Manual de Direito Penal Ignacio Berdugo Gomez de la Torre Captulo 6 - Histria da Cincia do Direito Penal I.

O estudo cientfico do Direito Penal. 1. Os captulos anteriores foram ocupados da tentativa de responder s perguntas referentes ao que o Direito Penal e quais so seus contedos, seus fins e seus limites. Nesse captulo e no seguinte pretende-se expor o contedo que possui a atividade cientfica, cujo objeto de conhecimento o Direito Penal. A exposio das linhas gerais que o conhecimento cientfico do Direito Penal possui no momento atual vir precedida de uma sinttica exposio de sua evoluo histrica. Existe uma linha de pensamento que comea no Iluminismo e chega at os dias atuais e que condiciona a resposta que se d s questes bsicas do Direito Penal. Essa evoluo do pensamento penal no segue, nem minimamente, uma linha homognea e, na maior parte das vezes, a rejeio das concluses atingidas pelo movimento antecedente utilizada como ponto de partida para a elaborao de novas concluses. Na exposio dessa linha de pensamento h inegveis cortes que representam um passo atrs, ou que tiveram uma importncia limitada a um especfico momento histrico. Esse captulo no se deter a esse tipo de estudo e, se concentrar unicamente na linha de pensamento que, partindo do Iluminismo, chega at os dias atuais. 2. O estudo do pensamento cientfico referente ao Direito Penal se centraliza nas denominadas Cincias penais: Dogmtica Jurdica, Poltica Criminal e Criminologia. O contedo que tradicionalmente lhes destinado o seguinte: a Dogmtica uma disciplina estritamente jurdica que tem como objeto o estudo exclusivo do Direito positivo penal. A Poltica Criminal, por sua vez, se ocupa de valorar a Legislao penal a partir do plano dos fins que com ela se pretenda obter e prope, em sua anlise, regulaes alternativas. Por fim, a Criminologia estuda o delito como um fato da vida social ou como um fato da vida do indivduo. II. Histria da Cincia do Direito Penal. 1. Beccaria e o pensamento do Iluminismo. 1.A moderna Cincia do Direito penal extrai do pensamento iluminista e, em especfico, da obra de Beccaria Dos Delitos e Das Penas, a mxima representao do pensamento iluminista no campo penal. Anteriormente j haviam existido estudos que tiveram por objeto o Direito Penal. Mas a natureza do Direito Penal anterior a esse momento histrico, a radical diferena entre o Direito de antes e depois do Iluminismo, faz com que as obras que anteriormente trataram de temas penais caream de interesse direto para a compreenso da atual Cincia do Direito Penal. Cesare Bonesana, marqus de Beccaria, publicou anonimamente em 1764 Dei delitti e delle pene. O contedo dessa obra no surge ex novo, mas vem precedido de uma conjuntura histrica e cultural que favorecia o surgimento de estudos desse tipo. A legislao penal ento vigente

fundava suas razes no perodo medieval e correspondia a uma concepo teocrtica de poder. Ademais, a prpria crise poltica do sculo XVIII teria ocasionado um notvel endurecimento da justia penal. Esta situao entrava em contradio com as idias filosficas vigentes, que defendiam um modelo de sociedade que tomava o indivduo e sua liberdade como ponto de partida. Todos estes fatores levavam importantes setores da sociedade a adotar posies crticas frente ao Ordenamento punitivo. Estas posies ficam claramente refletidas no livro do Marqus de Beccaria. Portanto, Dos Delitos e Das Penas um livro crtico, que ser hoje includo dentro do compartimento da Poltica Criminal, pois concretiza sistematicamente todas as objees que o pensamento iluminista formulava legislao penal do Antigo Regime. O livro de Beccaria no uma obra isolada, pois, neste marco histrico-poltico, autores como Montesquieu, Marat e em especial Voltaire em sua Defesa dos Oprimidos, formularam srios reparos ao Direito penal da poca. 2.O pensamento de Beccaria toma como ponto de partida o contrato social como origem da constituio da sociedade, ao subscrev-lo os homens fazem uma cesso de mnimos de liberdade, que colocam nas mos do Estado, que criaram mediante o pacto, para que se encarregue da conservao de seus direitos e liberdades. As conseqncias que esta premissa tinha sobre o contedo das Leis penais e sua comparao com o Direito penal do Antigo Regime levaram Beccaria formulao de uma ardente crtica s Leis ento vigentes. As crticas de Beccaria repousam sobre dois pilares: o primeiro a interdio da arbitrariedade contra a qual proclama o princpio da previso legal (legalidade) dos delitos e das penas e, o segundo a oposio tradicional vinculao delito-pecado e ao estabelecimento de castigos especialmente cruis, o que o leva a consagrar o princpio da humanidade das penas. Destes princpios se extrai uma lista de reformas concretas a desenvolver que constituem a base do Direito Penal liberal: humanizao geral das penas, abolio da tortura, igualdade ante a lei, proporcionalidade entre o delito e a pena. A obra de Beccaria refletia as exigncias jurdico-penais de seu tempo, o que explica o sucesso do livro e a imediata transcendncia legislativa de seu contedo. Em carter geral, a incorporao das propostas da obra de Beccaria se produz no transcurso de todo o sculo XIX na Legislao penal da corte liberal, a partir da mo dos penalistas que mais tarde foram integrados sob a denominao Escola Clssica. 3.A obra de Beccaria foi traduzida para o castelhano em 1774 por De las Casas. Sua publicao e difuso em nosso pas passaram pelas dificuldades que impunha a oposio da inquisio. Contudo, constatada a sua influncia junto a Filangieri, sobre Lardizbal, a figura mais importante da poca. Manuel de Lardizbal, nascido no Mxico e formado pela Universidade de Valladolid, recebeu do Conselho de Castilla o encargo de elaborar os primeiros frustrados intentos de reformar globalmente a legislao da poca, o Plano e distribuio do Cdigo Criminal. Mais tarde, em

1782, publica sua obra chave, O discurso sobre as penas, restrito s leis criminais da Espanha para propiciar sua reforma. A obra de Lardizbal reflete as peculiaridades e limitaes do iluminismo espanhol e sustenta um projeto de compatibilizar as convices religiosas com as idias iluministas e, assim fundamenta o direito de punir conjuntamente no contrato social e nas obrigaes de um governante que encontra na divindade a legitimao de seu poder. Na difuso do pensamento iluminista pela Espanha foi chave fundamental a traduo e difuso da obra de Bentham realizada por Ramn Salas na ltima dcada do sculo XVIII. Ramn Salas, um dos espanhis heterodoxos, foi denunciado inquisio e perdeu sua cadeira na Universidade de Salamanca. 2. A Cincia do Direito penal sob o pensamento liberal. A Escola Clssica. 1.O pioneirismo da Cincia do Direito penal ser desenvolvido pela Cincia do Direito penal italiana. A chamada Escola clssica elabora uma cincia do Direito penal de acordo com as exigncias do liberalismo dessa primeira poca. O pioneirismo italiano nesse primeiro momento, assim como as caractersticas de suas prprias construes, estava favorecido pela situao poltica e legislativa italiana. A inexistncia de uma Legislao nica em toda Itlia at o final do sculo XIX, o carter anti-liberal das Leis ento vigentes e a falta de unidade poltica, exigiam da doutrina, que correspondia s diretrizes do pensamento liberal, manter-se distante do Direito positivo e preparar construes que poderiam servir de base a um futuro Cdigo Penal. O resultado mais importante desta linha de pensamento o Cdigo italiano de 1889, que Jimnez de Asa qualificou como a obra mais perfeita da Escola clssica, o fruto do brilhante desenvolvimento alcanado no sculo passado pela Cincia penal italiana. 2.A denominao Escola clssica se deve ao positivista Enrico Ferri, que a utilizou com um sentido depreciativo para englobar todos os autores que, anteriormente apario do Positivismo criminolgico, haviam se ocupado de problemas jurdico-penais. Esta generalizao ignorava que antes do Positivismo j tinham aparecido vrias direes doutrinrias que, inclusive defendendo posies opostas, haviam tratado do delito. Em relao Escola Clssica h consenso em utilizar esse termo para referir-se aos penalistas temporalmente situados entre o Iluminismo e o Positivismo e que, ideologicamente, partem do pensamento de Beccaria. A obra de Beccaria possui continuidade na Itlia mediante as contribuies de autores como, Filangieri, com sua Cincia da legislao, e Romagnosi, autor da Gnesis do Direito Penal. Nesse livro parecem germes de algumas das idias que mais tarde desenvolveriam o Positivismo criminolgico, como a teoria psicolgica dos spinta e contraspinta . Estes dois autores podem ser considerados como antecessores da Escola clssica que aparece essencialmente vinculada a Carmignani, Rossi e Carrara, o Programa

desse ltimo considerada como a obra apogeu da Escola. Fora da Itlia, Feuerbach e Bentham so autores que representam o pensamento penal que se desenvolve sob o primeiro Estado liberal. Feuerbach o autor do Cdigo bvaro de 1813 e realiza contribuies decisivas para a formulao do princpio da legalidade e para a elaborao da preveno geral. Por sua vez, Bentham sobejou nas conseqncias de uma concepo utilitria da pena e realizou importantes estudos no mbito penitencirio. 3.Embora, como dito anteriormente, com exceo de sua localizao temporal, difcil formular uma lista completa dos traos comuns a esta Escola, podem ser apontados os seguintes: a) O mtodo empregado pelos autores clssicos foi um mtodo racionalista, abstrato e dedutivo. Os integrantes dessa Escola partem de uma srie de princpios gerais pr-existentes nos quais fundamentam o resultado final de suas concluses. Sua crena na existncia de um Direito natural faz com que suas construes no estejam realizadas em funo de um ordenamento concreto e que busquem, portanto, a formulao de critrios vlidos para todo o tempo e lugar. Assim, Carrara considerava que o delito a infrao da Lei do Estado, mas esta, por sua vez, deveria adaptar-se a Lei natural. Portanto, o objeto de anlise no o Direito positivo, mas sim um Direito ideal que deve ser elaborado com a ajuda da razo da qual as Leis estatais devem extrair seu contedo. b)As construes desta Escola esto vinculadas aos pilares do liberalismo poltico, a legalidade como meio para defender os direitos fundamentais e a humanizao da sano penal. Da vinculao ao princpio da legalidade derivada a considerao do delito como ente jurdico. Carrara afirma que o delito no um ente de fato, mas sim um ente jurdico. A defesa da humanizao das penas conseqncia da revalorizao do homem frente ao poder do Estado, postulado fundamental do pensamento liberal. Finalmente, o princpio da igualdade era consagrado formalmente atravs da admisso da igualdade de todos os homens por serem todos eles igualmente livres o homem responsvel penalmente, enquanto o for moralmente e, ser moralmente por gozar do livre arbtrio. Esta afirmao da liberdade da pessoa elevada pela doutrina clssica a mais alta categoria constituindo a base de todo o sistema. c) A relativa unanimidade existente nas abordagens apontadas desaparecia na finalidade da pena. Nesse ponto existiam duas direes claramente determinadas: por um lado, Rossi mantinha postura essencialmente retributiva, propugnando que o fim essencial do Direito penal o restabelecimento da ordem social perturbada pelo delito. Em contrapartida, Carmignani estimava que o castigo do delito tivesse por fim evitar que seja perturbada a segurana da convivncia humana, como que aspira a um fim claramente preventivo. Ambas as finalidades adequavam-se s exigncias do Estado liberal pr-industrial. 4. Em seu conjunto, as contribuies desta Escola se materializam no processo de codificao que tem lugar no transcorrer do sculo XIX nos Estados europeus e nas novas repblicas latino-americanas. Assim,

estes primeiros Cdigos refletiam uma humanizao geral do sistema punitivo perante as normas antecedentes e cristalizam uma srie de garantias firmes frente ao poder do Estado, em especial ao consagrar o princpio da legalidade. Perante estes aspectos positivos, o mtodo lgico abstrato empregado e sua excessiva vinculao jusnaturalista levam os autores dessa Escola a importantes erros, como o afastamento da realidade, que os conduz a no propor solues vlidas frente o crescimento da delinqncia, ou ao total desconhecimento da desigualdade material. Ambas, so conseqncias das objees que podem ser formuladas ao modelo de Estado liberal no intervencionista ao qual a Escola obedece. 5.Os penalistas espanhis do sculo XIX receberam principalmente a influncia das obras de Filangieri e Bentham como ficou cristalizado nos debates e no contedo do Cdigo de 1822. Posteriormente, teve grande transcendncia a obra de Rossi, traduzida em 1839 por Cayetano Corts, em especial atravs da influncia que seus pensamentos tiveram sobre Francisco Pacheco. Este foi o penalista espanhol mais importante da poca e em sua obra coleta as idias bsicas do autor italiano, ao rechaar o contrato social como fundamento do direito de punir e ao propugnar uma concepo utilitarista da pena. Pacheco, alm de ser o inspirador do Cdigo de 1848, o autor do primeiro comentrio realizado ao mesmo. A vigncia de um Cdigo Penal em nosso pas desde essa data faz, como salienta Landrove, que a orientao da Escola clssica, por influncia da escola francesa da exegese, dirija-se interpretao da Legislao penal artigo por artigo, em vez de elaborao de um Direito penal ideal. Junto aos Comentrios de Pacheco realizam-se, sob a influncia da Escola clssica, os de Vizmanos, os de Castro e Orozco e, em especial, os de Groizard, estes j ao Cdigo de 1870. III. O Positivismo na Cincia do Direito penal. O concurso na segunda metade do sculo passado de um novo conceito de Cincia, unido mudana do carter do Estado, produziu uma profunda mudana de orientao nos estudos do Direito. O grande desenvolvimento alcanado no sculo XIX pelas Cincias da natureza provocava um ambiente cientfico entendendo por tal, como expe Latorre, a atitude mental que via nas cincias o caminho para resolver os problemas humanos e sociais do mundo, da f em que a cincia no s um mtodo de conhecimento e de domnio da natureza e do homem, mas tambm um saber de salvao que redimiria a humanidade de suas misrias e a conduziria felicidade. Tal direo de pensamento, progressivamente acrescida pelo desenvolvimento da filosofia positivista, levava a reservar o carter de Cincia s Cincias da natureza e Matemtica, pois s nelas havia o concurso de traos de exatido e de possibilidade de percepo pelos sentidos, apenas elas progrediam, e to somente elas utilizavam o mtodo emprico, caracterstico do conceito positivista de cincia. A cincia jurdica dificilmente poderia superar tais requisitos. Em 1847, na Berlim revolucionria, o fiscal Von Kirschmann negava em uma reconhecida conferncia o carter cientfico dos estudos jurdicos. As

razes so conhecidas: falta de objeto estvel posto que as leis mudam conforme a vontade do legislador -, ausncia de progresso e sua falta de contribuio ao desenvolvimento do progresso geral da humanidade. Da sua frase pejorativa de que duas palavras do legislador bastam para converter em papel velho bibliotecas jurdicas inteiras. Junto a esse novo conceito de Cincia, o Estado liberal, ao que correspondiam as concepes cientficas e metodolgicas anteriores, atravessava uma profunda crise. A revoluo industrial, a apario do proletariado como elemento de luta poltica e as revolues de 1848 reclamavam, em carter geral, a adoo pelos poderes pblicos de polticas intervencionistas. No mbito do prprio Direito penal o aumento da taxa de criminalidade fazia ainda mais premente a adoo de uma ao positiva do Estado na luta contra a criminalidade. Todo esse conjunto de fatores repercutiam no campo da Cincia do direito, que, em primeiro lugar, vai pretender adotar o mtodo das Cincias da Natureza, o nico que recebe a etiqueta de cientfico. Embora, sob esta unidade metodolgica, as linhas gerais que a Cincia do Direito havia desenvolvido nos distintos pases junto s distintas opes polticas determinaram a continuidade de diversas direes. Em carter geral, no mbito penal as duas grandes correntes foram o Positivismo criminolgico, desenvolvido, sobretudo, na Itlia, e o Positivismo jurdico, inicialmente surgido na Alemanha. A diferena essencial entre ambas reside no objeto de anlise: o Positivismo criminolgico estudou o delito e o delinqente como realidades naturais, enquanto o Positivismo jurdico concentrou sua anlise nas normas jurdicas. 1. O Positivismo criminolgico. 1.O surgimento no panorama jurdico da Escola positiva est indissoluvelmente ligado a obra de Lombroso, e o pice e desenvolvimento de suas conseqncias a Ferri e Garofalo. Csar Lombroso era mdico de prisioneiros, com uma formao em mtodo experimental obtida na Universidade de Viena, e seus trabalhos constituram o ponto de partida desta Escola ao serem publicados periodicamente em revistas a partir de 1871 e, posteriormente, em 1876 em seu conhecido livro Luomo delinqente (O Homem Delinquente). Por sua vez, Enrico Ferri defende muito jovem uma tese de doutorado de grande ressonncia sobre A teoria da imputabilidade e a negao do livre arbtrio com o que questionava a base da responsabilidade penal. Em sua obra h de se destacar, por sua repercusso posterior, a Sociologia criminal. Finalmente, Garofalo, que gozava de uma formao jurdica mais completa e, portanto, de idias mais moderadas, foi autor de A Criminologia, e tornou acessveis s entidades jurdicas boa parte das construes positivas, ao dot-las de uma fundamentao e consistncia jurdica que carecia a obra de outros autores. 2. A caracterstica fundamental desta Escola reside na utilizao do mtodo experimental, o mtodo cientfico. Do emprego deste mtodo emanam as demais caractersticas. A utilizao do mtodo indutivoexperimental est justificada, segundo o prprio Ferri, pela idia de que todas as Cincias possuem uma mesma razo de ser e um idntico objeto: o estudo da natureza e o descobrimento de suas leis para

benefcio da humanidade. A adoo deste ponto de partida os leva a uma variao substancial no objeto, e este no ser mais o delito como ente jurdico, mas como ao humana, buscando a determinao das causas pessoais ou sociais que o tenham causado. Tal estudo leva os positivistas a rechaar os pontos bsicos de sustentao da Escola clssica. Em primeiro lugar, negaram o livre arbtrio. As investigaes empricas de Lombroso, que conduzem admisso da existncia de um delinqente nato, e a alegao de Ferri em sua tese de doutorado, exigiam buscar outra fundamentao para a reao penal. Esta no poderia continuar sendo a responsabilidade moral, mas os atos do homem podem ser imputados, e so, portanto, responsabilidade deles porque vivem em sociedade. Com isso, no se nega o direito de punir, porm se busca outro fundamento para tal. Este conceito bsico precisava ser transportado para o Direito positivo, de um complemento que o concretizaria e serviria de critrio reitor no momento de determinar a quantidade de sano a ser imposta em cada caso. Sua construo se inicia com a temibilidade de Garofalo, que designa a perversidade constante e ativa do delinqente e a quantidade de mal esperado que deva haver por parte do mesmo delinquente. A inteno de superar o Estado liberal no intervencionista reflete-se especialmente em sua concepo de luta contra a criminalidade. A anlise dos fatores determinantes do comportamento delitivo faz com que o concebam de forma muito mais global, como misso do Estado que no se limita aplicao do Ordenamento jurdico penal quanto este violado, mas que deve atuar em uns casos sobre o delinqente mesmo, em outros sobre os fatores exgenos que o levaram ao delito para, deste modo, poder conseguir uma reduo das cifras de criminalidade. A orientao geral tinha futuro, porquanto todo seu sistema est estruturado sobre a base do autor do fato delitivo e no sobre a base do ato mesmo, provando o abandono de toda postura retribucionista em relao sano penal. Chega-se, inclusive, a evitar a utilizao do termo penal, por suas reminiscncias retribucionistas. Nesta mesma linha, busca-se a adequao da sano penal s condies particulares de cada delinqente, de tal modo que seria possvel a superao da temibilit (temibilidade). A existncia de delinqentes incorrigveis levar introduo do critrio da neutralizao atravs da sano capital ou de longas privaes de liberdade. 3.O positivismo criminolgico, ao estudar as causas do delito, constitui a origem da atividade cientfica que hoje denominamos Criminologia. No que diz respeito ao Direito positivo, sua contribuio mais importante consistiu em estabelecer as bases para o movimento de reforma europeu. A contribuio mais relevante destes positivistas consistiu em salientar a necessidade de conceber a luta contra o delito como meta da poltica geral do Estado, e em dar um contedo reao penal diverso do puramente repressivo. Em contrapartida, deve valorar-se negativamente o esquecimento por parte destes autores das garantias individuais e, que ignoraram o estudo do Direito positivo. Politicamente, a via que o Positivismo

criminolgico abre perigosa, porque sua idia organicista de sociedade, valorando somente ao homem enquanto membro da sociedade coincide com a base das posteriores abordagens totalitrias. 4.Na Espanha, o Positivismo criminolgico tem influncia, sobretudo, em Rafael Salillas, cuja obra orientada fundamentalmente para a Criminologia e a Cincia Penitenciria. Seus trabalhos tiveram repercusso na criao da Escola de Criminologia e na constituio do Conselho Superior Penitencirio. Tambm podem ser apreciados importantes componentes positivistas na obra de autores correcionalistas como Dorado Montero, ou nas primeiras investigaes de Jimnez de Asa. 2. O Positivismo jurdico 2.1. O Positivismo jurdico-penal A recepo do positivismo por parte da Cincia alem do Direito Penal teve conseqncias distintas das que foram produzidas na Itlia. Os penalistas alemes tambm passaram a utilizar o mtodo experimental, mas o objeto de interpretao ser, aqui, o Direito positivo. As razes que levaram a este objeto so vrias: por um lado, como recorda Schmidt: O caminho at o positivismo havia sido iniciado mediante a aguda fundamentao por parte de Feuerbach de todo o pensamento jurdico sobre a lei. Esta vinculao Lei tem que ser posta em relao com a vigncia do princpio da legalidade como princpio bsico de toda construo liberal. Por outro lado, a prpria situao legislativa alem favorecia ainda mais esta tendncia ao ser promulgado em 1871 o primeiro Cdigo Penal alemo, vlido para a totalidade dos estados alemes. A vinculao lei tambm era favorecida pela contribuio da Escola Histrica, na qual se fundam as razes da lgica que domina a argumentao sistemtica positivista. A confluncia de todas estas razes a causa que determinou a apario do Positivismo jurdico penal, caracterizado pela considerao do Direito positivo como a realidade a examinar e qual deve ser dirigido o mtodo de investigao. Dentro deste quadro, a vinculao cultural e poltica dos respectivos autores ao modelo de Estado liberal no intervencionista, ou pelo contrrio, s exigncias do Estado social intervencionista, determinaram, desde o princpio, a existncia de duas correntes com profundas divergncias entre si, incorporadas em suas diferenas a respeito da finalidade da pena e ao mbito que se atribui Cincia do Direito penal. 2.2. O Positivismo jurdico-normativista Para os representantes desta faco, cuja principal figura Binding, o exclusivo objeto de anlise do jurista constitudo pelo Direito positivo. Nele existem princpios gerais, mas no como algo a priori, e sim deduzidos dos textos positivos. Por ele, princpio inquestionvel a excluso de toda valorao metajurdica. Qualquer problema que no se localize dentro do Direito positivo carece de interesse para o penalista. Mas, esta vinculao Lei no deve ser entendida como uma vinculao vontade do Legislador. Binding defende uma vinculao ao contedo da Lei na interpretao, ao que atribui uma prpria lgica interna e independente.

O carter estritamente liberal de suas construes fica patente em sua teoria da pena. Binding advoga por uma concepo exclusivamente retribucionista da pena, como compensao da violao do ordenamento jurdico, e estima que uma postura incorporadora de finalidades preventivas suporia incluso de valoraes metajurdicas. Essa defesa das teorias absolutas da pena corresponde com a teoria da pena do Estado de Direito mais clssico, configurada por Kant e Hegel, que circunscreve a interveno estatal restaurao do ordenamento jurdico perturbado. Na abordagem de Binding aparece a atitude mental tpica do Positivismo de isolamento de um setor da realidade, para estud-lo margem de outros aspectos da mesma realidade em que se encontra imerso. 2.3. O positivismo jurdico-sociolgico A segunda tendncia do Positivismo jurdico representada fundamentalmente por Von Liszt, que encabea a Escola sociolgica, tambm denominada Nova Escola ou direo moderna. O Positivismo representado por esta tendncia adota como ponto de partida as exigncias do novo modelo de Estado, o Estado social de Direito, o que o leva no s a uma diferente orientao quanto finalidade designada pena, mas tambm a uma distinta concepo da prpria Cincia do Direito Penal. A figura de Franz Von Liszt ocupa toda uma poca do Direito penal e muitas de suas construes continuam sendo vlidas hoje em dia. Von Liszt foi autor do famoso Programa de Marburgo, com o qual era iniciada uma era no campo da Cincia penal, ademais, desenvolveu ao longo de sua vida uma intensa atividade cientfica tanto no mbito nacional como internacional. Em 1880 publicou a primeira edio de seu Tratado de Direito penal, propulsor das reformas penais do incio do sculo; tambm, fundou em 1881a mais importante publicao peridica de Direito penal, a ZStW, e, finalmente, desenvolveu uma importante funo de docente em seu Seminrio da Universidade de Berlim, por ele passou toda uma gerao de penalistas europeus. Independentemente das variaes que suas construes experimentaram ao longo do tempo, sua obra em geral, sua concepo da Cincia do Direito penal, est presidida por um dualismo, reflexo do dualismo do Estado ao qual correspondia. Entende que a atividade cientfica do Direito penal deve abarcar dois mbitos, por um lado, o estudo do delito e da pena na realidade, por outro, o estudo sistemtico dos preceitos penais; tudo isso compreendido dentro do termo por ele cunhado de gesamte Strafrechtswissenchaft, cuja traduo espanhola no resulta graciosa: cincia penal totalizadora ou integrada. A dualidade de objetos o conduz necessariamente a um dualismo metodolgico: mtodo emprico, para o exame do delito e da pena como fatos que se produzem na realidade, e mtodo jurdico, para o estudo do Direito positivo. Nesta construo concebe a Poltica Criminal como atividade cientfica que prope solues para a luta contra o delito. Dentro do mtodo jurdico, a construo de Von Liszt se caracteriza pelo rechao a buscar a filosofia para o estudo cientfico do Direito positivo, estudo que se deve efetuar mediante a lgica formal e pela utilizao da realidade emprica metajurdica dentro da construo

dogmtica. Junto a esta amplitude da Cincia do Direito penal, suas construes, assentadas sobre a ideologia de um Estado intervencionista, propugnam o rechao da sano penal meramente retributiva, ao defender uma pena orientada para a preveno especial. Esta se estrutura sobre um triplo contedo: correo dos delinqentes suscetveis e necessitados de melhora, absteno de reao punitiva no caso de delinqentes que no necessitam de melhora e neutralizao dos delinqentes incorrigveis. 2.4. Cincia do Direito penal e Positivismo 1.A contribuio do Positivismo jurdico Cincia do Direito penal decisiva, em especial como sendo o ponto de partida do que hoje denominamos Dogmtica jurdica. A aplicao do mtodo experimental ao estudo da Lei leva a afirmar a existncia de uns contedos comuns em todos os delitos: os elementos do delito. Estes elementos possuem um contedo claramente diferenciado e guardam entre si uma relao lgica. A apreciao pelo Juiz da concorrncia de todos estes elementos determinar a afirmao da responsabilidade penal. Esta construo criada pelo Positivismo jurdico tem sido marco de discusso da Cincia do Direito penal at nossos dias, e sua evoluo pressups o desenvolvimento da Dogmtica jurdica at nveis desconhecidos a outros ramos do Ordenamento jurdico. 2. Na Espanha e, em geral nos pases de nosso mbito cultural, tem sido decisiva a influncia da obra de Von Liszt, traduzida e comentada por Jimnez de Asa e Saldaa. Ambos os autores, junto a Cuello Caln, foram discpulos diretos do penalista alemo na Universidade de Berlim. No entanto, estes autores que, como mais adiante se ver, evoluram at posies enquadradas dentro do Neokantismo, apresentam sempre em sua obra outros elementos que indicam sua formao originria na qual receberam influncia do correcionalismo espanhol e dos penalistas italianos. Esta formao prvia explica, em boa medida, que suas posies se situam na linha do Positivismo que representa Von Liszt. Antn Oneca, acertadamente, agrupou estes autores espanhis sob a denominao de a gerao espanhola da Poltica criminal. 2.5. A Escola correcionalista Sanz del Ro defendeu na Espanha as idias correcionalistas de Rder, discpulo do filsofo alemo Krause. O pensamento humanista deste autor, que resultava excntrico no radicalismo germnico de Kant e Hegel, em contrapartida encontrou na Espanha um terreno enriquecido pelo melhor do humanismo cristo-hispnico. No mbito penal, sua idia central a considerao do delito como uma determinao defeituosa da vontade contrria ao Direito, que revela uma enfermidade psquicomoral e que necessita uma correo que elimine a vontade injusta. A pena, portanto, vem dirigida a uma correo daquele que delinqiu. Esta abordagem teve ampla difuso na Espanha da segunda metade do sculo XIX, mas comumente incorporando a suas construes elementos que provm de outras concepes do Direito penal. Nesta corrente de pensamento devem ser situadas as obras de autores como Aramburu, Silvela, Concepcin Arenal e, especialmente, Dorado Montero. Don Pedro Dorado Montero, catedrtico da Universidade de Salamanca e figura chave, junto com Unamuno, para explicar seu ressurgimento,

propugna em sua obra posies correcionalistas s quais chega a partir de abordagens inicialmente vinculadas ao Positivismo criminolgico. necessria a referncia ao seu Direito protetor dos criminosos no quadro de um conceito revolucionrio da idia de Estado. Em sua obra substitui o repressor pelo tutor e propugna uma idia da pena como um bem para quem a recebe. Esta utopia, que o objeto centro de suas construes, constitui uma das mais originais e brilhantes contribuies realizadas por um penalista espanhol reflexo sobre os problemas centrais do Direito de punir. IV. A crise do Positivismo jurdico Desde o final do sculo XIX comearam a desenvolver-se movimentos doutrinrios encaminhados para a superao do Positivismo jurdico. Nessa linha situam-se, entre outras, a Escola do Direito livre, a Jurisprudncia dos interesses, as diversas tendncias do Neokantismo e a Teoria Fenomenolgica do Direito, so as que possuem mais transcendncia sobre a Cincia do Direito penal, em grande medida por serem seus propulsores os estudiosos do Direito punitivo. 1. O Neokantismo 1.Dentro das duas grandes direes deste movimento: a Escola de Marburgo e a Escola do Sudoeste alemo, esta que possui um papel decisivo na evoluo da Cincia penal. Sua origem deve ser situada na conferncia proferida em Estrasburgo, em 1894, por Windeband, sob o ttulo Histria e Cincia da natureza. Seu desenvolvimento terico, com carter geral, girava em torno da obra de Rickert e sua influncia no campo penal teve lugar, em particular, atravs das contribuies de Lask, Radbruch e Sauer. A objeo bsica que esta Escola formula ao Positivismo a insuficincia de seu conceito de Cincia. Como recorda Larenz: preciso levantar a questo de se, de fato, possvel apreender totalmente a realidade que se sabe existente com os mtodos da cincia natural exata. Se a resposta a esta questo for negativa, se teria comprovado com isso a justificativa e a necessidade de outro tipo de cincia, as denominadas cincias do esprito, e de outro tipo de mtodo distinto dos cientficos-naturais. A resposta dada pelos autores engendrados nesta direo foi, efetivamente, negativa, pois as Cincias Naturais s permitem um conhecimento parcial, aquele constante, mas no possibilitam a determinao daqueles traos que identificam ou fazem um objeto relevante em sua individualidade. Para poder realizar esse tipo de conhecimento necessrio relacionar os dados da realidade aos valores da comunidade. Essa relao de fatos da realidade aos valores se realiza atravs das cincias da cultura entre as quais se encontra o Direito. importante acentuar o carter subjetivista da construo neokantiana, a realidade a mesma daquela enfocada no positivismo, mas analisada a partir dos valores de quem a interpreta. Tais reflexes levam a efetuar uma diviso recortada: de um lado, as Cincias naturais que consideram seu objeto como livre de valores e de sentido e, de outro, as Cincias Culturais, que relacionam seu objeto aos valores e possuem, portanto, sentido. Essa distino estrita

provoca uma diviso metodolgica entre Cincias do ser as Cincias Naturais e Cincias do dever ser as Cincias da Cultura. A considerao da Cincia do Direito como Cincia do dever ser tem estado na base dos estudos jurdico-penais at os nossos dias, e produziu efeitos de natureza distinta. Por um lado serviu de base para um grande desenvolvimento da Dogmtica jurdica-penal, em especfico nos estudos da teoria do delito, ao delimitar com clareza qual deveria ser, em sua opinio, o objeto de anlise pertencente ao Direito Penal, em oposio ao que deveria ser analisado pelas Cincias da Natureza, no caso pela Criminologia. Junto a este efeito positivo est o negativo de favorecer um efetivo dar as costas realidade, de prescindir dos resultados das Cincias empricas; em resumo, a objeo separao de ambos os ramos do conhecimento precisamente o de no estabelecer as vias de comunicao e coordenao entre eles. A passagem do Neokantismo pelo estudo do Direito penal unicamente trouxe consigo uma reviso dos resultados que foram atingidos por meio do Positivismo jurdico, o que vem a confirmar, como apontou Welzel, o carter complementar de ambas as teorias, o que explicado se considerar a identidade do ponto de partida, j que o conceito de realidade o mesmo em ambos os casos: o Direito Positivo. Neste sentido, a contribuio do Neokantismo consiste na aplicao ao objeto das estruturas de pensamento do intrprete. Dentro desta corrente h de se destacar, entre outras tantas, as obras de Frank, Radbruch, Mayer, Engisch e, sobretudo, Mezger. 2.Na Espanha a influncia dessa corrente foi muito importante. So chaves de seu desenvolvimento: as contribuies de Jimnez de Asa, com seu Discurso de Abertura do Curso 1931-1932, que abre o interesse pela Dogmtica, a traduo e notas de Rodrguez Muoz ao Tratado de Direito Penal de Mezger e o Direito Penal, parte geral de Antn Oneca. Estas obras so cruciais para poder compreender a evoluo e contedo da atual Dogmtica penal espanhola. No entanto, o estudo integral do Direito penal seguiu ocupando boa parte da Cincia do Direito penal hispnica, que junto aos estudos dogmticos realizou importantes trabalhos poltico-criminais que garantiram sua conexo com a realidade. A obra de Jimnez de Asa e de Antn Oneca exteriorizava claramente essa dualidade. Suas vidas e obras foram marcadas pelo drama da guerra civil, um teve imposto o exlio para a Amrica espanhola e o outro ficou exilado no interior de sua cadeira em Salamanca, depois de haver sido expropriado da cadeira de Madrid e de sua condio de magistrado do Tribunal Supremo, aprofundaram-se no contedo que deveria ter um Direito penal adequado s exigncias do tragicamente perdido Estado de Direito. 2. O Finalismo Essa teoria surge no marco das abordagens fenomenolgicas dos anos vinte, influenciada, como reconhece seu mais destacado representante, Welzel, pelas novas direes da psicologia do pensamento e da teoria sociolgica de Weber. O ponto de partida de suas construes diferente daquele adotado pelas correntes de pensamento anteriores. Para os finalistas, os resultados das Cincias da Cultura no dependem exclusivamente dos

valores que o cientista introduz em suas consideraes sobre o objeto, mas o objeto que se pretende analisar condiciona os resultados do raciocnio cientfico. Isso provoca uma virada bsica no enfoque cientfico, pois, como afirma Welzel, o mtodo no determina o objeto de conhecimento, mas, ao contrrio, o mtodo, de forma essencialmente necessria, deve reger-se pelo objeto como pea ontolgica do ser que trata de investigar. O finalismo ope, portanto, ao subjetivismo Neokantiano, no qual os resultados dependiam das valoraes do sujeito, o objetivismo da natureza das coisas e das estruturas lgico-objetivas. O finalismo continua admitindo a diferena entre Cincias da Natureza e Cincias do Esprito (ou da Cultura), claramente diferenciadas pela parte do mundo do ser que uma e outra esperam chegar a conhecer. As Cincias Naturais pretendem o conhecimento da realidade causal, a Cincia do Direito estuda a realidade das aes humanas em sua finalidade. Neste sentido no aspiram a uma Cincia Penal integradora ou total, mas se contentam com a diviso neokantiana. Welzel transforma a abordagem da filosofia do Direito ao mbito penal com seu Studien zum System des Strafrechts, publicado em 1939. Sobre esse ponto de partida a realidade deve condicionar as construes do intrprete. Em especfico, a natureza final das aes dos homens e sua liberdade no podem ser desconhecidas no momento de determinar o contedo dos elementos da teoria do delito. Welzel e seus seguidores, entre os quais se encontram autores como Maurach, Kaufmann e Hirsch, elaboram um sistema na teoria do delito que se distancia do propugnado pelo Positivismo e Neokantismo, no contedo dos distintos elementos e em suas conseqncias prticas. A doutrina finalista foi desenvolvida em nosso pas por Rodrguez Muoz no comeo da dcada de cinqenta e sua influncia fundamental na obra de Cerezo, Surez Montes e Crdoba. 3. O confronto entre o Neokantismo e o Finalismo O confronto entre a sistemtica neokantiana e a finalista ocupou preferencialmente a ateno da doutrina durante um longo perodo de tempo. O estado da Cincia do Direito Penal na atualidade est, em grande medida, condicionado pelas conseqncias positivas e negativas desta autntica batalha de escolas que monopolizou durante dcadas o debate doutrinrio. A conseqncia negativa mais importante foi a totalidade das correntes doutrinrias, inclusive o Positivismo, apesar do intento inicial do Finalismo, carem em uma atitude de afastamento da realidade. Por outro lado, em um aspecto positivo, a Dogmtica jurdico-penal adquiriu um nvel de desenvolvimento muito superior ao de outros ramos do Ordenamento Jurdico, o que resulta muito conveniente, pois seu objetivo limitar mediante critrios seguros a interveno do Estado sobre os direitos mais fundamentais da pessoa e proporcionar, assim, a mxima segurana jurdica. V. As tendncias atuais. O panorama dogmtico atual que, no geral, aceita os modelos sistemticos herdados, aborda a construo terica dos elementos do delito a partir de referncias extra-penais.

As propostas garantistas, cujo mais destacado representante Ferrajoli, propem uma reconstruo das categorias dogmticas desde os princpios garantistas que caracterizam, materialmente, o Estado Democrtico. Esta reivindicao dos critrios limitadores do exerccio do ius puniendi reivindicao que s pode ser conseqente de marcos constitucionais leva a programas poltico-criminais mnimos, que restringem consideravelmente o mbito da interveno estatal punitiva. Mas o essencial destas propostas est em seus esforos por no adiar a aplicao destes critrios limitadores do exerccio do poder punitivo s fases de aplicao do Direito, e por no confin-los exclusivamente ao nvel de estratgias poltico-criminais prvias ao trabalho do Legislador. Trata-se de incorporar o garantismo ao trabalho da dogmtica, com a conseqente reformulao dos elementos da teoria jurdica do delito, que no podem continuar sendo cmplices do direito de castigar, mas, em sentido totalmente contrrio, constituir-se em seus limites. Por outro lado, e com pontos de partida substancialmente distintos, as propostas genericamente denominadas funcionalistas respondem a uma vigorosa ateno realidade metajurdica, o que comporta incluir na reflexo dogmtica as preocupaes poltico-criminais, com os necessrios ajustes metodolgicos. Mesmo que sem romper com o pensamento sistemtico. Talvez, o mais influente representante desta tendncia seja Roxin. Em uma de suas obras mais significativas Poltica criminal e sistema de Direito Penal, programtica j em seu ttulo -, prope superar a dualidade poltica-criminal/dogmtica que presidiu os trabalhos de Von Liszt, para integr-las em um modelo nico. A construo dogmtica de Roxin se configura como um projeto teleolgico, enquanto tendenciosamente regido por objetivos preventivos, mas, tambm, integrador dos limites formais e materiais inclusive de base ontolgica prprios do Estado democrtico. Sua dogmtica corresponde inicialmente, como em Jakobs, conscincia jurdica geral, que descontente e insegura perante o delito, exige que se afirme a vigncia da norma perante o castigo do sujeito. No entanto, a preveno apontada por Roxin no desenvolvimento de sua tese substancialmente distinta: no consiste na tranquilizao de conscincias atravs da afirmao da vigncia da norma, mas em evitar delitos futuros, alcanando com isto a tranqilidade dos cidados, mas mais do que objetivamente, como efeito necessrio. O modelo teleolgico-poltico criminal proposto responde reivindicao elementar de que as finalidades do sistema penal estejam presentes no momento de construo terica dos pressupostos da punibilidade. Trata-se, sim, de construir um sistema penal orientado para suas conseqncias, mas sem incorrer em um empobrecedor consequencialismo, e sim incorporando critrios axiolgicos que sero desenvolvidos na matria jurdica. Com um ponto de partida diferente ancorado em Luhmann, mas tambm em Tarde -, Jakobs prope um sistema penal de vocao meramente descritiva-, e, portanto, conservador-, elaborado sobre um confesso

relativismo e orientado para a funo preventivo-geral integradora ou positiva. Seu funcionalismo normativista substitui os referenciais da realidade metajurdica pela entronizao, como centro do sistema, da vigncia real da norma. Sua dogmtica parte de um conceito de injusto articulado a partir de uma perspectiva social: A ao expresso de um sentido...e sua imputao a uma pessoa que agiu no se produz por sua prpria configurao, mas imputa-se...pela ruptura da ordem vigente. A expresso de sentido jurdico-penalmente relevante de uma ao injusta est, para o autor, na posio assumida contra a validade da norma que aquela contm de modo inseparvel. O resultado no ser encontrado, em conseqncia, com a leso, atual ou potencial, de um bem jurdico, mas com a leso vigncia da norma, como definio do papel que cada cidado deve desempenhar. A leso vigncia da norma , portanto, leso funo. O objetivo do sistema penal a preveno, mas no no sentido de evitar futuros delitos a sano no possui um fim, mas constitui em si mesma a obteno de um fim -, e sim como imposio de uma determinada viso da realidade, para obter a fidelidade ao Ordenamento jurdico. Na medida em que essa fidelidade fica debilitada quando o sujeito pode atuar conforme as expectativas que seu papel gera nos demais e, no entanto, as frustra mediante um comportamento contrrio norma, necessrio fortalecer a norma. A funo da pena imposta ao sujeito culpado restabelecer a firmeza de uma norma que foi violada e que possui a necessidade, perante a violao, de afirmar sua vigncia: a pena existe para caracterizar o delito como delito, o que significa o seguinte: como confirmao da configurao normativa concreta da sociedade. A partir de uma perspectiva poltico-criminal, as propostas funcinalnormativistas de Jakobs propem a dissoluo prtica do bem jurdico que se identifica com a prpria norma -, e da culpabilidadeconstruda margem do sujeito cuja responsabilidade se examina-, assim como renuncia a objetivos de preveno material, o que o situa no extremo oposto ao pensamento garantista.