FRUM DO CASAMENTO ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO Centro de Estudos de Antropologia Social e Associao ILGA Portugal

Da ndole pretensamente heterossexual do instituto do casamento Carlos Pamplona Corte-Real Professor da Faculdade de Direito de Lisboa

I - Nota Preliminar 1. O Direito da Famlia um ramo do direito privado, obviamente, por

mais que se lhe queira atribuir uma natureza pblica ou parapblica. A tentativa de fazer da instituio familiar de base conjugal um bastio da organizao socio-poltica tem suscitado, realmente, veleidades de publicizao do seu regime jurdico-legal. Inviavelmente, porm, face aos crescentes e dominantes valores individualistas centrados no livre desenvolvimento da personalidade e na preservao da intimidade da vida privada. Mais. O Direito da Famlia Portuguesa reconhece-se, tem vindo at, paulatinamente certo, a superar plrimos contravalores tradicionais como o da ilegitimidade da filiao; da chefia familiar pelo cnjuge-marido; da preservao da paz da famlia matrimonial ante uma viso marcadamente biologista da parentalidade; da indissolubilidade matrimonial e, depois, do divrcio-sano; e tantos outros dogmas que foram erradicados j. Os tempos so bem outros e a lei vem tentando acompanhar tant bien que mal a evoluo socio-familiar.

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2.

O instituto do casamento civil continua porm sendo o ltimo reduto

do preconceito que sustenta ser a conjugalidade heterossexual a pedra angular de qualquer sistema poltico. A heterossexualidade, a virtual perenidade do vnculo, a dependncia da consecuo do divrcio da ponderao da culpa do ou dos cnjuges e a finalidade pretensamente procriativa do casamento seriam ento os sustentculos fundamentais do sistema. Mas o que est, hoje, aqui e agora em causa, independentemente da denncia do regime jurdico, incongruentemente retrgrado em tantos aspectos, do casamento, a legitimidade do acesso dos homossexuais a tal instituto, de jure condito, no exerccio de um direito fundamental (cfr. art. 36, n 1, da CRP) e por decorrncia, ainda, do princio constitucional da igualdade e da no discriminao (cf. Art. 13, n 2, in fine da CRP). que s aps a superao de tal ponto ter relevo a querela em torno do regime jus-positivo do casamento civil. Busque-se pois no nosso ordenamento e em concreto, to somente se o esprito da vinculao conjugal ou dos seus propsitos reclamam a diversidade sexual dos nubentes. II - Uma primeira aproximao essncia do instituto do casamento: o art. 1577 do Cdigo Civil 3. Procura o legislador portugus definir casamento civil no art. 1577

do Cdigo Civil. sabido que uma boa tcnica jurdica evitar o recurso a definies legais. tambm sabido que as definies no sero textos normativos em si mesmos (quando muito, em alguns casos, normas no autnomas), e que devem ser testadas sistematicamente. Mas escalpelize-se, ento, o dizer legal.
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Que o casamento um contrato comea por dispor o citado art. 1577. Como assim, perguntar-se-, se est em causa a regncia de aspectos profundamente pessoais, com incidncias relevantes nos planos fsico e afectivo, obviamente indisponveis negocialmente e de forma perdurvel. Ningum poder dispor do exerccio da sua vivncia sexual e espiritual, pelo menos em termos rigorosamente contratuais (veja-se, por exemplo, o que reza o art. 81 do C. Civ.). Basta pensar-se no extenso e exigente leque dos deveres pessoais conjugais enumerados no art. 1672 do C. Civ., e particularmente no dever de coabitao... Ou at na controversa natureza dos assim ditos deveres jurdicos conjugais (...). Tenho para mim que o casamento no pode deixar de ser um acto complexo mas especfico, resultante do mero encontro, solenemente formalizado, de duas declaraes de vontade realmente unilaterais, livremente revogveis, por isso mesmo, a todo o tempo (ainda o art. 81, maxime no seu n 2 e o art. 1792 do C. Civ.). Tero que cair (...) juridicamente, pois, todos os aspectos relativos aferio da culpa no divrcio que transcendam a ilicitude-regra civil no patrimonial e, ou, criminal, sob pena de o casamento resvalar mesmo a inconstitucionalidade material (...). Sendo o casamento um mero ajuste ou acordo de duas vontades (do tipo dos gentlemens agreements), que no podem entrecruzar-se na esfera jurdica pessoal, h que chamar a ateno, porque releva enquanto durar a relao conjugal, para a conveno antenupcial, definidora do regime de bens (arts. 1698 e segs.) e, bem assim, para as regras legais patrimoniais imperativas (arts. 1678 e segs., 1681 e segs. e 1690 e segs.). A conveno antenupcial, pela sua ndole patrimonial, no pode alis ser tomada como um contrato acessrio do casamento. Ser, contudo, o nico vnculo negocial conjugal de natureza contratual, com uma eficcia dependente e condicionada do prprio casamento, mas com
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consequncias jurdicas situadas no plano estritamente civilsticopatrimonial. Ou seja: o casamento, em si mesmo, no qua tale um contrato (-o a conveno antenupcial) em termos tcnicos, por no o poder ser pura e simplesmente, por estarem em causa situaes de natureza indisponvel. Mas continuemos. 4. Reza depois o art. 1577: ...celebrado entre duas pessoas de sexo

diferente que pretendem constituir famlia.... E, na sequncia lgica deste enunciado determina o art. 1628, na sua alnea e), ser juridicamente inexistente o casamento contrado por duas pessoas do mesmo sexo. Aprofundemos um pouco a anlise. O propsito de constituir famlia, prescrito na lei, poderia sugerir a finalidade necessariamente procriativa do casamento, decorrente da exigncia da heterossexualidade. O que, entretanto, est longe de corresponder ao regime jurdico legalmente estabelecido. Com efeito, no encontramos na nossa ordem jurdica qualquer limite mximo de idade para a celebrao do casamento (cfr. art. 1601 do C. Civ.); assim como nada obstar ao casamento de qualquer nubente infrtil ou impotente, se tal circunstncia for conhecida do outro (cfr. arts. 1636 e 1839, n 2 do C. Civ.); e, do mesmo modo, nada pode impedir o casamento de dois homossexuais de sexo diferente, sabida que seja tal circunstncia da parte de ambos. Est assim claro que nenhuma razo lgica, pelo menos adentro da coerncia sistemtico jurdica, justificar que seja vedado legalmente o casamento a pessoas do mesmo sexo. Demonstrar-se- adiante como tal mesmo legtimo de jure condito. 5. Uma pequena pausa para tornar explcita a ideia que sustento.
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No poder o jurista, obviamente, fazer interpretao abrogante da lei. Mas dever sempre, incansavelmente, buscar aquilo que no art. 10, n 3 do C. Civil se designa por esprito do sistema, interrelacionando preceitos legais (elemento sistemtico da interpretao) e hierarquizandoos, se inseridos em diplomas situados em planos legislativos diferenciados (por exemplo, lei ordinria e Constituio). o que vou fazer, passo a passo, procurando descortinar a ratio legis do instituto do casamento, culminando nomeadamente na ponderao do texto fundamental (a Constituio de 1976) neste campo, como se impe. Certo, para j, e partida neste percurso interpretativo sistmico, de baixo para cima, detector das incongruncias axiolgicas da lei ordinria, que permitem facilmente vislumbrar o preconceito homofbico, no se dever ou poder ter a finalidade procriativa como essencial ao casamento. Que surge apenas, usando a terminologia matemtica do mximo divisor comum, como uma comunho vivencial de mesa, leito e habitao modelada imagem, potencialidade e vontade de cada casal. 6. A ideia de uma comunho plena , alis, referenciada tambm no art.

1577, mas em boa medida desdita em vrios ditames legais. Basta referir a admissibilidade dos casamentos urgentes in articulo mortis (arts. 1590 e 1599 do C. Civ.); a prpria consecuo do divrcio por mtuo consentimento imediatamente aps a celebrao do casamento (art. 1775, n 1, na redaco dada pela lei n 47/98, de 10 de Agosto); ou a prpria figura da separao de facto, imputvel ou no (cfr. arts. 1675, n 2 e 3, 1781 als. a) e b) e 1782 do C. Civ.), que pode conviver com a subsistncia do vnculo, para nem falar j da estranha situao da separao judicial de pessoas e bens (arts. 1794 e segs.), de inspirao catlica, compatvel tambm com a manuteno do elo conjugal. Tudo aspectos que s vm
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reforar a tese de que as amarras legais da conjugalidade cedem e oscilam entre o desiderato legislativo, entrevisvel, de uma virtual perenidade, e o reconhecimento do direito liberdade individual, como, por exemplo, pode ser tambm atestado pelo regime do prprio divrcioruptura (arts. 1781 e segs.), que pode ser requerido pelo cnjuge que a lei tem por culpado ou principal culpado (arts. 1785, n 2). Donde ser legtimo concluir que a comunho de vida , tem de ser, autonomamente gervel e graduvel no exerccio da sua plenitude pelo prprio casal (art. 1671, n 2 do C. Civ.), porque o casamento um acto jurdico por excelncia livre (cfr. art. 1617 e 1619), por ntimo e pessoal, adentro do nosso ordenamento. 7. Sublinhe-se, ademais, que esse carcter eminentemente livre do acto

conjugal no pode ser reportado apenas, como poderia parecer decorrer primeira vista da lei, ao momento da celebrao (casamento in fieri). A articulao da convivencialidade conjugal, a nvel pessoal e patrimonial, exige um consentimento dual e acordado a todo o tempo (o casamento in facto esse), como frisa o art. 1671, n 2 do C. Civ.) Liberdade coexistencial um factor que se insere na essncia do instituto do casamento, com as inerentes e naturais consequncias jurdicas na leitura dos seus parmetros. Mltiplos seriam os preceitos legais dela bem ilustrativos, perdidos na densidade inconclusa e preconceituosa de uma viso rgida de casamento que reconhecidamente assomam superfcie do nosso direito de famlia... Da que gracem tantas perplexidades sobre a oportuna e eventual viabilizao, a nvel europeu, de uma substancial uniformizao jusfamiliar, radicadas no falso argumento da especificidade tico-cultural dos povos...

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Como se o que estivesse em causa no fosse apenas e sempre o respeito pela diversidade concretizadora do modelo conjugal (ou paraconjugal), tanto a nvel internacional como interno, por fora da liberdade no desenvolvimento da personalidade e na sua vivncia em adequada conformidade... O que parece no poder entravar qualquer perspectiva globalizante nesta rea. Mas deixemos o art. 1577 do C. Civ. III O recorte do casamento face reconhecida relevncia legal da Unio de Facto 8. A Lei n 7/2001, de 11 de Maio, revogando a lei n 135/99, de 28 de

Agosto, veio admitir a unio de facto homossexual ao lado da unio de facto heterossexual, reconhecendo-lhes efeitos jurdicos de algum relevo, embora em certos aspectos susbistentemente discriminatrios. O que pode ser inferido deste diploma quanto ao casamento, perguntar-se-? Muito, responderei, se se atentar ou sublinhar alguns pontos nucleares do regime da unio dita de facto. 9. Antes de mais e a abrir, referir-se- o contrasenso jurdico de se ter

por realidade fctica, com tal designada pela lei, uma unio geradora dos efeitos jurdicos enunciados nos arts. 3 a 6 do referido diploma de 2001, o que s pode entender-se por o legislador no ter querido afrontar mesmo num segundo embate, pois em 1999 j tinha sido aprovado um diploma sobre unio de facto o instituto do casamento tradicional. Ter-se- pretendido criar uma espcie de casamento de segunda ordem, numa construda subalternidade com a qual se ter ousado dar, ainda e pela primeira vez a nvel da lei ordinria (o art. 36, n 1 da CRP apontava j nesse sentido) uma visvel eficcia, ainda que pontualmente circunscrita e

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envergonhada, comunho de vida homossexual. Tudo de forma juridicamente manifestamente falha, sem margem para dvidas. 10. Assim: A Lei 7/2001 transporta para a unio de facto, homo- e heterossexual, os impedimentos dirimentes conjugais (art. 2); exige, com singular rigor ante uma situao que tem por ajurdica, dois anos de perdurabilidade de comunho vivencial; impe, alis, a exclusividade da unio de facto, j que para relevar ela no poder coexistir com outra; e sendo embora omissa no que concerne enunciao de quaisquer efeitos ou deveres pessoais, afirmando mesmo a dissolubilidade da unio de facto por vontade de um dos membros, tal vazio legislativo est longe de inculcar a ausncia de deveres, similares aos dos cnjuges e constantes do art. 1672, entre unidos de facto como indubitavelmente ter de decorrer do teor do art. 3 e dos benefcios que a Lei 7/2001 nele confere, que implicitam v.g., deveres de cooperao e cohabitao (vd., tambm, os arts. 4 e 5, conexos com a tutela da casa de morada, que pode, inclusive, no caso de ruptura, ser atribudo ao unido de facto no proprietrio cfr., n 4 do art. 4). 11. No vou delongar-me em exacerbados considerandos crticos

(muitos seriam) sobre a circunscrita amplitude da eficcia jurdica reconhecida pela Lei unio de facto. Ter querido o legislador, como se disse, com xito no mnimo tecnicamente falho face analogia da situao de comunho vivencial na unio de facto e no casamento, e prpria salvaguarda do direito integridade moral e da dignidade humana criar uma sorte de casamento de segundo nvel. S que a unio de facto vem, curiosamente, ganhando respeitabilidade social, precisamente pelo livre exerccio da affectio que lhe subjaz.
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Trajectrias inversas vo tendo, sem dvida, em termos de adeso colectiva, casamento e unio de facto, precisamente pelas mordaas pessoais e patrimoniais que minam o carcter absolutamente disponvel que deveria ter o vnculo conjugal... 12. Mas no isso somente, nem principalmente que, nesta Sublinho, sobretudo neste tocante, que o nosso sistema jurdico, ultrapassando qualquer constrangimento face a um relacionamento pleno de cariz homossexual, lhe reconhece praticamente os mesmos efeitos que atribui unio de facto heterossexual, ainda que subsistam alguns aspectos discriminatrios. O legislador mais longe no ter talvez ido por cedncia ao atvico preconceito homofbico que socialmente vai sobrevivendo... cada vez menos! Ou seja, o direito reconhece a realidade jurdica comunho plena de vida, afectiva, sexual e patrimonial, mantida por dois homossexuais, como relao jurdica familiar, e homogeneiza-a com a dos que, podendo casar, o no fazem (no obstante, a diferena de planos em causa). 13. S que, e aqui que bate a crtica que fao, meus senhores, tal

comunicao, vos quero fazer realar.

soluo juridicamente falvel: em primeiro lugar, porque no existe, como sustentam alguns, a opo entre o direito a casar e o direito a no casar, desse modo feito ressalvar na unio de facto, porque os factos concludentes nela legveis comunho vivencial que a lei s admite, se duradoura embatem nos mesmssimos valores conjugais, no plano da intersubjectividade relacional dos parceiros conviventes: dignidade, liberdade, intimidade, respeito pelo prximo, e boa-f; depois, porque no sendo a procriao da essncia da conjugalidade, como se salientou claramente supra, insustentvel que uma vivncia perdurvel entre duas
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pessoas de sexo diferente ou do mesmo sexo, possa suportar um tratamento jurdico por qualquer forma discriminatrio, pela simples razo de que o casamento no mais, precisamente e tambm, do que essa mesma acordada convivencialidade plena entre dois entes. E aqui que urge um olhar para a Constituio Portuguesa. IV O casamento e a Constituio: concluso 14. A sexta Reviso Constitucional, de 2004, alterou a redaco do art.

13, n 2 conexo com o princpio da igualdade, acrescentando ao elenco de proibies que o expressam a proibio de se ser (...) privilegiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razo (...) da orientao sexual. Dir-se-ia que tal princpio j decorreria da redaco anterior. Mas quod abundat non nocet e tenho para mim que a parte final do art. 13, n 2 da CRP vale como um dispositivo normativo interpretativo, realizando neste domnio verdadeira interpretao autntica. 15. O que significa que no reconhecer o direito ao casamento a

homossexuais, direito fundamental enunciado no art. 36, n 1 da CRP, tanto mais que o casamento no um acto conexo na sua essncia com uma expectvel perspectiva procriadora, inequivocamente vedado constitucionalmente. 16. A modelao sexual do casamento , ser sempre, livre e personalizadamente feita por cada casal, seja ou no heterossexual. Alis, as fronteiras e especificidades homo- e heterossexuais so cientificamente reconhecidas como variveis e flutuantes. E se casar no procriar, envolver porm sempre, apenas e certamente, uma convivencialidade
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plena, ntima, nos planos fsico e espiritual, entre duas pessoas. E se dois indivduos de sexo diferente podem casar-se em qualquer circunstncia, no havendo ludbrio de nenhum sobre as respectivas qualidades pessoais (art. 1636 do C. Civ.), o casamento no pode ou deve ser visto como um instituto especificamente heterossexual, mas sim como um instrumento do direito ao desenvolvimento, coerente e inerente, da personalidade de cada parceiro e, no respeito pelo direito reserva da intimidade da vida privada (vd. Art. 26 da Constituio), necessariamente salvaguardas num Estado de Direito Democrtico (art. 2 da CRP), como garantes dos valores da dignidade pessoal (art. 26 da CRP) e da liberdade (art. 27 da CRP). Deste modo, no se estar a tratar de forma igual situaes subjacentes desiguais. Bem pelo contrrio, insiste-se. 17. Poder-se- vislumbrar uma bvia necessidade, urgente, de rever todo

o teor do livro IV do C. Civ. (e no s) para consecuo e plena execuo do ponto de vista que se vem explicando e sustentando. Mas tal no obsta a que seja j possvel, na profuso lacunar que se entrev, a sua superao, numa difcil mas obrigatria e logrvel leitura do esprito do sistema (vd., ainda, o art. 10, n 3 do C. Civ.), com a criao pelo intrprete da norma adequada a cada situao omissa. Ou seja, fazendo vingar a ideia da plenitude do ordenamento jurdico por subordinao da lei ordinria aos ditames constitucionais. 18. Perversamente infundado, numa inverso metodolgica inequvoca,

seria negar legitimidade concluso que venho enunciando, sob o falso pretexto de uma indispensvel reviso prvia (...) de toda a caduca regulamentao jurdico-civil do casamento, socialmente muito desajustada, como sobejamente reconhecido. H que colmatar, como se disse, com os riscos casusticos inerentes, mas desde j e por exigncia
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constitucional, qualquer lacuna na temtica do acesso conjugalidade, por mais rebelde que sistemicamente possa ser. E no ter sido necessrio ir a Espanha. Nem invocar juscomparativamente solues marcantes e similares, j vigentes. Nem recortar um instituto especfico para os casais homossexuais. que da mais elementar evidncia que o nosso ordenamento jurdico-familiar e constitucional legitima j o direito a contrair casamento aos casais homossexuais, por mais que isso inculque uma pressurosa reorganizao social e um inerente ajuste da prpria estrutura jus-familiar civil. que luz da perspectiva individualista que j hoje reveste, o Direito da Famlia tender no futuro a demarcar-se gradualmente de tudo o que for autonomamente gervel, circunscrevendo-se especificamente a temticas de tipo tutelar ou assistencial, numa nova e previsvel ndole, agora sim, publicista: o indivduo devolvido a si mesmo!

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