005 - Paulohenriqueblairdeoliveira Liberdade e Igualdade

LIBERDADE E IGUALDADE COMO PRINCPIOS EM TENSO: KELSEN, DWORKIN E A INDETERMINAO ESTRUTURAL DO DIREITO
Paulo Henrique Blair de Oliveira*

Absolute clarity is the privilege of fools and fanatics. (Clareza absoluta um privilgio dos tolos e fanticos). Ronald Dworkin
INTRODUO ste breve texto tem como objetivo uma anlise, ainda que sucinta, de algumas das questes que emergem no Direito a partir da constatao de sua indeterminao estrutural questes que vinculam epistemologia Teoria da Constituio na perspectiva de sua efetiva possibilidade de abrigar a realizao de liberdade e igualdade. Se o tema em si j no despertasse profundo interesse, a sua relevncia fora recentemente acentuada, de maneira drstica, pela promulgao da Emenda Constitucional n 451, a qual atribuiu efeitos vinculativos s smulas e jurisprudncias oriundas do Supremo Tribunal Federal, fazendo pressupor que este instrumento seria capaz de atribuir segurana e previsibilidade s decises judiciais. A ideia implcita a esta pretenso a de que, enunciando-se um entendimento, o contedo deste enunciado ser determinvel de antemo, isto , no assumir variaes semnticas se inserido em um mesmo contexto. A investigao desta premissa revela que ela traz em si a ideia de que h possibilidade de determinar-se plena e previamente o sentido de um texto
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Juiz do Trabalho; Mestre e Doutorando em Direito, Estado e Constituio. Brasil, 2005. p. 73.
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Rev. TST, Braslia, vol. 75, no 3, jul/set 2009
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normativo. Sim, porque, de outro modo, no se poderia justificar a sua imponibilidade a todos os demais rgos do Poder Judicirio2. Contudo, um breve olhar para estas smulas descortina dvidas fortes quanto a esta possibilidade. Como exemplo pontual, tomemos, ainda que no mbito do Tribunal Superior do Trabalho, o debate em torno de uma das construes jurisprudenciais mais antigas daquela Corte: a chamada hora in itinere. Trata-se do entendimento, simples em sua formulao, de que o tempo gasto no deslocamento para o trabalho (e voltando do trabalho) deve ser considerado tempo de servio se o local de sua prestao no servido por transporte pblico regular, sendo necessrio ao empregador providenciar o transporte de seus trabalhadores. A sua descrio inicial fora feita no enunciado sumular de n 90, daquela Corte, cujo atual teor : Tempo de servio. O tempo despendido pelo empregado, em conduo fornecida pelo empregador, at o local de trabalho de difcil acesso ou no servido por transporte regular pblico, e para o seu retorno, computvel na jornada de trabalho.3 Porm, a enunciao deste entendimento no se revela capaz de abranger toda a gama de sentidos que se lhe poderia emprestar. Digamos que exista transporte pblico entre a residncia do trabalhador e o local de trabalho, porm, em horrios incompatveis com os horrios de servio. Nesta hiptese ainda prevaleceria o entendimento acima? E o que dizer se este transporte, ainda que existente, for insuficiente para atender a toda a demandada de passageiros que necessitam se deslocar at o labor em tempo hbil ao cumprimento deste horrio? E se apenas parte do trecho abrangido pelo transporte fornecido pelo empregador no for servido por transporte pblico? E se o transporte fornecido pelo empregador no for gratuito? Estas dvidas foram mencionadas somente porque delas j emergiram quatro outros verbetes jurisprudenciais destinados a aclarar o sentido do que se achavam no antigo Enunciado n 90 daquela Corte4. Alis, uma simples consulta ao ndice remissivo do livro de enunciados e orientaes jurisprudenciais do Tribunal Superior do Trabalho revela a existncia de nada menos que
Esta premissa pode ser posta em xeque ante a diferenciao feita por Gnther quanto aos discursos de aplicao e de justificao no Direito (2004, p. 81-100). Todavia, ante os limites do presente texto, no exploraremos, por ora, tal possibilidade. Brasil, 2005b. So eles os antigos enunciados ns. 320, 324 e 325, do TST, e ainda a orientao jurisprudencial n. 50, da SDI I, tambm do TST (BRASIL, 2004).
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44 orientaes jurisprudenciais cujo propsito aclarar o sentido de outros enunciados sumulares anteriores5. Assim, retorna a pergunta: qual o grau de certeza pode ser pressuposta no uso da linguagem? Neste ponto que, partindo da anlise dos pressupostos epistemolgicos caractersticos do positivismo jurdico, pretendo discorrer sobre como eles levaram aceitao axiomtica de que este nvel de determinao semntica tanto possvel quanto desejvel, para ento confront-los com algumas observaes da Filosofia da Cincia contempornea e da Filosofia da Linguagem, assim como de outros marcos da Teoria do Direito. 1 A TRAJETRIA A PARTIR DE KELSEN: O DIREITO COMO ESPELHO DE UMA EPISTEMOLOGIA DAS CERTEZAS O esforo kelseniano em atribuir ao Direito um modelo epistemolgico prprio, que confirmasse seu status cientfico, uma das marcas mais visveis de sua teoria pura. No por outra razo que Kelsen6, aps propor critrios de distino entre Direito e natureza e entre Direito e moral, chega ao cerne de sua estratgia metodolgica: atribuir e definir um objeto cincia jurdica. Este objeto so as normas jurdicas, as quais, por fora da pureza epistemolgica de seu modelo somente poderiam ser observadas sempre em uma perspectiva externa isto , somente pelo olhar descritivo, e nunca crtico. Esta verdadeira assepsia da crtica procedida mediante a estratgia engenhosa de fazer distino entre proposies jurdicas e normas jurdicas. As primeiras seriam juzos hipotticos que vinculariam a ocorrncia de circunstncias especficas ao dever de se seguirem consequncias preestabelecidas, e as segundas seriam os comandos imperativos presentes no ordenamento jurdico. Logo, se as normas jurdicas so o objeto da cincia jurdica, segue-se que necessrio distinguir conhecimento jurdico de operao do Direito, j que o primeiro apenas descreve externamente o Direito7. Ou, dito de outra forma: a cincia do Direito colocada em oposio conceitual ao Direito. A pretenso kelseniana no modesta: a purificao do objeto do Direito teria como resultado concreto a transformao do material dado observao da cincia jurdica (a norma) (...) num sistema unitrio isento de contradies, isto , numa ordem jurdica8.
5 6 7 8 Brasil, 2004. Kelsen, 2000. p.79. Idem, ibidem, 2000, p. 81. Idem, ibidem, 2000, p. 82.
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Assim, a abordagem descritiva proposta por Kelsen cumpre uma dupla e tautolgica funo: ao tempo em que permitem a incidncia, sobre elas, de postulados prprios da lgica formal, definem o ordenamento jurdico como um monlito sobre o qual as contradies virtualmente inexistem. No que Kelsen tenha pura e simplesmente feito a imediata transposio de um modelo epistemolgico das cincias da natureza para a cincia jurdica. Seu esforo, vale recordar, sempre no sentido de garantir cincia jurdica autonomia epistemolgica. Porm, esta autonomia no chega a romper de todo com tal modelo, dada a necessidade implcita de que, ao final, fosse reconhecido o status cientfico desta disciplina. Portanto, e ciente de que as relaes de causalidade prprias das cincias naturais no poderiam ser pura e simplesmente verificadas na cincia do Direito, Kelsen argumenta que, nesta ltima, a imputabilidade cumpre igual funo, permitindo, contudo, que a variabilidade decorrente dos atos de vontade envolvidos no fenmeno jurdico no terminasse por negar validade epistemolgica cincia jurdica9. A proposta que, em substituio relao expressa na sentena dado A, segue-se B (causalidade), a cincia jurdica abriga a sentena dado A, deve ser B ainda que, por hiptese, em determinado caso, ante a ocorrncia de A, no ocorra B. A cincia do Direito somente poderia, dadas as restries contidas na prcompreenso de Kelsen sobre o que seja cincia, limitar-se descrio deste dever ser, sem jamais se debruar sobre o ser 10. Tamanho esforo pela objetividade no poderia ter outro resultado, em suas concluses, que no a reduo da prpria sociedade, sob o prisma da cincia jurdica, ordem normativa esta, como j dito, admitida como um autntico monlito que o amlgama necessrio de toda a diversidade encontrada naquele grupo social11. A imputabilidade que j fora descrita neste texto manejada como substituto da causalidade tambm submetida s consequncias desta reduo, precisamente para que no se admita a sua transmisso, em um infinito encadear de causalidades. Atribui-se a ela um ponto final12 cujos critrios de fixao,
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Kelsen, 2000. p. 86-87. Em especial, a cincia jurdica no pode afirmar que, de conformidade com uma determinada cincia jurdica, desde que se verifique um ilcito, se verifica efetivamente uma consequncia do ilcito. Com uma tal afirmao, colocar-se-ia em contradio com a realidade, na qual muito frequentemente se comete um ilcito sem que intervenha a consequncia do ilcito estatuda pela ordem jurdica. Por outro lado, esta realidade no o objeto a descrever pela cincia jurdica. (KELSEN, 2000, p. 88). Idem, ibidem, p. 97. Idem, ibidem, p. 101.
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claro, no podem ser criticamente examinados, mas apenas descritivamente abordados o que expressa, em outro sentido, a confisso indireta de que Kelsen assume uma perspectiva referencial do uso da linguagem. Mas no adentremos, por ora, esta seara. Este ponto final de imputabilidade opera, em outro sentido, no modelo kelseniano, a um s tempo como definidor e gerador da esfera das liberdades individuais, de tal sorte que O homem livre porque esta sua conduta um ponto terminal de imputao, embora seja causalmente determinada13. Logo, at mesmo a possibilidade fundamental de liberdade est em Kelsen hipotecada, por assim dizer, ante o dbito de observncia a um ordenamento que a cincia do Direito pode apenas descrever. Mas e este parte das preocupaes centrais do presente artigo esta possibilidade descritiva, ao pretender encerrar tudo que dado cincia jurdica, necessariamente incorpora a pretenso de que a descrio feita seja suficientemente unvoca, segura, ou, em uma palavra, objetiva. A fim de atingir esta objetividade, Kelsen toma como ponto de partida um critrio crtico interno ao prprio Direito: a ideia de uma norma no pode como fundamento de validade um elemento externo ao Direito, mas apenas uma outra norma14. Assim, e em uma operao de regresso silogstica, uma norma haveria de ter seu fundamento de validade inferido de outra que lhe hierarquicamente superior, e assim sucessivamente. Esta operao, contudo, h de sofrer um fechamento e, para tanto, necessrio a ele cogitar hipoteticamente de uma norma fundamental. Para proceder tal fechamento, esta norma no pode ser ela mesma positivada, mas sim apenas pressuposta, para que a sua validade no possa ser novamente reinserida em uma anlise crtica. Pode-se inferir, diante destas caractersticas, que uma tal norma fundamental expressa, do ponto de vista interno do Direito, um postulado absoluto, universal e imutvel. No por outra razo que, ao exemplific-la no mbito da moral, Kelsen15 recorra a uma descrio bastante prxima dos (...) princpios prticos que residem a priori em nossa razo (...) sustentados pela fundamentao metafsica kantiana dos costumes16. A relao do modelo kelseniano com as categorias apriorsticas kantianas foi necessria como estratgia epistemolgica, a fim de emprestar cincia do
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Idem, ibidem, p. 110. Kelsen, 2000. p. 216. Idem, ibidem, p. 217-218. Kant, 2004. p. 16.
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Direito de um objeto que, em ltima anlise, no fosse ele prprio criticvel em sua validade. Tratava-se, em suma, de um esforo de estabilizar o que fora construto da razo, a despeito de sua variabilidade, estabilidade esta que integrava visivelmente o paradigma que conformava o conceito de cincia para Kelsen. Por isto que a norma fundamental atuaria, segundo expressa admisso de Kelsen, como um pressuposto lgico-transcendental (de feio kantiana) aferio de validade das normas no Direito17. A clara e imediata consequncia desta estratgia , portanto, situar a validade em um plano estritamente formal, na esperana de ser ele acrtico18. A interpretao cientificamente observvel, portanto, no seria mais que uma simples operao extrada da lgica clssica aristotlica. Ela no se ocupar dos sentidos atribudos e ou, melhor dizendo, abandona expressamente a inquirio sobre eles19 o que, consoante veremos mais adiante, torna o modelo kelseniano frgil ante a natureza contingente da linguagem, e pouco til no enfrentamento da aparente insegurana decorrente desta contingncia. Este o momento em que a interpretao postada por Kelsen, em seu aspecto ontolgico, como um problema metajurdico, na expresso precisa de Carvalho Netto20. No modelo kelseniano, o que se situa no interior da moldura de sentidos possveis de uma norma jurdica pelo rgo aplicador do Direito (isto , a escolha dos muitos significados cabveis desta norma) no balizvel pela cincia jurdica, mas por campos outros (todos axiolgicos) os quais a cincia do Direito pode apenas definir negativamente com a seguinte expresso: no resultam do Direito positivo21.
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Na medida em que s atravs da pressuposio da norma fundamental se torna possvel interpretar o sentido subjetivo do fato constituinte e dos fatos postos de acordo com a Constituio como seu sentido objetivo, quer dizer, como normas objetivamente vlidas, pode a norma fundamental, na sua descrio pela cincia jurdica e se licito aplicar per analogiam um conceito da teoria do conhecimento de Kant , ser designada como a condio lgico-transcendental dessa interpretao. Assim como Kant pergunta: como possvel uma interpretao, alheia a toda metafsica, dos fatos dados aos nossos sentidos, nas leis naturais formuladas pela cincia da natureza, a Teoria Pura do Direito pergunta: como possvel uma interpretao, no reconduzvel a autoridades metajurdicas, como Deus ou a natureza, do sentido subjetivo de certos fatos como um sistema de normas jurdicas objetivamente vlidas descritveis em proposies jurdicas? A resposta epistemolgica (teortico-gnoseolgica) da Teoria Pura do Direito : sob a condio de pressupormos a norma fundamental: devemos conduzir-nos como a Constituio prescreve, quer dizer, de harmonia com o sentido subjetivo do ato de vontade constituinte, de harmonia com as prescries do autor da Constituio. (KELSEN, 2000. p. 225). Idem, ibidem, p. 219-220. Idem, ibidem, p. 231. Carvalho Netto, 2004. p. 1. Kelsen, 2000. p. 393.
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O estabelecimento desta moldura limitadora das possibilidades de decidir seria, na afirmao final de Kelsen em sua Teoria Pura, capaz de demonstrar ao legislador que este ainda est distante de um rigor tcnico-jurdico no uso da linguagem (...) de maneira tal que a inevitvel pluralidade de significaes seja reduzida a um mnimo e, assim, se obtenha o maior grau possvel de segurana jurdica22. A pretenso kelseniana, portanto, tem como sustento um modelo de segurana cientfica calcada na possibilidade crescente de precisar o objeto investigado (o que, claro, pressupe a existncia de uma relao sujeito/ objeto constante, em um ambiente no qual tempo e espao so tambm universalmente determinveis) e fundado ainda na certeza de que o instrumento utilizado na observao a linguagem, no caso possa abrigar o rigor necessrio a uma investigao deste porte. Na seo seguinte deste trabalho, examinaremos se estes pressupostos so sustentveis quando consideradas as notaes de Wittgenstein sobre os limites da linguagem. 2 AS BASES FUGIDIAS: ESPAO, TEMPO E LINGUAGEM SO O QUE APARENTAM? Kant se ocupar do esforo monumental de estabelecer qual a validade que pode ser reclamada pelo conhecimento que se pretende objetivo23. A sua observao que os conceitos apreendidos empiricamente aferidos pelos sentidos so distintos de conceitos que no podem, no seu ver, ser objeto da mesma aferio emprica, e so, portanto, conceitos puros24. Vale dizer, a construo kantiana infere do mundo natural a existncia de uma racionalidade que deflui de juzos a priori que no poderiam ter sido percebidos pela prpria razo: o tempo e o espao. Da invariabilidade deles que a razo determinar o seu campo de observao do mundo natural, e assim o conformar, descritivamente, segundo o rigor que, em essncia, no difere do modelo newtoniano do mundo fsico25. Sem esta invariabilidade, no seria possvel a
22 23 24 25 Idem, ibidem, p. 396-397. Dias, 2000. p. 15. Idem, ibidem, p. 16-17. Nascimento Jnior, 2001. p. 270. A mesma observao feita por Omns (1996, p. 55), que, ao fazer meno importncia da dinmica newtoniana, comenta que ... Poucos trechos de um trabalho de fsica foram to abundantemente citados e comentados, com justa razo. Tudo est ali: uma afirmao de absoluto, por assim dizer metafsica, que, mais tarde, Kant transformar num dos juzos categricos a priori da razo....
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operao dedutiva transcendental kantiana e, (...) Sem que seja possvel provar que o contedo de nossas intuies deve poder ser determinado atravs de conceitos, torna-se v a nossa pretenso a um conhecimento objetivo26. A categoria dos conceitos puros de espao e tempo a sntese do critrio crtico de conhecimento proposto por Kant: o conhecimento objetivo, obtido empiricamente, pode ser validado porque no est tautologicamente construdo (isto , fundado na experincia em si), mas porque possvel reconstruir a condio prvia de toda a experincia: a existncia de um espao constante e de um tempo linear e universal sem o que no seria possvel ordenar cronologicamente a sequncia de experincias e delas extrair-se a cognio27. Por este motivo que a desconstruo da fsica newtoniana, a partir de uma geometria no-euclidiana aplicada na Teoria da Relatividade Geral e na Teoria da Relatividade Especial, poria por terra a construo kantiana, ao demonstrar que espao e tempo no so dados apriorsticos, mas sim dependentes quando consideradas as condies recprocas de dois observadores (agentes) envolvidos no processo cognitivo28. Mais que isto: o prprio estabelecimento de uma lgica puramente formal em Frege, Russel e Wittgenstein j era suficientemente demonstrativo da tautologia kantiana: um critrio crtico de conhecimento cuja razo fundamente no pode ser, ela prpria, objeto ltimo desta mesma crtica29. A significativa reviso dos postulados de certeza de um modelo newtoniano requeria nada menos que rever tambm o papel de nossa percepo e de sua relao com a realidade. A descrio lingustica de um senso comum no poderia responder a esta mudana, na qual a aparncia dos fatos no o ponto de partida da observao. Ela fora substituda por princpios que so apenas resumos de um campo de probabilidades e, paradoxalmente, mais seguros que a pretensa descrio de uma verdade percebida pelos sentidos30. E por que esta mudana? Bem, um modelo platnico de entender a linguagem como representao imperfeita de ideias puras traz em si a suposio de que, obtido o rigor suficiente, ser sim possvel uma descrio mais e mais aproximada da ideal (e perfeita) essncia da ideia a ser descrita31.
26 27 28 29 Dias, 2000. p. 19. Idem, ibidem, p. 21 e 27. Nascimento Jnior, 2001. p. 276. Idem, ibidem, p. 277. De toda forma, estas observaes, quanto a Wittgenstein, ainda so relativas ao perodo anterior s transformaes em sua compreenso ocorrida com o advento das Investigaes Filosficas, cujo impacto, no objeto deste artigo, ser visto pouco mais frente. Omns, 1996. p. 19-20. Idem, ibidem, p. 32.
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A universalidade desta ideia em estado puro e possibilidade de ela ser conhecida, so parte dos vnculos mais fundamentais entre cincia e linguagem e, portanto, so o cerne do debate de uma teoria do conhecimento 32. Na medida em que a investigao fsica depara-se com concluses incompatveis com um uso de senso comum lingustico, ela abraa um outro mdium descritivo, puramente formal33. Isto para que a contingncia resultante de cada observao procedida possa ser acolhida no modelo descritivo, sem que ele entre em crise pela perda de sua segurana. Sob o enfoque da filosofia da cincia, a adoo de uma linguagem fsica formal apenas respondia demonstrao feita por Wittgenstein de que o uso e cada forma de uso em si, so constitutivos da linguagem e dos sentidos assumidos por ela34. Assim, o recurso a uma linguagem (a matemtica formal, no caso da fsica) que assume esta contingncia viabiliza adentrar o espao investigativo que extrapola a percepo fundada na mera experincia35, o que, de outra parte, abre a possibilidade de que o espao e o tempo kantianos (e tambm newtonianos) sejam revistos. Esta reviso expressa na relatividade especial apresentada por Einstein, em um impacto definido desta forma por Omns: Em Kant, e pela convico de seus discpulos, claro que a sua concepo do espao exclui qualquer eventualidade de um espao irrepresentvel, por exemplo, no euclidiano... Um espao-tempo como o de Einstein, cujas propriedades de curvatura so determinadas pela matria que ele contm, ou seja, pelos objetos, contrape-se ainda mais aos postulados de Kant. (...) H, pois, pelo menos divergncia entre o quadro imposto por Kant e o que a fsica moderna nos oferece. Um kantiano de estrita obedincia no deixaria de dizer que uma parte essencial da crtica da razo pura permanece ainda vlida, ou seja, que a nossa intuio, a nossa representao mental, s pode conceber um tempo e um espao bem distintos, possuindo o primeiro as propriedades essenciais que Euclides supunha. Contudo, apareceram dois danos novos: os juzos a priori que
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Idem, ibidem, p. 42. Idem, ibidem, p. 69. Idem, ibidem, p. 90. Omns, 1996. p. 98.
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podem, se formulados por dois observadores em movimento um relativamente ao outro, no estar de acordo; as verdades gerais que podemos deduzir deles s dizem respeito, portanto, representao intuitiva do mundo que o crebro humano forma com toda clareza. Essas verdades nada tm a ver com uma lei intrnseca realidade: se o homem fosse substitudo por um rob pensante, suas verdades a priori s diriam respeito ao que a disposio de seus circuitos impe.36 Qual fora a proposta de Einstein com tamanho impacto? Nada menos que a afirmao de que espao e tempo no so absolutos, e menos ainda universais. Variam, em sua observao, consoante a relao estabelecida entre os dois agentes envolvidos no processo cognitivo. No apenas isto, mas, espao e tempo em verdade comportam-se fisicamente como uma entidade combinada (o espao-tempo) que no descritvel em termos de senso comum, e nem intuitivamente cognoscvel37. No mais possvel que a derivao fsica de princpios significativamente tambm chamada de interpretao abrigue a pretenso de fixar certezas. Antes, toda a segurana que pode almejar a indicao de possibilidades e da adequao de cada uma delas ao recorte de investigao38. E, por esta impreciso, por esta significao sempre vinculada relao dos agentes no processo cognitivo, cai tambm por terra a distino entre sujeito e objeto: observar passa a ser compreendido como parte de uma interao. No mais possvel descrever seno da perspectiva de que tambm participa da criao, modificao ou ressignificao do que observado. Assim, as primeiras e graves fraturas podem ser vistas no modelo kelseniano: como pretender que haja um objeto jurdico cuja apreenso pura e racional permita descrever em bases precisas? Como ignorar que os sentidos deste objeto so criados e modificados j a partir do ato de sua observao? Em suma: como pretender uma anlise (para no se dizer toda uma cincia) pura do Direito sem a possibilidade de uma norma fundamental que seja de fato universal e aprioristicamente pressuposta? Os abalos no modelo kelseniano, porm, sofrem ainda o acrscimo de toda a desconstruo feita por Wittgenstein quanto s pretenses de validade referencial-universal da linguagem.
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Idem, ibidem, p. 99-100. Idem, ibidem, p. 152. Idem, ibidem, p. 177-178.
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De fato, Wittgenstein mostrava-se, no prefcio de seu Tractactus, convencido de que o tratamento dado linguagem ali tinha suficiente solidez ideia que, contudo, negada frontalmente j no prefcio de suas Investigaes Filosficas39. Qual fora o eixo dessa reviravolta? Apenas a mudana da indagao feita por ele, que no mais se ocupa de um sentido essencial linguagem, mas sim de quais so os seus vrios usos, de sorte que o reconhecimento destes vrios usos leva necessria concluso de que inexiste uma linguagem, mas sim h linguagens nas quais os atores as operam segundo formas distintas e pragmaticamente observveis, em diversos jogos de linguagem que, por sua vez, so constitutivos das vrias formas de vida40. O argumento inicial de suas investigaes parte de como a referencialidade na linguagem , empiricamente, insuficiente como forma de descrever a atuao dos que se comunicam. Fazendo meno s Confisses de Agostinho, Wittgenstein diz que a descrio agostiniana: (...) esta: as palavras individuais da linguagem nomeiam objetos sentenas so a combinao de tais nomes. Nesta descrio da linguagem encontramos as razes da seguinte ideia: toda palavra tem um significado. Este significado correlato palavra. Ele o objeto que corresponde palavra. Agostinho no fala da existncia de qualquer diferena entre tipos de palavras. Se voc descreve o aprendizado da linguagem desta forma, voc est, eu creio, pensando primeiramente em nomes como mesa, cadeira, po, e nos nomes de pessoas, e apenas em segundo lugar nos nomes de certas aes e propriedades, e dos tipos restantes de palavras como algo que dar conta de si mesmo. Pense agora no seguinte uso da linguagem: eu envio algum s compras. Eu o dou um pedao de papel no qual est anotado cinco mas vermelhas. Ele leva este papel ao comerciante, o qual abre uma gaveta na qual est marcado mas, ento ele procura a palavra vermelha em uma tabela e encontra na frente dela uma amostra desta cor; ento ele enuncia uma srie de nmeros cardinais eu presumo que ele os saiba de cor at a palavra cinco e para cada nmero ele pega da gaveta uma ma com a mesma cor da amostra. desta forma, e de formas semelhantes, que algum opera com as palavras. Mas como ele sabe onde e como ele deve procurar pela palavra vermelho e o que
39 40 Cond, 1998. p. 85-86. Idem, ibidem, p. 86-87.
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deve ser feito com a palavra cinco? Bem, eu presumo que ele age como eu descrevi. Explicaes chegam a um fim em algum ponto. Mas qual o sentido da palavra cinco? Isto no est em questo aqui, mas apenas como a palavra cinco usada.41 Este um exemplo crtico do argumento de Wittgenstein: as palavras no carregam um significado ontolgico, mas tm seus significados construdos em formas concretas de uso, proposta expressamente apresentada no aforisma 43 das Investigaes Filosficas42. Disto decorre que a prpria fluidez dos vrios jogos de linguagem revela a existncia de um plano gramatical mais profundo e que no assume pretenses corretivas da linguagem. No possvel submeter a linguagem a conceitos superiores que lhe sirvam de parmetro para correo de validade do que dito, porquanto tudo que dito em um mesmo jogo de linguagem tem um sentido ordinrio, comum43. Assim, tudo o que a gramtica em seu sentido profundo pode revelar, apenas uma pluralidade de significados, no havendo a possibilidade de que, pela prpria linguagem, seja eleito um critrio corretivo deste processo de significao, j que todo o critrio que possa ser eleito ser, ele prprio, tambm parte de um fluido e dinmico jogo de linguagem. Por esta razo que Spaniol, segundo referncia feita por Cond44, aponta que: A forma de vida, em sua funo para a linguagem, j no fundamentada ou justificada: ela precisa ser aceita como algo dado. Isto significa que a linguagem no possui um fundamento pr-normativo. A nossa linguagem no repousa sobre dados inefveis ou fatos da natureza (Cf. I.F. p. 221), nem sobre certezas ou intuies indubitveis. O fundamento nico da linguagem reside no arcabouo constitudo por nossas formas de vida. E estas se situam par alm do que justificado ou injustificado (Sobre a Certeza: pargrafo 359). Nesse sentido, a linguagem simplesmente autnoma, semelhana de um jogo. Esta constatao, pragmtica que seja, apresenta um visvel paradoxo: embora as formas de vida e os jogos de linguagem que as compem possam justificar a atribuio de sentidos, estas formas de vida no podem ser elas
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Wittgenstein, 1995. p. 2-3. Traduo livre feita pelo autor do presente artigo. Cond, 1998. p. 89. Idem, ibidem, p. 99-100. Idem, ibidem, p. 104-105.
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prprias previamente justificadas. Da a concluso de que a linguagem ser, sempre, uma contingncia de uma forma particular de uso. Assim, e a exemplo da impossibilidade epistemolgica de sustentar-se uma relao sujeito/objeto (impossibilidade j comentada acima), agora se pode concluir que mesmo a gramtica, em um sentido pragmtico da linguagem, ganha autonomia para romper a relao nome/objeto45. A prpria lgica aplicvel linguagem, agora, ganha uma variabilidade que revela que tudo o que se pode dizer sobre o sentido das palavras que ele precrio e marcado pela contingncia histrica: Assim, nas investigaes, a lgica no possui um estatuto especial, pois, atravs dela no compreendemos nada de novo ou de profundo, mas to somente o que j est diante dos nossos olhos (I.F. 89). Da mesma forma, a nova concepo de lgica no possui significao universal, isto , a lgica tractatiana enquanto forma lgica, constitua-se na essncia de toda a linguagem possvel, ao passo que nas investigaes a lgica, enquanto algo intrnseco linguagem, no universal, uma vez que existem diversas linguagens particulares e em momentos histricos diferentes. A contingncia da linguagem observada por Wittgenstein de forma alguma compreendida como obstculo suficincia de seu uso. Ao contrrio, ela permite precisamente que o significado do que dito seja perceptvel pragmaticamente, isto , a compreenso passa a ser definida pela pertinncia de um sentido em meio ao jogo de linguagem travado entre os que se comunicam46. Da porque a compreenso agora pode ser situada, necessria e obrigatoriamente, no como um produto fixo do objeto a ser definido, mas como resultante de um processo no qual a determinao do contexto lingustico fundamental47. Ou, dito de outra forma: no h sentido em um texto sem contexto. Insistir que a linguagem abrigue definies ostensivas universalizveis e dissociadas de contextos especficos , por outro lado, tambm abrigar a impossvel tarefa de que uma entidade mediadora possa extrair do plano abstrato um significado para alm da linguagem. Mas, ainda que tal significado existisse, tambm ele teria de ser linguisticamente expresso, o que levaria a um paradoxo insolvel, em cuja busca leva a supor a existncia de ainda outra definio
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Cond, 1998. p. 113. Dias, 2000. p. 47. Idem, ibidem, p. 49.
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mais geral (e mais objetiva ou pura), em uma regresso to infinita quanto infrutfera. Na expresso de Dias48: O suposto hiato, denunciado anteriormente, entre as regras e a sua aplicao, a linguagem e seu significado, no pode ser suturado por entidades mediadoras, mas no pode igualmente ser aberto sem que encontremos por detrs um postulado realista assumido dogmaticamente. A ideia de um modelo de linguagem inequvoco , assim como a de um significado inefvel, mera iluso. A possibilidade de suscitar dvidas e ambiguidades faz parte do nosso prprio emprego da linguagem, e no condiz seno com o uso regular de nossas prprias expresses. Se no mais falamos de forma geral, nem por isso nos tornamos incapazes de determinar o significado das nossas proposies; ao contrrio, o prprio uso correto das mesmas estar agora internamente relacionado com a sua compreenso, ou seja, servir de critrio de compreenso. O mal-entendido est na sustentao da noo de regra como paradigma de uso ideal quando tudo o que temos j a aplicao da regra. A iluso de um para alm da aplicao ela prpria insustentvel, por mais que faamos intervir explicaes baseadas no que dispomos, na prpria aplicao como seu efeito. Ora, se tudo o que temos o efeito, como chegar causa? Ou, ainda, como sustentar essa suposta relao entre causa e efeito? Introduzimos, ento, um processo mental, uma inferncia ou interpretao, uma nova regra entre o paradigma e a instncia do mesmo; surge, contudo, um novo hiato, e assim prosseguimos infinitamente acrescentando sempre um novo elo e constatando a instransponvel distncia que o separa do modelo. Logo, tendo em vista a contingncia da linguagem, somente possvel engajar-se em um processo de compreenso abdicando, de pleno, da pretenso de estabelecer sentidos para alm das circunstncias especficas do contexto isto , para alm da linguagem. Neste sentido, tal como seguir uma regra nada mais que manej-la, em um contexto, compreender nada mais que tambm aplicar significados, de modo pragmtico, especfico e contextual. Compreenso, em suma, no estabelece formas ideais de uso ela , em si mesma, a expresso deste uso. Os erros e equvocos cometidos neste uso no excluem o participante daquele contexto lingustico ao contrrio, tendem a afirmar sua participao medida que a constatao do equvoco pressupe que a prxis tenha sido valorada segundo as regras tacitamente consentidas pelos demais
48 Dias, 2000. p. 54-55.
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participantes no jogo da comunicao. Isto : os erros de uso so, eles prprios, tambm elementos constitutivos dos jogos de linguagem (ainda que tomados como constitutivos-negativos, isto , reveladores de parmetros por negao), o que desafia qualquer pretenso de que a linguagem se preste a formas de controle. 3 A REINTRODUO DE UMA TEORIA DA INTERPRETAO NA TEORIA DO DIREITO Diante de parte dos pressupostos tratados nos itens anteriores, e estabelecido que uma compreenso ilusria sobre a linguagem e sobre os limites da certeza em uma epistemologia contempornea, restou visvel que pretenses epistemolgicas e lingusticas desta ordem sobrecarregam a tarefa de aplicao da norma com expectativas no atingveis pelo Direito. neste momento que a questo proposta no ttulo deste trabalho revelase crtica. A indeterminao estrutural do Direito, resultante do fato de ser linguisticamente construdo, no passa despercebida a Kelsen49. Contudo, a insistncia no modelo epistemolgico de uma cincia que, sendo positiva, pressupe um objeto determinvel e um necessrio distanciamento para a neutralidade do exame deste objeto leva Kelsen a intentar o controle cientfico da interpretao da nica forma admissvel a seus pressupostos: a formao de uma moldura que traasse um campo fechado habitado por todas as interpretaes possveis, sem que coubesse ao cientista do Direito exercer, enquanto cientista, opo valorativa sobre qualquer uma destas interpretaes, j todas eram cientificamente vlidas quando resgatada a cadeia de autorizaes que permitiria a sua adoo50. Como resultado deste modelo, a determinao em si do sentido dada norma o resultado do processo interpretativo colocada para fora da
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Kelsen, 2000. p. 388-389. Em todos estes casos de indeterminao, intencional ou no, do escalo inferior, oferecem-se vrias possibilidades aplicao jurdica. O ato jurdico que efetiva ou executa a norma pode ser conformado por maneira a corresponder vontade do legislador a determinar por qualquer forma que seja ou, ento, expresso por ele escolhida, por forma a corresponder a uma ou outra das duas normas que se contradizem, ou por forma a decidir como se as duas normas em contradio se anulassem mutuamente. O Direito a aplicar forma, em todas estas hipteses, uma moldura dentro da qual existem vrias possibilidades de aplicao, pelo que conforme ao Direito todo ato que se mantenha dentro deste quadro ou moldura, que preencha esta moldura em qualquer sentido possvel. (...) S que, de um ponto de vista orientado para o Direito positivo, no h qualquer critrio com base no qual uma das possibilidades inscritas na moldura do Direito a aplicar possa ser preferida outra. (Kelsen, 2000. p.390-391).
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anlise cientfica do Direito, o que tambm expressamente admitido por Kelsen: A questo de saber qual , de entre as possibilidades que se apresentam nos quadros do Direito a aplicar, a correta, no sequer segundo o pressuposto de que se parte uma questo de conhecimento dirigido ao Direito positivo, no um problema da teoria do Direito, mas um problema de poltica do Direito.51 Todavia, este modelo aparentemente assptico depara-se, por ocasio da segunda edio da Teoria Pura do Direito, com uma questo dramtica: o que ocorre quando a autoridade aplicadora insiste em decidir para alm das molduras traadas pela cincia do Direito? Kelsen v-se ento acuado pelos limites de seus pressupostos epistemolgicos, e admite que a cincia do Direito poder, quando muito, apenas traar as possveis significaes da norma e (...) mostrar autoridade legisladora quo longe est a sua obra de satisfazer a exigncia tcnico-jurdica de uma formulao de normas jurdicas o mais possvel inequvocas ou, pelo menos, de uma formulao feita por maneira tal que a inevitvel pluralidade de significaes seja reduzida a um mnimo e, assim, se obtenha o maior grau possvel de segurana jurdica.52 Assim, a frustrante concluso da proposta kelseniana : o Direito Positivo ser, sempre e necessariamente, apenas aquilo que o aplicador autorizado deliberar, de forma subjetiva e cientificamente incontrolvel, sem que a teoria do Direito possa lanar crticas ao resultado obtido. Conhecemos esta concluso por um outro nome: decisionismo jurdico. Paradoxalmente, portanto, o que se prope, pela aparente neutralidade, a ser um modelo ensejador de segurana jurdica, termina sendo a derrota confessa desta pretensa segurana, precisamente porque, ao invs de incorporar o risco decorrente da indeterminao lingustica do Direito, prefere exorcizlo e, fazendo assim, afasta-se da possibilidade de qualquer resultado mnimo de controle. Os riscos, contudo, so por demais elevados para serem ignorados. A interpretao, como tema da teoria do Direito, h de ser reinserida nesta teoria porque, em poucas palavras, a interpretao da norma, mesmo que regredida cadeia de autorizaes descrita por Kelsen53, estabelecer, em ltima anlise, os sentidos que so dados liberdade e igualdade.
51 52 53 Idem, ibidem, p.393. Kelsen, 2000. p. 396-397. Idem, ibidem, p. 215-217.
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Ora, se alguma medida de segurana jurdica possvel, ela o ser apenas na medida em que a incerteza nos sentidos da aplicao do Direito seja enfrentada, sendo assumida como constitutiva do ato de aplicar a norma, j que ela tambm constitutiva da linguagem que o medium pelo qual a hermenutica realizada. A pergunta agora se torna bem mais complexa. No se indaga como possvel o controle da interpretao, mas como conciliar interpretao e legitimidade. Obviamente, esta uma pergunta que no pode mais passar por um mtodo idealizado e assptico, em que imparcialidade seja ausncia de posicionamento do intrprete. Aplicar a norma e julgar, para os fins do recorte eleito neste texto deve necessariamente levar o julgador para dentro da disputa travada pelo sentido das palavras, da disputa por este logos. O primeiro enfrentamento a ser feito neste campo precisamente buscar o reencantamento a partir da frustrao final da segunda edio da Teoria Pura do Direito: possvel pensar em uma resposta correta tendo-se em vista esta indeterminao dos sentidos da norma jurdica? Ronald Dworkin (2005), em texto relativamente recente, aborda esta questo a partir de uma interessante pergunta: h uma verdade objetiva? Sua investigao prope observar que expresses do pensamento, sob o manto de adjetivao de ps-modernas, ora simplesmente negam esta possibilidade ou em uma sofisticao de argumentao destas linhas de pensamento propem no ser possvel estabelecer mais do que uma mera descrio (no valorativa e no opinativa) sobre os vrios sentidos (as vrias verdades) construdas nos diversos sistemas morais, estticos, ticos e, por fim, at jurdicos (esta a concluso final de Dworkin)54. Esta segunda forma de ceticismo, mais refinado, vista por Dworkin com grande preocupao, por seu potencial de, a priori, negar validade ao debate pblico quanto s escolhas que so feitas, no processo interpretativo, dentre as vrias possibilidades de sentido que este processo desvela55. Contudo, Dworkin observa um paradoxo inicial nesta forma sofisticada de ceticismo (que ele denomina arquimediano): os que negam, de forma absoluta, a possibilidade de ser validamente eleita uma opo de sentido dentre as vrias disponveis terminam por pressupor ao menos uma opo cuja validade no podem negar: precisamente aquela que postula a ausncia de critrios
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Dworkin, 2005. p. 1 e 35. Idem, ibidem, p. 2.
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vlidos para que sejam estabelecidas as comparaes56. Tal forma de ceticismo, portanto, s pode estabelecer sua crtica desconstrutiva para alm de seu fundamento inicial, sendo um ceticismo apontado para baixo, no dizer de Dworkin57. Assim, embora a crtica fundada neste ceticismo se pretenda no valorativa, ela termina por eleger ao menos um valor como pressuposto, qual seja, a incomensurabilidade das opes interpretativas. exatamente por este motivo que a negativa fundada neste tipo de ceticismo no pode ser justificada pela simples afirmao de existncia de espaos abertos (indeterminaes de sentido) entre as opes abertas na interpretao58. No outro extremo, examine-se, analogamente, o que se d quando algum toma a sua argumentao como universal. A utilizao de advrbios como objetivamente vem, de forma contraditria, reforar a centralidade de uma opinio subjetiva. Ou, no exemplo dado por Dworkin59, aquele que afirma que o aborto objetivamente errado, procura convencer de que esta opinio subsistiria ainda que ningum mais pensasse desta forma. Mas, ora, se ningum mais pensasse deste modo, o que sobreviveria no ncleo desta afirmao? Seria necessrio um recurso metafsica60, cuja validade no poderia ser demonstrada, porque se posta ao largo de toda a particularidade que constitutiva da nica ferramenta capaz de externalizar nossa cognio: a linguagem. A proposta de Dworkin oposta: ao invs de considerar que os argumentos quanto validade das opes de sentido sejam criticveis apenas em uma observao de segunda ordem, necessrio trat-los como observaes de primeira ordem, isto , internas a cada sistema (moral, esttico, tico ou jurdico). Para tanto, preciso no evitar, mas sim abraar o enfrentamento das contingncias prprias de cada interpretao, bem como o reconhecimento de que as opes interpretativas anteriores s podem ser vistas e reconstrudas no presente a partir das compreenses atuais: (...) o que faz um ato moralmente errado que a contemplao de que este ato de fato produz um tipo particular de reao na maioria das pessoas, ou na maioria dos membros de uma comunidade em particular. Disto decorre que se um dia as pessoas em geral, ou em uma comunidade determinada, no mais reagirem desta forma ao genocdio,
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Idem, ibidem, p. 1. Idem, ibidem, p. 4. Dworkin. 2005, p. 6. Idem, ibidem, p. 8. Idem, ibidem, p. 9.
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o genocdio deixa de ser perverso, tal como ovos apodrecidos deixariam de ser enojantes se eles no mais enojarem a qualquer pessoa. Mas a tese de que o genocdio deixaria de ser perverso se no mais fosse considerado como tal simplesmente substantiva e controversa. A concluso poderia, verdade, tomar uma forma diferente. Ela poderia sustentar, por exemplo, que o que faz o genocdio errado a reao, no de quaisquer tipos de pessoas que existam de tempos em tempos, mas de ns, ou seja, pessoas com a estrutura psicolgica, interesses fundamentais e disposies gerais mentais que as pessoas efetivamente tm agora (...) Isto no significa que as propriedades morais so primrias. Mas significa sim que o argumento sobre se elas so primrias uma disputa moral substantiva. Ns podemos dizer, se quisermos, que este um argumento sobre os tipos de propriedades que existem no mundo. Esta colocao no danosa, desde que nos lembremos de que isto tambm um argumento sobre as circunstncias nas quais instituies so justas ou injustas, ou pessoas so boas ou ms e por qu.61 interessante a demonstrao que Dworkin faz quanto extrema proximidade entre o ceticismo ao qual j nos referimos e as posies que sustentam a existncia de interpretaes universais. Enquanto estas devem se apoiar na possibilidade de que, quando menos, um aparato neurobiolgico seja capaz de conter, previamente, um cdigo de identificao moral, o primeiro acaba atribuindo as escolhas interpretativas ausncia de reflexividade no mbito de uma comunidade de intrpretes, como se tal comunidade contasse com um campo moral que impregnasse os seus membros e obstasse a reflexo. Ambos pressupostos so, visivelmente, pouco slidos62. Neste ponto necessrio contrapor uma proposta de Dworkin a um senso comum epistemolgico do Direito: uma interpretao no demonstrvel por um mtodo (at porque o mtodo assume, hierarquicamente, parmetros apriorsticos para definir a interpretao), mas sim pela pertinncia que se pode extrair de suas implicaes, quando se cogita de sua adoo63. Ainda que esta cogitao fosse marcada apenas por interesses pessoais, os argumentos que a sustentam no teriam, por este motivo, menor solidez e nem poderiam ser descartados a priori, precisamente porque se externalizaram e, desde ento,
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Dworkin, 2005, p.11. Traduo livre de responsabilidade do autor do presente texto. Idem, ibidem, p. 12 e 15. Idem, ibidem, p. 21-22.
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adentrando o domnio da linguagem, no tm suas condies de validade vinculadas s intenes (altrustas ou egostas que sejam) daquele que os formulou64. O que entendo seja mais relevante , contudo, o prosseguimento do que Dworkin argumenta: quando algum conclui que uma determinada questo interpretativa acha-se ainda indeterminada em seus sentidos no se pode por margem de justificaes para esta afirmao. Isto porque a indeterminao no se confunde com a incerteza. Esta primeira , ela prpria, uma concluso interpretativa (ainda que de tessitura aberta) cuja justificao no pode ser a simples afirmao tautolgica de que existem opes distintas (ou ainda no plenamente exploradas) quanto s respostas formuladas ao intrprete: (...) Se eu vejo os argumentos de todos os lados de uma questo, e no acho, mesmo aps refletir, um grupo de argumentos mais forte que os demais, ento posso sem mais declarar que no estou certo, de que no tenho posio sobre a matria. Para invocar a incerteza, eu no preciso de razes mais extensas ou mais substantivas, alm da minha falha em ser convencido quanto a qualquer uma das vises. No estou certo se a proposio contida na questo verdadeira ou falsa plenamente consistente com uma ou outra, o que no ocorre com a proposio contida na questo no verdadeira nem falsa (...) A crena na indeterminao uma assertiva positiva, e precisa de uma razo positiva ou de um pressuposto para suport-la.65 O que h de significativo nesta perspectiva, para o Direito, que a sua indeterminao estrutural no pode ser validamente invocada, per se, como suficiente para que o sentido da norma seja apenas um campo vazio. Mesmo esta indeterminao s pode ser invocada quando demonstrada, tal como a opo por um sentido especfico tambm requereria demonstrao. Foi dado, portanto, um passo importante para que se possa cogitar de uma teoria da interpretao que opere em meio a esta indeterminao, sem exorcizar os seus riscos, e sem tomar tal indeterminao como um a priori que desqualificaria toda e qualquer opo interpretativa. Passo anlise de um segundo passo, resumindo-o na seguinte indagao: tomando-se em considerao que a atividade interpretativa exercida obviamente luz de um conjunto normativo, possvel abrigar a exigncia
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Idem, ibidem, p. 26-27. Dworkin, 2005, p. 31. Traduo livre de responsabilidade do autor do presente texto.
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de que a produo destas normas seja marcada por uma coerncia que viabilize o ponto de partida de uma interpretao correta? Busco a resposta novamente em Ronald Dworkin, a partir de seu conceito de integridade no discurso formador destas normas. Ele admite, como ponto de partida, que o cerne desta questo situa-se na tenso entre as pretenses de reduzir justia equidade ou de reduzir a equidade justia66. Em meio a esta tenso, Dworkin sinaliza duas questes igualmente graves: a possibilidade de que as decises formadoras das normas, particularmente nos parlamentos, no expressem a simples deciso majoritria, com absoluta excluso da minoria, e a possibilidade de que minoria e maioria se componham, no jogo parlamentar, para produzir decises que, reificando direitos fundamentais, distribuem-nos em um procedimento conciliatrio. A preocupao de Dworkin, na primeira hiptese, diretamente vinculada legitimidade da norma produzida, dada a complexidade e pluralidade da sociedade a que ela se destina67. J o dano que emerge desta segunda hiptese requer uma anlise mais complexa, e que leva a seu conceito sobre integridade na formao das normas do Direito. As chamadas solues conciliatrias, no ver de Dworkin, tm o defeito de, sob o manto de aparente equilbrio de foras na sociedade, estabelecer distines no seio da comunidade sem que tais distines possam ter um efetivo amparo principiolgico, fundando-se apenas em uma coerncia mecnica de distribuio de direitos, como se direitos pudessem ser objeto de barganha em uma prtica legislativa68. Esta prtica viola a integridade porque, em nome de uma justia substancial pragmtica, ignora que a forma constitucional constitui-se em uma garantia indisponvel qual seja, a garantia de igualdade tambm no sentido formal: (...) Insistimos na integridade porque acreditamos que as conciliaes internas negariam o que frequentemente chamado de igualdade perante a lei e, s vezes, de igualdade formal. Tornou-se moda dizer que este tipo de igualdade no tem importncia, pois oferece pouca proteo contra a tirania. Essa crtica pressupe, contudo, que a igualdade formal apenas uma questo de aplicar as regras estabelecidas na legislao, quaisquer que sejam elas, no esprito do convencionalismo. Os processos judiciais nos quais se discutiu a igual proteo mostram a importncia de que se reveste a igualdade formal quando se compreende que ela exige integridade, bem como uma coerncia lgica elementar,
66 67 68 Dworkin, 1999, p. 214-215. Idem, ibidem, p. 217. Dworkin, 1999, p. 219 e p. 222-223.
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quando requer fidelidade no apenas s regras, mas s teorias de equidade e justia que essas regras pressupem como forma de justificativa.69 Esta integridade principiolgica na formao do Direito cumpre, no ver de Dworkin, uma funo dupla: tanto legitima melhor o uso da fora pelas esferas do Estado, como tambm processa a expanso da esfera normativa pblica de modo orgnico, viabilizando que a hermenutica de sua aplicao acolha mutaes de sentido de forma coerente70. Ainda centrando por ora nosso olhar no exame desta legitimidade (deixando a anlise da integridade na aplicao do Direito para um pouco mais adiante), a questo que deve ser enfrentada agora esta: dada a pluralidade contempornea de uma sociedade complexa, como entender que os membros de uma comunidade que desaprovam determinada deciso normativa estejam tambm obrigados a pautar-se por ela?71 Duas respostas so aventadas por Dworkin: a) a possibilidade de que esta observncia seja simples resultado da compreenso de que as regras do jogo devem ser observadas ou, por outras palavras, que houve um jogo limpo no procedimento formador da norma e assim o bnus e o nus resultantes do pertencimento quela comunidade foram distribudos; e b) o sentido de pertinncia de cada membro a uma mesma comunidade deve ser suficiente para gerar a sua adeso deciso normativa produzida no seio daquela comunidade. Para cada uma delas, ele levantar duas objees. Quanto ao argumento da ocorrncia de um jogo limpo, Dworkin observa que sempre se poder opor a ele a afirmao de que os que discordam das razes de fundamentao de uma norma no podem ser tidos como obrigados pelo nus decorrente de um bnus que no pretenderam. Mais que isto, eles podem tambm argumentar que o bem-estar gerado pelo pertencimento comunidade depender sempre de um ponto de vista extremamente relativo, que nada pode justificar de modo especfico ou ainda mais grave de um ponto de vista totalizante que, por definio, suprime a pluralidade na comunidade. Esta segunda objeo, alis, aponta tambm para os dois contra-argumentos tese de pertencimento a uma comunidade resulta da adeso completa a uma s compreenso valorativa que se tome como definidora desta comunidade: os riscos de um totalitarismo e o fato de que esta compreenso opera sob o pressuposto de que exista um vnculo emocional como condio de pertencimento quela comunidade72.
69 70 71 72 Idem, ibidem, p. 225. Idem, ibidem, p. 228-299. Idem, ibidem, p. 231. Dworkin, 1999. p. 235-237.
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Toda esta construo argumentativa tem um propsito, que evidenciar a impossibilidade de que a anlise externa das prticas de uma comunidade possa responder qual a legitimidade que a sua produo normativa pode abrigar. Dworkin, a partir desta constatao, volta-se para os argumentos internos das prticas desta comunidade, propondo as condies para a prtica de formao do Direito nesta comunidade se possa, de forma coerente, pretender-se legtima, e, logo em seguida, examinando a incidncia destas condies em tipos conceituais de comunidade, em busca de verificar se estas condies so aplicveis (e como as so) em uma sociedade plural e complexa. Em sua anlise, Dworkin sinaliza quatro posturas dos membros de uma comunidade para com as obrigaes polticas que emergem dela, de modo que estas obrigaes possam carregar pretenses de legitimidade73: a) que elas sejam percebidas como aplicveis distintiva e especialmente aos membros daquele grupo, e no compreendidas como deveres gerais; b) que estas obrigaes possam ser percebidas como geradoras de responsabilidades pessoais e no apenas coletivas; c) que esta responsabilidade pessoal possa ser percebida como fundada em uma responsabilidade mais ampla, necessria subsistncia e ao bem-estar da comunidade; e d) que as prticas decorrentes destas responsabilidades revelem um interesse no apenas geral, mas igualitrio quando considerado cada um dos membros desta comunidade. A preocupao de Dworkin quanto a estas condies ideais no o cega para a clara possibilidade de que, em determinado momento, elas apresentem dficit de justia, quer internamente (pela deficincia no interesse equitativo dos membros desta comunidade uns quanto aos outros), quer externamente (pelo estabelecimento de prticas discriminatrias que, no seio de uma comunidade, particularizam ou sectarizam estas condies segundo critrios de adeso a valores religiosos, morais ou opes polticas). Ele admite que a sedimentao das prticas de uma comunidade pode se dar de forma a consagrar estas injustias, porm cr que tais incoerncias tornam-se visveis somente na prtica interpretativa dos casos concretos74. voltado para estas condies que Dworkin enfrenta a questo nuclear da filosofia poltica, enunciada nos seguintes termos: (...) A obrigao central a da fidelidade geral ao Direito, a obrigao que a filosofia poltica considera to problemtica. Assim, nosso principal interesse est nas quatro condies que identificamos.
73 74 Idem, ibidem, p. 242-244. Dworkin, 1999. p. 245-246.
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Que forma deve assumir em uma comunidade poltica? Como deve ser a poltica para que uma sociedade poltica bsica possa tornar-se uma verdadeira forma de associao fraternal?75 Tendo em mente os riscos de produo de injustia que estas condies oferecem que Dworkin levar em conta se trs modelos de comunidade poderiam lev-las s prticas concretas, e como poderiam faz-lo. Neste momento, Dworkin articular seus pressupostos de filosofia poltica com tipos fundamentais (modelos) de autocompreenso e de auto-organizao das comunidades ou, em outras palavras, descrever como as condies de integridade na poltica dependem, para o seu exerccio, das diferentes lgicas que norteiam as comunidades na operao das normas que geram para si. neste ponto de seu modelo terico que filosofia poltica e teoria constitucional se apresentam como faces a um s tempo distintas e tambm complementares de um mesmo problema: uma compreenso poltica que legitima o uso da fora no Direito, somado a um Direito que legitima as prticas polticas disciplinando-as de modo democrtico. O primeiro modelo de comunidade apresentado o de uma comunidade que se considerada uma associao puramente factual, resultante de condies acidentais, histrias ou geogrficas, e nada mais que isto. Neste caso, os membros desta comunidade no tero qualquer motivo para considerarem outros interesses alm daqueles que lhes so individuais. Ou, mesmo quando abraam compreenses no egosticas, elas so fundadas em ideais gerais sobre um ideal de justia universal. Em ambos os casos, no possvel ver nos membros destas comunidades o mnimo cumprimento da primeira condio enunciada por Dworkin, a de que as obrigaes polticas postas perante os membros desta comunidade sejam percebidas como traos distintivos e particulares quela associao especfica76. Um modelo mais adiante de autocompreenso de uma comunidade aquele em que seus membros se veem como que vinculados por um compromisso amplo de observar as regras particulares editadas por aquela comunidade. Mas, ao mesmo tempo, esta compreenso os leva a concluir que o contido no texto destas regras esgote a totalidade de seus compromissos, e nada mais pode ser exigido para alm de tais regras tal como enunciadas77. Esta compreenso restrita de como operaram as normas no interior de uma
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Idem, ibidem, p. 251. Dworkin, 1999. p. 252. Idem, ibidem, p. 253-254.
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comunidade torna impossvel a ela considerar a existncia de princpios mais gerais em que as regras enunciadas foram plasmadas, tornando extremamente improvvel (ou, no mnimo, muito difcil) que o tratamento equnime se estabelea naquela comunidade, dado que a grande variedade de circunstncias concretas na prtica social requerer que os sentidos atribudos palavra igualdade extrapolem os limites do que se acha apenas enunciado nas regras. No por outra razo que uma comunidade de regras pode, ante esta lgica de operao das normas que lhes so autoatribudas, reduzir esta igualdade apenas a sua enunciao formal78. contudo em um terceiro modelo que Dworkin pe suas maiores expectativas: o de uma comunidade que compreendem suas obrigaes e direitos polticos fundamentais para alm da enunciao das regras (mesmo daquelas regras constitucionais), e que ... admitem que seus direitos e deveres polticos no se esgotam nas decises particulares tomadas por suas instituies polticas, mas dependem, em termos mais gerais, do sistema de princpios que estas decises pressupem e adotam79. Neste modelo que emerge a possibilidade (friso, mera possibilidade) de que, na coerncia para com os princpios fundantes de uma prtica poltica, as responsabilidades pessoais e particulares de dispensao de igualdade no estejam condicionadas adeso de um membro da comunidade a uma determinada corrente de pensamento ou de valor. Nesta perspectiva que, na descrio de Dworkin, uma comunidade de princpios no uma comunidade de iguais e idnticos valores, mas sim uma comunidade que, procedimentalmente, abraa a tessitura aberta de suas normas, aplicandoas, acima de tudo, principiologicamente. neste sentido que este modelo de comunidade tem maiores chances de articular a tenso referida nos pargrafos anteriores (democracia e soberania popular) em uma sociedade psconvencional, isto , plrima quanto a seus valores80, e por isto tambm incapaz de satisfazer-se com um s centro de imputao de sua identidade. Uma comunidade de princpios pode abrigar pretenses de legitimidade que no estejam vinculadas a uma afetividade entre o membro e sua comunidade, j que admite, como ponto de partida, o dficit de justia que pode ser visvel na interpretao dos sentidos das prticas adotadas por ela. Porm, ao mesmo tempo, o seu compromisso para com a integridade da igualdade e da liberdade que reputa indisponveis (isto , no sacrificveis, nem ponderveis em um
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Idem, ibidem, p.256. Idem, ibidem, p. 254-255. Dworkin, 1999. p. 257.
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jogo de conciliao de interesses opostos) exige que este dficit no seja jamais naturalizado como tolervel81. Precisamente na intolerncia para com a violao desta integridade, que a interpretao jurdica ganha novo encantamento: a possibilidade de que ela seja a expresso concreta de como uma comunidade de princpios observa coerentemente no as prticas passadas de forma reverencial, mas como no as desconsidera (ainda que de forma crtica) para, no presente, tornar a dar significados concretos, especficos e particulares liberdade e igualdade nos casos reais. Isto ser feito, como j se insinuou nos pargrafos anteriores, de modo interpretativo. Da porque o prximo item a ser considerado como a aplicao do Direito pode guardar coerncia principiolgica ou, dito de outra forma, como deve ocorrer a interpretao do Direito em uma comunidade de princpios. 4 UMA APLICAO EXIGENTE DO DIREITO PARA A CONSTRUO DE SENTIDOS NOS CASOS CONCRETOS Chego agora ao ponto mais relevante do percurso proposto neste texto: a apresentao de uma teoria da interpretao jurdica que, em meio tessitura aberta do Direito, seja duplamente exigente, isto , que a um s tempo assuma esta natureza indeterminada sem se permitir descrer da possibilidade da eleio de uma nica e melhor interpretao no processo de aplicar as normas jurdicas. A proposta que invoco aquela traada por Ronald Dworkin ao conceber a necessidade de que o Direito seja lido sob o prisma da integridade. Trata-se, como percebeu acertadamente Ommati (2004), de uma proposta terica que investe contra a concluso de que a indeterminao estrutural do Direito deva ser o espao para que a discricionariedade tenha curso82. Por isto ela nega o pragmatismo jurdico. Mas, ao neg-lo, nem por tal motivo pretende reeditar o convencionalismo, mas sim articul-los a ambos83. O intuito presente no enfrentamento da questo da indeterminao estrutural do Direito, em Dworkin, representa uma articulao da hermenutica filosfica que ainda se vale de categorias tipicamente modernas (liberdade e igualdade) contra os excessos
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Idem, ibidem, p. 259-261. Ommati. p.153. Refiro-me aqui compreenso de que a forma do Direito esteja disponvel consoante as convices de utilidade poltica do aplicador apontarem (pragmatismo) e ideia contrria (porm igualmente infrutfera) de que o contedo do Direito (seu sentido aplicado) no pode ultrapassar os limites definidos no passado (Dworkin, 1999. p. 271).
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desta mesma modernidade, a qual imps a si mesma uma pretenso de racionalidade que, do jusnaturalismo ao positivismo cientfico (e seus reflexos no Direito) deixou um largo dficit de legitimidade84. Para tanto, Dworkin parte de um pressuposto, o de que uma determinada comunidade sujeitou-se ao ordenamento jurdico tendo como imprescindveis, simultaneamente, as necessidades de viverem sob o plio de um jogo limpo isto , sob o manto de certeza do Direito aplicvel igualitariamente a todos e de, individualmente, ser-lhes atribuda a justia imprescindvel sua liberdade. Tal premissa permite a concluso de que o sistema do Direito pode e deve ser observado sob o enfoque de uma linha de coerncia, e que, de outra parte, convencionalismo e pragmatismo no so paradigmas jurdicos, mas sim escolhas interpretativas85. Agora, a partir deste ponto, possvel articular a reconstruo histrica, antes tomada refm do convencionalismo, sob outro enfoque. O de que o exame das decises passadas na aplicao do Direito revele princpios que regeram, na maioria das vezes, uma prtica da comunidade. E, neste sentido, a aplicao do Direito a cada nova hiptese acrescenta um captulo a esta histria, em um modelo metaforicamente aproximado redao de um romance em cadeia86, em uma forma de compreender a aplicao do Direito a partir de uma hiptese que Chueiri qualifica de esttica87, e que, por isto mesmo, confessadamente interessada em tornar a deciso atraente em seu contedo. Isto vai situar o problema da interpretao, no seu excurso histrico, no apenas na particularidade do momento presente, mas tambm vai indagar se aquela prtica interpretativa guarda coerncia principiolgica com a histria que vinha sendo redigida por aquela comunidade. Tal coerncia, porm, no leva necessariamente afirmao do passado, mas pode bem levar o intrprete concluso de que, face s mudanas havidas no curso do tempo, a melhor leitura interpretativa (a nica correta, neste sentido) resulte na ruptura com a prtica anterior, precisamente para que seja observada a coerncia principiolgica que se quer manter88. Todavia, mesmo esta ruptura no poder ser reputada como fruto de um pragmatismo decisionista se ela for o resultado do comprovado esgotamento argumentativo de todas as possibilidades em con-
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Chueiri, 1997. p. 153. Dworkin, 1999. p. 173. Dworkin, 1999. p. 274-275. Chueiri, 1997. p. 174-175. Dworkin, 1999. p. 279.
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trrio que sejam aceitveis principiologicamente89. evidente, nesta medida, que a integridade que Dworkin prope como forma de compreender o Direito apenas articula o passado tomando-o como necessrio indagao sobre quais as bases em que uma interpretao poderia reclamar legitimidade no presente. Todavia, tambm articula o futuro no exame necessrio se esta mesma coerncia principiolgica no reclama, de agora em diante, a ruptura com uma leitura do Direito na qual foram fundadas as prticas passadas. At porque bem mais importante indagar o que os aplicadores anteriores fizeram com as normas que estavam sob seus olhos do que indagar o que eles disseram sobre tais normas90. Semelhantemente e pelo mesmo motivo a integridade no Direito requerer que tanto a certeza do Direito (geral) quanto a justia (individual e concreta) sejam simultaneamente operadas, porquanto uma comunidade de princpios no pode estar disposta a sacrificar a forma garantidora de sua liberdade e de sua igualdade. Em outras palavras: no admite que uma prevalea sobre a outra, ou que sejam adotadas medidas de restrio ou ponderao que operem para alm da lgica deontolgica. na raiz desta operao especfica e necessariamente deontolgica que Dworkin posiciona a distino de grande importncia entre a forma de aplicao do Direito em um nvel interno (atravs das categorias normativas estritamente jurdicas de regras e princpios) e a sua justificao externa, esta atravs de polticas (policies), estas voltadas para a consecuo de um bem-estar coletivo valorativamente fundado e que, por sua necessria operao axiolgica, no serve adjudicao judicial91, por violar um dos apoios da integridade, que a certeza do Direito. Dworkin no nega nem o poderia, dado que seu ponto de partida fracasso decisionista do positivismo aplicado ao Direito que este mesmo Direito est impregnado de valores. Mas, no dizer de Chueiri (1997, p. 177) prope que, contra um decisionismo aparentemente inevitvel, apenas a argumentao de cabimento ou descabimento de princpios nos casos concretos e em cada um deles que ... limita o julgamento interpretativo ao traar uma linha entre interpretar e inventar, entre o racional e metafsico. Esta exigncia pesadssima faz Dworkin idealizar o aplicador do Direito, em sua plena integridade, como um verdadeiro Hrcules92. Mas qual ser,
89 90 91 92 Idem, ibidem, p. 285. Idem, ibidem, p. 297. Chueiri, 1997. p. 158-159. Ommati observa, com exatido, que esta metfora apenas uma figura de linguagem, e de modo algum prope uma soluo solipsista ao problema da interpretao. At mesmo porque a reconstruo histrica da qual falei tambm abarcar os argumentos construdos em processos nos quais o contraditrio expressa, por definio, uma diversidade e uma oposio argumentativas.
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concretamente, o modo de ler o Direito que permitir esta articulao em que a sua integridade respeitada? Dworkin prope que, se esta integridade resulta da compreenso de que uma comunidade jurdica , em ltima anlise, uma comunidade de princpios, um sistema jurdico no apenas um conjunto de regras vagamente (ou fortemente, que seja) inspiradas em princpios. Ao contrrio, um sistema de direitos tem o seu conjunto de normas composto tanto por princpios como por regras. Estas ltimas no so apenas uma densificao de princpios, elas operam como uma lgica aplicativa absolutamente diversa daquela utilizada em princpios. Se regras de sentidos opostos de fato colidem e a aplicao de uma significar a negao da outra princpios devem ser analisados, no caso concreto, quanto adequabilidade de sua incidncia. Claro que esta adequabilidade requer que a anlise argumentativa no descarte o princpio que se afigura como contrrio, mas que o experimente de forma hipottica, para que somente ento possa afirmar que ele no adequado quela hiptese especfica. Assim, a aplicao de um princpio em um caso concreto no a negao de validade de outro princpio aparentemente oposto93. Ao contrrio: somente foi possvel determinar-se esta adequao quando ambos os princpios foram levados igualmente em conta, de sorte que, em um sentido mais estrito, princpios no so contraditrios (at porque so, como visto, codependentes) mas apenas competem entre si na aplicao em cada caso94. neste sentido a interpretao colhida na melhor leitura possvel de uma tradio passada (que, por ser a melhor, no sentido principiolgico, pode admitir at mesmo a ruptura destas tradies) que apenas no caso concreto que se poder diferenciar regras de princpios: pela lgica operacional que lhes for atribuda, e no por uma tipologia descritiva que os tenha submetido a uma taxonomia a priori. Apenas no caso concreto que o Direito pode cultivar a pretenso (que, no sentido da integridade, mais propriamente uma exigncia, como j disse) de abrigar tanto a certeza geral de suas normas (fairness) quanto a realizao individualizada de justia. Por isto que a melhor e nica deciso correta ganha um sentido absolutamente hermenutico: ela no se cr definitiva ou eterna, ao contrrio, sabe-se precria e conhece que sua adequao observa peculiaridades histricas por definio irrepetveis. Esta interpretao no pode ser lida, portanto, como fechada ou produtora de uma certeza que, como descrevi, no mais hoje sequer acolhida pelas cincias da natureza. A
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Ommati, 2004. p. 153-154. Dworkin, 1999. p. 320-323.
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integridade do Direito, quando abraada, no pretende solver em definitivo conflitos e controvrsias. Ao contrrio, se ela parte do suposto que no resolvemos, como comunidade, nos sujeitarmos apenas a regras, mas (antes de tudo) aos princpios fundamentais de liberdade e igualdade, o conflito j se acha no centro da organizao nossa jurdica e poltica95. Por outro lado, operada a aplicao do Direito de forma a respeitar a integridade, as decises resultantes tm tamanho amparo principiolgico que no so presas fceis das objees polticas, porque no sero voltadas para a consecuo de uma felicidade geral sempre questionvel, mas reafirmam direitos fundamentais96. Isto , podem operar de forma contramajoritria e, por isso, j se pode perceber que, para Dworkin, a mediao entre certeza do Direito e justia isto , a integridade revela, principiologicamente, a forma indisponvel do prprio Direito, qual seja, a constituio como assecuratria, simultaneamente, de liberdade e de igualdade. Em sntese, a aplicao do Direito, para Dworkin, em seu processo tanto reveladora quanto pautada pelo seu conceito do que seja constituio: a integridade articuladora de liberdade e de igualdade, gerando um rule of law em que direitos individuais tm sua fundamentao necessariamente pblica (entendida para alm do meramente estatal)97, e em que a operao das liberdades privadas so a garantia contra a apropriao indevida dos espaos pblicos pelos governantes98, o que repele a ideia de que as esferas pblica e privada sejam mutuamente excludentes. Esta uma forma de compreender a aplicao do Direito que, sem dvida, bem mais adequada a um paradigma jurdico como o do Estado Democrtico de Direito. 5 UM DILOGO COM OS MARCOS DE UM DIREITO EMANCIPATRIO: INTEGRIDADE TAMBM ACHADA NA RUA Na ltima unidade de fundamentao deste texto, desejo iniciar um dilogo ainda que embrionrio entre a concepo dworkiniana de um Direito visto sob o prisma operativo da integridade (isto , sobre a articulao, j descrita nos itens anteriores, entre as formas mnimas indisponveis de liberdade e igualdade) e os marcos tericos de um Direito emancipatrio em particular, aqueles abrigados pela corrente jurdica do Direito Achado na Rua.
95 96 97 98 Ommati, 2004. p. 162-163. Chueiri, 1997. p. 160. Chueiri, 1997. p. 167. Idem, ibidem, p.186.
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Cabe ainda uma advertncia: no pretendo afirmar a identidade entre estes marcos tericos. As distines peculiares a ambos no podem nem devem ser dissolvidas em nome de uma improvvel (e mesmo incorreta, sob o ponto de vista metodolgico) fuso de propostas. Quando menos, para que se manifeste, com a devida honestidade, o respeito pelas trajetrias tericas to diversas que, como substratos, marcaram a construo individual destes marcos. No obstante, creio que a apresentao de pontos de contato entre as preocupaes de tais marcos e entre os seus pressupostos e seus objetivos til para reafirmar que, ante a sofisticao de uma teoria constitucional essencialmente hermenutica como a proposta por Dworkin, deve-se ter em mente que esta mesma teoria se volta para um modo de operar do Direito que reafirma a auto-organizao constitucional de uma comunidade, no mundo concreto da aplicao das normas jurdicas, como a coerente exigncia de que liberdade e igualdade no sejam sacrificadas ou disponibilizadas. Ou, dito sinteticamente: que hermenutica constitucional e emancipao no so opostas, mas se pressupem mutuamente. Assim, e neste breve excurso terico, trs autores foram selecionados como exemplificativo das bases filosfico-jurdicas em que se apoia uma teoria que compreende o Direito sob a perspectiva emancipatria: Roberto Lyra Filho, Marilena Chau e Jos Eduardo Faria. Estes autores so, em virtude da extenso do presente trabalho, tomados respectivamente apenas em trs textos pontuais, ainda que, no meu ver, bastante exemplificativos das bases filosficas s quais me referi99. Assim, pode-se notar que, na descrio de Lyra Filho (2002, p. 90), os fundamentos filosficos de um Direito que sirva emancipao sem dvida se voltam construo da liberdade mas, tem presente em seu horizonte que esta liberdade deve sofrer uma restrio necessria: compreender que ela no afirmada pelo esmagamento dos direitos fundamentais igualdade. Neste particular, visvel que a proposta coincide com a afirmao de Dworkin, j descrita nos pargrafos anteriores, de que operar o Direito sob o prisma da integridade , a um s tempo, articular liberdade e igualdade no como valores ponderveis ou otimizveis entre si, mas como formas mnimas das quais no se pode dispor em momento algum sequer pelo confronto de uma em desfavor de outra.
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Estes textos so: A nova filosofia jurdica (Lyra Filho, 2002); Roberto Lyra Filho ou da dignidade poltica do Direito (Chau, 1986), e Paradigma jurdico e senso comum: para uma crtica da dogmtica jurdica (Faria, 1986).
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Outro ponto de contato evidente entre estes marcos tericos preocupao, presente em Lyra Filho (2002, p. 90): a realizao de justia objetivo do Direito, mas que esta realizao no se far seno em uma dimenso reconstrutiva do tempo social e das prticas histricas, sendo este tambm o fundamento de sua legitimidade100. Aqui, relembrando o que j fora dito acima sobre a proposta de Dworkin sobre a aplicao do Direito, vemos que ela, partindo do pressuposto hermenutico filosfico de que os casos postos ante o aplicador so necessariamente datados historicamente (e, por tal motivo, irrepetveis), era necessrio que o ato de aplicao resgatasse as prticas anteriores de uma comunidade sob a perspectiva de um encadeamento jurdico e dela, atravs de uma melhor leitura possvel no presente, extrasse argumentos de coerncia que bem poderiam confirmar ou, se necessrio (e tambm como medida de coerncia para com uma melhor leitura constitucional do tema), iniciar uma prtica diametralmente oposta quela que havia sido dominante no passado. Ambos os marcos tericos tm, portanto, uma proposta que se contrape ao vazio de um positivismo que se tornou disfuncional no Direito101, aps a crise de um modelo de intervencionismo estatal que se valia do Direito como instrumento desta interveno mas que no se poderia deixar criticar sob o crivo deste mesmo Direito e que, por tal motivo, tinha a norma como um espao vazio no qual todo o contedo seria, em tese, possvel e que, paradoxalmente, embora abrigando a pretenso de uma segurana jurdica que decorria da abstrao e generalidade das leis, no pode responder demonstrao histrica concreta de que o Direito estruturalmente indeterminado102. Outro dos ncleos fundamentais de uma proposta emancipatria atravs do Direito o pressuposto de que sua esfera no se esgota no Estado, isto , que a lei no contm todo o Direito e que assumir uma perspectiva contrria poderia obstar uma dimenso efetiva de justia, o que fora prprio do modo positivista de operar o Direito103. Ora, mais uma vez invocando a descrio feita anteriormente sobre a proposta de Dworkin, em particular ao debater a formao do Direito, percebe-se que este modo positivista precisamente inadequado a um Estado Democrtico de Direito medida que neste ltimo uma comunidade se preten-
100 Esta tambm a percepo de Chau (1996, p. 18) sobre o pensamento de Lyra Filho. 101 Faria, 1996, p. 41. 102 Faria, 1986. p. 45-50. 103 Neste sentido, Chau (1996, p. 19-21).
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de no regida por um modelo de regras, mas por um liame principiolgico, em que o Direito ainda que densificado por vezes na dimenso normativa das regras jurdicas estatais contm estes princpios como categoria normativa igualmente vlida cujo manejo perceptvel e aplicvel somente nas relaes concretas da vida. E, por isto mesmo, tais princpios so historicamente construdos e re-significados a cada hiptese papel histrico-reconstrutivo que tambm visto por Chau (1996, p. 25-26) naquilo que o Direito h de guardar de uma reserva de resistncia contramajoritria, no se amoldando mera condio marxista de superestrutura que necessariamente deriva da economia e que sobre ela no pode ter efeitos. E, como j fora registrado no presente texto, Dworkin, na esfera dos direitos fundamentais, atribui ao Direito visto sob a tica da integridade tambm um propsito visivelmente contramajoritrio. Em sntese e aqui tambm se observa um ponto de contato entre o pensamento de Lyra Filho (2002, p. 91) e a proposta dworkiniana o esforo confesso de dotar o Direito de uma alternativa que supere tanto ao vazio de um formalismo jurdico quanto as armadilhas paralisantes de um pragmatismo que v no Direito apenas o espelho de uma ordem social concreta. Se tambm a proposta de um Direito emancipatrio observa a tenso entre igualdade e liberdade (a qual, como dito, articulada por Dworkin), ela igualmente observa a riqueza criativa desta tenso sob o ponto de vista democrtico104. CONCLUSO O confronto entre duas formas to diversas de abordar a indeterminao estrutural do Direito uma em Kelsen, e a segunda e Dworkin sem dvida revela os claros vnculos entre interpretao e aplicao do Direito e uma Teoria da Constituio. Este vnculo emerge, precisamente, da reposta seguinte pergunta: o que constituio para cada um destes tericos? Em Kelsen, as cadeias epistemolgicas impostas por um conceito de certeza cientfica o fizeram opor cincia do Direito ao prprio Direito, buscando a todo tempo ocultar o problema que era o seu prprio ponto de partida (a variabilidade de sentidos na aplicao do Direito). Para isto, a alternativa que lhe restava era apenas o traar de uma moldura dos sentidos possveis, o que requereu, como pressuposto, que o conceito cientfico de norma jurdica fosse despido de seu contedo e transformado na mera externalidade de um comando de autorizao.
104 Idem, ibidem, p. 26-27.
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Assim, o conceito de constituio para Kelsen no poderia ser outro que no uma simples norma de autorizao de grande grau de generalidade, cuja ausncia de contedo , em si mesma, a confisso antecipada de um fracasso do qual ele somente se tornar minimamente ciente quando do seu giro decisionista105. J Dworkin retoma o tema precisamente enfrentando a assertiva kelseniana106 de que a pretenso de uma correo interpretativa seja mera fico jurdica. E, apoiado na hermenutica filosfica reveladora de uma clara precariedade da razo, decide enfrentar o problema no pela fuga da indeterminao estrutural do Direito nos casos concretos, mas pelo enfrentamento direto destes casos e dos (tambm precrios, porm indispensveis) fragmentos de racionalidade aplicveis a eles107. Tomando a formao das comunidades polticas na modernidade como ensejadoras de um modelo de organizao principiolgica, Dworkin pode observar que nos casos concretos e somente neles a articulao necessria e simultnea dos princpios mnimos que justificam a sua formao (liberdade e igualdade) pode assumir a feio de certeza do Direito e de justia. assim, respeitada a irrepetibilidade das circunstncias histricas e no ocultada a indeterminao de sentidos da linguagem, que o projeto da modernidade, no Direito, ganha uma feio realizvel: um conceito de constituio imerso na polissemia e nas contradies da vida social, de tessitura to complexa quanto esta prpria vida e, paradoxalmente, por isto mesmo mais apto a propiciar a segurana jurdica que Kelsen insistentemente buscou. Um conceito de constituio que, de forma exigente e insistente, ao formar e ao aplicar o Direito, no abre mo do que filosoficamente motiva a modernidade: a afirmao improvvel, feita contra milnios de tradio humana, de que somos livres e iguais. Se a Teoria da Constituio pode responder, adequadamente, questo da indeterminao estrutural do Direito, ela o far nos meandros complexos da
105 Kelsen, 2000. p. 396-397. 106 Idem, ibidem, p. 397. 107 A ideia que norteia esta concluso, sem dvida, herdada da compreenso de que a crtica da razo moderna no pode ser levada to longe a ponto de solapar as prprias bases de racionalidade em que esta crtica se fundamenta. Neste sentido que utilizei, em pargrafos anteriores, a concepo de que Dworkin utiliza a modernidade contra seus excessos, evitando-se que, tal como em Adorno, o Iluminismo se afirme at a instncia mxima de declarao de sua impossibilidade (segundo a expresso de Rouanet, 2005, p. 347). Ou, para aplicar esta ideia ao mbito do objeto deste texto, que a compreenso kelseniana de constituio apenas chegue ao inevitvel fim de um vazio absoluto de sentido ao Direito.
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vida em uma sociedade plural, podendo, nesta perspectiva, ser realizador de liberdade e de igualdade. E isto no , de forma alguma, pouco. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Livro de enunciados, orientaes jurisprudenciais e precedentes normativos. Disponvel em: <http://www.tst.gov.br>. Acesso em: 14 nov. 2004. ______. Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 4 de outubro de 1988. 10. ed. So Paulo: RT, 2005. ______. Tribunal Superior do Trabalho. Smula 90, de 20 de abril de 2005. Disponvel em: <http://www.tst.gov.br>. Acesso em: 30 maio 2005b. CARVALHO NETTO, M. de. A interpretao das leis: um problema metajurdico ou uma questo essencial do Direito? De Hans Kelsen a Ronald Dworkin. In: Cadernos da Escola do Legislativo, v. 3, Belo Horizonte, jan./jun. 1997. CHAU, M. Roberto Lyra Filho ou da dignidade poltica do Direito. In: LYRA, D.A. (Org.). Desordem e Processo: estudos sobre o Direito em homenagem a Roberto Lyra Filho. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1986. CHUEIRI, V. K de. A dimenso jurdico-tica da razo: o liberalismo jurdico de Ronald Dworkin. In: ROCHA. L. S. (Org.). Paradoxos da auto-observao: percursos da teoria jurdica contempornea. Curitiba: Jm, 1997. COND, Mauro Lcio Leito. Wittgenstein: Linguagem e Mundo. So Paulo: Annablume, 1998. DIAS, M. C. Kant e Wittgenstein: os limites da linguagem. Rio de Janeiro: Relume-Dumar e Faperj, 2000. DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999. ______. Objectivity and truth: youd better believe it. Disponvel em: <htpp://www.nyu.edu/ gsas/dept/philo/faculty/dworkin>. Acesso em: 3 jun. 2005. FARIA, J. E. Paradigma jurdico e senso comum: para uma crtica da dogmtica jurdica. In: LYRA, D.A. (Org.). Desordem e Processo: estudos sobre o Direito em homenagem a Roberto Lyra Filho. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1986. GNTHER, K. Teoria da argumentao no Direito e na Moral: Justificao e Aplicao. So Paulo: Landy, 2004. KANT, I. Fundamentao da metafsica dos costumes. So Paulo: Martin Claret, 2004. KELSEN, H. Teoria pura do Direito. 6. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2000. LYRA FILHO, R. A nova filosofia jurdica. In: MOLINA, M. C; SOUSA JNIOR, J.G; TOURINHO NETO, F. da C. (Orgs.). Introduo crtica ao Direito Agrrio: estudos sobre o Direito em homenagem a Roberto Lyra Filho. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1986 (O Direito Achado na Rua; 3). NASCIMENTO Jr., A. F. Fragmentos da presena do pensamento idealista na histria da construo das cincias da natureza. Disponvel em: <http://www.fc.unesp.br/pos/revista/pdf/ revista7vol2/art9rev7vol2.pdf>. Acesso em: 3 dez. 2004. 104 Rev. TST, Braslia, vol. 75, no 3, jul/set 2009
DOUTRINA OMMATI, J. E. M. A teoria jurdica de Ronald Dworkin: o Direito como integridade. In: CATONNI, M. (Org.). Jurisdio e hermenutica constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004. OMNS, R. Filosofia da cincia contempornea. So Paulo: Unesp, 1996. ROUANET, Srgio Paulo. As razes do iluminismo. 2. ed. So Paulo: Companhia das Letras, 2005. WITTGENSTEIN, L. Philosophical Investigations. 2. ed. Oxford: Blackwell Publishers, 1995.
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005 - Paulohenriqueblairdeoliveira Liberdade e Igualdade

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LIBERDADE E IGUALDADE COMO PRINCPIOS EM TENSO: KELSEN, DWORKIN E A INDETERMINAO ESTRUTURAL DO DIREITO

Paulo Henrique Blair de Oliveira*

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Idem, ibidem, p. 99-100. Idem, ibidem, p. 152. Idem, ibidem, p. 177-178.

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Cond, 1998. p. 113. Dias, 2000. p. 47. Idem, ibidem, p. 49.

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Dworkin, 2005. p. 1 e 35. Idem, ibidem, p. 2.

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Idem, ibidem, p. 251. Dworkin, 1999. p. 252. Idem, ibidem, p. 253-254.

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Idem, ibidem, p.256. Idem, ibidem, p. 254-255. Dworkin, 1999. p. 257.

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Ommati, 2004. p. 153-154. Dworkin, 1999. p. 320-323.

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104 Idem, ibidem, p. 26-27.

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