ESTADOS JURDICOS FUNDAMENTAIS. ONUS E DIREITO FORMATIVO.

O PROBLEMA DA CLASSIFICAODAS SENTENAS POR SEUS EFEITOS

JOS MARIA ROSA TESHEINER
Livre docente de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito de Porto Alegre, Universidade Federal do Rio Grande do Sul. ConsultorGeral do Estado do Rio Grande do Sul.

I - ESTADOS JURIDICOS FUNDAMENTAIS

SUMRIO:

1. Transformaes operadas pela sentena. 2. Atos devidos e atos permitidos. 3. Transformaes. 4.Transformaes fticas e transformaes jurdicas. 5. Regulao jurdica das relaes interpessoais. 6. Estados jurdicos fundamentais. 7. Estado de poder e sujeio. 8. Estado de crdito e dbito. 9. Estado de negao. 10. Transformaes da relao jurdica.

I. A sentena ato,jurdico. Portanto, produz efeitos jurdicos. A sentena o ato que pe termo ao processo. Portanto, nao um ato isolado: o ltimo ato de uma srie de atos denominada procedimento. Por isso, os efeitos da sentena no so efeitos imputveis exclusivamente sentena. So antes efeitos do processo. A sentena, porque pe termo ao processo, o ato ao qual se imputam os efeitos do processo. Tal como se imputssemos ao apito final do juiz o resultado de uma partida de futebol. Mas bem sabemos que no o apito do juiz que determina o resultado da partida. Ele apenas marca o momento em que um determinado resultado, at ento sujeito s variaes do jogo, se torna definitivo.

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No direito processual no vemos as coisas to claramente e, por isso, preciso chamar a ateno para o fato de que os efeitos da sentena no so rigorosamente efeitos da sentena, mas sim efeitos do processo. A sentena to s um dos atos do processo. , em geral, o ato mais importante, porque contm em si mesma um resumo de todo o processo: o pedido do autor, a resposta do ru e o registro das principais ocorrncias havidas no seu andamento (Cd. Proc. Civil, art. 458, I). Nem sempre, porm, o ato mais importante do processo: na execuo, por exemplo, a penhora, a arrematao e a entrega do produto ao exeqente, so, sem dvida, mais importantes do que o ato com que juiz declara extinta a relao processual (Cd. Proc. Civil, art. 795). Extinto o processo, permanecem os seus efeitos. Isso quer dizer que o processo produz transformaes. Transformaes jurdicas. Para se determinar as transformaes produzidas pelo processo, preciso que se compare aquilo que havia antes dele com o que passa a existir depois dele. As diferenas ou variaes assinalveis so os efeitos do processo que, como vimos, so geralmente imputados sentena. Transformao mudana, movimento, dinamismo. Para que haja transformaes preciso que exista algo mutvel, porque observar uma transformao implica comparar um antes com um depois, considerados estaticamente. Esttica e dinmica so dois contrrios que se explicam mutuamente. No se compreende um sem se compreender o outro. Por isso que o estudo das transformaes produzidas pelo processo deve necessariamente partir do estudo dos estados jurdicos. Dada a impossibilidade de estud-los a todos, por causa de sua infinita variedade, devemos contentar-nos com o estudo dos estados juridicos fundamentais. Enfrentemos, pois, essa tarefa, partindo de noes extremamente singelas para, a final, compreender as mais complexas. 2. De cada ato humano possvel pensar o seu contrrio: matar, no matar; comer, no comer; derrubar a rvore x, no derrubar a rvore x; pagar a dvida y, no pagar a dvida y; dirigir com prudncia, dirigir imprudentemente.

Assim, cada ato humano tem variedade igual a dois. Podemos represent-la pelos sinais + e - (mais e menos). Portanto, + ser o smbolo de fazer e - , o smbolo de no fazer.

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Um homem pode estar sujeito norma (jurdica, religiosa, moral ou tcnica) que lhe prescreva o que deve fazer ou no fazer. Tal norma lhe dir que deve praticar determinado ato, ou que lhe proibido praticar o ato, ou ainda, silenciando, lhe permitir pratic-lo ou no. A variedade, aqui, igual a trs. Vamos represent-la assim: d+ = dever fazer, ato devido positivo; d= dever no fazer, ato devido negativo, proibio; d = ato permitido (no ordenado). O smbolo d, isoladamente (no seguido do sinal mais ou menos) indicar dever no especificado (podendo, pois, tratar-se de ato devido ou de ato proibido. Sempre, porm, se tratar de dever, e no de permisso ou faculdade). Havendo necessidade de distinguir deveres diferentes, usaremos as expresses d1, d2, d3, e assim por diante. Identicamente, havendo vrios atos permitidos (d1, d2, d3, ...). 3. Um ser pode ser observado em dois momentos distintos, que podemos chamar de momento 1 e de momento 2; ou antes e depois. Exemplo: estado de Joo antes de fazer regime para emagrecer: gordo; depois do regime: magro. gordo ? magro. Em linguagem de

A flecha representa, a, a transformao observada. ciberntica, gordo o operando; magro o transformado. operando ? transformado.

Transformao diferena observada. Se a diferena igual a zero, diz-se que a transformao idntica. Exemplo: Joo era gordo e continua gordo. A idia de transformao idntica no implica absurdo algum. Em primeiro lugar, porque a transformao implica modificao pelo menos da dimenso temporal; em segundo lugar, porque apenas a deficincia do observador que o faz ver identidade absoluta. A rvore que ontem estava aqui e continua hoje no mesmo lugar, na verdade no est no mesmo lugar, porque, entrementes, a terra se movimentou em torno do sol. Alm disso, transformao smbolo convencional de uma idia e nada nos impede de convencionar que a idia simbolizada pelo som transformao seja suficientemente ampla para conter a espcie transformao idntica.

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"Uma transformao importante, capaz de ser rejeitada pelo principiante como uma nulidade", diz ASHBY, " a transformao idntica na qual no ocorre mudana e cada transformado igual ao seu operando." (ASHBY, W. Ross. Uma Introduo Ciberntica. So Paulo, Perspectiva, 1970. p. 17). Essas mesmas idias so expostas CARNELUTTI, embora numa linguagem diversa: ". . . o fato resolve-se numa multiplicidade de situaes, a primeira e a ltima das quais podem chamar-se (... ) situaco inicial e situao final. Entre uma e outra h um grupo mais ou menos numeroso de situaes intermdias, que constituem o ciclo do fato. A situao inicial adapta-se o nome de princpio do fato. Este o ponto de partida do ciclo. situao final d-se o nome de evento Evento (...). Evento precisamente aquilo que veio de qualquer coisa, e, por tal razo, a ltima situao, vinda das precedentes. Para que o grupo das situaes, situao entre o princpio e o evento, constitua um fato, ou melhor, para que duas situaes constituam respectivamente o princpio e o evento de um fato, necessria, outrossim, uma ligao entre elas. Esta ligao precisamente uma relao. assim que a noo de fato se resolve em dois elementos: situao e relao. E, visto que o primeiro destes dois elementos de ns j conhecido, convm que observemos o segundo. Trata-se ( ) de uma relao entre situao e situao, isto , de uma relao exterior situao. Pode suceder que as situaes, ainda que mltiplas, formal e espacialmente sejam idnticas e invariveis. A coincidncia formal e espacial entre o princpio e o evento no exclui o fato. esta uma reflexo de notvel importncia para a teoria da realidade e para a teoria do direito. Na verdade, tal coincidncia no exclui a pluralidade das situaes e a sua ligao, que uma ligao puramente temporal. ..................................................................................................................... Ao fato que consiste numa sucesso de situaes idnticas, proponho que se chame fato temporal. Este o primeiro tipo de fato e o mais simples. Se se atenta em que, em cada fato, do princpio ao evento, h sempre necessariamente qualquer

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coisa que muda, ou, em outros termos, qualquer coisa que devm, neste tipo o que muda de situao para situao apenas a dimenso temporal. Este fato , por tal motivo, um fato a uma (nica) dimenso. .................................................................................................................... A expresso do fato puramente temporal o que se chama durao. (...). Entendo que se pode atribuir uma certa importncia, para a teoria do direito, ao rconhecimento de que a prpria durao um fato." (CARNELUTTI, Francesco. Teoria Geral do Direito. Trad. Rodrigues Queir. So Paulo. Saraiva, 1942.-p. 547). 4. preciso distinguir, com extremo rigor, o plano dos fatos (plano ftico) do plano das normas (plano jurdico ou normativo). Uma coisa dever fazer; outra coisa fazer efetivamente. Uma coisa dever matar, outra coisa matar. Temos, portanto, necessidade de no apenas distinguir o antes do depois, como tambm de distinguir os planos ftico e normativo. Para significar que o ato foi ou no praticado, usaremos tambm e respectivamente os sinais + e - antecedendo, porm, o smbolo indicativo de dever ou permisso. Teremos, ento: 1) + d + = praticar o ato devido positivo, obedecer; 2) + d - = praticar o ato proibido, desobedecer; 3) - d + = no praticar o ito permitido positivo, no fizer,; 4) - d - = no praticar o ato proibido, obedecer. As expresses 1 e 4 so equivalentes. expresses 2 e 3. De igual forma, teremos: 5) + d + = praticar o ato permitido positivo, fazer; 6) + d - = praticar o ato permitido negativo, no fazer; 7) d + = no praticar o ato permitido positivo, no fazer; 8) - d - = no praticar o ato permitido negativo, fazer. As expresses 5 e 8 so equivalentes. expresses 6 e 7. Tambm so equivalentes as Tambm so eqivalentes as

Observe-se que todo fato do mundo ftico produz efeitos fticos. At mesmo uma declarao de vontade. Se escrita, garatujas num pedao de papel so

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efeitos fticos da declarao. Se oral seus efeitos fticos so ondas sonoras que so percebidas pelos que ouvem e que, de algum modo, ficam gravadas no crebro dos ouvintes. So os efeitos fticos dos fatos jurdicos que possibilitam a sua prova, o que de capital importncia para o Direito e, particularmente, para o processo. 5. At aqui nos mantivemos no amplo campo das normas em geral (religiosas, morais, tcnicas ou jurdicas). Para ingressarmos no campo especificamente jurdico, preciso que passemos a considerara tambm um alter, isto , um outro homem. No podemos mais nos contentar com observar um homem em face de uma norma, porm preciso que consideremos um 'homem em face de uma norma e de outro homem. Um homem, ainda que s, pode estar sujeito a norma religiosa, tcnica ou moral que lhe prescreva o que deve e o que no deve fazer. O Direito, porm, regula relaes interpessoais. Portanto, para que exista norma jurdica (assim como para que exista norma de cortesia), preciso que exista um outro e, entre ambos, uma relao. Por isso, um homem s no pode estar sujeito a norma jurdica. De que modo regula o Direito relaes interpessoais? J o sabemos: proibindo, mandando ou permitindo que se pratiquem atos. Trata-se, agora, de determinar os estados jurdicos fundamentais. Os elementos com que devemos jogar so: o ato; a qualificao do ato como devido, proibido ou permitido e finalmente, o outro. 6. Na primeira tentativa de caracterizar os estados jurdicos fundamentais, incidi no mesmo erro de CARNELUTTI: considerar, ao mesmo tempo, dois atos: por exemplo, a faculdade de fazer, contraposta ao correlativo dever de no impedir; o poder de mandar contraposto ao correlativo dever de obedecer (CARNELUTTI. Francesco. Teoria Geral do Direito. So Paulo, Saraiva, 1942. p. 253 e ss.). Verifiquei, posteriormente, que mais acertado considerar um nico ato de cada vez. A anlise ganha, assim, maior preciso e unidade. Consideremos um ato determinado qualquer: o do carrasco que, tem o dever de matar um outro homem, condenado a morrer na cadeira eltrica. CASSIANO RICARDO consola o condenado: "Teu eletrocutor ser gentil; mais que gentil. Exato. E te far morrer to amistosamente como quem - num jardim - colhe uma flor". Entretanto, por mais gentil que seja o ato, ningum poder obscurecer o fato de que o condenado o sujeito passivo do ato, ainda que (dir o jurista) no exista relao jurdica entre o condenado e o eletrocutor. Uma outra hiptese: o autor, na execuo, pede que o juiz pratique o ato denominado penhora. Se presentes os pressupostos legais, o juiz tem o dever de praticar o ato. Quem pratica o ato o juiz (atravs do oficial de justia). Quem sofre os efeitos do ato o executado. Mas existe ainda um terceiro, que o exeqente,

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cujo interesse tutelado pela norma jurdica que impe ao juiz dever de praticar esse ato determinado que a penhora. No caso antes considerado de condenao morte, o interesse tutelado pela norma o do Estado ou da sociedade. E isso nos mostra o caminho a seguir: no basta considerar os dois sujeitos, ativo e passivo do ato; preciso ainda considerar a eventual existncia de um sujeito, cujo interesse tutelado pela norma que ordena, probe ou permite a prtica do ato. A anlise nos revela que, nos casos citados, nos encontramos em face de estados jurdicos complexos. Decompondo-os, encontramos os estados jurdicos fundamentais. Ora, temos trs sujeitos a considerar: a) o sujeito ativo do ato: aquele que deve ou que no deve praticar o ato ou a quem se permite a prtica do ato; b) o sujeito passivo do ato: aquele que sofre os efeitos fticos da ao ou omisso do sujeito ativo do ato; e, finalmente, c) o beneficiado: aquele cujo interesse tutelado pela norma que ordena, probe ou permite a prtica do ato. Em conseqncia, tambm temos trs relaes a considerar: ab) a relao entre o sujeito ativo do ato e o sujeito passivo do ato; ac) a relao entre o sujeito ativo do ato e o beneficiado; , finalmente, bc) a relaco entre o sujeito passivo do ato e o beneficiado. Prosseguindo na anlise, constatamos que apenas as duas primeiras dessas relaes podem ser consideradas como correspondentes a estados jurdicos fundamentais: 1o , porque, na terceira relao, confrontamos o sujeito passivo do ato com o beneficiado, ficando de fora o sujeito ativo do ato e, portanto, o prprio ato e 2o, porque a relao entre o sujeito passivo do ato e o beneficiado no seno um reflexo das outras duas: corresponde, portanto, a um estado jurdico derivado! 7. O estado jurdico do sujeito ativo do ato em face do sujeito passivo do ato ou (o que o mesmo) do sujeito passivo do ato em face do autor do ato ser denominado estado de poder e sujeio: (p, s). No importa, aqui, se o ato apenas permitido ou se se trata de ato devido. Entretanto, se houver necessidade de indicar que se trata de uma ou de outra hiptese, substituiremos a letra p por d ou d, respectivamente. Portanto: (p, s) significa estado de poder e sujeio, sem que se saiba se ao titular do poder apenas permitido praticar o ato ou se, pelo contrrio, lhe cabe o dever de pratic-lo. Aqui, porm, se esclarece que ao titular do poder permitido praticar ou no praticar o ato, finalmente, (d, s) tambm significa estado de poder e sujeio; aqui, porm, se esclarece que o titular do poder tem o dever de praticar o ato. Nessa hiptese, evidentemente encontra-se oculto um terceiro sujeito: o beneficiado.
Em suma: a referncia ao estado de poder e sujeio apenas significa a relao entre o sujeito ativo do ato e o sujeito passivo do ato. Exemplos: o eletrocutor em face do condenado

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morte; o oficial de justia em face do executado, cujos bens so penhorados; o devedor que paga a dvida em face do credor que sofre os efeitos do ato, porque seu crdito se extingue pelo pagamento. 8. O estado jurdico do sujeito ativo do ato em face do beneficiado ou (o que o mesmo) do beneficiado em face do autor do ato ser denominado estado de crdito e dbito: (c, d). No se pode, aqui, cogitar de ato meramente permitido. Necessariamente tem-se dever. E o elemento que serve para caracterizar esse estado jurdico o interesse, tal como o conceitua CARNELUTTI: "Existindo entre os entes relaes de complementaridade, uma manifestao da vida de que alguns so dotados tenderem a combinar-se com os entes complementares. A fora vital consiste precisamente em os seres vivos possurem estmulo para tal combinao. O estmulo age por via de uma sensao penosa por todo o tempo em que se no efetue a combinao, e de uma sensaco agradvel logo que a combinao se produza. Esta tendncia para a combinao de um ente vivo com um ente complementar uma necessidade. A necessidade satisfaz-se pela combinao. O ente capaz de satisfazer a necessidade um bem; bonum quod beat, porque faz bem. A capacidade de um bem para satisfazer uma necessidade a sua utilidade. A relao entre o ente que experimenta a necessidade e o ente que capaz de a satisfazer o interesse. O interesse , pois, a utilidade especfica de um ente para outro ente. O po sempre um bem, e por isso tem sempre utilidade, mas no

tem interesse para quem no tem fome, nem pensa vir a t-la. Um ente objeto de interesse na medida em que uma pessoa pense que lhe possa servir; do contrrio, indiferente. Daqui se deduz que pode haver interesse, no apenas em ordem a uma necessidade presente, mas tambm em ordem a uma necessidade futura. E a existncia da necessidade pode resultar no s de uma sensao como de uma deduo. De uma srie de sensaes de fome, o homem tira uma lei, com base na qual deduz que, se hoje no tem fome, t-la- amanh. A existncia do interesse, relativamente s necessidades futuras, determina aquela aquisio de bens, alm do limite das necessidades presentes, que se chama poupana. Pode ajuntar-se ainda que a prpria disponibilidade de bens para as necessidades futuras, acaba por se tornar objeto de uma necessidade: nisso reside o fundamento da avareza. esta a noo de interesse que deve ser empregue na construo da teoria do direito." (CARNELUTTI. Teoria Geral do Direito. So Paulo, Saraiva, 1942. p. 79-80). Credor ou beneficiado aquele cujo interesse tutelado pela norma jurdica que a outro imponha um dever, positivo ou negativo; sujeito ativo do ato

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aquele que pratica ou no pratica o ato previsto em norma jurdica mandamental ou permissiva; sujeito passivo do ato aquele que lhe sofre os efeitos. No exemplo do carrasco, temos: (c, d, s), isto , o credor do ato (Estado ou sociedade), o eletrocutor e o condenado. Eis a indicados num relance dois estados jurdicos fundamentais: do autor do ato em face do sujeito passivo do ato e do devedor do ato em face do credor e, ainda, o estado jurdico reflexo ou derivado, existente entre o credor do ato e o sujeito passivo do ato. Na maior parte dos casos, o interesse tutelado pela norma jurdica o doautor do ato ou o do sujeito passivo do ato, e no de um terceiro. Fica, ento, ainda mais simples a representao. Teremos um vetor com apenas dois componentes: (p, s) ou (c, d). Existe ainda um terceiro estado jurdico fundamental: a inexistncia de relao! Assim como o zero fundamental na matemtica, assim a inexistncia de relao jurdica deve, no Direito, ser considerada estado jurdico fundamental! Represent-laemos pelo smbolo matemtico do zero. So, pois, estados jurdicos fundamentais: a) o estado de poder e sujeio: (p, s); b) o estado de crdito e dbito: (c, d); e c) o estado de negao, de inexistncia de relao jurdica: (0, 0). Se o estado de crdito e dbito (c, d), tem-se um ato devido do segundo sujeito. Exclui-se, portanto, a possibilidade de ser-lhe permitido pratic-lo ou no. Exclui-se tambm a possibilidade de ser o credor sujeito ativo do ato. Se o estado de poder e sujeio (p, s), ao primeiro sujeito tanto pode corresponder um dever (d, s), como uma faculdade ou permisso (d, s). Exclui-se a possibilidade de ser o segundo sujeito autor do ato. O smbolo (p, s) no indica qual o interesse tutelado pela norma, que tanto pode ser do primeiro como do segundo sujeito, como ainda de um terceiro. 10. A idia de relao jurdica implica algo que permanece atravs de sucessivas transformaes. Em outras palavras, sucedem-se diferentes estados jurdicos. No exemplo a seguir, eles sero representados por um vetor com trs componentes, que indicaro, respectivamente: o plano ftico, a situao jurdica de Pedro em face de Joo e a situao jurdica de Joo em face de Pedro. Pedro um pedestre. Joo o dono de uma empresa de nibus.

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a)

No estado jurdico inicial, a1 (correspondente ao plano ftico) representa uma situaco de fato qualquer, indeterminada; e os dois zeros (correspondentes ao plano jurdico) nos mostram que no h relao jurdica entre Pedro e Joo: a1, 0, 0). Um empregado de Joo atropela e fere Pedro. No plano ftico, Pedro est ferido e, no plano jurdico, Pedro se torna credor de Joo, para quem surge o dever de indenizar: (a2, c, d). Joo no paga. No plano ftico, vemos os efeitos do inadimplemento. No plano jurdico, vemos que Pedro tem o poder de exigir o pagamento,: (-d, p, s). Pedro exige o pagamento. No plano ftico, podem-se observar os efeitos fticos de sua declarao de vontade, por exemplo, no papel que recebeu sua declarao e que foi lido por Joo. No plano jurdico, volvemos ao estado de crdito e dbito: (p, c, d2).

b)

c)

d)

e) Joo no paga. No plano ftico voltamos a ver o inadimplemento. No plano jurdico, Pedro adquire um novo poder: o de obter coercitivamente o pagamento: (-d2, p2, s). f) Pedro vai ao Judicirio e obtm a satisfao de seu crdito. No plano ftico, vemos que Pedro recebeu e Joo perdeu o valor da indenizao. No plano jurdico, volvemos ao estado de negao, porque extinguiu-se a relao jurdica: (p2, 0, 0).

Fica mais clara a sucesso de estados jurdicos, se os representarmos um ao lado do outro, na mesma linha, unidos por flechas indica tivas dos fatos jurdicos: (a1, 0, 0) ?( (a2, c, d) ? (-d, p, s) ? (p, c, d2) ? (-d2, p2, s) ? (p2, 0. 0). Partiu-se do estado de negao e voltou-se ao estado de negao. (E o leitor que ainda estava em dvida, j agora h de concordar comigo em que a inexistncia de relao jurdica no pode deixar de ser considerada estado jurdico fundamental. Observando a terminologia de PONTES DE MIRANDA temos: em a2 direito e dever; em d a pretenso; a seguir o exerccio da pretenso; em -d2 a ao de direito material; e em p2 o exerccio da ao de direito material.

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Note-se que em tal representao distinguem-se os planos ftico e jurdico; indicam-se os fatos (pelas flechas) e os efeitos fticos e jurdicos dos fatos jurdicos (pelo contedo dos parnteses); distinguem-se as posies das partes; aponta-se o sujeito cujo interesse tutelado pela norma jurdica; aponta-se o autor do ato bem como o sujeito passivo do ato; distinguem-se os efeitos fticos dos fatos alheios vontade das partes (a1 e a2) dos efeitos decorrentes de atos das partes (-d, p, -d2 e p2); e, finalmente, v-se a relao jurdica em seu devir, de zero a zero. Dos trs estados jurdicos fundamentais, o de negao no exige maiores explicaes. O de crdito e dbito tem sido largamente estudado pela doutrina. O de poder e sujeio, porm, no foi ainda suficientemente explicado, razo por que lhe convm um captulo especial. Um estado jurdico supe referncia a um s e determinado ato.

II - NUS E DIREITO FORMATIVO

SUMRIO: 1. "Non liquet"; 2. nus da prova em sentido objetivo; 3. nus da prova em sentido subjetivo; 4. Outras espcies de nus processuais; 5.nus extraprocessuais; 6. Direito formativo; 7. Espcies de direitos formativos; 8. Direito formativo e faculdade; 9. nus e direito formativo: dois significantes e um s significado. I AULO GLIO (125-175) era jovem quando, pela primeira vez, os pretores o colocaram no nmero dos juizes, encarregando-o dos julgamentos chamados privados. Consciente da nova responsabilidade, estudou (como ele mesmo nos conta) os deveres do juiz, quer em livros escritos em latim, quer em livros escritos em grego. Jovem ainda, deixando as fbulas da poesia e os movimentos da eloqncia para subir ao tribunal, eu queria aprender os deveres de meu cargo na escola dos mestres mudos". No que concerne s cerimnias legais, a Lei Jlia e os Comentrios de Sabino Masrio e outros jurisconsultos o esclareceram devidamente. Entretanto, esses livros de nada lhe serviram quanto aos conflitos de razes contrrias com que se defrontou. Assim, por exemplo, encontrou-se em inextrincvel apuro quando se defrontou com o seguinte caso: um homem honrado, cuja boa-f era pblica e notria; cuja vida era inatacvel; e sobre cuja sinceridade no havia dvida, reclamava ante seu tribunal uma determinada quantia em dinheiro, proveniente de um emprstimo que fizera ao ru, homem comprovadamente falso. Nem preciso dizer que o ru negava a existncia do dbito ... E no s: rodeado de numerosos partidrios, no cessava de exclamar que era necessrio, conforme a lei, que o autor provasse a existncia da dvida, com documentos ou testemunhas. E acrescentava que, no havendo sido produzida prova alguma, devia ser absolvido; que a boa ou m conduta das partes carecia de valor, j que se tratava de dinheiro e as partes se encontravam diante de um juiz e no diante

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de censores de costumes. No sabendo como julgar a causa, Aulo Glio foi buscar conselho, inicialmente com seus antigos forenses. Ora, tais amigos lhe deram a mesma resposta que lhe dariam os advogados e juristas de hoje: se o autor no prova a existncia da dvida, o ru deve ser absolvido. Todavia, Aulo Glio no se conformou com a resposta. Considerando aqueles dois homens, honrado um e prfido o outro, no conseguia se decidir a julgar improcedente a ao. Dirigiu-se, ento, a um filsofo, Favorino, que lhe disse: "no se podendo esclarecer o litgio nem por documentos, nem por testemunhas, deve o juiz procurar de que parte h maior probidade; e s se h igualdade no bem e no mal que se deve dar f a quem nega a dvida. Ora, no teu caso, no h testemunhas nem documentos, mas tu afirmas que o demandante um homem honrado, ao passo que o ru prfido. Vai, pois, e d razo ao demandante." Aulo Glio considerou esse conselho digno de um filsofo, mas no o seguiu. Pareceu-lhe demasiadamente atrevida a conduta sugerida, e no condizente nem com sua idade, nem com a debilidade de seus conhecimentos. No tinha nimo para contrariar os costumes estabelecidos. Parecia-lhe grave condenar sem provas; de outro lado, no podia decidir-se a absolver o ru. E assim, diz Aulo Glio, "jurei que o assunto no estava claro, ficando, em conseqncia, livre daquele julgamento": iuravi mihi non liquere, atque ita iudicatu illo solutus sum." (GLIO, Aulo. Noches ticas. Buenos Aires, EuropaAmrica, 1959. Livro XIV, cap. II). Non liquet. No est claro. Essa expresso usual na cincia do processo, para significar o que hoje no mais existe: o poder de o juiz no julgar, por no saber como decidir. Atualmente, o juiz no pode deixar de julgar. Ainda que nada tenha ficado provado; ainda que no saiba quem tem razo; ainda que no saiba qual das partes a vtima e qual o algoz; ainda que ignore qual das partes o est enganando, o juiz tem o dever de julgar. No sabe e, entretanto, deve julgar, como se soubesse. "Il giudice decide non perch sa ma come se sapesse." (CARNELUTTI,,Francesco. Dirito e Processo. Napoli, Morano, 1958. p. 265). 2. Quando o juiz no sabe como julgar, por falta de provas, a lei julga por ele. Existe uma srie de normas jurdicas que dizem ao juiz como deve julgar, quando ele no consegue apurar quem tem razo. Tais normas so chamadas de regras do nus da prova. Diz a lei, por exemplo: JUIZ! se o autor se afirma credor do ru e nada fica provado, absolve o ru! (Cd. Proc. Civil, art. 333, I).

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Tais

se o ru afirma que era devedor, mas que j pagou a divida; nada ficando provado, condena o ru! (Cd. Proe. Civil. art. 333, II. regras que visam impedir o non liquet, so regras do nus da prova em sentido objetivo. Seu destinatrio o juiz. Existem quer se trate de processo dispositivo, quer se trate de processo inquisitrio. Nesse sentido, regra relativa ao nus da prova a, norma dr processo penal in dubio pro reo.

3 . As regras tcnicas no impem deveres: apenas dizem o que necessrio fazer para se atingir certo fim. Assim, por exemplo, se quero acender a luz, preciso acionar o comutador. As regras do nus da prova, embora tenham por destinatrio o juiz, se refletem sobre as partes. Refletem-se, porm, no como regras jurdicas, mas como regras tcnicas: o autor sabe que precisa provar a existncia da dvida, para que o juiz julgue procedente sua ao; o reu sabe que deve provar o pagamento, para que o juiz acolha essa exceo. Tem-se, assim, o conceito de nus da prova em sentido subjetivo: uma como que carga nas costas ora de uma, ora de outra das partes; cada uma ds quais sabe o que necessita provar para vencer. Se o juiz tem o dever de procurar a verdade (processo inquisitrio), constitui iniqidade fazer-se recair sobre qualquer das partes as conseqncias do fracasso do juiz. Da afirmarem alguns que o nus da prova (em sentido subjetivo) somente existe em processo dispositivo. Se observarmos atentamente, vemos que o nus da prova (em sentido subjetivo) constitui para cada uma das partes um poder a que corresponde a sujeio do juiz e da parte contrria: o poder de provar. O autor, em processo civil, tem o poder jurdico de, querendo, provar a existncia da dvida. O Ministrio Pblico tem o poder (que, e face do Estado um dever) de provar a existncia do crime. Se feit essa prova, surge para o juiz o dever de julgar procedente a ao; se no feita, surge para o juiz o dever de praticar o ato contrrio, isto , o dever de julgar improcedente a ao. O transformado diferente, conforme seja ou no produzida a prova. Teremos: (vetor: mundo ftico, autor, juiz, ru):

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quando seu o nus da prova, encontra-se na situao de poder exercer efeito imediato no somente sobre o juiz, mas tambm sobre o ru. Se prova, torna-se credor da sentena de procedncia, devida pelo juiz e qual ficar sujeito o ru. Se no prova, o ru que, se torna credor da sentena de improcedncia, devida pelo juiz e qual ficar sujeito o autor! 4. Os estudos a que foi submetido o processo civil, particularmente nos ltimos cem anos, levaram constatao de que no existe apenas o nus de provar, mas tambm o de alegar. Assim, por exemplo, preciso que o ru alegue, no prazo legal, a exceo de incompetncia relativa, se quiser que a causa seja processada no foro competente. Se o ru alega a exceo, torna-se credor do despacho devido pelo juiz, de remessa dos autos ao juiz competente, ao qual fica sujeito o autor; se no alega a exceo, o autor que se torna credor de ato devido pelo juiz, consistente no dever de no remeter os autos a outro juiz, mas de processar e julgar ele mesmo a ao. Fala-se de nus, diz CARNELUTTI, para significar que as provas devem ser produzidas pelas partes, sem cuja iniciativa o juiz no pode busc-las de ofcio. Nesse sentido, o nus da prova constitui um par com o nus de alegar no conhecido aforisrno: iudex iudicare debet iuxta allegata et probata. Na verdade, existe um nexo ntimo entre a alegao e a prova: porque as partes esto em condies de igualdade e, normalmente, no processo contencioso, as afirmaes de uma contradizem as afirmaes da outra, nenhuma pode pretender que se d f sua palavra; por isso, a parte sabe que uma afirmao sem prova no vale nada; da o seu nus de narrar os fatos e produzir as provas; o juiz, como no pode ele mesmo procurar os fatos, assim no pode procurar as provas. Isso seria possvel, mas no seria conveniente; a fim de que se possa alcanar o resultado do processo, necessrio que a ao das partes seja energicamente estimulada; quando a parte sabe que no pode contar seno consigo mesma para fornecer a prova, fica naturalmente interessada em fazer tudo quanto possa a fim de que suas afirmaes sejam sustentadas pelas provas. (CARNELUTTI, Francesco. Diritto e Processo. Napoli, Morano, 1958, p. 264-5). medida que se foi prestando ateno aos fenmenos processuais, cresceu o nmero das hipteses de nus: no apenas nus de provar, no apenas nus de alegar, mas

O autor,

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tambm nus de impulsionar o processo, nus de preparar o recurso (para impedir a desero); nus de exibir documento (para impedir a aplicao da pena de confisso); nus de comparecer audincia (sob pena de revelia), etc., etc., at que, por fim, um grande processualista (GOLDSCHMIDT) procurou demonstrar que, no processo, o par da expectativa e do nus substitui o do direito subjetivo e da obrigao jurdica, par este que seria prprio somente do direito material. (CALMANDREI, Piero, Estudios sobre el processo civil. Buenos Aires, Bibliogrfica Argentina, 1961. p. 219). 5. Do processo, a idia de nus saltou para o direito material. Toda inscrio no registro pblico constitui nus, diz PISANI, apoiando-se em PUGLIATTI e NATOLI (PISANI, Andrea Proto. La transcrizione delle domande giudiziali. Napoli, Joveni, 1968. p. 396).

Encontrando-se a idia de nus em diferentes setores do direito (LUGO, Andrea. Manuale di diritto processuale civile. Milano, Giuffr, 1967. p. 26), deve ser considerada cidad do mundo jurdico e no desta ou daquela disciplina. , em suma, conceito a ser estudado na teoria geral do Direito, tal como o fez CARNELUTTI (Teoria Geral do Direito. So Paulo, Saraiva, 1942, p. 274-5). Entretanto, ainda pequena a penetrao do conceito de nus na doutrina do direito material. E por que? A razo esta: que ao movimento do nus em direo ao direito material se contrape o movimento do direito formativo em direo ao processo. Os dois conceitos esto em guerra. E um deles dever perecer. Os fenmenos jurdicos, como as batatas, so em nmero limitado. E no h batatas suficientes para que ambos possam sobreviver. Ao vencedor as batatas! 6. O conceito de direito formativo, tal como o de nus, cidado da Teoria Geral do Direito, e no desta ou daquela disciplina. Dai a importncia dos trabalhos que o examinam fora do seu habitat costumeiro. o que acontece com o artigo do Dr. ALMIRO DO COUTO E

SILVA, "Atos Jurdicos de direito administrativo praticados por particulares e direitos formativos", publicado na Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul (9): 19-37, 1968. Nele se contempla o conceito de direito formativo, no no Direito Privado, mas no mbito do Direito Administrativo. Existe estreito nexo entre a categoria dos direitos formativos e a das sentenas constitutivas. Deve-se principalmente a Emil Seckel a elaborao do conceito de direito formativo. Deve-se principalmente a Hellwig a construo da categoria das sentenas constitutivas. "0 nome de direitos formativos foi inspirado, confessadamente, pela designao sentenas formativas de direito, sugerida por Hellwig e aceita pela cincia alem para as chamadas sentenas constitutivas." (Ibidem). E Hellwig liga a sentena constitutiva aos direitos de poder jurdico ou direitos formativos (ROCCO, Alfredo. La sentenza civile. Milano, Giuffr, 1962. p. 126).

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"Define Seckel o direito formativo, no direito privado, 'como o direito subjetivo cujo contedo o poder de formar relaes jurdicas concretas, atravs de negcio jurdico unilateral. O reparo que a essa definio caberia fazer-se o de que nem s negcios jurdicos constituem instrumento de exerccio de direitos formativos, embora seja o que mais freqentemente ocorra; tambm atos jurdicos stricto sensu e, em raros casos, at atos-fatos jurdicos desempenham essa funo." (COUTO E SILVA, Almiro. Atos jurdicos de direito administrativo praticados por particulares e direitos formativos. Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul (9): 19-37, 1968). Note-se que, uma vez aceito (como deve ser aceito) o reparo de Almiro do Couto e Silva, amplia-se a categoria dos direitos formativos (ou potestativos), pouco faltando para coincidir inteiramente com o atrs examinado estado de poder e sujeio. "Diversamente do que ocorre com os outros direitos subjetivos, aos direitos formativos no correspondem deveres. Nem mesmo de admitir-se a existncia de dever de tolerar o exerccio de direito formativo. Como adverte Von Thur, dever de tolerncia s tem quem pode contrapor-se a ato de outrem, mas no est, juridicamente, autorizado a isso. No h dever de tolerncia com relao ao que de nenhum modo se pode evitar." (Ibidem). Entenda-se: o sujeito passivo no tem dever algum, em face do titular de direito formativo. Apenas sofre a ao do sujeito ativo. Nada impede, porm, que o titular do direito tenha o dever de praticar o ato. Nessa ltima hiptese existe, concomitantemente, uma outra relao, de crdito e dbito. Assim, por exemplo, aquele a quem se prope contrato tem o direito formativo de, aceitando a proposta, constituir a relao jurdica contratual. Pode ocorrer, porm, que ele tenha, em face de outrem, o dever de aceitar, porque a isso se obrigou. 7 Assim como as sentenas constitutivas criam, modificam ou extinguem relao jurdica, assim os direitos formativos que, por isso, dividem-se em direitos formativos geradores, modificativos e extintivos. "Exemplos de direitos formativos geradores, no direito privado, so os direitos de apropriaco, o direito de opo, o direito de preferncia, o direito que tem o destinatrio da oferta de, aceitando-a, estabelecer negcio jurdico bilateral, de direitos formativos modificativos, o direito de escolha nas obrigaes alternativas, o direito de constituir em mera o devedor ou credor, mediante interpelaco, notificao ou protesto, o direito de estabelecer prazo para a prestao; de direitos formativos extintivos, a denncia do contrato, a alegao de compensao, o pedido de desquite, o direito resoluo, resilio, resciso, anulao e decretao de nulidade." "0 pedido de transcrio, no Registro de Imveis, , tambm, exerccio de direito

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formativo gerador: de direito a formar direito real. Apenas com a transcrio, que ato de direito pblico, efetiva-se a transmisso de domnio." (Ibidem). "Do mesmo modo como os direitos formativos, no direito privado, os direitos formativos, no direito pblico, podem ser geradores, modificativos ou extintivos, conforme o resultado que o seu exerccio produz, criando, modificando ou extinguindo relao jurdica ou constituindo para o Estado o dever de criar, modificar ou extinguir relao jurdica". (Ibidem. Os grifos so meus) " Constituem exemplos de direitos formativos geradores, no direito administrativo, o direito a inscrever-se em concurso pblico, o direito a apresentar proposta em concorrncia pblica, o direito a postular reintegrao em cargo pblico, o direito a ser reenquadrado quando lei, ao reorganizar os servios, possibilita alterao das posices-funcionais, mediante requerimento dos interessados." (Ibidem). Os direitos formativos modificativos so mais facilmente verificveis na relao de emprego pblico. A essa classe pertencem os direitos a pedir licena para tratamento de sade, licena gestante, funcionria casada, quando o marido for mandado servir, ex-officio, em outro ponto do territrio nacional ou no estrangeiro, licena especial ou licena-prmio, pois, em todos esses casos, observados os requisitos legais, o pedido do funcionrio cria, para a administrao, o dever de conceder a licena, ficando suspensos, de outra parte, os deveres de assiduidade e de comparecimento ao trabalho, que ordinariamente tem o funcionrio. Tais licenas alteram, portanto, a relao de emprego pblico: sem que haja, durante o tempo de sua durao, prestao de trabalho, subsiste o dever do Estado prestao patrimonial." (Ibidem). " Direito formativo extintivo, por excelncia, o direito a pedir exonerao de cargo pblico." (Ibidem). S. Em que se distingue o direito formativo do atrs examinado estado de poder e sujeio? A diferena est em que o estado de poder e sujeio gnero de que espcie o direito formativo. As meras faculdades esto contidas no estado de poder e sujeio, mas so excludas do mbito dos direitos formativos. "Para que bem se compreenda o conceito de direitos formativos necessrio frisar serem eles, efetivamente, direitos e no simples faculdades. As faculdades cabem a todas ou a um nmero demasiadamente amplo de pessoas, enquanto o direito subjetivo um plus, um poder especial e concreto que se insere na esfera jurdica de algum e que no partilhado por todos os demais. O poder de propor contrato faculdade, o poder de aceitar a proposta direito formativo gerador; a

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ocupao de coisa sem dono faculdade, o poder que tem o arrendatrio de formar direito real, pela caa dos animais existentes no campo, direito formativo gerador." (COUTO E SILVA, Almiro. Atos jurdicos de direito administrativo praticados por particulares e direitos formativos. Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul (9): 19-37, 19681). "0 conceito de direito subjetivo serve enquanto explica a diferenciao de poderes jurdicos que tm as pessoas, em situaes determinadas. Os direitos subjetivos so crculos menores traados dentro do crculo das faculdades. O poder concreto que nasceu em favor de algum sempre diverso dos poderes que os outros possuem. A noo de direito subjetivo surpreende essa diversidade de poderes concretos, atenta ao momento em que uma vantagem especial se acrescenta, se individualiza, no patrimnio jurdico do sujeito de direito. Afirma-se, por outro lado, que o direito subjetivo um poder concreto e determinado, porque ele efeito de fato jurdico. No deriva o direito subjetivo exclusivamente da norma, nem s de fato do mundo natural, mas da unio de norma e fato ou, melhor, da incidncia da norma jurdica sobre o fato. Ora, os fatos so sempre concretos e, ao ingressarem no mundo jurdico, geram, tambm, relaes jurdicas concretas." (Ibidem). 9. O signo lingstica une um conceito (significado) com a impresso psquica de um som (significante). Portanto: signo a combinao do significante com o significado; o significante no um som, mas a impresso psquica de um som (imagem acstica); significado o conceito. (SAUSSURE, Ferdinand de. Curso de Lingstica Geral. Trad. de Antnio Chelini. 4. " ed.. So Paulo, Cultrix, 1972. p. 801). Quer se fale em nus, quer se fale em direito formativo, h referncia a um ato que um sujeito pode (ou deve) praticar e a que outro fica sujeito (p, s) . Quer se trate de nus, quer se trate de direito formativo, o ato pode sobrevir ou no, no mundo ftico. Se sobrevm, diz-se que foi atendido o nus ou que foi exercido o direito formativo. Tanto no caso de nus como no de direito formativo, as conseqncias jurdicas so diversas, conforme seja ou no praticado o ato. Quer se trate de nus, quer se trate de direito formativo, o interesse tutelado o do autor do ato, ou, eventualmente, de um terceiro; nunca daquele que sofre os efeitos do ato. Qual, portanto, a diferena entre os dois conceitos? Apenas esta: quando se fala em nus, afirma-se que, no sendo praticado o ato, um interesse do sujeito ativo (ou, eventualmente, de um terceiro) desatendido; quando se fala em direito formativo, afirma-se que, sendo praticado o ato, um interesse do sujeito ativo (ou, eventualmente, de um terceiro) atendido. Em suma: no h diferena seno na

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forma de expresso. Quando se fala em nus, pensa-se, de preferncia, nas conseqncias jurdicas decorrentes da omisso do ato. Quando se fala em direito formativo, pensa-se, de preferncia, nas conseqncias jurdicas da prtica do ato. nus e direito potestativo so redutveis um ao outro. E por isso que a transcrio no registro de imveis tanto pode ser exemplo d nus como de direito formativo. Quando se pensa no comprador que fica prejudicado, se no transcreve seu ttulo de domnio, fala-se em nus. Quando se pensa no adquirente que transcreveu regularmente seu ttulo de domnio, o pensamento vai, de preferncia, para o efeito da aquisio do domnio, decorrente da prtica do ato da transcrio. Quem alega a prescrio exerce o direito formativo extintivo. Quem deixa de alegar a prescrio no momento processual oportuno, fica prejudicado, porque no atendeu ao nus de alegar, no processo, na hora certa. claro, portanto, que os dois significantes podem ser reduzidos a um s, j que exprimem um s e idntico significado. A duplicidade explica-se, pois se desenvolveram em provncias diferentes do direito. A palavra nus surgiu no processo e invadiu o direito material. A expresso direita formativo se desenvolveu no direito material e invadiu o processo. Na verdade, a idia expressa por nus e por direito formativo idntica. Apenas a formulao diferente. Esta a frmula do nus: - no sendo praticado o ato a, no ocorre a conseqncia x. A frmula do direito formativo : - somente sendo praticado o ato a, ocorre a conseqncia x. As duas proposies so logicamente idnticas. A idia ltima contida nos dois significantes (nus e direito formativo) simplesmente esta: se, para que se produzam certos efeitos jurdicos, necessrio que se pratique determinado ato, no se produzem tais efeitos, se o ato no praticado ... Quem fala em direito formativo no precisa do conceito de nus e viceversa. Numa s hiptese a idia de nus irredutvel de direito formativo: quando se fala em nus da prova em sentido objetinvo, isto , como norma dirigida ao juiz, para evitar o non liquet.

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A diferena entre nus da prova em sentido objetivo e nus da prova em sentido subjetivo de difcil apreenso. Tal dificuldade desaparecer, se eliminarmos da cincia jurdica a expresso nus da prova em sentido subjetivo, substituindo-a por direito formativo produo de provas, tanto mais que a cincia processual nunca conseguiu explicar bem como que ao autor incumbe no s provar os fatos constitutivos, como tambm produzir a contraprova dos fatos impeditivos ou extintivos alegados pelo ru. Uma dificuldade permanece, para a prevalncia da expresso direito formativo: que no poucos juristas lhe negam a qualidade de direito subjetivo. Por isso tudo que prefiro falar em estado de poder e sujeio, que abrange no s as idias de nus em sentido subjetivo ou direito formativo como, ainda, as meras faculdades, sempre que seu exerccio se reflita sobre outro. Saliente-se, apenas, que a palavra sujeio no tem necessariamente sentido desagradvel, como bem sabem os enamorados. Quem prope contrato sujeita o destinatrio da oferta. Modifica-lhe a situao jurdica, outorgando-lhe um poder que antes no tinha: o poder de constituir relao jurdica, mediante a aceitao. O sujeito passivo do ato sofre a ao do sujeito ativo, o que, todavia, pode ser muito bom para ele, se a oferta vantajosa. nus e direito formativo, dois significantes e um s significado. nus da prova, um s significante e dois significados: nus da prova em sentido objetivo e nus da prova em sentido subjetivo. Dois por um e dois por dois. A mesma idia de dois por um e um por dois se encontra numa outra histria de Aulo Glio, o que me leva a concluir com ele, assim como com ele comecei, esta j longa conversa sobre nus e direito formativo. Conta-nos Aulo Glio que antigamente costumavam os senadores romanos levar seus filhos cria. Pois bem. Discutiu-se um dia, no senado, uma questo importante, ficando marcada para o dia seguinte a votao, pelo que se decidiu guardar silncio acerca do assunto de que se haviam ocupado, at que fosse tomada uma deciso. O jovem Paprio havia acompanhado seu pai cria. No seu regresso, perguntou-lhe a me sobre o que haviam deliberado os senadores, retrucando-lhe o jovem que no podia dizer-lhe: era segredo. Isso aumentou a curiosidade da me que, excitada pela reserva do filho, impaciente por penetrar naquele mistrio, repetiu as perguntas com mais insistncia e obstinao. Acurralado pela me, o jovem imaginou (para livrar-se da importunao) uma festiva mentira, dizendo: "os senadores discutiram o que mais conveniente para a Repblica: se dar duas esposas a cada marido, ou dois maridos a cada mulher". A me ficou aterrada com a notcia e saiu em seguida de casa, correndo a dizer a outras senhoras romanas o que havia descoberto. Na manh seguinte, acudiu s portas do senado um grupo de desoladas

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matronas que, chorando e gemendo, imploraram aos senadores que dessem dois maridos a cada mulher, e no duas esposas a cada marido. Ao entrar os senadores na cria, perguntavam-se assombrados o que significavam, aquele tumulto e aqueles rogos. Descoberta a razo, ficou desde ento proibido aos pais levarem seus filhos cria, abrindo-se exceo apenas para Paprio, em ateno singular prudncia com que soubera calar e falar oportunamente. (GELIO, Aulo. Noches Atticas. Buenos Aires, Europa-Amrica, 1959. Livro I, cap. XXIII).

III - O PROBEMA DA CLASSIFICAO DAS SENTENAS

POR SEUS EFEITOS

SUMRIO: 1. Apresentao do problema; 2. Sentena condenatria; 3. Sentena declaratria; 4. Sentena constitutiva; 5. Sentena mandamental; 6. Sentena executiva; 7. A soluo do problema dos efeitos da sentena. Algumas controvrsias jurdicas so destitudas de significado real. So puramente nominalistas. Entre essas inclui-se a que diz respeito ao enquadramento dos direitos formativos dentro da categoria mais ampla dos direitos subjetivos, o que depende, obviamente, do conceito que se tenha de direito subjetivo. Assim, por exemplo, a lio que segue exclui a priori tal enquadramento: "Distingue-se o direito subjetivo da faculdade, porque no direito subjetivo h sempre um dever jurdico correspondente, enquanto na faculdade existe para alguns a possibilidade de realizar ou no determinado ato, sem que este ato importe na existncia de qualquer dever jurdico de terceiros". (WALD, Arnold. Direito Civil Brasileiro. Rio de Janeiro, Lux, 1962. X' I, p. 136-8). evidente que, afirmando-se a priori que ao direito subjetivo corresponde sempre um dever, o direito formativo fica automaticamente excludo, porque a ele no corresponde um dever, mas a sujeio aos efeitos do ato praticado pelo titular do direito. Quem, pelo contrrio, afirma a priori que ao direito subjetivo corresponde dever ou sujeio do outro, claro que afirmar que o direito formativo est contido na categoria dos direitos subjetivos. Tal controvrsia destituda de significado real. puramente nominalista, pois que se limita escolha de um nome em vez de outro. Qual o nome que melhor convm criana que vai nascer? Artur ou Joo? Carmen ou Maria? Em grande parte nominalista a controvrsia sobre os efeitos da sentena. No obstante, necessria a abordagem do tema, para fazer desaparecer o nevoeiro que encobre a soluo que, alis, de extrema siniplicidade. Inicialmente,

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apresentaremos o problema, utilizando predominantemente o mtodo histrico. Aps, apresentaremos a soluo, utilizando unicamente a lgica. 2. Por longo tempo, diz ALFREDO ROCCO, a cincia do direito processual concentrou sua ateno sobre uma s categoria de sentenas: a sentena de condenao. No que a existncia de outras espcies de decises fosse totalmente ignorada: sob o nome de aes prejudiciais, os jurisconsultos romanos examinaram aes meramente declaratrias. Mas sendo o caso mais freqente, o caso tpico, aquele da ao tendente a obter do ru uma prestao, a doutrina concentrou-se no estudo da sentena correspondente, que condenava o ru a entregar a prestao. Ms, especialmente depois de promulgada a ordenao germnica de 1877, que no 231 reconhecia, em carter geral, a possibilidade de aes de mera declarao, a ateno da doutrina voltou-se para aquela categoria de sentenas que se limitava a declarar a existncia ou inexistncia de uma relao ou de um fato jurdico. (ROCCO, Alfredo. La sentenza civile. Milano, Giuffr, l962. p. 123). O estudo da sentena declaratria contraposta sentena de condenao levantou o problema da classificao das sentenas pelo critrio de seus efeitos, relegando-se para um segundo plano as classificaes tradicionais. 3. Aps algumas vacilaes, conseguiu-se estabelecer a diferena entre os efeitos diasentena condenatria e os da declaratria. Enquanto a sentena declaratria no produz outro efeito que a determinao de uma relao jurdica concreta, a sentena condenatria, alm desse efeito, produz outro: o de constituir um ttulo para a execuo forada da relao declarada. A diferena entre as duas espcies de sentena est, pois, em que da simples declarao no pode jamais derivar execuo forada; ao passo que a possibilidade de sobrevir execuo forada caracteriza a sentena condenatria. Uma vez que a diferena prtica substancial entre ambas se encontra em seu nexo com a execuo, a que tambm se deve buscar a distino conceitual entre elas. Se a sentena condenatria d lugar execuo forada e a declaratria no, isso significa que na primeira existe algum elemento que torna possvel a execuo e que falta na segunda. Esse elemento a condenao. (Ibidem). Ao passo que, na ao declaratria, o que se busca a simples declarao de uma situao jurdica pr-existente, a ao condenatria visa mais: no se quer apenas que se declare obrigado o vencido a entregar determinada prestao, mas tambm a criao do ttulo executivo, para que se possa proceder execuco, na eventualidade de inadimplemento. (VALVERDE, Jos Zafra. Sentencia constitutiva y sentencia dispositiva. Madrid, Rialp, 1962. p. 68-70).

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4. Observou-se, aps, que algumas sentenas, como a que decreta o divrcio ou rescinde contrato, no podiam nem ser consideradas meramente declaratrias, porque modificavam ou extinguiam relao jurdica; nem condenatrias, porque no davam lugar execuco forada. Surgiu, ento, a idia da sentena constitutiva. O mrito de haver elaborado, de modo preciso e completo, a construo jurdica dessa categoria de sentenas pertence a HELLWIG, que as conectou com os direitos formativos ou potestativos (ROCCO, Alfredo. La sentenza civile. Milano, Giuffr, 1962. p. 126). De vrios modos - observa HELLWIG, pode exercer-se o direito mudana de uma relao jurdica existente: 1o, por declarao unilateral e extrajudicial de vontade do titular do direito; 2o, mediante uma sentena ou ao proposta pelo titular do direito; 3o, mediante uma declarao de vontade do adversrio, exigida por ele. Nessa ltima liiptese, tem-se uma pretenso a uma prestaco do adversrio; e a sentena correspondente condenati-ia. Nos dois outros, encontramo-nos em face de direitos formativos diversamente regulados. De regra, para o exerccio de tais direitos basta uma declarao de vontade do titular, que produz imediatamente a mudana da situao iurdica. Mas em outros casos, a mudana deve ser conseguida mediante ao: isso implica em que a s declarao do titular do direito no suficiente, mas necessria a sentena que, transitando em julgado, modifica a situao jurdica. Nos casos em que o exerccio do direito formativo ou potestativo precisa ser exercitado por via de aco, h um direito de ao, que tem por objeto a emisso de uma sentena constitutiva (Ibidem, p. 126-7). Havendo negado aos direitos formativos o ingresso na categoria dos direitos subjetivos e havendo, por outro lado, enxergado o vnculo existente entre as sentenas constitutivas e os direitos formativos; e havendo, tambm, afirmado que a sentena essencialmente um juizo lgico sobre a existncia de uma relao jurdica, viu-se ALFREDO0 ROCCO ante o seguinte dilema: o afirmar que os direitos formaiivos so direitos subjetivos e que, portanto, a sentena no se destina meramente a declarar relaes jurdicas incertas; ou negar a existncia das sentenas constitutivas. Preferiu a segunda alternativa: nos casos em que se recorre ao conceito de sentena constitutiva, diz ALFREDO ROCCO, tem-se um direito a um efeito jurdico que, por razes de utilidade social, o ordenamento jurdico no permite que seja satisfeito pela espontnea sujeio do obrigado, ou seja, pelo espontneo reconhecimento aos efeitos de seu exerccio: tem-se um direito, sempre a priori, incerto, que necessita de declarao judicial. Essa e no outra a situao. Mas isso significa que a declarao judicial condio para que exerccio do direito ao efeito jurdico produza o efeito jurdico, e no que a declarao judicial produza ela mesma o efeito jurdico (ROCCO, Alfredo. La sentenza civile. Milano, Giuffr, 1962. p. 117 e 130.). Pode facilmente acontecer que alguns neguem, por algum tempo, a existncia daquilo que seis olhos vem. Menos fcil, entretanto, que muitos se neguem, por muito tempo, a ver o que seus olhos vem. certo que se concebia a jurisdio como

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simples declarao. A etimologia clara: dizer o direito. Em conseqncia, era necessrio que se explicasse a sentena como sendo apenas juzo sobre o que aconteu, e no como fora modificadora do existente. Entretanto, os olhos dos juristas no podiam por muito tempo fechar-se realidade das sentenas constitutivas. Porque este o poder da verdade: o de se impor a nossos olhos, mesmo quando no queiramos ver. Ainda que gemendo, somos forados a curvar os nossos ombros sob seu jugo. Os direitos formativos no so direitos! O exerccio da funo jurisdicional no pode importar em modificao de situaes jurdicas! Nada disso importa! A sentena constitutiva existe! E ela no precisa de outro ttulo para que se lhe reconhea a existncia seno este: ela existe. E assim que, apesar dos preconceitos dos processualistas, sentena que cria, modifica ou extingue relao jurdica, a sentena constitutiva acabou sendo reconhecida pelos juristas. Sentenas declaratrias, sentenas condenatrias, sentenas constitutivas. Essa a classificao predominante na doutrina. No Brasil, adotada, entre outros, por GABRIEL JOS DE REZENDE F LHO (Curso de Direito Processual Civil. So Paulo, Saraiva, 1965. 1, p. 174), CELSO AGRICOLA BARBI (A ao declaratria no proceso civil brasileiro. Belo Horizonte, 1962. p. 15), MOACYR AMARAL SANTOS (Primeiras linhas de Direito processual civil. So Paulo, Max Limonad, 1963. p. 35) e JOS FREDERICO MARQUES (Instituies de Direito Processual Civil. 2. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1962,. v 3, p. 528). PONTES DE MIRANDA ,acrescenta as categorias das sentenas mandamentais e executivas. 5. Mandamental a sentena que contm um mandado dirigido outro rgo do Estado (GOLDSCCHMIDT, James. Derecho Procesal Civil. Trad. de Leonardo Prieto Castro. Barcelona, Labor, 1936. p. 113) Exemplo tpico de sentena mandamental a que contm ordem dirigida a oficial do registro pblico, para que proceda a uma transcrio, inscrio ou averbao. PONTES DE MIRANDA ampliou o conceito de sentena mandamental: no preciso que o mandado se dirija a outro rgo do Estado; pode ser dirigido ao oficial de justia (que no seno uma longa manus do juiz). mandamental a sentena que contm mandado do juiz, diverso dacondenao. "O contedo da ao de mandamento obter mandado do juiz, que se no confunde com o efeito executivo sentena de condenao". (PONTES DE MIRANDA. Comentrios Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro, Forense, 1974. p. 145).

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Melhor se compreender o pensamento de PONTES DE MIRANDA, se tivermos presente seu conceito de ato jurdico mandamental, gnero de que espcie a sentena mandamental: "So atos jurdicos mandamentais aqueles em que o manifestante da vontade impe ou probe (mandamentais positivos ou mandamentais negativos), tais como (negativos) a manifestao de vontade do marido mulher desquitada, para que no use o seu nome, a manifestao de vontade do locador contra o uso indevido da coisa pelo locatrio, ou (positivos) para que repare o prdio ou conserte o muro" (PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro, Borsoi, 1954. t. 2, p. 461). Em essncia, portanto, mandamental o ato que cria dever. E, claro que se podem subdividir os atos mandamentais em tantas espcies diversas quantas sejam as categorias de destinatrios: autoridade federal, estadual ou municipal, testemunha, perito etc. Isso, porm, no tem importncia. Importante apenas a essncia: mandamental o ato que cria dever. 6. Costumam-se distinguir trs funes jurisdicionais: conhecimento, execuo e cautela. Segundo ALFREDO ROCCO, sentena conceito referido apenas primeira das trs funes (ROCCO, Alfredo. La sentenza civile. Miilano, Giuffr, 1962. p. 28). A restrio constitui erro gritante, pois claro que h sentena nas aes cautelares. Mas (pergunta-se) h sentena na execuo? A resposta negativa levaria admisso de processos carentes de sentena. A resposta afirmativa exigiria a ampliao do conceito de sentena. PONTES DE MIRANDA preferiu a segunda alternativa. Dizia que, na execuo, a sentena era constituda pelo conjunto dos atos executivos tais como, na execuo por quantia certa, a penhora, a avaliao, a arrematao e a entrega do produto ao exeqente (PONTES DE MIRANDA. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro, Forense, 1961. t. 13, p. 11). O novo Cdigo de Processo Civil acolheu em parte seu ponto de vista. Pois que sentena o ato pelo qual o juiz pe termo ao processo (Cd. Proc. Civil, art. 162, 1o), sem duvida existe sentena na execuo. Mas a sentena, a, no constituda pela soma dos atos executivos: o ato pelo qual o juiz declara extinta a execuo (Cd. Proc. Civil, art. 795) PONTES DE MIRANDA, mais claramente do que qualquer outro processualsta, viu e proclamou que no h sentenas puras: "No h nenhuma ao, nenhuma sentena, que seja pura. Ncnhuma somentedeclarativa. Nenhuma somente constitutiva. Nenhuma somente condenatria. Nenhuma somente mandamental. Nenhuma somente

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executiva". PONTES DE, MIRANDA. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro, Forense, 1974. p. 222). Todavia, erra PONTES DE MIRANDA quando aos efeitos declaratrio, constitutivo, condenatrio e mandamental acrescenta o efeito executivo. Toda a confuso pertinente ao problema dos efeitos da sentena se desfaz quando se tem presente que no se podem baralhar critrios diversos de classificao. Por isso, uma classificao das sentenas por seus efeitos no pode, de forma alguma, atender natureza da causa, porque, a, j se estar utilizando um outro critrio de classificao: o da natureza da causa. O fato jurdico a causa. A declarao, criao, modificao ou extino de relao jurdica efeito. A que est a chave para a soluo do problema. 7 . Para verificar os efeitos de um regime de emagrecimento, preciso que se pese o paciente antes e depois do tratamento, comparando-se os resultados. De igual forma, para determinar os efeitos de uma sentena, preciso que se comparem os estados encontrados antes e depois dela, porque a sentena causa de uma transformao. Uma transformao pode ser idntica (como bem sabem uns tantos que inutilmente tentam emagrecer), pois bem pode ocorrer que o peso no aumente, nem diminua, no obstante o tratamento. Nessa hiptese, apenas a coordenaria "tempo" que muda: a ?a Sabemos que existem trs estados jurdicos fundamentais, a saber: de crdito e dbito (c, d); de poder e sujeio (p, s); e o de ausncia de relao jurdica (0, 0). Pode ocorrer que encontremos, depois da sentena, exatamente o mesmo estado que existia antes dela. Nessa hiptese, que de transformao idntica, dizse que a sentena produz efeito declaratrio. Antes da sentena tinha-se um credor em face de seu devedor; depois dela encontramos o mesmo credor em face do mesmo devedor e a mesma prestao devida: (c, d) ? (c, d)

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Antes da sentena tinha-se o titular de um poder em face de algum a ele sujeito; depois dela encontramos o mesmo titular do mesmo poder em face do mesmo sujeito passivo: (p, s) ? (p, s) No havia, antes da sentena, relao jurdica de direito material entre as partes; tampouco encontramos relao jurdica depois dela: (0, 0) ? (0, 0) Uma sentena pode criar relao jurdica. o que ocorre nas duas hipteses abaixo representadas: (0, 0) ? (c, d) ? (p, s) Pode extinguir relao jurdica: (c, d) ? (0,0) ? (p, s) Pode modificar relao jurdica. Por exemplo, transformar um crdito num poder ou vice-versa: (c, d) (p, s) (o, o) A modificao pode consistir numa derivao de um estado jurdico fundamental. Assim, por exemplo, na hiptese de encontrarmos, antes da sentena, um credor em face de seu devedor e, depois dela, o mesmo credor em face do mesmo devedor, sendo, porm, outra a prestao devida: (c, d) ? (c, d2)

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Modificao tambm ocorre por inverso da posio das partes. O que era credor passa a devedor ou vice-versa: (c, d) (d, c) Se a transformao idntica, a sentena produz efeito declaratrio. Se cria, modifica ou extingue relao jurdica, ela produz efeito constitutivo. Faamos um grfico cinemtico, conjugando todas as hipteses acima apontadas:

O que se observa? Apenas isto: que j esgotamos todas as possibilidades. A classificao das sentenas em declaratrias e constitutivas exaustiva. completa. No deixa resto! Essencialmente, a sentena mandamental cria dever: (c, d) ? (p, s) ? (0, 0) Ora, quer tivssemos, antes do processo, ausncia de relao jurdica ou um estado de poder e sujeio, certo que ambas as hipteses j foram includas dentro da categoria das sentenas constitutivas. Pode-se falar em sentena mandamental, mas apenas como espcie do gnero sentenas constitutivas.

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Que faz a sentena condenatria? cria o ttulo executivo, isto , o poder de executar: (c, d) ? (p,s) ? (0, 0)

Ora, quer tivssemos, antes do processo, ausncia de relao jurdica ou um estado de crdito e dbito, certo que ambas as hipteses j foram includas dentro da categoria das sentenas constitutivas. Pode-se falar em sentena condenatria, mas penas como espcie do gnero sentenas constitutivas. A rejeio da categoria das sentenas mandamentais no h de surpreender ningum. A maioria dos processualistas a rejeita tambm. Mas poder parecer novidade e heresia a rejeio da categoria das sentenas condenatrias. Mas no h nem novidade nem heresia. Diz JOS ZAFRA: No pensamento.jurdico de diversos processualistas reina a idia de que a sentenca de condenao tem natureza constitutiva, porquanto cria, para o vencedor, o direito de obter a atuao de seu8 crdito mediante ulterior execuo forada. Esse conceito foi claramente visto por HELLWIG (V. seu Lehrbuch des Deutschen Zivilprozessrechts. Leipzig, 1902, v. 1, p. 47). Segundo esse famoso processualista, com a sentena de condenao consegue o vencedor o direito de promover execuo; direito pblico, dirigido contra os rgos estatais da execuo. Esse direito criado pela sentena que, por essa razo , no mbito do Direito Processual, constitutiva. Na doutrina francesa podemos citar LEON MAZEAUD (De la distinction des jugements constitutifs de droits. Revue trimestrielle de Droit Civil, 1929, p. 19), para quem a sentena de condenao constitutiva, porquanto "cria um direito que antes no existia: o direito execuo forada". Na doutrina italiana so de notar as opinies de BETTI (citado por RASELLI: Le sentenze determinative e la classificazione generale delle sentenze, nos Scritti giuridici in onore di Francesco Carnelutti, p. 571) e CALAMANDREI (VALVERDE, Jos Zafra. Sentencia constitutiva y sentencia dispositiva. Madrid, Rialp, 1962. p. 76). Ouamos a voz de CALAMANDRI:

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O ru, antes da condenao, no seno um obrigado: isto , o sujeito passivo de uma relao jurdica substancial, vinculado, por fora dela, a observar voluntariamente um certo comportamento. Mas, depois da condenao, a vontade do devedor, sobre a qual at ento o direito substancial confiava para obter o adimplemento do obrigado, se transforma, de sujeito ativo de vontade em objeto passivo de uma vontade alheia. Nessa transformao da obrigao, para o cumprimento da qual o direito contava com a vontade ativa do obrigado, em sujeio passiva fora alheia, contra a qual a vontade do condenado j no tem valor, me parece que consiste a caracterstica essencial da condenao, comum condenao civil e penal. Segundo essa concepo, pode-se verdadeiramente dizer que a sentena de condenao tem natureza constitutiva. (CALAMANDREI, Piero. Estudios sobre el Proceso Civil. Buenos Aires, Lavalle, 1961. p. 560-1). No Brasil, pronunciamento no mesmo sentido fez LOPES DA COSTA: a sentena proferida na ao condenatria oferece "um aspecto tambm de sentena constitutiva, pois cria o direito execuo" (COSTA, Alfredo de Arajo Lopes da. Direito Processual Civil Brasileiro. 2. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1959. v., 1, p. 143). As sentenas mandamental e condenatria cabem dentro da categoria mais ampla das sentenas constitutivas. No se pode acrescentar s sentenas declaratrias e constitutivas qualquer outra, pelo critrio dos efeitos da sentena. A sentena executiva extingue relao jurdica. (des) constitutiva. A sentena cautelar, de regra, cria relao jurdica. constitutiva tambm. Para se falar em sentenas executivas cautelares preciso outro critrio de classificao. Nunca, porm, poderemos op-las s sentenas declaratrias e constitutivas, porque isso importaria em baralhar critrios diversos de classificao.

No existe apenas sentena declaratria. Existe ato declaratorio tambm no direito material: O negcio jurdico declarativo - diz PONTES DE MIRANDA - de construo recente. Mas ele, como fato da vida jurdica, vem de longe. A doutrina foi que despertou tarde para explorar lhe a estrutura. No negcio jurdico declarativo, o objeto outra relao jurdica ou situao. No so o mesmo ter por objeto outra relao ou situao e ter o mesmo objeto que outra relao ou situao. Por isso, no se confunde o negcio jurdico declarativo com a renovao de negcio jurdico.

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O negcio jurdico declarativo.no substitui, nem nova, nem renova, nem prorroga: declara. A estrutura, o contedo e a eficcia da relao ou situao jurdica anterior passam a ser objeto do negcio jurdico declarativo. O que emite a declarao unilateral de vontade ou os que emitem as declaraes de vontade concordantes, superpem declarao e declarado: h, base das declaraes de vontade, ou da declarao unilateral de vontade, enunciado de fato sobre a existncia, estrutura, contedo e eficcia de relao ou situao jurdica anterior. elemento eliminao de incerteza, que se pretende introduzir, de ordem subjetiva e somente provvel: pode no haver no esprito do declarante, ou dos declarantes, ou nos outros espritos, qualquer incerteza. A sua funo mais preventiva contra dvidas do que destruidora de dvidas existentes. Negcios jurdicos ou relaes ou situaes, que so claras, so suscetveis de declarao. Por isso mesmo, no impossvel a concluso de negcio jurdico declarativo menos claro que o prprio negcio jurdico nele declarado.
O

Se o negcio jurdico declarativo modificou, deixou de ser, nesse ponto, declarativo, ainda que se diga tal. Se essa discordncia entre o nome e o negcio jurdico tem importncia quanto sua validade, total ou parcial, depende dos princpios gerais, ou dos principios especiais ao negcio modificado, e das circunstncias. Seja como for, a modificao anormalidade, com que no se h de raciocinar para se fixarem a estrutura e a funo do negcio jurdico declarativo. (PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro, Borsoi, 1954, t, 3, 276). Tampouco o elemento condenatrio, criao do ttulo executivo, constitu particularidade do Direito processual. Encontramo-lo, no Direito Administrativo, na inscrio em dvida ativa, ato unilateral do Estado, que lhe outorga o poder de executar seu devedor. Encontramo-lo, no Direito Privado, quando o credor de dvida ilquida e incerta convence seu devedor a assinar cheque, nota promissria ou outro titulo executivo. De igual forma, o elemento mandamental no se encontra apenas em sentenas. Sempre que haja ato ou fato constitutivo de dever, h mandamento. Basta que se pense, por exemplo, na hiptese de funcionrio que, tendo direito -aposentadoria voluntria, requer sua aposentadoria, ato com que cria para o Estado o dever de aposent-lo. (Veja-se PONTES DE MIRANDA. Op. cit., t. 2, p. 461). A sentena, pois, como qualquer fato jurdico, declara, cria, modifica ou extingue relao jurdica. Estudar os efeitos da sentena no seno estudar os efeitos de fato jurdico. Assim como a norma jurdica regula a conduta humana,

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prescrevendo deveres ou permitindo, assim a sentena, como os demais atos jurdicos, regula a conduta humana, prescrevendo ou permitindo. Quem estuda os efeitos dos fatos. jurdicos est, qui sem saber, estudando tambm os efeitos da sentena. Essa a concluso a que se chega, quando se tira o p das distines inteis, que inutilmente complicam a cincia do Direito. Insiste-se, ainda hoje, em destacar o efeito condenatrio simplesmente porque, no passado, sentena e condenao foram conceitos na prtica, equivalentes. O grfico cinemtico que segue abrange a totalidade das transformaes produzidas por fatos jurdicos. mais completo do que o atrs apresentado. Mas considero dispensveis novas explicaes: