PRESUNO DE LEGALIDADE, NUS DA PROVA E AUTOTUTELA : O QUE DIZ A CONSTITUIO ?

Jos Srgio Monte Alegre. Professor de Direito Administrativo na UNIT; Professor da ESMESE e ex-Professor da UFS. Procurador-Geral do Ministrio Pblico Especial Junto ao Tribunal de Contas do Estado de Sergipe.

O Estado, pelos seus rgos administrativos e no tocante imposio das leis administrativas, estaria na mesma posio perante os tribunais que os indivduos no tocante imposio das leis civis e das leis penais? Bastaria ao Estado-Administrao argir o comprometimento da esttica urbana para, no exerccio do Poder de Polcia, interditar construo particular e, em caso de resistncia do proprietrio, executar a sua deciso independentemente de interveno prvia do Poder Judicirio, restando quele buscar a invalidao do ato em juzo para, somente assim, livrar-se da interdio? Estabelecido em lei que a produo e venda de fogos de artifcio somente pudessem ser realizadas mediante prvia manifestao aquiescente da autoridade administrativa, e constatado que determinado indivduo leva adiante empreendimento de produo e venda desses fogos independentemente da aquiescncia, estaria a autoridade administrativa habilitada a ordenar-lhe a interrupo da atividade, por ela qualificada de ilcita, e a seguir executar a correspondente sano, sem o concurso do juiz? Acudiria em favor daquela a presuno de veracidade e legitimidade do ato administrativo? O nus de provar o contrrio caberia aos administrados? O encargo de desmentir a Administrao ficaria com o inconformado, tudo sem prejuzo da plena eficcia ou exeqibilidade do ato? Ou para que a ocorrncia do delito fosse averiguada e a sano infligida, haveria necessidade de a autoridade administrativa socorrer-se da assistncia do juiz? Sem dvida, no careceria a autoridade de socorrer-se previamente da jurisdio, o que diz a doutrina dos especialistas ( do contrrio no
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haveria tal presuno nem o correspectivo dever de provar o reverso ). Leia-se: Outra conseqncia da presuno de legitimidade a transferncia do nus da prova de invalidade do ato administrativo para quem o invoca. Cuide-se de argio de nulidade do ato, por vcio formal ou ideolgico, a prova do defeito apontado ficar sempre a cargo do impugnante, e at sua anulao o ato ter plena eficcia . ( Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, pgs.141/142, 22 edio, sem o destaque em negrito ). Aqui, a unanimidade impressiona. E muito. Todavia, bem observadas as coisas, e aceita que seja a doutrina, um primeiro reparo haveria logo de ser feito: tecnicamente, no de deslocamento da obrigao de prova, de inverso do encargo de provar, que se cuida, mas da transferncia do nus de acionar, isso sim. E at aqui nada de novo estaria acontecendo, a merecer registro em separado. Sim, porque a iniciativa da ao traz para o autor o nus de provar o fato constitutivo do seu direito, salvo se de fato notrio que se cuida ou acobertado por presuno legal de existncia ou de veracidade ( art. 333, inciso I, c/c o art. 334, inciso IV do CPC ). Essa a regra prevalecente, no excepcionada sequer para a Administrao Pblica quando lhe ocorra a provocao judicial, como no caso da desapropriao. Porm, ainda no seria esta a vexata quaestio e sim aquela de saber exatamente se existe essa transferncia da obrigao de acionar e que acaba aproveitando a Administrao Pblica diante do administrado, pois em sua decorrncia que este vem a ocupar na relao processual a desconfortvel posio de autor. Deveras, ningum ignora que onde esteja excluda, ao menos relativamente, a autodefesa, quando um indivduo pretende fazer valer diante de outro o que considera ser o seu direito e nele encontra resistncia, o que lhe cumpre, diante do conflito instaurado - algum afirmando e algum negando a existncia de um direito -, socorrer-se do Estado para ver reconhecida a legitimidade da sua pretenso e depois poder efetiv-la inclusive, se a recalcitrncia persistir, com o uso da fora fsica, quando for o caso. No lhe dado, salvo situaes de vincada excepcionalidade, valer-se de seus prprios meios para tutelar a prpria situao jurdica em que se encontra. E o Estado o acode pela via da jurisdio, exercida com privatividade pelos rgos do Judicirio( art.5, inciso XXXV, c/c com o art. 92, incisos I a VII, da CF ), de acordo com o delicado esquema de separao de Poderes, entre ns de prestgio constitucional ( art. 2, idem
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). Ou, na frmula do Cdigo de Processo Civil: A jurisdio civil, contenciosa e voluntria, exercida pelos juzes, em todo o territrio nacional, conforme as disposies que este Cdigo estabelece. ( art.1 ). Da se segue que a obrigao de acionar de quem pretende fazer valer a pretenso e no de quem a deva suportar, e a sua posio no processo que se instaure ser a de autor, a quem corre o nus de provar o fato constitutivo do seu direito, salvo as excees legais ( art.333, I, c/c o art.334, IV, do CPC ). Resumindo: a imposio da lei civil e da lei penal faz-se mediante o concurso antecipado dos tribunais. Haveria o mesmo na imposio das leis administrativas? Alis, vale a pena o registro, nada obstante o ostracismo atual do autor: Quando a ordem jurdica determina os pressupostos sob os quais a coao, como fora fsica, deve ser exercida, protege os indivduos que lhe esto submetidos contra o emprego da fora por parte dos outros indivduos. Quando esta proteo alcana um determinado mnimo, falase de segurana coletiva. ...Mas tambm podemos conceber uma noo mais restrita de segurana coletiva, falando de segurana coletiva somente quando o monoplio da coero por parte da comunidade jurdica atinja um mnimo de centralizao, por forma a que a autodefesa seja, pelo menos em princpio, excluda. o que acontece quando se subtrai aos indivduos diretamente implicados no conflito pelo menos a deciso da questo de saber se, num caso concreto, houve uma ofensa do Direito e quem por ela responsvel, para a deferir a um rgo que funcione segundo o princpio da diviso de trabalho, a um tribunal independente. ( Hans Kelsen, em sua Teoria Pura do Direito, Terceira Edio, Coimbra, 1974 ). Esta a regra geral, dominante, at mesmo em respeitoso obsquio monopolizao da coao pelo Estado. No foi por outra razo que o sempre lembrado Miguel Seabra Fagundes definiu julgar como aplicar a lei contenciosamente, por oposio a administrar que consistiria na aplicao da lei de ofcio. A contenda, o embarao na realizao do Direito, a oposio de interesses, o litgio, seriam pressupostos necessrios desta peculiar funo do Estado, a jurisdio, marcada pela iseno, pela independncia e pela fora definitiva dos atos que a expressam, formalizados sob a forma de sentenas ou acrdos. Confira-se: De passagem, j dissemos que os rgos do Poder Judicirio tm por funo compor conflitos de interesses em cada caso concreto. Isto o que se chama funo jurisdicional, ou simplesmente jurisdio, que se
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realiza por meio de um processo judicial, dito, por isso mesmo, sistema de composio de conflitos de interesses ou sistema de composio de lides. ( Jos Afonso da Silva, no seu Curso de Direito Constitucional Positivo, 8 edio revista, Malheiros, pg. 480 ). E mais frente, na pgina seguinte: A jurisdio hoje monoplio do Poder Judicirio do Estado ( art.5, XXXV ). Contudo, a regra geral para quem? Para todos os sujeitos jurdicos? Para os particulares entre si, apenas? Para a Administrao Pblica, tambm? Ou a orgnica administrativa receberia da ordem jurdica favor no deferido aos indivduos enquanto tais? Enfim, qual a posio da Administrao Pblica frente ao Direito e Justia? Vejamo-la. Consagrado o princpio da separao dos Poderes como uma das traves-mestras do Estado Democrtico de Direito em que se constitui a Repblica Federativa do Brasil ( art.1 da CF ), uma questo desponta e reclama adequado equacionamento: qual a posio da Administrao relativamente ao Direito e ao Judicirio ? Quanto ao Direito, nenhuma dvida sria existe. Diferentemente da funo legislativa que o produz sob a forma de lei, com o carter de norma geral, abstrata e impessoal, originariamente inovadora da ordem jurdica, expresso do querer coletivo em que radica a soberania, a Administrao, quer como organismo que atua, quer como especfica atividade estatal, na qual dominam as notas do dever e da finalidade, lhe inteiramente submetida. Mais ainda: dependente de uma habilitao legal anterior como condio para a sua vlida manifestao, assentado que para ela no existe uma situao bsica de liberdade originria, a partir da qual a lei compareceria como limite externo de atuao, semelhana do que acontece com os indivduos. Da se segue o princpio da legalidade enunciado em termos de que , para a orgnica administrativa, o que no est permitido est, s por isso, proibido, com o que seria tecnicamente suprfluo prescrever-lhe proibies. Realmente, so significativas, at pelas suas repetidas citaes, as seguintes averbaes: Administrar aplicar a lei de ofcio ( M. Seabra Fagundes ). Ou ento: Administrao legal aquela posta em movimento pela lei e exercida nos limites das suas disposies( Fritz Fleiner ). Mais: Jaz, conseqentemente, a Administrao debaixo da legislao que deve enunciar a regra de Direito. ( Cirne Lima ). Ainda: No Estado de Direito, a Administrao s pode agir em obedincia lei, esforada nela e tendo em mira o
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fiel cumprimento das finalidades assinadas na ordenao normativa.( Celso Antnio Bandeira de Mello, em seu Curso de Direito Administrativo, Dcima Primeira Edio, pg. 631, a quem pertencem os excertos transcritos ). Enfim: O princpio da legalidade atrs referido ser aqui entendido no sentido que actualmente d a doutrina a tal princpio. Isto significa que a administrao est vinculada lei no apenas num sentido negativo ( a administrao pode fazer no apenas aquilo que a lei expressamente autorize, mas tudo aquilo que a lei no probe ), mas num sentido positivo ( a administrao s pode atuar com base na lei, no havendo qualquer espao livre da lei onde a administrao possa atuar como um poder jurdico livre), segundo lies recolhidas em J.J.Gomes Canotilho, no seu Direito Constitucional, Almedina, Novembro 1993, pg.909. Todavia, no tocante ao Judicirio, qual a posio reservada Administrao? At agora, de excepcional prestgio no Brasil a teoria de uma Administrao com aspirao a alguma auto-suficincia, construda sobre o fundamento da autotutela, da auto-executoriedade e da presuno de legitimidade do ato administrativo, retiradas do modelo francs de dupla jurisdio e no qual a Administrao Pblica tradicionalmente beneficiada com a proibio de o Judicirio turbar por qualquer forma o funcionamento dos corpos administrativos, do que nos ocuparemos mais adiante. Houve at quem doutrinasse no sentido de que a interpretao de todo o Direito Administrativo assentava neste ltimo pressuposto presuno de legitimidade), acrescido da discricionariedade e da desigualdade jurdica da Administrao perante os administrados. Por apego fidelidade do texto, leia-se: A nosso ver, a interpretao do Direito Administrativo, alm da utilizao analgica das regras do Direito Privado que lhe forem aplicveis, h de considerar, necessariamente, esses trs pressupostos: 1) a desigualdade jurdica entre a Administrao e os administrados; 2) a presuno de legitimidade dos atos da Administrao; 3) a necessidade de poderes discricionrios para a Administrao atender ao interesse pblico. ( Hely Lopes Meirelles, em seu Direito Administrativo Brasileiro, 22 edio, pg. 38 ). Autotutela essa que se desgarra daquela dos sujeitos privados, posto que individualizada por traos que a singularizam. Vai-se mesmo ao ponto de sustentar que os interditos possessrios so meramente facultativos para a Administrao, armada que se acha de meios coativos prprios para resguardar-se patrimonialmente. Em apertada sntese: a AdminisRevista da Escola Superior da Magistratura de Sergipe, n 03. 2002

trao estaria favorecida por predicado excepcional, qual seja o de ser sujeito capacitado para defender a si mesmo, desvencilhado de ingerncia judicial prvia e que no se deteria diante de eventual impugnao de terceiros, pois a presuno de validade somente cede ao final, com o trnsito em julgado da deciso, e enquanto esta no sobrevm, segue-se executando a deciso administrativa. Noutras palavras: a insurgncia do administrado no tolheria a atuao administrativa com a s interposio do pedido de impugnao perante o Judicirio. So expressivas a tal propsito as referncias autotutela como um princpio e autoexecutoriedade e presuno de validade como atributos do ato administrativo, com toda a carga de significado que isso implica. Com efeito, Princpio , por definio, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre as diferentes normas, compondo-lhes o esprito e servido de critrio para a sua exata compreenso e inteligncia exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d o sentido harmnico. o conhecimento dos princpios que preside a inteleco das diferentes partes do todo unitrio que h por nome sistema jurdico positivo. ( Celso Antnio, ob, cit., pgs. 629/630 ). Contudo, ser assim mesmo? Haver entre ns um princpio geral da presuno de veracidade e legitimidade do ato administrativo, no qual se possam justificar o regime da autotutela e a auto-executoriedade do ato administrativo? O que se pode extrair da Constituio a respeito? Sobremodo de uma Constituio que entrega ao Judicirio o controle no apenas das medidas administrativas individuais ou gerais, seno tambm da prpria legislao, em carter abstrato ou no caso concreto? Deveras, no se tem como descurar que, neste ponto, a Constituio brasileira deixouse educar na finssima e bem inspirada tradio inglesa de que os direitos individuais s encontram bom resguardo no ramo judicirio do Estado. O sistema ptrio rene as caractersticas inclusive do judicialismo perfeito, apontadas por Marcelo Caetano em sua obra princpios Fundamentais do Direito Administrativo : Nesse sistema, os tribunais com poder de proferirem sentenas com fora de coisa julgada esto todos integrados no Poder Judicirio, submetidos jurisdio de um Supremo Tribunal Federal que o rgo mximo desse Poder. O judicialismo perfeito apresenta duas caractersticas fundamentais. A primeira est em pertencer ao Poder Judicirio a competncia para conhecer e julgar as questes administrativas contenciosas, muito embora o sistema seja compatvel com a especializaRevista da Escola Superior da Magistratura de Sergipe, n 03. 2002

o de tribunais administrativos, no mesmo plano em que admite tribunais cveis, criminais, de famlia, do trabalho...Mas h uma segunda caracterstica mais importante: no judicialismo perfeito, os rgos administrativos ficam dependentes a todo momento da apreciao da juridicidade dos seus atos pelos tribunais que, a solicitao dos interessados e mediante processo sumrio, podem emitir ordens ou mandados que os rgos da Administrao so forados a acatar. ( pgs.483/484,Forense, 1977 ). Bem, logo a um primeiro momento, veja-se o exagero de reclamar para o Direito Administrativo, todo ele, como pressupostos de interpretao, critrios que somente favorecem a Administrao, reforando-a com clusulas de exorbitncias depressoras do indivduo como centro subjetivado de direitos e obrigaes. Com efeito, esse ramo do Direito, como disciplina peculiar da orgnica administrativa, no se define unicamente pelo ngulo da prerrogativa de autoridade, seno tambm, e at principalmente, pela perspectiva da garantia dos administrados, isso segundo depoimento insuspeito da Histria. Alis, o que consta da mensagem endereada ao Governador do Estado de Sergipe pela comisso elaboradora do Cdigo de Organizao e de Procedimento da Administrao Pblica ( lei pioneira no pas, conforme bem anotado por Celso Antnio Bandeira de Mello, no seu Curso de Direito Administrativo, dcima segunda edio, pg. 417), verbis: Diga-se ainda da que, ao instituir o regime jurdico da orgnica administrativa e dispor sobre a sua atividade funcional, o Anteprojeto levou em conta no apenas a primeira inspirao histrica do Direito Administrativo, residente na necessidade de acautelar os indivduos contra eventuais descomedimentos no exerccio da funo administrativa,....Da decorre que no h apenas princpios que inauguram e robustecem os formidveis privilgios administrativos. H, pari passu, aqueles que resguardam, do mesmo modo e com idntica intensidade, a esfera jurdica dos cidados. Da conjugao equilibrada de uns e outros pode-se falar da construo de uma verdadeira equao jurdica prerrogativas/garantias, em ateno sempre desperta a que a atuao administrativa coloca frente a frente dois adversrios que se olham de soslaio e se atribuem as piores desconfianas: liberdade de um lado e autoridade de outro. Assim, e s para ilustrar, a) se reconhece Administrao o atributo da executoriedade do ato administrativo, porm, correlatamente, acode-se o indivduo com a exigncia do devido processo legal; b) admite-se a discrio administrativa e, contudo, controla-se o seu legtimo exerccio com os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade
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ou proibio de todo excesso; c) concede-se a desapropriao, mas exigese como condio de sua validade a indenizao, regra geral, prvia e em dinheiro. Alis, desse quadro comparativo fez Jos Roberto Dromi oportunssima sntese ao escrever sobre Autoridade e Liberdade no Direito Administrativo, na Revista de Direito Pblico, vol. 59/60, pgs. 171/ 177 ). No ento insignificante o silncio dessa doutrina sobre a contraface da submisso do indivduo Administrao, como um dos termos da relao jurdica administrativa. No irrelevante a ausncia de meno a princpio, um s que fosse, vocacionado para a tutela do indivduo contra desvios ou abusos de uma estrutura e de uma funo que somente encontram justificativa no propsito de servi-lo, e em seu regime de vida compartilhada. Evidencia-se a uma velha e sugestiva tentao de encarar o Direito Administrativo pela perspectiva da autoridade, do mando, antes que da sujeio, e que tem contaminado inclusive muitas das melhores pginas de doutrina. Essa tendncia impressiona tanto mais quanto se tem em conta a Histria Poltica desse Direito, sem cuja considerao tudo ser absurdamente falso. A propsito, vale a pena lembrar: ... at que ponto teorias jurdicas equivocadas so raras vezes incuas; todas conduzem a efeitos graves e injustos . ( Eduardo Garca de Enterra e Toms-Ramn Fernndez, in Curso de Direito Administrativo, Ed. Revista dos Tribunais, 1991, pg. 373 ) . Deveras, em tempos de exaltao do absolutismo, o que se tinha como boa, firme e valiosa, era uma concepo do Direito ajustada ao esprito do tempo, fosse no tocante origem, forma de expresso, fosse no relativo sua finalidade. Originrio do Monarca e expressado quer em normas gerais quer em atos de sua particularizao, que no o obrigavam, o Direito servia ao propsito de glorificar o Estado personificado no Soberano, a quem se chegava a atribuir a singular posio de representante de Deus na Terra, o que explicava as contemporneamente desusadas frmulas da oniscincia do governante, de quem se dizia no podia errar ou querer mal aos sditos. Sabe-se que desde os revolucionrios franceses a concepo absolutista veio a ser substituda, e de tal modo, que a origem de todo o poder deslocou-se para o povo, cuja vontade geral era expressada em forma de lei, obrigatria assim para governados como para governantes e, enfim, que o fim almejado no estava seno na intransigente defesa da pessoa humana, elevada da sua condio de submissa para a de cidad, que nascia e morria livre e igual em direitos. O
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princpio era no s diferente, seno contrrio, o contraponto exato daquele do regime decado, na medida certa. A liberdade adquiriu compostura de regra geral e s admitia os temperamentos confortados na lei como expresso do querer coletivo. Leia-se: I- Os homens nascem e ficam livres e iguais em direitos. As distines sociais s podem ser fundamentadas na utilidade comum. II-O fim de toda associao poltica a conservao dos direitos naturais e imprescritveis do homem. Esses direitos so a liberdade, a propriedade, a segurana e a resistncia do homem opresso. III- O princpio de toda soberania reside essencialmente na Nao; nenhum indivduo pode exercer autoridade que no emane diretamente dela. IV- A liberdade consiste em fazer tudo quanto no incomode o prximo; assim, o exerccio dos direitos naturais de cada homem no tem limites seno nos que asseguram o gozo desses direitos aos demais. Esses limites no podem ser determinados seno pela lei. V- A lei s tem o direito de proibir as aes prejudiciais sociedade. Tudo quanto no proibido pela lei no pode ser impedido e ningum pode ser obrigado a fazer o que ela no ordena. VI- A lei expresso da vontade geral... (Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado). Ora, essas formulaes acantonam-se inclusive na Constituio brasileira atual, que lhes confere cerimnias apenas reservadas a hspedes de excepcional linhagem. Quem as ignora? Todo o poder emana do povo que o exerce por seus representantes eleitos ou diretamente, nos termos constitucionais. Ou ento: ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. Por derradeiro, a Constituio assegura a brasileiros e estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, segurana e propriedade. Neste inspirado esquema de relaes, a exceo reside na autoridade, com a sua inevitvel carga de limitaes a uma situao de liberdade bsica ostentada somente pelos indivduos. Como tal, de compreenso e aplicabilidade estritas, na exata carncia do bem comum. Como aceitar, na seqncia, que o acento tnico haja se deslocado da regra geral para a exceo, por forma a imprimir maior realce funo que a sua razo de ser - o indivduo? Qual foi esse encadeamento de prodgios responsvel por to dramtica transformao? Custa aceitar
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que essa profisso de f na Administrao Pblica, organismo servial e subalterno, freqente com desembarao o gabinete de homens de leis e ocupe posio sobranceira diante do que lhe confere legitimidade e utilidade, que so os valores fundamentais albergados no constitucionalismo brasileiro e personificados nos indivduos, sem os quais no h nem sociedade, nem Direito. Custa, porque historicamente inexata. No Brasil, bem ao contrrio da Frana, o modelo que preside as relaes entre a Administrao e o Judicirio foi recortado sobre moldes emprestados pelo figurino anglo-saxo, de predomnio dos juzes sobre os administradores, tendo estes que se valerem daqueles para a imposio das leis administrativas. Na Frana, a teoria da separao dos Poderes foi interpretada de modo a proibir o Judicirio de interferir nos assuntos administrativos, com o que se revitalizava surpreendentemente o aforisma de raiz absolutista, segundo o qual julgar a Administrao continuava sendo administrar. O que se desejava, no iderio revolucionrio, era uma separao entre a Administrao e o Judicirio, inspirada no propsito de faz-la operar com autonomia, sem os condicionamentos de uma interveno judicial prvia, os rgos administrativos no tendo que recorrer aos tribunais para a imposio das leis administrativas. No antigo regime, a lgica era impecvel, posto que assim a Administrao como a Jurisdio eram emanaes de uma mesma soberania, personificada no monarca, inexistindo razes, pois, para a subalternidade da primeira segunda. Ambas desfrutavam da mesma autoridade, em vista da sua matriz comum. Todavia, com a Revoluo, a concepo jurdica alterou-se radicalmente. E, no entanto, o que se teve foi um retorno ao antigo estado de coisas: uma Administrao fora do alcance do Judicirio. No mundo anglosaxo, no aconteceu assim, apesar de paradoxalmente ter inspirado Montesquieu. Nestes domnios, a separao se fez para garantia da liberdade, que se acreditava unicamente resguardada nos juzes. O que se buscou foi livrar os juzes da influncia do monarca, assegurando-se-lhes a necessria independncia e autoridade, de modo que lhes fosse possvel controlar a atividade dos agentes da Coroa. O que se afirmou foi, pois, a supremacia judicial, o sistema do judicial control. Dois modelos opostos, a formarem duas famlias jurdicas com fisionomias inconfundveis. Um, o francs, conhecido como regime administrativo, ou do contencioso-administrativo, ou de dupla jurisdio, a administrativa e a judicial; e o outro, o anglo-saxo, chamado judicialista, ou judiciarista, ou de jurisdio nica,
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com uma s ordem de tribunais para o conhecimento e a deciso de todos os conflitos, quer envolvendo particulares entre si, que particulares e a Administrao Pblica. Vem a calhar o seguinte excerto: ...no judicialismo perfeito, os rgos administrativos ficam dependentes a todo o momento da apreciao da juridicidade dos seus atos pelos tribunais que, a solicitao dos interessados e mediante processo sumrio, podem emitir ordens ou mandados que os rgos da Administrao so forados a acatar. ( Marcelo Caetano, na obra Princpios Fundamentais do Direito Administrativo, pg. 484 ). Portanto, a interpretao que aqui se deu teoria da separao dos Poderes no teve a inspirao francesa. Nada houve entre ns que se assemelhasse Lei de 22.12.1789, sob cujos termos as funes judiciais ficariam separadas das funes administrativas, no podendo os juzes, sob pena de prevaricao, perturbar de qualquer maneira as operaes dos corpos administrativos. oportuna, neste ponto, a seguinte transcrio: Os constituintes tinham vivido essa experincia de um desviado governo dos juzes e quiseram resolutamente exclui-la adiante, tanto porque no respondia a um sistema vivel nem objetivo de governo, quanto porque para eles se identifica de fato o estamentalismo nobilirio, como, enfim, porque naquele momento o poder era deles e no admitiam de bom grado que tivessem que facilitar o seu condicionamento ou limitar as possibilidades de conformao revolucionria que com o seu exerccio abria-se para eles. No ditame da Assemblia de onde saiu a lei de separao que transcrevemos, declara-se: A nao no tem esquecido o que se deve aos parlamentos; eles s tm resistido tirania... A nossa magistratura estava justamente constituda para resistir ao despotismo; mas este j no existir desde agora. Esta forma de magistratura no , pois, necessria. Como se v, explcita a inteno dos revolucionrios de liberar o Poder Executivo, uma vez nas suas mos, dos condicionamentos judiciais. ( Eduardo Garca de Enterra e Toms-Ramn Fernndez, no seu Curso de Direito Administrativo, Ed. Revista dos Tribunais, 1991, pgs.431/432 ). Nenhum artificialismo, ento, na existncia de um contencioso administrativo ao lado de um contencioso judicial, de um processo administrativo em paralelo com um processo judicirio, de uma jurisdio administrativa de par com uma jurisdio judicial, de uma tutela administrativa convivendo com uma tutela judiciria. O sistema logicamente coerente e assentado em uma Administrao encaminhada para uma atuao
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autnoma e juridicamente suficiente, articulado sobre as bases de um recurso contencioso administrativo que assume ares de um pedido de impugnao de um ato ou regulamento j expedidos e cuja execuo no suspende, o que acentua o carter revisor dessa jurisdio que, ademais, no exerce sobre a Administrao Pblica os poderes da jurisdio comum sobre os demais sujeitos. O que revela a Histria Poltica, na Frana, uma trajetria que vai da identidade subjetiva entre Administrao e a Jurisdio at o princpio da separao dos Poderes, interpretado este, porm, de modo substancialmente contrrio ao que ocorreu na cultura jurdica anglo-sax. Parece certo que o sentido originrio desse princpio foi inteiramente subvertido no pas europeu, onde O Poder Judicirio, cuja misso natural dirimir os litgios declarando o direito, saa enfraquecido e diminudo desta prova ( Prosper Weil, no seu Direito Administrativo, Livraria Almedina, Coimbra, 1977, pg.12 ). A tal propsito, particularmente interessante todo o Captulo VIII, do livro de Eduardo Garca de Enterra e TomsRamn Fernndez, Curso de Direito Administrativo, traduzido para o Brasil em 1991, Ed. Revista dos Tribunais, que inspirou algumas das idias at aqui expendidas. Ora, essa experincia histrica em nada nos aproveita e, assim, absolutamente inadequada para explicar as relaes travadas entre a Administrao e o Judicirio, no Brasil. No deixa, ento, de ter um certo ar de mistrio, ainda hoje, que, havendo optado pelo modelo anglo-saxo de jurisdio nica, de predomnio dos juzes sobre os administradores, de monoplio da jurisdio pelo Judicirio, que desconhece a presuno de validade e a autotutela, ao menos como regra geral, o Brasil seja, no mais, profundamente influenciado pela doutrina francesa de Direito Administrativo, que passa a ser o nosso modelo de Direito comparado, ao qual recorremos at com exagero, quando se sabe que so duas experincias radicalmente contrrias! Rigorosamente, s com redobradas e aturadssimas cautelas se poderia recorrer ao sistema francs como mtodo de interpretao, exatamente dada a dessemelhana dos modelos. Ou sequer se possa faz-lo, a ter como razovel a opinio de Marcelo Caetano ( expendida tendo em conta especialmente a realidade portuguesa, mas que bem se aplicaria ao Brasil, pela semelhana), para quem a legitimidade do recurso doutrina estrangeira est condicionada ao concurso das seguintes condies : a) identidade de sistemas administrativos; b) compatibilidade dos princpios
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estrangeiros com o sistema jurdico nacional; c) analogia entre as circunstncias do caso omisso a resolver e as condies sociais em que se produziram os fatos a que se aplicam os princpios formulados pelos autores estrangeiros. Tudo, sem esquecer que esses recursos s se justifica aps esgotadas as pesquisas na literatura nacional (Manual de Direito Administrativo, Forense, 1 edio brasileira, pg.122/123, sem o destaque do negrito). Ademais dessa explicao histrica, que ( j vimos ) no nos serve, haveria alguma outra que pudesse levar a concluir em favor da transferncia do nus de acionar, ou mais genericamente de um tratamento do Estado em termos absolutamente contrrios, e mais favorveis, ao que se dispensa ao indivduo perante os tribunais? Uma explicao dogmtica? Qual ? A teoria da separao dos Poderes? O princpio da eficincia da Administrao Pblica? O princpio da legalidade ? Aqui, as coisas no so mais claras porque a doutrina surpreendentemente lacnica, mesmo considerando a importncia capital do tema. Entretanto, parece evidente razo que o princpio da separao dos Poderes depe contra e no a favor da tese atualmente prestigiada, como agora se buscar demonstrar. Deveras. A Constituio brasileira de 1988, e isso no segredo, inspirou-se sobremodo na Constituio portuguesa e na Constituio espanhola da atualidade, esta ltima especialmente clara e incisiva ao sonorizar que O exerccio do poder jurisdicional, em qualquer tipo de causa, julgando e fazendo executar as decises, compete exclusivamente aos julgados e tribunais determinados pelas leis, segundo as normas de competncia e de processo que lhes estabeleam ( art.107, 3 ). A, no h inquietao razovel: o exerccio da jurisdio, o que significa que a atuao do Direito objetivo preordenada composio de litgios, com o carter de definitividade, dizendo o que, nos casos questionados, pois, de justia, esta funo lhes exclusiva, dos juzes e tribunais. Refora-o o art.24,1, segundo o qual Todas as pessoas tm o direito de obter a tutela efetiva dos seus direitos e interesses legtimos pelos juzes e tribunais, no podendo em nenhum caso ser denegada justia. No custaria que a Carta republicana nacional contivesse algo assim, da mxima explicitude. Infelizmente, no contm, o que surpreende, porquanto ao tratar da funo legislativa, diz expressamente que esta cabe ao Congresso Nacional ( 44 ) e, da executiva, que cumpre ao Presidente da Repblica ( art.76 ). Contudo, deslizes do tipo so freqentes na Constituio atual*, comprometendo a qualidade do texto e muitas vezes enevoando-lhe a acertada apreenso ( * Desenvolvidamente, no meu arRevista da Escola Superior da Magistratura de Sergipe, n 03. 2002

tigo Ao Civil Pblica, Constituio Federal e Legitimidade Para Agir, na RTDP n. 14/67 a 77 ). Da no se conclua, entretanto, que h lacuna, omisso, silncio embaraoso, o que seria precipitado e grave. Realmente, em primeiro lugar, a Constituio faz profisso de f no credo da separao dos Poderes ( art.2) , o que j significativo, nada obstante no tenha repetido a Constituio de 1824 que, em tom solene, proclamava que A diviso e a harmonia dos Poderes Polticos o princpio conservador dos direitos dos cidados e o mais seguro meio de fazer efetivas as garantias que a Constituio oferece ( art.9 ); em segundo, estatui sem meias palavras que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito ( art. 5, XXXV ). A combinao dos dois dispositivos suficiente para definir a lgica interna do regime, imprimindo-lhe racionalidade. No se tem como separar Poderes sem que se separem ( ou distribuam ) funes, funcionando a Constituio como um instrumento eminentssimo de partilha de atribuies , muito embora sem carter de exclusivismo, de tal modo que a cada Poder correspondesse uma funo da qual os demais estivessem radicalmente excludos. Por via de consequncia, e em reverente obsquio razo, a regra constitucional que assegura o acesso ao Judicirio e a submisso ao seu controle ( art. 5, XXXV ) a mesma que atribui a jurisdio a seus rgos, os juzes e tribunais ( art. 109, incisos I a VII ). E a exemplo do que aconteceu com o Mandado de Segurana, cujo mbito de cabimento veio a ser delineado por excluso daquele do Habeas Corpus e do Habeas Data ( art. 5, LXIX ), a Constituio serviu-se da mesma tcnica para conectar jurisdio a Judicirio. Alis, tambm na distribuio de competncias entre a Unio e os Estados fez uso de igual critrio de atribuir por excluso: So reservadas aos Estados as competncias que no lhes sejam vedadas por esta Constituio ( art.25, 1). Por ltimo, atente-se a que ...a competncia vem rigorosamente determinada no Direito Positivo como condio de ordem para o desenvolvimento das atividades estatais e, tambm, como meio de garantia para o indivduo que tem na sua discriminao o amparo contra os excessos de qualquer agente do Estado. ( Miguel Seabra Fagundes, sem o negrito no original ). O esquema portanto de simplicidade franciscana. Identificados os dois momentos da atividade jurdica do Estado - o da formao do Direito e o da sua realizao -, reservou-se ao Judicirio a atividade bsica de julgar, entendida na conhecida frmula de aplicar a lei contenciosamente . No se est dizendo com isso que funo adminisRevista da Escola Superior da Magistratura de Sergipe, n 03. 2002

trativa seja estranha, totalmente estranha, a participao no processo de realizao do Direito. Em absoluto. O que se est dizendo que a jurisdio exclusiva do Judicirio desde que neste individualizada com as caractersticas do momento de exerccio ( contenda ) do modo com que se exercita ( interpretao definitiva da lei ) e, por derradeiro, do fim visado ( o trancamento de uma situao jurdica litigiosa, restaurando-se a normalidade jurdica ), conforme doutrina recolhida em Miguel Seabra Fagundes e que entre ns fez fortuna ( O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judicirio, Forense, 5 edio, pgs. 14/15 ). Sem dvida, a Administrao decide, incidindo sobre situaes jurdicas de terceiros, mas nunca com as caractersticas da jurisdio, ou se preferirem, da jurisdio judicial. Nem os seus poderes, quaisquer deles, lhe so configurados para esse fim, pois que no lhe cumpre restaurar a paz jurdica, a prevalncia do direito objetivo, que isso atribuio do Judicirio; o que lhe toca servir com objetividade os interesses gerais ( frmula usada pela Constituio espanhola ). Leia-se: Quando qualquer um, na coletividade, se ope ao cumprimento da regra jurdica, obstinando-se em lhe recusar obedincia, cria, com isso, um embarao ao regular funcionamento do organismo estatal. O Estado vence essa anormalidade restaurando a ordem legal atravs da coao, que exerce sobre a vontade insubmissa, impondo-lhe obedincia ao cnone legislativo, cuja inteligncia fixa definitivamente. Tais situaes podem originar-se seja de atitude do indivduo recusando obedecer lei, impugnando-a por injusta, por irregular, ou por entender no abrangido por suas disposies, seja de procedimento dos prprios rgos estatais ( Legislativo e Executivo ), violando os limites prefixados no Direito Positivo sua atividade. Num caso como no outro, se resolvem pelo exerccio da funo jurisdicional, que restaura a legalidade, clima normal na vida do Estado. O seu exerccio pressupe, assim, um conflito, uma controvrsia, ou um obstculo em torno da realizao do Direito e visa remov-lo pela definitiva e obrigatria interpretao da lei. ( Miguel Seabra Fagundes, ob. cit. pgs. 9,10 e 11 ). Segue-se da, e mais no necessrio, o erro de querer-se, guisa de princpio geral, conformar o ato administrativo imagem e semelhana da sentena, predicando-lhe atributos estranhos funo que especifica. Nem se argumente, como a gosto de alguma doutrina, com implicitudes ou inerncias, ressuscitando um esoterismo s acessvel a iniciados, para dizer ora que est implcito no ordenamento jurdico o
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sistema de autotutela fundado na presuno de validade, ora que inerente Administrao, uma qualidade que lhe conatural. Em primeiro lugar, porque no se h de admitir implicitudes e inerncias onde h preceito expresso em contrrio ( art.5, XXV ) que no distingue entre os sujeitos que ameaam ou lesam efetivamente direitos, para incluir uns e excluir outros, sobremais quando topograficamente localizado em captulo assecuratrio de direitos subjetivos pblicos, oponveis ao Estado, no seu sentido mais amplo. Em segundo, porque princpios implcitos Constituio s tolera quando decorrentes da ndole do regime ou de outros princpios que consagra, como se extrai da leitura do seu 2 do art.2. Ao depois, o princpio da separao dos Poderes vem sendo invocado exatamente para uma submisso cada vez mais estrita da Administrao aos juzes e tribunais, no qual se acha comportado o controle prvio e no s a impugnao deduzida ex post facto. Enfim, em um Estado Democrtico de Direito, fundado na soberania popular e no esquema de separao de Poderes, a Administrao no tem poderes inerentes, consubstanciais, conaturais, resultantes da sua prpria autoridade, mas to somente os que a lei, como expresso do querer coletivo, lhe outorga. Nada mais. A separao de Poderes, portanto, testemunha em detrimento e no em proveito da doutrina tradicional. Melhor resultado seria obtido com a invocao do princpio da eficincia? Nada sugere que sim. Em primeiro lugar, porque a eficincia no se pode sobrepor separao de Poderes na ordem de importncia dos princpios. Salta vista que este ltimo princpio estruturante do Estado brasileiro, clusula de eternidade exatamente porque insuscetvel de supresso por emenda constitucional, atributos ausentes naquele. Em segundo, porque conectar a eficincia autotutela seria o mesmo que reconhecer ineficincia ou ineficcia a administraes do tipo anglo-saxo, o que desborda e muito da razoabilidade. Deveras, o Direito tem meios de assegurar a prevalncia ordinria do interesse pblico sobre o privado sem que necessariamente isso envolva no geral tratamento mais benigno Administrao. Processos sumrios ou sumarssimos resolveriam a maioria dos casos, sem que se afastasse a assistncia prvia do juiz. Sentena de 9 de dezembro de 1955, do ilustre juiz Dnio de Santis Garcia, confirmada, embora com menor amplitude, por unanimidade de votos do Tribunal de Justia de So Paulo, destacou em apurada sntese , j quela poca, que ao Municpio, e de resto s outras pessoas de direito pblico nenhuma lei conferia o poder de promover, ex autoritate propria, a execuo forada dos atos administrativos dele emanados, especialmente
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a demolio de prdio particular. E ainda quando houvesse, teria sido editada ultra vires e, pois, sem nenhum valor, isso porque o monoplio da jurisdio no Brasil do Poder Judicirio e o nico processo legal para a demolio de prdios que contravenham lei o previsto no Cdigo de Processo Civil para a ao cominatria. Nem mesmo socorreria o Municpio o devido processo administrativo, pois ...no pode ser legal um processo que comea por usurpar funes exclusivas, privativas do Poder Judicirio. Pois princpio bsico do moderno Direito Constitucional o da unidade de jurisdio... As excees devem vir consignadas na lei constitucional . ( sem o negrito, no original, na Revista de Direito Administrativo, 48/306 ). O princpio da legalidade tambm no socorreria o que se vem combatendo. Se mais no fora, pela simples razo de que atualmente significa que a Administrao pode fazer apenas o que lhe legalmente permitido, excluda assim a antiga idia de raiz absolutista da vinculao negativa pela vinculao positiva lei. E j foi demonstrado que lei alguma lhe dispensa ordinariamente regime jurdico mais favorecido, at porque a tanto se ope a Constituio Federal. Considere-se mais em desfavor da tese ora dominante. Considerese que entre os valores assumidos como dignos de proteo jurdica pelo ordenamento, a partir da Constituio Federal, est a segurana. de valor reforado que se cuida, de valor supremo, acima do qual no existe qualquer outro. Este perfil lhe resulta do prembulo constitucional, ao qual no se h de negar virtude normativa, ou privar de contedo juridicamente estimvel, reduzindo-se-lhe a dignidade ao de um rosrio de promessas sem nenhum prstimo aos olhos do Direito. Entretanto, ainda quando no fosse assim, o art.5, caput, garante a brasileiros e a estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, segurana e propriedade, nos termos que enuncia ( e a a segurana reaparece, desta feita como direito fundamental da pessoa humana, imune mesmo emenda constitucional ), abstrada a nacionalidade, alcanando inclusive o aptrida. Direito da pessoa humana por declarao ainda mais explcita do art. 4, II, e do art. 34, VII, alnea b. Parece evidente que segurana, nos versculos constitucionais sobremodo ausncia do emprego descentralizado da fora fsica na composio dos eventuais conflitos de interesses, entregues responsabilidade de rgos estatais que para tanto receberam especial habilitao da ordem jurdica. Segurana, portanto, que mais do que aquela assegurada
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ao preso, como direito integridade fsica e moral ( art.5, XLIX ). Esses rgos so os do Poder Judicirio, enumerados exaustivamente no art. 92, incisos I a VII. Isso significa que, no Brasil, assegurado a todos, sem exceo de nenhum, que a funo de dizer se em dada situao houve ou no ofensa ao direito retirada dos envolvidos diretamente no conflito e entregue ao Estado, atuando por esses qualificados crculos abstratos de competncia, os rgos judiciais. Atividade de jurisdio, pois, que no se confunde com qualquer das formas de Administrao: ativa, consultiva, verificadora, de controle ou contenciosa. E, como ficou dito linhas atrs, a Constituio no distingue entre conflitos de interesses pblicos e privados. Todos caem na vala comum do art. 5, XXXV. Se a Administrao que se sente lesada ou ameaada em seu direito de atuar em proveito do interesse pblico, diante de resistncia que lhe ope o particular, com ou sem razo, o que lhe toca, para remover a objeo, trilhar os caminhos que levam ao Judicirio e no interferir impositivamente na esfera jurdica alheia, constrangendo o administrado a mudar de posio no processo e agravando-o com a transferncia do nus de acionar. Nada, rigorosamente nada a autoriza, de modo geral, a resolver unilateralmente sobre a legitimidade do seu ttulo e a faz-lo cumprir por seus prprios meios, diante do conflito instaurado, pois esse papel reservado ao Judicirio. No escusvel, neste ponto, recordar que sobre o esquema da separao de Poderes a Constituio deixou clara a possibilidade de o Judicirio exercer legislao, funo de editar normas gerais, quer quando pronuncia a inconstitucionalidade das leis em abstrato, quer quando, em ao direta de declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, decide com fora obrigatria para todos e efeito vinculante relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e ao Poder Executivo, sem excluir a competncia para a elaborao de regimentos internos. Vejase que, compondo hipteses de exceo atividade tpica do Legislativo, receberam meno explcita da Constituio, o que em momento nenhum ocorreu com o reconhecimento da transferncia do nus de acionar, evocativo de uma autotutela administrativa ao lado de uma tutela judicial. Nenhum tratamento mais benigno foi dispensado ao Estado, quando no exerccio da funo administrativa, pelo que, ao deparar-se com resistncia do administrado acerca de uma sua pretenso, cumprir-lhe- de ordinrio afast-la pelos meios normais e, pois, com recurso ao Poder Judicirio, ao qual caber aferir a legitimidade do ttulo que a fundamenta. Conquanto bvio, lembre-se que ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. E no h lei, nem pode
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haver, excepcionando a tutela judicial prvia, heterotutela, em proveito da autotutela administrativa, como suposto princpio geral, fundado em presuno de validade do ato administrativo. Agregue-se que a Constituio Federal elege a dignidade da pessoa humana como fundamento da Repblica Federativa do Brasil, qualificando-a como princpio fundamental, incompatvel com uma presuno que o deprime ao invs de exalt-lo perante o Poder Pblico. Mais ainda: o princpio da dignidade da pessoa humana tem a compostura de superlativo dos princpios, abstrao feita obviamente ao da inviolabilidade do direito vida. E como se acha indissoluvelmente ligado forma de Estado ( nele declaradamente esforado ) e aos direitos e garantias individuais, posto que seria aberrante conceder dignidade a quem vida no possusse, ou ento vida indigna, est a salvo inclusive de emendas constitucionais ( art.60, 4, I e IV ). tambm de valor supremo que se cuida, conforme resulta do Prembulo do qual j se disse possuir valor normativo. A respeito, na Frana, a musa inspiradora de acreditados administrativistas nacionais, nada obstante a excepcionalidade da deciso do Conselho Constitucional, chegou-se a declarar, por iniciativa do presidente do Senado, no conformes Constituio, por serem contrrias aos princpios fundamentais reconhecidos pelas leis da Repblica e solenemente reafirmados pelo Prembulo da Constituio, determinadas disposies de uma lei relativa liberdade de associao ( deciso de 16 de julho de 1971 ) , consoante notcia trazida por Prosper Weil, no seu Direito Administrativo, Livraria Almedina, Coimbra, 1977, pgs. 20/21, sem o destaque do negrito, no original. Mais ainda: Dentre as fontes de legalidade, algumas esto fora da Administrao e impem-se a todas as autoridades administrativas, sem que nenhuma delas tenha o poder de as revogar, modificar ou derrogar. o caso de a) ...; b) A Constituio e o seu Prembulo ( mesmo autor, ob. Cit., pgs. 117/ 118 ). Resulta da que a proibio de tratamento desumano ou degradante ( art.5, III ); da prtica do racismo ( art.5, inciso XLII); da imposio de penas cruis ( art.5, inciso XLVII, alnea e ); e a imposio de respeito integridade fsica e moral do preso ( art.5, inciso XLIX ), nada mais so alm de emanaes pontuais, avulsas, desse princpio de linhagem nobre, de capa e espada. o que acontece tambm com a presuno de inocncia ou de no-culpabilidade, na conhecida frmula de que ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria ( art. 5, LVII ). Mesmo o acusado de crime hediondo,
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insuscetvel de fiana, graa ou anistia, mesmo esse, no est excludo da presuno, que somente cede mediante sentena penal condenatria transitada em julgado. E nem se descuide de observar que os direitos e garantias fundamentais so assegurados a brasileiros e estrangeiros residentes no pas, e no Administrao Pblica. Vale a pena a seguinte transcrio: Ora, se a lei estadual determinou sua aplicao a servidores pblicos desde o momento anterior ao de sua entrada em vigor, no pode a Administrao Pblica pretender no aplic-la sob a alegao de ofensa a direito adquirido seu ( art.5, inciso XXXVI, da Constituio Federal ), porquanto, integrando ela o Estado, no tem ela direito a uma garantia fundamental que oponvel ao Estado e no, - como ocorre em geral com as garantias dessa natureza, a ponto de em face dado direito alemo, SCHLAICH (... ) dizer que as pessoas jurdicas de direito pblico no so capazes de ter direitos fundamentais - a ele outorgada. ( Supremo Tribunal Federal, Primeira Turma, unnime, em 24. 03.98, Dirio de Justia da Unio de 8/5/98, Rel. Min. Moreira Alves, sem o negrito ). Sendo assim, como inverter os termos do formulrio constitucional para reconhecer Administrao a formidvel prerrogativa da transferncia do encargo de acionar, que a deixa em situao de vantagem perante o indivduo ? Especialmente quando se constata que em nenhuma clusula constitucional vem explcita tal deferncia em proveito dela? Tem cheiro e sabor de contra-senso dos mais acintosos dispensar-se ao acusado de crime, qualquer crime, o deslocamento para ao Estado do nus de provar-lhe a materialidade e a autoria e, de revs, gravar-se o indivduo, sobre quem no pesa o estigma de semelhante e desonrosa increpao, a incmoda e difcil incumbncia da prova contra a Administrao. Coisa estranha, essa: nas relaes jurdico-administrativas, quem presumidamente inocente o Estado e os seus desmembramentos. Inocente da mentira, inocente do erro, inocente da ilegalidade, cumprindo ao indivduo fazer prova contrria. E prova robusta, acima e alm de toda dvida razovel. Doutrina bizarra na sua inspirao e gravosa nas suas conseqncias, posto que degrada o cidado de conduta irrepreensvel, ao passo que dispensa tratamento de maior benignidade ao indigitado de crime, inclusive o hediondo...Ora, evidente que se o acusado de crime goza da presuno de inocncia por respeitosa reverncia ao princpio da dignidade humana, com maior carga de razes h de reconhec-la tambm a quem de crime nunca foi acusado. O contrrio seria ir a conseqncias nunca desejadas, merc de uma compreenso distorcida do fenRevista da Escola Superior da Magistratura de Sergipe, n 03. 2002

meno jurdico, decorrente de sria negligncia ao aconselhamento de Demolombe, citado por Carlos Maximiliano: A interpretao das leis obra de raciocnio e lgica, mas tambm de discernimento e bom senso, de sabedoria e de experincia. ( Hermenutica e Aplicao do Direito, Forense, nona edio, pg.100 ). Realmente, e bem refletidas as coisas, sem compromissos com idias de razes absolutistas ainda fincadas no solo da Europa Continental, no aceitvel que se mantenha o privilgio administrativo, se a dignidade no direito oponvel ao indivduo e sim, bem ao contrrio, ao Estado, inclusive quando no desempenho da funo administrativa. Na tradicionalssima doutrina, que ora se questiona, h vestgios claros da sobrevivncia de esquemas autoritrios de um regime decado, inspirados na mxima em favor do ato rgio milita presuno de validade , desconhecida do Direito anglo-saxo ao menos como princpio geral. Aqui, vem lembrana o gnio de Ruy Barbosa: Essa presuno de terem ( os Poderes Pblicos ), de ordinrio razo contra o resto do mundo, nenhuma lei a reconhece Fazenda, ao Governo, ao Estado ( Orao aos Moos,pg.76 ). E tambm a cortante afirmao do Ministro Vtor Nunes Leal: Parece que estamos necessitando, nessa matria, de uma construo doutrinria que no institucionalize o arbtrio, feita ao propsito do elementar direito de defesa perante a Administrao Pblica, inclusive no desfazimento unilateral de concesses ( Revista de Direito Pblico /281 ). Sobremais desse vestgio autoritrio, acrescente-se outro: o injustificado esquecimento de que se tm como excepcionais, quer inseridas no Direito Comum, quer no Direito Especial, as disposies hospedeiras de normas limitativas da liberdade bem como da vida, da segurana e da propriedade, que so os bens jurdicos tutelados no art.5, caput, da Constituio Federal ), das quais no se excluem nem aquelas inspiradas na higiene, no bem geral ou local ( Carlos Maximiliano, ob. cit. pgs. 229 e 231 ). E quem ignora que toda disposio excepcional se interpreta estritamente? Resulta na seqncia que, quando se pudesse falar de regime mais favorecido Administrao Pblica, a mais valia teria que ser interpretada sem ampliaes ou generosidades, e, pois, sem o carter de princpio geral ou de atributo do ato administrativo. Sob nova perspectiva, considere-se a liberdade assegurada ao indivduo como direito subjetivo pblico oponvel ao Estado. Sabe-se que a regra geral a tutela da liberdade, de tal modo que, na dvida, em seu favor que se decide. Com efeito, prevalea a doutrina do direito natural, perante a qual os homens nascem livres e iguais em direitos, prevalea o
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positivismo jurdico, que a recusa, haver sempre uma esfera livre de toda a ingerncia, uma ausncia de prescries que obriguem a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, configurando-se com isso o mnimo de liberdade a que aludia Kelsen, na sua Teoria Pura do Direito . conhecido o seguinte trecho: ... Na medida em que a conduta de um indivduo permitida no sentido negativo - pela ordem jurdica, porque esta a no probe, o indivduo juridicamente livre ( Armnio Amado, Editor, Sucessor Coimbra, 3 edio, pg.72). Em essncia, esse o princpio enunciado no art.5, inciso II da Constituio Federal. No caso, bem se admite que esse direito de liberdade signifique que o indivduo est livre do uso da coao por outra pessoa, qualquer pessoa, fsica ou jurdica, pblica ou privada, que no o Estado. Ou seja: nenhuma norma vlida impe ao indivduo o dever de suportar que a Administrao Pblica incida unilateralmente sobre a sua esfera jurdica, constrangendo-o com o deslocamento do nus de acionar. De sorte que a sua segurana, em que se exprime tal liberdade, apenas admite excees fundadas em meno explcita de alguma situao cujo resguardo seja incompatvel com o recurso prvio s vias judiciais, desde que cumpridamente demonstrado, como no caso do uso administrativo de bens da propriedade privada para atender a iminente perigo pblico ( art.5, XXV ). Em casos desse jaez, a iminncia do perigo afastaria irremissivelmente a assistncia judicial antecipada. Pelo que a ordem jurdica tolera situaes em que cada um possa defender pelos seus prprios meios a sua esfera de interesses, desde evidentemente que o faa com moderao, com o que consente a autotutela , ou autodefesa. Nada porm que signifique uma presuno de validade dos atos administrativos, determinante da transferncia do nus de acionar. Aqui, no se defere mais Administrao do que ao indivduo. Na verdade, nenhum mal haveria em dizer que a ordem jurdica busca dispensar tratamento igual a situaes idnticas. Do contrrio, o que restaria seria a discriminao injustificada, desarrazoada e censurvel. Se o bem ou o valor est em situao de risco que no pode ser evitado ou impedido de propagar-se salvo por uma atuao imediata e autnoma do seu titular ou de quem o administre, ento, no teria o menor cabimento liberar-se o indivduo e tolher-se o Estado-Administrao. O fundamento , portanto, outro que no a presuno de validade. Algo assim como uma atuao necessitada, ou em estado de necessidade, ou em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito, a nica capaz de evitar a irrupo ou a propagao de danos coletividade. Insisto: a ordem jurdica compe um
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esquema de proteo e defesa de direitos, subjetivos privados ou pblicos, no importa. Desse esquema fazem parte, ordinariamente, a invocao de proteo ao Estado, que a deve prestar por rgos prprios e meios especficos, e, extraordinariamente, a defesa pessoal ou autodefesa. Esta, por ser excepcional, por configurar situaes de exceo ao regime normal, tem expressa previso legal e suas manifestaes mais conhecidas so a legtima defesa, o estado de necessidade (este cai como luva encomendada, porque implicando em fazer prevalecer um interesse de maior valor sobre um de menor, na impossibilidade da sua coexistncia, garante a supremacia do interesse pblico sobre o meramente individual ) e o exerccio regular de um direito, com o que retira-se o carter antijurdico da atuao que, sob diversas circunstncias, seria ilcita. Assim, por exemplo, o desforo imediato, atribudo por lei ao possuidor turbado ou esbulhado. Contudo, vale a repetio, a proteo dos direitos se d comumente por via de um processo instaurado mediante a propositura de ao adequada, um pedido de tutela judicial ao Estado para obrigar outro a um comportamento conforme ao Direito. de direito de ao que se trata, pois. E esta ao apresentada a rgos do Poder Judicirio aos quais a Constituio reserva competncia para a soluo dos litgios ( art. 5, inciso XXXV ). Quem a deve propor o titular do direito resistido e no aquele que resiste a pretenso. A partir da, onde se encaixa o regime da autodefesa, com a transferncia do nus de acionar para o administrado, que se pretende atribudo como regra geral Administrao? Que dispositivo agasalha um regime diferenciado Administrao? Afinal, no certo que ( embora a propsito da iniciativa reservada do processo legislativo ) o Supremo Tribunal Federal j assentou que matria constitucional de direito estrito no se presume, nem comporta interpretao ampliativa, na medida em que...deve necessariamente derivar de norma constitucional explcita e inequvoca ( sem o destaque em negrito, ADIN 724-6, no DJU de 27/4/20011 )? Sob diversa tica, criam, observam e aplicam a ordem jurdica assim a Administrao como os administrados. Em havendo uma presuno de validade para a Administrao, isso significaria que para os indivduos a presuno seria contrria? Sim, porque no de privilgio ou prerrogativa que se trata? Estes estariam presumidamente praticando atos invlidos? Teria cabimento tal presuno diante de Constituio que tem como primeiro artigo de f a dignidade da pessoa humana? Agora, resumindo: a) a Constituio Federal enfatiza a separao
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de Poderes como elemento caracterstico do Estado Democrtico de Direito; b) atribui ao Poder Judicirio o exerccio da jurisdio em cujo mbito se acha comportado, simultaneamente, o controle da legislao e da Administrao; c) o exerccio da jurisdio pelos rgos judicirios demarca para os indivduos uma zona de liberdade, expressiva de segurana, que os torna de ordinrio livres de qualquer outra tutela diversa da judiciria; d) ao garantir o indivduo com o exerccio da jurisdio, a Constituio Federal o resguarda contra qualquer tentativa de a Administrao fazer valer pelos seus prprios meios as suas razes, cuidando de defender-se por si mesma quando naquele encontre resistncia; e) entretanto, como nunca possvel excluir totalmente a autodefesa, a Administrao pode tutelar os seus prprios interesses sempre que seja este o nico modo de satisfazer adequadamente os valores albergados na ordem jurdica como dignos de acatamento e resguardo; f ) enfim, essa autotutela dever estar expressa em lei, a exemplo do que sucede no Direito Civil e no Direito Penal com os indivduos, tolerando-se que falta de norma expressa se faa uso da analogia, como processo de integrao do Direito. Portanto, longe de ensejar aceitao pacfica, a presuno de validade ( ou mais rigorosamente o deslocamento do encargo de acionar ), e os seus consectrios, inclusive o nus da prova e a autotutela, ho de ser revistos e desqualificados como princpios gerais do Direito Administrativo brasileiro, ou atributo do ato administrativo, sobretudo quanto se tratar de impor sanes aos administrados. O mais que se pode condescender com a sua aplicao em carter excepcional e, ainda assim, quando previstas em lei e diante de situaes comprovadamente incompatveis com a natural demora dos trmites judiciais, assim como ocorre com a requisio de bens de propriedade privada, diante de perigo pblico iminente, que o caso do art. 5 , inciso XXV, da Constituio Federal.

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