Separao de Poderes

1.1 Montesquieu (vamos pensar uns ttulos para esses tens t, meninas?)

A teoria de separao de poderes j vem sendo defendida por vrios autores desde a Antiguidade e da Idade Media. Sendo atribuda a Aristteles a gnese de tal teoria na sua obra A Poltica. Nessa, declara que seria injusto e perigoso confiar a um s individuo a exerccio do poder, alm de fazer uma rpida referencia dificuldade de um s homem prever tudo o que nem a lei pode especificar (tem que fazer a referncia, de onde saiu?). No comeo do sculo XVI, na Frana j havia trs poderes caracterizados: o legislativo, o executivo e o judicirio, independentes. Assim como o relatado em O Prncipe por Maquiavel. Sendo tal autor defensor dessa diviso, por consider-la fonte de liberdade e segurana ao rei (referncia?). J no sculo XVII Locke elabora a primeira sistematizao doutrinaria da separao dos poderes. Baseada no estado ingls dessa poca. O filsofo distingue quatro funes fundamentais do Estado exercidas por dois rgos do poder. Embora no sendo absolutista, ele atribua ao rei trs dessas funes, e apenas uma para o parlamento(referncia?). No entanto, necessrio registrar que a concepo da separao de poderes teve seu alto grau de sistematizao com Montesquieu. Por isso, este autor ser o nosso maior objeto de estudo no presente captulo. Charles-louis de Secondat, mais conhecido como Montesquieu, tinha como principal objetivo a salvaguarda da liberdade individual ao escrever sua mais famosa obra, O Esprito das Leis (1748). Em tal obra, o autor propunha a separao dos poderes que se identifica como o principio constitucional de maior importncia de todo o perodo liberalista. Na sua reflexo poltica, Montesquieu parte das varias idias de liberdade, mas fixa-se na sua prpria acepo que consiste na liberdade de fazer tudo aquilo que permitido pela lei. Pois se fizermos o que elas probem no teremos mais a liberdade j que o outro tambm o poderia fazer.(referncia? Sempre que expuser um conceito tem que dizer de onde, meninas) Logo aps de se referir liberdade

poltica, o autor afirma que todo homem que tem o poder tende a abusar dele, como confirmado pela histria. Em vista disso, chega-se concluso de que necessrio uma organizao na sociedade poltica, para que um poder possa ser freio do outro, um limitando o outro concomitantemente. Na sua obra afirma, ainda, que a liberdade poltica foi objeto de uma nica Constituio do mundo, a Constituio Inglesa, e por isso se coloca a estudar os princpios pelos quais se garantem a liberdade nesse sistema (MONTESQUIEU, 1748 (meninas, aqui tem que ser o ano da edio que vocs esto usando e no o ano que o livro foi escrito.), pg. 201) Passemos agora a explanar o que seriam e como agiriam os poderes de forma a propiciar a maior liberdade possvel segundo a viso de Montesquieu. Distingue-se trs tipos de poderes nos diversos Estados: o poder legislativo, o poder executivo do Estado, e o poder de julgar. Por meio do primeiro, o prncipe ou magistrado cria, altera ou at mesmo anula as leis. Estas podem ter carter temporrio ou permanente. Pelo poder executivo do Estado ele faz a paz ou a guerra, envia ou recebe embaixadas, instaura a segurana, previne invases. (MONTESQUIEU, 1748, pg. 201). E pelo poder de julgar, como o prprio nome nos diz, julgam-se os desentendimentos e tambm punem-se os crimes. importante salientar que Montesquieu foi o responsvel pela incluso expressa do poder de julgar dentre os poderes fundamentais do Estado. E assim, revela ao mundo os contornos da acepo mais difundida da separao dos poderes. Quando esses trs poderes se encontram concentrados nas mos de uma nica pessoa ou grupo, no existe liberdade, pois esse cidado ou grupo criar as leis de forma que sejam mais vantajosas para si prprio.
Quando, na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura, o poder legislativo est reunido ao poder executivo, no existe liberdade; porque se pode temer que o mesmo monarca ou o mesmo senado crie leis tirnicas para execut-las tiranicamente. Tampouco existe liberdade se o poder de julgar no for separado do poder legislativo e do executivo. Se estivesse unido ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidados seria arbitrrio, pois o juiz seria legislador. Se estivesse unido ao poder executivo, o juiz poderia ter a fora de um opressor.Tudo estaria perdido se o mesmo homem, ou o mesmo corpo dos principais, ou dos nobres, ou do povo exercesse os trs poderes: o de fazer as leis, o de executar as resolues pblicas e o de julgar os crimes ou as querelas entre os particulares. (MONTESQUIEU, 1748, pg. 202).

A liberdade no pode ser assegurada em um lugar onde apenas um interesse garantido. Esses poderes na viso de Montesquieu deveriam ser exercidos por pessoas diferentes, impedindo assim que apenas um interesse prepondere. No que diz respeito ao poder de julgar, o autor entende que deve ser exercido por um senado no permanente e composto por pessoas do povo. Dessa forma o poder de julgar no ficaria ligado a nenhum grupo ou pessoa especfica. Alm disso, para que seja o mais justo possvel, o ru de um crime mais grave tem o direito de escolher quais sero seus juzes, ou pelo menos recusar aqueles que lhe desagradem. O essencial a se entender sobre tal poder que no se trata de um poder no sentido prprio, invisvel. Pois para Montesquieu o juiz apenas uma voz da lei que tem como nica funo a leitura da prpria. No que tange ao poder legislativo, entende-se que ele pertence ao povo no seu conjunto, pois isso est de acordo com a ideia de alma livre do homem e de que cada um deve governar-se a si mesmo. (MONTESQUIEU, 1748, pg. 204). Assim, todos deveriam participar diretamente na criao de leis. Entretanto, isso no possvel principalmente devido s grandes extenses e nmero de habitantes dos Estados modernos, e at mesmo nos pequenos existem muitos inconvenientes. Assim sendo, como nica forma possvel, o povo deve eleger representantes para exercer o poder legislativo. Esse representante deve ser escolhido dentro da prpria regio onde ir legislar, pois conhece as necessidades da regio e dos cidados que l vivem, portanto poder representar da melhor forma seu povo. Todos devem dar seu voto para eleger seu representante, a nica exceo seria aqueles que esto em tal estado de baixeza, que se considera que no tm vontade prpria. (MONTESQUIEU, 1748, pg. 205). Na realidade, Montesquieu no acha que o povo tenha capacidade para discutir os assuntos do governo, e essa seria mais uma razo que consagra a necessidade dos representantes, uma vez que a nica capacidade que o povo teria a de escolher o seu representante, pois ir escolher aquele que considerar mais esclarecido do que a maioria dos outros. Em razo da existncia de uma minoria sempre abastada, Montesquieu defende que essa minoria tambm tem o direito liberdade como todos os outros. Dessa forma, segundo ele, se possuem vantagens devido a sua distino em relao aos demais tambm devem possuir essa vantagem na parte que lhe cabem da legislao. Caso contrrio, se o povo e essa classe tivessem uma nica voz, nunca seriam beneficiados, pois so uma minoria.

Para que essa minoria no seja escrava do povo mister a

separao da

assemblia dos representantes escolhidos pelo povo, de uma outra formada pelo corpo de nobres. Cada uma ter suas deliberaes separadamente e suas prprias opinies e interesses. O poder executivo, segundo Montesquieu, deve ser exercido pelo monarca. Isso porque o poder executivo necessita de decises mais rpidas e se um grupo de pessoas o detivesse essa rapidez estaria comprometida (MONTESQUIEU, 1748, 206) necessrio explanar que poder surgir problemas caso os poderes sejam ocupados pela mesma pessoa ou por pelos mesmos grupos. Alem disso haver, tambm, inconvenientes caso haja ingerncias entres os poderes. Em vista disso o autor de O Esprito das Leis julga necessrio que o corpo legislativo no exera o poder executivo porque se trata de um grupo de pessoas e isto atrasaria as decises que necessitam de agilidade na resoluo. Alm do mais, para que o corpo legislativo detivesse o poder executivo, seria necessrio que estivesse continuamente reunido, consequentemente, os membros acabariam por serem substitudos apenas quando mortos. Se em algum momento fossem corrompidos, o povo desacreditaria nas suas leis, sem esperana de mudana, j que o corpo legislativo seria sempre o mesmo. Ressalta que tambm funo do executivo convocar as assemblias legislativas e determinar suas duraes. Pois o prprio corpo legislativo no pode, por ele mesmo, convocar a assemblia, j que dessa forma se tornaria desptico. Apesar disso, o poder legislativo no pode paralisar o executivo, esse por si s j um poder limitado pelas leis. Alm do que, o poder executivo exerce-se sempre sobre coisas momentneas. (MONTESQUIEU, 1748, pg. 207). Entretanto, se o poder legislativo no pode paralisar o executivo, ele pode e deve fiscaliz-lo para averiguar de que forma as leis criadas por ele esto sendo executadas. De qualquer forma, ele no pode julg-lo, pois a pessoa do monarca sagrada e deve ser respeitada. Se o monarca, contudo, no pode ser punido seus conselheiros podem:
[...] o corpo legislativo no deve ter o poder de julgar a pessoa e, por conseguinte, a conduta daquele que executa. Sua pessoa deve ser sagrada, porque, sendo necessria pra o Estado para que o corpo legislativo no se tome tirnico, a partir do momento em que fosse acusado ou julgado, no haveria mais liberdade. Neste caso, o Estado no seria uma monarquia, e sim uma repblica no livre.

Mas, como, aquele que executa no pode executar mal sem ter maus conselheiros, que odeiam as leis enquanto ministros, ainda que elas os favoream enquanto homens, estes podem ser procurados e punidos. (MONTESQUIEU, 1748, pg. 207).

Apesar do poder de julgar no estar ligado ao legislativo, existem trs excees: A primeira por meio da moderao da lei, quando ela fosse rigorosa demais em certos casos. Os juzes so apenas a boca da lei e no podem nela interferir, assim se faz necessria sua autoridade suprema para moderar a lei em favor da prpria lei, sentenciando com menos rigor do que ela. (MONTESQUIEU, 1748, pg. 208). O segundo caso de exceo acontece quando se tratar do julgamento de um nobre ou algum de muita influncia ou posses. Neste caso, o povo no seria a melhor opo para julgar, j que se sentindo injustiado ou at mesmo invejando a situao do abastado poderia ser em demasia rigoroso e cruel em seu julgamento. Devem, portanto, ser julgados por iguais, ou seja, pelo corpo de nobres do legislativo. A terceira exceo acontece no caso de algum cidado violar os direitos do povo. Em geral, o poder legislativo no pode julgar; e o pode menos ainda neste caso particular, onde ele representa a parte interessada, que o povo. (MONTESQUIEU, 1748, pg. 208). Ento o corpo legislativo do povo deve fazer a acusao perante o corpo de nobres do legislativo que no tem os mesmos interesses que o povo. Esta acusao no poderia ser feita aos tribunais da lei, pois so inferiores a ele, alm do que esse tribunal composto pelo povo tambm, e deve-se assegurar a segurana do acusado. O poder executivo participa do legislativo com sua faculdade de impedir apenas, pois se tivesse a faculdade de decidir a liberdade estaria acabada. A faculdade de impedir nada mais do que uma maneira de se defender. Dessa forma, no nem mesmo necessrio que proponha, porque, podendo sempre desaprovaras resolues, pode rejeitar as decises das propostas que no gostaria que tivessem sido feitas. (MONTESQUIEU, 1748, pg.209). O que ocorre que os poderes limitam uns aos outros, as duas partes do legislativo se limitam pela faculdade de impedir, essas duas por sua vez so limitadas pelo executivo e por fim este limitado pelas leis criadas por esse legislativo. E para que todos evoluam devem trabalhar sempre de maneira concertada:
Sendo o corpo legislativo composto de duas partes, uma prende a outra com sua mtua faculdade de impedir. Ambas estaro presas ao

poder executivo, que estar ele mesmo preso ao legislativo. Estes trs poderes deveriam formar um repouso ou uma inao. Mas, como, pelo movimento necessrio das coisas, eles so obrigados a avanar, sero obrigados a avanar concertadamente. (MONTESQUIEU, 1748, pg. 209).

O poder executivo no pode decidir sobre a arrecadao de dinheiro pblico, sua nica participao nessa deciso o consentimento. Se assim no o fosse haveria a perda da liberdade, pois ele estaria intervindo no legislativo numa matria muito especfica deste. A arrecadao pblica deve ser decidida pelo legislativo de ano em ano, caso contrrio o legislativo perderia sua liberdade, pois o executivo no dependeria mais dele. O exrcito fica sobre o comando do executivo. Porm para que este no venha a oprimir utilizando-se desse recurso preciso que o exrcito seja composto pelo povo de duas maneiras: ou sejam pessoas que possuam bens suficientes para responder por sua conduta perante os outros cidados e s estejam alistados por um ano (MONTESQUIEU, 1748, pg. 209), ou podem ser permanentes, porm devem poder ser dissolvidos a qualquer momento pelo poder legislativo. Tambm devem morar junto populao, para no se sentirem superiores ou distintos dela. O exrcito, uma vez constitudo, deve primeiramente depender do executivo. em demasiado perigoso que ele dependa apenas do legislativo, uma vez que os homens em geral e principalmente os que compem o exrcito pensam de forma a valorizar os corajosos, ativos e fortes em detrimento aos tmidos e prudentes. Assim, estes homens preferiro respeitar seus oficiais ao corpo legislativo, que julgar tmido e por isso indigno de comand-lo. Por isso, to logo o exrcito seja comandado apenas pelo legislativo, to logo este exrcito transformar o governo em militar. Isso s no ocorrer em algumas circunstncias extraordinrias:
[...] ou porque o exrcito est sempre separado, ou porque ele composto de vrios corpos que dependem cada um de sua provncia particular, ou porque as cidades capitais so praas excelentes, que se protegem s por sua situao e onde no h tropas. (MONTESQUIEU, 1748, pg. 210).

Alm dessas circunstncias, ainda existem outros inconvenientes, pois duas foras to grandes e ao mesmo tempo com espritos to antagnicos como o exrcito e senado sempre disputaro o poder, assim ou o governo enfraquece o exrcito ou sucumbe a este. Vale ressaltar que a opo de enfraquecer o exrcito

tambm pode ser fatal para o Estado, pois ele ficar igualmente enfraquecido. Por isso to importante o executivo estar diretamente ligado ao exrcito e no o legislativo. certo tambm que o legislativo pode ser determinante para o fim do Estado, no s por meio da sua conturbada relao com o exrcito como tambm se deixar corromper. O Estado perecer quando o poder legislativo for mais corrupto do que o poder executivo. (MONTESQUIEU, 1748, pg. 210). Basicamente essas seriam as prerrogativas em que a constituio da Inglaterra se baseava. E nas leis deste tipo de constituio que Montesquieu alega que a liberdade estaria estabelecida. Cabe ressaltar que ele admite no saber dizer se a liberdade de fato existe nesse pas, mas pode afirmar que ela de fato reina em suas leis. Todavia Montesquieu no desmerece os demais pases:
As monarquias que conhecemos no possuem, como aquela da qual acabamos de falar, a liberdade como objeto direto; elas s tendem para a glria dos cidados, do Estado e do prncipe. Mas desta glria resulta um esprito de liberdade que, nestes Estados, pode fazer coisas to grandes e talvez contribuir tanto para a felicidade quanto a prpria liberdade. (MONTESQUIEU, 1748, pg. 210).

A tentativa de diminuir o poder do Estado, ocorreu devido aos ideais liberalistas, levando adoo da separao de poderes pelos Estados. Como pode ser observado, j na Declarao de Direitos da Virginia, de 1776: Pargrafo 5 que os poderes executivo e legislativo do Estado devero ser separados e distintos do judicirio. Tambm notamos a teoria tripartite na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, aprovado na Frana em 1789: Artigo XVI Toda sociedade na qual a garantia dos direitos no est assegurada, nem a separao dos poderes determinada, no tem constituio. A qual transforma claramente, essa teoria de Montesquieu em dogma do liberalismo. Encontramos tambm exaltado tal dogma na constituio norte-americana, que destina o artigo 1 ao legislativo, o 2 ao executivo e o 3 ao judicirio, no admitindo interferncias recprocas nem a transferncia de poderes, ainda que parcial e temporria.(gostei bastante desses pargrafos aqui!) Apesar da grande influncia que tem a teoria poltica de Montesquieu nas Constituies modernas, alguns autores, como o caso de Dalmo de Abreu Dallari,

percebem que a separao dos poderes no garantiu, necessariamente, a preservao da liberdade e muitas vezes no significou um fortalecimento do estado democrtico de direito:
Outro argumento importante contra o sistema que ele jamais conseguiu assegurar a liberdade dos indivduos ou o carter democrtico do Estado. A sociedade plena de injustias criada pelo liberalismo, com acentuadas desigualdades e a efetiva garantia de liberdade apenas para um pequeno numero de privilegiados, foi construda sombra da separao de poderes. Apesar desta, houve e tem havido executivos antidemocrticos e que transacionam de fato com o poder legislativo, sem quebra das normas constitucionais. No raro, tambm o legislativo, dentro do sistema de separao de poderes, no a mnima representatividade, no sendo, portanto, democrtico[...] Assim, pois, a separao dos poderes no assegurou a liberdade individual nem o carter democrtico do Estado. (DALLARI, 1971 (verifiquem se a edio que vocs esto usando), pg.220)

Outro aspecto percebido a existncia de trs potencias: rei, povo e nobreza, no de trs poderes, pois a nulidade adquirida pelo poder judicirio torna o legislativo (povo e nobreza) e executivo (rei) preponderantes. Observamos que no existe uma separao total entre os poderes, mas sim uma ligao entre eles que na verdade se reflete na combinao das potncias. Porem, Montesquieu no previa a interpenetrao que vem sendo observada. O que caracteriza uma crtica ao formalismo de tal autor ao propor uma separao mais rigorosa. Uma crtica feita ao sistema de separao de poderes no sentido de que ele meramente formalista, jamais tendo sido praticado[...] (DALLARI, 1971, pg.220).O que se nota hoje que existe uma falta de delimitaes eficazes das funes nos rgos do Estado. Assim Ou o rgo de um dos poderes praticados que, a rigor, seriam de outros, ou se verificam a influencia de fatores extralegais, fazendo com que alguns poderes predomine sobre os demais, guardando-se apenas a aparncia de separao. (DALLARI, 1971, pg.220). Devemos entender ao interpretar a teoria de Montesquieu, que tal autor vivenciava uma realidade absolutista, na qual os indivduos tinham uma liberdade totalmente restrita pelas vontades arbitrarias de seu rei. Fato esse, que pode ter influenciado no formalismo de sua teoria desconcentralizadora (ser que existe?) do poder para retirar poder do monarca e transferi-lo de alguma forma ao povo.

Segundo Dallari, hoje, seria mais eficiente concentrar as funes em um numero menor de rgos. Pois assim, o Estado encontraria uma forma melhor de desempenhar suas atribuies. O que entra em desacordo com o principio da separao. Sendo esse dogma bastante arraigado na concepo de democracia, ir de encontro a ele causaria temor e receio de usurpar a liberdade to arduamente conquistada pelo povo. Conforme algumas teorias, a separao dos poderes no seria mais cabvel com a realidade atual, e j se encontraria ate mesmo superada, sendo mantida apenas como aparncia, para afastar o temor daqueles que acreditam ser a separao o pilar da democracia.

1.2 Tripartio no Brasil

Na histria do Brasil j existiu a peculiar repartio dos poderes em quatro. Assim a formao dos poderes do Governo Brasileiro j foi composta pelo legislativo, executivo, judicirio e moderador. Este ltimo que ia contra todo o equilbrio tripartite elaborado por Montesquieu. Atualmente o modelo da tripartio dos poderes est adequado a teoria de Montesquieu. H, ento, o Poder Executivo, que constitui o governo de fato; o Poder Legislativo, composto pelo sistema bicameral (cmara de deputados e senados), e ainda, o Poder Judicirio. Constatamos esta diviso de poderes no Estado Brasileiro por meio do art. 2 da Constituio Federal de 1988 onde l-se: So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. Este sistema foi adotado com o intuito de melhor organizar as funes estatais. Como observado no artigo constitucional mencionado anteriormente, os poderes devem manter-se, primeiramente, independentes uns dos outros, devendo ter, ento, sua prpria autonomia dentro do Estado brasileiro. Precisam, tambm, para que seja possvel sua coexistncia ter o comprometimento um com outro. Assim sendo, funcionaro em harmonia.

Porm, ao se analisar a forma como esto arranjados os poderes no Brasil, constata-se que isso no ocorre adequadamente. H uma certa preponderncia do Poder Executivo sobre os demais poderes, exercendo, portanto uma ingerncia que entendemos como imprpria. Percebe-se que concedido ao poder executivo domnios que esto em desacordo com a doutrina exposta. O fato de este Poder ter a faculdade de legislar excepcionalmente, e indicar toda a composio da mais alta corte do Judicirio brasileiro certamente indica que ele se sobressai sobre os outros, danificando, assim, a eficcia da organizao estatal do nosso pas. Entendemos, ento, que esta seja uma das principais causas para a tenso que assola a democracia brasileira. notrio que essa atual disposio dos poderes favorece uma atmosfera para o surgimento da corrupo. Isso acontece pelo fato de algumas leis elaboradas por Montesquieu, com o intuito de impedir que ocorresse esse desequilbrio, no estarem presentes na formao poltica do Brasil. A primeira dessas leis : Todo homem que tem o poder levado a dele abusar. (MONTESQUIEU, 1987, p. 198). Ou seja, ao se conferir maiores poderes ao executivo, este pode sofrer desvirtuamento, por ficar desprotegido do mecanismo de pesos e contrapesos. Assim, o detentor de tal poder fica a merc de sua prpria ganncia, este fato, segundo Montesquieu o levar a abusar do que lhe foi concedido. A sada para esta dificuldade a segunda lei da poltica de Montesquieu: Para que no possam abusar do poder necessrio que, pela disposio das coisas, o Poder freie o Poder. (MONTESQUIEU, 1987, p. 198). pelo no acolhimento de tal lei que ocorre, no Brasil, a problemtica da separao de poderes. Nesse cenrio de desequilbrio o executivo tem praticado atos do legislativo, alm de predominar, algumas vezes, sobre este. Em vista disso, tem se verificado a formao de uma sociedade de injustias, criada sombra do liberalismo, e de um executivo antidemocrtico. Diante desse panorama poltico, apresentaremos mais adiante as mincias dessa problemtica com enfoque na influencia poltica do executivo sobre o legislativo e as conseqncias que este fato traz ao nosso pas. (olhar textos sobre histria da cultura jurdica brasileira)