El principio del inters superior Ao nio y 1, 2008, InteramericanaISSNDerechos Humanos Estudios Constitucionales, del 6, N la Corte pp.

223-247, de 0718-0195 Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca El principio del inters superior del nio y la Corte Interamericana de Derechos Humanos Gonzalo Aguilar Cavallo

EL PRINCIPIO DEL INTERS SUPERIOR DEL NIO Y LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
The Best Interests of the Child Principle and the Interamerican Court of Human Rights
Gonzalo Aguilar Cavallo1
Centro de Estudios Constitucionales Universidad de Talca-Campus Santiago gaguilar@utalca.cl

Todas las personas mayores fueron nios alguna vez, pero pocas lo recuerdan El Principito, ANTOINE DE SAINT-EXUPRY

RESUMEN: El principio del inters superior del nio es uno de los principios cardinales en materia de derechos del nio. Este principio aparece consagrado, inter alia, en la Convencin sobre los Derechos del Nio de 1989. La Convencin es el tratado internacional que presenta la mayor ratificacin en el mundo, ya que todos los Estados, excluyendo a Estados Unidos y Somalia, la han ratificado, lo que demuestra el grado ampliamente generalizado de reconocimiento y aceptacin de la fuerza obligatoria de las normas sobre derechos humanos de los nios, contenidas en dicha Convencin. Lo anterior podra constituir un indicador del carcter consuetudinario de las normas sobre derechos de los nios. En el contexto interamericano, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha conocido diversos casos en los cuales ha debido pronunciarse sobre los derechos de los nios. Los nios no slo son sujetos de proteccin especial sino plenos sujetos de derecho y, en este sentido, lo ha entendido la Corte en sus juzgamientos. En el presente trabajo se pretende analizar las enseanzas derivadas del sistema interamericano de derechos humanos en orden a determinar, si es que corresponde, una nocin del inters superior del nio adecuada a los estndares interamericanos.

Profesor de Derecho Internacional Pblico y Derechos Humanos de la Universidad de Talca, Doctor en Derecho, MA en Relaciones Internacionales, LLM en Derechos Humanos y Derecho Humanitario. gaguilar@utalca.cl El autor quiere agradecer a la valiosa cooperacin y el soporte de Rbecca Steward en la elaboracin de este artculo. Con todo, cualquier error u omisin son exclusivamente del autor. Recibido el 21 de agosto y aprobado el 24 de octubre de 2007.

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PALABRAS CLAVE: Derechos del nio, inters superior del nio, derechos humanos, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sistema Interamericano de Derechos Humanos. ABSTRACT: The best interests of the child principle is one of the main principles in the field of promotion and protection of the child rights. This principle is laid down, inter alia, in the 1989 Convention on the rights of the child. This Convention is the most ratified international treaty in the world since all states, leaving out United States of America and Somalia, have ratified it, which is demonstrative of the wide range of recognition and acceptance of the obligations coming out from the human rights of the child enshrined in the Convention. The latter would be a good sign of the customary character of the rights of the child. In the interamerican context, the Interamerican Court of Human Rights has tried several cases, in which has had to ruling out on the rights of the child. Children deserve especial protection but also they are full subject of law and in that way it has been understood by the Interamerican Court of Human Rights. The present research aims to analyze the teaching deriving from the interamerican system of human rights in order to determine, if it is the case, a concept of the best interests of the child suitable for interamerican standards. KEYWORDS: Childs rights, best interests of the child, human rights, Interamerican Court of Human Rights, Interamerican Human Rights System.

INTRODUCCIN
Una de las primeras cosas que podemos hacer es preguntarnos por qu escribir sobre este tema? Parafraseando a Saint-Exupry, una de las respuestas que se nos ocurre es que las personas mayores siempre necesitan explicaciones y justamente por esas explicaciones acerca de los derechos de los nios, es que se entiende este trabajo. El mundo contemporneo se encuentra atravesando un perodo de gran incertidumbre, ahogado por las visiones individualistas y mezquinas que pretenden obtener resultados a corto plazo, sin pensar en las generaciones futuras, en el mundo que les heredaremos. Estas divisiones y fraccionamientos han puesto en peligro los progresos alcanzados tras aos de esfuerzo, particularmente, en el orden de los derechos humanos. Estos riesgos crecientes e inminentes afectan, como es regular, a aquellos grupos ms vulnerables de nuestras sociedades, entre los cuales se cuentan los pobres, los ancianos, los indgenas, los nios, etc. En este ltimo caso, hay cifras y datos que son reveladores del drama que los acecha y que implica, desde la perspectiva de los derechos humanos, una afirmacin an ms intensa de la vigencia y justiciabilidad de los derechos humanos de los nios, y desde la perspectiva de los defensores de los derechos humanos, un esfuerzo redoblado por difundir, proteger y empujar el cumplimiento efectivo de las obligaciones que en materia de derechos de los nios y nias, los Estados han contrado tanto a

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nivel nacional como internacional. En este sentido cabe recordar la tajante afirmacin y compromiso asumido por los Estados en la Declaracin y Programa de Accin de Viena de 1993, en torno al principio de los nios ante todo y, a este respecto, subrayaron (sic) la importancia de que se intensificaran (sic) los esfuerzos nacionales e internacionales, especialmente los del Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia, con objeto de promover el respeto del derecho del nio a la supervivencia, la proteccin, el desarrollo y la participacin.2 En efecto, de acuerdo a la Organizacin Mundial de la Salud, para el ao 2002, alrededor de 53 mil nios y nias murieron en todo el mundo como consecuencia de homicidios. Adems, entre el 80 y el 98% de los nios y nias del mundo sufren castigos corporales muy graves aplicados con utensilios. Segn la Organizacin Internacional del Trabajo, en el ao 2004, 218 millones de nios trabajaban y 126 millones realizaban trabajos peligrosos. De acuerdo con el informe elaborado por Paulo Srgio Pinheiro en 2006, cada ao entre 133 y 275 millones de nias y nios en todo el mundo son testigos de violencia domstica con sus serias consecuencias y 8 millones de nios, a nivel mundial, viven en centros de acogida.3 En cierta medida estas cifras demuestran el mundo eufemstico e hipcrita en el que vivimos, ya que todas estas graves vulneraciones a los derechos humanos de los nios y nias, consagrados en los estndares internacionales de derechos humanos, ocurren, a pesar de que la casi totalidad de la comunidad internacional, esto es, 193 Estados, han ratificado la Convencin sobre los Derechos del Nio.4 Junto con esta constatacin dramtica respecto de los derechos humanos de los nios y nias, los mayores progresos se evidencian en el plano legislativo nacional, lo que revela una aceptacin cuando menos discursiva de los nios y nias como sujetos de derechos, pero continan observndose serias limitaciones en la efectiva proteccin de los derechos de los nios y nias. Una de las fortalezas experimentadas en el terreno de los derechos de los nios y nias ha sido la creciente y progresiva afirmacin de estos derechos por parte de los sistemas regionales de proteccin de los derechos humanos, en particular, por el sistema interamericano. No es nuestro objetivo en el presente trabajo investigar acerca de los principios que rigen los derechos humanos, sin embargo, debemos aclarar que nuestro punto de partida es la perspectiva del principio de conectividad y coherencia entre los sistemas jurdicos, el interno y el internacional, sobre todo, en materia de derechos humanos. Adems, consideraremos tambin como un elemento clave el principio del intrprete supremo, que considera, en el mbito regional, a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la Corte I.D.H.) como el intrprete ltimo, definitivo y de autoridad en el rea de los derechos humanos.5
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Vid. Declaracin y el Programa de Accin de Viena aprobados por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos el 25 de junio de 1993, doc. A/CONF.157/23 12 de julio de 1993, par. 45. PINHEIRO, Paulo Srgio: Informe del Experto independiente para el estudio de la violencia contra los nios de las Naciones Unidas, de fecha 29 de agosto de 2006, doc. A/61/299, pars. 47 y 55. Ibd., par. 83. Esta Corte ha dicho que al dar interpretacin a un tratado no slo se toman en cuenta los acuerdos e

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Este trabajo pretende analizar brevemente los avances y enseanzas de la Corte I. D.H. en el campo de los derechos de los nios y nias, especialmente, a la luz del principio del inters superior del nio. Para estos efectos, este artculo se divide en una primera parte, donde se examina la relevancia del inters superior del nio, y en una segunda parte, donde se abordan los pronunciamientos ms relevantes que en torno a este principio ha hecho la Corte I.D.H.

1. LA RELEVANCIA DEL PRINCIPIO DEL INTERS SUPERIOR DEL NIO

En nuestra opinin, se trata de uno de los principios cardinales en materia de derechos del nio, nia y adolescente, entendiendo desde este momento que, de acuerdo a como lo establecen los estndares internacionales, en particular el artculo 1 de la Convencin sobre Derechos del Nio6 (en adelante la CDN), nio es todo ser humano menor de dieciocho aos de edad.7 Evidentemente, se pueden apreciar ciertas diferencias entre una persona de 5 aos y una persona de 14 15 aos, tal como lo hace Saramago en su autobiografa de la infancia,8 razn por la cual, en la terminologa moderna se habla de nio y adolescente, como dos situaciones jurdicas que, a partir de un lenguaje comn, deberan recibir un tratamiento diferenciado.9 Con todo, en ambos casos, uno de los principios rectores en materia de derechos del nio nios y adolescentes es el principio del inters superior del nio. Este principio goza de reconocimiento internacional universal y ha adquirido el carcter de norma de Derecho Internacional general. En los distintos ordenamientos recibe similares denominaciones, as en el mundo anglosajn, recibe el nombre de best interests of the child o the welfare of the child, en el mundo hispano se habla del principio del inters superior del nio y en el modelo Francs se refiere a lintrt suprieur de lenfant. Sin embargo, en todos los ordenamientos jurdicos, este principio forma parte integrante del sistema jurdico de proteccin de los derechos del nio, pudiendo ser considerado, adems, por esa razn, como un principio general de derecho, de aqullos a los que se refiere el artculo 38 letra c) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.

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instrumentos formalmente relacionados con ste (inciso segundo del artculo 31 de la Convencin de Viena), sino tambin el sistema dentro del cual se inscribe (inciso tercero del artculo 31). C ORTE I.D.H.: Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) vs. Guatemala. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C N 63, par. 192, p. 49. Convencin sobre los Derechos del Nio, adoptada y abierta a la firma y ratificacin por la Asamblea General de la ONU en su resolucin 44/25, de 20 de noviembre de 1989. Entrada en vigor: 2 de septiembre de 1990, de conformidad con el artculo 49. Chile ratific la CDN con fecha 13 de Agosto de 1990. Artculo 1: Para los efectos de la presente Convencin, se entiende por nio todo ser humano menor de dieciocho aos de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad de la CDN. SARAMAGO, Jos (2007): Las pequeas memorias, Buenos Aires, Alfaguara, p. 20 CORTE I.D.H.: Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A N 17, par. 42, p. 57.

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El principio del inters superior del nio tiene un reconocimiento convencional en el artculo 3.1. de la CDN, el cual reza como sigue: En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio. En este contexto, Zermatten seala que los derechos del nio han conducido al nio a una nueva posicin consistente en existir como grupo social claramente delimitado entre la edad de 0 y 18 aos, aun cuando esta parte de la vida sea dividida en pequea infancia, infancia, adolescencia y juventud.10

1.1. El Derecho Internacional y el principio del inters superior del nio

En el contexto del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la primera declaracin que consagr los derechos de los nios fue la Declaracin de Ginebra sobre los Derechos de los nios que fue aprobada por la Sociedad de Naciones el 26 de Diciembre de 1924. Posteriormente, el 10 de diciembre de 1948 la Asamblea General (en adelante la AG) de la Organizacin de las Naciones Unidas (en adelante la ONU) aprob la Declaracin Universal de Derechos Humanos que implcitamente inclua los derechos del nio. Ms adelante, en 1959, ante la necesidad de una ms directa proteccin de los derechos de los nios en el mundo, la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas, aprob la Declaracin de los Derechos del Nio.11 Sin embargo, dada la necesidad de contar con un instrumento normativo internacional, coercitivo y vinculante para los Estados partes y ya no tan slo con una Declaracin, nace la Convencin sobre los Derechos del Nio, adoptada y abierta a la firma y ratificacin por la Asamblea General de la ONU en su resolucin 44/25, de 20 de noviembre de 1989, cuya entrada en vigor se produjo tan slo 9 meses despus a su adopcin, el 2 de septiembre de 1990. La CDN es el tratado internacional que presenta la mayor cantidad de ratificaciones en el mundo, ya que todos los Estados, excluyendo a Estados Unidos y Somalia, la han ratificado, lo que demuestra el grado ampliamente generalizado de reconocimiento y aceptacin uniforme de la fuerza obligatoria de las normas sobre derechos humanos de los nios contenidos en dicha Convencin.12 Esto ltimo, perfectamente podra constituir un claro indicador del carcter consuetudinario de las normas sobre derechos de los nios contenidos en la CDN.13
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ZERMATTEN, Jean (2003): El inters Superior del Nio. Del Anlisis literal al Alcance Filosfico, Informe de Trabajo, 3-2003, pp. 1-30, especialmente, p. 16. http://www.childsrights.org/html/documents/wr/ 2003-3_es.pdf [visitado el 20 de octubre]. Declaracin de los Derechos del Nio, Proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su resolucin 1386 (XIV), de 20 de noviembre de 1959. La Convencin sobre los Derechos del Nio ha sido ratificada por 193 Estados Partes. Actualmente, la Organizacin de Naciones Unidas est compuesta por 192 Estados miembros; Cfr. C ORTE I.D.H.: Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C N 110, par. 167, p. 62. El punto principal que ha impedido la ratificacin por estos pases, es el hecho de que la Convencin prohbe expresamente la aplicacin de la pena de muerte en los nios. Nuestro pas, Chile ha ratificado la Convencin con fecha 13 de agosto de 1990.

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En efecto, este hecho no hace ms que confirmar la caracterstica de derecho consuetudinario de sus normas. Una de las mejores maneras de explicar el hecho de que casi todos los pases del mundo han ratificado la CDN es debido a que aun antes de la fecha de adopcin de dicha Convencin, la comunidad internacional individuos, grupos y pueblos reconocan sus principios y normas fundamentales. En este contexto, evidentemente, debemos reconocer la existencia del principio del inters superior del nio no slo a partir de la vigencia de la CDN, sino con anterioridad, lo cual justifica su carcter de norma consuetudinaria, puesto que es connatural a la esencia de la naturaleza humana.14 La CDN establece diversas normas de resguardo de los derechos humanos del nio. As, por ejemplo, inter alia, en el artculo 3 inciso 1 se establece el principio del inters superior del nio, en el artculo 5, el llamado principio de la autonoma progresiva del nio, en el artculo 12, el derecho de participacin de los nios, en el artculo 14 de la CDN, el derecho a la libertad de conciencia, de pensamiento y de religin, en el artculo 17 se consagra el derecho de acceso a la informacin, mientras que en el artculo 24 se establece el derecho a la salud de los nios y en el artculo 28 el derecho a la educacin.

1.2. Contexto actual del principio del inters superior del nio
El sujeto de la Convencin sobre los Derechos del Nio es precisamente el nio. El objeto de la Convencin es reforzar la proteccin de los nios como plenos sujetos de derechos humanos, ya que ellos tienen todos los derechos propios de todos los seres humanos y, adems, son beneficiarios de cierta proteccin especial en su calidad de grupo ms vulnerable. De este modo, como se seal precedentemente, el artculo 1 de la CDN establece que se entiende por nio todo ser humano menor de 18 aos de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad. El principio de inters superior del nio como idea rectora en el rea de los derechos del nio es una idea antigua en el orden internacional. La Declaracin y Programa de Accin de Viena de 1993, confirm de manera clara este principio, vinculndolo adems al de la prohibicin de la discriminacin, al sealar que [l]a no discriminacin y el inters superior del nio deben ser consideraciones primordiales en todas las actividades que conciernan a la infancia, teniendo debidamente en cuenta la opinin de los propios interesados.15 Por su parte, la Convencin sobre los Derechos del Nio, como instrumento internacional de carcter vinculante, establece un antes y un

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BAEZA CONCHA, Gloria (2001): El inters superior del nio: Derecho de rango constitucional, su recepcin en la legislacin nacional y aplicacin en la jurisprudencia, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 28, nm. 2, p. 359. Vid. Declaracin y el Programa de Accin de Viena aprobados por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos el 25 de junio de 1993, doc. A/CONF.157/23 12 de julio de 1993, par. 21.

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despus en la proteccin de los derechos de los nios y en su definitivo establecimiento como sujetos plenos de derechos. Efectivamente, con la Convencin, cambia la proteccin jurdica del grupo etreo formado por nios, nias y adolescentes. Justamente, en este sentido se pronuncia Larumbe cuando seala que [c]on este instrumento internacional se supera la Doctrina de la Situacin Irregular al menos formalmente para dar lugar a la Doctrina de la Proteccin Integral, que conceptualiza al nio, nia y adolescente como sujeto portador de derechos sin distincin de ningn tipo: todos los derechos para todos los nios.16 El artculo 3 inciso 1 de la Convencin sobre los derechos del nio consagra el principio del inters superior del nio.17 El problema es esclarecer lo que debemos entender por inters superior del nio dado que la misma Convencin no lo seala. La CDN s hace referencia al principio en 8 ocasiones, esto es, en el artculo 3 mencionado, en el artculo 9.1, en el artculo 9.3, en el artculo 18, artculo 20, artculo 21, artculo 37, y en el artculo 40 de dicho instrumento internacional, pero no explica o define qu se debe entender por inters superior del nio. En este sentido, ha sido rol de la doctrina conceptualizar y establecer los lmites y alcances del mismo. Desde la perspectiva nacional, Baeza, en un intento de definicin, seala que el inters superior del nio es el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la proteccin de la persona del menor de edad y, en general, de sus derechos, que buscan su mayor bienestar.18 La CDN y, especficamente, el principio del inters superior del nio, plasmado en ella, viene a sealar expresamente el reconocimiento y la obligacin de los Estados partes de garantizar el ejercicio de los derechos humanos de uno de los grupos ms dbiles o vulnerables de la sociedad, los nios. El inters superior del nio en la medida que implica el deber de proteger y privilegiar los derechos de los nios conlleva una diversidad de opiniones en la doctrina acerca de si este deber de proteccin es absoluto, esto es, prevalece sobre todos los dems derechos o es relativo, ya que la propia Convencin establece que hay ciertos derechos de los nios que ceden frente a determinados intereses colectivos y a derechos individuales de terceros.19 En realidad, cuando hablamos del inters superior del nio no estamos hablando de lo que nosotros pensamos que le conviene al nio, de lo que el juez cree que es lo mejor para el nio, sino que cuando hablamos del

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LARUMBE CANALEJO, Silvia (2002): Educacin en y para la proteccin de los derechos de nias, nios y adolescentes en riesgo, en Revista IIDH, nm. 36, julio-diciembre, p. 252. En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio, Artculo 3 inciso 1 Convencin sobre los Derechos del Nio. BAEZA CONCHA, Gloria (2001): El inters superior del nio: Derecho de rango constitucional, su recepcin en la legislacin nacional y aplicacin en la jurisprudencia, en Revista Chilena de Derecho, vol. 28, nm. 2, p. 356. FREEDMAN, Diego: Funciones normativas del inters superior del nio, en Jura Gentium, Revista de Filosofa del Derecho Internacional y de la Poltica Global, en http://www.juragentium.unifi.it/es/surveys/latina/freedman.htm [visitada el 20 de octubre de 2007].

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inters superior, del inters primordial del nio, significa simplemente decidir sobre los derechos humanos de los nios. Freedman seala que existira un ncleo duro de derechos del nio dentro de la Convencin, lo cual constituira un claro lmite a la actividad estatal impidiendo la actuacin discrecional. Este ncleo comprendera el derecho a la vida, a la nacionalidad y a la identidad, a la libertad de pensamiento y de conciencia, a la salud, a la educacin, a un nivel de vida adecuado, a realizar las actividades propias de su edad (recreativas, culturales, etc.) y las garantas propias del Derecho Penal y del Procesal Penal.20 Sin embargo, estimamos que no slo constituyen estos derechos un claro lmite a la actividad estatal sino que tambin a la sociedad entera y a la familia misma. Por otra parte, Gatica y Chaimovic han sealado que el llamado inters superior del nio debe ser entendido como un trmino relacional o comunicacional, y significa que en caso de conflicto de derechos de igual rango, el derecho de prioridad del inters superior del nio/nia prima sobre cualquier otro que pueda afectar derechos fundamentales del nio/nia. As, ni el inters de los padres, ni el de la sociedad, ni el del Estado pueden ser considerados prioritarios en relacin a los derechos del nio/nia.21 Aun cuando algunos autores sealan que la geometra variable del concepto hace difcil su definicin, Zermatten propone que el principio significa que el inters superior del nio es un instrumento jurdico que tiende a asegurar el bienestar del nio en el plan fsico, psquico y social. Funda una obligacin de las instancias y organizaciones pblicas o privadas a examinar si este criterio est realizado en el momento en el que una decisin debe ser tomada con respecto a un nio y que representa una garanta para el nio de que su inters a largo plazo ser tenido en cuenta. Debe servir de unidad de medida cuando varios intereses entran en convergencia.22 En definitiva, lo que se propone con la idea rectora o con el principio del inters superior del nio es, justamente, que la consideracin del inters del nio debe primar al momento de resolver sobre cuestiones que le afecten. En realidad, este principio slo exige tomar en cuenta o en consideracin al nio como un ser humano, como un verdadero sujeto poseedor de derechos que deben ser respetados, especialmente por los adultos y por el Estado. En efecto, el inters superior implica abandonar viejas presunciones y reconocer que los nios y nias s son capaces, si pueden pronunciarse, incluso sobre los estados del alma. Esto ltimo, magistralmente lo ha sealado Saramago

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FREEDMAN, Diego: Funciones normativas del inters superior del nio, en Jura Gentium, Revista de Filosofa del Derecho Internacional y de la Poltica Global, en http://www.juragentium.unifi.it/es/surveys/latina/freedman.htm [visitada el 20 de octubre de 2007]. GATICA, Nora, y CHAIMOVIC, Claudia: La justicia no entra a la escuela. Anlisis de los principales principios contenidos en la Convencin sobre los Derechos del Nio, en La Semana Jurdica, 13 al 19 de mayo, 2002. ZERMATTEN, Jean: El inters Superior del Nio. Del Anlisis literal al Alcance Filosfico, Informe de Trabajo, 3-2003, pp. 1-30, especialmente, p. 15. http://www.childsrights.org/html/documents/wr/ 2003-3_es.pdf [visitado el 20 de octubre].

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cuando indica que [s]e presume, por tanto, que los estados del alma son pertenencia exclusiva de la madurez, de la gente crecida, de las personas que ya son competentes para manejar, con ms o menos propiedad, los graves conceptos con que sutilezas as se analizan, definen y pormenorizan. Cosas de adulto, que creen saberlo todo.23 A su vez el prembulo de la Convencin sobre los derechos del nio seala que ste requiere de cuidados especiales.24 Y por esto que el artculo 4 del mismo texto normativo manifiesta: Los Estados Partes adoptarn todas las medidas administrativas, legislativas y de otra ndole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convencin. En lo que respecta a los derechos econmicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarn esas medidas hasta el mximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperacin internacional.

1.3. El inters superior del nio en el contexto nacional

Una de las primeras constataciones que es posible realizar en el contexto nacional consiste en que el principio de inters superior del nio no ha sido totalmente incorporado a nuestro sistema normativo. Uno de los ejemplos en el que queda claramente de manifiesto que no se considera el inters superior del nio es el relativo al cuidado personal del mismo en caso de separacin de los padres, previsto en el artculo 225 del Cdigo Civil, sin perjuicio de que, adems, constituye una violacin a la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin Racial, ya que el artculo 225 del Cdigo Civil se encuentra en oposicin con las disposiciones de dicha Convencin. Sin embargo, es posible observar que en el ltimo tiempo se han efectuado ciertos progresos que son ms acentuados en materia legislativa que en el orden jurisprudencial. En el terreno legislativo, en Chile en el ltimo tiempo se han realizado mltiples modificaciones a la legislacin existente con la finalidad de adecuarla a los parmetros internacionales vigentes en la proteccin de los derechos del nio. Nuestra legislacin contempla a veces explcita y otras implcitamente el principio del inters superior del nio. As, en materia de adecuacin de nuestro marco legislativo, la ley 19.585 de 26 de octubre de 1998 viene a producir una de las modificaciones ms sustanciales en el mbito del Derecho Civil chileno al modificar el Cdigo Civil y otros cuerpos legales en materia de filiacin. La reforma acaba con la clasificacin de hijos legtimos e hijos ilegtimos o naturales, estableciendo, actualmente, la sola diferenciacin en hijos de filiacin matrimonial y no matrimonial, segn si han nacido dentro o fuera del matrimonio. Sin embargo, la judicatura no ha avanzado con la misma rapidez que la legislacin para adecuar sus parmetros. Lo anterior queda de manifiesto en la resolucin de la
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SARAMAGO, Jos (2007): Las pequeas memorias, Buenos Aires, Alfaguara, p. 23. CORTE I.D.H.: Opinin consultiva OC-17/2002, de 28 de agosto de 2002, par. 60.

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Corte Suprema de Chile con motivo de la tuicin de las hijas de la jueza Atala, cuando con fecha 31 de mayo de 2004 la cuarta sala de la Corte Suprema estableci que las condiciones descritas constituyen ampliamente la causa calificada que el legislador ha incluido entre las circunstancias que en conformidad con el artculo 225 del Cdigo Civil, autorizan al juez para entregar el cuidado personal de los hijos al padre en lugar de la madre, pues ellas configuran un cuadro que irroga el riesgo de daos, los que podran tornarse irreversibles, para los intereses de las menores, cuya proteccin debe preferir a toda otra consideracin, en los trminos definidos imperativamente por la normativa que gobierna la materia.25 Lo difcil es dilucidar qu es lo que realmente debemos entender por inters superior del nio. En el caso de marras, la Corte Suprema se refiere al riesgo de daos que podran ser irreversibles para el nio, sin especificar ni a qu tipo de daos se refiere ni cmo se podran producir esos daos. Entonces, la duda que queda es si el inters superior que se toma en cuenta es realmente el de los nios o es el de la autoridad o, incluso, uno ms voltil como el de la sociedad. Exactamente en este mismo sentido, vale la pena recordar el voto de minora en el caso de la jueza Atala, cuando seala que esta regla general admite modificaciones cuando el inters del nio lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa justificada, en cuyo caso el juez podr (no es imperativo) entregar su cuidado personal al otro de los padres. Por consiguiente, el juez no puede variar la norma general de la radicacin del cuidado de los hijos, por arbitrio o con fundamentos faltos de justificacin, livianos o ambiguos, sino nicamente cuando un examen restrictivo de la normativa legal y de los antecedentes acompaados demuestre un indispensable inters del nio. Esta causa fue presentada ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en el ao 2004, tras lo cual el Estado de Chile y los peticionarios acordaron avanzar hacia una solucin amistosa. As como el caso de la jueza Atala lleg al sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos, como se ver en la segunda parte de este trabajo, en los ltimos aos, la Corte I.D.H. ha debido examinar y pronunciarse sobre una serie de casos relacionados con los derechos humanos de los nios, nias y adolescentes.

2. EL INTERS SUPERIOR DEL NIO EN LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

Dentro del sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos destacan dos rganos, a saber, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH) y la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH).
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Sin embargo, esta resolucin cont con el voto en contra de los ministros seores Jos Benquis C. y Orlando lvarez H. quienes sostuvieron: Como se advierte, el legislador hizo primar por sobre las pretensiones de los padres el inters superior del nio, dando de esta forma aplicacin a la Convencin sobre los Derechos del Nio. En cuanto a la redaccin que los legisladores dieron al artculo 225 aludido, la doctrina ha interpretado que al establecer una preferencia legal respecto de la madre en la tuicin de sus hijos menores no se ha hecho otra cosa que hacer primar el principio del inters superior del nio por sobre el principio de igualdad.

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La Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica, que fue aprobada en 1969, cre la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La Convencin entr en vigor el 18 de julio de 1978, siendo Costa Rica el primer pas en ratificarla. Fue ratificada por el Estado de Chile con fecha 21 de agosto de 1990.26 Al mismo tiempo, la CIDH, creo en su 100 periodo de sesiones del 24 de septiembre al 13 de octubre de 1998, la Relatora sobre los Derechos del Nio, designando como Relator al Comisionado Hlio Bicudo. El actual relator sobre los derechos de la niez es Paulo Srgio Pinheiro, cargo que dura 4 aos y lo ocupa desde el ao 2004. La misin del relator especial consiste en llevar a cabo estudios sobre temas de preocupacin, realiza visitas de investigacin in loco, prepara estudios especficos sobre los derechos de los nios para los informes de pas y recibe quejas de violaciones individuales a los derechos de los nios, nias y adolescentes. La relatora tuvo una activa participacin en la elaboracin de la Declaracin de Buenos Aires sobre violencia contra nios, nias y adolescentes, adoptado con fecha 1 de junio de 2005, donde los Ministros, Ministras y Altas Autoridades Nacionales e Internacionales en Materia de Derechos Humanos reunidos en Buenos Aires, con ocasin de la Consulta para Amrica Latina, efectuada en el marco del Estudio del Secretario General de las Naciones Unidas sobre la Violencia contra los Nios, Nias y los Adolescentes.27 El sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos, especialmente la Corte I.D.H., ha tenido la oportunidad de pronunciarse en repetidas ocasiones sobre los derechos humanos de los nios, nias y adolescentes, y, particularmente, sobre el principio cardinal del inters superior del nio. A partir de estos pronunciamientos se pueden derivar o extraer una serie de principios y valiosas enseanzas en el orden de los derechos humanos del nio.

2.1. Principales pronunciamientos

As, en 1997 la Corte I.D.H. recibi una demanda contra la Repblica de Guatemala por el secuestro, la tortura y el asesinato de Henry Giovanni Contreras, Federico Clemente Figueroa Tnchez, Julio Roberto Caal Sandoval y Jovito Josu Jurez Cifuentes, por el asesinato de Anstraum [Aman] Villagrn Morales. Como dos de las vctimas, Julio Roberto Caal Sandoval y Jovito Josu Jurez Cifuentes, eran menores de edad cuando fueron secuestrados, torturados y muertos, y Anstraum Aman Villagrn Morales era menor de edad cuando se le dio muerte, la Comisin [I.D.H.] aleg que Guatemala tambin haba violado el artculo 19 (Derechos del Nio) de la Convencin Americana.28

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Hasta la fecha 24 de los 34 pases de la Organizacin de Estados Americanos la han ratificado. PINHEIRO, Paulo Srgio: Informe del Experto independiente para el estudio de la violencia contra los nios de las Naciones Unidas, de fecha 29 de agosto de 2006, doc. A/61/299. CORTE I.D.H.: Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) vs. Guatemala. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C N 63, par. 3, p. 2.

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En este caso, denominado Villagrn Morales, la Corte I.D.H. ha sealado que en virtud de la Convencin Americana de Derechos Humanos de que el Estado de Guatemala es parte y de la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, la Repblica guatemalteca ha incurrido en graves violaciones a los derechos humanos de los nios objeto de esta demanda al no establecer las medidas oportunas para impedir una prctica sistemtica de agresiones en contra de los nios de la calle por miembros de las fuerzas de seguridad del Estado.29 Los nios no slo son sujetos de proteccin especial sino sujetos plenos de derecho y en este sentido lo ha entendido la Corte en sus pronunciamientos. En este contexto y tal como lo ha afirmado el ex - juez A. A. Canado Trindade no basta afirmar que el nio es sujeto de derecho, importa que l lo sepa, inclusive para el desarrollo de su responsabilidad.30 En efecto, hay que dejar de lado la visin paternalista y asistencialista del derecho y de los llamados a aplicar el derecho, e intentar guiarse por el principio de que las decisiones sean adoptadas considerando a los nios, nias y adolescentes como verdaderos sujetos de derechos, pero adems, que en el proceso de la decisin, los nios, nias y adolescentes lo sepan, lo sientan y lo perciban como resultado final. En 2003, el caso Bulacio v/s Argentina la Corte sanciona al Estado de Argentina a pagar una indemnizacin a favor de la familia de la victima Walter David Bulacio, de 17 aos de edad, quien producto de una detencin masiva quedo detenido en la comisara 35 de la cuidad de Buenos Aires. Se denunciaron en estas inmediaciones mltiples violaciones a los derechos del menor como por ejemplo agresiones por parte de agentes policiales, que no se notificara de la detencin al juez correccional de menores de turno y lo peor de todo es que el joven Walter Bulacio producto de haber vomitado tuvo que ser trasladado a un centro asistencial donde el menor denunci lesiones graves por parte de la polica, Walter Bulacio falleci 6 das despus.31 En el ao 2004, el caso Instituto de la reeducacin del menor v/s Paraguay la Corte sancion al Estado de Paraguay por la violacin del derecho a la vida y a la integridad personal de los 12 internos fallecidos y los dems menores que resultaron

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A la luz del artculo 19 de la Convencin Americana la Corte debe constatar la especial gravedad que reviste el que pueda atribuirse a un Estado Parte en dicha Convencin el cargo de haber aplicado o tolerado en su territorio una prctica sistemtica de violencia contra nios en situacin de riesgo. Cuando los Estados violan, en esos trminos, los derechos de los nios en situacin de riesgo, como los nios de la calle, los hacen vctimas de una doble agresin. En primer lugar, los Estados no evitan que sean lanzados a la miseria, privndolos as de unas mnimas condiciones de vida digna e impidindoles el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, a pesar de que todo nio tiene derecho a alentar un proyecto de vida que debe ser cuidado y fomentado por los poderes pblicos para que se desarrolle en su beneficio y en el de la sociedad a la que pertenece. En segundo lugar, atentan contra su integridad fsica, psquica y moral, y hasta contra su propia vida. CORTE I.D.H.: Caso Villagrn Morales y Otros; Caso Nios de la Calle. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. CORTE I.D.H.: Opinin consultiva OC-17/2002, de 28 de agosto de 2002. Voto Concurrente del juez A. A. Canado Trindade, par. 52. Vid. CORTE I.D.H.: Caso Bulacio v/s Argentina, Sentencia de 18 de septiembre de 2003.

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con lesiones en el Instituto de la reeducacin del menor. Adems el Estado viol el derecho a la proteccin judicial e incumpli el deber de adoptar disposiciones de derecho interno de manera de garantizar a los nios los derechos fundamentales que le han sido consagrados en la Convencin Americana de Derechos Humanos.32 Asimismo, en el ao 2004, en el caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri, la Corte I.D.H. tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre los derechos del nio y el principio del inters superior del nio, nia y adolescente. Tal como se seala en la sentencia, la maana del 21 de junio de 1991, en medio de dos operativos policiales, los hermanos Emilio Moiss y Rafael Samuel Gmez Paquiyauri, de 14 y 17 aos, respectivamente, fueron detenidos por agentes de la Polica Nacional e introducidos en la maletera de una patrulla policial. Supuestamente fueron ejecutados durante el trayecto que siguieron los policas despus de su detencin.33 En 2005, el caso de las nias Yean y Bosico v/s Repblica Dominicana la peticin fue presentada a la Corte en virtud de que el Estado, a travs de sus autoridades del registro civil, habra negado el derecho a la nacionalidad dominicana de las nias, mantenindolas en la situacin de aptridas hasta el 25 de septiembre del 2001. La Corte sostuvo que la Repblica Dominicana viol los derechos a la nacionalidad, a la igualdad ante la ley, el derecho al nombre y al reconocimiento de la personalidad jurdica y el derecho a la integridad personal de las nias en cuestin.34 En todos estos casos enunciados existe un uniforme razonamiento de la Corte, la que considera en forma integral el corpus iuris gentium de los derechos del nio, incluyendo la dinmica interaccin e interdependencia entre la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y la Convencin sobre los Derechos del Nio y otros cuerpos normativos. En todos estos pronunciamientos, como se ver a continuacin, la Corte I.D.H. manifiesta un claro reconocimiento de los nios como categora especial de proteccin por parte del Estado, la familia y la sociedad entera, adems de su condicin de plenos sujetos de derechos y, especialmente, de derechos humanos.

2.2. Principios y enseanzas de la Corte I.D.H.

En los ltimos aos, la actividad de la Corte I.D.H. ha permitido un necesario desarrollo progresivo de los derechos humanos hacia una proteccin creciente del indivi-

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4. La Comisin argument que este Instituto represent el mantenimiento de un sistema de detencin contrario a todos los estndares internacionales relativos a la privacin de libertad de nios, debido a las supuestas condiciones inadecuadas bajo las cuales estaban recluidos stos, a saber: sobrepoblacin, hacinamiento, insalubridad, falta de infraestructura adecuada, as como guardias carcelarios insuficientes y sin capacitacin adecuada. Vid. CORTE I.D.H.: Caso Instituto de reeducacin del menor v/s Paraguay, Sentencia del 2 de septiembre de 2004. CORTE I.D.H.: Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C N 110, par. 3, p. 2. Ver: CORTE I.D.H.: Caso de las Nias Yean y Bosico vs. Republica Dominicana. Sentencia de 8 de septiembre de 2005.

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duo, de los grupos y de los pueblos. Esta proteccin ha sido creciente tanto desde la perspectiva horizontal, esto es, en extensin, como desde el punto de vista vertical, esto es, en profundidad y especificidad. En este ltimo sentido, la Corte I.D.H. ha explicitado, en el contexto interamericano, los derechos del nio, nia y adolescente, expresando, como examinaremos a continuacin, una serie de principios en esta materia. 2.2.1. Principio de enfoque integrado y sistemtico de los derechos humanos. Nuestro prisma en el anlisis de los derechos humanos del nio, nia y adolescente es la perspectiva del principio de conectividad y coherencia entre los sistemas jurdicos, el interno y el internacional, y, sobre todo, en materia de derechos humanos, nuestra idea gua es el principio del intrprete supremo, que considera, en el mbito regional, a la Corte Interamericana de Derechos Humanos como el intrprete ltimo, definitivo y de autoridad en el rea de los derechos humanos. Este principio no resulta slo de una aplicacin de las reglas de lgica tomando en consideracin el inters primordial de una aplicacin coherente de los estndares de derechos humanos, sino de la aplicacin de la propia normativa de la Convencin Americana de Derechos Humanos. En efecto, el artculo 29 relativo a las normas de interpretacin de la CADH seala que ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el sentido de: [] b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convencin en que sea parte uno de dichos Estados. Este principio del Derecho en este caso del Derecho de los Derechos Humanos como un corpus iuris integrado y sistemtico, y consecuentemente, cuya interpretacin y aplicacin deba ser conforme a estas caractersticas, ya haba sido resaltado por la Corte Internacional de Justicia en el asunto de la presencia continuada de Africa del Sur en Namibia, cuando seal que [...] la Corte debe tomar en consideracin las transformaciones ocurridas en el medio siglo siguiente, y su interpretacin no puede dejar de tomar en cuenta la evolucin posterior del derecho [...]. Adems, un instrumento internacional debe ser interpretado y aplicado en el marco del conjunto del sistema jurdico vigente en el momento en que se practica la interpretacin. En el dominio al que se refiere el presente proceso, los ltimos cincuenta aos [...] han trado una evolucin importante. [...] En este dominio como en otros, el corpus juris gentium se ha enriquecido considerablemente, y la Corte no puede ignorarlo para el fiel desempeo de sus funciones.35 Esta formulacin fue retomada y perfeccionada, en el mbito de los derechos humanos, por la Corte I.D.H. en su opinin Consultiva sobre la Interpretacin de la Decla-

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Vid. Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa), notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970), Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1971, p. 16, par. 31.

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racin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el Marco del Artculo 64 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En esta Opinin Consultiva, la Corte hizo expresa referencia al principio de integracin al sealar que [p]uede considerarse entonces que, a manera de interpretacin autorizada, los Estados Miembros han entendido que la Declaracin contiene y define aquellos derechos humanos esenciales a los que la Carta se refiere, de manera que no se puede interpretar y aplicar la Carta de la Organizacin en materia de derechos humanos, sin integrar las normas pertinentes de ella con las correspondientes disposiciones de la Declaracin.36 En otra Opinin Consultiva relativa al Derecho a la Informacin sobre la Asistencia Consular en el marco de las Garantas del Debido Proceso Legal, la Corte I.D.H. reiter expresamente que al dar interpretacin a un tratado no slo se toman en cuenta los acuerdos e instrumentos formalmente relacionados con ste (inciso segundo del artculo 31 de la Convencin de Viena), sino tambin el sistema dentro del cual se inscribe (inciso tercero del artculo 31).37 Este principio de integracin fue confirmado por la Corte I.D.H. en el dramtico caso de los Nios de la Calle, en donde la Corte haciendo alusin especfica al contexto de los derechos del nio, seala que [t]anto la Convencin Americana como la Convencin sobre los Derechos del Nio forman parte de un amplio corpus juris internacional de proteccin de los nios que sirve a esta Corte para fijar el contenido y los alcances de la disposicin general definida en el artculo 19 de la Convencin Americana.38

2.2.2. Concepto de nio. La jurisprudencia de la Corte I.D.H. tambin ha debido pronunciarse en torno a qu se entiende por nio, donde ha ratificado los criterios establecidos en los estndares internacionales. As, en el caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri, la Corte I.D.H. seal expresamente que Rafael Samuel y Emilio Moiss Gmez Paquiyauri eran nios de 14 y 17 aos, respectivamente, cuando fueron detenidos ilegal y arbitrariamente, torturados y ejecutados extrajudicialmente por agentes de la Polica Nacional del Per. En este sentido, la Corte reitera su concepto de nio establecido en la Opinin Consultiva sobre la Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio, cuando seala que [e]n definitiva, tomando en cuenta la normativa internacional y el criterio sustentado por la

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CORTE I.D.H.: Interpretacin de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el Marco del Artculo 64 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Opinin Consultiva OC10/89 del 14 de julio de 1989. Serie A N 10, par. 43, p. 14. CORTE I.D.H.: El Derecho a la Informacin sobre la Asistencia Consular en el marco de las Garantas del Debido Proceso Legal. Opinin Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999. Serie A N 16, par. 113; Corte I.D.H.: Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C N 110, par. 164, p. 62. CORTE I.D.H.: Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C N 63, par. 194; CORTE I.D.H.: Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A N 17, par. 24.

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Corte en otros casos, se entiende por nio a toda persona que no ha cumplido 18 aos de edad.39 Efectivamente, este criterio ser reiterado en la Opinin Consultiva sobre Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio.40 En esta Opinin Consultiva la Corte ha sido clara en sealar que [e]n definitiva, tomando en cuenta la normativa internacional y el criterio sustentado por la Corte en otros casos, se entiende por nio a toda persona que no ha cumplido 18 aos de edad. Posteriormente, este mismo criterio ser repetido en el caso Bulacio.41 2.2.3. Obligados por el principio de inters superior del nio. El principio de inters superior del nio o de bienestar del nio, nia o adolescente es un principio comprensivo y multifactorial, de tal manera de que como se detallar ms adelante contiene una serie de criterios que apuntan a amparar el pleno desarrollo y la total autorrealizacin del nio en su entorno y a proteger y garantizar la valiosa contribucin que el nio debe hacer a la sociedad. Desde este punto de vista, cabe preguntarse quines deben ceirse a este principio o, dicho de otro modo, a estos criterios para los efectos de la proteccin de los nios, nias o adolescentes y de la promocin y preservacin de sus derechos. Derivado de las enseanzas de los rganos interamericanos de proteccin de los derechos humanos podemos extraer tres niveles de obligados. En primer lugar y de manera primordial, los padres del nio, incluyendo en este rango a la familia. Este primer grupo de obligados encuentra su justificacin en la propia Constitucin chilena en su artculo 1, tanto en cuanto el texto fundamental seala que [l]a familia es el ncleo fundamental de la sociedad. En segundo lugar, resultado obligado por el principio del inters superior del nio evidentemente el Estado, entendiendo por Estado tanto la funcin ejecutiva, como la legislativa y judicial. En este sentido, el Estado se encuentra obligado a adoptar medidas efectivas, en virtud del principio del efecto til, destinadas a plena vigencia y aplicacin de este principio. Por supuesto que la poltica legislativa relacionada con los nios, nias y adolescentes debe estar predominantemente guiada por el principio o el conjunto de criterios que compone el inters superior del nio y, evidentemente, la poltica judicial y, ms particularmente, las decisiones de los tribunales de justicia en los que estn envueltos nios, nias o adolescentes deben ser inspiradas, orientadas y determinadas por el principio del inters superior del nio. Finalmente, la sociedad toda tambin aparece como obligada por el conjunto de criterios que integran el mejor inters del nio.

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CORTE I.D.H.: Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C N 110, par. 3, p. 2; C ORTE I.D.H.: Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A N 17, par. 42. CORTE I.D.H.: Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A N 17, par. 42, p. 57. CORTE I.D.H.: Caso Bulacio vs. Argentina. Sentencia de 18 de septiembre de 2003. Serie C N 100, par. 133.

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En este sentido, la Corte ha sido clara en refrendar estas conclusiones. En efecto, frente a la pregunta de quines estn obligados por este principio y por estos criterios que circundan el principio, la Corte responde que [a] este criterio han de ceirse las acciones del Estado y de la sociedad en lo que respecta a la proteccin de los nios y a la promocin y preservacin de sus derechos.42 2.2.4. Principio de proteccin especial. Este principio de proteccin especial ya haba sido consagrado en el orden internacional por la Declaracin de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Nio y en la Declaracin de los Derechos del Nio adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959. La Declaracin Universal de Derechos Humanos insiste en este principio al sealar que [] la infancia tiene (sic) derecho a cuidados y asistencia especiales.43 Adems, la Declaracin y Programa de Accin de Viena durante la Segunda Conferencia Mundial de Derechos Humanos se reiter este principio al indicar que el nio merece una mayor proteccin.44 Adems, la Convencin sobre los Derechos del Nio incorpora claramente esta perspectiva.45 En el mbito regional americano, el artculo 19 de la Convencin Americana dispone que [t]odo nio tiene derecho a las medidas de proteccin que su condicin de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. La Corte I.D.H. no hace sino recoger este principio, aplicarlo y desarrollarlo pretorianamente. En efecto, en su Opinin Consultiva sobre la Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio, la Corte I.D.H. record expresamente que [e]n la Declaracin de los Derechos del Nio se indica que el nio, por su falta de madurez fsica y mental, necesita proteccin y cuidado especiales, incluso la debida proteccin legal, tanto antes como despus del nacimiento. En este sentido, a travs de su Opinin Consultiva la Corte no hace sino confirmar el principio de proteccin especial del nio, nia o adolescente debido a su situacin de debilidad, inmadurez o inexperiencia.46 En este ltimo sentido, lleva razn Paulo Srgio Pinheiro cuando afirma que [e]l carcter nico de los nios su potencial y vulnerabilidad, su dependencia de los adultos hacen imperativo que tengan ms, no menos, proteccin contra la violencia.47 En el caso del Instituto de Reeducacin del Menor, la peticionaria aleg que las medidas de proteccin especiales para nios implican no slo la obligacin de respetar los derechos de estas personas, sino tambin la de garantizar sus derechos y de tomar todas las medidas positivas, guiadas por los principios de no discriminacin y

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CORTE I.D.H.: Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A N 17, par. 59, p. 62. Artculo 25 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos. Vid. Declaracin y el Programa de Accin de Viena aprobados por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos el 25 de junio de 1993, doc. A/CONF.157/23 12 de julio de 1993, par. 21. Vid. Prembulo de la Convencin sobre los Derechos del Nio de 1989, par. 8. CORTE I.D.H.: Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A N 17, par. 60, p. 62. PINHEIRO, Paulo Srgio: Informe del Experto independiente para el estudio de la violencia contra los nios de las Naciones Unidas, de fecha 29 de agosto de 2006, doc. A/61/299, par. 2.

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de inters superior del nio, que aseguren la proteccin de los nios contra malos tratos, sea en sus relaciones con las autoridades pblicas, sea en las relaciones interindividuales o con entes no estatales.48 En el caso anterior, la Corte I.D.H. ha confirmado el principio de proteccin especial para con los nios, nias y adolescentes, lo que implica, una proteccin reforzada, adicional a la que regularmente tienen toda persona, por el hecho de ser tal. En efecto, en este caso, la Corte I.D.H. vincula la orientacin que se le debe dar a las medidas de proteccin especial con el principio del inters superior del nio, cuando seala [e]n materia de derecho a la vida, cuando el Estado se encuentra en presencia de nios privados de libertad, como ocurre mayormente en el presente caso, tiene, adems de las obligaciones sealadas para toda persona, una obligacin adicional establecida en el artculo 19 de la Convencin Americana. Por una parte, debe asumir su posicin especial de garante con mayor cuidado y responsabilidad, y debe tomar medidas especiales orientadas en el principio del inters superior del nio.49 Por lo dems, la Corte I.D.H. ha acentuado la existencia de una verdadera obligacin jurdica de adoptar medidas especiales. Por ejemplo, la Corte ha dicho en el caso Gmez Paquiyauri que [e]l artculo 19 de la Convencin Americana impone a los Estados la obligacin de adoptar medidas de proteccin requeridas por su condicin de nios.50 Esta misma idea ha sido repetida en otros casos y en particular en su Opinin Consultiva sobre la Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio.51 El respeto de la dignidad humana se encuentra a la base de la pervivencia misma de la comunidad internacional y, en ocasiones, aparece como elemento fundante y justificacin de una determinada proteccin especial y reforzada de los derechos de ciertos grupos especialmente vulnerables, tal como el grupo de los nios, nias y adolescentes. A partir de este principio se han desarrollado otros, ms especficos, pero de igual valor y relevancia. As, la Children Act de 1989 ha destacado como un principio fundamental, que el juez debe considerar primordialmente, que cualquier retardo en la determinacin de la cuestin es probable que perjudique el bienestar del nio, nia o adolescente.52

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CORTE I.D.H.: Caso Instituto de Reeducacin del Menor vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 2 de septiembre de 2004. Serie C N 112, par. 138, p. 88. CORTE I.D.H.: Caso Instituto de Reeducacin del Menor vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 2 de septiembre de 2004. Serie C N 112, par. 160, p. 96. CORTE I.D.H.: Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C N 110, par. 164, p. 62. CORTE I.D.H.: Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A N 17, par. 56 y 60, p. 62; CORTE I.D.H.: Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C N 63, par. 146 y 191; CORTE I.D.H.: Caso Bulacio vs. Argentina. Sentencia de 18 de septiembre de 2003. Serie C N 100, pars. 126 y 134. Children Act 1989, Part I. (welfare of the child) 1 (3), en http://www.opsi.gov.uk/acts/acts1989/ ukpga_19890041_en_2 [visitado el 20 de octubre de 2007].

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2.2.5. Principio de sujetos plenos de derechos. Una de los aspectos en los cuales la Corte I.D.H. ha puesto mayor nfasis es en el carcter de sujeto de derecho de los nios, nias y adolescentes, diferenciando esta circunstancia de su falta de capacidad jurdica para actuar autnomamente. El hecho de que el nio no tenga capacidad de ejercicio no lo priva de su calidad de sujeto de derechos humanos. La Corte lo ha expresado magistralmente cuando ha sealado que [l]a mayora de edad conlleva la posibilidad de ejercicio pleno de los derechos, tambin conocida como capacidad de actuar. Esto significa que la persona puede ejercitar en forma personal y directa sus derechos subjetivos, as como asumir plenamente obligaciones jurdicas y realizar otros actos de naturaleza personal o patrimonial. No todos poseen esta capacidad: carecen de sta, en gran medida, los nios. Los incapaces se hallan sujetos a la autoridad parental, o en su defecto, a la tutela o representacin. Pero todos son sujetos de derechos, titulares de derechos inalienables e inherentes a la persona humana.53 Relacionado con lo anterior se encuentra la afirmacin de la misma Corte en el sentido de que [n]o es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se correspondan con su nica e idntica naturaleza.54 2.2.6. Principio de especial gravedad de las violaciones a los derechos del nio. La Corte I.D.H. tambin ha sealado que las violaciones a los derechos humanos de los nios revisten especial gravedad. As, la Corte considera que revisten especial gravedad los casos en los cuales las vctimas de violaciones a los derechos humanos son nios, ya que sus derechos se encuentran recogidos no slo en la Convencin Americana, sino tambin en numerosos instrumentos internacionales, ampliamente aceptados por la comunidad internacional, entre los cuales se destaca la Convencin sobre los Derechos del Nio de la Organizacin de las Naciones Unidas, que hacen recaer en el Estado el deber de adoptar medidas especiales de proteccin y asistencia en favor de los nios bajo su jurisdiccin.55 En el ao 2001 la Corte I.D.H. recibi la demanda por el caso Bulacio. Este caso consiste en que el 19 de abril de 1991, la Polica Federal Argentina realiz una detencin masiva o razzia de ms de ochenta personas en la ciudad de Buenos Aires, en las inmediaciones del estadio Club Obras Sanitarias de la Nacin, lugar en donde se iba a realizar un concierto de msica rock. Entre los detenidos se encontraba Walter David Bulacio, con 17 aos de edad, quien luego de su detencin fue trasladado a la Comisara 35a, especficamente a la sala de menores de la misma. En este lugar fue golpeado por agentes policiales. [] Durante su detencin, los menores estuvieron bajo condiciones de detencin inadecuadas. El 20 de abril de 1991, el joven Walter David Bulacio, tras haber vomitado en la maana, fue llevado en ambulancia cerca de

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CORTE I.D.H.: Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A N 17, par. 41, p. 57. CORTE I.D.H.: Propuesta de Modificacin a la Constitucin Poltica de Costa Rica relacionada con la Naturalizacin. Opinin Consultiva OC-4/84 de 19 de enero de 1984. Serie A N 4, par. 55. CORTE I.D.H.: Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros vs. Guatemala. Fondo. Sentencia 19 de noviembre de 1999. Serie C N 63, pars. 146 y 191.

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las once horas al Hospital Municipal Pirovano, sin que sus padres o un Juez de Menores fueran notificados. El mdico que lo atendi en ese hospital seal que el joven presentaba lesiones y diagnostic un traumatismo craneano. [] El 26 de abril siguiente el joven Walter David Bulacio muri. En este mismo caso, la Corte I.D.H. reiter el criterio de la excepcional gravedad cuando estamos frente a las violaciones de los derechos de un nio. En efecto, la Corte seal que este caso reviste especial gravedad por tratarse la vctima de un nio, cuyos derechos se encuentran recogidos no slo en la Convencin Americana, sino tambin en numerosos instrumentos internacionales, ampliamente aceptados por la comunidad internacional, entre los cuales destaca la Convencin sobre los Derechos del Nio, que hacen recaer en el Estado el deber de adoptar medidas especiales de proteccin y asistencia en favor de los nios bajo su jurisdiccin.56 La Corte I.D.H., en el caso de los Nios de la Calle, ha reiterado la excepcional gravedad del caso por tratarse de nios quienes se encuentran involucrados. As, la Corte afirm la especial gravedad que reviste el presente caso por tratarse las vctimas de jvenes, tres de ellos nios, y por el hecho de que la conducta estatal no solamente viola la expresa disposicin del artculo 4 de la Convencin Americana, sino numerosos instrumentos internacionales, ampliamente aceptados por la comunidad internacional, que hacen recaer en el Estado el deber de adoptar medidas especiales de proteccin y asistencia en favor de los nios bajo su jurisdiccin.57 ltimamente, la Corte I.D.H. se ha pronunciado nuevamente sobre la especial gravedad de la violacin de los derechos humanos cuando stos se refieren a nios. En efecto, en el Caso Yean y Bosico, la Corte seal que revisten especial gravedad los casos en que las vctimas de violaciones a los derechos humanos son nios.58 2.2.7. Principio de inters superior del nio. Todo lo anterior, le ha servido a la Corte I.D.H. para pronunciarse en el fondo, sobre el contenido del principio de inters superior del nio, nia o adolescente, el cual, como ya se ha dicho, debe primar por sobre cualquier otra consideracin normativa y guiar definitivamente el anlisis fctico. La Corte I.D.H. ha sealado claramente, en el caso Bulacio, que [c]uando se trata de la proteccin de los derechos del nio y de la adopcin de medidas para lograr dicha proteccin, rige el principio del inters superior del nio, que se funda en la dignidad misma del ser humano, en las caractersticas propias de los nios, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de stos, con pleno aprovechamiento de sus

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CORTE I.D.H.: Caso Bulacio vs. Argentina. Sentencia de 18 de septiembre de 2003. Serie C N 100, par. 133. CORTE I.D.H.: Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) vs. Guatemala. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C N 63, par. 146, p. 40.2. CORTE I.D.H.: Caso de las Nias Yean y Bosico vs. Repblica Dominicana. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de septiembre de 2005. Serie C N 130, par. 134, p. 59.

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potencialidades.59 En su Opinin Consultiva sobre la Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio, la Corte I.D.H. ratific este principio.60 Y en el caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri, la Corte volvi a reiterar este principio del inters superior del nio.61 Es decir, el principio del inters superior del nio exige que se tome en especial consideracin el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad con el fin de alentar en el nio, nia y adolescente un proyecto de vida que debe ser cuidado y fomentado. En esta lnea, Zermatten seala que es necesario vincular la nocin de inters superior del nio con la nocin de predictibilidad. En efecto, este autor considera que la prediccin en la nocin de inters superior del nio implica que la toma de conciencia del inters superior del nio no solamente en el momento en el que la decisin debe ser tomada, sino tambin en la perspectiva de una evaluacin previsible de la situacin de las partes concernidas. Esto parece particularmente importante en un dominio, la infancia, donde las situaciones por definicin evolucionan rpidamente y donde parece ciertamente necesario actuar en el momento, aunque preservando, tanto como sea posible, el porvenir, esto es, atendiendo de manera fundamental al proyecto de vida del nio, lo que implica apuntar o sentar las bases para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad y previsible exitosa contribucin del nio o adolescente a la comunidad.62 Esto ltimo, fue claramente afirmado por la Corte I.D.H. en el caso de los Nios de la Calle, cuando seal que [a] la luz del artculo 19 de la Convencin Americana la Corte debe constatar la especial gravedad que reviste el que pueda atribuirse a un Estado Parte en dicha Convencin el cargo de haber aplicado o tolerado en su territorio una prctica sistemtica de violencia contra nios en situacin de riesgo. Cuando los Estados violan, en esos trminos, los derechos de los nios en situacin de riesgo, como los nios de la calle, los hacen vctimas de una doble agresin. En primer lugar, los Estados no evitan que sean lanzados a la miseria, privndolos as de unas mnimas condiciones de vida digna e impidindoles el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, a pesar de que todo nio tiene derecho a alentar un proyecto de vida que debe ser cuidado y fomentado por los poderes pblicos para que se desarrolle en su beneficio y en el de la sociedad a la que pertenece. En segundo lugar, atentan contra su integridad fsica, psquica y moral, y hasta contra su propia vida.63 En el caso Yean y Bosico, la Corte I.D.H. ha confirmado pero adems completado y sistematizado el sentido del inters superior del nio, cuando ha sealado que [l]a

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CORTE I.D.H.: Caso Bulacio vs. Argentina. Sentencia de 18 de septiembre de 2003. Serie C N 100, par. 134, p. 55. CORTE I.D.H.: Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A N 17, par. 56, p. 61. CORTE I.D.H.: Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C N 110, par. 163, p. 61. ZERMATTEN, Jean: El inters Superior del Nio. Del Anlisis literal al Alcance Filosfico, Informe de Trabajo, 3-2003, pp. 1-30, especialmente, p. 14. http://www.childsrights.org/html/documents/wr/ 2003-3_es.pdf [visitado el 20 de octubre]. CORTE I.D.H.: Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) vs. Guatemala. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C N 63, par. 141, p. 49.

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prevalencia del inters superior del nio debe ser entendida como la necesidad de satisfaccin de todos los derechos de los menores, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretacin de todos los dems derechos de la Convencin cuando el caso se refiera a menores de edad.64 En su Opinin Consultiva, la Corte seala que el inters superior del nio debe ser entendido respecto del nio, nia o adolescente mismo, en cuanto sujeto de derecho, de tal manera que este nio pueda gozar de todos sus derechos y as, permitirle el ms amplio desenvolvimiento de sus potencialidades.65 De esta serie de pronunciamientos judiciales se pueden desprender un conjunto de criterios o elementos componentes del principio del inters superior del nio en donde resaltan la consideracin de los derechos humanos de los nios, la participacin del nio, nia o adolescente y la valoracin del proyecto de vida del nio. Una serie de criterios bastante cercanos a los antes mencionados han sido incorporados en legislaciones como la britnica, en la conciencia de que, en definitiva, es el juez quien determina el inters superior del nio, pero sujeto a ciertos parmetros. As, la Children Act de 1989, seala que en los casos relacionados con la crianza de los nios, el juez tomar en consideracin: a) los deseos y sentimientos ciertos del nio respectivo (considerado a la luz de su edad y de entendimiento); b) sus necesidades fsicas, emocionales y educacionales; c) el efecto probable en l de cualquier cambio en sus circunstancias; d) su edad, sexo, personalidad y cualquier caracterstica de l que el juez considere relevante; e) cualquier dao que el nio ha sufrido o que est en riesgo de sufrir; f) qu tan capaces son sus padres, y cualquier otra persona en relacin a quien el juez considere la cuestin ser relevante, para satisfacer sus necesidades; y g) el rango de facultades disponibles para el juez bajo esta ley en el procedimiento en cuestin.66 Finalmente, la Corte tambin establece que una manera de asegurar la primaca y real vigencia del inters superior del nio es proporcionando al nio medidas especiales de proteccin.67 En definitiva, el inters superior del nio no es paternacntrico ni estatocntrico sino infantocntrico. El problema aparece cuando uno se pregunta quines son las partes ante los tribunales, quines son las partes ante los rganos jurisdiccionales, legislativos o administrativos, y cuando encontramos la respuesta, nos damos cuenta que se trata

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CORTE I.D.H.: Caso de las Nias Yean y Bosico vs. Repblica Dominicana. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de septiembre de 2005. Serie C N 130, par. 134, p. 59; Cfr. CORTE I.D.H.: Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A N 17, pars. 56, 57 y 60. CORTE I.D.H.: Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A N 17, par. 59, p. 62. Children Act 1989, Part I. (welfare of the child) 1 (3), en http://www.opsi.gov.uk/acts/acts1989/ ukpga_19890041_en_2 [visitado el 20 de octubre de 2007] CORTE I.D.H.: Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A N 17, par. 60, p. 62.

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de los padres o de alguna autoridad oficial que pretende hacer prevalecer su visin, su inters, su derecho, todos los cuales enfrentan la disputa blandiendo el principio del inters superior del nio, nia o adolescente, pero sin considerar en serio el derecho del nio a desarrollarse plenamente en un ambiente que promueva sus propios derechos y que ampare su propio proyecto de vida y, sobre todo, que haga realidad su derecho humano a la participacin en las decisiones que le afecten. Como Saramago se pregunta, con un sabio instinto, Alguna vez les hemos preguntado en serio a los nios que sienten, qu quieren, qu interesantes vibraciones le estaba registrando el sismgrafo del alma?.68 En serio significa con la intencin positiva de respetar el derecho humano del nio a la participacin, a la libre expresin y a su propia decisin.

CONCLUSIN
En los ltimos aos, la Corte I.D.H. ha abordado temas relacionados con los derechos de los nios, nias y adolescentes, debiendo aplicar la normativa que al respecto establece la Convencin Americana de Derechos Humanos y recurriendo adems, en un enfoque integrador y sistemtico, a la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre y a otros instrumentos internacionales vinculados con los derechos del nio, a saber, la Convencin sobre los Derechos del Nio. En este contexto, la Corte I.D.H. ha tenido la oportunidad de fijar los criterios bsicos en torno al contenido de un principio cardinal en materia de derechos del nio, nia y adolescente, nos referimos al principio del inters superior del nio. De acuerdo con esto, el principio del inters superior del nio exige considerar como elementos componentes claves la dignidad del ser humano y las caractersticas propias de los nios o ponderar las caractersticas particulares de la situacin en la que se halla el nio.69 Tambin debe necesariamente tomarse en cuenta la necesidad de propiciar el desarrollo de los nios, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades. Finalmente, la Corte I.D.H. ha establecido que este principio esencial en materia de derechos del nio, nia y adolescente es la base para la efectiva realizacin de todos los derechos humanos de los nios. En definitiva, el principio del inters superior del nio o del bienestar del nio o del mejor inters del nio, nia o adolescente es un principio compuesto por mltiples factores que se traducen en criterios relevantes que deben ser necesariamente tomados en cuenta por los obligados por el principio, los padres, la sociedad y el Estado. Los elementos que considera el principio del inters superior del nio son diversos, a saber, la dignidad del ser humano; las caractersticas propias de los nios o ponderar las caractersticas particulares de la situacin en la que se halla el nio; la necesidad de

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SARAMAGO, Jos (2007): Las pequeas memorias, Buenos Aires, Alfaguara, p. 23. CORTE I.D.H.: Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A N 17, par. 61, p. 62.

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propiciar el desarrollo de los nios, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades; y la consideracin de que este principio es la base para la efectiva realizacin de todos los derechos humanos de los nios. En este ltimo orden de cosas, la funcin judicial como parte de la estructura estatal debe tomar en consideracin estos criterios propuestos por la jurisprudencia de la Corte I.D.H. especialmente al resolver conflictos donde est involucrado un nio, nia o adolescente.

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