RAQUEL VASCONCELLOS BRAMBILLA

O CONTROLE DO REGIME JURDICO DE SERVIO PBLICO COMO GARANTIA FUNDAMENTAL

Projeto de Monografia apresentado ao curso de Bacharelado em Direito, Escola de Direito e Relaes Internacionais, Faculdades Integradas do Brasil UniBrasil. Orientadora: Profa. Ms. Adriana da Costa Ricardo Schier.

CURITIBA 2008

1 APRESENTAO O Estado Moderno nasceu para exercer determinadas atividades e entre estas est o servio pblico atividade que tem como fim imediato a satisfao de interesses pblicos, definidos como tais no ordenamento jurdico, e que se submete a um regime jurdico especfico de Direito Pblico. Tal regime jurdico especfico o consagrado no artigo 6, 1, da Lei n 8.987 de 1.995, que preenche o conceito jurdico indeterminado de servio adequado, previsto no artigo 175, pargrafo nico, IV, da Constituio Federal. No entanto, para que o referido regime jurdico seja observado na prestao do servio pblico e, conseqentemente, que o servio adequado seja prestado, independentemente de quem o preste, necessrio que haja o controle na prestao dessa atividade. Considerando que s h sentido haver o controle dos atos administrativos porque o Estado tomou para si o poder de prestar determinadas atividades e que o regime jurdico de servio pblico direito fundamental, o controle do regime jurdico de servio pblico uma forma de garantia e concretizao dos direitos fundamentais e aqui que reside a sua importncia. Dessa forma, mostra-se relevante o levantamento das formas de controle da administrao pblica na prestao de servio pblico, das conseqncias da omisso desse controle para a democracia e para os direitos fundamentais e das alternativas que sobram ao cidado quando h a referida omisso. Ademais, tendo em vista que os poderes estatais devem ser pressionados para prestar o servio pblico adequado, bem como realizar o devido controle para que assim ocorra, que se deve fazer diminuir a descrena no que tange aos mecanismos de controle sobre a Administrao para que os cidados sejam incentivados a agir na busca da prestao do servio pblico adequado, revela-se de grande relevncia um estudo mais aprofundado sobre o tema em questo, considerando, principalmente, que o contexto atual demanda a melhoria e a maior efetividade dos mecanismos de controle j existentes e at mesmo a criao de

novos para que sejam satisfeitas as condies que estabelecem os princpios do regime jurdico de servio pblico. 2 OBJETO E OBJETIVOS 2.1 OBJETIVO GERAL Realizar a reviso bibliogrfica sobre o tema, analisando a respectiva evoluo doutrinria, jurisprudencial e normativa, aprofundando o estudo sobre a importncia do controle do regime jurdico de servio pblico como garantia fundamental. 2.2 OBJETIVOS ESPECFICOS O presente trabalho tem como objetivos especficos: analisar os modelos de Estado e suas respectivas formas de controle da administrao pblica; realizar um panorama geral do controle da administrao pblica; realizar um panorama do servio pblico e de seu regime jurdico; relacionar o controle da administrao pblica e do servio pblico com a concretizao dos direitos fundamentais, bem como a consagrao da democracia; demonstrar a importncia do controle do regime jurdico de servio pblico como garantia fundamental. 3 JUSTIFICATIVA Os estudos e debates sobre o tema do controle da prestao do servio pblico em face de seu regime jurdico tm como fim a melhoria e a maior efetividade dos mecanismos de controle j existentes e at mesmo a criao de novos para que sejam satisfeitas as condies que estabelecem os princpios do

regime jurdico de servio pblico, pois (i) os poderes estatais so pressionados para que assim ocorra, (ii) fazem diminuir a descrena no que tange aos mecanismos de controle sobre a Administrao e, com isso, (iii) os cidados so incentivados a agir na busca da prestao do servio pblico adequado. Portanto, considerando o contexto atual da prestao do servio pblico e do regime jurdico de tal atividade, vislumbra-se a necessidade de se refletir sobre o seu respectivo controle no meio acadmico. 4 REVISO BIBLIOGRFICA Por ser muito especfico o tema do controle do regime jurdico de servio pblico como garantia fundamental e contar, portanto, com poucas obras que abordem o assunto, o presente trabalho apresentar e problematizar, entre outros, os conceitos dos modelos de Estado, de controle da Administrao Pblica, de servio pblico e de garantias e direitos fundamentais expressos pela doutrina. No que tange aos modelos de Estado, ser utilizado o livro de Jorge MIRANDA, Teoria do Estado e da Constituio1, que trata da localizao histrica do Estado e do Direito Pblico do Estado Moderno europeu. Faz-se necessrio trabalhar com o conceito de servio pblico de Celso Antnio Bandeira de MELLO:
Servio pblico toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada satisfao da coletividade em geral, mas fruvel singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faa as vezes, sob um regime de Direito Pblico portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restries especiais institudo em favor dos interesses definidos como pblicos no sistema normativo.2 (grifos do autor).

A partir do citado conceito, pode-se abstrair que a noo de servio pblico composta necessariamente de um elemento material, que versa sobre o oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada satisfao da
MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. Rio de Janeiro: Forense, 2003. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 15. ed., So Paulo: Malheiros, 2003, p. 612.
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coletividade em geral e fruvel singularmente pelos administrados, e um elemento formal, que a submisso de tal atividade a um regime jurdico especfico de Direito Pblico (j que se fala sob um regime de Direito Pblico (...) institudo em favor dos interesses definidos como pblicos no sistema normativo e no simplesmente sob o regime de Direito Pblico). Assim, como entende a doutrina majoritria atualmente, ao lado de outras atividades do Estado como o poder de polcia e o fomento encontra-se o servio pblico: uma atividade que tem como fim imediato a satisfao de interesses pblicos, definidos como tais no ordenamento jurdico, e que se submete a um regime jurdico especfico de Direito Pblico. Conforme bem coloca Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO,
(...) o regime dos servios pblicos apresenta caractersticas funcionais prprias, que o estremam do regime comum dos servios privados, sintetizada em oito princpios jurdicos informativos dos servios pblicos: a generalidade, a continuidade, a regularidade, a eficincia, a atualidade, a segurana, a cortesia e a modicidade, que, em conjunto, atendem ao conceito jurdico indeterminado constitucional de servio adequado (art. 175, pargrafo nico, IV, CF), tal como constante da Lei n 8.987, de 15 de fevereiro de 1995 (art. 6, 1) e tambm expresso como direito do consumidor, na Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1.990 (art. 6, X).3

Submetendo-se a um regime especfico de Direito Pblico, a prestao do servio pblico deve ser controlada para que sejam satisfeitas as condies que estabelecem os princpios de seu regime jurdico. Segundo Odete MEDAUAR, o tema do controle sobre as atividades da Administrao Pblica se relaciona com a visibilidade ou transparncia no poder estatal, com a democracia e com a corrupo. Chega a afirmar que menor seria a corrupo se os mecanismos de controle sobre a Administrao fossem mais efetivos4. A mesma autora defende a importncia dos controles institucionalizados, bem como dos controles no-institucionalizados. Os primeiros, que so os inseridos no processo do poder, dos quais decorrem uma providncia do agente
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 14. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 426-427. 4 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 7. ed., So Paulo: RT, 2003, p. 405406.
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controlador, possui insuficincias e inefetividades no Brasil, sendo necessrio que as tcnicas e as atividades fiscalizadoras se aprimorem a fim de haver um melhor desempenho da Administrao. Os ltimos, tambm chamados de controles sociais, por gerarem repercusses, contribuem para o melhor desempenho da Administrao. Existem vrias classificaes para o controle da Administrao e, quanto ao critrio do agente controlador, o controle pode ser interno quando o agente controlador integra a prpria Administrao (...), exercido pela prpria Administrao sobre seus rgos e suas entidades da Administrao indireta 5 ou externo (...) efetuado por rgo, ente ou instituio exterior estrutura da Administrao (...), situando-se nesta espcie o controle realizado por instituies polticas, por instituies tcnicas e por instituies precipuamente jurdicas.6 Dessa forma os controles interno e externo so espcies de controle da Administrao. O controle sobre a Administrao possui ainda modalidades:
a) quanto ao aspecto em que incide: a1) controle de legalidade, visando legalidade em geral ou legalidade contbil-financeira; a2) controle de mrito; a3) controle da boa administrao (eficincia, produtividade, gesto); b) quanto ao momento em que se exerce: b1) controle prvio, por realizar-se antes da eficcia da medida ou deciso; b2) controle concomitante, que se efetua durante a realizao da medida ou ato; b3) controle sucessivo ou a posteriori, realizado aps a edio do ato ou adoo da medida; c) quanto amplitude: c1) controle de ofcio, por iniciativa do prprio agente; d2) controle por provocao, quando pessoas, entidades, associaes, solicitam a atuao do agente controlador; d3) controle compulsrio, que se realiza necessariamente no momento oportuno, em atendimento a normas que o disciplinam. 7

No entanto, cumpre frisar que, pelo fato de ser a responsvel pela atividade, estando diretamente vinculada a esta, exercendo controle direto e constante sobre o executor do servio pblico, a interveno da Administrao Pblica (...) maior do que a aplicao de medidas decorrentes do poder de polcia...8.
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Ibidem, p. 406-407. Ibidem, p. 407. 7 Idem. 8 Ibidem, p. 339.

Em relao a relevncia dos princpios consagradores do regime jurdico de servio pblico, faz-se importante citar a ilustre passagem do autor Juarez FREITAS os princpios fundamentais do Direito Administrativo: A nfase conferida aos princpios h de ser vista como um convite ao aprimoramento do controle em suas vrias modalidades. Decididamente, tais princpios no devem ser pronunciados em vo, de forma ostentatria, circunstancial ou secundria. Ao revs, precisam ser entendidos como nortes superiores, vitais e vitalizantes (...)9. Portanto, para assegurar a supremacia do interesse pblico sobre o privado e a indisponibilidade do interesse pblico, bem como para satisfazer as condies que estabelecem os princpios do regime jurdico do servio pblico, a Administrao Pblica deve controlar a prestao dos servios pblicos e tal controle se configura numa garantia fundamental ao regime jurdico de servio pblico. Romeu Felipe BACELLAR FILHO explica as funes das garantias fundamentais: As garantias constitucionais apresentam, por sua vez, dupla funcionalidade. Atuando, subjetivamente, na tutela de direitos dos administrados, comportam-se como garantia dos administrados; e, objetivamente, ao prevenir e remediar violaes do direito objetivo vigente, como garantias da legalidade.10. Aprimorando a matria, Jos Afonso da SILVA classifica as garantias dos direitos fundamentais em garantias gerais e garantias constitucionais e ensina sobre as ltimas:
(...) consistem nas instituies, determinaes e procedimentos mediante os quais a prpria Constituio tutela a observncia ou, em caso de inobservncia, a reintegrao dos direitos fundamentais. So, por seu lado, de dois tipos: (a) garantias constitucionais gerais, que so instituies constitucionais que se inserem no mecanismo de freios e contrapesos dos poderes e, assim, impedem o arbtrio com o que constituem, ao mesmo tempo, tcnicas de garantia e respeito aos direitos fundamentais; so garantias gerais precisamente porque consubstanciam salvaguardas de um regime de respeito pessoa humana em toda a sua dimenso; (b) garantias constitucionais especiais, que so prescries constitucionais estatuindo tcnicas e mecanismos que, limitando a atuao dos rgos estatais ou de particulares, protegem a eficcia, aplicabilidade e a inviolabilidade dos direitos fundamentais de modo especial so tcnicas preordenadas com o objetivo de FREITAS, Juarez. O Controle dos Atos Administrativos e os Princpios Fundamentais. 2. ed., So Paulo: Malheiros, 1999, p.15. 10 BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Processo administrativo disciplinar. So Paulo: Max Limonad, 2003, p. 61.
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8 assegurar a observncia desses direitos considerados em sua manifestao isolada ou em grupos.11

Diante do exposto, a reviso bibliogrfica sobre o tema neste trabalho ser realizada com as obras supracitadas, entre outras, de maneira a apresentar conceitos e problematiz-los a fim de que se possa trabalhar de maneira mais aprofundada. 5 METODOLOGIA O presente trabalho utilizar o mtodo lgico-dedutivo, baseando-se na construo doutrinria, jurisprudencial e normativa, sendo analisada a referncia do instituto do controle em relao ao servio pblico em face dos princpios que integram o regime jurdico da referida atividade. A pesquisa bibliogrfica sobre o tema, por meio de artigos jurdicos, doutrina, questo. revistas jurdicas, jurisprudncia, normas constitucionais e infraconstitucionais ser o mtodo de procedimento especfico do trabalho em

SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28. ed., So Paulo: Malheiros, 2007, p. 188-189.

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6 CRONOGRAMA

PERODO DE EXECUO 2008 MAIO MAR AGO NOV X X OUT ABR DEZ X X JUN SET X X X X X FEV FEV JUL X X X X X X X X X X X X

ATIVIDADES Definio Problema Elaborao do Pr-Projeto Entrega do Pr-Projeto Elaborao do Projeto Entrega do Projeto Coleta de Fontes Elaborao Monografia

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PERODO DE EXECUO 2009 MAIO MAR MAR X X ABR JUN X FEV JAN JAN X X X

ATIVIDADES Coleta de Fontes Elaborao Monografia Entrega Monografia Defesa

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7 LEVANTAMENTO BIBLIOGRFICO INICIAL BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Processo administrativo disciplinar. So Paulo: Max Limonad, 2003. FREITAS, Juarez. O Controle dos Atos Administrativos e os Princpios Fundamentais. 2. ed., So Paulo: Malheiros, 1999. MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 7. ed., So Paulo: RT, 2003. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 15. ed., So Paulo: Malheiros, 2003. MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. Rio de Janeiro: Forense, 2003. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 14. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2006.

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SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28. ed., So Paulo: Malheiros, 2007.