INTRODUCCION AL NASCITURUS NDICE I .- COMIENZO DE LA VIDA 1 .- La vida comienza con la fecundacin 2 .

- La vida comienza con la constitucin de un genotipo diferente al de los progenitores y con capacidad autogobernable y topipotencial 3 .- La vida comienza con la anidacin 4 .- La vida comienza con la aparicin del sistema nervioso central o con la percepcin latido cardaco fetal 5 .- La vida comienza con la animacin II .- CONCEPTO DE NASCITURUS 1 .- Concepto legal y jurisprudencial 2 .- Concepto doctrinal 3 .- Concepto mdico A) .- Embrin extrauterino B) .- Embrin anidado en la mujer C) .- Feto humano III .- CLASES DE NASCITURUS 1 .- Nasciturus Matrimonial 2 .- Nasciturus extramatrimonial 3.- Nasciturus cuasi-pstumo 4.- Nasciturus pstumo 5.- Nasciturus de madre con embarazo doble 6 .- Nasciturus por Encargo A) .- Nasciturus proveniente de inseminacin artificial homloga, es decir, con semen del marido o compaero de la pareja (IAC) B) .- Nasciturus proveniente de inseminacin artificial heterloga o con semen de De donante annimo (IAD C).- Nasciturus proveniente de fecundacin "in vitro" y transferencia de embriones Humanos (FIV) * a) En la esterilidad de origen femenino. * b) En la esterilidad de origen masculino * c) En la esterilidad de origen mixto * d) En la esterilidad idioptica * e) En la prevencin de enfermedades congnitas D) .- Nasciturus post-mortem o post-postumo E) .- Nasciturus proveniente de maternidad subrogada F) .- Nasciturus crioconservado 7 .- Nasciturus de madre muerta clnicamente 8.- Nasciturus dentro de otro Nasciturus 9 .- Nasciturus gamtico y Nasciturus somtico IV .- EVOLUCIN HISTORICA DEL NASCITURUS 1 .- El Nasciturus en el Derecho Romano Clsico A) .- Tratamiento jurdico al concebido B) .- Proteccin de la vida del Nasciturus

C) .- Proteccin en el campo hereditario D) .- Status civitatis E) .- Status libertatis F) .- Prueba del nacimiento 2 .- El Nasciturus en el Derecho Justinianeo y la influencia cristiana A) .- Derecho Justinianeo B) .- Doctrinas cristianas : la existencia de un alma C) .- Textos Cannicos 3 .- El Nasciturus en el Derecho Germnico A) .- Derecho Germnico antiguo B) .- Derechos hereditarios del concebido 5 .- El Nasciturus en la Edad Media 6 .- El Nasciturus en la Alta Edad Media A) .- Proteccin de la vida del concebido * a) Prohibicin del aborto causado por los padres * b) Configuracin de un homicidio independiente en casos de muerte violenta del feto * c) Serie de medidas para evitar que por penas impuestas a la madre, pueda sufrir el hijo en su seno B) .- Derechos hereditarios del concebido * a) Presupuestos * b) Efectos ** 1) Situacin de expectativa ** 2) Custodia de los bienes ** 3) Derecho de alimentos de la madre con cargo a la masa hereditaria * c) Garantas 7 .- Epoca de recepcin del Derecho comn A) .- Fuero General de Navarra B) .- El Fuero Juzgo. C) .- El Fuero Real. D) .- Leyes de Partida * a) Concepto y condicin jurdica del Nasciturus * b) Defensa de la vida del Nasciturus * c) Defensa de los intereses econmicos del Nasciturus ** 1) Suspensin de la adquisicin de la herencia en sucesiones "ab intestato" ** 2) Invalidez del testamento del padre en que hubiese sido preterido un hijo pstumo. * d) Proteccin procesal * e) Curador del Nasciturus. * f) Parto doble E) .- Las leyes de Toro 8 .- El Nasciturus en el Cdigo Civil A) .- Proyecto de Cdigo Civil de 1836 B) .- Proyecto de Cdigo Civil de 1851 C) .- Proyecto de ley de Libro Primero del Cdigo Civil de 1869 D) .- Anteproyecto de Libro Tercero de 1885-1888 E) .- Primera Edicin del Cdigo Civil F) .- Redaccin actual del Cdigo ivil

G) .- Proposicin de ley sobre el Estatuto Jurdico del Cuerpo Humano de 3 mayo de 1995. VI .- LA EXPECTATIVA DE DERECHO 1 .- Concepto 2.- Estructura de la expectativa 3 .- Vida de la expectativa. 4 .- Extinccin de la expectativa 5 .- Sntesis de la expectativa 6 .- Titular y titularidades de la expectativa. 7.- Naturaleza de la expectativa A).- Doctrina alemana de la situacin intermedia B) .- Doctrina del Derecho futuro C).- Teora de las situaciones Jurdicas interinas 8 .- Opinin de este doctorando VII .- LA LEY APLICABLE EN GENERAL AL NASCITURUS EN TRAFICO EXTERNO 1 .- Criterio de aplicacin de la ley personal A) .- Cdigo de Bustamante de 20 de Febrero de 1928 B) .- Codificacin interna * a) Portugal C) .- Posicin doctrinal de Jos Carlos Fernndez Rozas 2 .- Criterio de aplicacin de la Lex Causae A) .- Codificacin interna * a) Suiza B).- Visin doctrinal * a) Doctrina de Calvo Caravaca * b) Doctrina de J.D. Gonzlez Campos * c) Doctrina de Elisa Prez Vera * d) Doctrina de Mariano Aguilar Navarro 3 .- Criterio de aplicacin de la ley del domicilio A) .- Codificacin interna * a) Argentina * b) Brasil * c) Paraguay * d) Per 4 .- Criterio de aplicacin de la Lex Fori A) .- Codificacin interna * a) Liechtenstein 5 .- Criterio de aplicacin mixto de la ley personal y la lex causae (propuesto por este doctorando) 6 .- Determinacin de la Ley aplicable I .- COMIENZO DE LA VIDA La vida comienza desde el momento de la fecundacin considerada sta como un proceso y no como un suceso nico, mediante la fusin de los gametos masculino y femenino, producindose as un embrin gamtico. Adems puede comenzar la vida con

la sustitucin de un ncleo de un ovocito por una clula somtica, produciendo as un embrin somtico. Pero existen adems otras alternativas en cuanto al momento de comenzar la vida propuestas por la doctrina, a saber : 1 .- LA VIDA COMIENZA CON LA FECUNDACIN La vida comienza desde el momento preciso de la concepcin y con ello la proteccin normativa al derecho a la vida. Entendemos por el momento de concepcin cuando el gameto masculino --espermatozoide-- entra en contacto con el vulo produciendo lo que se conoce como reaccin acrosmica que es la que permite penetrar al vulo, lo que origina, entre otras cosas, que se produzca una suerte de bloqueo de membrana externa del vulo que impide que penetren otros espermatozoides. Una vez dentro del vulo comienza una especie de "estiramiento" de los contenidos genticos del propio vulo y del espermatozoide y al aumentar su tamao se forman lo que se conoce como proncleos, que al cabo de unas dos horas (en los procedimientos de fertilizacin asistida entre 10 y 25 horas) se fusionan y dan lugar al huevo o zigoto, a un nuevo ser, a una nueva persona por nacer, titular de derechos, expectativas de derecho y sobre todo el derecho a la vida. Ambos proncleos entremezclan su material gentico, constituido por 23 cromosomas cada uno, lo cual conlleva a la constitucin de una nueva clula con contenido diploide (de dos equipos de cromosomas) con 46 cromosomas. Esta nueva clula o cigoto contiene un patrimonio gentico irrepetible, nico, autogobernable y diferente de los progenitores, que diriga el desarrollo fetal hasta la finalizacin del embarazo. Este huevo o primera clula se divide y da lugar a lo que se conoce como embrin. Luego a partir de la sexta semana comienza a llamrsele feto. De lo dicho puede afirmarse que el embarazo comienza con el huevo o zigoto, es decir, dos horas despus de penetrado el vulo por el espermatozoide. Hoy en da existen mtodos que permiten detectarlo y confirmarlo a los siete das. 2 .- LA VIDA COMIENZA CON LA CONSTITUCIN DE UN GENOTIPO DIFERENTE AL DE LOS PROGENITORES Y CON CAPACIDAD AUTOGOBERNABLE Y TOPIPOTENCIAL Se denomina genotipo a la sumatoria de genes aportados por ambos miembros de la pareja, a travs de sus vehculos o cromosomas contenidos en el vulo y en el espermatozoide. Ambos grupos de cromosomas han sufrido un proceso de recombinacin, en virtud del cual, el cigoto resultante ser diferente en su genotipo al de los progenitores. Si consideramos que la presencia de un genotipo diferente y topipotencial, es decir, capaz de desarrollar todo un individuo, es el indicio fehaciente del comienzo de la vida, y como tal debe ser respetada y protegida. Sin embargo, varias son las excepciones que podran darse. LA MOLA HIDATIDIFORME .- Es una patologa de la gestacin, donde concurre la degeneracin de la placenta y la inhibicin del desarrollo fetal. EL TERATOMA.- Es un tumor de clulas embrionarias, que en su interior contiene dientes, cabellos, uas y otros tejidos indiferenciados, pero jams un feto viable. En ambos casos, a pesar de existir un genoma independiente y diferente, no es posible hablar de una nueva vida humana. LA CLONACIN .- Un tercer ejemplo trata de aquellos genotipos que no siendo diferentes al de sus progenitores son posibles de desarrollar una nueva vida. Tal es el caso de la clonacin teraputica. As en 1997 un grupo de investigadores del Instituto

Roslim en Escocia, obtuvo un clon de un mamfero superior, en este caso de una oveja llamada "Dolly" que surgi a partir de una clula de la glndula mamaria de una oveja adulta. Por tanto, la posibilidad de generar un nuevo individuo a partir de una clula diferenciada y sin la interaccin de los sexos es un hecho real comprobado y concreto. Consiste en la enucleacin o sustitucin del ncleo de un ovocito por el ncleo de una clula somtica de una persona adulta, teniendo su genotipo las mismas caractersticas que las de la persona adulta a la que se pretende transferir el tejido o clulas embrionarias somticas para que no obtengan rechazo en el organismo del paciente. Es por esta razn por carecer de un genotipo diferente, por lo que no debe producirse este tipo de embrin somtico, y su utilizacin como trasplante de tejido es rechazable, por cuanto nos encontramos ante un verdadero ser humano que puede llegar a ser persona igual que en el caso de la oveja "Dolly". Con ms extensin me refiero a este tipo de embrin al hablar del estatuto jurdico del embrin al que me remito en su integridad. 3 .- LA VIDA COMIENZA CON LA ANIDACIN .Se puede considerar que la vida comienza con la anidacin del cigoto y varias razones podran sustentarlo. PRIMER MOTIVO .- La fijacin al tero materno es condicin imprescindible para el encauzamiento del impulso vital o desarrollo de la persona. Algunos Cdigos Penales sealaban que slo hay interrupcin del embarazo cuando ocurra desde el momento en que se produce la anidacin del cigoto en el tero materno. Los seguidores de esta propuesta utilizan el trmino preembrin para referirse al cigoto en sus primeros catorce das de gestacin, es decir, previa implantacin. SEGUNDO MOTIVO .- Se puede hablar de un ser humano slo cuando nos encontremos frente a una realidad que revista simultneamente las caractersticas de unicidad gentica (calidad de ser nico e irrepetible) y de unidad (calidad de ser uno solo). Previa a la implantacin, ambas condiciones no estn an definidas. Dos de cada mil concepciones humanas sufrirn proceso de segmentacin o duplicacin, originando gemelos idnticos o monocigotos. Por lo tanto, nunca se conoce a ciencia cierta si el cigoto resultante de la fecundacin ser una, dos o ms embriones. TERCER MOTIVO .- Se basa en que previo a la implantacin, tienen lugar la mayora de los procesos de "seleccin natural", en virtud de los cuales la mayora de los cigotos cromosmicamente enfermos sern eliminados naturalmente antes de su implantacin en el vientre materno. Estudios epidemiolgicos llevados a cabo en Gran Bretaa, por J. Roberts, confirman que el 78% de las gestaciones se pierden en este perodo, y slo el 22% restante llegan a trmino, concluyendo que en la especie humana, la malformacin es la regla y la salud, la excepcin. Estas prdidas no suelen ser percibidas por la mujer gestante como tales, sino slo referidas como un retraso mnimo de sus fechas menstruales. 4 .- LA VIDA COMIENZA CON LA APARICIN DEL SISTEMA NERVIOSO CENTRAL, O CON LA PERCEPCIN DEL LATIDO CARDIACO FETAL Se podra considerar que el punto determinante en la ontognesis (formacin y desarrollo del ser vivo), es decir, la verdadera instancia que lo diferencia es el momento en que se hace efectiva la llamada lnea primitiva o cresta neural, primer rudimento de lo que luego ser la corteza cerebral. A partir de este momento se marca la lnea divisoria de aquel embrin que devendr hombre y aquel que nunca lo ser ya que el tejido neural

permite suponer el posterior desarrollo del cerebro y la consiguiente "humanizacin" del hombre mediante el progreso de su capacidad intelectual. Dentro de esta teora encontramos a quienes sostienen que el momento en que se inicia la traslacin de la informacin gentica correspondiente al sistema nervioso central es el punto determinante para la proteccin del individuo, que tiene lugar dentro del da 15 y el da 40 de la evolucin embrionaria. Los fracasos importantes en la formacin de la misma suelen verse acompaados de abortos espontneos, en los cuales el cuerpo de la madre acta como si no reconociese al embrin. Existe otra tesis promovida por Jacques Monod, que lleva a negar la calidad de vida humana al embrin y admitirla al comienzo del estadio fetal (ms de tres meses). Su argumento se basa en que la actividad elctrica del cerebro comienza a ser registrable a partir de las 8 semanas desde la fecundacin. Es decir, con la emisin de los impulsos elctricos cerebrales verificables, puede estimarse que se ha iniciado la vida especficamente humana. Los sostenedores de esta teora establecen una analoga entre el estado preembrionario (en el cual hay vida latente pero no existe tejido cerebral que permita suponer que habr inteligencia despus) y aquel en el que las personas padecen muerte cerebral (falta de actividad elctrica del encfalo) habilitando a realizar en su caso, la posible ablacin de rganos para un posterior trasplante. Por lo que concluyen, que no solo el preembrin no es persona, sino que tambin se podra intervenir en su cuerpo vital ya que su categorizacin es de ser un ente humano con vida pero no un ser humano o persona. Considera el Dr. Manuel Cobas (Fecundacin in vitro. Internet) que esta analoga es sumamente peligrosa ya que no slo conlleva a descalificar al preemrbrin como ser humano (sin proteccin jurdica alguna) sino que, de esta manera, se justifica fcilmente la manipulacin del ser humano en el estadio preembrionario. Otras teoras postulan el comienzo de la vida desde el momento en que es constatable la actividad cardaca. Estas posiciones, basadas exclusivamente en la organognesis (desarrollo y formacin de los rganos), jerarquizan, quiz arbitrariamente, la supremaca de un rgano sobre otro, para definir el momento del comienzo de la vida. Aunque no gocen de la misma "jerarqua ontognica", cualquier otro rgano considerado "imprescindible" para la vida humana (pncreas, hgado, pulmn, riones, etc.) podra tambin ser considerado referente para determinar el comienzo de la vida. 5 .- LA VIDA COMIENZA CON LA ANIMACIN Resulta muy interesante la discusin del comienzo de la vida basndonos en el momento en que Dios infunde el alma al nuevo ser creado. Algunos pensadores como San Agustn, Teodoreto y Santo Toms de Aquino sostenan que la infusin del alma no ocurra en el mismo instante de la concepcin, sino algn tiempo despus. Este hecho se conoce como animacin retardada y da lugar a un perodo donde el producto de la concepcin se traduce en un ser inanimado. II .- CONCEPTO DE NASCITURUS FAUSTINO GUTIERREZ-ALVIZ (1) define al Nasciturus como el ser humano meramente concebido, mientras permanece en el claustro materno. El concepto de

Nasciturus presenta ciertas dificultades doctrinales, pues para algunos autores, Nasciturus es el que nacer, se halle concebido o no, mientras que para otros, siguiendo el concepto legal, lo es el concebido no nacido. 1 .- CONCEPTO LEGAL Y JURISPRUDENCIAL No existe, estrictamente, un concepto1 legal de Nasciturus. Simplemente, en el Art.29 C.c. inciso 2 C.c. se habla de l en el sentido siguiente "...el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables..", con tales expresiones parece que el Cdigo considera digno de proteccin al concebido an no nacido. Y el Art.627 C.c. con mayor claridad habla de los "concebidos y no nacidos". Por tanto, de los preceptos mencionados se puede extraer la definicin de Nasciturus como "el concebido y no nacido". El Cdigo civil de California (U.S.A.) define al concebido en la Seccin 43. 6 c) diciendo que el trmino "concebido" significa la fertilizacin de un vulo humano mediante un esperma humano; si bien es posible la fecundacin artificial con clulas precursoras de esperma, lo que posibilita a muchos infrtiles ser progenitores biolgicos. Sin duda que esta definicin va ms all de admitir al concebido dentro del claustro materno admitiendo el trmino para aquellos embriones u vulos fecundados artificialmente fuera del vientre materno hasta su posterior implantacin. Por su parte, la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional en sentencia 53/1985 de 11 de Abril de 1985 contiene una definicin especfica de "Nasciturus" al decir que "la vida humana es un devenir, un proceso que comienza con la gestacin, en el curso de la cual una realidad biolgica va tomando corprea y sensitivamente configuracin humana, y que termina con la muerte; es un continuo sometido por efectos del tiempo a cambios cualitativos de naturaleza somtica y psquica que tienen un reflejo en el status jurdico pblico y privado del sujeto vital"; por su parte, "la gestacin ha generado un tertium (tercero que procede del hombre) existencialmente distinto de la madre, aunque alojado en el seno de sta." Si bien en la Ley alemana de proteccin del embrin nmero 745/90 de 13 de diciembre de 1990 se define en su Art.8 al "embrin" diciendo que existe desde que hay fecundacin y susceptibilidad de desarrollo del vulo fecundado, a partir de la fusin de los ncleos celulares. Aplicndose el mismo trmino a toda clula topipotente extrada de un embrin, susceptible de dividirse si se renen las otras condiciones necesarias y desarrollarse hasta formar un individuo. 2 .- CONCEPTO DOCTRINAL CASTN TOBEAS2 (2) viene a equiparar al Nasciturus con el pstumo. "Pstumo es el concebido que tiene expectativas a su favor y que, al nacer, consolida los derechos que adquiri eventualmente en el estado de concebido." Por ello entiende que dos son las condiciones constitutivas de la capacidad del pstumo estar concebido y llegar a nacer con las condiciones legales. As, los pstumos (concebidos que llegan a nacer) se

(1) FAUSTINO GUTIERREZ ALVIZ "Diccionario de Derecho Romano". Instituto Editorial Reus 1948. Pg.420 2 (2) (3) (4) (5) ALBERTO CALVO MEIJIDE "Revista de Actualidad Civil" articulo sobre "El Nasciturus y su proteccin jurdica" 1992 Pgs.231 y ss.

contraponen a los que el Art.745 C.c. llama CRIATURAS ABORTIVAS (concebidos que no llegan a nacer con las condiciones legales). Para ALBERTO CALVO MEIJIDE (3) no parece muy afortunada la absoluta equiparacin del pstumo con la del Nasciturus, pues pstumo es el nacido despus de la muerte de su padre o despus de que ste haya otorgado testamento, con lo que este concepto limita los posibles derechos del concebido al mbito hereditario, de modo que sus derechos quedarn reducidos tan slo a la herencia. Sin embargo, Nasciturus es concepto de mayor amplitud que aquel pues se entiende por tal todo concebido no nacido, a quien se le reconocen, no slo derechos hereditarios, sino otros de carcter distinto (alimentos, indemnizacin a favor de la madre en materia de accidente de trabajo, por beneficiar indirectamente al hijo concebido no nacido, donaciones a su favor, etc.). Por ello, se entiende a juicio de este autor ms afortunada la expresin Nasciturus que la de pstumo para designar al "NONDUM NATUS". Tambin PUIG FERRIOL (4), habla, siguiendo la tradicin de la codificacin, del pstumo como "el feto humano, cuyo nacimiento influyera en las consecuencias de un acto jurdico que con l tuviera relacin, tomndose en consideracin este concepto de pstumo no slo con referencia al hijo que nace despus de que haya muerto su padre, sino tambin referido al que nace despus de otorgado el testamento, que no ha de ser precisamente el testamento paterno." En igual sentido y con palabras muy semejantes, se pronuncia SANCHEZ ROMN. ROCA SASTRE (5) dice que Nasciturus es la persona que an no ha nacido ni ha sido concebida, diferencindola del ya concebido a quin llama "Conceptus". 3 .- CONCEPTO MDICO DE NASCITURUS La medicina convencional distingue diversas etapas en la formacin y desarrollo del proceso de gestacin sobre todo con las nuevas aplicaciones tcnicas de fecundacin artificial, distinguiendo varias fases. A) EMBRION EXTRAUTERINO Es aquel formado en el laboratorio mediante fecundacin "in vitro" por fecundacin artificial de los gametos masculino y femenino (embrin gamtico) que es trasplantado al tero de la mujer antes de 14 das despus de la fecundacin o antes de este plazo es congelado y mantenido en esa situacin hasta que para la misma pareja u otra sea implantado. Tambin es aquel que se produce en el laboratorio de manera artificial pero no por fecundacin sino por enucleacin del ovocito, esto es, sustitucin del ncleo del vulo por el ncleo de una clula somtica de un paciente para serle trasplantados sus tejidos o clulas (embrin somtico). En ste ltimo caso, de clonacin teraputica, no llega a ser trasplantado al tero de una mujer, pero si lo fuera llegara a ser una persona completa. Para mayor detalle me remito en su integridad al capitulo destinado al estatuto jurdico del embrin dentro del Nasciturus en la reproduccin asistida. En todo caso, ambos tipos de embriones quedan equiparados al concepto de Nasciturus, y por ende tan dignos todos de la proteccin necesaria, si cabe an ms en estos por su ubicacin y desarrollo ya que corren riesgos mayores por su gran fragilidad. B) EMBRIN ANIDADO EN LA MUJER Cuando la fecundacin es natural indica el comienzo del embarazo que tiene lugar cuando un vulo (o varios) es fecundado por un espermatozoide y se forma la clula

huevo o cigoto. La fecundacin se realiza en una trompa de Falopio, desde donde el cigoto se dirige a la cavidad uterina, implantndose en su mucosa; durante este recorrido el cigoto empieza a dividirse, dando lugar a un embrin. Algunas clulas del embrin forman la placenta, destinada a la nutricin del nuevo ser, pues a travs de ella ste recibe el oxigeno y los alimentos procedentes de la sangre materna. Alrededor del embrin aparece un saco membranoso, denominado vulgarmente BOLSA DE LAS AGUAS, que delimita la CAVIDAD AMNIOTICA. En sta se encuentra un lquido especial que sostiene al embrin y facilita su movimiento a la vez que lo protege contra choques y presiones del exterior. Desde sus primera etapas, el embrin crece muy rpidamente y sufre cambios muy acusados en su forma. Es la etapa del origen y desarrollo de la organognesis o formacin de los rganos humanos. A finales del tercer mes ya tiene aspecto humano, y a partir de esta poca se denomina FETO. Se denomina embarazo ECTPICO cuando la anidacin y el desarrollo de la clula huevo o cigoto se produce fuera de los lugares habituales del tero. Pudiendo ser intrauterinos o extrauterinos. C) FETO HUMANO Se trata ya de una fase avanzada del desarrollo embriolgico que suele comenzar al tercer mes de embarazo y en la que se conoce al embrin con apariencia humana y sus rganos formados maduran paulatinamente preparndose para asegurar su viabilidad y autonoma despus del parto (Exposicin de Motivos Ley 35/1988). III.- CLASES DE NASCITURI 1 .- NASCITURUS MATRIMONIAL Aquel que se desarrolla en el vientre de la madre casada cuyo origen es el producto de relaciones carnales con su esposo cuyo matrimonio no ha sido extinguido. Considerndose su filiacin como matrimonial. Y con expectativa de derecho a herencia de ambos progenitores. Si el Nasciturus hubiese sido concebido con anterioridad al matrimonio, ser matrimonial desde el instante en que se celebre el matrimonio entre sus progenitores. Y si el matrimonio se hubiese disuelto ser matrimonial si nace antes de los 300 das desde su extincin. 2 .- NASCITURUS EXTRAMATRIMONIAL Aquel que se desarrolla en el vientre de la madre cuyo origen es el producto de relaciones carnales extramatrimoniales, considerndose su filiacin extramatrimonial. Tendr expectativa de derecho a herencia respecto de la madre y tambin del padre si ste lo reconoce. Ser extramatrimonial si nace con posterioridad a los 300 das de disolucin del matrimonio y ha sido concebido de forma natural. 3 .- NASCITURUS CUASI-POSTUMO Es aqul que al tiempo del otorgamiento del testamento se encuentra concebido y en estado de gestacin pero al tiempo de fallecimiento del testador ya ha nacido conforme a los requisitos legales del Art.30 C.c. Y a efectos de pretericin testamentaria se le asimila al pstumo en cuanto que ambos son susceptibles de ser preteridos, pero con la diferencia respecto de ste ltimo en cuanto en su caso se tratara de una pretericin intencional. 4 .- NASCITURUS POSTUMO

Aqul que se desarrolla en el vientre de la madre viuda y cuyo origen fue el producto de relaciones carnales con su esposo o compaero fallecido habindose disuelto el matrimonio por fallecimiento del mismo. Si bien el Nasciturus poseer filiacin matrimonial y con expectativa de derecho de herencia del padre causante siempre que naciera antes de los 300 das de plazo desde la disolucin del matrimonio o desde la fecha de fallecimiento del causante conforme a la presuncin de paternidad del Art.116 C.c. Tambin el hijo (Nasciturus) ser pstumo cuando sea la madre la que fallezca, ya que puede darse el supuesto de fallecimiento de la madre mientras existe un Nasciturus con vida en su seno, situacin que requiere de un desarrollo suficiente del feto para su supervivencia, ya que habr de ser, inmediatamente de extrado del seno materno, introducido en una incubadora; situacin sta que no podr durar demasiado tiempo, pues fallecida la mujer por accidente o por cualquier otra causa circunstancia que deje con vida al feto, al fallecer sta, no podr mantener con vida al feto durante mucho tiempo. En este supuesto el Nasciturus si nace con arreglo a los requisitos del Art.30 C.c. solo ser Nasciturus pstumo durante veinte y cuatro horas, ya que transcurrido dicho plazo ser ya persona en sentido jurdico. Tambin el hijo (Nasciturus) ser pstumo cuando el esposo o compaero de la mujer mediante fecundacin "in vitro" congele embriones que ms tarde una vez fallecido el marido o compaero pueda la esposa utilizar para quedarse embarazada en el plazo de 6 meses posteriores a la fecha de fallecimiento y siempre que el marido o compaero premuerto lo hubiesen autorizado en escritura pblica ante Notario. Esta gestacin aunque tenga un carcter de post mortem, sin embargo, la fecundacin del hijo al llevarse a cabo antes de la muerte de su padre es considerado como hijo pstumo. Pudiendo nacer ms all del plazo legal establecido de 300 das desde la disolucin del matrimonio. 5.- NASCITUROS DE MADRE CON EMBARAZO DOBLE Nos encontramos ante un supuesto casi inslito, pues tan slo unos veinte casos se han dado en todo el mundo, en que la mujer estando embarazada ha podido de nuevo quedarse embarazada produciendo partos en pocas diferentes. Se trata de un embarazo "doble" de carcter excepcional, puesto que despus de la primera fecundacin durante tres meses despus la ovulacin queda suspendida y el acceso al tero bloqueado para la entrada de nuevos espermatozoides; si bien, existen casos excepcionales en que la ovulacin contina a pesar del inicio del embarazo (posibilidad sta muy remota) debido a algn tipo de tratamiento de fecundacin asistida a base de hormonas que se hubiesen seguido administrando una vez embarazada, o simplemente podra surgir de forma natural. En todo caso, los embarazos pueden tener su origen en un mismo progenitor masculino o no, con lo que a nivel jurdico podramos estar en presencia de Nascituri matrimoniales unos y no matrimoniales otros, pstumos unos y otros no o cuasi pstumos unos y otros pstumos; pero todos ellos de la misma madre y con toda clase de implicaciones jurdicas a efectos principalmente de filiacin, sucesin, alimentos, etc. 6 .- NASCITURUS POR ENCARGO Es aquel que proviene de tcnicas de fecundacin artificial. Pudiendo a su vez provenir de diferentes maneras a saber :

A) NASCITURUS PROVENIENTE DE INSEMINACIN ARTIFICIAL HOMLOGA, ES DECIR, CON SEMEN DEL MARIDO O COMPAERO DE LA PAREJA (IAC) Es preciso que la mujer sea frtil y est indicada cuando el marido sea estril por las siguientes razones : 1) POR IMPOTENCIA COEUNDI en la que el varn es incapaz de depositar el semen por medio del acto sexual en el fondo de la vagina de la mujer, en ocasiones ni siquiera en cualquier parte de la vagina, siendo impotente para realizar el coito en condiciones normales. 2) POR IMPOTENCIA GENERANDI en la que el varn puede realizar el acto sexual con normalidad, pero el semen que aporta no rene las condiciones adecuadas para fecundar el vulo (bien porque su volumen sea escaso o contenga muy pocos espermatozoides o con muy pobre vitalidad, movilidad o capacidad de penetracin). En tales casos, se puede combatir la esterilidad, preparando, seleccionando y capacitando a los espermatozoides. 3) POR ESTERILIDAD IDIOPATICA en las que se desconoce la causa de esterilidad. 4) POR MALFORMACIONES CONGNITAS del aparato genital masculino que impida la realizacin del coito normal. O cuando la mujer : Presente MALFORMACIONES CONGNITAS del aparato genital femenino. Cuando sea estril por alteraciones del modo del cuello del tero, que acta entonces como barrera al paso de los espermatozoides hacia el tero. O se produzca un rechazo de tipo inmunolgico del semen a nivel de la vagina, del cuello del tero o general. Si la inseminacin se produce durante el perodo de vigencia del matrimonio y el nacimiento dentro del mbito de la presuncin de paternidad no se suscitarn problemas jurdicos ni en orden a la filiacin del Nasciturus, que tendr la consideracin de matrimonial. Pero pudiera ocurrir que, pendiente un procedimiento mdico de inseminacin, sobreviniera una separacin legal o de hecho entre los esposos y el nacimiento tuviera lugar ms all de los 300 das siguientes a la separacin, es decir, en un momento en que la presuncin no tuviera vigencia. La filiacin en principio no matrimonial podra inscribirse como matrimonial, a tenor del Art.118 C.c. si concurre el consentimiento de ambos cnyuges. Y en aquellos casos en que la presuncin de paternidad no opere, la filiacin extramatrimonial sera la que correspondera al Nasciturus. B) NASCITURUS PROVENIENTE DE INSEMINACIN ARTIFICIAL HETERLOGA O CON SEMEN DE DONANTE ANNIMO (IAD) Es la que se lleva a cabo con el esperma de un tercero -donante o dador del semencuando no puede prestarlo, o hay serios obstculos para que lo haga, el marido o compaero habitual. Aparte de constatarse la fertilidad de la mujer, para que pueda llevarse a efecto es necesario que se d alguna de las circunstancias siguientes :

 La esterilidad masculina debe ser real e irreversible. Tambin por impotencia. Esterilidad del varn por anomalas o alteraciones cromosmicas-genticas que son causa de abortos de repeticin durante el primer trimestre del embarazo, impidiendo la descendencia. El peligro de que el varn pueda transmitir a su descendencia enfermedades de tipo hereditario. La incompatibilidad por isoinmunizacin grave del factor Rh en la pareja --si bien actualmente se puede vacunar contra la sensibilizacin Rh--, o por otras causas. Infecciones transmisibles por el semen del varn de la pareja como hepatitis, el SIDA, etc. El donante de semen debe ser relativamente joven y someterse a exmenes clnicos previos que garanticen un perfecto estado de salud fsica y mental; debiendo no ser portador de enfermedades, tener capacidad fecundadora as como conocer el estado de los espermatozoides. Adems debe garantizarse el anonimato del donante de semen, ya que la pareja que lo recibe no sabe de quin procede, de la misma forma que el donante de semen no tendr conocimiento acerca de la identidad de los destinatarios, ni mucho menos del ser que pudiera resultar engendrado. C) NASCITURUS PROVENIENTE DE FECUNDACIN "IN VITRO" Y TRANSFERENCIA DE EMBRIONES HUMANOS (FIV) La fecundacin "in vitro" consiste en una tcnica de fertilizacin desarrollada a partir de la fecundacin en el laboratorio de un vulo femenino con un espermatozoide masculino e implantando seguidamente el embrin resultante en el tero de la mujer. Est indicada principalmente : * a) EN LA ESTERILIDAD DE ORIGEN FEMENINO 1) En la esterilidad por anomalas de las trompas de Falopio de la mujer, bien congnitas, bien adquiridas. 2) En la esterilidad por endometriosis de la mujer. 3) En la esterilidad por malformaciones congnitas de los ovarios que no pueden ocular ni son estimulaciones. Se necesitarn vulos de donante. * b) EN LA ESTERILIDAD DE ORIGEN MASCULINO 1) En las alteraciones del semen, aisladas o combinadas, o cuando no se produce semen (tener en cuenta que en la FIV se precisan de 50.000 a 150.000 espermatozoides para la fecundacin artificial, mientras que en la fecundacin natural se necesitan 20 millones de espermatozoides por eyaculacin como mnimo para poder fecundar). 2) En la impotencia del varn. * c) EN LA ESTERILIDAD DE ORIGEN MIXTO 1) En la incompatibilidad de base inmunolgica entre el semen del varn y el moco del cuello del tero. 2) En la esterilidad por fabricacin de anticuerpos de la mujer respecto del espermatozoide.

*d) EN LA ESTERILIDAD IDIOPATICA O esterilidad por causa desconocida. * e) EN LA PREVENCIN DE ENFERMEDADES CONGNITAS 1) Enfermedades genticas transmisibles de la mujer (hemofilia). 2) En enfermedades genticas transmisibles del varn, si concurre esterilidad de origen femenino. 3) En las enfermedades genticas ligadas al sexo. En este mismo sentido se manifiesta MARCIANO VIDAL (6)9. D) NASCITURUS POST-MORTEM Aquel que se desarrolla en el vientre de la madre normalmente viuda y cuyo origen es producto de una tcnica de reproduccin asistida posterior a la muerte del esposo y no superior a 6 meses desde el fallecimiento de ste con autorizacin del esposo fallecido o compaero de la pareja quien previamente deposit su semen en un banco de esperma y estableci su consentimiento mediante clasula testamentaria o en escritura pblica, todo ello conforme al Art.9. 2 y 3 de la Ley 35/1988, de 22 de noviembre sobre tcnicas de reproduccin asistida humana. En este caso el Nasciturus puede llegar a nacer despus de los 300 das mximos que establece la ley para considerarlo hijo matrimonial, es por ello que no se considera como tal pero gozar de los efectos legales de la filiacin matrimonial o no matrimonial. E) NASCITURUS PROVENIENTE DE MATERNIDAD SUBROGADA Siguiendo en todo a YOLANDA GOMEZ SANCHEZ10 (7) cabe decir que es el que proviene por sustitucin o alquiler de tero, gestado por una mujer sujeta a un pacto o compromiso mediante precio o no, por el cual debe ceder todos los derechos sobre el recin nacido a favor de otra mujer que figurar como madre de ste. Las nuevas tcnicas de reproduccin asistida, combinadas con la gestacin por sustitucin permiten a una mujer que no pueda llevar a trmino un embarazo tener un hijo genticamente suyo mediante la fecundacin de su propio vulo y semen de su marido, compaero o donante. Pueden darse a su vez los siguientes casos : * a) Que la gestacin sea solicitada por una pareja y que el embarazo se efecte mediante inseminacin artificial a partir del esperma del varn que aparece finalmente como padre del nacido y el ovocito de la mujer gestante. En este caso la madre gentica es a la vez madre gestativa y la esposa o compaera del varn no tendr ningn vnculo biolgico con el nacido en que basarse para reivindicar la maternidad. * b) Que la gestacin sea solicitada por una pareja, pero que la fecundacin se produzca por inseminacin artificial con gametos masculinos provenientes de donante. En este caso ninguno de los miembros de la pareja que concert la maternidad de sustitucin tienen ningn lazo gentico ni biolgico con el Nasciturus.

(6) MARCIANO VIDAL "Estudios de Biotica racional" Editorial Tecnos 1989. Pgs 104 y 105. (7) YOLANDA GOMEZ SANCHEZ "La Reproduccin Humana Asistida". Pag. 136 y ss.

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* c) Que la gestacin sea solicitada por una pareja, pero la fecundacin se produzca "in vitro" con gametos de la pareja que posteriormente asumir los derechos y obligaciones respecto del nacido. En este caso, el Nasciturus es genticamente de los que figuran como padres legales y la mujer que lo gest es solo madre gestativa. * d) Que la gestacin sea solicitada por una pareja y la fecundacin se produzca "in vitro" pero a partir de gametos masculinos y femeninos provenientes de donantes. En este caso, el Nasciturus no tendra ninguna relacin biolgica ni gentica con los posibles padres legales. Esta modalidad prcticamente no se utiliza. * e) Es posible que un hombre sin pareja aporte sus gametos para la fecundacin de una madre de alquiler con el fin de asumir en solitario los derechos y obligaciones respecto del hijo que nazca. En ste caso el varn es el padre gentico y la madre portadora es a la vez biolgica y gentica. * f) Podra darse el caso de que una mujer que no pueda llevar a trmino el embarazo, pacte con otra la gestacin de un hijo aportando sus vulos que seran fecundados con gametos masculinos donados, para despus asumir tambin en solitario los derechos y deberes inherentes a la procreacin. En este caso la solicitante es la madre gentica y la portadora es la madre gestativa, siendo el padre gentico un donante. F) NASCITURUS CRIOCONSERVADO Es aquel que se halla en un banco de preembriones y no se encuentra, por consiguiente, en el tero de la mujer, por lo que no se sita en fase de gestacin o desarrollo; son, por tanto, aquellos embriones sobrantes de una fecundacin "in vitro" (FIV) que por no ser transferidos al tero se crioconservarn en los bancos autorizados por un mximo de cinco aos (Art.11. 3 LTRA). Con ello se resuelve el problema de qu hacer con los embriones sobrantes de una fecundacin "in vitro" que por lo general no se depositan en el tero de la mujer fecundada la totalidad de ellos. Pasados dos aos de la crioconservacin los preembriones que no procedan de donantes, quedarn a disposicin de los bancos correspondientes; los cuales se convertirn en titulares de dichos preembriones bien por donacin o como en este caso por el transcurso de los dos aos sin que el titular del depsito los haya utilizado segn seala el Art.11. 4 LTRA. Si es la madre del Nasciturus crioconservado la que fallece, el Nasciturus ya no podr ser gestado por ella y al no poder transferirse al marido con el transcurso de los dos aos pasar a disposicin del Banco autorizado en cuyo caso se debe considerar a todos los efectos con las mismas consecuencias que si procediera de donacin, es decir, que en ningn caso se determinar la filiacin y ser madre legal no la madre gentica, sino la gestante. Si es el padre el que fallece y haya hecho manifestacin de los embriones en el testamento o no, durante los dos aos siguientes a la crioconservacin de los preembriones, tiene la madre derecho a exigir la transferencia a su tero del nmero considerado cientficamente como el ms adecuado para asegurar razonablemente el

embarazo (Art. 4 LTRA) y los hijos nacidos tras la transferencia y gestacin sern hijos matrimoniales o no matrimoniales del testador causante, esposo o conviviente. Y conforme a lo dispuesto en el Art.9 LTRA en el plazo de seis meses desde el fallecimiento podr hacer uso de la fecundacin y tendrn, por tanto, tales Nascituri la expectativa del derecho sucesorio con relacin a la herencia de su padre. Y si la fecundacin no hubiese sido post mortem, sino en vida del padre, la filiacin de ste al estar demostrada por el certificado de depsito de los preembriones la sucesin sera a favor de esos Nascituri no matrimoniales, que ostentaran una expectativa de derecho hasta su nacimiento con las condiciones del Art.30 C.c. 7.- NASCITURUS DE MADRE MUERTA CLINICAMENTE Las tcnicas de la medicina actual permiten que una mujer embarazada muerta clnicamente con muerte cerebral pueda ser mantenida artificialmente con vida para salvar la vida del Nasciturus, de tal modo que una vez el feto tenga el desarrollo adecuado para ser extrado del vientre de la madre se realice mediante cesrea; se entiende que el feto dentro de la madre se desarrolla mejor que en una incubadora, y es por ello que se prefiere por seguridad de la vida del Nasciturus mantener a la madre viva artificialmente hasta que el propio Nasciturus adquiera el desarrollo fsico adecuado para poder vivir de forma independiente. 8 .- NASCITURUS DENTRO DE OTRO NASCITURUS La divisin del cigoto en un embarazo gemelar, en casos realmente excepcionales, se ve alterada por razones an desconocidas de manera tal que uno de los embriones se desarrolla ms rpidamente que el otro, terminando por incorporarlo a su cavidad abdominal. Es decir, el feto nace con su gemelo dentro de s. Este caso es conocido cientficamente con el nombre de FETUS IN FETU, que no es otra que una clonacin frustrada. Un hecho como el descrito sucedi en Lima el 28 de marzo de 1995 y fue atendido en el Hospital Rebagliati; el mdico encargado de este caso, Agustn Broncano dijo que "en un embarazo gemelar el vulo fecundado por el espermatozoide se separa hasta convertirse en dos en un proceso gradual de dicotomizacin que da como resultado dos bebs con iguales caractersticas fsicas e igual sexo; en este caso no se llegaron a separar y mientras una de las bebs se desarrollaba muy lentamente, la otra lo haca a una mayor velocidad. A tal punto que, finalmente, termin incorporando en su cavidad abdominal al feto de la que hubiera sido su hermana gemela; el feto sigui viviendo dentro del cuerpo de la hermana, pues conectado a travs de sus arteras al tronco celaco y a la aorta, lograba alimentarse." El feto que no termin su desarrollo pesaba cerca de 800 gramos, distribuidos en 17 centmetros de largo, 15 de ancho y 10 de espesor, y estaba destinado a morir pues tena graves alteraciones congnitas; "era una masa amorfa que al extrarsele de la membrana mostraba un esbozo de brazos con unos deditos en los extremos, los mdicos lograban distinguir en esta masa que tena por cuerpo, la columna, los riones y parte del aparato digestivo. Tena rganos cerebrales, pero no contaba con una cavidad enceflica para cubrirlos. Su corazn lata, a pesar de tener dos cavidades en lugar de cuatro y estar separado del cuerpo donde se haba desarrollado. Fueron 15 minutos los que continu latiendo slo con ritmo de vida gracias al llamado "automatsmo cardaco que permite a este rgano seguir funcionando sin recibir orden alguna del cerebro." As naci una beb con un feto en su vientre. 9 .- NASCITURUS SOMTICO Y GAMTICO

Lo normal es que los Nascituri sean de carcter gamtico, es decir, que han sido formados mediante la unin de gametos masculinos y femeninos, esto es, la unin de espermatozoides con vulos sin fecundar. Sin embargo, el Nasciturus somtico no proviene de esta unin de gametos masculinos y femeninos, sino que se trata de un sistema de clonacin humana no reproductiva o teraputica en el que se utilizan vulos no fecundados para obtener clulas madre somticas con las que desarrollar tejidos que puedan servir para curar determinadas enfermedades. Se trata de vaciar el ncleo de un ovocito y llenarlo con el ncleo de una clula somtica de un paciente, clula que ha podido ser extrada de la mdula sea o del cordn umbilical, o de la sangre, o de la piel etc. Con este tipo de clonacin no se persigue el nacimiento de una persona, sino que el embrin es destruido como consecuencia de la recogida de la masa interna para la realizacin de un cultivo de tejido que posteriormente es trasplantado al paciente con ello se generan clulas pluripotenciales que al no ser totipotentes no pueden desarrollar un proceso de gestacin normal, pero con este sistema se cre a la oveja "Doly" y a otros animales, por lo que si se realiza en la especie humana y se deja desarrollarse llegara a ser una persona. Es por ello que el embrin somtico merece el mismo respeto que el embrin gamtico, ya que ambos tienen vida propia y son seres humanos en formacin, aun cuando la intencin antes de su creacin sea la de servir como material de tejido a trasplantar, interrumpindose su desarrollo IV .- EVOLUCIN HISTORICA DEL NASCITURUS 1 .- EL NASCITURUS EN DERECHO ROMANO CLASICO A) TRATAMIENTO JURIDICO AL CONCEBIDO La generalidad de los autores que han estudiado las fuentes romanas con el definido propsito de precisar cul era el tratamiento jurdico dispensado al NASCITURUS en aqul perodo, sostienen que de un examen de los textos se puede concluir que slo el nacimiento determina el inicio d la subjetividad y, por ende, de la capacidad jurdica que les es intrnseca. Advierten, sin embargo, que en dichos textos no aparece una clara enunciacin en tal sentido, aunque ello se colige de modo implcito cuando tales pasajes se refieren a situaciones concretas, a ciertas instituciones. Sobre la base de lo expuesto, se descarta, por lo general, la posibilidad que en aquella poca se hubiese considerado al concebido como sujeto de derecho o, especficamente como persona. No obstante, se suelen citar algunos pasajes de jurisconsultos romanos que permiten aprender como el concebido, aun careciendo de capacidad, no era extrao al derecho. El tratamiento reservado al concebido en el derecho romano clsico se deduce de algunos testimonios de juristas, de los siglos II y III de la era vulgar, sobre ciertas y concretas situaciones jurdicas con l vinculadas. As ULPIANO dice : "PARTUS ANTEQUAM EDATUR MULIERIS PORTIO EST VEL VISCERUM" (D. 25.4.1.1) esto es "EL HIJO, ANTES DEL PARTO, ES UNA PORCIN DE LA MUJER O DE SUS VISCERAS", es decir, que el concebido, antes del alumbramiento, es parte de la mujer, pertenece a sus entraas, se confunde con su ser. Esta expresin de que el concebido se reduce a ser una parte de la mujer, ha tenido eco hasta nuestros das, pues no son pocos los autores que no logran distinguir la independencia gentica del por nacer en relacin con la madre y ms bien, centran su atencin nicamente en la vinculacin de dependencia de aqul, en cuanto a su subsistencia, con el ser que lo acoge en su seno.

Seala PAULO que "LOS QUE NACEN MUERTOS NO SE CONSIDERAN NACIDOS NI PROCREADOS, PUES NUNCA PUDIERON LLAMARSE HIJOS" (D.50.16.129). En los textos de GAYO, CELSO y JULIANO no se afirma que el concebido existe IN RERUM NATURA (en la naturaleza real o de las cosas), como una persona ya nacida, sino que l es tutelado (CUSTODITUR) en cuanto entidad futura; y en el sentido que se reservan ciertos derechos que slo le corresponden definitivamente cuando se produzca el nacimiento. El fragmento de JULIANO de que "los que estn en el vientre, en casi todo el derecho civil se tienen por nacidos" se suele asociar a otro muy conocido y discutido de PAULO que "el que est en el tero es atendido lo mismo que si ya estuviera entre las cosas humanas, siempre que se trate de las conveniencias de su propio parto, pues antes de nacer no puede favorecer a nadie". Este fragmento constituye el remoto origen de la teora de la ficcin, que considera al concebido como si ya hubiere nacido para el efecto de reservarle determinados derechos que adquirir al nacer con vida. Derechos que estn garantizados, ya que mientras no se realice el nacimiento ningn tercero puede ser favorecido en relacin con el derecho de expectativa del Nasciturus. De las expresiones de JULIANO y PAULO deriva la frase "CONCEPTUS PRO IAM NATO HABETUR", es decir, que "EL CONCEBIDO SE TIENE POR NACIDO". Esta frase sintetiza la situacin jurdica del concebido en Roma y debe tomarse no en un sentido general ya que slo es aplicable a aquello que beneficia al concebido en casos concretos. Frase o mxima que ha pasado a travs del CORPUS IURIS a las legislaciones modernas, habindose generalizado previamente por los juristas medievales. Segn los DIGESTA DE IUSTINIANO, la igualdad del concebido y del nacido es un principio de carcter general que se afirma con toda claridad en el texto de JULIANO D. 1. 5. 26 al decir que "los que estn en el vientre, en casi todo el Derecho civil se tienen por nacidos." No se considera al Nasciturus como persona fsica perfecta, pero se admite que existe en l en potencia un sujeto de derecho, aunque la validez de sus derechos se retrase hasta el momento de su nacimiento (PAULO D. V, 4, 3). B) PROTECCIN DE LA VIDA DEL NASCITURUS Siguiendo la doctrina en general, al NASCITURUS se le protega por motivos de ndole religiosa o en funcin exclusiva de los intereses del PATERFAMILIAS. As tenemos que : Su vida se protega castigando a la madre que intentaba el aborto y a aquellos que le favorecan en su propsito, si bien no se consideraba homicidio y se entenda como lesin del derecho del marido, ya que con ello se frustraba su esperanza de paternidad (SPES PROLIS), por lo que cuando no exista vnculo matrimonial, el aborto quedaba impune. Como medida de proteccin a la vida del NASCITURUS se prohiba enterrar a la mujer que hubiese muerto encinta antes de que se extrajera al feto, advirtiendo que quien actuaba contra este precepto se consideraba que mataba una esperanza de vida.

 Se mandaba diferir hasta el parto la aplicacin de la pena de muerte o del tormento a la mujer encinta, disponiendo que si se trataba de una mujer libre, el nacido fuese tambin libre. C) EN EL CAMPO HEREDITARIO La incertidumbre del NASCITURUS acerca de su existencia futura no permita instituirle heredero segn los estrictos conceptos del IUS CIVILE; pero esta dificultad se salv gradualmente, hasta que en el mismo Derecho clsico puede considerarse desaparecida la antigua incapacidad. Y se admite la posibilidad de heredar a los pstumos. La posibilidad de contemplar al pstumo como heredero surge como una necesidad tendente preferentemente no a la proteccin de los intereses de ste, sino del PATERFAMILIAS, pues ste deba contemplar de forma expresa en el testamento (ya sea instituyndolos o desheredndolos) a todos los SUI HEREDES, entre los que se encontraban los POSTUMOS, y debido a la incapacidad de stos para ser contemplados en el testamento, ste inevitablemente quedaba anulado si al PATERFAMILIAS le naca un POSTUMO. Dicha situacin exigi que se fuera reconociendo la posibilidad de instituir a los POSTUMI SUI, esto es, a aquellos que al nacer estaran sujetos a la potestad del PATERFAMILIAS si ste no hubiese premuerto. Se reconoci "primero a los llamados POSTUMI LEGITIMI, hijos del testador concebidos viviendo ste y nacidos despus de su muerte, ms tarde a los POSTUMI AQUILANI, nietos del testador nacidos tambin despus de muerto ste e hijos de un hijo premuerto. En este mismo sentido lo recoge CARMEN CALLEJO RODRIGUEZ11 (8). Los POSTUMI ALIENI o EXTRANEI, es decir, los que nacan fuera de la familia del testador, no podan ser instituidos, pero parece que el pretor otorgaba a su favor la BONORUM POSSESSIO, y ya en el derecho justinianeo fue vlida su institucin. Por tanto, la exigencia de que el heredero existiese en el momento de la muerte del causante se entiende cumplida con que el sucesor est en ese instante concebido, aunque no haya nacido todava y puede suceder no slo por la herencia legtima, sino que tambin puede ser instituido heredero testamentario, aun por un extrao. GAYO expresa que si el testador ha redactado una disposicin testamentaria, a favor del pstumo suyo o ajeno, el concebido hereda slo si nace, pero si ello no ocurre, debe considerarse que todo ha pertenecido desde el principio a la totalidad de la herencia (D. 34. 5. 7). La LEX ROMANA VISIGOTHORUM (II, 3, 1 y II, 3, 2) estableca un caso especial en que la condicin del concebido resultaba mejor que la del nacido en relacin con el testamento del padre y de la posicin que respecto del mismo pueden tener los "posthumi" (entendida la doble acepcin de hijos nacidos despus de la muerte del padre y de los nacidos despus de que se hiciera el testamento), si en el testamento se ha preterido a un concebido, ste acto queda invalidado an en el caso de que el ser que luego nazca sea una hembra; en cambio, la pretericin de la hija ya existente no ataca la validez del testamento, puede pues, llegar a ser, en un momento dado y para esa finalidad
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(8) CARMEN CALLEJO RODRIGUEZ "Aspectos civiles de la proteccin del concebido no nacido" Editorial Ciencias Jurdicas 1997. Pgs.3 y 4.

concreta, mejor la condicin del ser concebido que si hubiese ya nacido. En este sentido se manifiesta MALDONADO Y FERNANDEZ DEL TORCO13 (9). * a) EL CURATOR VENTRIS La sucesin por causa de muerte en que est interesado el Nasciturus queda suspendida hasta su nacimiento. La mujer encinta o la pariente afn del causante de la herencia o al propio Nasciturus se le concede por el Pretor (Magistrado) la MISSIO IN POSSESSIONEM VENTRIS NOMINE o entrega de la posesin de los bienes concretos de la herencia a la cual ser llamado el concebido (D. 37. 9 D. 42. 4. 1); recayendo esta posesin de bienes sobre la totalidad del patrimonio hereditario del causante e incluso contra la voluntad expresa del testador en el caso de que ste hubiese desheredado al Nasciturus. Y se concede para salvaguardar las expectativas hereditarias del Nasciturus, ya que para esos efectos se le tiene por nacido. Decretada la MISSIO IN POSSESSIONEM VENTRIS NOMINE a favor de la viuda embarazada, se procede, a solicitud de la misma o de los acreedores del patrimonio hereditario, al nombramiento de un CURADTOR VENTRIS BONORUMQUE (curador para el Nasciturus y para los bienes), el cual responde frente a los acreedores de la herencia, o disyuntivamente puede procederse por el Pretor al nombramiento de un CURATOR VENTRIS (curador tan slo para el Nasciturus), por un lado, y al nombramiento de CURATOR BONORUM (curador tan slo para los bienes), por otro. Normalmente, el CURATOR VENTRIS BONORUMQUE se elige entre los tutores que han sido nombrados para el Nasciturus (pstumo), o entre los parientes afines, o los amigos del difunto o causante, o los acreedores, pero siempre y cuando todas estas personas sean idneas. Si ninguna lo es, entonces se nombra un hombre recto (BONUS VIR). Se encarga de la custodia del patrimonio hereditario embargado (CUSTODIA RERUM) y de la venta de los bienes que se puedan deteriorar. Este debe proporcionar a la mujer viuda encinta lo necesario para sostener al Nasciturus y atenderle para que nazca; es decir, debe proporcionar a la mujer embarazada la comida, bebida, vestido y vivienda de acuerdo con las posibilidades patrimoniales del causante y la posicin social, independientemente de que la mujer tenga una dote con que poder sostenerse. Si el difunto no tena vivienda, debe arrendarse una para la vivienda de la mujer, con capacidad no slo para ella sino tambin para los esclavos de ella, a los cuales se les debe dar las viandas suficientes. Para atender todos los anteriores gastos, del patrimonio hereditario embargado debe consumirse, en primer lugar, el dinero efectivo, si no lo hubiere, entonces aquellas cosas del patrimonio hereditario que solan gravar al patrimonio con gastos ms que aumentarlo con frutos. Por lo dems, todos esos gastos del Nasciturus se deducen como deuda de la herencia. En este mismo sentido se manifiesta FERNANDO BETANCOURT 13 (10). El CURATOR VENTRIS proteger los intereses del Nasciturus, cuidando y administrando los bienes dejados por el padre fallecido, vigilando que no se produzca una suposicin de parto y suministrando a la viuda los alimentos a cargo del patrimonio que corresponder al Nasciturus (segn Digesta Iustiniani). En relacin con esta tutela del concebido est la regla general de PAULO al decir que "SE PROTEGE AL HIJO CONCEBIDO COMO SI HUBIESE NACIDO, SIEMPRE QUE SE TRATE DE
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(9) JOSE MALDONADO Y FERNANDEZ DEL TORCO "La condicin Jurdica del Nasciturus en el Derecho Espaol". Instituto Nacional de Estudios Jurdicos. Madrid 1946. Pgs.49 y 50. 13 (10) FERNANDO BETANCOURT "Derecho Romano Clsico" Editorial Universidad de Sevilla 1995. Pgs.415-417

VENTAJAS PARA L, PUES ANTES DE NACER NO PUEDE FAVORECER A NADIE" (D. 1. 5. 7). En este mismo sentido lo recoge CARMEN CALLEJO RODRIGUEZ 12(11). * b) EL CONCEPTURUS JULIANO sostiene que quien no ha sido an concebido al momento de la muerte del causante no es llamado a la sucesin legtima y ni siquiera a la BONORUM POSSESSIO (posesin de los bienes) como COGNATUS (pariente por cognacin, esto es, descendiente por consanguinidad de un pariente comn) (D. 38. 2.47. 3). D) STATUS CIVITATIS Lo define GUTIERREZ ALVIZ14 (12) como situacin de ciudadana; condicin necesaria junto al status libertatis para gozar de personalidad, y con arreglo a la cual los seres humanos se dividen en CIVES (ciudadanos) y PEREGRINI (extranjeros). La prdida de este status daba lugar a la CAPITIS DEMINUTIO MEDIA. Tambin tuvo trascendencia la concepcin a efectos de adquirir el STATUS CIVITATIS. En el Derecho romano clsico, el status del hijo nacido de unin legtima (conceptus ex iustis nuptiis) vena determinado por la condicin del padre en el momento de la concepcin, por lo que cualquier cambio en el STATUS de la madre o del padre durante la gestacin no le afectaba; pero el estado del nacido de unin ilegtima (Vulgo conceptus) sigue la condicin de la madre en el momento del nacimiento, y aqu el principio protector no se aplica. En este sentido se manifiesta tambin CALLEJO RODRIGUEZ 15(13). E) STATUS LIBERTATIS Lo define GUTIERREZ ALVIZ17 (14) como la situacin de libertad, factor principalsimo para la integracin de la personalidad o CAPUT, con arreglo a la cual los hombres se diferencian en libres y esclavos. Su prdida da lugar a la CAPITIS DEMINUTIO MAXIMA. A efectos de adquisicin del STATUS LIBERTATIS, no es ms decisivo el momento del nacimiento que el de la concepcin : bastaba que la madre hubiese sido libre en cualquiera de estos dos momentos, aunque despus llegase a ser esclava, para que el hijo fuese libre, de forma que al nacer no comparta la prdida de libertad de su madre; y esto porque ningn infortunio de la madre debe recaer sobre el que est por nacer. En este sentido se manifiesta tambin CALLEJO RODRIGUEZ18 (15). Ya en el Derecho justinianeo se estableca el principio general de que, para la determinacin del STATUS de los nacidos, se debe atender indiferentemente al criterio de la concepcin o al del nacimiento, segn cul fuese ms ventajoso para el nacido en virtud del FAVOR

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(11) CARMEN CALLEJO RODRIGUEZ "Aspectos civiles de la proteccin del concebido no nacido" Editorial Ciencias Jurdicas 1997. Pg.5 14 (12) FAUSTINO GUTIERREZ ALVIZ "Diccionario de Derecho Romano". Instituto Editorial Reus. Madrid 1948. Pg.570 15 (13) CARMEN CALLEJO RODRIGUEZ "Aspectos civiles de la proteccin del concebido no nacido" Editorial Ciencias Jurdicas. 1997. Pg.5 17 (14) FAUSTINO GUTIERREZ ALVIZ "Diccionario de Derecho Romano". Insituto Editorial Reus. Madrid 1948. Pg.570 y 571 18 (15) CARMEN CALLEJO RODRIGUEZ "Aspectos civiles de la proteccin del concebido no nacido" Editorial Ciencias Jurdicas 1997. Pg.6

LIBERTATIS, as que no se atiende al matrimonio de los padres, sino a la naturaleza misma de la persona humana, que se considera ya existente para lo que le sea favorable. F) PRUEBA DEL NACIMIENTO Segn los juristas proculeyanos, era necesario que el nio emitiese algn grito, segn los sabinianos era suficiente cualquier movimiento del cuerpo o la misma respiracin; ste fue el criterio acogido por Justiniano. A los efectos de la vitalidad del nacido, los juristas la deducan de la duracin de la gestacin, que segn conocimientos mdicos de HIPOCRATES y PITAGORAS deba durar entre siete y diez meses. 2 .- EL NASCITURUS EN EL DERECHO JUSTINIANEO Y LA INFLUENCIA CRISTIANA A) DERECHO JUSTINIANEO Los efectos que antes se producan solamente cuando el hijo haba sido concebido en legtimo matrimonio se extienden tambin a los procreados fuera de ste, y lo que slo fue una atribucin del "ius civile" a las "iustae nuptiae", viene a convertirse en un principio general aplicable a todos. Se cambia el centro de apoyo de la figura, que ahora no gravita en la institucin del matrimonio, sino en la naturaleza misma de la persona humana, que se considera ya existente para lo que le sea favorable. B) DOCTRINAS CRISTIANAS : LA EXISTENCIA DE UN ALMA No puede conocerse el momento en que Dios une el alma creada por El al cuerpo del nuevo ser, pero esta vida nueva debe ser protegida y defendida como tal obra de Dios. La existencia de un alma distinta de las de los padres es el fundamento y base de la teora cristiana del Nasciturus, que se considera que es persona humana desde el momento mismo en que sea portador de un alma creada por Dios; por eso, desde entonces, ha de ser tenido como posible sujeto de derecho. TERTULIANO haba escrito acerca del momento en que deba considerarse al concebido como portador de un alma propia y distinta de la de sus padres, la cual afirmaba que se una al nuevo ser desde el instante mismo de la efusin corporal, diferencindose desde entonces el sexo del que luego haba de nacer. Segn esta teora habra, pues, un ser autnomo desde el acto de la concepcin. Pero sobre todo es SAN AGUSTIN quien establece que en el momento en que el concebido se muestre con movimientos y vida propia no puede considerrsele como parte de la madre an antes de que se haya producido el nacimiento. El Nasciturus podr, pues, considerarse como ser autnomo cuando comienza a dar muestras de vida por su parte, aunque no puede fijarse de antemano ese momento. Desde el momento en que se reconoce esa existencia independiente del concebido an antes de nacer, el hecho de condenar que se le d muerte tendr un fundamento en la personalidad misma del nuevo ser, de aqu que en la teora cristiana se castigue el aborto, por s mismo, con independencia de la situacin de la madre. Ya en la DIDACH (Texto del siglo I) se condenaba a aquellos que destruan por medio del aborto la existencia de seres creados por Dios. Y TERTULIANO al atacar el aborto distingua el hecho de que la mujer lo hubiese provocado sin consentimiento del marido en el caso de que hubiese mediado la voluntad de ambos, y se apoyaba en el fraude ocasionado al padre en su esperanza de sucesin; y se basaba para condenar el aborto en que con l, era como

si se matase a un hombre ya nacido, ya que se suprime a un ser que tiene derecho a la vida. Esta consideracin del concebido como ser diferente de la madre constituye la base de sus derechos y permite castigar cualquier atentado contra su vida, cualquiera que sea la situacin de los padres. As que ya no se trata de la sola salvaguardia de los intereses patrimoniales del concebido, protegidos y reservados a la espera del nacimiento, sino que se tutela al NASCITURUS en s mismo, aunque no llegue a ser considerado sujeto de derecho, pero se le valora por lo que l mismo representa, esto es, un ser dotado de alma, un ser de naturaleza humana. C) TEXTOS CANNICOS La consideracin del concebido como algo distinto de la madre y no como una simple parte de ella, y el castigo del aborto constituyen la principal aportacin cristiana. La primera consideracin se advierte en la COLLECTIO HISPANA formada en Espaa en el siglo VII planteada a efectos del sacramento del bautismo y el canon del CONCILIO DE NEOCESREA del siglo IV en el que se afirma al hablar del bautismo de la mujer encinta (canon 6) que nada tiene que ver con el feto, el cual viene a considerarse como algo distinto de la madre dotado de personalidad independiente a esos efectos sacramentales y el canon 5 del CONCILIO DE GERONA del ao 517 que permite el bautismo del nio en cuanto se haya producido su nacimiento, es decir, en cuanto se le pueda administrar directamente, con lo cual viene a reforzarse esa consideracin de su entidad anterior. El castigo al aborto aparece en el CONCILIO DE ILLIBERIS a principios del siglo IV diciendo que la mujer casada que cometiere adulterio y despus de concebir diese muerte al concebido, no recibir la comunin ni siquiera al final de su vida (mujeres que deban ser adems de cristianas catecmenas); ms tarde el CONCILIO DE LRIDA aplic la pena de privacin de comunin hasta el momento de la muerte a cualquiera que procurase el aborto, sin limitarse a la madre, el CONCILIO III DE TOLEDO reclamando el mismo trato a los que abortan que a los que matan a sus hijos despus de nacidos; tambin aparece en el CONCILIO DE ANCYRA del siglo IV en cuyo canon 21 se impone a las madres que provocan el aborto diez aos de penitencia; referencia que se recogi en los EXCERPTA MARTINI en el canon 77. La proteccin del concebido se afronta de manera oficial en las Constituciones de EFRENATAM de SIXTO V (1588) y en la SEDE APOSTOLICA PIA MATER de GREGORIO XIV (1591). La ltima distingue nuevamente entre feto animado e inanimado, se establecen sanciones para el aborto rechazndolo como contrario a la ley divina y humana sobre feto de cualquier clase, maduro o inmaduro, formado o no. 3 .- EL NASCITURUS EN EL DERECHO GERMNICO A) DERECHO GERMNICO ANTIGUO Hasta tanto no se realizaba la aceptacin del recin nacido por el padre, no entraba el nio en la comunidad de la casa ni adquira la capacidad jurdica para suceder. Hasta ese momento el nio era considerado como un ser incapaz de derechos, pudiendo ser expuesto o muerto no slo por el padre, sino incluso por otras personas, especialmente la madre y la abuela. Esa aceptacin, ntimamente unida con el acto de imposicin de nombre, era el punto inicial de la capacidad.

El acto por el cual el nio sola ser acogido por el padre : estando el infante en el suelo se preguntaba a aqul si se le deba o no dejar vivir, si el padre manifestaba aceptarle, le recoga en sus brazos y entonces se le preguntaba cmo haba de llamrsele. A la imposicin del nombre iba unido el rociar al nio con agua, ceremonia que tena que realizarse dentro de las nueve noches siguientes al nacimiento. Ms tardamente la imposicin del nombre sirvi para reconocer la paternidad extramatrimonial. Sin embargo, en algunos derechos germnicos, desde el momento en que el nio tomaba algn alimento ya no poda ser rechazado por el padre as "una gota de leche o de miel aseguraba al nio su vida". Despus de esa aceptacin y del derramamiento del agua la muerte del nio se consideraba como asesinato; pero si los nios que eran dbiles o defectuosos e iban a constituir una carga para la comunidad no eran recogidos por el padre, se les daba muerte. Por tanto, al concebido y no nacido no se le reconoca como sujeto de derechos, debiendo considerarse al Nasciturus como privado de toda capacidad. En este mismo sentido se manifiesta MALDONADO Y FERNANDEZ DEL TORCO19 (16). B) INFLUENCIA CRISTIANA Y ROMANA EN EL ANTIGUO DERECHO GERMNICO Contra la concepcin que consideraba al Nasciturus, y aun al nio recin nacido, como ser privado de derechos cuya vida se poda destruir impunemente, choca hasta imponerse el principio cristiano que prohbe esta muerte. As la LEX SALICA y en el PACTUS ALAMANNORUM del siglo VII se establecen penas contra los que causaren la muerte del feto que se encuentre en el seno materno. Por otra parte, desde antiguo la existencia de un hijo concebido y an no nacido haca que se tuviera en cuenta su posible nacimiento a efectos hereditarios y aunque no se le reconoce capacidad de suceder, su existencia produca el efecto de que se aplazara la divisin de la herencia hasta el momento de su nacimiento. En este sentido se manifiesta tambin MALDONADO Y FERNANDEZ DEL TORCO20 (17). No obstante, se atribuyen ciertos efectos a la concepcin fuera del matrimonio, pues, aunque el estado de los hijos engendrados fuera de la unin matrimonial se fija por la condicin inferior de la madre, se recogen algunos textos de PAULO en los que ya no se hace esa distincin entre los nacidos de matrimonio legtimo y los concebidos fuera de l a los efectos de fijar el momento determinante del status de la prole, sino que, haciendo jugar un principio de FAVOR LIBERTATIS, se concede el estado de libre a todo aquel cuya madre hubiese gozado de libertad en el momento de la concepcin, en el del nacimiento del hijo o durante algn tiempo del embarazo. En este mismo sentido se manifiesta CARMEN CALLEJO RODRIGUEZ21 (18). 4 .- EL NASCITURUS EN EL DERECHO VISIGODO
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(16) JOSE MALDONADO Y FERNANDEZ DEL TORCO "La Condicin Jurdica del Nasciturus en el Derecho Espaol". Insituto Nacional de Estudios Jurdicos. Madrid 1946. Pgs.59 a 62. 20 (17) JOSE MALDONADO Y FERNANDEZ DEL TORCO "La Condicin Jurdica del Nasciturus en el Derecho Espaol". Instituto Nacional de Estudios Jurdicos. Madrid 1946. Pgs.63 y 64 21 (18) CARMEN CALLEJO RODRIGUEZ "Aspectos civiles de la proteccin del concebido no nacido". Editorial Ciencias Jurdicas 1997. Pg.6

En las leyes escritas de los visigodos ya no aparece como necesaria la aceptacin del padre para la adquisicin de la capacidad jurdica, sino que por el contrario, se reconocen ciertos derechos al nio an sin haber sido acogido, puesto que se protege la vida del mismo, castigando su exposicin. Se prohibi el darles muerte, independientemente de que fuesen o no recogidos por el padre, as se prohibi y castig el aborto, defendiendo la vida del Nasciturus. Una serie de disposiciones en que se ve castigado el aborto, y un texto de Chindasvinto, en el que se conceden derechos hereditarios al hijo que an no ha nacido en el momento de la muerte del padre reconociendo la existencia del concebido y otorgndole una proteccin jurdica para salvaguardar su vida o sus futuros derechos patrimoniales. A) EL CASTIGO DEL ABORTO La punicin del aborto puede verse ya en varias Leyes de la LEX VISIGOTHORUM que sealaban penas para l, ya se trate de hijos de ingenuos o de esclavos en la que se equiparan los hijos libres y los de esclavos. Se contiene en la primera de esas leyes una conminacin general de pena de muerte para el hombre que suministrase algn abortivo a una mujer encinta producindose la muerte del concebido, sealando tambin una pena para la mujer que tomare la pocin, la cual vara segn su condicin de libre o sierva, pero comprendiendo ambos casos (LEX VISIGOTHORUM : VI,3,1 Antiqua). Por otra parte, se castiga al hombre que golpeando por ocasin a una mujer la hiciese abortar, con una pena pecuniaria si ella no reciba otro dao (LEX VISIGOTHORUM : VI,3,2 Antiqua). Tambin se sealan distintas penas, segn que el nio estuviese ya formado (formatus) o an informe (informatis). Adems incluye la LEX VISIGOTHORUM otras tres, en las que se establece una compensacin por la prdida causada por el aborto, ya que si un hombre libre causase el aborto de una sierva ajena pagar 20 solidos al seor de sta; si un siervo ajeno produce el aborto de una mujer libre, ser dado por siervo a aquella mujer, adems de recibir una pena de azotes, y si un siervo hiciese abortar a otra sierva, el seor del primero pagar 10 slidos al seor de la segunda, aparte de los 200 azotes que recibir dicho siervo (LEX VISIGOTHORUM : VI, 3, 4-5-6 Antiqua). Todas estas disposiciones muestran ya un principio de proteccin al concebido; si bien, a pesar de este Derecho escrito, las antiguas costumbres siguieron practicndose por el pueblo. No obstante, Chindasvinto ante el crimen que los padres producan dando muerte a los hijos, orden que fueran castigados con severas penas a los que tal hicieren; as si alguna mujer, libre o sierva matare a su hijo, o tomare alguna pocin para abortar, o produjere la muerte de alguna manera del hijo aun no nacido, debe el iudex (Juez) condenarla a muerte, o si quisiere conservarle la vida producirle la ceguera; y si el marido lo orden o consinti, debe ser castigado con la misma pena (LEX VISIGOTHORUM VI, 3, 7 Flavius Chindasvinthus Rex). Aqu no slo se ha agravado la pena para los que produzcan la muerte del concebido, sino que aparece ms perfilada la teora de la punicin del aborto, segn los moldes cristianos. Se equipara, a efectos de pena, la muerte del nacido y la del meramente concebido, hay tambin una equiparacin absoluta de libres y siervos, y se castiga tanto a la madre como al padre que lo consintiere. Se protege, pues, la vida del que ha de nacer, pensando en l mismo y negando expresamente a los padres

cualquier derecho sobre ella. En todo este parecer concuerda con el de MALDONADO Y FERNANDEZ DEL TORCO22 (19). B) DERECHOS HEREDITARIOS DEL CONCEBIDO Recurdese que los pueblos nrdicos haban exigido para que el nio entrara a formar parte de la comunidad familiar, y adquiriese sus derechos hereditarios, que se le hubiera dado nombre y se hubiese realizado el derramamiento del agua sobre l, dentro de las nueve noches desde el nacimiento. Estos requisitos para la atribucin de la capacidad jurdica se ven conservados concretamente para la capacidad hereditaria en las leyes escritas visigodas, si bien en ellas, en lugar del antiguo derramamiento del agua, se exige el haber recibido el bautismo, y el plazo de nueve noches se eleva a diez cambindose las noches por das. En definitiva, segn este Derecho escrito visigodo el hijo no poda adquirir la herencia hasta pasados diez das desde su nacimiento y siempre que adems hubiese sido bautizado. Pero, sin embargo, la existencia de un hijo concebido y que no ha nacido an en el momento de la muerte del padre vino a producir unas determinadas consecuencias jurdicas en orden a la herencia del mismo y en beneficio del concebido, segn otro texto recogido en la LEX VIVIGOTHORUM. Es una Ley de Chindasvinto la que establece que, en caso de que muriese el marido dejando a su mujer encinta, el hijo que naciera despus le heredar juntamente con sus restantes hermanos, y si no quedare ms hijo que ese que an no ha nacido, el padre podr disponer slo de la cuarta parte de su haber hereditario, debiendo quedar forzosamente las otras tres cuartas partes para el hijo que ha de nacer (LEX VISIGOHTORUM IV, 2, 19 Flavius Chindasvinto Rex). Sin embargo, a pesar de esta corriente legislativa, se mantuvo en Espaa durante toda la poca visigoda la antigua tradicin pagana, que consideraba como ser falto por completo de capacidad, y aun de proteccin jurdica, no slo al meramente concebido, sino incluso al nacido que no era aceptado por el padre, y que permita a ste, formando una corriente jurdica opuesta a los principios mantenidos por el Derecho escrito. En este sentido se manifiesta tambin MALDONADO Y FERNANDEZ DEL TORCO23 (20). 5 .- EL NASCITURUS EN LA EDAD MEDIA Adems de la influencia cristiana vista con anterioridad, seala FERNANDEZ SSESSARIEGO24 (21) que para los longobardos y romanos, antes de la aparicin de los glosadores, al concebido poda no slo reservrsele bienes a ttulo sucesorio sino que era tambin posible la salvaguarda de bienes adquiridos por donacin. Con posterioridad a la vigencia del derecho romano, en el transcurso de la Edad Media, no vari la consideracin jurdica del concebido, en cuanto el derecho se limitaba a proteger ciertos intereses, con exclusin de terceros, a la espera del hecho del nacimiento, oportunidad en la cul surga la persona y, con ella, la subjetividad o capacidad jurdica.
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(19) JOSE MALDONADO Y FERNANDEZ DEL TORCO "La Condicin Jurdica del Nasciturus en el Derecho Espaol". Madrid 1946. Pgs.72 a 77 23 (20) JOSE MALDONADO Y FERNANDEZ DEL TORCO "La Condicin Jurdica del Nasciturus en el Derecho Espaol" Instituto Nacional de Estudios Jurdicos. Madrid 1946. Pgs.77 a 83 24 (21) CARLOS FERNANDEZ SSESSARIEGO "Nuevas Tendencias en el Derecho de las Personas" captulo sobre "La nocin del concebido en la Edad Media". Universidad de Lima (Per). 1990

6 .- EL NASCITURUS EN LA ALTA EDAD MEDIA Las condiciones culturales cristianas de la poca plantean la necesidad de que el Derecho se haga cargo de cierta proteccin del concebido an no nacido; como el castigo del aborto, junto a una figura de homicidio en la muerte producida al concebido y las prevenciones para la herencia de los pstumos. En los fueros municipales extensos comienza a abrirse paso una serie de preceptos sueltos protectores del Nasciturus que muestran la atencin de una necesidad jurdica que se impone y el reconocimiento por el Derecho de una cierta personalidad, o al menos, de la existencia de un inters independiente, en el ser que est concebido y no ha nacido. Esta corriente legislativa de los siglos XII y XIII se encamina a proteger la vida misma del Nasciturus y a salvaguardar sus intereses hereditarios. A) PROTECCIN DE LA VIDA DEL NASCITURUS

* a) PROHIBICIN DEL ABORTO CAUSADO POR LOS PADRES La prohibicin y castigo del aborto producido por la madre misma se encuentra recogida en un texto del FUERO DE CUENCA (XI, 39) que se contiene en iguales trminos en los de TERUEL (377), PLASENCIA (102), ZORITA (263) y BJAR (337). En todos ellos se dispone que la mujer que conscientemente provocare el aborto debe ser quemada si hubiese confesado el hecho; en caso de negarlo, ha de someterse a la prueba del hierro candente. E incluso aade el FUERO DE TERUEL, que si no quisiese salvarse por ella sea quemada sin remedio. En el FUERO DE SORIA el aborto producido por los dos padres culpables, o slo por uno de ellos, someta tal hecho a las mismas consecuencias del infanticidio, es decir, a la pena de muerte (F. S. 537). En el FUERO DE BRIHUEGA se castiga expresamente a la mujer que produjere el aborto de otra suministrndole hierbas para ello, ordenando tambin la pena de muerte, en caso de que el hecho estuviere probado; sin embargo, siendo el hecho manifiesto, puede salvarse con el testimonio de doce vecinos o vecinas (F.B. 100). * b) CONFIGURACIN DE UN HOMICIDIO INDEPENDIENTE EN CASOS DE MUERTE VIOLENTA DEL FETO La construccin de una figura de homicidio en los casos de muerte violenta del nio que an no ha nacido aparece en varios fueros municipales. As en los de CUENCCA (XI, 49), TERUAL (38), BJAR (351), PLASENCIA (133 Ley 23) y ZORITA (273), y que se refiere a la muerte violenta del concebido en relacin con el dao producido a la madre por el mismo hecho, dando un tratamiento jurdico independiente a cada una de esas dos consecuencias del mismo acto. As el que diere muerte a una mujer encinta, se dice, debe pechar el doble homicidio, si fuere probado, y en caso de que faltare esa prueba, ha de salvarse tambin por doble homicidio. Se consideran como dos hechos delictivos cuya calificacin aparece an ms clara en aquellos en que una herida causada a la mujer encinta produjese la muerte del feto. Respondiendo el autor de la herida y de la muerte por separado. Representa, por tanto, el Derecho de los fueros municipales una posicin ms avanzada en orden a la consideracin de la personalidad independiente del Nasciturus y

su equiparacin al ya nacido. En este sentido se manifiesta MALDONADO Y FERNANDEZ DEL TORCO25 (22). * c) SERIE DE MEDIDAS PARA EVITAR QUE POR PENAS IMPUESTAS A LA MADRE, PUEDA SUFRIR EL HIJO QUE LLEVA EN SU SENO En algn fuero tardo se ven completadas las disposiciones defensoras de la vida del que ha de nacer con ciertas medidas encaminadas a evitar que pueda sufrir en su integridad por consecuencia de penas aplicadas a la madre. Concretamente, el FUERO DE SORIA (545) ordena que la mujer encinta que fuese condenada a muerte o a cualquier pena corporal no sufra esas penas hasta despus del parto. La norma que prohibe ejecutar la pena de muerte en una mujer embarazada hasta el nacimiento del hijo, se ve repetida en un texto recogido en el LIBRO DE LOS FUEROS DE CASTILLA (284), el cual dispone tambin que si aquella fuese demandada por deuda, por la que debiera jurar, tampoco jure hasta que haya dado a luz; en cambio, el pasaje mencionado del FUERO DE SORIA permite expresamente que en caso de deuda que no pudiere pagar ser reducida a prisin, a pesar de su estado, con tal de que no reciba dao corporal. EL FUERO DE ALCAL DE HENARES (102) ordena que la mujer encinta no jure en tiempo de cuaresma ni hasta veinte das despus de Pascua, pero esta medida est fundada seguramente en motivos de orden religioso. B) DERECHOS HEREDITARIOS DEL NASCITURUS Aparecen en varios fueros locales y en concreto en el FUERO DE CUENCA (X, 30) una norma que tiende a salvaguardar la herencia del hijo que al morir el padre permaneciese an en el seno de la madre. Al morir aqul dejando a sta encinta y sin otros hijos, los bienes quedarn bajo la custodia de ella, mediante ciertas garantas : si antes de nueve meses naciese el hijo, ste los adquirir, aunque continuando bajo la custodia de la madre; en caso contrario, pasarn a los parientes del muerto. Conviene distinguir tres aspectos fundamentales : * a) PRESUPUESTOS Se exige que al momento de la muerte del padre no existan otros hijos y que quede la mujer embarazada. En caso de que ya hubiese otros hijos de tales padres, los bienes quedaran en el circulo familiar creado por ese hombre y esa mujer : el hijo pstumo heredar con sus hermanos, pero no sern precisas las medidas de seguridad. En cuanto a la condicin de la mujer se equipara, a estos efectos, la barragana a la mujer unida en legtimo matrimonio, equiparndose al Nasciturus concebido en legtimo matrimonio y al engendrado en una situacin de barragana. * b) EFECTOS Los efectos que produce el mecanismo protector de la herencia del Nasciturus son : ** 1) SITUACIN DE EXPECTATIVA .- La cual se extiende a la totalidad del patrimonio del difunto. La hiptesis general de expectativa dura hasta que transcurren nueve meses desde la muerte del padre o hasta el nacimiento del hijo, si ste tiene lugar antes del transcurso de esos nueve meses.
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(22) JOSE MALDONADO Y FERNANDEZ DEL TORCO "La Condicin Jurdica del Nasciturus en el Derecho Espaol". Instituto Nacional de Estudios Jurdicos. Madrid 1946. Pgs.111 a 118

** 2) CUSTODIA DE LOS BIENES .- La custodia de los bienes por parte de la madre comprende durante el embarazo y cuando el hijo ha nacido y no hubiera alcanzado la edad necesaria para que l pueda llevar a efecto la administracin, pero aqu su postura es diferente. Ya que en el primer caso se trata de un derecho de un sujeto indeterminado transitoriamente, ostentando la madre los bienes hasta que se resuelva esa indeterminacin y sometida a las resultas de la misma; en el segundo caso, el titular del derecho de propiedad est determinado, y tiene suficiente capacidad jurdica, pero la suplencia de su incapacidad de obrar se encomienda a la madre en base a la relacin familiar que existe entre ambos, debiendo ella realizar su gestin precisamente en beneficio del hijo. Las obligaciones que para la madre se derivan de esa custodia y administracin est determinada por los fueros, al exigirle garantas con relacin a ella refirindose a la conservacin indemne, sin dao, sin perderlos y sin menoscabo por consecuencia de los actos de administracin ya que los actos de disposicin quedan prohibidos a la madre. ** 3) DERECHO DE ALIMENTOS DE LA MADRE CON CARGO A LA MASA HEREDITARIA El derecho de alimentos de la madre con cargo a la masa hereditaria se reconoce con claridad con respecto al perodo de embarazo y parece que tambin debe extenderse al tiempo en que el Nasciturus hubiese nacido. Debiendo recibir lo necesario para su propio sustento que redundar en beneficio y provecho fsico del hijo. * c) GARANTIAS Las garantas que amparan la efectividad de los derechos a la herencia pueden contemplarse desde la ptica del inters de los parientes del padre o del mismo Nasciturus. Las garantas tienden a salvaguardar los intereses de los parientes que habran de heredar a falta del hijo. As la obligacin de custodia de la madre se refuerza con estas garantas : 1) Se ordena que se deje constancia de los bienes por escrito al serle entregados a la madre para su custodia. 2) Se dispone que d fiadores para responder del cumplimiento de esa custodia. 3) Se establece la obligacin de restitucin para la mujer o barragana que fingiere el embarazo, la cual deber entregar doblado a los herederos los gastos que se hubiesen ocasionado con su falsa afirmacin, es decir, lo que se hubiese pagado de la herencia, o lo que ella hubiese percibido para alimento (FUERO DE CUENCA X, 33). 7 .- EPOCA DE LA RECEPCIN DEL DERECHO COMN A) FUERO GENERAL DE NAVARRA Se contempla el problema de la herencia del hijo pstumo que no es nacido de matrimonio legtimo, respecto del cual se admite que herede cuanto el padre hubiese dejado expresamente, pero afirmando que si el padre, desconociendo el estado de la madre, no hubiere dejado nada para l, este hijo no recibir nada de la herencia. Se le reconoce, pues, solamente capacidad para ser instituido heredero, pero no derechos hereditarios "ab intestato", ni menos produce su pretericin la invalidez del testamento (Captulo 5 Ttulo 4 Libro 2).

B) EL FUERO JUZGO A efectos sucesorios dispona que el hijo nacido despus de la muerte del padre heredase con los dems hermanos (FJ 4.2.20). Tambin se castiga el aborto, equiparando a estos efectos a los hijos de libres y de esclavos, si bien vara la pena en uno y otro caso (FJ VI,3), anota CALLEJO RODRIGUEZ26 (23) que en esta materia aparece una clara influencia cristiana, ya que no se protegen los intereses del padre ni de la familia, sino la vida del concebido "pensando en l mismo y negando expresamente a los padres cualquier derecho sobre ella". Tambin aparece la influencia de SAN AGUSTIN al penarse el aborto procurado de forma diversa segn el NASCITURUS sea FORMATUS o INFORMATUS. C) EL FUERO REAL Se refiere a los derechos sucesorios del concebido cuando el padre muriese sin hijos, mandando que se tomasen ciertas medidas, si bien menos minuciosa que las establecidas en el Digesto, cuando la viuda quedase encinta y aadiendo que, en ese caso, los bienes se inventariasen ante el Alcalde y se depositasen en poder de la mujer hasta que diese a luz (FR III.6.3); si bien, el requisito para que el hijo adquiera la herencia, una vez nacido, no es ya que viva durante nueve das, sino que haya sido bautizado, sin lo cual si muriese heredaran los bienes los parientes del padre difunto; se aaden tambin una serie de medidas para asegurar la realidad del parto y la identidad del nacido; adems, se prohiba ejecutar la pena de muerte sobre ella hasta despus del nacimiento (FR IV. 5. 2). Este precepto tena su antecedente en el 323 del FUERO DE SORIA. D) LEYES DE PARTIDAS * a) CONCEPTO Y CONDICIN JURIDICA DEL NASCITURUS En las leyes de Partidas aparece el Nasciturus como un ser distinto e independiente de la madre en el aspecto jurdico, al ordenar que la mujer encinta no sea ajusticiada hasta despus del parto, entendiendo que si la pena se aplicara antes recaera sobre la madre y el hijo, estimando a ste como ser capaz de soportar una pena, y siendo de justicia que se impida se le castigue por un hecho al que es ajeno. Admitir que la mujer encinta solicite del Juez la entrega de los bienes que fueron de su marido. As, pues, el Nasciturus aparece como un ser en nombre del cual se puede ejercitar un derecho. Sin embargo, no se da igual consideracin a ese ser en todos los momentos del embarazo; al establecer el castigo del aborto se hace una diferencia esencial atendiendo al estado de la criatura, distinguiendo "si era vivo en el vientre" y "si no era todava vivo". En el primer caso se aplicar al culpable la pena correspondiente al delito de homicidio, en el segundo, una pena de gravedad inferior (Ley 8, Ttulo 8, Partida VII). En cuanto a la condicin jurdica del Nasciturus conviene recordar la Ley 3 Ttulo 23 Partida IV que establece una proteccin de carcter general del concebido "Mientras que estuviere la criatura en el vientre de su madre, toda cosa que se haga, o se diga, a favor de l le aprovechar, como si hubiese nacido; mas lo que fuese dicho, o hecho en dao a su persona, o de sus bienes no le perjudicar". Este principio aparece aplicado de forma concreta en diversas leyes del mismo cuerpo legal. Es, pues, el
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(23) CARMEN CALLEJO RODRIGUEZ "Aspectos civiles de la proteccin del concebido no nacido". Editorial Ciencias Jurdicas 1997. Pgs.9 y 10.

principio romano que tiene al concebido por nacido para todo lo que le favorezca cuanto pueda serle favorable produce efectos en beneficio suyo; en cambio, para lo que pudiere serle perjudicial, no se le considera nacido. En cuanto a la adquisicin de la capacidad jurdica, la distincin fundamental entre los naturalmente nacidos, que por reunir esos requisitos adquieren efectivamente los derechos que se encontraban en una situacin de expectativa, y aquellos otros que la doctrina llam "hijos abortivos", los cuales no llegan a adquirir ningn derecho. Las Partidas exigieron para que adquiriese la herencia paterna el que qued en el vientre de la madre, y para que la pretericin de un pstumo invalidare el testamento del padre, que el hijo naciese vivo y que tuviese figura humana (Ley 5, Ttulo 23 Partida IV y Ley 8 Ttulo 33 Partida VII). Adems, para tener al hijo por legtimo y atribuirle los correspondientes derechos hereditarios, reclamaron que hubiese nacido dentro de los diez meses cumplidos desde la muerte del marido de su madre, y dentro de los siete meses contados desde el matrimonio y el comienzo de la vida en comn de sus padres (Ley 4, Ttulo 23 Partida IV). * b) DEFENSA DE LA VIDA DEL NASCITURUS Tiene lugar mediante la punicin del aborto, la cual alcanza tanto a la madre que por cualquier medio lo procurase como al que hiriese, produciendo as la prdida del ser concebido. Tanto en un caso como en otro, se castiga con la pena de muerte el hecho voluntario, si la criatura estaba ya viva, y con destierro por cinco aos, si an no haba alcanzado tal vida (Ley 8 Ttulo 8 Partida VII). A esa misma proteccin tiende la prohibicin de aplicar la pena de muerte a la mujer encinta (Ley 3 Ttulo 23 Partida IV y Ley 10 Ttulo 31 Partida VII). La defensa contra posibles ataques a la libertad del que ha de nacer, originados por circunstancias acaecidas durante el perodo de concepcin, aparece tambin, en un momento, como objeto especial de la preocupacin del legislador de Partidas, que toma el problema y su solucin de un texto de Derecho romano. Partiendo de la base de que el hijo de sierva haba de seguir la condicin de la madre, y previendo el caso de que el dueo de una sierva encinta ordenase a su heredero o apoderado que la concediese la libertad en cierto plazo, y que ste maliciosamente retrasase el momento de la manumisin para hacer que el hijo naciere siervo, se establece que tanto la madre como la criatura que de ella naciese seran libres desde el momento mismo del cumplimiento del plazo, haciendo innecesaria la intervencin del heredero o poderdatario para la efectividad de esa concesin de libertad, que as se opera "ipso iure"" (Ley 3, Ttulo 23 Partida IV). * c) DEFENSA DE LOS INTERESES HEREDITARIOS DEL NASCITURUS ** 1) SUSPENSIN DE LA ADQUISICIN DE LA HERENCIA EN SUCESIONES "AB INTESTATO" Los redactores de las Partidas se acogieron, como de costumbre, para regularla, a las fuentes romanas. En tal caso ni los hermanos ni otros parientes del muerto pueden intervenir en los bienes de ste, sino que habr de esperarse al parto, puesto que si el hijo nace vivo adquirir la herencia del padre. En cambio, habiendo certeza de que la mujer no queda embarazada, puede el ms

prximo pariente del difunto entrar en la herencia como heredero y cumplir las obligaciones de ste. Y esto debe hacerlo con otorgamiento del Juez del lugar (Ley 16 Ttulo 6 Partida VI). Se establecen ciertas medidas minuciosas y severas cuando la viuda quedase encinta. En concreto la Partida 6 en la Ley 17 del Ttulo VI, fija las condiciones de la casa y habitacin donde deba vivir la mujer encinta, el nmero de mujeres que deban reconocerla ("cinco buenas mugeres"), las personas que haban de vigilarla, tanto en la casa como fuera de ella, los avisos a los parientes y el nmero de personas e incluso de luces que deban presenciar el alumbramiento, bajo pena de perder los bienes del difunto. Se ordena la suspensin de la adquisicin de la herencia hasta el parto o hasta que desapareciera cualquier sospecha de embarazo (Partida VI Titulo 6 Ley 16), pudiendo mientras tanto la mujer encinta "ser puesta en posesin de los bienes, vivir y mantenerse con ellos", siempre que justificase su condicin de mujer legtima (Partida III, Ttulo 22 Ley 7), y "en este caso se supone que se dan los alimentos no tanto a la viuda como al hijo que lleva en el vientre". Al establecerse en la Ley 7 Ttulo 22 Partida III, la posibilidad de que la mujer pidiese la entrega de los bienes que perteneciesen a su marido" en nome de aquella criatura que tiene en el vientre" evitando engaos, as como a la presentacin de la criatura recin nacida a los parientes del padre (Ley 17, Ttulo 6 Partida VI). ** 2) INVALIDEZ DEL TESTAMENTO DEL PADRE EN QUE HUBIESE SIDO PRETERIDO UN HIJO POSTUMO La invalidez del testamento en que hubiese sido preterido un hijo pstumo, es otra institucin de raigambre romana en la que se repite la doble significacin romana del trmino "posthumus", aplicado al hijo nacido despus de la muerte de su padre y al que naci antes de que ste muriera pero despus de que hubiese hecho su ltimo testamento. Cuando uno u otro hubiesen sido instruidos herederos, como es preciso respetar su legtima y como la institucin de heredero es esencial, el testamento quedara invlido (Ley 20 Ttulo 1 Partida VI). A diferencia del Derecho romano, en las leyes de Partidas no se permita desheredar al pstumo, "porque el que no ha nacido, ningn dao, ninguna ofensa ha podido inferir todava". Por ello si el pstumo fue omitido "en la disposicin de ltima voluntad que hizo su padre, por no estar todava concebido o por cualquier otra razn, dejar sin efecto el testamento, y percibir toda la herencia estando slo, o la parte que le correspondiere habiendo otros hijos legtimos" (Partida VI Ttulo I Ley 20). * d) PROTECCIN PROCESAL El posible derecho del Nasciturus a los bienes de la herencia de su padre est amparado no slo de manera procesal, sino incluso con la proteccin especial de un proceso extraordinario, ms favorables para l. En el procedimiento basta con una prueba limitada, o ms dbil de lo normal, para producir la decisin, que se alcanza ms rpidamente, incluyen las Partidas aquellos procedimientos en que la mujer que qued encinta al morir su marido "demanda al Juzgador en nombre de aquella criatura que tiene en el vientre, que le entreguen los bienes que fueron de su marido." Si los tenedores de esos bienes niegan su condicin de mujer legtima del difunto o la realidad de su embarazo, "dando ella prueba o

presunciones... ms las pruebas que fuesen dudosas, y no lo dijeren claramente", debe el Juez decidir que se le entreguen esos bienes, aunque quedando a salvo el derecho de los tenedores de los mismos para mostrar una prueba ms fuerte que le pueda privar de esa herencia (Ley 7 Ttulo 22 Partida III). Se establece, por consiguiente, una especie de procedimiento sumario, en que la cognicin es limitada, consiguindose con ello una mayor brevedad, lo mismo que en las reclamaciones de los hurfanos menores y en la peticin de alimentos de los hijos, en que se consigne la resolucin con esa mayor rapidez. La "missio in possessionem" se concede aqu mediante un procedimiento extraordinario ms favorable al inters del Nasciturus. Y no debe olvidarse, puesto que ello refuerza la consideracin del Nasciturus como persona, quien aparece como verdadera parte en este proceso es este mismo Nasciturus, en cuyo nombre acta de forma procesal la madre. Hay, pues, una distincin entre la parte, que es el concebido an antes de nacer, y la capacidad procesal, que se ostenta por la madre. * e) CURADOR DEL NASCITURUS La posibilidad de institucin de una tutela para la proteccin o guarda del concebido, segn el tipo de "curator ventris" romano, est tambin reconocida expresamente en una ley de Partidas, en la cual, al tratar del tutor testamentario, o guardador que es dado en testamento y declarar que el abuelo y el padre pueden dar guardador al hijo o nieto menor de edad que estuviese bajo su potestad, se aade : "y esto puede tambin hacer a los que estn nacidos, como a los que estn en el vientre de su madre" (Ley 3 Ttulo 16 Partida VI). Comentaristas posteriores negaron el derecho de nombrar ese tutor al abuelo, en base a la disposicin de la Ley 47 de Toro, segn la cul ste pierde la patria potestad al casarse y velarse su hijo. * f) PARTO DOBLE En caso de parto doble cuando se desconoce quin naci primero, se tendr por primognito al varn, y si ambos lo son, se dividirn entre ellos los derechos que supone la primogenitura (Ley 12, Titulo 33 Partida VII). E).-LAS LEYES DE TORO Exigan para la adquisicin de la capacidad jurdica que adems de nacer el nio fuera bautizado y el antiguo plazo de diez das queda reducido a veinticuatro horas (Ley 13 de Toro). Con ella se pretendi evitar muchas dudas acerca de los hijos que mueren recin nacidos, sobre si son naturalmente nacidos o son abortivos, y se decidi que el hijo sera naturalmente nacido y llegara a adquirir, por tanto, la capacidad de heredar, y, por consiguiente, de transmitir a su vez la herencia cuando naci vivo todo, despus de que viviera veinticuatro horas naturales y que fuera bautizado antes de que muriese; de otro modo no podra heredar. Supona una vuelta al criterio del LIBER IUDICORUM, con el acortamiento del plazo y ese requisito de nacer todo vivo, que no se sabe si poner en relacin con la exigencia de viabilidad o quiz con la figura humana. Pero an se aadi una nueva

complicacin a la regla, pues "si por la ausencia del marido o por el tiempo del casamiento claramente se probase que naci en tiempo que no poda vivir naturalmente", no se le tendra "por parto natural ni legtimo". V .- EL NASCITURUS EN EL CODIGO CIVIL A).- PROYECTO DE CODIGO CIVIL DE 1836 Estableci una regla general de proteccin del concebido en su Art.15 que deca que LOS QUE SE HALLEN EN EL VIENTRE DE SU MADRE SE REPUTAN NACIDOS EN CUANTO CONCIERNE A SU UTILIDAD; MAS PARA GOZAR DE ESTE BENEFICIO ES PRECISO QUE DESPUS NAZCAN VIVOS. Sin embargo en el resto del articulado no se recoge ninguna aplicacin de esta regla general. B) .- PROYECTO DE CODIGO CIVIL DE 1851 Regula diversos supuestos de proteccin al concebido en sus Arts.606 y 607 con relacin a la capacidad sucesoria; el Art. 644 con relacin a la nulidad del testamento por pretericin del pstumo y en los Arts.786 a 799 con relacin a las precauciones que deben tomarse cuando la viuda queda encinta. Destacar que ya no se atribuye la posesin de los bienes hereditarios a la viuda, como suceda en el Digesto (D.37.9) y en las Partidas (Part.3, tit.22, Ley 7). C).- PROYECTO DE LEY DEL LIBRO PRIMERO DEL CODIGO CIVIL DE 1869 .Establece en su Art.19 que LA CAPACIDAD JURIDICA SE ADQUIERE POR EL NACIMIENTO; MAS EL INDIVIDUO LUEGO QUE ES PROCREADO EST YA BAJO EL AMPARO Y PROTECCIN DE LA LEY, QUE LE TIENE POR NACIDO PARA LOS EFECTOS DECLARADOS EN EL PRESENTE CDIGO. D) .- ANTEPROYECTO DEL LIBRO TERCERO DE 1885-1888 Recoge disposiciones concretas al referirse a las donaciones a favor del concebido (Art.622), a la revocacin de donaciones por superveniencia de hijos (Art.643), a la capacidad para suceder (Art.741 y 742) y a las precauciones que deben adoptarse cuando la viuda queda encinta (Art.968 a 976). E) .- PRIMERA EDICIN DEL CODIGO CIVIL Como otros cdigos europeos protege al concebido de manera aislada sin establecer una regla general as el Art.29 deca que : EL NACIMIENTO DETERMINA LA PERSONALIDAD, SIN PERJUICIO DE LOS CASOS EN QUE LA LEY RETROTRAE A UNA FECHA ANTERIOR LOS DERECHOS DEL NACIDO. Sin embargo, la doctrina entiende que con esta formula se ha ampliado el numero de supuestos siendo una regla general. F) .- REDACCIN ACTUAL DEL CODIGO CIVIL El Art.29 C.c. recoge una regla general de proteccin del NASCITURUS, al establecer que ..EL CONCEBIDO SE TIENE POR NACIDO PARA TODOS LOS EFECTOS QUE LE SEAN FAVORABLES. Adems de esta regla general, el Cdigo establece disposiciones concretas de este principio general, al contemplar las donaciones a favor del concebido (Art.627) y su capacidad de heredar tanto por testamento como ab intestato (Art.744 y 745) estableciendo diversas precauciones cuando la viuda queda

encinta (Art.959-967). Por tanto, al constituirse el Art.29 C.c. como regla general, la proteccin atribuida en l al NASCITURUS se aplicar no slo en los casos expresamente regulados, sino tambin en cualquier otro en que pueda derivarse para el concebido algn efecto favorable. En este mismo sentido se manifiesta CARMEN CALLEJO RODRIGUEZ27 (24). G) PROPOSICIN DE LEY SOBRE EL ESTATUTO JURIDICO DEL CUERPO HUMANO DE 3 MAYO DE 1995 Esta proposicin de ley no fue admitida a trmite el 11 de Julio de 1995 pero es de destacar su Art.1 en el que se deca que "Todo ser humano es una persona desde el momento de la fecundacin hasta el de la muerte" y en su Art.3. 2 se deca que "El embrin y feto humanos han de ser tratados conforme a lo dispuesto en el Art.1 de esta Ley y que no podrn ser objeto de experimentaciones, manipulaciones o tratamientos que impliquen peligro para su vida o salud salvo cuando tengan una finalidad teraputica proporcionada en beneficio del propio embrin o feto. Aadiendo en su apartado 3 del mismo artculo que "El embrin humano tiene derecho a desarrollarse en el organismo de su madre biolgica, siendo ilcitas cualesquiera actuaciones opuestas a este derecho, las que lo impidan o suspendan temporalmente y las que imposibiliten su plena ejecucin." Dicha proposicin actuaba de forma muy valiente protegiendo al Nasciturus en toda su extensin, si bien la colisin de intereses frente a la madre no es contemplada. VI .- EXPECTATIVA DE DERECHO 1 .- CONCEPTO La definen IGNACIO DE CASSO Y FRANCISCO CERVERA28 (25) como la posibilidad ms o menos cercana o probable de conseguir un derecho, accin, herencia, empleo u otra cosa, al ocurrir un suceso que se prev o al hacerse efectiva determinada eventualidad. Siguiendo en todo lo dems a MANUEL IGLESIAS CUBRIA26 (26) decir que hace referencia a una situacin jurdica en que la nota comn es un estado de pendencia originado por circunstancias que determinan que la naturaleza y finalidad de la situacin sea, de suyo, transitoria. Con ella, se trata siempre de mantener un status quo, en tanto no se den las circunstancias necesarias para que sea sustituida la situacin as nacida por la definitiva. Y esta situacin de pendencia obedece a la inexistencia presente de algn elemento (personalidad jurdica definitiva) que ha de ser esencial a efectos definitivos, de una relacin jurdica, que por lo dems es completa y se espera que aquel elemento habr de producirse en un momento futuro. La expectativa de derecho se diferencia de la SIMPLE ESPERANZA en que sta ltima no adquiere carta de naturaleza jurdica y resulta irrelevante para el Derecho. Tambin se diferencia de los llamados "DERECHOS EN FORMACIN" y de los "DERECHOS EXPECTANTES O APLAZADOS" ya que aqulla no nace en funcin de una cadena de hechos, sino que por la mera circunstancia de haberse producido el hecho "cualificado" (fecundacin) surge la expectativa, mientras que puede haberse
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(24) CARMEN CALLEJO RODRIGUEZ "Aspectos civiles de la proteccin del concebido no nacido". Editorial Ciencias Jurdicas 1997. Pgs13 y 14. 28 (25) IGNACIO DE CASSO y FRANCISCO CERVERA "Diccionario de Derecho Privado". Editorial Labor S.A. 1966. Pgs.1.851 y ss. 26 (26) MANUEL IGLESIAS CUBRIA "Los Derechos Patrimoniales Eventuales" (Estudio de las situaciones jurdicas de pendencia) Tomo I Oviedo 1961.

desencadenado una serie prolongada de hechos sin que se haya llegado todava a formar una expectativa. Tambin la expectativa se diferencia de los llamados "DERECHOS DE MODIFICACIN" que vienen stos a determinar el nacimiento, la extincin o la nueva configuracin de un derecho subjetivo dependiendo de una voluntad determinada. En la expectativa de derecho una vez producido un determinado hecho, nace para un sujeto una determinada situacin jurdica que se objetiva, es decir, que no queda ya a merced, ni de la voluntad del pretitular o constituyente de la situacin, ni del nuevo titular o expectante, quedando en ese intervalo con una vida especfica propia que merece proteccin jurdica, que es valuable, transmisible, susceptible de negociacin como entidad autnoma e independiente y que puede desembocar en un derecho subjetivo con una titularidad definitiva que interinamente no haba permitido completar la existencia de un evento futuro y objetivamente incierto, causa de la pendencia. 2 .- ESTRUCTURA DE LA EXPECTATIVA DE DERECHO Uno de los elementos de la expectativa ms importantes es el sometimiento a un evento --normalmente futuro, aunque puede ser pasado o presente pero ignorado-- que, acta suspendiendo transitoriamente el efecto jurdico. Y la caracterstica ms acusada en el evento futuro consiste en que crea una incertidumbre para el titular expectante que afecta a su derecho, y esta afeccin se determina por ser una incertidumbre de atribucin de titularidad propiamente dicha (que es el caso) o puede tambin versar sobre la existencia misma del derecho. 3 .- VIDA DE LA EXPECTATIVA DE DERECHO La expectativa de derecho vive slo durante esa interinidad que media entre el hecho causante y el cumplimiento o frustracin del evento. En ese intervalo se considera que el derecho est perfecto "en potencia", pero para que surja a la vida es preciso la realizacin de aqul evento. Ms exactamente, se ha de hablar de la posibilidad de la existencia del derecho futuro en concreto y que en la expectativa lo que el ordenamiento jurdico protege es esa posibilidad inmediata, esa aptitud de titularidad efectiva futura. Si hemos de hablar de derechos presentes en la expectativa slo existe el derecho a la posibilidad de la adquisicin, pudiendo llegar a identificarse con una titularidad potencial de adquisicin de un derecho. 4 .- EXTINCCIN DE LA EXPECTATIVA La expectativa se extingue si aquella incertidumbre, que acta de suspensivo del efecto jurdico, desaparece, bien porque se actualice o haga real el evento incierto --cumplimiento (Nacimiento)--, o porque se adquiere la certeza del incumplimiento --frustracin (aborto)--. De aqu que en el primer supuesto la atribucin se produzca a favor del titular expectante (Nasciturus) que pasa a ser definitivo. En el otro supuesto, se desvanece el intento de su creacin y la antigua situacin jurdica queda consolidada en torno a su primitivo titular o sus sucesores, teniendo al Nasciturus porque nunca ha existido. Esto no quiere decir que su existencia haya sido meramente espectral, ya que la expectativa tiene una entidad jurdica que merece proteccin del ordenamiento y pudo haber determinado una serie de medidas de conservacin, tutela y administracin, e incluso pudo haber circulado en el mundo del trfico jurdico, pasando por sucesivos titulares, de tal suerte que el estudio de todos estos fenmenos y vicisitudes constituyen el

objeto de los derechos patrimoniales eventuales y de sus posibles modificaciones jurdicas. 5.- SINTESIS DE LA EXPECTATIVA DE DERECHO En resumen la expectativa de derecho a juicio de MANUEL IGLESIAS CUBRIA presenta una situacin jurdica que est integrada por un aspecto activo formado por : --- Un hecho jurdico cualificado como determinante de la situacin de pendencia (fecundacin). --- Un titular expectante (Nasciturus) posible titular definitivo del derecho futuro, si se cumple el evento (Nacimiento con vida). --- Una relacin de causa a efecto inmediata y eficiente entre el hecho cualificado y el derecho definitivo que se espera. (Nacimiento equivale a obtener el derecho subjetivo). --- Un evento objetivamente incierto (Nacimiento con vida), determinante de la interinidad, que afecta ya a la existencia del derecho mismo, bien a su titularidad. Y un aspecto pasivo integrado por : --- Un pretitular o titular presente (Donante p.ej.) del derecho que puede resultar afectado, modificado o extinguido, si el evento (Nacimiento con vida) se produce. --- Una vinculacin jurdica que liga al bien patrimonial con el pretitular, que nace o proviene del negocio o ttulo creador de la posibilidad del advenimiento del derecho (herencia, donacin etc.) o de la ley. --- Esta vinculacin jurdica crea un estado de sujecin en el sentido de poder tener por nulos los negocios jurdicos concluidos en contravencin con aqulla sujecin, que permanece mientras dure la situacin de pendencia, ya que el evento (nacimiento) afecta slo a la adquisicin o prdida definitiva del derecho subjetivo, pero no a la existencia del contrato que existe y produce efectos jurdicos transitorios, si bien puede resultar ineficaz a efectos finales por frustracin del evento (aborto). Y a indemnizar el deudor por los daos y perjuicios causados por contravenir el estado de sujecin de los bienes. --- Cuando esta vinculacin jurdica venga objetivada sobre bienes o cosas materiales en las que es posible un aseguramiento real para el caso de ejecucin, - por ejemplo por va de embargo- y es indudable que en tales casos la sujecin creada por el estado de pendencia recae sobre cosas materiales en las que el Cdigo civil (Arts.1.119,1.120 y 1.122) permite una condena a dar la cosa misma ya que no sera justo acudir al equivalente como indemnizacin por daos y perjuicios. 6.- TITULAR Y TITULARIDADES DE LA EXPECTATIVA DE DERECHO En toda situacin jurdica de pendencia se pueden distinguir : a) EL TITULAR EXPECTANTE (Nasciturus) que es el sujeto al que vendrn atribuidas las utilidades o ventajas, si el evento pendiente se resuelve a su favor. Interinamente es, a su vez, titular de la expectativa de derecho. b) EL PRETITULAR (Donante o coheredero del Nasciturus p.e.) que durante la pendencia, es todava titular presente, como persona a la que hacen referencia las utilidades, intereses o ventajas que van a ser transmitidas al expectante si el evento se resuelve para ste, o se consolidarn sobre el pretitular, si aqul (evento-nacimiento con vida) falla. c) CONSTITUYENTE (Donante, Causahabiente) que es ya un sujeto, vivo o muerto, pero cuya voluntad manifestada fue tomada en consideracin por el ordenamiento como capaz de generar la situacin de pendencia, derecho o vinculacin patrimonial eventual.

d) TITULAR INTERINO o ms bien SUJETO ADMINISTRADOR (representante -administrador del Nasciturus) que es la persona a la que el ordenamiento permite que se atribuyan durante la situacin de pendencia las facultades de ejercicio, administracin y defensa jurdica y judicial de la expectativa de derecho o intereses en pendencia. Este sujeto no tiene facultades de disposicin, salvo especial cumplimiento de mandato judicial en circunstancias excepcionales. Pero deben defender, garantizar y conservar el bien patrimonial afecto por la vinculacin eventual, haciendo as exigibles y por ende eficaces las obligaciones que de ella derivan dentro de la fase de pendencia. 7 .- NATURALEZA JURDICA DE LA EXPECTATIVA DE DERECHO En la doctrina jurdica, el concepto de expectativa todava es impreciso y vacilante distinguiendo diferentes teoras sobre expectativa de derecho, a saber : 1) La que la considera como una situacin intermedia, un grado de desarrollo del derecho subjetivo, la sostienen la casi totalidad de jurisprivatistas alemanes e italianos (ENNECCERUS, THUR, FERRARA). 2) La que ve en la expectativa de derecho un derecho futuro, la sostienen autores franceses (DEMOGUE, TITULESCO, GIRAD). 3) Y en nuestra patria DE CASTRO desarrolla la teora de las situaciones jurdicas interinas. A) .- DOCTRINA ALEMANA DE LA SITUACIN INTERMEDIA THUR califica de expectativas los ms diversos grados previos de los derechos, y de derechos en espera a aquellas expectativas que ofrecen un cierto grado de seguridad. ENNECCERUS seala por su parte, que estos derechos de adquisicin constituyen el grado previo de un derecho que nace de ellos mediante el cumplimiento de un cierto requisito adicional, sin que sea an necesario un acto de adquisicin, y se les considera ya prcticamente como derechos subjetivos. Para los derechos de adquisicin de esta ndole es propio el nombre de derechos de expectativa, o sencillamente, de expectativas. An dentro de ellas cabe distinguir, conjugando las caractersticas de derecho de adquisicin y estado de pendencia, los derechos de expectativa en estado de pendencia, o sea, los derechos a adquirir un derecho si se cumple una circunstancia an incierta. Tal es el caso de la titularidad condicional. FERRARA seala que entre derecho y no derecho existe el derecho que deviene o su estadio de formacin. Este estadio evolutivo se caracteriza por una incertidumbre o pendencia: no se sabe todava si el hecho jurdico constitutivo del derecho llegar a reunir todos sus elementos y si surgir o no el derecho. Esta expectativa puede ser ms o menos, determinada y concreta, y as cabe distinguir tres grados de expectativas, o mejor an, dos grados solamente, ya que en el tercero, el de los derechos ciertos pero todava no exigibles (LOS DERECHOS A TERMINO), la certidumbre de los efectos del negocio jurdico importa ya a la titularidad presente del derecho, si bien la ejecucin debe operarse en un tiempo posterior. Estos dos grados son 1) LAS ESPERANZAS DE ADQUISICIN .- que son meras eventualidades indeterminadas que no tienen trascendencia jurdica, y, por ende, no gozan de proteccin legal.

2) LAS EXPECTATIVAS PROPIAMENTE DICHAS .- En ellas se da un hecho adquisitivo realizado en parte, aunque sea incierto si llegara a completarse. Este estado de incertidumbre, mientras el supuesto de hecho no se completa, puede tanto referirse a la existencia misma del derecho como a su pertenencia. Pero estas expectativas si producen efectos jurdicos, aunque no los mismos que producira el derecho definitivo. Son efectos provisionales y de garanta, para asegurar precisamente la constitucin del derecho definitivo. Estos efectos son generalmente limitaciones en el poder de disposicin, medios conservativos, etc. Y encuadra FERRARA entre las expectativas los Derechos Condicionales. B) .- LA DOCTRINA DEL DERECHO FUTURO Encuentra su desarrollo en GIRARD, pero el germen se halla en la teora del derecho eventual de DEMOGUE. Para GIRARD, el DERECHO FUTURO es aquel que no existe actualmente y cuyo nacimiento depende de la existencia de uno o ms supuestos sealados por la ley. Pero el derecho futuro tiene cierta realidad en una situacin jurdica preexistente, y precisamente de esa base real derivan su proteccin jurdica y su valor econmico. Distingue, pues, GIRARD, el DERECHO FUTURO (verdadera expectativa de derecho con relevancia jurdica) del DERECHO CONDICIONAL (derecho ya nacido cuyos efectos estn en suspenso) y de la SIMPLE EXPECTATIVA (mera esperanza de una ventaja que no es reconocida por el orden jurdico). C) .- TEORIA DE LAS SITUACIONES JURIDICAS INTERINAS La sustenta el profesor DE CASTRO quin entiende por situacin interina la que nace con el signo de la limitacin y responde a la finalidad transitoria de mantener un cierto status quo, mientras no se den las circunstancias necesarias para que sea sustituida la situacin jurdica por la interina. Distingue tres tipos de situaciones interinas : 1) LAS TITULARIDADES TEMPORALES LIMITADAS .- Que son las que constituyen los derechos subjetivos aplazados. 2) LAS SITUACIONES JURIDICAS CARENTES DE FIRMEZA .- Que son las que pueden desaparecer jurdicamente por diversas causas a las que estn expuestas : as, las que estn fundadas en ttulos jurdicos vlidos y eficaces, pero de valor inferior; las situaciones jurdicas viciadas; las de litigio. 3) LAS SITUACIONES JURIDICAS DE PENDENCIA .- Son situaciones de proteccin jurdica interina a favor del sujeto transitoriamente indeterminado de un derecho subjetivo. Seala DE CASTRO como ejemplos de situaciones de pendencia : las disposiciones testamentarias, tanto a ttulo universal como a titulo particular, las hechas bajo condicin; las sustituciones vulgar, pupilar y ejemplar; la de ciertos derechos hereditarios a favor de personas no concebidas; la reserva troncal; la reserva vidual; y los derechos eventuales del concebido y no nacido entre otras. 8 .- OPININ DE ESTE DOCTORANDO En el orden patrimonial el Nasciturus es un sujeto de expectativa de derecho recayendo sobre l la titularidad de la expectativa de derecho, por tanto, no es un sujeto indeterminado, dado que la prueba de su existencia as lo permite. Seala SEBAG en este sentido que "el nio que va a nacer del que se indica el nombre del padre est perfectamente determinado". Si no fuese as que sentido tendra la representacin legal

otorgada por el Cdigo civil en su Art.627 C.c. o la capacidad para ser parte otorgada por la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil en su Art.6 ya que esa representacin y capacidad se otorga a favor de alguien que est concebido pero que todava no ha nacido. Existe un cierto poder de disposicin sobre las expectativas de derecho, ya que a travs del representante legal del Nasciturus se puede aceptar expectativas de donaciones , herencias, etc. segn resulten favorables o no al Nasciturus o cualquier otra expectativa de derecho patrimonial. La titularidad de disposicin de la expectativa, no obstante, se encuentra limitada a su aceptacin o no, pudiendo ser transmitida y susceptible de negociacin una vez aceptada. Pero ante todo lo que se espera en la actuacin del representante legal del Nasciturus es que conserve, administre y defienda las expectativas de derecho adquiridas. La situacin de pendencia exige de una proteccin jurdica interina que habr de manifestarse no slo extrajudicialmente sino judicialmente mediante representante legal, ya que en breve plazo de tiempo esas expectativas se convertirn en autnticos derechos subjetivos patrimoniales; tambin se exige su proteccin en base a los intereses que comporta sobre terceras personas la obtencin en un futuro de determinados derechos, siendo el nacimiento con viabilidad del Nasciturus la nica condicin para que puedan producirse tales derechos. No ocurre lo mismo con los derechos de alimentos y con los de carcter personal que salvo la Nacionalidad y la vecindad civil, los dems pueden ser adquiridos como tales derechos antes del nacimiento, tal es el caso del derecho a la vida, a la representacin legal, a la patria potestad, a la adopcin y a la filiacin. VII .- LEY APLICABLE AL NASCITURUS EN TRAFICO EXTERNO Sealaba J. D. GONZALEZ CAMPOS29 (27) que junto al nacimiento natural suele existir un momento ulterior en que se considera que tal nacimiento es productor de efectos civiles. Y precisamente de la diversidad de criterios en presencia existentes en el Derecho comparado, pueden producirse abundantes cuestiones de trfico externo. Concretamente el Art.30 C.c. espaol establece que "Para los efectos civiles, slo se reputar nacido el feto que tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno", pero tales requisitos no se registran en otros sistemas; as por ejemplo, en Alemania o en Suiza se exige solamente que el nio haya nacido vivo, en Francia, que ste sea capaz de vivir, en Portugal que el nacimiento haya sido completo y con vida, etc.. : ante esta diversidad resulta ilustrativo el ejemplo de una portuguesa casada con espaol que muere algn tiempo despus del nacimiento en Espaa de su primer hijo y ste ltimo falleci despus que la madre, pero antes de haber transcurrido las veinticuatro horas; a efectos sucesorios, si aplicamos el Derecho material espaol todo ocurrira como si el hijo no hubiera nacido o no hubiera sobrevivido a la madre lo cual tendra una evidente repercusin desde el punto de vista hereditario, al producir una solucin contraria que la que resultara de aplicar el Derecho material portugus. Para resolver esta cuestin y cualquier otra que pudiera plantearse en relacin con el comienzo de la personalidad y con el Nasciturus y para resolver cul de los ordenamientos en presencia debe regular este tipo de cuestiones ante silencio del Art.9.1
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(27) J.D .GONZALEZ CAMPOS "Derecho Internacional Privado. Parte Especial" Volumen II. Oviedo 1984. Pg.34

C.c. se acuden a diferentes soluciones doctrinales que fueron propuestas en su mayora por F. CAPOTORTI, a saber : 1 .- CRITERIO DE APLICACIN DE LA LEY PERSONAL Significa aplicar la que sera su ley personal en caso de tener personalidad. Esta solucin, que ha tenido una cierta penetracin en el Derecho comparado encuentra su justificacin en dos razones : por un lado un importante sector doctrinal encabezado por E. RABEL, G. BALLADORE PALLIERI y F. CAPOTORTI estima que estamos ante un supuesto de personalidad anticipada y, consecuentemente, debe aplicarse la misma norma de Derecho Internacional Privado que la que atribuye la personalidad a los individuos, esto es, la ley personal. Por otro lado, se sostiene que la solucin del recurso a la ley personal est implcita en la regla general de conflicto existente en la mayora de las legislaciones de nuestro entorno relativa al estado y a la capacidad de las personas como lo est en nuestro Art.9.1 de nuestro Cdigo civil reguladora del estatuto personal. Las crticas a esta tesis radican en poner de manifiesto que se sostiene sobre una ficcin jurdica puesto que remite a la ley personal en situaciones en las que por definicin no hay persona o la existencia de la personalidad es dudosa. A) CODIGO DE BUSTAMANTE DE 20 FEBRERO DE 1928 Este Cdigo lleva el nombre de Bustamante ya que a pesar de haber sido debatido en dos conferencias internacionales por representantes de todos los Estados de Amrica Latina y de haber sido promulgado como tratado internacional, este Cdigo es la obra de un solo hombre, del profesor cubano de derecho, ANTONIO SANCHEZ DE BUSTAMANTE Y SIRVN. En el campo del Derecho Internacional Privado fue fundador de la Escuela de la Habana y seguidor de la doctrina italiana que le llev ha adoptar tres clases de leyes : las personales, territoriales, y voluntarias. El 20 de marzo de 1925 present el Proyecto de Cdigo que abarcaba el derecho civil, mercantil, penal y procesal internacional y permita que cada Estado contratante pudiera aplicar respecto del estatuto personal la ley del domicilio de la nacionalidad segn el sistema de conflicto que cada Estado adoptase con lo que a su juicio se favoreca la ley de la nacionalidad. Las crticas provinieron de los Estados del Plata que queran a toda costa que se mantuviera el principio del domicilio. Finalmente el 20 de febrero de 1928 fue firmada el Acta final de la Conferencia por todos los Estados participantes que fueron : Hait, Honduras, Nicaragua, Panam, Per, Repblica Dominicana y Venezuela. Mas tarde fue ratificado por : Bolivia, Brasil, Costa Rica, Cuba, Chile, Ecuador, El Salvador y Guatemala. Estados Unidos no quiso ratificarlo por razones de derecho constitucional aunque parece que fue ms bien por motivos polticos. En Espaa se debati su entrada en dicho tratado en 1934 pero el comienzo de la guerra civil dio al traste con las discusiones; en la actualidad desde diferentes instancias jurdicas se insta su aplicacin para aquellos asuntos donde pudiera existir alguna laguna legal. En cuanto al Nasciturus decir que estableci la aplicacin de la ley personal en su Art.28 diciendo que "Se aplicar la ley personal para decidir si el nacimiento determina la personalidad y si al concebido se le tiene por nacido para todo lo que le sea favorable, as como para la viabilidad y los efectos de la prioridad del nacimiento en el caso de partos dobles o mltiples". Sin duda le atribuye la ley personal como si de cualquier otro

individuo se tratase al tenerle por nacido para todo lo que le favorezca. B) CODIFICACIN INTERNA * a) PORTUGAL El Cdigo civil portugus seala en su Art.26. 1 al hablar del inicio y termino de la personalidad jurdica que "El inicio y el trmino de la personalidad jurdica ser fijado igualmente por la ley personal de cada individuo". Por tanto la cuestin de la determinacin del momento en que el individuo adquiere la personalidad jurdica se resuelve de acuerdo con los preceptos de la presunta ley personal (presunta ley nacional) de ese individuo. En cuanto a la cuestin del comienzo de la personalidad jurdica ser siempre aplicable la presunta ley personal del individuo de quien se trate, aunque resulte controvertida por la apreciacin de una relacin jurdica especial. Este precepto se ve complementado por el Art.31 sobre determinacin de la ley personal que seala en su apartado 1 que "La ley personal es la de la nacionalidad del individuo" estableciendo un desvo que representa una transigencia con el sistema de la ley de residencia habitual, adoptada en muchos pases y que evita que se creen situaciones jurdicas que no vengan a ser reconocidas en el pas de residencia habitual. En este mismo sentido se pronuncia ABILIO NETO30 (28). C) POSICIN DOCTRINAL DE JOSE CARLOS FERNANDEZ ROZAS31 (29) Para este autor difcilmente puede recurrirse a una ley personal de un sujeto del que se desconoce si tiene o no personalidad jurdica, y ni mucho menos, nacionalidad. Sin embargo, la personalidad jurdica es, al igual que la capacidad jurdica, una institucin fundamental en la titularidad de los derechos y deberes de la persona fsica, un prius lgico que debe regirse por la ley ms prxima al estatuto personal. Contina diciendo que el crculo vicioso que se produce al intentar determinar la ley personal para averiguar si existe o no personalidad puede salvarse fcilmente a travs de una ficcin : se aplicar la ley personal "hipottica", es decir, la ley personal aplicable en la hiptesis de que el sujeto tuviera personalidad; si por ejemplo, el nacido fallece antes de las veinticuatro horas posteriores a su nacimiento, la ley aplicable para determinar si el nacido adquiri o no personalidad jurdica ser la ley nacional que ostentara de haber sobrevivido. La personalidad jurdica del nacido o los derechos del Nasciturus se determinarn, por tanto, conforme a la ley personal del sujeto en el supuesto de que hubiese sido viable. Nada obsta a que tal ley determine que el sujeto en cuestin no lleg a adquirir la personalidad. Contina el mismo autor recordando que el Art.165 del Reglamento del Registro Civil slo permite la inscripcin del nacimiento, transcurridas veinticuatro horas despus desde el nacimiento siendo consecuente con lo preceptuado en el Art.30 C.c., puesto que en caso contrario se inscribira el nacimiento de un sujeto sin personalidad jurdica. Pero observa que en la mayora de otras legislaciones nacionales distintas a la espaola el requisito de la viabilidad es menos riguroso que en Espaa pudiendo realizar la inscripcin registral simplemente por el hecho de haber nacido con vida sin esperar ningn plazo posterior; adems de que la Convencin sobre los derechos del Nio de 20
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(28) ABILIO NETO "Cdigo civil" anotado 11 edicin refundida y actualizada 1997. Editorial Ediforum. Pgs.39 y 40 31 (29) JOSE CARLOS FERNANDEZ ROZAS "Derecho Internacional Privado". Editorial Civitas 2000. Pgs.376 y 377.

de Noviembre de 1989 de Nueva York requiere una inscripcin inmediata despus del nacimiento (Art.7.1) lo que a su juicio obliga a modificar el criterio seguido en la legislacin espaola tanto registral como en el Cdigo civil. La crtica a esta teora es que este autor slo le preocupa la ley aplicable a los supuestos en que el Nasciturus ya ha nacido o es viable, despreocupndose de cmo resolver aquellos supuestos de carcter internacional anteriores hasta la concepcin. Y tampoco resuelve el problema de la personalidad jurdica, ya que desconoce que sta pueda existir en el Nasciturus de manera anticipada. Luego difcilmente podr aplicar la ley personal si no se est convencido de que el Nasciturus posea una determinada personalidad anticipada para algunos actos o derechos, lo que le hara salvar el circulo vicioso en el que se encontraba inmerso. 2 .- CRITERIO DE APLICACIN DE LA LEX CAUSAE Precisamente por lo que de ficcin jurdica tiene el acudir a la ley personal y por una cuestin de mayor realismo, en el sentido de que el problema de la determinacin del momento del nacimiento se suscita fundamentalmente a efectos sucesorios, otro sector doctrinal propugna la aplicacin de la LEX CAUSAE entendiendo por tal la ley de la relacin jurdica respecto de la cual se trata de establecer si el nuevo ser es o no capaz. As si es necesario determinar el inicio de la personalidad por un problema sucesorio, ser la ley que rige la sucesin la que regular el comienzo de la personalidad. Esta posicin, que ha tenido una cierta acogida en la doctrina espaola, encuentra su justificacin en que garantiza un tratamiento unificado de los problemas en presencia y adems es ms adecuada para garantizar los derechos de los terceros interesados en la relacin. Las crticas a esta teora radican en que fracciona el tratamiento del problema, puesto que da una respuesta para cada relacin, olvidando que la persona es titular de una multitud de relaciones, que merecen un tratamiento unificado. Adems esta objecin se agrava si pensamos que hay ordenamientos que fraccionan el rgimen de la sucesin por causa de muerte, al someter los bienes muebles a la ley del ltimo domicilio del causante y los inmuebles a la ley del lugar donde estn situados; de tal suerte que podramos encontrarnos con que una multitud de leyes son reclamadas simultneamente, y frecuentemente con criterios contradictorios, para regular el comienzo de la personalidad. En este mismo sentido se pronuncia A. L. CALVO CARAVACA32 (30). A) CODIFICACIN INTERNA * a) SUIZA Es destacar en aplicacin del criterio de la LEX CAUSAE el Art. 32.2 del Proyecto suizo de 1978, que seala que "El comienzo y el fin de la personalidad se rigen por la ley aplicable a la relacin jurdica que presupone el goce de los derechos civiles". B) VISION DOCTRINAL Conviene dar una aproximacin doctrinal lo ms completa posible sobre el tema, a saber :
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(30) ALFONSO LUIS CALVO CARAVACA y JAVIER CARRASCOSA GONZALEZ "Derecho Internacional Privado" Volumen II Editorial Comares Pg.31

* a) DOCTRINA DE CALVO CARAVACA33 (31) Dice este autor que siguiendo a F. CAPOTORTI afirma que existen dos posibles soluciones a la hora de determinar la ley aplicable a los derechos del NASCITURUS. Por un lado est el acudir a la LEY PERSONAL del NASCITURUS conforme al Art.28 del Cdigo de Bustamante, si bien esta teora sera rechazable, puesto que hasta el nacimiento no existe la persona titular de derechos. Por eso, parece mejor el acudir a la otra solucin que es la LEX CAUSAE, lo que significa que la condicin del NASCITURUS se rige por la misma ley que regula los derechos que se han de salvaguardar en beneficio del NASCITURUS. Entiende adems que esta es una cuestin abierta dentro de la doctrina y que cualquiera de las tres soluciones sera posible, a saber : ley personal, lex causae y lex fori. * b) DOCTRINA DE J. D. GONZALEZ CAMPOS34 (32) Dice que una cosa es la determinacin de la condicin jurdica del concebido, que al negarse que sea un fenmeno de personalidad anticipada no suscita problemas en Derecho Internacional Privado y otra muy distinta la naturaleza de los derechos afectados por tal concebido. En este punto, al no existir un titular de tales derechos, la doctrina excluye por lo general esta materia del estatuto personal (LEY PERSONAL), recurriendo a la LEX CAUSAE, es decir, a la ley que regula la relacin jurdica que suscita el derecho en litigio, ello implica que los derechos del NASCITURUS deben regularse por la misma ley que rige los derechos a salvaguardar si es que llega a nacer. * c) DOCTRINA DE ELISA PEREZ VERA35 (33) Dice que en relacin al tema de los derechos del concebido y no nacido (esto es NASCITURUS), se resuelve claramente en nuestro Derecho positivo estimando que no posee personalidad jurdica, aunque a ciertos efectos se le trata como si la poseyera (Art.29 C.c.). En este sentido, el contenido fundamentalmente sucesorio de tales derechos hace que, pese a la ubicacin de los citados preceptos en el Cdigo civil, resulte aconsejable su sumisin a la ley rectora de la sucesin, en lnea con el criterio mayoritario de la doctrina continental. * d) DOCTRINA DE MARIANO AGUILAR NAVARRO36 (34) No se trata, se ha dicho, de anticipar la personalidad sino de proteger los derechos que eventualmente pudieran existir en el supuesto de que jurdicamente se produzca el nacimiento de una persona. La cuestin del NASCITURUS se plantea fundamentalmente de cara al fenmeno sucesorio. De lo que bsicamente se trata es de determinar los derechos que pudieran corresponder al NASCITURUS (concebido, pero no nacido) en la herencia de una determinada persona. Dos soluciones han sido fundamentalmente defendidas a propsito de la designacin de la ley aplicable en esta materia : favorable la una a la competencia de la LEY PERSONAL DEL NASCITURUS (Art.28 del Cdigo de Bustamante); partidaria la
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(31) ALFONSO LUIS CALVO CARAVACA y JAVIER CARRASCOSA GONZALEZ "Derecho Internacional Privado" Volumen II Editorial Comares. Pg.32 34 (32) J.D. GONZALEZ CAMPOS y otros "Derecho Internacional Privado" Parte Especial 5 Edicin Editorial Centro de Estudios Superiores Sociales y Jurdicos Ramn Carande. Madrid 1993. Pgs.55 y 56 35 (33) ELISA PEREZ VERA "Derecho Internacional Privado" Volumen II. 7 Edicin Agosto 1996 U.N.E.D. Pg.21 36 (34) MARIANO AGUILAR NAVARRO "Lecciones de Derecho Civil Internacional Espaol". Editorial Universidad Complutense de Madrid 1983. Pgs.19 y 20

otra de la competencia de la LEX CAUSAE, es decir, la ley que rige el fondo de la relacin jurdica en torno de la cual el problema del NASCITURUS se plantea. Dado que ste se suscita con relacin a la sucesin de una persona, la LEX CAUSAE ser la Ley sucesoria. La ley que rige la sucesin determinar los derechos que pudieran corresponder al NASCITURUS en la herencia del causante. 3 .- CRITERIO DE APLICACIN DE LA LEY DEL DOMICILIO Esta solucin es aplicada por algunos pases de Latino Amrica, sobre todo por aquellos Estados del Plata a que se hizo referencia al hablar del Cdigo de Bustamante. A) CODIFICACIN INTERNA

* a) ARGENTINA Es el principal pas de los denominados Estados del Plata que se acoge al sistema de la ley del domicilio para regular la capacidad de las personas domiciliadas en el territorio de la Repblica, sean nacionales o extranjeras, sern juzgadas por las leyes de su Cdigo civil, aun cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en pas extranjero (Art.6 C.c.). Teniendo en cuenta que el Nasciturus es considerado "persona por nacer" estara dentro del trmino "personas". Y ste precepto se ve completado por el siguiente que seala que "La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas fuera del territorio de la Repblica, ser juzgada por las leyes de su respectivo domicilio, aun cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en la Repblica" (Art.7 C.c.). * b) BRASIL La Ley de Introduccin al Cdigo Civil brasileo aprobada por Decreto-Ley nmero 4.657 de 4 de septiembre de 1942 estableci en su Art.7 prrafo primero que "La Ley del pas en que se domicilie una persona determinada regir el comienzo y el fin de la personalidad jurdica, el nombre, la capacidad y los derechos de familia". Sin duda que en lo que afecta al Nasciturus es lo relativo al comienzo de la personalidad jurdica y que la ley del pas en que se domicilie una persona es la ley del domicilio con independencia de la nacionalidad que esta persona pueda tener. Considera por todo ello que es la ley del domicilio la que debe regir al Nasciturus y al comienzo de la personalidad jurdica. * c) PARAGUAY Seala el Cdigo civil de Paraguay en su Art.11 que "La existencia, el estado civil, la capacidad e incapacidad de hecho de las personas fsicas domiciliadas en la Repblica, sean nacionales o extranjeras, sern juzgados por las disposiciones de este Cdigo, aunque no se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en la repblica". Precepto que se ve complementado por el siguiente el Art.12 del mismo cuerpo legal que establece que "La capacidad e incapacidad de hecho de las personas domiciliadas fuera de la Repblica sern juzgadas por las leyes de su domicilio, aunque se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en la Repblica." Se ve como slo el domicilio y no la nacionalidad la que se toma como punto de conexin en esta regla de conflicto, que al hablar de la existencia de las personas fsicas entiendo es de aplicacin al Nasciturus. * d) PER El sistema recogido en el Cdigo civil de Per respecto de la ley aplicable viene recogido en su Art.2.068 al decir que "El principio y el fin de la persona natural se rige por la ley de su domicilio." Este otro pas de los denominados Estados del plata que toma el domicilio y no nacionalidad como punto de conexin para aplicar la ley a los temas

referidos al Nasciturus. 4 .- CRITERIO DE APLICACIN DE LA LEX FORI Seala A. L. CALVO CARAVACA37 (35) que este criterio consiste en sostener que la personalidad de todo ser humano depende nica y directamente de las normas materiales del ordenamiento del foro. Esta teora tiene a su favor que es muy simple y fcil de aplicar y resulta muy efectiva en la prctica. Pero hay que ser conscientes de que implica excluir a priori la competencia de los ordenamientos extranjeros para regular las condiciones de inicio de la personalidad. G. MORELLI38 (36) llegaba a sostener que no estamos ante un problema de ley aplicable pues en todo caso ha de estarse a la ley material del foro. A) CODIFICACIN INTERNA * a) LIECHTENSTEIN Seala el Cdigo civil de 1926 de este Estado en su Art.53 que "A los extranjeros que hayan nacido o muerto dentro del territorio como tambin a los de Lienchtenstein que se encuentren en pases extranjeros se aplicar la ley interna o domstica al nacimiento y a la muerte por la circunstancia legal de encontrarse bajo la ley interna o domstica." 5 .- CRITERIO DE APLICACIN MIXTO DE LA LEY PERSONAL Y LA LEX CAUSAE (Propuesto por este doctorando) Cuando de comienzo de la personalidad o de Nasciturus hablamos al preguntarnos si de verdad existe un adelanto o anticipo de su personalidad jurdica para aplicar la ley personal al mismo como si de otro individuo ms se tratara, hay que precisar si el Nasciturus disfruta de algn derecho antes del nacimiento o tan slo son reservas de derechos o expectativas de derechos; si realmente disfruta de algn derecho habr que entender que para ese derecho o derechos de los que disfruta con anterioridad a su nacimiento el Nasciturus disfruta de personalidad anticipada y no ocurre as en aquellos en los que tan slo son reservas de derechos para cuando nazca, esto es, para adquirirlos despus de nacido. Continuando con este razonamiento vemos que hay derechos de los que disfruta el Nasciturus antes de nacer ya que tiene derecho a la vida cuando no entre en colisin de intereses respecto de la madre y derecho a ser representado y ese derecho es ejercido por quienes corresponda nazca o no, al igual que puede ser reconocida su filiacin antes de nacer, al igual que puede ser sujeto pasivo de patria potestad y tambin puede ser sujeto pasivo de adopcin antes de nacer . Por lo que se puede concluir que para esos derechos debe regir la LEY PERSONAL DEL NASCITURUS que son para la mayora de los derechos de personales, mientras que para los dems derechos, principalmente los de carcter patrimonial, --que no alcanzarn el rango de derechos hasta que nazca en las condiciones del Art.30 C.c.-- deber regir la LEX CAUSAE ya que la ley de la relacin jurdica sobre el fondo del asunto o del derecho en litigio garantiza un tratamiento unificado de dicho asunto (sucesin por ejemplo) en presencia y resulta ms adecuada para garantizar los derechos de los terceros interesados en la

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(35) ALFONSO LUIS CALVO CARAVACA "Derecho Internacional Privado". Volumen II Editorial Comares. Pg.31 38 (36) J. D. GONZALEZ CAMPOS y otros "Derecho Internacional Privado. Parte Especial. Oviedo 1984. Pg.35

relacin. Aqu como seala AGUILAR BENITEZ DE LUGO39 (37) no se trata de anticipar la personalidad jurdica, sino de proteger los derechos que eventualmente pudieran existir en el supuesto de que jurdicamente se produjese el nacimiento del Nasciturus. Siendo la LEX CAUSAE la ms adecuada para la reserva de derechos patrimoniales como ocurre con la donacin, sucesin, renta vitalicia, seguro de vida, sustitucin fideicomisaria, etc. En cuanto a la capacidad del Nasciturus decir que cuando se trate derechos que se disfrutan y ejercen antes del nacimiento ser la que corresponda a su ley personal y cuando se trate de reserva de derechos patrimoniales ser la que corresponda a la lex causae de la relacin jurdica de que se trate. 6 .- DETERMINACIN DE LA LEY APLICABLE Vistos los criterios de aplicacin y conforme al ltimo de los criterios expuestos, se entender por LEY PERSONAL DEL NASCITURUS la ley de nacionalidad del Nasciturus, pero como el Nasciturus carece de nacionalidad, al tenerle por nacido para lo que le favorezca, ser la nacionalidad que le correspondera en ese instante si hubiera nacido; por tanto, su ley personal ser la LEY PERSONAL QUE LE CORRESPONDERA SI HUBIERA NACIDO. Para todo ello ser necesario realizar la ficcin legal del Art.29 C.c. de tenerle por nacido para averiguar por qu ley deba regirse. Sabemos que esta ficcin legal no pretende crear un estado civil de nacionalidad ni su inscripcin directa en el Registro civil, tan slo pretende beneficiar y proteger al concebido y dotarlo de capacidad jurdica internacional para saber si es extranjero respecto de otro y aplicarle la ley nacional que le corresponda. Cuando sea de aplicacin la ley espaola ser el Art.9.1 C.c. el que regule la capacidad del Nasciturus por aplicacin analgica para aquellos actos o derechos que se ejerzan con anterioridad al nacimiento como resultado de personalidad jurdica anticipada para esos casos sobre derechos de la personalidad. Si fuese de aplicacin la LEX CAUSAE, por tratarse de reserva de derechos de carcter patrimonial, ser sta la que nos indicar cual deba ser la ley a tener en cuenta, as, por ejemplo, en caso de sucesin, ser la ley de la sucesin la que rija la herencia y hasta la capacidad de suceder del Nasciturus. ====================== BIBLIOGRAFIA _______________________ AGUILAR BENITEZ DE LUGO, MARIANO "Lecciones de Derecho Civil Internacional". Editorial Tecnos. AGUILAR NAVARRO, MARIANO "Lecciones de Derecho Civil Internacional Especial" Editorial Universidad Complutense de Madrid 1983.

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(37) MARIANO AGUILAR BENITEZ DE LUGO "Lecciones de Derecho Civil Internacional." Editorial Tecnos Pgs.34 y 35

BALLADORE PALLIERI, G. "Diritto Internazionale Privato" Seconda Edizione Aumentata. Editore Dott. Antonino Giuffre. Milano 1950. BOUTIN I. GILBERTO "Codigo de Bustamante y normas internas de Derecho Internacional Privado" 2 Edicin. Universidad de Panam. Panam 1991 CALLEJO RODRIGUEZ, CARMEN "Aspectos civiles de la proteccin del concebido no nacido" Editorial Ciencias Jurdicas 1997. CALVO CARAVACA, ALFONSO LUIS y CARRASCOSA GONZALEZ, JAVIER "Derecho Internacional Privado". Volumen II. Editorial Comares. CALVO CARAVACA, ALFONSO LUIS y otros "Derecho Internacional Privado" Volumen II Editorial Comares 2000. Segunda edicin. CALVO MEIJIDE, ALBERTO "Revista de Actualidad Civil" articulo sobre "El Nasciturus y su proteccin jurdica" 1992 Pgs.231 y ss. CAMPUZANO TOME, HERMINIA y otros "Revista de Actualidad civil" artculo sobre "Aspectos Jurdicos de las nuevas tecnicas de fecundacin" Pg.289 y ss. Artes Grficas Ormupisa 1985. CHEDIAK, NATALIO "El Cdigo de Bustamante en un Caso de Extradicin". Talleres tipogrficos de Carasa y Ca. Cuba 1938. DE CASSO, IGNACIO y CERVERA, FRANCISCO "Diccionario de Derecho Privado". Editorial Labor S.A. 1966. FELDMAN, GUSTAVO E. "Los Derechos del Nio" Editorial Ciudad Argentina. Buenos Aires 1998. FERNANDES ROZAS, JOSE CARLOS "Derecho Internacional Privado" Editorial Civitas 2000. FERNANDEZ SSESSARIEGO, CARLOS "Nuevas Tendencias en el derecho de las Personas". Universidad de Lima (Per). 1990. GOMEZ SANCHEZ, YOLANDA "La Reproduccin Humana Asistida". GONZALEZ CAMPOS, JULIO DOMINGO "Derecho Internacional Privado. Parte Especial" Volumen II Oviedo 1984. GONZALEZ CAMPOS, JULIO DOMINGO y otros "Derecho Internacional Privado" Parte Especial 5 Edicin Editorial Centro de Estudios Superiores Sociales y Jurdicos Ramn Carande. Madrid 1993. GUTIERREZ ALVIZ, FAUSTINO "Diccionario de Derecho Romano" Instituto Editorial Reus 1948. IGLESIAS CUBRIA, MANUEL "Los Derechos Patrimoniales eventuales" (Estudio de las situaciones jurdicas de pendencia) Oviedo 1961.

MALDONADO Y FERNANDEZ DEL TORCO, JOSE "La condicin Jurdica del Nasciturus en el Derecho Espaol". Instituto Nacional de Estudios Jurdicos. Madrid 1946. MARCIANO VIDAL "Estudios de Biotica racional" Editorial Tecnos 1989. MARIN LOPEZ, ANTONIO "Derecho Internacional Privado espaol". Volumen II Parte Especial de Derecho Civil Internacional 8 Edicin. Granada 1994. NETO, ABILIO "Cdigo civil anotado" 11 Edicin refundida y actualizada 1997. Editorial Ediforum. PARRA ARANGUREN, GONZALO "El Cdigo Bustamante : su vigencia en Amrica y su posible ratificacin por Espaa". Universidad de Venezuela. Caracas 1975. PEREZ VERA, ELISA "Derecho Internacional Privado" Volumen II 7 Edicin Agosto 1996 U.N.E.D. SAMTLABEN, JURGEN "Derecho Internacional Privado en America Latina" Volumen I Parte general Editorial Depalma. Buenos Aires 1979. ==========================