1804 y 1805, con ocasin de la organizacin de la Escuela de Derecho, Morand se convirti a la exgesis y fue nombrado profesor del Cdigo civil en la escuela de Pars. Como explica Blondeau, la misin de los primeros profesores de esta escuela era la de sustituir la enseanza genrica creada por la ley de Brumario por una positiva y prctica. Todos fueron penetrados en exceso por esta misin; olvidaron la filosofa y la historia... (Op. cit., p. 21).

Este nuevo curso era fruto de instrucciones precisas procedentes de arriba, hasta el punto que, como narra Blondeau, un suplente que tena en Pars ad interim una ctedra de Derecho romano, habiendo osado abandonar las directrices de Heineccius al hablar a sus discpulos de las clasificaciones de Bentham y de la historia de Hugo, recibi 96 una reprimenda de la autoridad superior y fue invitado a abstenerse desde entonces en adelante a explicar las doctrinas alemanas. (Op. cit., p. 21).

Podemos, por tanto, concluir con Bonnecase: Se desprende claramente del

discurso de Blondeau que el gobierno imperial orden la exgesis, las Facultades de Derecho teniendo como primer objetivo el luchar contra las tendencias filosficas que se haban manifestado, pobremente por otra parte en la mayor parte del tiempo, en el curso de legislacin de las escuelas centrales. (Op. cit., p. 19). El espritu y el mtodo de la escuela de la exgesis se expresa en una afirmacin que se atribuye a un exponente secundario de tal escuela, Bugnet, quien habra declarado: Yo no conozco el Derecho civil, enseo el Cdigo de Napolen. (Bonnecase, op. cit., pp. 29-30). Sus discpulos describieron as la forma en la que Bugnet concibi y practic la exgesis en su enseanza:

Partidario del mtodo analtico, comentaba el Cdigo en su orden. Tomaba cada artculo, lo lea lentamente, lo disecaba, por usar su expresin original, destacaba toda palabra importante, y despus, para llevar a la teora lo poco de abstracto que tena... pona un ejemplo vivo, animado, atrayente. (Bonnecase, op. cit.,.

22. La escuela de la exgesis: sus principales exponentes y sus caractersticas fundamentales

La escuela de la exgesis debe su nombre a la tcnica adoptada por sus primeros exponentes en el estudio y exposicin del Cdigo de Napolen, tcnica consistente en asumir, para el desarrollo cientfico, el mismo sistema de distribucin de la materia seguido por el legislador

e, inmediatamente, en reducir tal desarrollo a un comentario, artculo por artculo, del mismo Cdigo. La interpretacin exegtica, por otra parte, es siempre el primer modo con el que se inicia la elaboracin cientfica de un Derecho que ha sido codificado ex novo por el legislador (vase, por ejemplo, la escuela de los glosadores, que constituy en el medievo la primera fase del desarrollo del derecho comn fundado en la compilacin justinianea). Hay un episodio caracterstico que ilustra cundo se erradico en la mentalidad de los juristas franceses de primeros del siglo XIX la interpretacin 97 exegtica: el primer estudio del Cdigo de Napolen en el que se abandona el mtodo legislativo para seguir uno distinto, apoyado en criterios cientficos, se debe a un

alemn, Karl S. Zachariae (hombre de desmesurada cultura y de variados intereses, que se extendan de la filosofa fue en sus inicios un kantiano de estricta observanciaa la historia y al Derecho: su inters por el Cdigo francs se explica en cuanto que ste estaba muy difundido en Alemania a causa de la influencia ejercida por la ocupacin napolenica); y bien, cuando el Tratado sobre el Derecho civil francs de Zachariae (una de las mejores obras sobre este tema, como los mismos franceses reconocen) se traduce por primera vez al francs (como veremos, hay tambin una segunda y ms importante traduccin), los traductores (Mass y Verg), para adaptar la obra a las concepciones predominantes en Francia, abandonaron el orden sistemtico y volvieron al del Cdigo. La historia de la escuela de la exgesis (para cuyo conocimiento son fundamentales la obra ya

citada de Bonnecase y la monografa Les interprtes du Code civil de Charmont y Chause contenida en el Livre du centenaire, vol. I) se puede dividir, segn Bonnecase, en tres perodos: los inicios (de 1804 a 1830); el apogeo (de 1830 a 1880); el declive (de 1880 en adelante, hasta finales del siglo pasado). Los exponentes ms importantes de esta escuela, cuyas obras aparecen precisamente durante la segunda fase de su historia, son: Alexandre Duranton (que fue profesor en Pars) cuya obra fundamental es el Curso de Derecho francs segn el Cdigo civil (Cours de droit . fi-anl-ais suivant le Code civil) en 21 volmenes aparecidos entre 1825 y 1837. Charles Aubry y Frdrie Charles Rau (profesores en la Universidad de Estrasburgo), un binomio indisoluble, cuyo principal trabajo es el Curso de Derecho civil francs (Cours de droit civil fi-anl-

ais ' ) en 5 volmenes publicados en su primera edicin entre 1838 y 1844. Esta obra suscit muchas polmicas sobre su originalidad y sus relaciones con el tratado de Zachariae, ya que en sus dos primeras ediciones es presentada como traduccin de este ltimo: en realidad, en las ediciones posteriores fue poco a poco reelaborada radicalmente por los dos autores franceses, hasta constituir una obra autnoma y original. Jean Ch. F. Demolombe cuyo Cours de Code Napolon en 31 volmenes aparecidos entre 1845 y 1876 goz en su tiempo de una fama extraordinaria. Y, finalmente, Troplong, autor de El Derecho civil explicado segn el orden de los artculos del Cdiiio, una obra en 27 volmenes publicada a partir de 1833: es considerado el filsofo, es decir, el terico de la escuela de la exgesis. Los caracteres fundamentales de la escuela de la exgesis (como se

98 desprende sobre todo de las Introducciones de las obras de sus mayores exponentes y del desarrollo de los problemas de particular inters terico, como los de las fuentes, el mtodo de interpretacin, etc.) pueden, siguiendo el tratamiento de Bonnecase, ser reunidos en cinco puntos: a) Inversin de las relaciones tradicionales entre Derecho natural y Derecho positivo: frente a la bimilenaria tradicin cultural de juristas, filsofos, telogos, relativa al Derecho natural, los exponentes de la escuela exegtica se sienten un poco intimidados y no osan negar sic et simpliciter ese Derecho, pero devalan su importancia y significado prctico reducindolo a una nocin privada de inters para el jurista. As, por ejemplo, Aubry y Rau, sin negar la existencia de ciertos principios absolutos e

inmutables, anteriores y superiores a toda legislacin positiva, afirmaron sin embargo, que el Derecho natural no constituye un cuerpo completo de preceptos absolutos e inmutables, en cuanto que tales principios absolutos son muy vagos, y pueden ser determinados solamente por el Derecho positivo al cual debe exclusivamente dirigirse el jurista; de hecho, el lema de Aubry era: toda la ley... pero nada ms que la ley (Bonnecase, op. cit. pgina 161). Particularmente caracterstica es la opinin de Demolombe, segn el cual, aunque existe un Derecho natural distinto del positivo, es irrelevante para el jurista hasta que no sea incorporado a la ley: El jurista no debe adherirse a un modelo ms o menos perfecto, a un tipo ms o menos ideal; ... el Derecho natural, para ellos, no es siempre el mejor, ni el ms excelente; pero el Derecho natural posible,

practicable, realizable, es sobre todo aquel que se conforma y asimila mejor al espritu, a los principios y a las tendencias generales de la legislacin escrita; he aqu por qu pienso que es siempre a partir de esta misma legislacin de la que es preciso obtener, directa o indirectamente, todas las reglas de las soluciones jurdicas. (Bonnecase, op. cit., nota 1, p. 170). Demolombe realiza, por tanto, una inversin, tpicamente positivista, de las relaciones entre Derecho natural y Derecho positivo: antes que medir la validez del Derecho positivo teniendo en cuenta su conformidad con el natural, afirma que este ltimo es relevante en cuanto es consagrado por el primero. Esta inversin lleva inmediatamente a una formulacin lgicamente contradictoria, en cuanto que el autor dice que el Derecho natural no es

necesariamente el mejor Derecho, dado que la definicin misma de Derecho natural lleva implcita la idea de su excelencia y superioridad respecto al positivo. La escuela de la exgesis rechaza la concepcin tradicional de las relaciones entre Derecho natural y Derecho positivo tambin respecto a otro problema, el de la aplicabilidad subsidiaria del Derecho natural en caso de lagunas en el Derecho positivo. Segn la interpretacin dada por Portalis en su discurso preliminar (vese el 20), el art. 4 del Cdigo de Napolen 99 admita tal funcin subsidiaria del Derecho natural; pero la escuela de la exgesis cambia la interpretacin de este artculo, afirmando que en su virtud el juez debe apoyarse nicamente en la ley para resolver

cualquier controversia. Demolombe escribe:

As,

Me parece que incluso en materia civil, si el autor no invoca, como fundamento de su pretensin, ms que una pura regla de Derecho natural, no sancionada siquiera indirectamente, ni aun implcitamente por la ley, el juez no deber adoptarla en sus conclusiones (es decir, no deber admitir sus demandas); y, despus de haber hecho alusin a algunos aspectos de la interpretacin del art. 4, el autor concluye que, en su virtud, el juez no puede pretender legalmente que la ley no le da los medios para resolver la causa que le es sometida. (Bonnecase, op. cit., p. 168). La interpretacin del art. 4

dada por Demolombe lleva, por tanto, a afirmar el principio de la plenitud de la ley. b) Un segundo carcter est representado por la concepcin rgidamente estatalista del Derecho, segn la cual son nicamente jurdicas las normas establecidas por el Estado, o si se quiere, reconducibles a un reconocimiento por parte de ste: tal concepcin implica el principio de la omnipotencia del legislador, del que ya hemos hablado ms veces; este principio no coincide con la negacin genrica del Derecho natural, porque conlleva tambin la negacin de todo tipo de Derecho positivo distinto del establecido por la ley, como el Derecho consuetudinario, el judicial y, sobre todo, el cientfico. Las siguientes afirmaciones de Mourlon pueden considerarse una summula de las concepciones del iuspositivismo francs sobre el problema de las fuentes del Derecho: Para el jurista, para el

abogado, para el juez, existe slo un Derecho, el Derecho positivo... ste se define: el conjunto de leyes que el legislador ha promulgado para regular las relaciones de los hombres entre s... Las leyes naturales o morales no son, en efecto, obligatorias sino en cuanto han sido sancionadas por la ley escrita... Al legislador slo le corresponde el derecho de determinar, entre las numerosas reglas del Derecho natural, cules son igualmente obligatorias... Dura lex, sed lex; un buen magistrado humilla su razn frente a la de la ley: puesto que est instituido para juzgar segn ella y no para juzgarla. Nada hay por encima de la ley y el eludir sus disposiciones bajo el pretexto de que estn en oposicin a la equidad natural no es otra cosa que prevaricar. En la jurisprudencia no hay, no pueden existir razones ms razonables, equidad ms igual que la razn o la equidad de la ley. (Bonacase. Op.cit.., p. 150) 100 Queda claro, por consiguiente,

que segn la escuela de la exgesis, la ley no debe ser interpretada segn la razn y los criterios valorativos de quienes deben aplicarla, sino que, por el contrario, stos deben someterse completamente a la razn expresada en la misma ley; en este sentido un exponente de tal escuela, D'Argentr, sentenciaba: Stulta sapientia quae vult lege sapientior esse. (Bonnecase, op. cit., pgina 151). c) De esta posicin frente a la ley nace un tercer carcter del positivismo jurdico francs: la interpretacin de la ley est fundada en la intencin del legislador. Se trata de una concepcin de la interpretacin que tiene una gran importancia en la historia y en la prctica de la jurisprudencia, habiendo continuado hasta nuestros das. sta es perfectamente coherente con los postulados fundamentales de la escuela de la

exgesis: si el nico Derecho es el contenido en la ley, entendida como manifestacin escrita de la voluntad del Estado, entonces es natural concebir la interpretacin del Derecho como la bsqueda de la voluntad del legislador en los casos (oscuridad o laguna de la ley) en los que sta no se desprende inmediatamente del mismo texto legislativo, y todas las tcnicas hermenuticas estudio de los trabajos preparatorios, de las finalidades por las que la ley ha sido emanada, del lenguaje legislativo, de las relaciones lgicosistemticas entre una disposicin legislativa determinada y las dems, etc. son utilizadas para conseguir este fin. La voluntad del legislador se distingue entre voluntad real y voluntad presunta: se busca la voluntad real del legislador cuando la ley regula efectivamente una relacin determinada, pero el tenor de tal regulacin no se desprende claramente del texto legislativo (entonces se indaga, con

investigaciones de carcter esencialmente histrico, lo que quiso decir efectivamente el autor de la ley); se busca en cambio la voluntad presunta del legislador (lo que se resuelve en ltimo trmino en una ficcin jurdica) cuando el legislador ha omitido regular determinada relacin (laguna de la ley): entonces, recurriendo a la analoga y a los principios generales del Derecho, se trata de establecer cul habra sido la voluntad del legislador si hubiese previsto el caso en cuestin. A la interpretacin basada en la voluntad del legislador se contrapone hacia finales del siglo pasado la fundada en la voluntad de la ley: mientras el primer mtodo se apoya en una concepcin subjetiva de la voluntad de la ley (entendida como voluntad del legislador que la ha establecido histricamente), el segundo se basa en una concepcin objetiva de la voluntad de la ley (entendida como el contenido

normativo que la ley tiene en s misma, prescindiendo de las intenciones de sus autores); mientras el primer mtodo liga la interpretacin de la ley al momento de su emanacin y comporta, por tanto, una interpretacin esttica y conservadora, el segundo 101 mtodo desvincula la interpretacin de la ley del contexto histrico en el que ha aparecido y permite una interpretacin progresiva o evolutiva, esto es, una interpretacin que tiene en cuenta el cambio de las condiciones histrico- sociales. La identificacin del Derecho con la ley escrita lleva consigo, como cuarto carcter, el culto al texto de la ley, por el que el intrprete debe estar rigurosamente y, podemos decir, religiosamente subordinado a las disposiciones de los artculos del Cdigo. Esta posicin est expresada ejemplarmente en las
d)

siguientes palabras de Demolombe: Mi lema, y tambin mi profesin de fe es: los textos antes que nada! Yo publico un Curso del Cdigo de Napolen; por consiguiente, tengo como fin interpretar, explicar, el mismo Cdigo de Napolen, considerado como ley viviente, como ley aplicable y obligatoria, y mi preferencia por el mtodo dogmtico no me impedir el tomar siempre como base los artculos mismos de la ley. (Bonnecase, op. cit., p. 129). El ltimo carcter de la escuela de la exgesis que debemos destacar es el respeto al argumento de autoridad. El intento de demostrar la justicia o la verdad de una proposicin recurriendo a la afirmacin de un personaje cuya palabra no puede ser puesta en discusin es permanente y general en la historia de las ideas: baste con
d)

recordar el Ipse dixit, esto es, la llamada a las enseanzas de Aristteles (el Filsofo por excelencia), con el que hasta el umbral de la edad moderna se tenda a resolver cualquier cuestin cientfica o filosfica. En el pensamiento cientfico y filosfico moderno, el argumento de autoridad ha sido abandonado completamente: no tendra sentido, hoy, recurrir a la palabra de un maestro (por muy grandes que sean sus mritos) para demostrar la validez de una proposicin. El recurso al argumento de autoridad es en cambio comnmente practicado en el campo del Derecho; ms bien, tal principio es de la mxima importancia para comprender la mentalidad y el comportamiento jurdicos. Tal recurso no se debe a un mal hbito de los juristas (es decir, al hecho de que el pensamiento jurdico haya permanecido en una fase precientfica), sino a la naturaleza

misma del Derecho, que es una tcnica de organizacin social que debe establecer, de forma vinculante para todos los asociados, lo que es lcito y lo que no lo es: si los juristas debiesen proceder exclusivamente teniendo en cuenta las afirmaciones verificables racional o empricamente no podran cumplir su propia funcin, en cuanto que no sera siempre posible llegar a un juicio unnime sobre lo que es lcito y lo que no lo es. Por esto se hace necesario atribuir a alguna persona el poder de establecer lo que es justo e injusto, de modo que su decisin no pueda ser puesta en discusin y que los juristas tengan, por consiguiente, un seguro ubi consistam en su propio razonamiento: este personaje es precisamente el legislador 102 Ahora bien, en la escuela de la exgesis el recurso al argumento de autoridad es particularmente relevante no slo por el respeto

absoluto que sus exponentes tienen por la ley, sino tambin por la gran autoridad de la que gozaron algunos de los primeros comentadores del Cdigo, cuyas afirmaciones fueron acogidas por los juristas posteriores como verdaderos dogmas.

CAPTULO IV LOS ORGENES DEL POSITIVISMO JURDICO EN INGLATERRA: BENTHAM Y AUSTIN

23. Bentham: apuntes biogrficos. La inspiracin ilustrada de su tica utilitarista

Despus de haber descrito los movimientos filosfico-jurdicos ms significativos de Alemania y Francia, con este captulo concluimos nuestro recorrido por los orgenes del positivismo jurdico examinando la contribucin de Inglaterra a la aparicin de esta doctrina.

Observemos el curioso destino de la idea de la codificacin: en Alemania no se realiz (en el perodo histrico examinado por nosotros), ya que los juristas que eran contrarios a ella (sobre todo Savigny, que podemos denominar como el terico de la anticodificacin), lograron hacer prevalecer su punto de vista; en Francia se llev a cabo la codificacin, a pesar de que no se desarrollara su teora (los juristas de la Revolucin propugnaron la codificacin de hecho, pero sin embargo no la teorizaron; y Montesquieu, el filsofo del Derecho ms importante de la Ilustracin francesa, no se puede considerar ciertamente como terico de la codificacin); en Inglaterra, en cambio, donde ya en el siglo XVII se encontraba el ms importante terico de la omnipotencia del legislador (Thomas Hobbes), no se realiz la codificacin, pero s fue elaborada su ms amplia teora, la de Jeremas Bentham, llamado

precisamente legislacin.

el

Newton

de

la

El pensamiento de Bentham tuvo una enorme influencia en todo el mundo civil: en Europa, en Amrica, incluso en la India, pero no as en Inglaterra. En realidad, el destino histrico-cultural de este autor es menos extrao de lo que pueda parecer: si no tuvo xito en Inglaterra fue debido al hecho de que algunas influencias que experiment no eran inglesas sino continentales, sobre todo francesas. De hecho su pensamiento se inserta en la corriente de la Ilustracin. Experiment, entre otras, la influencia de un pensador italiano, Becearia, como demuestra no slo su idea de la soberana de la ley y de la subordinacin del juez a ella (que haba sido precisamente formulada por Beccaria: cfr. 9), sino el mismo postulado fundamental 105 de su utilitarismo, que expresa con

la frmula: la mayor felicidad del mayor nmero, que repite casi literamente la de Bcecaria: la mayor felicidad repartida entre el mayor nmero. Esta inspiracin ilustrada del pensamiento de Bentham podra ponerse en duda por su neta oposicin al iusnaturalismo, doctrina tpicamente ilustrada. En realidad era contrario a esta doctrina slo porque le pareca inconciliable con su empirismo, al estar situada en la metafsica, y fundada en un concepto el de naturaleza humana no susceptible de conocimiento experimental. Pero tiene en comn con los filsofos racionalistas la idea fundamental de la que nace el iusnaturalismo: la conviccin de la posibilidad de establecer una tica objetiva, es decir, una tica fundada en un principio objetivamente vlido y cientficamente verificado, del cual se pueden deducir todas las reglas del comportamiento humano,

que, por tanto, vienen a tener el mismo valor que las leyes descubiertas por las ciencias matemticas y naturales (mientras los defensores de la tica subjetiva entienden que los criterios respecto a los cuales se formulan los juicios de valor estn fundados exclusivamente en el mismo sujeto que juzga y no son reconducibles a un principio objetivamente verificable). La diferencia entre Bentham y los iusnaturalistas consiste slo en que ste sita ese principio fundamental y objetivo no ya en la naturaleza del hombre, sino en el hecho empricamente verificable de que todo hombre persigue su propia utilidad: la tica se convierte as en el conjunto de reglas a travs de las cuales el hombre puede conseguir de la mejor forma lo que le es til. Toda la obra de Bentham est guiada por la conviccin de que es posible establecer una tica objetiva: es precisamente esta

conviccin la que justifica su fe en el legislador universal, es decir, en la posibilidad de establecer leyes racionales vlidas para todos los hombres; y es sta tambin una idea tpicamente ilustrada (un racionalista francs, Helvetius, afirm que las leyes pueden ser deducidas de principios ciertos como los de la geometra). El parentesco espiritual de Bentham con el pensamiento jurdico de la Ilustracin francesa puede verse claramente en estas afirmaciones suyas, que fijan las cualidades esenciales de las leyes en la claridad y en la brevedad, las mismas cualidades sobre las que haban insistido los redactores franceses de los primeros proyectos de codificacin (cfr. 17 y 19): El fin de la ley es dirigir la conducta de los ciudadanos. Dos cosas son necesarias para el cumplimiento de este fin: 1) que la ley sea clara, es decir, que ofrezca a la mente una idea que represente

exactamente la voluntad del legislador; 2) que la ley sea concisa, con el fin de que se fije fcilmente en la memoria. Claridad y brevedad: he aqu las dos cualidades esenciales (Traits de lgislation chile et pnale, 1802, T. IV, cap. XXXIII)'. 106 La postura ilustrada de Bentham se manifiesta tambin en su posicin frente a la Revolucin francesa: pertenece al restringido grupo de intelectuales progresistas ingleses que (en contraposicin a la hostilidad general que los acontecimientos de Francia suscitaron en Inglaterra: baste recordar la posicin asumida por Burke cfr. 12) simpatizaron con la primera fase de la Revolucin, cuando pareca que ella deba limitarse a introducir en Francia el sistema constitucional propio de Gran Bretaa (pero frente a los desarrollos sucesivos regicidio, proclamacin de la Repblica, etc. tambin estos intelectuales,

incluido Bentham, cambiaron su postura). En 1791, nuestro autor escribi para sus amigos de la Asamblea Nacional un Ensayo de tctica poltica con el fin de comunicar a los franceses los resultados de la experiencia inglesa en materia de poltica constitucional; en el mismo ao envi a la Asamblea francesa un proyecto de prisin moderna con posibilidad de vigilar simultneamente a todos los detenidos desde un lugar estratgico (y puesto que Bentham tena, no slo la mana de las invenciones de carcter social, sino tambin la de acuar nuevos trminos se le atribuye la introduccin en la lengua inglesa de los trminos codification e international este proyecto fue bautizado por l Panopticon). Al mismo tiempo criticaba la Declaracin de derechos del hombre y del ciudadano (porque recordaba a las concepciones del Derecho natural), y el proyecto presentado a la Asamblea Nacional para la

reorganizacin del poder judicial. En agosto de 1792, la Asamblea Legislativa concedi la ciudadana francesa a algunos intelectuales ingleses simpatizantes de la Revolucin, entre los cuales estaba Bentham, que, sin embargo, acogi tal honor con indiferencia, ya que en aquel momento su entusiasmo por el movimiento revolucionario se haba apagado. Bentham vivi de 1748 a 1832: era un poco misntropo, siempre encerrado en sus pensamientos y estudios, cultivaba poco las relaciones sociales y tena escasa experiencia de la vida real: el mayor estudioso ingls del utilitarismo, Stephen, dice que era el ms noprctico (unpractical) de los filosfos que se haban ocupado de cosas prcticas. Es difcil indicar las obras principales de Bentham ya que ste, que escriba sin interrupcin, no se preocup nunca de publicarlas, por lo que circulaban manuscritos entre sus amigos y

discpulos. Fue precisamente uno de stos, el suizo Dumont, que estuvo en relacin con nuestro filsofo desde 1778, quien prepar su publicacin, difundindola por Europa en lengua francesa. Particular importancia tuvieron los Traits de lgislation civile et pnale (que recogen los principales, estudios benthamianos de filosofa del Derecho) publicados 107 en 1802, y, en una segunda edicin, en 1823. Finalmente, otro dscipulo de Bentham, el ingls Bowing, utilizando directamente sus manuscritos, public todas las obras de Bentham en 11 volmenes entre 1838 y 1843. Pocos son en cambio los escritos de Bentham publicados inmediatamente despus de su composicin, y entre ellos son de recordar especialmente: el Fragmento sobre el gobierno (Fragment on government) de 1776; la Defensa de la usura (Defence of Usury) de 1787 y la Introduccin a los

principios de la moral y de la legislacin (Introduction to principies of morals and legislation) de 1798. En esta ltima est ya contenido en gran medida el pensamiento benthamiano, salvo lo que atae al problema de la codificacin. Las concepciones de Bentham a propsito de la codificacin alcanzaron una madurez completa solamente hacia 1811, despus de un largo perodo de gestacin que puede dividirse en tres fases. En un primer momento se propone una reforma y reorganizacin sistemtica del Derecho ingls en sus distintas ramas. El Derecho ingls era y sigue siendo un Derecho no codificado, cuyo desarrollo estaba esencialmente confiado a la actividad de los jueces; es decir, no se fundaba en leyes generales, sino en casos, segn el sistema del precedente obligatorio: era, por tanto, radicalmente asistemtico,

en cuanto no presentaba una lnea uniforme de desarrollo legislativo, sino ms bien una pluralidad de lneas de desarrollo judicial, cada una de las cuales se interrumpa en un determinado punto para ser sustituida por otra, quedando siempre la posibilidad de que la abandonada fuese retomada. Esta situacin pareca intolerablemente catica a la mente de un pensador racionalista como Bentham, quien, despus de haber realizado los estudios jurdicos y haber emprendido la carrera forense, abandon la actividad prctica (tambin por su malestar en relacin al bajo nivel moral de los abogados) para dedicarse completamente al estudio de los problemas fundamentales relacionados con la reforma legislativa. Al comienzo de este pargrafo habamos comparado a Bentham con Hobbes: hay otro dato caracterstico que acerca a estos dos autores. Igual que Hobbes en el siglo XVII haba difundido sus concepciones en favor de la produccin legislativa del

Derecho frente a un jurista, Coke, defensor del common law, as tambin Bentham desarrolla su crtica a este ltimo en polmica con el mayor estudioso de su tiempo del Derecho ingls, Blackstone, que haba sido su maestro en los estudios universitarios, y que en 1765 haba publicado los Comentarios sobre el Derecho comn ingls, en donde el sistema del conunon law, era, con gran optimismo, considerado como perfecto porque se fundaba y era expresin del Derecho natural. 108 En la segunda fase Bentham proyecta una especie de Digesto del Derecho ingls que habra debido contener, expuestas sistemticamente, sus reglas constituyentes y los principios fundamentales del Ordenamiento jurdico ingls. Por ltimo, en la tercera fase (de 1811 en adelante) proyecta una

reforma radical del Derecho mediante una completa codificacin que habra debido sistematizar toda la materia jurdica en tres partes: Derecho civil, Derecho penal y Derecho constitucional. De los proyectos de codificacin elaborados es especialmente importante, adems del cdigo penal, el del constitucional, que contiene los principios en los que se inspiran las Constituciones democrtico-liberales del siglo XIX. Polticamente Bentham puede ser considerado como el fundador del radicalismo democrtico del siglo XIX. La codificacin proyectada por Bentham (y que bautiz primero como Pandikaion y en un segundo momento como Pannomion) habra debido ser universal, en el sentido de que habra servido no slo a su pas, sino a todo el mundo civilizado. De hecho, trat, a decir verdad sin fortuna, de realizar sus proyectos de reforma ponindose en contacto con gobernantes y hombres polticos de distintos

Estados, ofrecindoles sus servicios como reformador. En 1811 escribi al presidente de los Estados Unidos, Madison, sugirindole un proyecto de renovacin integral del sistema jurdico, fundado en el commom law, que Amrica haba heredado de Inglaterra: en 1816 (despus de 5 aos) el presidente le respondi con una corts carta de rechazo, dando como justificacin el que no estaba entre sus poderes constitucionales el transmitir al Congreso las propuestas enviadas por el filsofo ingls. Ms fortuna tuvo Bentham con el gobernador de Pennsylvania quien transmiti al Senado de su Estado el proyecto benthamiano acompandolo de una nota: pero el Senado rechaz las propuestas de reforma. Sucesivamente entr en contacto con el zar Alejandro de Rusia, que haba constituido una comisin de juristas con el encargo de realizar una coleccin de los decretos y rescriptos imperiales (es decir, de compilar un cdigo en el

sentido justinianeo del trmino); el zar respondi invitando al filsofo a ponerse en contacto directamente con la comisin legislativa, propuesta que ste rechaz desdeadamente porque, como veremos, tena una neta hostilidad hacia las comisiones legislativas compuestas por juristas. En 1820, con ocasin de la revolucin espaola que estableci las Cortes (rgano legislativo representativo), Bentham entabl relaciones epistolares con algunos polticos espaoles, en particular con el conde Toreno, proponiendo un proyecto de reforma del Derecho penal; pero estas relaciones permanecieron en un plano puramente privado, sin ninguna consecuencia poltica relevante. 109 Mayor xito tuvo en sus tentativas con Portugal: se le felicit pblicamente por sus propuestas, que fueron sometidas al examen de las Cortes, pero la contrarrevolucin mutil las instituciones parla-

mentarias y, con ellas, los proyectos de reformas. De las ambiciones reformadoras de Bentham han permanecido as nicamente los escritos que tratan de este problema, de los que los principales son: los Apuntes sobre la Codificacin y la Enseanza Pblica (Papers upon Codification and Public Instruction) de 1817; las Cartas al conde Toreno sobre el proyecto de Cdigo penal publicadas en 1822; las Propuestas de codificacin (Codification Proposals) de 1823, que son el ensayo principal para el conocimiento de la teora de Bentham sobre la codificacin; y finalmente una publicacin preparada por Dumont en 1823 donde se renen varios de sus escritos sobre este argumento, con el ttulo De la organizacin judicial y de la Codificacin (De l'organisation judiciaire et de la Codification).

24. Bentham: la crtica al

common law y la teora de la codificacin

Como habamos ya apuntado, los proyectos de codificacin de Bentham nacen de su crtica radical al sistema del common law, es decir, a la produccin judicial del Derecho. En este sentido, esto es lo que afirma en el prlogo de la Introduccin a los principios de la moral y de la legislacin: El Derecho comn, como se dice en Inglaterra, el Derecho judicial, como ms correctamente se llama en otro lugar esta composicin ficticia que no tiene a ninguna persona conocida por autor, ni un conjunto conocido de palabras como su contenido, forma en todo lugar la parte principal de la fbrica legal: como ese ter imaginario que, a falta de materia sensible, empapa el universo. Piezas y trozos del Derecho real,

puestos en contacto sobre esa base imaginaria, componen el equipo de todo cdigo nacional. Con qu consecuencia? Que quien... desee un ejemplo de un cuerpo completo de leyes a las que referirse debe comenzar haciendo uno. (01). cit., p. XI). Cinco son los defectos fundamentales que Bentham seala en su crtica al common lave, como se desprende de la Introduccin arriba citada: a) Falta de certeza del common law: el Derecho judicial no satisface la exigencia fundamental de toda sociedad, esto es, la certeza del Derecho, que permite al ciudadano prever las consecuencias de sus propias acciones: Por donde se deja subsistir una jurisprudencia no escrita, un Derecho consuetudinario, o eso que se llama en

Inglaterra Derecho comn, no hay seguridad en los derechos de los individuos, o al menos hay un grado de seguridad muy inferior al que se puede obtener con leyes escritas. (De la organizacin judicial y de la codificacin. P. 391). 110 El distinto grado de certeza del Derecho legislativo y del judicial depende del hecho de que mientras est claramente establecida la fuente y, por consiguiente, el autor, del primero, no es de ningn modo posible sealar la fuente y, por consiguiente, el autor del segundo: puede de hecho considerarse al juez como autor del common law? Segn Blackstone, el juez est vinculado al precedente, a condicin de que ste sea rationabilis: pero, observa Bentham, qu es esta racionalidad? (rationabilitas) respecto a la cual el juez decide acoger o rechazar un precedente?

sta no es un criterio objetivo, sino una valoracin personal del juez la cual permite cualquier arbitrio. Bentham critica adems la ideologa con la que los jueces ocultan su propia actividad creadora del Derecho: ellos pretenden limitarse a descubrir el verdadero Derecho que se encuentra detrs de las sentencias constitutivas de los precedentes. Eso, afirma, es una ficcin intolerable y se puede comparar la actividad de los jueces a la de los restauradores: como un restaurador trata de completar una estatua antigua completamente carcomida reconstruyendo las partes perdidas como eran en un principio, as los jueces pretenden basarse en los precedentes para reconstruir un sistema jurdico completo, ya preexistente; con la diferencia de que mientras sabemos bien que las partes que el primero aade a la estatua para completarla son nuevas, distintas de las antiguas destruidas, el segundo pretende que el Derecho que crea no sea Derecho nuevo sino slo el

redescubrimiento y la enunciacin de un Derecho preexistente. b) Retroactividad del Derecho comn: cuando el juez crea un nuevo precedente, esto es, cuando, encontrndose frente a un caso que no puede ser resuelto en base a una norma deducible de las sentencias anteriores, resuelve este caso con una norma que en realidad crea l mismo ex novo, esa norma tiene eficacia retroactiva, en cuanto que es aplicada a un comportamiento realizado cuando an ella no exista; es decir, toda norma de nueva creacin judicial ordena hacia el pasado (en lo referente al caso con ocasin del cual es creada: manda, en cambio, evidentemente hacia el futuro en cuanto, convirtindose en un precedente, ser tambin aplicada a los casos posteriores). De tal forma, el Derecho comn viola una exigencia fundamental del pensamiento jurdico liberal: la irretroactividad de la ley (especialmente de la penal),

por la que una norma no debe aplicarse a un hecho ocurrido antes de su creacin (ya que el ciudadano no puede saber que una ley posterior declarar ilegtimo su comportamiento). e) El tercer defecto del Derecho comn est representado por el hecho de no estar, fundado en el principio de utilidad: mientras el legislador puede crear un sistema completo de normas jurdicas que se fundan en algunos principios bsicos (y en primer lugar en el de utilidad), el juez no puede seguir tal criterio, sino que aplica (y crea) el Derecho apoyndose en una regla preexistente, el] la analoga entre el caso que debe resolver y el regulado en una sentencia precedente. 111 Observamos cmo en este punto Bentham se opone a la concepcin tpicamente positivista de la actividad judicial, concebida como

aplicacin de reglas preexistentes prescindiendo de la naturaleza de los intereses en juego dentro del caso a resolver. La posicin de nuestro autor es, en este sentido, anloga a la de la jurisprudencia de intereses (Interesseniurisprudenz), corriente jurdica que aparecer en Alemania en la segunda mitad del siglo XIX, segn la cual el juez debe resolver los conflictos teniendo en cuenta los intereses en juego. Bentham se distingue, sin embargo, de esta doctrina, en cuanto exiga que tal valoracin no fuese hecha caso por caso por el juez, sino de una vez por todas, en trminos generales, por el legislador. El cuarto defecto est representado por el deber que tiene el juez de resolver cualquier controversia que se le presente, mientras que necesariamente est falto de una capacidad especfica en todos los campos regulados por el Derecho; este inconveniente es, por el contrario, eliminado con la produccin legislativa del Derecho,
d)

en cuanto la redaccin de los distintos cdigos y leyes se confa a individuos o a comisiones que poseen esa capacidad. La ltima crtica es de carcter poltico: el pueblo no puede controlar la produccin del Derecho de los jueces, mientras, si el Derecho fuera creado a travs de leyes aprobadas por el Parlamento, su produccin podra ser controlada por el pueblo o podra decirse que el Derecho es expresin de su voluntad.
e)

Estas crticas de Bentham al Derecho comn son importantes porque nos permiten conocer los motivos que llevaron al movimiento ilustrado a enfrentarse al sistema de Derecho entonces vigente y a propugnar la codificacin. Bentham posea unas ideas muy personales, aunque poco prcticas, sobre el modo en el que se habra debido proceder a la redaccin de un cdigo. Era

absolutamente contrario a confiar tal redaccin a una comisin de juristas: en primer lugar, porque desconfiaba completamente de los juristas (jueces y abogados), los cuales, segn l, tenan todo el inters de mantener en vida la situacin catica entonces existente en el Derecho, porque era precisamente de sta de la que derivaban sus beneficios profesionales; si se hubiera creado un Derecho simple y claro la necesidad de su obra se habra reducido. Esperar una contribucin de los juristas a la codificacin era, por tanto, igual de ingenuo como aguardar que los fabricantes de armas se pusiesen a hacer propaganda por la paz. En segundo lugar, Bentham desconfiaba de las comisiones porque entenda que la redaccin del cdigo deba ser obra de uno solo. De esta forma demostraba una vez ms su mentalidad tpicamente racionalista: un cdigo unitario, coherente, simple, es decir, que fuera vlido como ley universal,

no poda ser obra ms que de una nica persona, con principios estables e ideas claras: evidentemente pensaba en s mismo. |112 Para proceder a la creacin de un buen cdigo, segn Bentham, se haba debido abrir un concurso pblico para la presentacin de proyectos y de propuestas de reformas; el gobierno debera encargar la redaccin del cdigo al vencedor del concurso, quien no recibira remuneracin alguna por su trabajo (con el fin de evitar abusos o confabulaciones de intrigantes); el cdigo, como acabamos de decir, habra debido ser obra de una sola persona, que poda ser incluso extranjera es sta una clusula que evidentemente Bentham aade pro domo sua_ de cualquier modo la ; justifica, con un razonamiento tpicamente ilustrado, afirmando que un extranjero poda, mejor que un ciudadano nacional, dar a una

nacin un cuerpo de leyes buenas y apropiadas, en cuanto estara libre de prejuicios locales, refirmando una vez ms la idea racionalista del legislador universal. Segn la sinopsis llevada a cabo por Dumont, cuatro son los requisitos fundamentales que Bentham exiga a un cdigo: utilidad, plenitud, posibilidad de conocimiento y justificacin. El cdigo debe inspirarse en el principio del utilitarismo: la mayor felicidad para el ma yor nmero, por el que todas sus disposiciones deben ser valoradas y tomadas teniendo en cuenta la utilidad que sta acarrear al mayor nmero posible de ciudadanos;
a) B)

el cdigo debe ser completo (principio tpico del positivismo jurdico), porque si contuviese lagunas se volvera a abrir la puerta al Derecho judicial con todos sus inconvenientes: El cdigo debe ser completo

o, en otros trminos, incluir todas las obligaciones jurdicas a las que el ciudadano debe estar sujeto. y poco despus especifica: Redaccin completa, he aqu la primera regla. Todo lo que no est en el cuerpo de la ley no ser ley. No conviene dejar nada a los usos, a las leyes extranjeras (aqu Bentham pensaba particularmente en el Derecho romano), al pretendido Derecho natural, al pretendido Derecho de gentes. (Op. cit., p. 337); c) el cdigo debe ser redactado en trminos claros y precisos, de forma que su contenido pueda ser conocido por todos los ciudadanos; d) adems, la ley debe ir acompaada de una motivacin, que indique la finalidad que sta se propone alcanzar, porque slo

cuando se conocen sus motivos se hace comprensible. Para Bentham una ley es tal no slo porque es establecida por la autoridad, sino tambin porque es establecida por determinados motivos, cognoscibles racionalmente. Esta motivacin, observa el filsofo, es sumamente til no slo para los ciudadanos, sino tambin para los magistrados y para la enseanza del Derecho. 113

25. Austin: el intento de mediacin entre la escuela histrica alemana y el utilitarismo ingls
Austin es el ltimo de los autores que tratamos en nuestro recorrido histrico sobre los orgenes del positivismo jurdico no slo porque su obra (de 1832) es cronolgicamente posterior a los escritos de Bentham, a los de los exponentes de la escuela histrica o al Cdigo de Napolen, sino

tambin y ante todo porque representa en cierta medida el trait d'union entre las distintas corrientes que contribuyeron a la aparicin del positivismo jurdico, y particularmente entre la escuela histrica alemana y el utilitarismo ingls: de hecho, de forma distinta a los dems pensadores ingleses que son inequvocamente insulares (es decir, ligados estrechamente a la tradicin cultural inglesa y ajenos a la europeocontinental), Austin fue un gran admirador de los juristas alemanes, especialmente de Savigny (cuyo Tratado sobre la propiedad era considerado por l como una de las principales obras jurdicas jams escrita) y tambin de Thibaut. Aun siendo su forma mentis tpicamente inglesa (esto es, empirista y utilitarista), cont con la influencia de la escuela histrica alemana, que trat (veremos con qu resultados) de aclimatar a la cultura anglosajona.

John Austin (1790-1859) ejerci durante un breve espacio de tiempo (de 1818 a 1825) la profesin forense, pero despus se alej de sta, tanto por motivos de salud como por motivos morales (tambin l, como Bentham, experimentaba un sentimiento de repulsa y desagrado respecto a ese ambiente), y se dedic a los estudios filosficos, entrando a formar parte del cenculo de utilitaristas que se haba ido constituyendo en torno a Bentham (y del que formaban parte tambin los dos Mill: James y John Stuart). Fueron precisamente stos los amigos que hicieron obtener a Austin su ctedra de Jurisprudence (una disciplina que se corresponde grosso modo con nuestra Teora general del Derecho) en la recin constituida Universidad de Londres (que fue inaugurada en 1828); antes de iniciar su enseanza se traslad durante dos aos a Alemania para tomar contacto con el nuevo pensamiento jurdico que all se estaba desarrollando,

llegando as a conocer a los exponentes y obras de la escuela histrica. Austin ense en la Universidad de Londres de 1828 a 1832: al principio sus lecciones fueron seguidas por un denso y atento auditorio, pero despus pasada la moda de los utilitaristas sus discpulos fueron disminuyendo cada vez ms, hasta que finalmente, desilusionado y amargado, se retir de la enseanza y de la vida pblica en general (aunque tuvo todava algn encargo oficial, relacionado con la reforma de la legislacin) de regreso al continente, pas algunos aos en Alemania y en Pars hasta que, alarmado por la revolucin de julio de 1848, abandon Francia para volver a Inglaterra, donde transcurri los ltimos aos de su vida ignorado por todos. 114

Austin es el tpico auctor unius libri: en efecto, durante su vida public una nica y breve obra titulada The province ojVuris1)rudence determinad (es decir, La determinacin del campo de la jurisprudencia, 1832), que recoga las seis primeras lecciones introductorias de su curso: slo despus de su muerte su devota mujer, Sarah, public todas las lecciones y algunos apuntes con el ttulo de Lecturas on Jurisprudence (Lecciones de jurisprudencia) en dos volmenes'. Esta obra lleva como subttulo la expresin The philosoph- of'positii,e lavv, (Filosojia del Derecho positivo), porque as era como Austin designaba a su propio pensamiento y enseanza. De hecho distingua netamente la Jurisprudencia de la ciencia de la legislacin: la primera estudia el Derecho vigente, tal y como es efectivamente; la segunda estudia el Derecho tal y como debera ser teniendo en cuenta ciertos

principios asumidos como criterios de valoracin (Bentham expresaba la misma distincin utilizando los trminos jurisprudencia expositiva y jurisprudencia censoria). Mientras Bentham se ocupaba sobre todo de la ciencia de la legislacin, Austin se interesaba en cambio por la jurisprudencia, que subdivida en jurisprudencia general y particular: mientras la segunda estudia las caractersticas propias de un determinado Ordenamiento jurdico, la primera estudia los principios, nociones y conceptos que son comunes a todos los ordenamientos jurdicos, es decir, a todo Derecho positivo posible (o, para ser ms exactos, al Derecho positivo de cualquier sociedad que haya alcanzado un cierto grado de civilizacin, con exclusin de los ordenamientos de los grupos sociales primitivos). Austin se interesa precisamente por la jurisprudencia general, cuyo objeto define as: La jurisprudencia general, o

filosofa del Derecho positivo, no se interesa directamente por la ciencia de la legislacin. Se interesa directamente por los principios y distinciones que son comunes a los distintos sistemas de Derecho particular y positivo, y que estn contenidos inevitablemente en ellos, sean dignos de alabanza o de censura, est esto de acuerdo o no con una determinada medida o criterio. O sea (cambiando la frase) la jurisprudencia general o filosofa del Derecho positivo, contempla al Derecho como necesariamente es', antes que el Derecho como debera (ought) ser; el Derecho como debe necesariamente (must) ser, sea ste bueno o malo, antes que el Derecho como debe necesariamente ser, para ser bueno. (Lect. on Jur., vol. I, p. 32).

115 A propsito de la expresin filosofa del Derecho positivo, que en el prrafo citado se repite dos veces, el lector recordar que sta haba sido acuada por Hugo (cfr. 11); se trata de una influencia que Austin reconoce expresamente, declarando en un pasaje inmediatamente anterior al ahora reproducido: De todas las expresiones concisas que he examinado mentalmente, la de la filosofa del Derecho positivo indica de la forma ms significativa el sujeto y el mbito de mi curso. He tomado la expresin de un tratado de Hugo, clebre profesor de jurisprudencia de la Universidad de Gttingen y autor de una excelente historia del Derecho romano. Aunque el tratado en cuestin tenga por ttulo El Derecho natural, no se ocupa del

Derecho natural en el significado comn del trmino. En el lenguaje del autor el libro se ocupa del Derecho natural como filosofa del Derecho positivo . (Lect. on Jur., vol. I, p. 32). Si pacfica es la derivacin de la locucin filosofa del Derecho positivo de la terminologa de la escuela histrica alemana, mucho ms delicado y discutido es el problema de la influencia de esta escuela en la esencia del pensamiento austiniano. Nosotros consideramos que sta no debe ser exagerada, y que las correspondencias y coincidencias entre el pensamiento de la escuela histrica y el de Austin son bastante limitadas y superficiales, y reducibles en ltimo trmino a un solo punto: el rechazo de la consideracin del Derecho natural como Derecho verdadero y estricto, el concebir la efectividad del Derecho existente en las distintas sociedades como fundamento de

su validez, el determinar en suma en el Derecho aquello que efectivamente es el objeto de la ciencia jurdica. Respecto a lo dems existe entre los dos pensamientos una divergencia profunda no slo en lo que se refiere a los presupuestos filosficos (Austin es un utilitarista y un empirista a quien son absolutamente extraos los planteamientos historicistas y romnticos), sino tambin en lo que atae a las mismas concepciones jurdicas: la escuela histrica alemana, en homenaje a la ideologa del Volksgeist, vea en el Derecho consuetudinario el prototipo del Derecho positivo y, en el plano de la poltica legislativa, era decididamente hostil a la codificacin; Austin, en cambio, vea en la ley (esto es, en el mandato emanado del soberano) la forma tpica del Derecho y el fundamento ltimo de toda norma jurdica, y, en el plano de la poltica legislativa, era defensor convencido de la reforma del Derecho a travs

de la legislacin, lo que demuestra que estaba ntegramente en la lnea directriz del pensamiento hobbesiano o benthamiano. Que las relaciones entre Austin y la escuela histrica son de tal gnero, se deduce claramente de un pasaje de las Lectores en donde el autor, para conciliar su apoyo en la escuela histrica con la fidelidad a la ortodoxia del utilitarismo benthamiano, declara: 116 Bentham pertenece estrictamente a la escuela histrica de jurisprudencia. El significado exacto de este trmino, tal y como es utilizado por los alemanes, es que los juristas as llamados piensan que un cuerpo de leyes no puede ser obtenido del desarrollo de algunos principios generales asumidos a priori, sino que

debe estar fundado en la experiencia de los sujetos y de los objetos a los que el Derecho se refiere. Bentham por eso pertenece manifiestamente a esta escuela. Y despus de haber aludido al hecho de que algunos exponentes de la escuela histrica (Hugo y Savigny) eran contrarios a la codificacin, mientras otros juristas (como Thibaut) eran favorables, prosigue: El significado del hecho de que stos (los juristas arriba nombrados) sean llamados escuela histrica es simplemente que concuerdan con Bentham en pensar que el Derecho debera estar fundado en una visin experimental de los sujetos y de los objetos del Derecho, y debera estar determinado por la utilidad general, y no por algunas asunciones a priori arbitrarias denominadas

Derecho natural. Un nombre ms idneo sera el de la escuela inductiva y utilitarista. (Op. cit., vol. II, p. 679). Como puede observarse, para conciliar a Bentham con la escuela histrica Austin se ve obligado a dar una versin inglesa de sta, es decir, a sacar a la luz un nico carcter suyo (la crtica antfitisnaturalista), olvidndose en cambio de los aspectos ms peculiares y de las exigencias de fondo e, inmediatamente, a aadir y atribuir a esta escuela un concepto (el de utilidad general) que le es extrao. En sustancia, Austin concilia a la escuela histrica con Bentham haciendo de ste, con un notable pero inconsciente forzamiento, un historicista, y de Savigny un utilitarista.

26. Austin: su concepcin del Derecho positivo

Procediendo a definir al Derecho positivo, Austin lo distingue, en primer lugar, de los otros tipos de normas. A este propsito conviene recalcar que existe una dificultad de naturaleza lingstica en la descripcin de la distincin de este autor: utiliza el trmino ingls law que significa al mismo tiempo ley, en el sentido generalsimo de norma, y derecho, en el sentido especfico de norma jurdica (mientras que para indicar la ley en el sentido de Derecho emanado del rgano legislativo del Estado en contraposicin a la costumbre en ingls se usa el trmino statute). Austin define la ley como un mandato general y abstracto: es decir, excluyente ante todo del concepto de la ley las ordenes incidentales u ocasionales, es decir, las rdenes dirigidas a una persona determinada para que 117

cumpla una accin especfica. El mandato es definido como la expresin de un deseo: pero no toda expresin de un deseo es un mandato (as, por ejemplo, no lo es la plegaria); cul es entonces la nota caracterstica del mandato? sta est representada por el hecho de que, en el mandato, la persona a la que se expresa el deseo est sujeta a padecer algn mal por obra de aquel que emite el deseo en caso de que ste sea incumplido: as pues, el mal previsto es llamado sancin. El mandato implica, por consiguiente, el concepto de sancin y el de deber, como se deduce de esta cita en la que Austin expone su pensamiento con claridad: Un mandato... es una expresin de deseo. Pero un mandato es distinto de otras expresiones de deseo por la siguiente caracterstica: que la parte a la que se dirige est sujeta a un mal por obra del otro, en el caso de

que no satisfaga su deseo. Estando sujeto a un mal por parte tuya, si yo no satisfago un deseo que t expresas, estoy vinculado u obligado por tu mandato, o bien, me encuentro con el deber de obedecerlo... mandato y deber son, por esto, trminos correlativos, en el sentido de que el significado denotado por uno est incluido tcitamente en el otro. O, en otras palabras, siempre que exista un deber, se ha expresado un mandato; y siempre que se ha expresado un mandato, se ha impuesto un deber. Concisamente, el significado de la correlacin es ste: Quien quiere infligir un mal en el caso de que su deseo no haya sido respetado expresa un mandato declarando o imponiendo su deseo. Quien est sujeto a un mal en el

caso de no respetar el deseo est vinculado u obligado por el mandato. (Lect. on Jur., vol. 1, p. 89). Definida la nocin de ley, Austin distingue dos categoras de leyes, fundadas en el sujeto de quien procede el mandato (el destinatario es siempre el mismo, esto es el hombre): leyes divinas y leves humanas; las primeras se distinguen a su vez en leyes divinas reveladas y leyes divinas no reveladas (pero es una distincin que no nos interesa, porque se refiere a la esfera tico-religiosa); las segundas se subdividen en leyes positivas (o, como sera ms exacto traducir el trmino lave, Derecho positivo) y en moralidad positiva. Se trata entonces de establecer cul es la diferencia especfica entre Derecho positivo y moralidad positiva: el autor determina tal diferencia en el hecho de que el

primero est constituido por los mandatos emanados del soberano en una sociedad poltica` independiente. Soberano y sociedad poltica independiente son dos conceptos estrechamente relacionados; con la expresin sociedad poltica independiente Austin se refiere a la entidad social denominada comnmente Estado: esta sociedad es llamada poltica indicando que esta compuesta por un nmero relevante de personas sujetas a un superior comn (por lo que se distingue de la sociedad familiar y de las dems formas ms primitivas de agrupaciones sociales); y es llamada 118 independiente, indicando que es autnoma o soberana, es decir, que no depende de otras entidades sociales. La sociedad poltica independiente comporta en su interior una estructura jerrquica, o

sea la subordinacin de la masa de sus miembros a un superior soberano (que puede ser bien una nica persona, bien un grupo de personas). Para que pueda hablarse de soberana son necesarios, segn Austin, dos requisitos: a) el hbito de obediencia de una masa de individuos a un superior comn; b) la ausencia de toda relacin de subordinacin y de obediencia de este superior respecto de cualquier otro superior humano. En otras palabras, para que una sociedad pueda ser considerada independiente no basta con que posea una estructura jerrquica, sino que es necesario tambin que esta ltima se instaure en el interior de la propia sociedad. He aqu dos pasajes de las Lectures on Jurisprudence, el primero de los cuales contiene una definicin sinttica del Derecho

positivo, mientras el segundo examina ms ampliamente las relaciones entre el concepto de Derecho y el de soberana: El objeto de la jurisprudencia es el Derecho positivo, o el Derecho en sentido estricto, o el Derecho impuesto por los superiores polticos a los inferiores polticos. (Op. cit., vol. 1, p. 86). Toda ley positiva, o sea toda ley en sentido estricto, es impuesta por una persona soberana o por un cuerpo soberano de personas a uno o ms miembros de la sociedad poltica independiente en la que la persona o el cuerpo es soberano o supremo. O, en otras palabras, sta est establecida por un monarca o grupo soberano a una o ms personas en situacin de sujecin respecto de su autor. (01). cit., vol. 1, p.

220). Refirindonos ahora a la moralidad positiva, sta se distingue del Derecho positivo precisamente porque est establecida por un sujeto humano que no tiene la calidad de soberano a otro u otros sujetos humanos. Austin diferencia en la vasta categora de la moralidad positiva los tipos de normas que son leyes propiamente dichas en cuanto que tienen la estructura de mandato, y otras normas que son leyes impropiamente dichas porque no tienen el carcter de autnticos mandatos. Estas ltimas son las que hoy llamaramos normas de la costumbre social (reglas del honor, del trato social, del juego, de la moda, etc., que son establecidas por la opinin pblica): stas no son mandatos en sentido estricto, porque un mandato, para ser tal, debe provenir de un superior concreto, mientras la opinin pblica es un fenmeno social que esquiva cualquier intento de

concrecin, es decir, de reduccin a una persona o a un grupo de personas determinadas. Las normas de la moralidad positiva que son leyes en sentido estricto se distinguen por Austn en tres categoras: 119 Leyes que regulan la vida de los individuos en el estado de naturaleza (no son normas jurdicas, porque no existe el Estado, pero son leyes, porque tienen naturaleza de mandato). a) Leyes que regulan las relaciones entre los Estados (es decir, el Derecho internacional): segn Austin, no tiene naturaleza jurdica porque estando la comunidad internacional basada en una relacin de coordinacin y no de subordinacin, sus reglas no son mandatos dirigidos por un superior poltico a un sbdito. Esta es una de las numerosas doctrinas que niegan la juridicidad del Ordenamiento internacional, y tiene el mrito de
a)

estar fundada en criterios lgicos claros y rigurosos: una vez admitida la definicin austiniana de Derecho positivo, no se puede hacer otra cosa que negar a las normas internacionales su carcter jurdico. c) Las leyes de las sociedades menores, como la familia, la corporacin, etc...: estas s que son mandatos de un superior a un inferior (por ejemplo: el mandato del padre al hijo), pero no son Derecho porque el superior del que emana el mandato no es soberano (al estar sometido a su vez al poder del Estado). A continuacin presentamos un esquema que reproduce las diferentes distinciones austinianas relativas a la ley. Entre las diversas categoras pueden establecerse interesantes relaciones. las leyes divinas y el Derecho positivo constituyen los mandatos soberanos; el Derecho positivo y las leyes propiamente dichas de la moralidad positiva son mandatos humanos;

las leyes positivas, el Derecho positivo y las leyes propiamente dichas de la moralidad positiva (es decir, todas las leyes excluidas las impropiamente dichas de la moralidad positiva) son mandatos. Si examinamos la concepcin austiniana del Derecho positivo, veremos que comporta tres principios fundamentales tpicos del positivismo jurdico: a)la afirmacin de que el objeto de la jurisprudencia (es decir, de la ciencia del Derecho) es el Derecho que es, y no el Derecho que debera ser (concepcin positivista del Derecho); b)la afirmacin de que la norma jurdica tiene la estructura de un mandato (concepcin imperativista del Derecho); c) la afirmacin de que el Derecho es establecido por el soberano de la comunidad poltica independiente es decir, en trminos modernos, por el rgano legislativo del Estado (concepcin

estatalista del Derecho). Ntese que estos tres principios no dependen lgicamente entre s, sino que son recprocamente autnomos: as Thon, un jurista alemn de la segunda mitad del siglo XIX que ser citado en la se g unda parte, es un tpico exponente de la concepcin imperativista del Derecho, pero rechaza la estatalista. 120

27. Austin: la distincin entre Derecho legislativo y Derecho judicial; la crtica al Derecho judicial
Hemos hablado de la concepcin estatalista del Derecho de Austin. Pero tal concepcin no estaba en contraposicin con el tipo de fuentes del Derecho vigentes en Inglaterra (Derecho judicial), de manera que habra debido o negar la juridicidad del common law, o

renunciar a su propia concepcin? Nuestro autor no niega completamente la juridicidad del Derecho establecido por los jueces, pero, por otra parte, no considera que esa situacin est en contraposicin con su concepcin. Para ello recurre al concepto de autoridad subordinada, que establece el Derecho en base al poder delegado por el soberano: es cierto que los jueces crean Derecho, pero esto no excluye su estatalidad, en cuanto que actan por medio del poder atribuido por el Estado. La distincin entre Derecho legislativo y Derecho judicial expresa, por tanto, una distincin no entre Derecho estatal y Derecho no estatal, sino entre Derecho establecido de forma inmediata y Derecho establecido de forma mediata por el soberano de la sociedad poltica independiente: Aunque directamente (la ley) tuvo su origen en otra fuente, es una ley positiva o ley en sentido estricto por

obra de la institucin del soberano presente que ostenta la condicin de superior poltico. (Op. (-t., vol. I, p. 220). Una vez resuelta esta cuestin prejudicial, el autor pasa a analizar la diferencia existente entre Derecho judicial y Derecho legislativo, sometiendo a un crtica profunda los lugares comunes concernientes a este problema 121 y formulando una solucin particularmente clara. La diferencia entre Derecho judicial y Derecho legislativo no radica en las fuentes que los producen, sino en el modo en el que son producidos: el Derecho legislativo est constituido por normas generales y abstractas, es decir, por normas que no regulan un caso singular existente en el momento de su emanacin, sino un nmero indeterminado (o clase) de

casos que se verificarn en el futuro; el Derecho judicial est en cambio constituido por normas particulares, emanadas con el propsito de regular una controversia singular, especfica. El Derecho legislativo y el Derecho judicial no se identifican necesariamente con el Derecho emanado respectivamente del soberano o de los jueces: el soberano puede tambin establecer normas que resuelvan un caso singular (y entonces acta como juez), mientras que el juez (como el pretor romano, por el poder con el que est investido, o el juez ingls, por el valor de precedente que puede asumir su decisin) puede tambin establecer normas con carcter general (y entonces acta como legislador). Austin pasa finalmente a examinar el valor de estos dos tipos de Derechos, para establecer cul es el mejor. Considera que el Derecho legislativo es superior al

judicial (y en esto sigue la enseanza de su maestro Bentham), y para demostrar tal superioridad enumera toda una serie de defectos del Derecho judicial, dedicando a este examen un captulo especial (el XXXIX) de las Lectures. Pero antes de desarrollar su crtica refuta algunas objeciones contra el Derecho judicial que no considera vlidas: entre ellas hay dos que nos interesan particularmente, porque haban sido formuladas por Bentham; en este punto, por tanto, el discpulo est en desacuerdo y critica al maestro (aunque no alude a l directamente). La primera objecin que Austin rechaza la formula as: la produccin del Derecho judicial no puede estar controlada por la comunidad poltica, mientras la del Derecho legislativo permite tal control. Esta objecin evoca a la de Bentham, pero no la reproduce fielmente: en efecto, Bentham hablaba de la posibilidad de

controlar la produccin legislativa del Derecho refirindose no a la realidad de hecho, sino a un ideal Estado democrtico; Austin, por el contrario, formula la objecin refirindola a la realidad de hecho. De tal forma, lleva a cabo el fcil juego de rechazar la afirmacin de su maestro, poniendo de relieve que la posibilidad del control popular no depende de la naturaleza judicial o legislativa del Derecho sino del tipo de constitucin propia del rgano productor del Derecho: en una monarqua absoluta existe una produccin legislativa del Derecho que no consiente control alguno, mientras esto es posible en la produccin judicial del Derecho si los jueces son elegidos democrticamente. La segunda objecin benthamiana rechazada por Austin se refiere a la naturaleza arbitraria del Derecho judicial, que estara creado por los jueces sin ningn criterio objetivo, sin lmites ni controles; en realidad, observa nuestro autor, el juez no es libre de

actuar como quiera, sino que est sometido a mltiples vnculos 122 y controles: est vinculado al sistema de precedentes; est controlado por la autoridad soberana que puede suspenderlo en sus funciones si no respeta las normas jurdicas existentes; y est controlado por los rganos judiciales superiores que anulan las decisiones que hubieran sido dictadas de forma arbitraria. Pasando a las objeciones formuladas por Austin, stas pueden ser expuestas en siete puntos: a)el Derecho judicial es menos accesible a su conocimiento que el legislativo (se trata de una crtica que hemos encontrado ya ms veces); b)el Derecho judicial es producido con menor ponderacin que el legislativo, ya que el primero es emitido en el apresurado despacho de las tareas judiciales, mientras el segundo es (o puede

ser) formulado despus de una deliberacin madura; c) el Derecho judicial es a menudo emitido ex post facto (es decir, con eficacia retroactiva; tambin sta es una crtica que Austin toma de Bentham); d) el Derecho judicial es ms impreciso e incoherente que el legislativo bien por la masa enorme de documentos en los que est disperso, bien por la dificultad de extraer de los distintos casos decididos una regula decidendi general; e) una cuarta objecin, particularmente interesante, se refiere a la dificultad de averiguar la validez de las normas de Derecho judicial. Para el Derecho legislativo, segn Austin, el problema no presenta dificultad, en cuanto rige el criterio de que es vlida la norma emanada del rgano legislativo; pero tal criterio no se puede aplicar al Derecho judicial, y por consiguiente no se puede afirmar que es vlida la norma emanada por un juez, en cuanto que nos podemos

encontrar frente a una pluralidad de reglas que regulan de forma distinta la misma cuestin emitidas por jueces diferentes en tiempos y lugares diversos. En este caso, qu criterio debe seguirse para identificar la norma a aplicar? El autor afirma que no hay un nico criterio, sino varios, o por usar su expresin, existen distintas pruebas posibles de la validez de la decisin de los jueces, que son: 1) el nmero de las decisiones (siguiendo este criterio, se considera vlida la norma que ha sido aplicada un nmero de veces mayor); 2) la elegantia regulae (siguiendo este criterio, se considera vlida la norma que resuelve la cuestin de forma ms satisfactoria desde el punto de vista tcnico y equitativo); 3) la coherencia de la regla con el Ordenamiento jurdico en su conjunto-, 4)la autoridad del juez que ha adoptado la norma de su decisin.

f) La sexta crtica se refiere a la escasa comprensibilidad del Derecho judicial, ya que ste no regula categoras abstractas de hechos sino casos concretos, donde es necesario proceder a una difcil obra de abstraccin o induccin para obtener de los casos resueltos una regla general; 123 g) finalmente, el Derecho judicial no es nunca autosuficiente, sino que tiene siempre necesidad de ser remendado aqu y all con normas legislativas, determinando as la existencia de un Ordenamiento jurdico hbrido, en el que se encuentran yuxtapuestos dos sistemas normativos distintos y poco homogneos; adems, el Derecho legislativo que se emite con esta funcin integradora es de calidad decadente como el Derecho judicial que debe integrar. He aqu un pasaje de las Lecture on Jurisprudence que constituye en cierta medida la sntesis de las crticas austinianas al

Derecho judicial: En todo pas en el que una gran parte del Derecho consiste en el Derecho judicial, el sistema jurdico en su conjunto, o el corpus jures completo, es necesariamente un caos monstruoso: en gran parte est formado por Derecho judicial, introducido poco a poco, y disperso en un enorme montn de decisiones jurdicas particulares, y en parte por Derecho legislativo aadido en forma de remiendo al Derecho judicial y disperso en un enorme cmulo de leyes ocasionales y suplementarias. (Op. cit., vol. II, p. 660).

28. Austin: el problema de la codificacin

La conclusin de esta crtica al Derecho judicial es que ste debe

ser sustituido por una forma superior de Derecho, esto es, por la codificacin. Para confirmar esta tesis, Austin describe la ley histrica segn la cual el Derecho se desarroll en la sociedad, distinguiendo seis fases: a) la primera fase est representada por la moralidad positiva: se trata de una fase prejurdica, porque no existen todava autnticas normas de Derecho, sino solamente normas consuetudinarias. Posteriormente existen tres fases de desarrollo del Derecho judicial, que son: b) primero, los jueces acogen y hacen valer como Derecho las mismas normas de la moralidad positiva (Derecho judicial con fundamento consuetudinario); c) posteriormente, los jueces integran las normas de la costumbre transformadas en Derecho con otras normas elaboradas por ellos en base al principio de la analoga (Derecho

judicial con fundamento cientfico); c) por ltimo, los jueces crean ellos mismos el Derecho teniendo en cuenta sus propios criterios de valoracin (creacin judicial del Derecho). En este punto aparece el Derecho legislativo, que se desarrolla a travs de dos fases: e) primero, el Derecho legislativo emana de forma ocasional, para integrar al judicial en materias concretas; f) finalmente, la ley se convierte en la nica fuente de produccin del Derecho y regula sistemticamente, con normas generales y abstractas, todas las relaciones sociales: es decir, la legislacin culmina en la codificacin. 124 Pasando ahora a exponer las concepciones de Austin relativas a la codificacin, advirtamos que son particularmente interesantes porque, a diferencia de Bentham que se fijaba en una sola idea de cdigo un tanto abstracta y

racionalista, Austin tiene en cambio una viva sensibilidad hacia la realidad de los problemas jurdicos, y adems conoca la polmica sobre la codificacin desarrollada en Alemania: durante su estancia en este pas haba estudiado la obra de Savigny, por quien senta gran admiracin, y, como sabemos (cfr. 15), Savigny haba sido el principal protagonista de la lucha contra la codificacin. La primera preocupacin de nuestro autor es, por tanto, la de superar las objeciones de Savigny, lo que hace afirmando que stas no criticaban la idea en s de la codificacin, sino, ante todo, el propsito de realizarla en Alemania: ahora bien, observa Austin, el hecho de que la codificacin no sea oportuna para aquel pas no dice nada contra el valor del Derecho codificado en general (pero este modo de interpretar, y por consiguiente superar la crtica de Savigny, es insatisfactorio, porque en realidad, como hemos visto, ste era contrario por principio a la

codificacin). Las restantes crticas de Savigny se referan a la forma en la que se haban realizado las codificaciones en su tiempo (la prusiana y, sobre todo, la francesa); Austin acepta gran parte de estas crticas, dirigiendo algunas en particular al Cdigo de Napolen: a) en este Cdigo faltan definiciones tcnicas de los trminos jurdicos utilizados; b) no tiene suficientemente en cuenta al Derecho romano, que representa la mayor tradicin jurdica continental (sta es una objecin tpica de Savigny); e) el legislador francs no ha concebido el Cdigo como totalizador (recurdese a este propsito cmo entenda Portales el art. 4), sea porque no ha eliminado el Derecho preexistente, sea porque admite, junto al Derecho codificado, otras fuentes subsidiarias del Derecho (Derecho natural, judicial, consuetudinario), lo que crea una situacin de ambigedad e incertidumbre;

d) el Cdigo de Napolen, en definitiva, ha sido redactado demasiado deprisa. Pero tambin estas crticas, observa Austin, se refieren slo al modo en el que han sido realizadas en el pasado algunas codificaciones, y no anulan para nada la validez del principio de la codificacin. Por otra parte, es importante sealar que aquello que nuestro autor considera necesario no es un cdigo comoquiera que ste sea, sino un buen cdigo: es mejor el Derecho judicial que un mal cdigo, dice con frecuencia, ya que un mal cdigo tiene todos los defectos del Derecho judicial sin tener sus pocas virtudes. En cuanto a los requisitos del cdigo, Austin especifica que por cdigo debe entenderse, como a menudo se hace (hablando, por ejemplo, de 125

codificacin justinianea), no una simple coleccin de leyes preexistentes, sino la reformulacin ex novo de todo el Derecho vigente en una sociedad, para producir un texto legislativo coherente y unitario; de otra parte, sin embargo, subraya que la innovacin debe concernir a la forma, y no al contenido del Derecho que es codificado: es decir, la codificacin debe limitarse a dar una vestimenta nueva unitaria, coherente, tcnicamente perfecta al mismo Derecho que rige ya. En este punto se manifiesta una divergencia importante entre la concepcin de Austin y la de Bentham, divergencia que tiene su fundamento en la distinta posicin poltica de los dos pensadores, liberal-moderada la de Austin, democrtico-radical la de Bentham, para quien la codificacin deba representar una renovacin integral del Derecho, tanto en la forma como en el contenido. Mientras Bentham conceba la codificacin como un instrumento de progreso

poltico-social, Austin la conceba como un instrumento de progreso puramente tcnico-jurdico. Austin trat de condensar sus ideas sobre la codificacin (que se encuentran expuestas ocasionalmente, de forma dispersa, en su obra principal) en un escrito, que qued sin embargo en notas, y por tanto incompleto y fragmentario, titulado Notes on Cociffication (Notas sobre la Codificacin), que est publicado en las Lectures on Jurisprudence (vol. 11, pp. 1021 y ss.). En estas notas se examinan y refutan completamente catorce objeciones contra la idea general de la codificacin (hemos visto ya ms arriba cmo Austin responde a aquellas fundadas en crticas contra los ejemplos concretos de codificacin). De estas objeciones examinaremos slo las cinco ms interesantes. Como podr observar el lector, las dos primeras pueden

ser relacionadas teniendo en cuenta el criterio de oposicin (en cuanto que tienden a anularse recprocamente), mientras las dos siguientes pueden unirse atendiendo al criterio de la afinidad; se observar cmo las respuestas de Austin consisten a menudo en una retorsin, es decir, en demostrar cmo el Derecho judicial tena en medida mucho ms grave los mismos defectos reprochados al Derecho codificado: a) Todo cdigo es necesariamente incompleto y no puede resolver todos los casos futuros (de tal forma, la codificacin no realizara su fin fundamental que es, precisamente, el de la plenitud del Derecho). El autor responde que el cdigo es en verdad incompleto, pero que tiene muchas menos lagunas que el Derecho judicial que es necesariamente tmido e inadecuado. b) Todo cdigo, para acercarse a la plenitud, debe consistir en un

cmulo tal de normas numerosas y minuciosas, que es imposible para la mente humana conocerlo y abarcarlo en su totalidad. Austin responde que la plenitud de1 cdigo no consiste en regular lodos los casos considerados de forma individual, sino en el establecimiento de normas, cada una de las 126 cuales sea aplicable a una categora de casos (en lenguaje moderno diramos que la norma identifica una cuestin concreta). c) Todo cdigo es inalterable, en el sentido de que sus normas no pueden adaptarse a los cambios que se producen continuamente en la sociedad (es ste el argumento de la cristalizacin del Derecho, tpico de Savigny). Austin responde observando que el Derecho judicial es mucho ms inalterable que el legislativo, porque est fundado en el sistema de los precedentes y, por tanto, una regla apoyada en una decisin establecida en una poca

histrica anterior contina sobreviviendo a pesar de los cambios sociales, y es ms, prolifera continuamente, dado que los jueces desarrollan el Derecho basndose slo en la analoga y no en una libre actividad creadora. d) El Derecho codificado es menos dctil (es decir, no se aplica con facilidad a los casos concretos) que el Derecho judicial. Austin responde que esto es cierto, pero que la mayor rigidez del Derecho codificado representa no ya un inconveniente sino una ventaja, porque la excesiva docilidad determina incertidumbre en el Derecho en cuanto ste puede ser alterado ms fcilmente. e) El Derecho codificado, lejos de reducir las controversias, las favorece ya que hace posible un nmero mayor de conflictos de analogas opuestas (en el sentido que crece el nmero de los casos que admiten una pluralidad de soluciones, siendo posible subsumirlos, con el procedimiento

analgico, bajo ms normas distintas entre s); adems los defectos del Derecho codificado por el hecho de que ste se formula en trminos claros y precisos son ms evidentes y ms difcilmente remediables que los del Derecho judicial. El autor rechaza esta crtica, afirmando que la codificacin elimina los equvocos y las ambigedades, y por consiguiente hace imposibles las controversias fundadas en meros sofismas de interpretacin. A este propsito expresa una opinin que era tambin mantenida por Bentham, y es que la codificacin promovera una elevacin del nivel tico y tcnico de la profesin forense, eliminando de ella a los leguleyos, cuya nica actividad consista en aprovechar sin escrpulos las oscuridades e incertidumbres del Derecho, y favoreciendo el ingreso en la profesin de hombres de alto nivel moral e intelectual. La codificacin determinara tambin,

entre otras cosas, una mejora del carcter de la profesin legal. Si la ley fuese ms simple y cientfica, mentes de orden superior entraran en la profesin, y hombres con una posicin independiente la abrazaran, mientras los unos y los otros estn ahora alejados por su carcter desagradable; porque realmente lo es. Qu hombres de educacin literaria y de intelecto cultivado pueden soportar lo absurdo de los libros de prctica forense, por ejemplo, y de muchas tras panes del Derecho? Nada ms que una fuerte necesidad o una fuerte decisin de alcanzar lo racional del Derecho atravesando la incrustacin que lo recubre podra sostener una persona as en tal empresa. Pero si en tal

empresa. Pero si el 127 Derecho fuese convenientemente codificado, tales mentes lo estudiaran; y nosotros podramos entonces esperar una legislacin incomparablemente mejor, y una administracin de la justicia mejor que la actual. La profesin no sera meramente corruptible y dirigida a acumular minutas como en el presente, sino, como en la antigua Roma, constituira el camino que lleva al honor y al prestigio poltico. (Op. cit., vol. II, pp. 680-81). Como puede verse, Austin asume en este fragmento una posicin antittica respecto a la de Savigny, segn el cual la codificacin habra puesto en crisis a la ciencia jurdica, sosteniendo, por el contrario, que es el Derecho judicial el que hace imposible el

desarrollo de la jurisprudencia, la cual recibira un gran impulso con la codificacin. A prsito de la posicin asumida frente a la de Savigny observa: Su oposicin a los Cdigos es el efecto de un prejuicio de Gelehrter (docto) en favor del Derecho romano, y de antipata nacional (Lect. on Jur., vol. II, p. 1037). (Aludiendo al prejuicio en favor del Derecho romano, que Savigny tendra como Gelehter, es decir, como docto o como profesor, Austin parece as insinuar que el estudioso alemn se opona a la codificacin por miedo a que ella hiciese intil su profesin de romanista; en realidad, la codificacin, lejos de extinguir los estudios romanistas, ha favorecido un esplndido florecimiento de ellos, liberando a los estudiosos de la preocupacin de adaptar el Derecho del Corpus juris a las exigencias modernas y permitindoles estudiarlo desde un punto de vista y con un mtodo

rigurosamente histrico.) Los motivos por los que Austin defiende la codificacin pueden considerarse sintetizados en esta afirmacin suya: Es mejor tener un Derecho expresado en trminos generales, sistemtico, conciso (compact) y accesible a todos, que un Derecho disperso, sumido en un cmulo de particularidades, desmesurado (bulkY) e inaccesible. (Lect. on Jur., vol. ti, pp. 1023-1024). Estas dos series contrapuestas de cuatro adjetivos nos ofrecen prcticamente la descripcin del conjunto de las exigencias que determinaron el movimiento en favor de la codificacin y de los argumentos con que sta es defendida. La mayor dificultad que encontraba Austin (como tambin

Bentham) en la promocin de la codificacin no era la de su defensa en el plano terico frente a las crticas de sus adversarios, sino la de elaborar un procedimiento que garantizase su eficaz realizacin. Se da cuenta de que la codificacin no puede ser obra de una sola persona (como quera Bentham, 128 porque nadie puede tener un conocimiento exhaustivo de todo el Derecho; adems sta no puede si quiera ser realizada por una comisin, porque sus componentes tendran probablemente concepciones y principios distintos, lo que producira una legislacin incoherente. Austin formula una solucin intermedia: el proyecto debe ser redactado por una sola persona, pero despus ser examinado por una comisin que proporcionar las correcciones e integraciones que resultaren necesarias.

Un ltimo punto en el que Austin difiere de Bentham se refiere al requisito de la accesibilidad del cdigo: para Bentham ste debe ser accesible a todos los ciudadanos; para Austin en cambio debe ser accesible slo a los juristas, y no a la masa. Un cdigo accesible a todos sera un mal cdigo, bien porque al ser comprensible para el hombre de la calle debera ser demasiado simple, bien sobre todo porque un cdigo accesible a todos estara continuamente sometido a la discusin y a la crtica de la opinin pblica que exigira constantemente nuevas reformas. Este motivo de divergencia pone una vez ms a la luz la distinta posicin intelectual y poltica de Bentham y de Austin: el primero es un filsofo (con una buena dosis de abstraccin) y un radical; el segundo es un jurista (sensible a las exigencias tcnicas) y un conservador.

129 CONCLUSIN DE LA PARTE HISTRICA

29. El hecho histrico de la produccin legislativa del Derecho est en la base del positivismo jurdico; el significado de la legislacin Tratemos ahora, extrayendo las conclusiones del anlisis histrico llevado a cabo con anterioridad, de precisar el significado histrico del positivismo jurdico que al comienzo de este curso habamos definido provisionalmente como aquella doctrina segn la cual no existe ms Derecho que el positivo (cfr. p. 14); podemos ahora precisar que esta corriente doctrinal entiende el trmino derecho positivo de un modo especfico, como Derecho establecido por el poder soberano del Estado mediante normas

generales y abstractas, esto es, como ley. El positivismo jurdico nace, por tanto, del movimiento histrico en favor de la legislacin, se realiza cuando la ley se convierte en la nica fuente o si se quiere, en la fuente absolutamente prevalente del Derecho, y su resultado ltimo est representado por la codificacin. Nosotros hemos investigado el surgir de la idea de legislacin en el proceso de formacin del Estado moderno: un estudioso sueco, Gagner, en un libro suyo aparecido recientemente en alemn, titulado Estudios sobre la historia de la idea de legislacin (Studien zur Ideengeschichte der Geset-,7gebung, Uppsala, 1960), ha querido identificar el origen de esta idea en los siglos XII y XIII, es decir, en la poca en la que se constituy la doctrina canonista; en efecto, segn este autor, la idea de la ley, esto es, de la produccin de normas jurdicas generales por parte de una persona investida de un poder

soberano, apareci por obra de los estudiosos del Derecho cannico y slo en un segundo momento ha pasado a la sociedad civil y entrado en el patrimonio de los juristas. Si investigamos las ideas-madres (los principios ideolgicos) que estn detrs del movimiento en favor de la codificacin de la legislacin tal y como se ha verificado durante la formacin del Estado moderno, podemos distinguir dos, una y otra de impronta netamente racionalista: a) El dar prevalencia a la ley como fuente del Derecho expresa una especfica concepcin de este ltimo que es entendido como ordenamiento racional de la sociedad: tal ordenamiento no puede nacer de mandatos individuales y (porque entonces el Derecho sera capricho y arbitrariedad), sino solamente de normas generales, y coherentes establecidas 131 por el poder soberano de la

sociedad, as como el orden del universo reposa sobre leyes naturales, universales e inmutables. b) El dar prevalencia a la ley como fuente del Derecho nace del propsito del hombre de modificar la sociedad. Como el hombre puede controlar la naturaleza a travs del conocimiento de sus leyes, as tambin puede transformar la sociedad mediante la renovacin de las leyes que la rigen; pero para que eso sea posible, para que el Derecho pueda modificar las estructuras sociales, es necesario que sea establecido conscientemente segn una finalidad racional; es, por tanto, necesario que se establezca a travs de la ley. El Derecho consuetudinario no puede en efecto servir a este fin porque es inconsciente, irreflexivo, es un Derecho que expresa y representa la estructura actual de la sociedad y por consiguiente no puede incidir en ella para modificarla; la ley en cambio crea un Derecho que expresa la estructura que se quiere

hacer asumir a la sociedad: la costumbre es una fuente pasiva, la ley es una fuente activa de Derecho. En sntesis: el movimiento en favor de la legislacin nace de la doble exigencia de poner orden en el caos del Derecho primitivo y de sumistrar al Estado un instrumento eficaz para intervenir en la vida social. El movimiento en favor de la legislacin no es un hecho limitado y contingente, sino histrico universal e irreversible, indisolublemente ligado a la formacin del Estado moderno: en todos los pases no se ha llegado a la codificacin (resultado ltimo y concluyente de la legislacin), pero s se ha realizado la supremaca de la ley sobre las restantes fuentes del Derecho. Esto se ha verificado tambin en Inglaterra: aunque en este pas no se ha realizado el proyecto de codificacin de Bentham, su pensamiento ha tenido gran influencia en las reformas legislativas y en el desarrollo del

sistema de fuentes del Derecho. No por nada el siglo XIX ha sido llamado el siglo benthamiano, ya que vio afirmarse en Inglaterra la prevalencia del Derecho legislativo sobre el common lave paralelamente a la consolidacin del Estado parlamentario. Que la idea de la legislacin no tiene solamente una impronta continental se deduce claramente de lo que afirma un estudioso anglosajn, Plucknett, en su obra A oncise history of the common law (Breve historia del Derecho comn): En el presente el instrumento ms potente de cambio jurdico en las manos del Estado es la legislacin. Toda nacin moderna posee una o ms legislaturas en Amrica hay ms de cuatro docenas y son extremadamente activas. Una inmensa cantidad de Derecho legislativo es producido en cada sesin; una gran cantidad de ste afecta, ciertamente, a problemas de administracin y polica, no obstante, no se puede

negar que en el da de hoy la legislacin ocupa un puesto importante en los sistemas jurdicos modernos. Pocos, argumentos de historia del Derecho son ms interesantes que el de la aparicin y progreso de la legislacin, el desarrollo de rganos especiales 132 destinados a crear el Derecho legislativo y el comportamiento de los tribunales al interpretar los resultados de la actividad de estos rganos. (Op. cit., pgina 298). 30. La frustada codificacin en Alemania: la funcin histrica del Derecho cientfico Hay otro hecho histrico que parece poner en duda el carcter universal del movimiento en favor de la legislacin: se trata del hecho de que en el siglo pasado la

codificacin no se ha llevado a cabo en Alemania, gracias al contramovimiento provocado por la escuela histrica y, en particular, por Savigny. Antes de nada, observemos que la frustrada codificacin tiene su explicacin en la situacin poltica particular en la que se encontraba Alemania en aquel perodo, esto es, en su fraccionamiento polticoterritorial. Pero sobre todo es necesario destacar que incluso la escuela histrica, aun oponindose a la codificacin, comparta las mismas exigencias que estaban en la base del movimiento en favor de la legislacin, es decir, la exigencia de dar a una sociedad determinada un Derecho unitario y sistemtico. Tambin la escuela histrica comparta la crtica benthamiaria al Derecho judicial: slo que consideraba que los defectos del Derecho existente podan ser remediados mediante la ciencia jurdica ms eficazmente que con la codificacin, en cuanto que la primera producira un Derecho con

los mismos requisitos positivos (unidad y sistematicidad) obtenibles mediante la segunda, y adems asegurara otra ventaja una mayor docilidad, una ms fcil adaptabilidad del Derecho que la segunda no poda procurar (es decir, el Derecho cientfico remediara el defecto de la rigidez propio del Derecho legislativo). En la Alemania del siglo XIX, por tanto, la funcin histrica de la legislacin fue asumida por el Derecho cientfico; por consiguiente, tambin ste puede considerarse como un filn de la corriente del positivismo Juridico, ya que se funda en dos de sus postulados tpicos: la concepcin del Derecho como una realidad socialmente dada o puesta, y como unidad sistemtica de normas generales. Slo que la doctrina del Derecho cientfico considera como materal jurdico dado o puesto de forma definitiva al Derecho romano y considera que es tarea propia de la ciencia jurdica, antes

que del legislador, transformar este material en un Ordenamiento jurdico unitario y sistemtico. El Derecho cientfico alemn, que en la primera mitad del siglo XIX dio origen a la doctrina pandectista, tuvo su culminacin hacia la mitad del aquel siglo, dando lugar a la que fue llamada Begriffsjurisprudenz o jurisprudencia de conceptos. Aunque es difcil dar un elenco de 133 obras o de autores que sean expresin de esta corriente, ya que el trmino Begriffsjurisprudenz fue usado sobre todo con un fin crtico por sus adversarios, puede decirse que la obra ms representativa de la concepcin que sobre la ciencia jurdica tenan los estudiosos alemanes convertidos en representates de esta doctrina es El espritu del Derecho romano (Der

Geist des r(imischen Rechts, en cuatro volmenes, publicados entre 1852 y 1865) de Rudolf von Ihering: en un segundo perodo este jurista abandonar la jurisprudencia de conceptos para hacerse promotor de la que fue llamada InteressenjurisprudenZ (jurisprudencia de intereses) con su obra El fin en el Derecho (Der Zweck m Recht, 2 vol., 1877-1883)'. 31. Ihering: el mtodo de la ciencia jurdica En la Alemania de principios del siglo pasado, el Derecho cientfico constituy la verdadera alternativa al derecho codificado. Para los pandectistas la codificacin se haba realizado ya una vez, y era la de Justiniano. Desde entonces, el desarrollo del Derecho deba ser llevado a cabo no tanto por el legislador como por el jurista. En la polmica contra la codificacin, la escuela histrica no exalt ciertamente al Derecho judicial, sino al Derecho cientfico. El Derecho

judicial ni tan siquiera apareca en el sistema de fuentes tal y como era enunciado por la escuela histrica (vese p. 68). Se ha exagerado, quiz, la importancia que tuvo en la escuela histrica el Derecho popular o consuetudinario. Aquello que deseaba Savigny no era tanto una exaltacin del Derecho popular cuanto una reforma del Derecho cientfico. La sustancia del pensamiento de la escuela histrica, primero, y de la pandectstica, despus, no era que no hubiese nada que cambiar en el sistema de Derecho vigente en Alemania, sino que si algo deba ser cambiado, el mejor remedio no era la codificacin sino el desarrollo de la ciencia jurdica. Tambin los juristas alemanes, como los franceses y los ingleses, estaban presionados por la cantidad de material jurdico confuso y disperso, pero consideraban que la tarea de poner orden en el caos les corresponda a ellos mismos y no ya a un ms o

menos astuto legislador. Este concepto est expresado muy claramente por Savigny en el siguiente pasaje de la Vocacin: Estos materiales nos sitian y siguen por todos lados, sin que a menudo lo sepamos. Quiz alguien crea que esta accin se podra destruir, procurando romper todo hilo histrico y comenzar una vida completamente nueva (la alusin a los defensores de la codificacin es evidente); pero tambin semejante empresa estara fundada en una ilusin... En suma, esta predominante 134

influencia de los materiales existentes no puede evitarse en modo alguno: sino que ser para nosotros perniciosa si la sufrimos ignorndola; benfica si le oponemos una fuerza viva y creadora (y esta fuerza no es otra que la ciencia del Derecho), y si

mediante un profundo conocimiento histrico nos apoderamos de aquellos materiales, apropindonos de todo el patrimonio de las pasadas generaciones. (Op. (,t., p. 171). Savigny precisaba, a continuacin, que los alemanes estaban particularmente preparados para esta tarea cientfica por la tendencia cientfica general connatural a los alemanes y gracias a la cual se adelantan en no pocas cosas a las dems naciones (p. 171). Al final del pargrafo precedente dijimos que la teora de esta concepcin de la ciencia jurdica fue elaborada sobre todo por Ihering. En el ltimo volumen de El espritu del Derecho romano afirma que la ciencia jurdica es universal y que los juristas de todos los pases y pocas hablan la misma lengua. El nacionalismo de Savigny estaba ya superado: esta idea de una ciencia jurdica universal estaba mucho ms cercana a la concepcin racionalista del Derecho que a la

historicista. Esta universalidad de la ciencia jurdica es posible porque se sirve de un mtodo propio, de ciertas tcnicas de investigacin elaboradas y refinadas a lo largo de siglos, que son vlidas para el estudio de cualquier Ordenamiento. Ihering defini este mtodo como un precipitado de la sana razn humana en materia de Derecho. Un iusntauralista no habra usado un lenguaje muy distinto. La operacin ms importante a la que debe dedicarse el jurista, adems de la aplicacin del Derecho, es, segn Ihering, la simplificacin de los materiales jurdicos. Distingue entre una simplificacin cuantitativa y una cualitativa. He aqu cmo define la primera: La simplificacin cuantitativa tiende a disminuir la masa de los materiales sin prejuzgar, no obstante, los resultados que se quieran alcanzar. Hacer lo ms posible con el menor nmero de elementos posibles, sta es su ley:

cuanto ms escueto sea el material, ms fcil es de manejar. (Op. (,t., trad. fr., vol. 111, p. 22). Como se ve, una de las tareas principales de la ciencia jurdica coincida perfectamente con una de las tareas principales de la codificacin. Las operaciones caractersticas de la simplificacin cuantitativa son esencialmente tres: a) 1,'1 anlisis jurdico, que consiste en descomponer el material jurdico recibido a lo largo del tiempo en sus elementos simples (como hace la qumica con la materia). En este captulo, Ihering se vale esencialmente de la analoga con el alfabeto. La labor del anlisis jurdico es la de poner junto a los elementos simples de la experiencia jurdica una especie de alfabeto jurdico, que debera servir para compilar, poniendo las distintas 135 letras en diferentes combinaciones, todos los conceptos de la ciencia

jurdica. Puede suceder, por poner un ejemplo, que el concepto de error, como vicio de la voluntad, aparezca por primera vez en un contrato de compraventa; pero despus, constatando que este problema se presenta en otras relaciones, hagamos abstraccin de la nocin de error como nocin de carcter general no referida ya a un asunto particular. El procedimiento fundamental en esta sede es la abstraccin, que nos permite separar la nocin general del caso particular en el que ha surgido. b) La concentracin lgica, que cumple el camino inverso respecto a la operacin precedente en cuanto que consiste en reconstruir aquello que ha sido descompuesto. Si la primera operacin es el anlisis, la segunda, como por lo dems en todas las ciencias, es la sntesis. A travs de esta obra de recomposicin, el jurista llega a la formulacin del principio latente y casi siempre no expresado en las

leyes. El legislador difcilmente reconoce el principio; gira en torno a l con distintas disposiciones particulares. Corresponde al jurista hacer el giro de toda la circunferencia hasta encontrar la va para llegar al centro. Cuando lo ha hecho es signo de que ha llegado al principio desde el que se domina y se dirige toda la circunferencia. El descubrimiento de los principios es de importancia capital para la ciencia jurdica no slo por la concentracin a la que da lugar, sino tambin por las nuevas reglas que brotan de ella. Obsrvese que esta presuncin de obtener reglas del principio abstracto ha sido objeto, precisamente, de las crticas ms violentas dirigidas a la jurisprudencia de conceptos, acusada de obtener las reglas jurdicas por un procedimiento meramente lgico y no a travs de una valoracin concreta de los intereses en juego. Uno de los mayores crticos de este procedimiento ser el segundo

Ihering: lense algunas divertidas pginas de la

de

las

2p obra Serio e faceto ella giurisprudenza, trad. t., Florencia, Sansoni 1954. c) El Ordenamiento sistemtico, que permite al jurista no solamente echar una ojeada general sobre los datos de la experiencia jurdica, sino adems producir nuevas reglas. Ihering habla en esta sede de una verdadera funcin productiva de la ciencia del Derecho. He aqu cmo se expresa sobre el valor del sistema en una pgina concluyente: El sistema abre a la ciencia un campo de actividad ilimitado, una mina inagotable de investigacin y de descubrimiento; es una fuente de las ms vivas joyas intelectuales. Los lmites estrechos de la ley positiva no le sealan lmites, las cuestiones prcticas inmediatas no le marcan algn camino preestablecido... Llegados a esta concepcin de la jurisprudencia y del Derecho no nos parecer sorprendente que durante

ms de cinco siglos esta ciencia haya podido ejercer en Roma la ms viva atraccin y ocupar el puesto de 136 la primera de todas las ciencias. Abra al espritu romano un gimnasio para un ejercicio dialctico. Y nos explica al mismo tiempo por qu los romanos no hicieron filosofa; la ciencia del Derecho daba completa satisfaccin y suministraba amplia materia a toda tendencia filosfica. (Op. cit., pginas 77-78). La simplificacin cualitativa se resuelve toda en una operacin fundamental por la que se vuelve a asumir el valor cientfico de la jurisprudencia. Esta operacin es la construccin, en la que Ihering ve la aplicacin del mtodo de la historia natural a la materia jurdica. La construccin es la que permite distinguir una jurisprudencia superior de una jurisprudencia

inferior. Mientras esta ltima se detiene en la interpretacin de la ley (pinsese, por ejemplo, en la funcin del jurista segn la escuela de la exgesis), la primera va ms all y llega a aquella operacin especfica del jurista cientfico que es la construccin. Todos los juristas hablan de construccin, pero ninguno ha examinado su carcter. Para Ihering, la construccin consiste en la caracterizacin y aislamiento de los institutos jurdicos, que denomina, para continuar su analoga con la ciencia natural, cuerpos jurdicos. Una vez caracterizado uno de estos cuerpos jurdicos, la labor de la ciencia jurdica es la de hacer su teora, que se desarrolla esencialmente a travs de estas fases casi obligadas: definicin del instituto, o nocin que se da con el estudio de sus elementos constitutivos, que son el sujeto, el objeto, el contenido, el efecto, la accin; evolucin del instituto, que est comprendida entre su nacimiento y su muerte (y eventuales modificaciones);

relacin de este instituto con otros; finalmente, insercin del instituto as construido en el sistema. La construccin, para ser adecuada a su fin, debe seguir algunas reglas, de las que Ihering precisa las tres siguientes: a) la construccin debe aplicarse exclusivamente al Derecho positivo, del que debe respetar su contenido, aun siendo libre en cuanto a la forma; b) debe tender a la unidad sistemtica, eliminando, por ejemplo, las llamadas imposibilidades jurdicas y tratando de conciliar lo ms posible lo antiguo con lo nuevo; c) debe tender a una construccin simple y clara antes que complicada y desgarbada (si bien esta regla es menos absoluta que las dems). Ihering habla a este propsito de una autntica ley esttica de la construccin jurdica. Para que una construccin sea, adems de lgicamente (segunda regla), tambin estticamente perfecta, conviene que sea clara, es decir,

que pueda hacer que la relacin sea fcilmente accesible a nuestro entendimiento, de forma que las consecuencias de una determinada relacin aparezcan sin velos; natural, es decir, que no pueda derogar a las leyes del mundo fsico natural. No me atrevera a decir que todas estas cosas dichas por Ihering sobre 137 el mtodo de la ciencia jurdica son exactas y convincentes. Pero ciertamente son indicativas de cierta mentalidad, de la mentalidad del jurista terico que construye un bello sistema preocupndose ms de la lgica y de la esttica que de las consecuencias prcticas de sus construcciones. Es la mentalidad que generalmente ha sido atribuida al jurista partidario del positivismo. Y es por esto por lo que hemos credo necesario hablar de ella aqu como conclusin del panorama

histrico de esta corriente. En lo sucesivo la construccin jurdica fue considerada tan indicativa de una mentalidad, que el mismo Ihering, en la segunda fase de su pensamiento, cambiando completamente respecto a la primera, la pona en ridculo de esta manera: ... pues la construccin es para un jurista moderno lo que la crinolina para una dama que se presenta en sociedad. No s quin es el padre de esta moda. Slo s que hubo quien lleg al extremo de construir la misma construccin de dar y indicaciones sobre cmo hacer esto. Lleg incluso a erigir, para cumplir esta tarea, otro piso sobre el edificio de la ciencia jurdica, un piso que en consecuencia se ha llamado jurisprudencia superior. En el piso de abajo se realizan las tareas ms rsticas; all la materia prima es abatanada, curtida, puesta en adobo, en una palabra, interpretada, para pasar luego en el piso superior a las manos de los artfices juristas,

quienes la modelan y le dan forma artstica. Encontrada esa forma, la masa inerte se convierte en un ser vivo; mediante algn proceso mstico se le insufla vida y aliento, como a la figura de arcilla de Prometen, y el homnculos jurdico, esto es, el concepto, llega a ser fecundo, se aparea con otros de su especie y prolifera. (Serio e faceto, cit., p. 13). 138