100 152 229 359 409 519 568 698 TEORA DE LA LEY EL DERECHO EL DERECHO COMO ORDENAMIENTO NATURALEZA

Y FUNCIN DE LAS INSTITUCIONES. El derecho es una institucin cultural, privativamente humana, como lo son tambin el lenguaje, el arte o la economa. Puede percibirse desde una doble perspectiva: como un ser integrante de la naturaleza; y, por el otro, como un ser que trasciende al mundo natural, capaz de crear cultura, orientado a su propia perfeccin. En trminos relativos, el hombre es constitutivamente dbil. Su comportamiento con los otros hombres y con la naturaleza es dirigido por tendencias naturales (instintos) que adolecen de vaguedad (imprecisin), indiferenciacin (cada instinto no tiene una funcin especfica) y heterogeneidad (la cantidad de instintos es incomparable a la de otros animales). El hombre ha sido definido como un ser de carencias (Gehlen). Pero, en contraste, tales carencias hacen posible que est asimismo sometido a un exceso de impulsos, por lo cual podra ser tambin caracterizado como el ser de los excesos, que, en gran medida, es neutralizada por las instituciones, como el derecho. El hombre posee una capacidad de apertura al mundo que le permite aprender y modificar su mundo exterior, siendo capaz de dirigir su conducta. As, a pesar de sus deficiencias fsicas, el hombre es capaz de adaptarse a los medios ms diferentes, "un especialista de la no especializacin" (Lorenz). Se agrega que el hombre posee el lenguaje, que proporciona los medios y establece los lmites de la comunicacin, permite la sociabilidad. Lo que somos lo debemos, en gran medida, a nuestra herencia, transmitida por el lenguaje y otras tradiciones, bajo la forma de instituciones como la moral, la costumbre y el derecho. El hombre tiene adems la capacidad de transformar y dominar sus instintos. Segn la doctrina clsica de la moral, las pasiones pueden ser orientadas y controladas por medio de la virtud, su actividad espiritual. La accin humana est bajo el control de la razn y la voluntad. A pesar de los embates del psicoanlisis y de la filosofa existencial contempornea, esta capacidad humana de dirigir el comportamiento por 1

reglas y mximas (esto es, de ser responsable de sus actos) sigue siendo un presupuesto del derecho. Las debilidades y las fortalezas del hombre convergen en hacerlo asociativo. Estas formas de vida constituyen la cultura, que orienta las inclinaciones y llena los espacios que dejan vacos los instintos. Ese es el rol de las instituciones, como el lenguaje, las costumbres, la religin, el estado y el derecho, las que, si bien se apoyan en nuestras disposiciones naturales, su forma precisa es cultural, el resultado de la historia. Las instituciones cumplen las funciones crticas de neutralizar nuestra inestabilidad estructural y de facilitar y potenciar la comunicacin. El derecho es una de las principales instituciones normativas, y, por cierto, es la ms eficaz y elaborada. Todos los pueblos han desarrollado instituciones normativas, pero slo en pocas de elevado refinamiento se ha elaborado un orden diferenciado de la moral, las costumbres y la religin, como es tpico del derecho moderno. DERECHO PRIMITIVO Y DERECHO MODERNO Para entender el derecho moderno es conveniente atender a las formas sociales primitivas. Presentan fuertes analogas en la manera de solucionar conflictos, a pesar de las grandes diferencias entre los diversos pueblos y la falta de comunicacin. Es de poca relevancia determinar si tienen o no derecho, pero conviene revisar cmo una determinada sociedad primitiva resuelve problemas estrictamente jurdicos, como la proteccin de la vida, la propiedad o la familia. Veremos las principales diferencias: 1. Especificidad: En una sociedad moderna el derecho tiene una especificidad que no poseen las comunidades primitivas, donde la moral, la religin y el derecho convergen en uno. 2. Monopolio de la fuerza: En el derecho moderno existe un poder pblico que monopoliza el ejercicio legtimo de la fuerza. Slo el estado (muy excepcionalmente los particulares, como el caso de legtima defensa) puede legalmente usar la fuerza. 3. Poder legislativo: En todas las sociedades modernas existe un poder pblico especializado en legislar, lo que supone reglas de segundo grado, que no prescriben directamente conductas, sino que otorgan poder legal para dictar nuevas normas. 4. Innovacin: La caracterstica anterior produce, adems, que el derecho moderno sea susceptible de rpida innovacin y consolidacin. 5. La solucin de los conflictos en el derecho moderno se debe a mecanismos institucionales: reglas que atribuyen facultades a determinadas autoridades para resolverlos, reglas que definen procedimientos de solucin y establecen sanciones para los ilcitos. 6. El derecho moderno presenta un grado creciente de racionalidad. La funcin de las instituciones en el derecho primitivo est amparada principalmente por el mito, que justifica su validez en sus ancestros. La racionalidad se produce en diversas 2

dimensiones: a. El derecho de la modernidad se funda en la justicia del ordenamiento. Tal es el aporte de la tradicin intelectual del derecho natural. b. La forma como opera la regla es abstracta, sin considerar la particular situacin a la que se aplica (tiempo, lugar y persona). c. Alto grado de desarrollo tcnico. Se desarrolla un lenguaje jurdico especfico, preciso. d. Puede poseer un carcter netamente instrumental para fines sociales mediatos. La legislacin tributaria, por ejemplo

DERECHO Y MORAL Cul es la relacin existente entre el derecho y la moral? En el fundamento del derecho hay consideraciones valricas, pero tambin incluye normas eminentemente tcnicas, sin otro apoyo axiolgico que su eficacia (reglas de trnsito, normativa monetaria y cambiaria). DOS SENTIDOS DE LA MORAL 1. Fenmeno interno: Es la mxima de conducta que el propio sujeto reconoce como criterio de su actuar. Es su manera de mirar al mundo, la autoimposicin de las mximas de conducta. 2. Moral social: Se expresa en las costumbres, un sentido compartido acerca de lo correcto. La regla se impone desde afuera; es heternoma respecto de quienes debern observarla. Su observancia se juzga en atencin a la conducta externa, es indiferente la razn ntima que motiva el actuar. A pesar de ello, las normas sociales de la moral y del derecho, atienden frecuentemente a la intencin (que es inferida de actos externos), como una muerte provocada por un accidente versus la causada por homicidio DIFERENCIAS ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL SOCIAL Difiere de la moral social de un modo anlogo a como se distingue del derecho primitivo, caracterizado precisamente por su indiferenciacin respecto de la religin y de las costumbres. Ante todo, existen diferencias formales entre el derecho moderno y la moral social: 1. La sancin en el derecho est apoyada por la coercin (monopolizacin por el estado del uso legtimo de la fuerza). 2. El derecho moderno posee un enorme dinamismo al comprender reglas que han institucionalizado el cambio. La moral social es un orden esttico de normas, cuyo cambio es lento e imperceptible. 3. Existe un rgano al que se le encarga la solucin de los conflictos. 4. Las normas jurdicas pueden ser redactadas en forma abstracta y en trminos generales, otorgando certeza a las relaciones sociales. Existen tambin diferencias materiales en cuanto al contenido. 1. Las normas morales valen en atencin a su contenido; el derecho, en cambio, vale crecientemente en razn del procedimiento, una vez mandado importa lo jurdico. 2. Gran cantidad de las normas jurdicas son instrumentales, tcnicas (como las normas de trnsito o aduaneras). La moral, por el contrario, es el mbito de lo que es exigido por ser materialmente correcto. 4

INFLUENCIA DE LA MORAL EN EL DERECHO MODERNO Los ideales morales tienden a adquirir forma legal. Debido a cambios en la economa y la sociedad y a su propia fuerza de conviccin, ideales como igualdad ante la ley y de autonoma personal terminaron por transformarse en derecho positivo en el proceso codificador. Lo mismo ocurre en el derecho pblico. El principio del gobierno sometido al derecho, es reformulado por el constitucionalismo moderno que establece en las garantas constitucionales un lmite al poder pblico. En definitiva, la estructura bsica del derecho privado y del derecho pblico contemporneos tiene su origen en diversos postulados morales que al momento de ser formulados no tenan an reconocimiento jurdico positivo. LOS VALORES O BIENES COMO CRITERIOS HERMENUTICOS Las ideas valricas no slo actan desde fuera del derecho, sino tambin desde dentro, en la forma de principios que son parte del sistema jurdico y que son aceptados como tales. As, la CPR, contiene reglas que son muy pobres desde el punto de vista semntico; por ello, si no se atiende a principios como los de libertad o de igualdad que en ellas subyacen, no se descifra su sentido. En derecho privado, las normas bsicas sobre efectos de los contratos tienen un acento claramente moral (artculos 1545 y 1546). Si se prescindiera de la idea de justicia el derecho carecera de unidad interna; sera un conjunto de prescripciones inconexas que no pueden ser objeto de interpretacin (en este sentido deben ser entendidas las normas de interpretacin de la ley de los artculos 19 y 24). DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO: EVALUACIN La doctrina del derecho natural ha sido decisiva en la evolucin del derecho al introducir el elemento de crtica racional del derecho vigente. Las ideas que han tenido xito se han transformado en derecho positivo. Por otro lado la perspectiva iusnaturalista afirma que la comprensin de las ms importantes instituciones jurdicas se produce a partir de los valores y principios que la sustentan. Pero usualmente las teoras del derecho natural van ms all. Suponen la existencia de un orden armnico y sin contradicciones de valores y de bienes que correspondera realizar en todo evento al derecho positivo. Este postulado tropieza con diversas dificultades. 1. Los fines, valores y preferencias se pueden encontrar en situacin de conflicto o de pugna. As, en el terreno personal existen proyectos de vida diferentes, que ponen nfasis en uno u otro bien, en las sociedades pasa lo mismo. 2. El iusnaturalismo tiende a pensar que las instituciones responden a un designio atemporal. El valor de la experiencia y de la historia es usualmente ignorado en tales 5

doctrinas. Es una actitud nostlgica DIVISIONES DEL DERECHO En las ciencias, las clasificaciones logran una gran precisin al responder a caracteres del objeto claramente definidos. En el caso del derecho, en cambio, las distinciones rara vez tienen este carcter clasificatorio. Los conceptos y divisiones son generalmente tipolgicos, esto es, operan sobre la base de analogas, suponiendo ciertas semejanzas, pero no logrando distinguirse por lo general de una manera exacta, pero no implica que en la prctica las distinciones no resulten tiles para comprender y aplicar el derecho. LA PRIMERA DIVISIN que puede hacerse en el derecho, es entre el derecho internacional (por sobre los ordenamientos nacionales, con reglas y principios propios) del derecho nacional (el de cada pas, con unidad o estructura propia, permite diferenciar jurdicamente a un estado de otros. Revisaremos el derecho nacional. DERECHO PBLICO Y DERECHO PRIVADO El derecho nacional contempla un enorme nmero de disposiciones. De la conveniencia de ordenar estas normas en grupos, surgen las divisiones del derecho, y la principal es la que distingue entre derecho pblico y derecho privado, distincin romana summa divissio. CRITERIOS DE DISTINCIN Los principales criterios para definir la naturaleza del derecho pblico y del privado son el inters de la norma, el sujeto destinatario y la naturaleza de la relacin. A su vez, estos criterios suelen ser combinados entre s. I. CRITERIO DEL INTERS DE LA NORMA

Ulpiano define al derecho pblico como "todo aquello que interesa al estado de Roma", y al derecho privado como "lo que se refiere o concierne a la utilidad de los individuos". La diferencia reside en el inters que persigue la norma. Cabe la duda si acaso puede sostenerse que alguna norma interese nica y exclusivamente al particular, o bien, slo al estado. Quiz en Roma clsica era ms inequvoca de lo que puede resultar hoy. Por ejemplo, las normas de derecho privado que se refieren a la observancia de los contratos aseguran la mantencin de un rgimen econmico basado en el mercado y cumplen, por lo mismo, funciones pblicas. A la inversa, las normas constitucionales tambin estn en el inters de los individuos.

Ni el derecho pblico ni el derecho privado son asimilables estrictamente al inters individual o al general; uno y otro cumplen funciones con implicancias tanto en el mbito privado como en el pblico. II. CRITERIO DEL SUJETO DESTINATARIO DE LAS NORMAS

El derecho pblico se aplica al estado y a las personas jurdicas de derecho pblico y, el derecho privado, a las personas privadas, sean stas naturales o jurdicas. El artculo 547 inciso 2 CC enumera personas pblicas: la nacin, (estado); el fisco, (estado en cuanto ente patrimonial); las municipalidades; las iglesias y las comunidades religiosas y, los establecimientos que se costean con fondos del erario, (los restantes entes pblicos personificados, v.gr., la Universidad de Chile, empresas pblicas). A estas personas se referira el derecho pblico. Sin embargo, tanto el estado como los restantes entes pblicos pueden ser partes de relaciones privadas. Y aunque tambin se aplican normas de derecho pblico (para realizar cualquier acto todo ente pblico requiere de autorizacin legal previa y expresa y de un procedimiento), igualmente pueden estar regidos por normas privadas. Tenemos que tampoco es un criterio que permita separar excluyentemente estas dos ramas. En muchas relaciones jurdicas en que participan personas jurdicas de derecho pblico coactan normas de derecho pblico y de derecho privado. III. CRITERIO DE LA NATURALEZA DE LA RELACIN

Lo que define las normas aplicables es el tipo de relacin. As, aunque participen particulares si el tipo de relacin es de subordinacin, se rige por normas de derecho pblico. Cuando las relaciones son de coordinacin, desarrolladas sobre el principio de igualdad jurdica, aunque intervengan en ellas entes pblicos, estn regidas por el derecho privado. Tambin se puede encontrar relaciones de subordinacin en el derecho privado (derecho familia, laboral, 219 CC). A la inversa, en el derecho pblico existen relaciones de coordinacin (DIP, algunos casos en el derecho administrativo, como las concesiones). COMBINACIN DE LOS CRITERIOS DEL SUJETO Y DE LA NATURALEZA DE LA RELACIN Este criterio (doctrina alemana reciente) presenta una combinacin de los dos criterios anteriores, y se ha mostrado como el ms preciso. La regla general es que las relaciones sean de derecho privado. El derecho pblico es una divisin que tiene un objeto bastante definido: las relaciones en las que al menos una de las partes es una persona jurdica pblica (como, por ejemplo, un rgano del estado) actuando en el ejercicio de una potestad pblica. 7

La actuacin pblica del rgano del estado puede revestir dos formas: 1. La de autoridad que ejerce el poder pblico, ac se agregan las normas que sealan la organizacin, las atribuciones y los procedimientos de actuacin de los rganos. 2. La de prestatario de un servicio pblico directamente o a travs de particulares. Ambas son relaciones regidas por el derecho pblico. Fuera de estos mbitos las relaciones se rigen por el derecho privado. UTILIDAD PRCTICA DE LA DISTINCIN Sirve para discriminar entre los principios y normas aplicables a cada mbito de materias, que son distintas en cada caso y, en ocasiones, para determinar el tribunal competente para conocer de tales materias. PRINCIPIOS En cuanto a la posibilidad de actuar En derecho privado es el de la autonoma de las personas, llamado tambin dispositivo: las personas son libres para regir su conducta como deseen, a menos que una norma prohba o mande algo distinto. En derecho privado se est autorizado a todo cuanto no est expresamente prohibido (12, 1545, 1587 y 1588 CC). En derecho pblico rige el principio exactamente inverso: el de vinculacin. Los rganos slo pueden actuar hacerlo cindose a las facultades que la CPR y la ley les sealan (7 CPR). A partir de este principio de vinculacin se estructura el "estado de derecho", que exige que los rganos del estado estn sujetos a la CPR y la ley, tanto en su organizacin como en sus atribuciones y actuacin. NORMAS APLICABLES En derecho privado, CC, CdC, CT, diversas normas especiales. En derecho pblico, la CPR y en general las leyes que establecen la organizacin y el funcionamiento de los rganos pblicos y que establecen las normas especiales de derecho administrativo. TRIBUNAL COMPETENTE En Chile, no existen tribunales especializados en materias de derecho pblico (normas programticas s ha habido). Junto con diversas otras reformas constitucionales, el ao 1989 se modific la norma sobre tribunales de lo contencioso administrativo, quedando en la actualidad entregados estos asuntos a los tribunales ordinarios de justicia (38). JUICIOS CRTICOS A LA DISTINCIN

La teora pura del derecho (Kelsen), considera que en ltima instancia todo el derecho es estatal, ya que se apoya en el monopolio del estado para el empleo legtimo de la fuerza. La distincin es meramente ideolgica, la existencia de reas sometidas exclusivamente a la autonoma de las personas, no es del todo efectiva. El propio contrato tendra un componente pblico, pues tiene su fuerza obligatoria en una atribucin de competencia que la ley da, y porque el Estado la ampara

Otra crtica apunta a que el derecho es una unidad y todas las normas estn interconectadas, de suerte que confluyen frente a un mismo tipo de casos. En todo caso, la distincin es puramente instrumental. Muestra las maneras alternativas en que puede estar estructurada la sociedad: en torno a principios dispositivos de derecho privado, o bien, en torno a principios imperativos, sobre la base de normas de derecho pblico. TENDENCIAS ACTUALES La primera parte del siglo XX estuvo marcada por una tendencia permanente a la publicizacin del derecho privado: el estado va creando un nmero creciente de regulaciones para dirigir las relaciones de derecho privado (v. gr. fijacin de precios, prohibicin de ciertos actos. Ello ocurre, desde luego, en una economa planificada. Se ha producido un vuelco hacia la economa de mercado, lo que supone una revitalizacin del derecho privado. Pero ste ha venido acompaado de un nuevo orden de normas cuyo fin no es ya dirigir la economa en funcin de un plan preconcebido, sino ordenarla haciendo posible las transacciones con la mayor fluidez y transparencia ( normas sobre libre competencia, mercado de valores, proteccin de consumidores). Paralelamente, se ha ido desarrollando un fenmeno de privatizacin del derecho pblico. Tienen cada vez mayor importancia las garantas de libertad y los derechos de las personas, lo privado como lmite y orientacin de lo pblico. Por otra parte, la prestacin de los servicios pblicos ha pasado a efectuarse frecuentemente por medio de mecanismos del derecho privado, SUBDIVISIONES EN EL DERECHO DERECHO PUBLICO: administrativo, derecho penal, financiero, derecho internacional pblico ORDENAMIENTOS MIXTOS: Derecho econmico, derecho procesal DERECHO PRIVADO: Derecho civil, comercial, del trabajo, internacional privado RAMAS DEL DERECHO PBLICO Las principales son el derecho constitucional, el administrativo, el penal, el financiero y el internacional pblico. El derecho procesal y el derecho econmico conservan algunas caractersticas mixtas. DERECHO CONSTITUCIONAL

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Desde un punto de vista formal, entendido el derecho como un sistema jerarquizado de normas, la CPR es la ley fundamental del estado, la norma positiva de mayor jerarqua en el sistema. Ninguna norma inferior debe entrar en contradiccin con ella. Materialmente, consta de dos partes que cumplen dos funciones diferentes: una parte orgnica que establece los rganos fundamentales del estado, sus atribuciones y procedimientos de actuacin, y una parte normativa que seala cuales son los derechos fundamentales de las personas. La CPR define y organiza los poderes pblicos, les atribuye sus competencias fundamentales y determina los modos de seleccin de sus autoridades. Adems, establece los principios de organizacin de otros rganos del estado: la CGR, el TC, BC, FFAA, etc. Esta estructura bsica es complementada por leyes especiales, normalmente con rango orgnico constitucional La CPR tambin determina las formas de estado, que puede variar en atencin a la mayor o menor autonoma territorial en la toma de decisiones polticas, pudiendo ser federal (unidades polticas autnomas y autogobernadas que slo en materias fundamentales estn organizadas centralizadamente) o, unitario, si la administracin interior del estado est a cargo de funcionarios designados por el poder central, slo un centro de decisiones polticas. La parte normativa establece restricciones y limitaciones al ejercicio del poder, el que queda sometido al derecho. El poder deja de ser un concepto neutral abierto a cualquier fin y carente de limitaciones. La parte normativa de la CPR incluye garantas formales y materiales. La principal garanta formal es el principio del estado de derecho, la sujecin de todos los rganos del estado a la CPR y a la ley. Desde un punto de vista material la CPR establece las garantas constitucionales. En el constitucionalismo clsico estn concebidos como inmunidades, mbitos de libertad y autonoma inviolables por el estado o particulares. En el contemporneo hay una segunda generacin de derechos fundamentales que no responde a la lgica de las inmunidades, son expresin de la expectativa de todas las personas de llevar una vida digna, generando los llamados derechos sociales: estas garantas suponen actitudes positivas del Estado, que tiendan a la realizacin de esos bienes. Parte de la doctrina se refiere a una tercera generacin de derechos, concebidos como derechos del gnero humano en su conjunto. Nuestra CPR comprende solamente al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin (19 N 8). Con todo, este derecho no est concebido en la CPR en trminos abstractos, sino como garanta individual. La CPR tambin seala las principales acciones judiciales para hacer valer estas garantas o derechos: 1. Recurso de amparo (art. 21): Conocido en el derecho comparado como habeas 11

corpus, tiene por objeto que los tribunales ordenen asegurar la debida proteccin del afectado por arresto, detencin o prisin que infrinja la CPR o la ley, o por cualquier acto que comporte amenaza, privacin o perturbacin ilegales al ejercicio del derecho a la libertad personal o a la seguridad individual. 2. Recurso de proteccin (art. 20): Permite que cualquiera persona afectada (u otra en su nombre) recurra ante la Corte de Apelaciones respectiva pidiendo proteccin frente a actos u omisiones ilegales o arbitrarios, que amenacen, priven o perturben el ejercicio legtimo de los derechos a que se refiere el art. 20. 3. Inaplicabilidad por inconstitucionalidad:1 4. Control de constitucionalidad DERECHO ADMINISTRATIVO El derecho administrativo se refiere al ejercicio concreto del poder. Es una rama que est en relacin de especialidad con el derecho constitucional; especficamente con su parte orgnica: es el derecho comn de la administracin pblica. Define como se organizan, como actan y como responden los rganos de la administracin del estado. DERECHO FINANCIERO Es una rama del derecho administrativo relativa al manejo de las finanzas pblicas. Comprende tanto las normas sobre tributos, as como las normas financieras propiamente tales (cmo se gasta). La primera rea da lugar al derecho tributario y la segunda al presupuestario. DERECHO PENAL El conjunto de disposiciones que reglan las condiciones para la aplicacin de las penas o de medidas de seguridad o rehabilitacin El monopolio del estado sobre la fuerza fsica aparece en esta rea del derecho ms claro que en cualquier otra. El derecho penal establece relaciones de subordinacin entre el estado y los individuos, y ejerce su coaccin en los bienes ms valiosos para una persona. Sin embargo, visto desde la perspectiva de la forma en que ordena conductas, tambin presenta elementos del derecho privado: una ordenacin de las conductas que hace posible el juego recproco de libertades: el derecho penal puede favorecer la ordenacin espontnea de las conductas, estableciendo lmites a la libertad de unos para que tal ejercicio no interfiera en la libertad de los dems (Kant). DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Se trata en procesal, a propsito de los recursos.

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Su objeto de regulacin es relativamente definido: (a) ordena las relaciones entre los estados; (b) establece organizaciones internacionales; y, (c) determina ciertos derechos de las personas que pueden hacerse valer frente a cualquier estado. Carece de un rgimen neutral y eficiente de sanciones: todas las presiones que puedan ejercerse (embargos econmicos, bloqueos, etc.) son de eficacia ms bien limitada En cuanto a su sistema de fuentes, difiere bastante del derecho interno de cada pas: la fuente formal clsica del derecho internacional es la costumbre a la que se agregan los principios generales del derecho observados por las naciones civilizadas (Estatutos de la Corte Internacional de Justicia). Sin embargo, la fuente positiva internacional de mayor importancia es el tratado. RAMAS DEL DERECHO PRIVADO DERECHO CIVIL Ncleo central del derecho privado. 1. Es un derecho general, en cuanto es aplicable a todas las personas prescindiendo de sus circunstancias peculiares 2. Derecho comn, por cuanto se aplica a la generalidad de las relaciones, a menos que exista un ordenamiento o estatuto especial. 3. Supletorio: rige a falta de una norma especial diversa, como lo son las del Cdigo del Trabajo o del Cdigo de Comercio. El derecho civil regula las relaciones de los individuos desde el nacimiento hasta la muerte, tanto en su vida familiar, como en el mbito econmico. Por eso, es la ms general y amplia de las ramas del derecho y constituye el ordenamiento bsico de nuestra tradicin jurdica. DERECHO COMERCIAL Sus orgenes deben vincularse a la actividad profesional de los comerciantes, aparece originalmente como el derecho estatutario de ellos. Bajo la influencia liberal su carcter netamente profesional cede paso a una naturaleza ms objetiva (en oposicin a un estatuto personal) de un derecho que rige ciertas actividades: los actos de comercio. Adems, se encarga de regir la actividad de los comerciantes, entendidos como los que hacen de los actos de comercio su profesin habitual. DERECHO DEL TRABAJO El CC no contiene una ordenacin detallada de las relaciones de trabajo: slo las regula a propsito de dos contratos: el arrendamiento de servicios inmateriales, y el arrendamiento de obra material, regidos por el principio de la igualdad jurdica de las partes. 13

Las peculiaridades que presenta el derecho laboral, que justifican su independencia, atienden a tres rdenes de materias: 1. Normas irrenunciables establecidas por la ley que fijan un contenido mnimo al contrato de trabajo y que no pueden ser dejadas sin efecto por medio de negociaciones entre la empresa y los trabajadores, salvo en cuanto sea para mejorar los derechos de los trabajadores. 2. Mecanismos de negociacin del contrato de trabajo que no se encuadran en el sistema tradicional del CC (en que los contratos son negociados individualmente) 3. El estado interviene en la relacin laboral por medio de un ente fiscalizador de la ley, garante de los derechos mnimos de los trabajadores. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Llamado a resolver los conflictos de leyes; es una seccin del derecho privado integrada por un conjunto de reglas que definen el derecho que resulta aplicable a relaciones jurdicas que presentan factores de conexin internacional. Los factores de conexin constituyen criterios que permiten definir la aplicacin de un determinado derecho nacional (nacionalidad, domicilio, ubicacin de los bienes, lugar de ejecucin del contrato, etc.) en asuntos que interesan a ms de un ordenamiento. ORDENAMIENTOS MIXTOS Si bien todos los ordenamientos presentan algn grado de mezcla entre el derecho pblico y el derecho privado, en el derecho econmico y procesal la naturaleza de sus normas acenta esa mixtura. DERECHO PROCESAL El derecho procesal es pblico en cuanto regula una de las actividades constitutivas de todo estado: la judicatura. La existencia de los tribunales es histricamente anterior a la existencia de las leyes, y difcilmente puede decirse que exista un estado sin rganos jurisdiccionales. La existencia y el funcionamiento de los tribunales es una cuestin pblica. En materia civil, en cambio, el derecho procesal reviste carcter predominantemente privado. Las partes pueden elegir que el asunto sea resuelto por un juez privado: un rbitro. Es cierto que tiene connotaciones pblicas (se ejerce una funcin jurisdiccional), pero las partes tienen el derecho de elegir al juez, e incluso de sealarle el procedimiento. Adems, an ante los tribunales estatales rige en materia civil el llamado principio dispositivo, en cuya virtud las partes mantienen el control sobre el procedimiento: su iniciativa y prosecucin estn entregados fundamentalmente a las decisiones y actividad de las partes. 14

DERECHO ECONMICO En el derecho econmico convergen el derecho privado y el administrativo. Abarca o se refiere a todas las reas de la economa que son objeto de regulaciones pblicas. EL DERECHO CIVIL NATURALEZA Es la ms general y fundamental de las ramas del derecho privado y del derecho en general. Es el derecho de la civis (ciudad). Era el estatuto personal aplicable en sus relaciones recprocas a quienes tenan el carcter de ciudadanos romanos. A los no romanos se aplicaba el derecho de gentes; esto es, el derecho estimado comn a todos los pueblos. El derecho civil regula las relaciones fundamentales de la vida humana, la ordenacin de la familia, comprendiendo incluso la filiacin extramatrimonial; la propiedad y los restantes derechos que recaen sobre las cosas; los contratos; la responsabilidad por hechos ilcitos, y los efectos patrimoniales de la muerte de las personas. OBJETO DEL DERECHO CIVIL Su amplitud y generalidad es tal que abarca todos los mbitos de las relaciones privadas. En particular se refiere a las materias siguientes: I. INDIVIDUALIZACIN DE LA PERSONA EN LA SOCIEDAD

El derecho es una ordenacin relacional y slo le interesan las relaciones entre personas, y para eso se preocupa de: 1. Determinar la existencia de las personas naturales, su nacimiento y muerte, y en las personas jurdicas, los procedimientos para su constitucin y disolucin; 2. Definir los atributos de la personalidad, 3. Establecer los derechos de la personalidad, derechos innatos, inherentes a todo ser humano, los que a pesar de su origen civil han pasado a desarrollarse en sede constitucional en la forma de derechos fundamentales II. RELACIONES DE FAMILIA

1. Establece las condiciones de la familia formal, reglando el matrimonio, sus efectos y su disolucin. 2. Regula las relaciones entre padres e hijos, sean habidos stos dentro o fuera del matrimonio 15

3. Adems de las relaciones meramente personales, determina las relaciones patrimoniales al interior de la familia: el derecho de alimentos, el rgimen de bienes del matrimonio, la patria potestad, etc. III. DERECHOS QUE SE TIENEN SOBRE LAS COSAS

Los derechos sobre las cosas caen bajo la denominacin genrica de derechos reales (art. 577). Lo caracterstico de los derechos reales es que son absolutos, esto es, se pueden hacer valer contra cualquiera persona. IV. OBLIGACIONES

Se trata de relaciones patrimoniales que se tienen con personas determinadas, en cuya virtud una de las partes adquiere el derecho de exigir una determinada prestacin y la otra se encuentra en la necesidad de otorgrsela. V. SUCESIONES

Se trata de los efectos patrimoniales de la muerte de las personas. De ello trata el Libro III del CC. EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO CIVIL El derecho civil moderno tiene un origen eminentemente europeo. Es el resultado de una evolucin larga y lenta, en que las influencias de distintos fenmenos histricoculturales han dado paso a un ordenamiento sofisticado. Sus fuentes ms importantes son el derecho romano, el derecho cannico, las costumbres germnicas y la Ilustracin. El derecho romano permaneci en desuso tras la destruccin del Imperio Romano de Occidente, durante la edad media es estudiado en monasterios y universidades. En este ambiente recibe los influjos de los conceptos jurdicos cannicos y da forma al derecho comn, un derecho culto, cientfico y general, en oposicin al derecho germnico consuetudinario que se haba asentado en Europa luego de las invasiones y asentamiento de esos pueblos. A estas tradiciones se suman en la modernidad las ideas de la Ilustracin. Esta reafirma el individualismo tico, propugna el desaparecimiento de las corporaciones (de raigambre germnica), establece el principio de la autonoma, poniendo fin a las restricciones del corporativismo y del mercantilismo econmico. La propiedad adquiere un inconfundible sello individualista y es concebida con un derecho de uso, goce y disposicin arbitrarios. La idea misma de la codificacin es inherente a la preferencia de la Ilustracin de la razn por sobre la tradicin; los cdigos son cuerpos ordenados,

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sistematizados y coherentes de leyes, aunque la mayora de las normas que los integren tengan fundamentos tradicionales. ORIGEN DEL CC El derecho vigente hasta la poca de los movimientos independentistas, tanto en Chile como en toda la Amrica Indiana, constitua un sistema inorgnico y complejo, cuyas fuentes normativas resultaban difciles de jerarquizar. A los cuerpos de leyes constitutivos del derecho espaol se superponan los del derecho dictado especialmente para Indias. La variedad de autoridades con atribuciones legislativas, tanto en la pennsula como en Indias, haca del conjunto de normas un todo absolutamente catico. Sin embargo, este derecho sigui rigiendo en cada Repblica despus de su independencia, hasta que se empezaron a dictar sus respectivas leyes patrias. Este fenmeno de supervivencia de las leyes espaolas en las nacientes repblicas independientes se conoce con el nombre de derecho intermedio. La codificacin fue vista como una necesidad para ordenar este caos normativo. Sin embargo, al espritu meramente compilatorio sigui la conciencia modernizadora de crear un ordenamiento nuevo, propio y original, sin caer en los errores de adoptar esquemas ajenos a las tradiciones nacionales, como se intentara en otras latitudes. Desde que se inicia el proceso pblico de codificacin, hacia 1840, Andrs Bello elabora tres proyectos sobre la materia: el de 1841-45, el de 1846-47, y el de 1853 que va a ser objeto de modificaciones menores por obra de una Comisin Revisora y que en definitiva fue aprobado por el Congreso Nacional. El cdigo fue promulgado en diciembre de 1855 para entrar en vigencia el 1 de enero de 1857. ESPRITU DEL CC Bello era un intelectual conservador progresista, creyente en un equilibrio ideal entre tradicin e innovacin para el progreso, pero conciente de la necesidad de que todo cambio sea suficientemente gradual para que pueda asentarse en las costumbres. Detrs del articulado del Cdigo reposan ideas anlogas a las de Portalis (uno de los redactores del CC francs, de 1804), quien sostena que frente al caos reinante en materia de fuentes del derecho era necesario simplificar y sistematizar las tradiciones vigentes, se deba conservar lo esencial de cada institucin y hacer los avances requeridos por la modernizacin de la sociedad y la economa de la poca, de manera de suprimir todas las trabas que coartasen la libertad civil. As lo plantea Bello en el propio Mensaje: "la necesidad de refundir esta masa confusa de elementos diversos, incoherentes y contradictorios, dndoles consistencia y armona y ponindoles en relacin con las formas vivientes del orden social".

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Para lograr estos objetivos el CC combina estrechamente la continuidad del derecho espaol en materia de familia (en que las innovaciones son menores) con una fuerte influencia liberal en materia de personas, propiedad y obligaciones. Ello hace que el cdigo chileno sea eclctico, puesto que no sigue un sistema o doctrina en particular, sino ms bien lo que su autor estim mejor para cada caso. Es as como de la tradicin espaola extrae las reglas del orden de la familia y de las herencia; del cdigo francs aprovecha el desarrollo de las normas generales sobres obligaciones y contratos; en lo relativo al rgimen de propiedad sigue la distincin romana entre tradicin como modo de adquirir el dominio y contrato como ttulo o antecedente de la adquisicin; sigue al derecho francs en cuanto al alcance de los derechos reales, y adapta el sistema registral alemn en cuanto a la posesin inscrita de los inmuebles. Derecho de familia: deja subsistente el rgimen proveniente del derecho cannico, que slo sera modificado con ocasin de la dictacin de las llamadas leyes laicas. En lo referente a relaciones de familia, el cdigo sigui de cerca la estructura paternalista del derecho espaol, marido jefe de la familia y ejerce una potestad econmica y personal sobre la mujer y sobre los hijos. Derecho sucesorio: Las ideas de Bello eran radicales, propona una amplia libertad para testar, de manera de permitir al causante disponer de sus bienes sin restricciones. Slo si el causante no haba testado deban regir las reglas clsicas de sucesin intestada. El cdigo se inscribi en la tradicin espaola de las asignaciones forzosas, Por otro lado, sin embargo, se termin con las vinculaciones de la propiedad (fideicomisos y usufructos sucesivos), con lo que favoreci su divisin y libre circulacin. Orden patrimonial: Se marca el espritu renovado del Cdigo, que imprime los tres principios fundantes del derecho privado chileno, de un cuo liberal e ilustrado: libertad, igualdad y voluntad. LIBERTAD Principio fundante en materia de intercambios econmicos. El principio de libertad acta en las dos grandes instituciones: la propiedad y el contrato. No alcanz a las reas de rgimen matrimonial ni de asignaciones forzosas, conservndose los principios del derecho espaol. Va ms all, enunciando principios. Ya en la definicin de propiedad, que hace el art. 582, aparece que el dominio es un derecho absoluto. As, el propietario no est sujeto, fuera de las limitaciones de la ley y del derecho ajeno, a ms que lo que fije su propio arbitrio. En la misma lnea, y con el propsito de asegurar la libre circulacin de los bienes, se inscribe la eliminacin definitiva de las vinculaciones de la propiedad 18

(abolidos los mayorazgos, subsistan en forma de usufructos y fideicomisos. Por lo mismo se justifica el trato que el Cdigo da a las comunidades, otra de las formas de inmovilizacin de la propiedad. Tambin en materia contractual rige el principio, bajo la forma especfica de la autonoma privada. El art. 1545 constituye una generalsima regla de competencia para que las personas ordenen por s mismas sus relaciones. Por otra parte, en virtud del mismo principio, la generalidad de las normas sobre contratos tiene un carcter dispositivo (elementos de la naturaleza) IGUALDAD El principio clsico de igualdad ante la ley es concebido en su carcter formal: todas las personas son miradas como iguales ante el derecho. La definicin que hace el art. 55 de la persona expone este principio. Las normas de capacidad apuntan en este mismo sentido: todas las personas son capaces de goce, es decir todas son aptas para ser titulares de derechos, lo que afirma la proscripcin de la esclavitud y de toda forma de servidumbre personal VOLUNTAD La ley es concebida como un acto de voluntad, es decir, como una decisin (art. 1). Es una manifestacin de la voluntad soberana. En esto aparece claramente la nocin moderna de la ley, que la concibe como acto de voluntad ejercido en el marco de ciertas competencias, rompindose la tradicin clsica del iusnaturalismo. Tambin el contrato es definido desde la perspectiva de la voluntad. El art. 1545 dispone que es una ley para los contrayentes. El art. 1560, privilegia la voluntad de los contratantes antes que lo literal de sus palabras. Estos son los principios individualistas de la Ilustracin. Estas tendencias sociales se manifiestan en nuestro derecho en algunas instituciones: El derecho de alimentos Los mecanismos de proteccin de incapaces, que evitan el abuso Las asignaciones forzosas, ESTRUCTURA DEL CDIGO Sigue de cerca al francs. Consta de: 1. Ttulo preliminar: Trata ciertos aspectos de la teora de la ley y algunas definiciones de conceptos de uso frecuente 2. Libro primero, De Las Personas: Normas sobre la individualizacin del sujeto en sociedad y reglas del derecho de familias 3. libro segundo, De los Bienes y de su Dominio, Posesin, Uso y Goce: 19

Referido a los derechos reales en general; 4. Libro tercero De la Sucesin por Causa de Muerte y de las Donaciones entre Vivos: Se refiere a las consecuencias patrimoniales de la muerte y de la liberalidad 5. Libro cuarto, De las Obligaciones en General y de los Contratos), que se refiere a las obligaciones y a sus fuentes 6. Artculo final, sobre la vigencia del cdigo. INFLUENCIA DEL CDIGO No fue el primero dictado en Latinoamrica (Bolivia dos aos antes), pero el ms influyente. Prcticamente sin modificaciones en Colombia y Ecuador, y su prestigio aparece refrendado por su frecuente cita en los procesos codificadores de Mxico, Uruguay y Argentina. Slo en el reciente siglo deja de ser el modelo por excelencia al pasar a ser desplazado por el CC Alemn que entrara en vigor en 1900. FUENTES DEL DERECHO FUENTES MATERIALES Y FORMALES El concepto de fuente del derecho se refiere al nacimiento de sus normas y evoca dos cuestiones diferentes: (a) por qu surgen las normas de derecho? y (b) en qu forma surgen esas normas? En el primer sentido, se refiere a los antecedentes que explican el surgimiento de la norma y se llaman fuentes materiales. En el segundo, se refiere al origen inmediato de las normas, lo que determina la forma como stas se expresan, y reciben la designacin de fuentes formales. Las fuentes materiales aluden a los factores y elementos que explican el nacimiento y determinan el contenido de las normas jurdicas. Estos factores o circunstancias pueden ser antropolgicos, histricos, sociales, etc. As, en el caso del artculo 2314 del CC, principio rector de la REC, las fuentes materiales son bastante diversas. La fuente ms directa es el CC francs. Por otro lado, una norma tan genrica como la citada responde a los principios tcnicos del racionalismo, que prefiere las normas generales y abstractas, a los estatutos particulares para grupos de personas, o al casuismo del derecho romano. En definitiva, las fuentes materiales proveen de antecedentes que permiten comprender las normas, constituyendo, de este modo, elementos importantes para su interpretacin. Las fuentes formales son la forma de expresin de las normas jurdicas. Lo que caracteriza a un sistema de derecho es su estructura de fuentes formales. En la tradicin romanista continental el rol preponderante lo desempea la ley. En el sistema 20

anglosajn, basado en los precedentes judiciales, lo que un tribunal sentencia debe ser observado en el futuro por ese mismo tribunal y por todos los tribunales inferiores, a menos mientras aqul no cambie justificadamente su criterio. Las fuentes formales pueden ordenarse de diversos modos, de los cuales tres resultan especialmente interesantes: 1. Fuentes formales directas y fuentes formales auxiliares. Las primeras expresan directamente normas jurdicas, como ocurre con la ley, la costumbre y los principios. Hay otras fuentes formales que por s solas no son suficientes para fundar una decisin judicial (jurisprudencia y doctrina). 2. Fuentes de normas generales y fuentes de preceptos individuales. Las generales se aplican universalmente (ley, costumbre, principios) Las particulares se aplican a una relacin determinada, como es el caso de un contrato que slo obliga a las partes; el de una sentencia, que slo afecta a las personas respecto de las cuales ha sido dictada; o, incluso, el de una ley de efectos particulares, como las que conceden por gracia la nacionalidad a algn extranjero notable. Todas ellas SON fuentes de derecho, y el que sean individuales o generales es una cuestin terminolgica. LA LEY Toms de Aquino en su Summa Teolgica dice que "la ley es una prescripcin de la razn orientada al bien comn y promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad". Se propone una unidad fundamental entre el derecho y la moral. Por ser la ley el resultado de un acto de razn, al encargado del cuidado de la comunidad no le incumbe crearla, sino descubrirla y promulgarla. Expresadas estas ideas en trminos causales, la causa eficiente de la ley radica en un acto de la razn; su causa final est dada por el bien comn. Esta es tpicamente la forma de pensar del iusnaturalismo jurdico. El CC define la ley como "una declaracin de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la CPR, manda, prohbe o permite" Se asocia al CC de Luisiana (1808) y a Bentham. Aparece como un mero acto de voluntad; como una decisin cuya motivacin no interesa para efectos de su eficacia y validez. No atiende a la racionalidad de su contenido, sino a un fenmeno poltico, como es el acto de soberana. Por lo mismo, la definicin pone nfasis en los procedimientos formales de gestacin de la ley al aludir a que la voluntad soberana debe estar "manifestada en la forma prescrita por la CPR". Mirada desde el punto de vista de la causa final, el concepto de ley del CC tambin es lgica y no valrica. Seala los principales verbos de funcin normativa: la ley "manda, prohbe o permite". La finalidad de la ley no forma parte de su definicin. El

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fin, se supone, es anterior a la ley y es lo que motiva a quien ejerce el poder soberano, pero no es parte integrante de su concepto. Al comparar ambas definiciones se muestra el conflicto entre las dos maneras de concebir el derecho, que usualmente se denominan "positivismo jurdico" y "iusnaturalismo", que, por lo dems, conviven, con distintos acentos, en todos los rdenes jurdicos modernos. TIPOS DE LEYES ATENDIENDO AL CONTENIDO NORMATIVO REGLAS POTESTATIVAS Y NORMAS PROPIAMENTE TALES Se suelen clasificar en imperativas, prohibitivas y permisivas. Los avances recientes de la lgica dentica (lgica normativa) han revelado importantes limitaciones de la doctrina clsica. Ante todo, las reglas del derecho son reductibles a prescripciones de comportamiento susceptibles de ser expresadas en trminos de imperativo, prohibicin o permisin; adems existe un importante nmero de disposiciones cuya funcin es distinta: atribuyen competencias y atribuyen a ciertos actos efectos normativos. Son normas, en cambio, aquellas que se expresan en una proposicin propiamente normativa, es decir, aquellas que mandan, prohben o permiten una cierta conducta. Las reglas potestativas definen los requisitos para la realizacin de actos creadores de derecho, y por lo mismo constituyen la estructura dinmica del derecho: atribuyen competencias tanto para crear normas nuevas como para suprimir o sustituir otras o para producir efectos modificatorios o extintivos en relaciones jurdicas vigentes. La infraccin de las reglas potestativas tiene por efecto sanciones de ineficacia del acto, esto es la frustracin del propsito del acto jurdico respectivo (tanto pblico como privado). Tales pueden ser: Inexistencia, si el acto no llega a configurarse como tal por carecer de elementos mnimos de existencia, frustrndose ab initio; Nulidad, si el acto es susceptible de impugnacin ex post ante los tribunales, en razn de inobservancia de requisitos de validez; Inoponibilidad, si el acto, no obstante ser eficaz entre las partes, no produce sus efectos respecto de terceros, normalmente por incumplimiento de reglas que prescriben la publicidad de ciertos actos (vase, por ejemplo, art. 1707). NORMAS IMPERATIVAS, PROHIBITIVAS Y PERMISIVAS Desde un punto de vista estrictamente lgico, las normas son en verdad de dos clases: (i) prescriptivas, sea que manden una accin positiva (imperativas) o una omisin (prohibitivas), y (ii) permisivas, que son las que autorizan una determinada conducta.

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Siguiendo esta denominacin tradicional, se hablar de normas en un sentido amplio, o sea, normas propiamente tales (como las obligaciones del comprador) y de reglas potestativas (como la que establece los lmites a la autonoma privada en materia de contratos). 1. Imperativas Por normas imperativas se entiende las que prescriben la realizacin de una conducta positiva (accin), as como las que establecen determinados requisitos para celebrar ciertos actos. La mayora de las obligaciones contractuales tienen este carcter: pagar un precio, restituir una cosa, cumplir un encargo. La sancin que desencadena su incumplimiento es distinta segn persigan un puro inters privado o uno pblico (NA, 1461, 1467, 1682). 2. Prohibitivas Las que establecen que una determinada conducta no puede realizarse bajo ningn respecto. Por ejemplo, el artculo 1464 (3 y 4), a pesar de su apariencia prohibitiva, establece normas imperativas: se prohbe la enajenacin de ciertas cosas, a menos que el juez o el acreedor consientan. Lo que hace la norma es exigir una autorizacin para realizar la enajenacin y no prohibir dicho acto. La norma es imperativa y no prohibitiva. El 402 s es prohibitivo, por ejemplo. La ley establece la nulidad absoluta como sancin para los actos jurdicos celebrados contraviniendo una prohibicin legal (art. 10). Por otra parte, segn lo dispuesto por el artculo 1466, hay objeto ilcito en todo contrato prohibido por las leyes, y en virtud del artculo 1682 del CC la sancin del objeto ilcito y de la causa ilcita es la nulidad absoluta. Como en el caso de las normas imperativas de orden pblico, el contrato que infringe una norma prohibitiva no ha sido legalmente celebrado y puede ser invalidado (art. 1545). Todo esto, sin perjuicio de los daos a terceros. Ahora, si la norma prohibitiva se encuentra en el mbito contractual (obligacin de no hacer), su infraccin acarrea una sancin distinta (1555, la destruccin de lo hecho, si se pudiere y fuere necesario para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrado el contrato, y si no se pudiere, la indemnizacin de perjuicios). Permisivas Las normas permisivas, en cambio, son las que otorgan un permiso para actuar. Hay norma permisiva cuando se carece de todo deber. NORMAS PERMISIVAS Y NORMAS DISPOSITIVAS Se acostumbra decir que todas las normas imperativas y prohibitivas son de orden pblico, y que las normas permisivas, en cambio, son de orden privado. La aseveracin no es exacta: hay normas tanto imperativas como prohibitivas e incluso

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permisivas que son de orden pblico, as como tambin las hay de orden privado. Se trata, pues de categoras de normas que atienden a criterios diferentes. El derecho privado da cuenta de principios que se extraen tanto de su contenido como de la manera en que operan sus normas: el principio de autonoma privada, por el que existe un permiso general para actuar y ordenar libremente las relaciones interpersonales, y el principio dispositivo, que importa que la mayor parte de sus normas estn a disposicin de las personas, sin imponerse forzosamente. I. PRINCIPIO DE AUTONOMA PRIVADA

Exceptuando los lmites de lo imperativamente ordenado o prohibido las personas estn autorizadas para actuar conforme a su voluntad. Aunque no haya una norma expresa que autorice a actuar, se entiende que lo estn. De todas formas, hay autorizaciones explcitas en las libertades expresamente garantizadas por la CPR o en la facultad del art. 12 del CC que permite renunciar a cualquier derecho que mire en solo provecho de su titular y siempre que no est prohibida su renuncia. En materia penal este principio tiene consagracin constitucional. El principio nullum crimen sine lege (ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad, ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona est expresamente descrita por la ley) Correlativamente, existe el deber general de respeto y tolerancia a la libertad ajena, deber que se impone en la forma de un imperativo o prohibicin. Si se interfiere en la esfera privada de otro causando dao pueden haber sanciones penales, en caso que la figura sea constitutiva de delito, y en todo caso sanciones civiles. II. PRINCIPIO DISPOSITIVO

Las normas de derecho privado contienen permisos y mandatos, por ejemplo, al definir el conjunto de derechos y deberes de la CV. El principio general es que estas normas legales del derecho civil son dispositivas, lo que no significa que sean permisivas, sino que se trata de normas que con acuerdo de las partes pueden ser sustituidas por otras, convenidas. La aplicacin de estas normas legales es subsidiaria. Las funciones que cumplen las normas dispositivas son cruciales en el trfico jurdico, permitiendo que el rgimen de contratos se haga ms flexible y econmico: 1. Facilitan las decisiones de las partes al establecer una regulacin precisa del contrato Permiten confiar en que la ley ha regulado los efectos del contrato, sin tener que redactar o acordar cada clusula. 2. Permiten prever de antemano todas las circunstancias que pudieren ocurrir, y resolver conflictos eventuales entre las partes, cuando no han establecido reglas especiales precisas. 24

El principio dispositivo es expresin tcnica del principio de autonoma privada, y sus lmites son el orden pblico, las buenas costumbres y las normas prohibitivas. ORDEN PBLICO Se ha entendido tradicionalmente que tanto las leyes imperativas como las prohibitivas son de orden pblico (se imponen a los sujetos sin que puedan disponer de ellas mediante acuerdos privados). No es correcto, hay un importante nmero de normas imperativas pueden modificarse (1940, reparaciones locativas), y adems existen reglas de contenido permisivo de orden pblico (12 en relacin con 1074, 336). El problema consiste en determinar cundo una norma es de orden pblico. La forma normativa no es suficiente para inferirlo, salvo en el caso de las prohibiciones legales de acuerdo a la norma del art. 10 del cdigo.

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Se ha dicho que las normas que persiguen un inters general son de orden pblico en tanto que las que miran a los intereses particulares son de orden privado. Pero, tambin existen normas de orden pblico que tienen por objeto la proteccin de particulares (normas sobre capacidad, consumidor). Algo anlogo vale para las normas de orden pblico que tienen por objeto la proteccin de la familia. Determinar si una norma es de orden pblico ser, a falta de texto, el resultado de un acto de interpretacin: si el fin de la norma slo se puede cumplir de una forma y la negociacin privada est excluida, entonces la norma es de orden pblico. BUENAS COSTUMBRES Este concepto marca una zona de superposicin de la moral al derecho: la moral seala el lmite de lo jurdicamente lcito o permitido. Es un concepto movible, se ha revelado un desplazamiento desde reas del orden sexual, familiar o privado al mbito de los negocios. La tendencia en la actualidad est orientada a restringir cada vez ms el uso de la fuerza y a atribuir a las personas mayores mbitos de privacidad. As, la autonoma privada encuentra su lmite en el abuso que no est tipificado por la ley (porque si lo estuviere, habra infraccin al orden pblico). Tal es el caso, por ejemplo, de fraudes contra acreedores o de abusos de posicin dominante en un contrato. Las buenas costumbres son el lmite que la decencia impone a la facultad de las partes de regular sus relaciones. PROHIBICIONES LEGALES Por ltimo, las prohibiciones legales establecen un lmite especial a la naturaleza dispositiva del derecho: la norma legal prohibitiva tiene como sancin general la nulidad absoluta, sin necesidad de indagar si su inters es privado o pblico (arts. 10, 11, 1461 inc. final, 1467, 1682). TIPOS DE LEYES ATENDIENDO AL RGANO DEL CUAL EMANAN En un sentido amplio, hablar de ley es referirse a toda norma general y permanente emanada de una autoridad pblica competente. Es el concepto de legislacin, o de ley en sentido material. Pero en un sentido estricto, la ley es un acto complejo del poder legislativo, realizado conforme a un procedimiento determinado, cualquiera sea su contenido. Cuando se habla especficamente de ley se entiende la ley en sentido estricto A la ley en sentido estricto son asimiladas para todos los efectos legales otras fuentes que tienen jerarqua de ley, an cuando no hayan observado el procedimiento de gestacin de esta ltima (DL, DFL, tratados). 1. CPR 26

2. 3. 4. 5. 6.

Tratados internacionales Ley en sentido estricto Decretos Ley (DL) Decretos con fuerza de ley (DFL) Decretos Supremos (DS), que cuando son generales son denominados Reglamentos 7. Simples Decretos 8. Auto acordados 9. Resoluciones de diversos rganos administrativos que tienen facultades normativas y generales. 10. La facultad de las municipalidades de dictar, con eficacia a nivel local, normas generales sobre urbanismo, aseo, permisos para realizar actividades y sobre las otras materias de su competencia. Las normas generales dictadas por las municipalidades se denominan "ordenanzas". PROBLEMAS DE JERARQUA La estructura clsica de un ordenamiento constitucional es bastante simple: en la cima del sistema jerrquico de la organizacin del estado est el Poder Constituyente. De este modo, desde un punto de vista formal, la CPR Poltica es la ley de leyes: es la fuente no sujeta a una fuente superior. Las leyes se encuentran subordinadas tanto respecto de su contenido como del procedimiento de su formacin a las normas constitucionales. Los decretos y dems actos de contenido normativo de la administracin se sitan en este esquema, bajo las leyes y, obviamente, bajo la CPR. En trminos generales el sistema jurdico clsico chileno reprodujo tradicionalmente el modelo citado, pero la CPR vigente ha alterado esta estructura jerrquica y ha establecido una separacin de funciones entre el legislador y el ejecutivo. Se ha establecido un listado de materias que son de competencia del legislador (60) y el remanente, de conformidad con el. 32 de la CPR, es de competencia excluyente del PR por medio de los reglamentos autnomos (en razn de su independencia respecto de la ley). La regla general en materia de facultades normativas es que ellas pertenezcan al PR, correspondiendo al legislador slo las materias expresamente sealadas por la CPR. Con todo, la CPR tambin contiene una reserva general en cuanto al alcance de las facultades del legislador: Tambin es materia de ley "toda... norma de carcter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurdico" (art. 60 N 20). En consecuencia, las facultades normativas del PR son de dos rdenes: (i) facultades propias derivadas directamente de la CPR y en cuyo ejercicio no est subordinado al legislador (reglamentos autnomos); y, (ii) facultades de ejecucin de la ley, en virtud de las cuales dicta normas que aplican o reglamentan las leyes, y en cuyo ejercicio s est subordinado al legislador (reglamentos de ejecucin).

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ANLISIS PARTICULAR DE LOS TIPOS DE LEYES I. CPR

La CPR establece el marco bsico de todo el orden jurdico. Todas las leyes y dems fuentes del derecho deben sumisin a la CPR. Los requisitos que la CPR establece a las leyes son de dos rdenes: de forma y fondo. Son requisitos de forma las reglas constitucionales que sealan la competencia y procedimientos de actuacin de los rganos (reglas potestativas). Son requisitos de fondo los que establecen el contenido mnimo que no puede ser infringido por norma o acto alguno, expresado en las garantas constitucionales (normas). II. LEY EN SENTIDO ESTRICTO

TIPOS DE LEYES EN SENTIDO ESTRICTO La CPR reconoce cuatro clases de leyes en sentido estricto 1. Leyes orgnicas constitucionales 2. Leyes de qurum calificado 3. Leyes interpretativas de la CPR 4. Leyes comunes LOC regulan materias que el legislador estima esenciales y tienen dos caractersticas especiales: (a) estn sometidas a un qurum especial de aprobacin: son aprobadas por el PR y 4/7 de los diputados y senadores en ejercicio. (b) estn sujetas a control preventivo de su constitucionalidad por el TC. Establecen las bases normativas de una institucin y pueden ser reglamentadas por leyes comunes, que establecen las normas ms detalladas. Son materias de ley orgnica constitucional las leyes sobre el Poder Judicial, el Congreso Nacional, las Fuerzas Armadas, etc. Las leyes de qurum calificado tienen que ser aprobadas por el PR y por la mayora absoluta de diputados y senadores en ejercicio. Son materias de leyes de qurum calificado, por ejemplo, las que establecen normas sobre terrorismo, nacionalidad y ciudadana. Las leyes interpretativas de la CPR determinan el contenido y sealan el alcance de una regla constitucional. Necesitan ser aprobadas por el PR y por 3/5 de diputados y senadores en ejercicio. Deben ser controladas preventivamente por el TC. La ley comn debe ser aprobada por el PR y por la mayora de los senadores y diputados presentes en la sala (sin perjuicio de la facultad de una cmara de insistir por los 2/3 de sus miembros). Las leyes que no tienen una calificacin constitucional diferente son leyes comunes. 28

FORMACIN DE LA LEY La ley en sentido estricto es la que emana del Poder Legislativo. El legislativo es un rgano complejo que est integrado por dos rganos: (a) el Congreso Nacional, y (b) el PR. Ambos, en conjunto, estn facultados para dictar las leyes. 1. Iniciativa: la tramitacin de la ley puede comenzar por iniciativa del Presidente, llamada mensaje, o por mocin de los miembros de alguna de las Cmaras (art. 62). Este mismo artculo establece limitaciones a la iniciativa parlamentaria en ciertas materias. 2. Discusin: Un proyecto de ley puede ser discutido de dos maneras: en general o particular. En general, la discusin se refiere al proyecto en su conjunto y en particular, sobre puntos concretos del proyecto. De todas formas, esta discusin no puede alterar las ideas matrices y fundamentales del proyecto (art.66). La Cmara de Origen lo propone, la Revisora lo analiza. El PR controla las prelaciones en el proceso de discusin de las leyes. 3. Aprobacin: la aprobacin del proyecto requiere de los qurum sealados precedentemente, dependiendo de la clase de ley de que se trate. La CPR establece un mecanismo para resolver diferencias entre ambas Cmaras ("Comisiones mixtas") y procedimiento de insistencia por los 2/3 de los miembros de la Cmara de origen, si al desacuerdo persistiere. 4. Sancin: La aceptacin de un proyecto aprobado por las Cmaras por el PR. Es la segunda instancia de intervencin del Presidente en la formacin de la ley (la primera era su eventual iniciativa). Aprobada, debe promulgarla dentro de diez das. Para rechazar, debe hacerlo en forma expresa, devolvindolo a la Cmara de origen con las observaciones que estime convenientes: veto 5. Promulgacin: cuando el proyecto de ley ha sido aprobado por ambas Cmaras y sancionado por el Presidente, debe ser promulgado. La promulgacin consiste en un decreto supremo por medio del cual se manda cumplir la ley. 6. Publicacin: El artculo 72 de la CPR seala que la publicacin deber ser efectuada dentro de los 5 das hbiles siguientes a la fecha en que quede totalmente tramitado el decreto promulgatorio. Se publican en el DO, lo cual es exigencia legal (7 CC). Marca la entrada en vigencia de la ley, a menos que se produzcan los efectos excepcionales de la retroactividad y de la vacancia legal. III. DFL

Formalmente, es un decreto supremo del PR que recae sobre una materia propia de ley, y que es dictado en virtud de una atribucin conferida al PR por el Congreso. La delegacin de facultades se tramita como una ley (CPR, art. 61).

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El plazo para dictar disposiciones con fuerza de ley no puede exceder de un ao contado desde la delegacin de facultades. La ley que autorice la delegacin debe sealar las materias precisas sobre las que sta recae, pudiendo fijar limitaciones, solemnidades, etc. Deben cumplir con los requisitos formales propios de los DS (firmados por el PR, Ministro). Deben ser publicados en el Diario Oficial. La CGR toma razn de ellos La CPR seala las materias que no pueden ser delegadas por el Congreso Nacional (nacionalidad y ciudadana, las garantas constitucionales o la organizacin y atribuciones de otros poderes del estado). La constitucionalidad de los DFL es conocida a posteriori por el TC, despus que entran en vigencia, una vez tomados razn por la Contralora IV. DL

Son caractersticos de los gobiernos de hecho, no sujetos a un orden constitucional. En su gestacin no interviene un poder legislativo autnomo, pues el ejecutivo asume de facto funciones legislativas y no est sujeto a procedimientos definidos previamente por el derecho. Una vez cesado el perodo de anormalidad constitucional los DL suelen mantener su vigencia. Este ha sido el caso en Chile al concluir los perodos en que han sido dictados (1925, 1932 y 1973-1980). Pasan a asimilarse a las leyes propiamente tales. V. TRATADOS INTERNACIONALES

Para que un tratado internacional constituya derecho vigente en Chile es necesario que sea aprobado por el Congreso Nacional con los trmites propios de una ley. Hay, pues, dos etapas en su nacimiento: una externa de negociacin y una interna de ratificacin. La doctrina ha entendido por ello que el tratado no tiene la jerarqua de una ley es una categora intermedia entre la CPR y la ley: no puede ser derogado o modificado con el mismo mecanismo de una ley, puesto que involucra un compromiso internacional del estado. Slo puede ser dejado sin efecto con arreglo a los procedimientos del DIP. VI. POTESTAD REGLAMENTARIA DEL PR: DECRETOS Y REGLAMENTOS

Decreto es el acto jurdico del PR en ejercicio de sus funciones, sea que contenga disposiciones generales o particulares. No se trata de un concepto material, sino exclusivamente formal: el decreto es el medio por el cual se formalizan las decisiones presidenciales. Se llama Decretos Supremos a aquellos que son firmados por el PR. La CPR dispone, adems, que deben ir firmados por el Ministro del ramo (art. 35). Pueden

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contener normas generales o particulares. Si son tomados por Ministros por orden del PR, son simples decretos Los Reglamentos son decretos con contenido general. La CPR vigente atribuye al Presidente facultades normativas generales que, como se ha visto, son de dos tipos: potestad reglamentaria de ejecucin, para dictar reglamentos que aplican y reglamentan las leyes; y potestad reglamentaria autnoma, para legislar en aquellas materias que quedan fuera del dominio legal y, en consecuencia, constituyen competencia exclusiva del Presidente. VII. POTESTAD NORMATIVA DE OTROS RGANOS DEL ESTADO

Al respecto nos remitimos a lo dicho precedentemente en cuanto a los rganos administrativos con facultades normativas. FUERZA OBLIGATORIA DE LA LEY VIGENCIA Desde que una ley entra en vigencia se impone y hace obligatoria respecto de todas las autoridades, los jueces, el estado y sus rganos y las personas en general. Desde el momento de su publicacin la ley entra en vigencia ("ser obligatoria") y se entiende conocida de todos. La ley entra en vigencia usualmente el mismo da de su publicacin. Esta regla admite las excepciones de la retroactividad, afectando sucesos ocurridos antes de su dictacin, y de la vacancia legal, que la posterga para ms adelante. PRESUNCIN DE CONOCIMIENTO La ley se presume conocida por todos, desde su publicacin (7), con el efecto de que nadie puede alegar ignorancia de la ley despus de su entrada en vigencia (8). As, la presuncin de conocimiento envuelve la inexcusabilidad o inadmisibilidad de la alegacin de desconocimiento efectivo de la ley. La norma original del Cdigo, tomando en consideracin la escasa poblacin del pas y la relativamente larga extensin de su territorio, estableca un sistema de vigencia escalonada de la ley, ahora es instantneo. Es una exigencia inevitable de seguridad jurdica: en un sistema normativo la aplicabilidad u obligatoriedad de las reglas no puede estar sujeta a discusin. Si pudiere ser alegada la ignorancia de la ley, su obligatoriedad sera ilusoria. Distintas normas del CC asocian el desconocimiento del derecho a una presuncin de mala fe, 706 por ejemplo. El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento (1452). 31

Se ha inferido por buena parte de la doctrina y la jurisprudencia el principio de que en Chile el error de derecho es siempre inexcusable. Hay excepciones sobre el punto (v.gr., pago de lo no debido, matrimonio putativo, algunas hiptesis en penal, tributario EFECTOS DE LA LEY EN EL TIEMPO La ley tiene un tiempo en el que rige y un espacio en que se aplica. Los efectos de la ley en el tiempo plantean preguntas relativas a su vigencia: la ley tiene un momento en que inicia su vigencia y otro en que sta termina. Los efectos de la ley en el espacio se refieren al alcance territorial de aplicacin de la ley. En cuanto al conflicto de leyes en el tiempo, ste se produce porque las relaciones jurdicas con frecuencia no son instantneas, sino que se prolongan a lo largo del tiempo. As, es posible que dos leyes de contenido normativo diferente, dictadas sucesivamente, resulten aplicables. La materia est regulada por algunos principios dados por el CC y por normas especficas establecidas por la LERL. Respecto de la vigencia de la ley existen dos preguntas principales: desde cundo rige una ley?; hasta cundo? PRINCIPIOS BSICOS EN LA APLICACIN DE LA LEY EN EL TIEMPO. El principio bsico es el principio de la no retroactividad, consagrado como mandato para el juez en el art.9. Se justifica tomando como base la seguridad jurdica y la estabilidad de los derechos. LA RETROACTIVIDAD EN LA LEY Lo normal es que la ley rige slo hacia el futuro, pero por distintas razones el legislador puede de dictar normas con efecto retroactivo. Lo ideal es que la retroactividad sea expresa, sealada en la ley, pero no es necesario. Atendido su carcter excepcional, en doctrina se considera que la interpretacin deber ser restrictiva, de manera que, si no aparece expresada en forma clara la retroactividad, se aplica la regla del art.9. Intereses en juego 1. El inters de quienes celebraron actos o contratos conforme a la antigua ley, y quieren que se mantengan sus efectos. 2. El inters del legislador de que la nueva ley entre en vigencia y queden bajo su imperio todas las situaciones reguladas por ella. 3. El inters de la sociedad que exige la estabilidad de las situaciones.

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Determinacin de la retroactividad de una ley. El problema se da en los casos en que la nueva ley regula situaciones que han nacido bajo el imperio de la ley anterior y que continan producindose, llamadas por la doctrina "situaciones en curso". Se sostiene que tendr efecto retroactivo cuando afecte a lo que un "derecho adquirido", si una mera expectativa, o a una facultad legal no ejercitada, no tendr efecto retroactivo. Es el principio general de la LERL, sta seala cuales son derechos adquiridos, cules meras expectativas y facultades legales no ejercitadas, en las diferentes materias que toca, dando soluciones prcticas. BREVE REFERENCIAS A LAS TEORAS FORMULADAS SOBRE EL PARTICULAR I. TEORA DE LOS DERECHOS EXPECTATIVAS. (CLSICA) ADQUIRIDOS Y DE LAS MERAS

Blaundeau, (1809), Ya antes de l otros autores haban estudiado el tema, como Portali y La Salle. Una ley es retroactiva cuando lesiona intereses que constituan derechos adquiridos bajo la ley anterior, pero no lo es cuando slo lesiona meras facultades o simples expectativas. En el primer caso, el juez no debe aplicar la ley nueva, en el segundo s. Conceptos: 1. Derecho adquirido. Aquel que se ha incorporado definitivamente al patrimonio de un sujeto por un hecho o un acto de un hombre, aquellos que son consecuencia de un hecho apto para producirlo en virtud de una ley vigente al tiempo en que se realiza ese hecho, y que han entrado inmediatamente a formar parte del patrimonio de la persona, aunque la ocasin de hacerlos valer se ha presentado en la ley nueva. 2. Facultad legal no ejercida. Es el requisito para la adquisicin de un derecho, para poder ser titular de l y ejercerlo. 3. Mera expectativa. Es la esperanza en la adquisicin de un derecho, faltando los requisitos para adquirirlo Crticas 1. Resulta a veces difcil de distinguir si una situacin es derecho adquirido, mera expectativa o una facultad legal no ejercida, Adems, los propios defensores no tienen acuerdo, en una seria de materias, sobre si constituan derechos, facultades o meras expectativas. 2. No est claro el alcance de derecho adquirido, sobre todo si se comprende o no la existencia misma del derecho y sus efectos, o si slo lo primero, y sus efectos seran facultades legales no ejercitadas o meras expectativas 3. Carcter eminentemente patrimonial y subjetivo del concepto de derecho adquirido. Patrimonial, pues se concibe como un derecho incorporado al patrimonio, 33

excluyente de derechos (familia, por ejemplo). De contenido subjetivo, de tal suerte que el estado civil, por ejemplo, no se concibe incorporado en el patrimonio de una persona. II. TEORA DE LAS SITUACIONES JURDICAS (MODERNA)

Paul Roubier (1920). Distingue de acuerdo a los efectos de la ley 1. Efecto inmediato. La ley debe regular todas las situaciones que se produzcan desde que entra en vigencia, las que ya haban nacido, las pendientes, en curso, y las que van a nacer durante su vigencia. Este seria el efecto normal de la ley. 2. Efecto retroactivo. La ley que entra a regir afecta a situaciones que ya se haban producido, sometindolas a su imperio. 3. Efecto diferido, ultractivo o de supervivencia. La ley va a producir efectos despus de su derogacin, sigue produciendo sus efectos. Cuando se produce un cambio de legislacin se confunde el efecto inmediato con el retroactivo, se produce un efecto retroactivo cuando en realidad, segn l, slo es efecto inmediato. La solucin al problema la da el efecto diferido, como una excepcin al efecto inmediato, pues el efecto jurdico de la situacin bajo la antigua ley no va a regularse por la nueva, sino que por derogada, por aplicacin del efecto diferido. Puede provenir de la misma ley, o puede tener lugar en todos aquellos casos en que una razn jurdica lo justifica. SITUACIN JURDICA La posicin que ocupa un individuo frente a una norma de derecho o a una institucin jurdica determinada. Desprovisto de todo subjetivismo y carcter patrimonial, se comprenden situaciones como las del dueo, casado, soltero, prodigo, demente, etc. Puede aplicarse a distintas situaciones en las cuales no puede hablarse de derechos adquiridos (ej. interdiccin). Estados en que se puede encontrar 1. Constituida. 2. Extinguida. 3. En curso. Esto es en el momento de producir sus efectos. 1. Situacin jurdica constituida y extinguida: No hay problema, no les afecta la nueva ley. Si la nueva ley dispone expresamente que estas situaciones quedan bajo su imperio, tal ley tendra carcter retroactivo. 2. Situaciones en curso: Quedan sometidas a la nueva ley producto del efecto inmediato de la misma. Si la nueva ley ordena que las nuevas situaciones se rijan por la anterior, se deroga el efecto inmediato y se aplica el efecto diferido o ultra activo de la ley. 34

La teora de la situacin jurdica y los contratos En materia de contratos la nueva ley queda privada de su efecto inmediato, respecto de las situaciones en curso al momento de dictarse. El contrato va a seguir bajo el imperio de la ley antigua (22 LERL). Si se permitiera que la nueva ley pueda aplicarse de inmediato, se reemplaza el acuerdo de voluntades por normas diferentes contenidas en la nueva ley. Respecto de las normas que inciden en los contratos, pero que en realidad constituyen un estatuto jurdico propio y completo, (la voluntad es necesaria para desencadenar el efecto jurdico, pero sus clusulas no admiten ser discutidas por las partes), la nueva ley tendr efecto inmediato. PRECISIONES SOBRE LA LEY SOBRE EL EFECTO RETROACTIVO DE LAS LEYES Inspirada en la teora de los derechos adquiridos y de las meras expectativas (7), en algunas materias no se ha seguido esta teora. mbito de aplicacin: Subsidiario, cuando la propia ley no regule sus efectos. No regula la retroactividad en derecho pblico, porque en tales asuntos no hay derechos adquiridos, siendo el efecto inmediato el normal. Tampoco hay referencias a materia penal. MATERIAS QUE TRATA 1. Estado Civil: El artculo 2 establece el principio del efecto inmediato de la nueva ley respecto de la constitucin futura de estado civil. El adquirido conforme a la ley antigua subsiste, pero los derechos y obligaciones se subordinan a la posterior. Estas normas reflejan claramente la doctrina de la relacin jurdica, por cuanto presentan vigencia inmediata de la ley en cuanto a los efectos. Actos vlidamente celebrados tienen pleno valor (3) 2. Capacidad: La de ejercicio se considera como derecho adquirido, de modo que no es afectada por la ley posterior. La de goce s puede ser afectada, pues se le ve como una facultad no ejercida. 3. Propiedad y dems derechos reales: Todo derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad a ella, subsiste bajo el imperio de otra; pero en cuanto a sus goces y cargas y en lo tocante a su extincin, prevalecern las disposiciones de la nueva ley (12). O sea, sus efectos y extincin se rigen por la ley nueva. Se critica por dejar abierta la posibilidad de modificar sustancialmente las facultades del derecho 4. Posesin: La LERL no es clara en esta materia. Al respecto hay dos posiciones: a. Posesin constituida: Derecho adquirido, no le afecta la ley nueva, pero la ley s puede modificar sus efectos. 35

b. Ley nueva se aplica ntegramente: La posesin es un hecho 5. Sucesiones: 18, 19, 20, 21. En general, tratndose de SI, sta se rige por la ley vigente a la apertura de la sucesin (mensaje LERL). En la testada, habr que distinguir (el problema se presenta cuando vara la ley una vez otorgado el testamento, previo a la muerte): a. Solemnidades: Las solemnidades externas del testamento se rigen por la ley coetnea a su otorgamiento b. Disposiciones testamentarias: Por la ley vigente a la apertura de la sucesin. c. Capacidad y libre voluntad del testador: Requisitos internos, el punto es discutido, pero en general se entiende que ha de sujetarse a la ley vigente a la muerte del testador (antes es un mero proyecto). Alexandra considera que quedan fijadas al momento de otorgar el testamento, por lo que debe atenderse a esta ley (se funda en el 18 que da esta regla a las solemnidades, 1006 CC). d. Derecho de representacin: El derecho de representacin de los llamados a ella se regir por la ley bajo la cual se hubiese verificado su apertura. Ahora, si la representacin es testamentaria, se rige por la ley vigente al otorgarse el testamento. e. Particin y adjudicacin: Por las normas vigentes a la delacin de la herencia 6. Contratos: En todo contrato se entendern incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebracin. Exceptanse de esta disposicin: 1 Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren de ellos; y 2 Las que sealan penas para el caso de infraccin de lo estipulado en ellos; pues sta ser castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido, 22. Efecto diferido, entonces, aunque la doctrina y jurisprudencia ha dicho que esto no se extiende a las normas de orden pblico, las que valdran in actum. La norma del 22 no se limita a los contratos, sino que se extiende a toda convencin. 7. Prueba de actos y contratos: En cuanto a la admisin de medios de prueba (sustantivo), se rigen por la ley antigua. Claro Solar indica que son integrantes del contrato. En cuanto a la forma de rendirla, la ley rige in actum (ley procesal), pero hay excepciones: a. El plazo procesal que se encuentre corriendo b. La diligencia ya iniciada. 8. Prescripcin: El prescribiente puede optar entre el plazo establecido por la ley antigua o por la nueva. Si opta por la ley antigua, se cuenta el plazo desde que comenz la prescripcin; si opta por la nueva, el plazo slo se cuenta desde que sta entra en vigencia (25). Si por una norma nueva un derecho se hace imprescriptible, no puede adquirirse por prescripcin. 9. Normas procesales y, en general, normas de orden pblico: Art. 24 Las leyes concernientes a la substanciacin y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Ahora, algunos indican que si hay cambios de competencia, no podra regir la ley antigua, pues se va en contra del principio de la radicacin.

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PRINCIPIOS QUE RIGEN LA INICIACIN DE VIGENCIA DE LA LEY La iniciacin de vigencia de la ley est regida por dos principios: vigencia inmediata e irretroactividad. Vigencia inmediata de la ley: el principio, ya analizado, es que la ley inicia su vigencia en la fecha de la publicacin. Irretroactividad de la ley: el principio establecido por el CC es que la ley slo puede disponer para lo futuro y no tendr jams efecto retroactivo. Ello con la sola limitacin de que las leyes interpretativas, que se limitan a declarar el sentido de otras leyes, se entienden incorporadas en las leyes que interpretan (y tienen fictamente la fecha de vigencia de stas). Excepcin al principio de la vigencia inmediata: vacancia legal Se produce cuando una ley comienza a regir en una poca posterior a la de su publicacin (7). Esta situacin se puede deber a que la ley establezca un plazo o una condicin para su propia entrada en vigencia. El artculo final del CC es un ejemplo de vacancia legal. La vacancia legal de la ley nueva, produce como efecto reflejo la ultractividad de la ley antigua, puesto que sta sigue rigiendo en el perodo entre la publicacin de la ley nueva y su entrada en vigencia. En Chile hay, adems, un caso de vacancia general: las leyes que modifican impuestos entran en vigencia el primer da del mes siguiente de su publicacin (30 CT). Excepcin al principio de irretroactividad: Retroactividad El principio en materia de efectos de la ley en el tiempo es la irretroactividad. La sola excepcin general son las leyes interpretativas (9). Este principio est establecido en una norma meramente legal y no constitucional. A pesar de lo categrico de sus trminos, obliga al juez y no al legislador, quien puede dictar un precepto legal contrario a otro precepto legal, sin ms lmite que la CPR. Con todo, hay dos grupos de materias en que las leyes no pueden ser retroactivas, por mandato constitucional: 1. Ley penal: Ante todo, no pueden ser retroactivas las leyes penales por cuanto est consagrado especficamente en la CPR el principio de irretroactividad. As lo expresa el artculo 19 N 3 2. Derechos constitucionales: Un derecho garantizado por la CPR no puede ser dejado sin efecto por una ley posterior sino en los trminos autorizados por la propia CPR. La retroactividad, el efecto excepcional de que una ley rija hechos acaecidos con anterioridad a su entrada en vigencia, es siempre de derecho estricto y por consiguiente debe ser establecido expresamente por el legislador. Se entiende la 37

restriccin si se considera lo grave que resulta para la seguridad jurdica. Sin embargo, la experiencia pronto mostr que formular el principio de irretroactividad era ms sencillo que aplicarlo en casos de cambio de legislacin. Este hecho motiv al legislador a dictar una ley que se encargara de regir estas materias, sealando al juez criterios para la aplicacin del principio de irretroactividad (LERL, de 1861). La aplicacin de esta ley, en todo caso, es inusual, pues la generalidad de las leyes que se dictan contiene reglas transitorias sobre su aplicacin, que resuelven los conflictos temporales.

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TERMINACIN DE VIGENCIA DE LA LEY La vigencia de la ley termina por derogacin o por cumplimiento del plazo o condicin que la propia ley establezca para su vigencia. DEROGACIN DE LA LEY La privacin de la fuerza obligatoria de toda una disposicin legal o de una parte de ella por mandato expreso o tcito de otra posterior. La ley no puede ser derogada sino en virtud de otra ley de igual o superior jerarqua. Excepcionalmente puede perder su eficacia "por causas intrnsecas". Tal seria el caso de las leyes transitorias o las de expropiacin una vez cumplidas. Clases de derogacin. 1. En cuanto a la forma a. Expresa. Cuando el legislador en trminos formales suprime la fuerza obligatoria de la ley b. Tcita. Cuando una nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. Se entiende que el legislador postula una nueva formula legal que contradice a la ley anterior, se entiende que tiene nimo de derogar. Es generalmente parcial, se sostiene que es posible que sea total (53). 2. En cuanto su extensin: a. Total: Todo el cuerpo normativo b. Parcial: Slo parte del mismo, algunas disposiciones, quedando otras vigentes. c. Orgnica: La nueva ley reglamenta toda una materia de que se ocupaba una ley anterior, aun cuando no exista incompatibilidad. Se entiende por algunos que hay derogacin tcita total. Ver artculo final, pero no es un ejemplo tan claro, otro caso es la derogacin orgnica del AA sobre recurso de queja (a lo menos consta desde la historia de la ley) PROBLEMAS EN RELACIN CON LA DEROGACIN DE LA LEY Derogacin de la ley derogatoria. Supone derogacin expresa, consiste en determinar si por la derogacin de una ley derogatoria revive o no la ley primitiva. La mayora estima que no, salvo la nueva ley as lo estableciera. Si as ocurre, se le llama ley restauradora. La razn de fondo es que toda ley es una manifestacin escrita, formal, de modo que no puede extraerse que reviva. Ocurre algo similar en el testamento 1001. Problema de la falta de uso prctico de una norma En el proyecto del ao 53, se estableci que el desuso de una norma por ms de 20 aos produca su derogacin. No prosper.

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Contradiccin entre una ley general posterior y una especial anterior. La doctrina esta dividida: La ley general no deroga tcitamente a la especial: doctrina mayoritaria. Jerarqua de las leyes y derogacin Las normas jurdicas pueden ser derogadas tanto por normas de la misma jerarqua como por normas de superior jerarqua, pero no inferior. Derogacin por retruque En el caso de existir leyes que regulando una materia se remiten a la regulacin establecida para otra materia (v. gr. 1900 CC). Se discute qu ocurrira si se derogara la ley referida deja de existir la ley referencial? Para muchos ello dependera de la posibilidad de la ley referencial en orden a operar autnomamente con las disposiciones de las cuales se apropi. CESACIN DE LA VIGENCIA DE UNA LEY POR CAUSAS INTRNSECAS 1. Transcurso del tiempo fijado para la vigencia de la ley, sea a plazo o condicin. 2. La consecucin del fin que la ley se propuso alcanzar 3. La desaparicin de una institucin jurdica. 4. La imposibilidad que se produzca un hecho que era presupuesto necesario de sta. Cumplimiento de un plazo o condicin Algunas leyes tienen un plazo de vigencia. Este plazo puede ser expreso o tcito (cuando la ley tiene una cierta finalidad y sta se cumple). Aunque es ms inusual, nada impide que una ley establezca una condicin (esto es, un hecho futuro e incierto) como criterio de terminacin de vigencia. Desuso Cuando una norma legal durante un largo perodo de tiempo no es aplicada se dice que ha cado en desuso. En general el desuso, no es aceptado como forma de poner trmino a la vigencia. La costumbre contra ley no tiene valor jurdico (art. 2). EFECTOS DE LA LEY RESPECTO DE LAS PERSONAS PRINCIPIO El principio que rige en cuanto a los efectos de la ley respecto de las personas es el de la territorialidad de la ley chilena (14 CC). La aplicacin de la ley chilena se extiende a todos los habitantes, residentes e incluso a los transentes. En consecuencia, la ley no reconoce a los individuos una especie de estatuto personal, la ley del territorio rige para todo el que lo pisa. Esta regla se ve confirmada por la amplia proteccin que establece la CPR a los extranjeros. La norma que establece las garantas (art. 19) asegura a todas las

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personas, sin efectuar distincin sobre la base de su nacionalidad, sexo u otras calidades personales. Sin embargo, el principio de no discriminacin en cuanto a la aplicacin de la ley respecto de los extranjeros reconoce ciertas excepciones. 1. La ley chilena reconoce a los agentes diplomticos y a los estados y organizaciones internacionales una inmunidad de jurisdiccin, en virtud de la cual no pueden ser llevados ante tribunales chilenos. 2. Por otro lado, en diversas leyes se distingue entre chilenos y extranjeros respecto de ciertos derechos. En muchos casos se trata de discriminaciones que obedecen a principios de reciprocidad a. Ciudadana slo a los nacionales. Los derechos polticos estn reservados, por regla general, exclusivamente para ellos. b. El DL 1939 de 1977 impone restricciones a los extranjeros para la adquisicin de bienes races en zonas fronterizas. c. Ciertas actividades que se encuentran reservadas para los nacionales, como la pesca, la navegacin (martima y area) respecto de puntos al interior del pas (cabotaje), las telecomunicaciones, etc. d. En ocasiones la ley impone ciertas limitaciones a los extranjeros no domiciliados en Chile (transentes, de acuerdo con el art. 58) respecto del ejercicio de ciertos derechos. As, el art. 497 les impide ejercer una tutela o curatela, el art. 1012 no les permite ser testigos en un testamento solemne otorgado en Chile, y el art. 14 de la Ley de Matrimonio Civil hace lo propio respecto de los matrimonios celebrados en Chile. APLICACIN EXTRATERRITORIAL DE LA LEY CHILENA A pesar del principio de territorialidad (art. 14), nuestra legislacin reconoce excepcionalmente casos de aplicacin extraterritorial de la ley chilena respecto de chilenos residentes en el extranjero. El 15 CC expresa una regla contraria e inconsistente con la del 14, ya que establece un estatuto personal unilateral, en virtud del cual los chilenos domiciliados o residentes en el extranjero quedan sujetos, en ciertas circunstancias, a las leyes chilenas. En cambio, los extranjeros se rigen en Chile siempre por la ley chilena. Las materias civiles son: 1. Estado [civil] de las personas 2. Capacidad para ejecutar actos que hayan de tener efecto en Chile 3. Obligaciones y derechos de familia, pero slo respecto de cnyuges o parientes chilenos CONFLICTOS DE LEYES EN EL ESPACIO Los conflictos de leyes en el espacio se presentan respecto de relaciones jurdicas que contienen elementos internacionales. La circunstancia de que los sistemas jurdicos tengan normas diferentes para resolver estas materias plantea los conflictos de normas en el espacio. Cuando los elementos de una relacin jurdica slo presentan elementos nacionales, no surge problema alguno: se aplica el derecho chileno. En cambio, cuando la relacin tiene elementos que la vinculan a diversos pases surge un conflicto de leyes, que debe ser resuelto definiendo cul de las legislaciones pertinentes resultar aplicable.

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Los principales elementos de carcter internacional que ms provocan la discusin en torno al ordenamiento nacional aplicable son: 1. Domicilio de los sujetos de la relacin jurdica. 2. La nacionalidad de los sujetos de la relacin jurdica. 3. Lugar donde se produce un hecho jurdico, sus efectos. 4. Lugar donde se encuentran los bienes objeto de la disputa. Estos elementos son denominados factores de conexin, en tanto vinculan la relacin jurdica a un determinado pas. El derecho internacional privado es una disciplina jurdica autnoma que se encarga del estudio y resolucin de estos problemas, precisando para cada tipo de relacin jurdica el factor de conexin ms relevante. Cada estado tiene su propio derecho internacional privado. En el sistema medieval, es lleg a idear dos estatutos diferentes para definir la ley aplicable: el estatuto personal (por la ley de la persona) y el estatuto real (por la ley del lugar en que se encontraban los bienes). PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD EN EL CC El principio que rige en Chile es, ante todo, el de territorialidad de la ley; "la ley es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, incluso los extranjeros" (art. 14). En el territorio nacional slo se aplica la ley chilena, sin reconocerse vlidamente estatutos personales. El territorio de Chile, para los efectos legales, comprende todo el territorio terrestre, con su espacio areo y subsuelo, el mar territorial (definido por el artculo 593) y la zona econmica exclusiva (definida por el artculo 596). El principio no es de carcter absoluto: no slo la ley chilena se aplica en Chile. Si en nuestro pas slo rigieran las leyes nacionales, no se podran reconocer los derechos adquiridos legtimamente en pas extrao. Lo mismo puede decirse de ciertas categoras jurdicas especiales adquiridas en el extranjero, como el estado civil. Ley aplicable a los bienes 16 CC, los bienes situados en Chile estn sujetos a la ley chilena, aunque sus dueos sean extranjeros y no residan en Chile. De este modo, los MAD, la forma en que se conservan y pierden, se rigen por ley chilena. Se ha entendido que esta es una norma de orden pblico. La ley autoriza celebrar vlidamente en el extranjero contratos referidos a bienes situados en Chile, pero agrega que los efectos de esos contratos se rigen por la ley chilena. Se debe tener presente que la norma opera bilateralmente: los bienes situados fuera se rigen por la ley del lugar de ubicacin. Ley aplicable a las personas Hay una especie de estatuto personal que persigue a los chilenos respecto de ciertas relaciones, dondequiera que residan o estn domiciliados. Artculo 15.

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Sucesiones La sucesin en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su ltimo domicilio; salvo los casos especialmente exceptuados (art. 955). Con todo, tambin en este caso la ley establece derechos excepcionales en favor de los herederos chilenos en la sucesin de un extranjero (art. 998). Cuando la sucesin es intestada, a los herederos chilenos de un extranjero se les reconocen iguales derechos que los que corresponderan si el causante fuera chileno. Facilita los problemas que eventualmente origine la prueba de la ley extranjera. Adems, los herederos chilenos tienen la posibilidad de pedir que se les adjudique la parte que les corresponde con cargo a los bienes situados en Chile (art. 998 inc. segundo). Forma de los actos jurdicos La forma de los instrumentos se determina por la ley del pas en que se otorgan, para que tengan validez en Chile se deben cumplir las formalidades del 345 CPC. 18 CC. Contratos Las partes pueden convenir la ley aplicable a la relacin obligatoria que nace de un contrato que presente elementos internacionales. Si nada dicen, rige la "ley propia del contrato", que es la ley del lugar donde se debe cumplir la prestacin ms caracterstica u obligacin principal emanada del contrato. La autorizacin para que las partes puedan someter sus contratos a ley y jurisdiccin extranjera es amplia: basta que el contrato tenga factores de conexin internacional. Ni siquiera se exige que exista un factor de conexin vinculado al pas cuya legislacin y jurisdiccin es aplicable segn la convencin. Con todo, existen dos rdenes principales de limitaciones: 1. Los efectos de esos contratos que recaigan sobre bienes situados en Chile se rigen por la ley chilena (art. 16 inc. tercero). 2. Tampoco podran los contratos sujetos a ley extranjera afectar otras normas de orden pblico chilenas, en la medida que hayan de tener efectos en Chile. LA COSTUMBRE Uso normativo que importa la repeticin constante y permanente de una determinada prctica social, unida a un elemento de carcter interno que transforma a esa prctica en un deber. Tanto la costumbre como los principios corresponden a fuentes formales o normas espontneas, originadas sin la intervencin de un acto explcito de voluntad. En toda sociedad se practican usos sociales que son respetados en forma espontnea, sin interrogarse acerca de las razones que justifican su observancia. Eso s, no todo uso (repeticin externa de una prctica social) constituye en s mismo una norma. El concepto de costumbre est reservado para esa categora especfica de usos de carcter normativo, los que comportan el deber de observar

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cierta conducta. La costumbre se diferencia del mero uso precisamente por esta expectativa normativa que se muestra en su aspecto interno. El aspecto interno de la costumbre jurdica se conoce como opinio iuris: la opinin comn de que ese hbito obedece a una norma jurdica, y constituye algo que puede legtimamente esperarse del otro. Surge, por tanto, la pregunta acerca de las condiciones para que un uso normativo pueda ser calificado de costumbre en sentido jurdico. La nocin clsica de costumbre recurre al efecto al criterio de la opinio iuris, esto es, la conviccin de que es jurdicamente obligatoria. En verdad, el criterio para determinar cuando una costumbre constituye derecho, es una cuestin que se vincula al mbito que una sociedad atribuye al derecho como ordenamiento de la vida social y como forma de resolver los conflictos. Una costumbre es propiamente jurdica (y no moral o de trato social), y por consiguiente da lugar a normas de derecho obligatorias, cuando se encuentra referida a aquellas situaciones de la vida que tpicamente han sido y son reguladas por el derecho (v.gr. propiedad) EFICACIA DE LA COSTUMBRE En la tradicin jurdica moderna, producto de la influencia del racionalismo, la costumbre ha quedado subordinada a la ley. La fuente dominante ha pasado a ser la ley positiva, entendindose que a ella corresponde determinar el valor de la costumbre. El predominio del legislador por sobre la costumbre puede ser explicado como una exigencia del principio poltico y jurdico de la soberana popular. La soberana reside esencialmente en la nacin, en las autoridades establecidas. El legislador ejerce un poder que le ha sido fictamente delegado por el pueblo, sin otro lmite que el respeto de los derechos fundamentales de las personas y del principio del estado de derecho. Por eso puede derogar prcticas sociales espontneas y establecer reglas que determinen la extensin de la eficacia de la costumbre Fuera de eso, se justifica tambin por el mayor grado de precisin que tiene la ley, su dinamismo, su tecnicidad, su certeza TIPOS DE COSTUMBRE En la tradicin jurdica chilena se ha definido el valor de la costumbre en atencin a su relacin con la ley. 1. Segn ley (secundum legem): es aqulla a la que el propio legislador hace referencia, ordenando que se tenga por derecho 2. Silencio de ley (praeter legem) es aqulla que acta en caso que la ley no haya regulado ciertas materias, y a falta de toda invocacin que la haga obligatoria 3. Contra ley (contra legem): es aqulla que se opone a un precepto legal. I. COSTUMBRE SEGN LEY

La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella. La doctrina nacional ha entendido, segn esta norma, que la costumbre tiene una importancia secundaria.

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Reglas especficas de remisin Gran parte de las remisiones especficas a la costumbre son hechas a propsito del contrato de arrendamiento: 1. El uso que debe darse a la cosa arrendada, a falta de convencin (), 1938. 2. Las reparaciones locativas son definidas en funcin de la costumbre del pas (art. 1940). 3. Los perodos de pago de la renta son determinados por la costumbre, a falta de estipulacin (art. 1944). 4. La duracin y trmino del contrato tambin se definen subsidiariamente de acuerdo con la costumbre (art. 1951). 5. En el contrato de mandato la costumbre determina, a falta de convencin, la remuneracin del mandatario (art. 2158). Remisiones generales 1. La costumbre determina el contenido de las obligaciones, y en particular del contrato a. 1546, las partes estn obligadas ms all de la literalidad del pacto. Adems de lo convenido, se obligan a observar las otras normas dispositivas emanadas de la ley o de la costumbre. b. 1444, son elementos de la naturaleza de un contrato aquellos que, sin ser esenciales, se entienden pertenecerle sin necesidad de clusula especial. La costumbre es elemento de la naturaleza de los contratos y por consiguiente completa el contenido del contrato, precisando los derechos y obligaciones de las partes, cuando stos no han pactado una regla diversa. c. 1563, las clusulas de uso comn se presumen aunque no se expresen. 2. La costumbre determina el estndar de cuidado debido en las relaciones privadas: La costumbre tambin se asocia a la responsabilidad. Cuando una persona deja de cumplir por su culpa un deber, debe indemnizar los perjuicios provocados. La culpa est definida en torno a estndares de cuidado. Puede apreciarse que la culpa, se basa en apreciaciones acerca de lo que puede esperarse, segn los casos, de un hombre negligente, de un hombre comn (buen padre de familia) o de un hombre diligente. Si bien no se invoca en forma expresa a la costumbre, la referencia a modelos sociales de personas inevitablemente contiene una referencia a las prcticas sociales tenidas por obligatorias, esto es, a la costumbre. 3. La costumbre define los lmites de la autonoma privada: La costumbre es tambin decisiva al momento de definir la ilicitud de los actos jurdicos (art. 1461 inc. final y art. 1467). La autonoma privada o libertad contractual tiene como lmite las normas de orden pblico y las buenas costumbres. Estas ltimas se refieren a las convicciones espontneas acerca de los lmites de lo lcito. Este lmite est establecido por nociones espontneas, compartidas por el grupo social, que varan en el tiempo.

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II.

COSTUMBRE EN SILENCIO DE LEY (PRAETER LEGEM)

Especialmente en materia comercial, la costumbre tiene una funcin integradora del derecho, completando los vacos de la ley. Los proyectos originales del CC aceptaban la costumbre en silencio de la ley, pero finalmente fue excluida. En materia civil, entonces, la costumbre no es tcnicamente una fuente formal autnoma. La costumbre praeter legem no tiene valor de fuente formal en el Derecho Civil. III. COSTUMBRE CONTRA LEY

En un estado de derecho legislado, como el moderno, la costumbre contra ley carece de valor. Ello desde luego que vale frente a normas legales de orden pblico, que claramente prevalecen sobre la costumbre. Sin embargo, en caso de conflictos de la costumbre con leyes dispositivas, sta puede tener valor supletorio incluso contra legem. Si la costumbre interpreta la voluntad tcita o presunta de las partes mejor que una ley dispositiva, el juez debera fallar segn la costumbre. (arts. 1560, 1563, 1546). VALOR DE LA COSTUMBRE EN OTRAS RAMAS DEL DERECHO Como se ha visto, en derecho comercial la costumbre es ampliamente reconocida, y no slo cuando la ley se remite a ella, de acuerdo a las reglas generales, sino tambin en silencio de ella, con los requisitos que indica el art. 4 del CdC, sealados ms arriba. La razn es histrica: en los orgenes del derecho comercial moderno se tendi a la creacin de una lex mercatoria capaz de reemplazar las diversas y dispersas costumbres locales en materias mercantiles. Adems son aplicables supletoriamente a los contratos mercantiles las normas generales del derecho privado que hacen referencia a la costumbre (art. 4 C. Civil, art. 2 C. de Comercio). En derecho penal la costumbre no tiene valor, pues rige el principio inexcusable de la legalidad, en virtud del cual los delitos, las penas y los tribunales deben estar establecidos por la ley con anterioridad a la comisin del delito (CPR, art. 19, N3). El derecho internacional se apoya sustancialmente en la costumbre, ya que las relaciones son reguladas por usos internacionales y principios a falta de tratados. LA PRUEBA DE LA COSTUMBRE La ley no necesita probarse: se invoca, pero no se prueba. En tal sentido, la ley tiene una fuerte ventaja de certeza. Por el contrario, la costumbre presenta problemas de prueba, hay que demostrar su existencia, a menos que a ste le conste. En materia civil no existen normas acerca de la prueba de la costumbre. Por eso, no hay restricciones para el uso de la prueba. Sin embargo, la costumbre puede estar tan generalizada que slo baste invocarla por ser un hecho pblico y notorio. En tal caso le constar al juez y no necesitar ser probada, de acuerdo a un principio probatorio general.

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LA CASACIN Y LA COSTUMBRE La infraccin de una norma consuetudinaria queda, en principio, excluida de este recurso. Sin embargo, indirectamente la Corte Suprema ha entrado a conocer de la costumbre a propsito de estos recursos, cuando se alega la infraccin de alguna de esas normas que invocan o se remiten a la costumbre (por ejemplo, el art. 1546). PRINCIPIOS A diferencia de las reglas, los principios son directivas que estn orientadas a la razn ms que a establecer criterios concretos de conducta. La especificidad de la regla se opone, pues, a la amplitud del principio. El principio fundamenta u orienta una regla o una decisin. Por esa razn, frente a lo esttico y limitado de las normas, la virtualidad de los principios los hace un elemento dinmico del derecho, en tanto orientan los argumentos de abogados y jueces en la bsqueda de soluciones a situaciones no previstas exacta o anticipadamente por las normas. La funcin de los principios en el derecho es de servir de fundamento para la justificacin de decisiones (sean del legislador o del juez). En esta tarea, los principios operan de dos formas: 1. Criterios para interpretar las reglas: El principio puede llevar, incluso, a que la interpretacin que ms se ajuste al texto que expresa una norma sea desechada, en tanto no resulte compatible con la idea normativa que subyace a tal regla. 2. Completan el ordenamiento. A falta de una norma preestablecida, sta puede ser fundada argumentativamente a partir de un principio jurdico reconocido. Se debe tener presente que los jueces tienen el imperativo constitucional (73) y legal (10 COT) de resolver los asuntos que se les presenten, aunque no haya ley que los resuelva (principio de inexcusabilidad). Llenan lagunas. LOS PRINCIPIOS EN EL DERECHO CHILENO El CC no hace una referencia directa a los principios, lo cual es consecuencia de la pretensin de agotamiento del derecho, comn a toda codificacin. Estn reconocidos de modo subsidiario por las normas de interpretacin e integracin de la ley del Cdigo. Los principios se hacen aplicables en el derecho chileno en forma supletoria a todas las reglas de interpretacin de la ley (arts. 19 a 23) y se encuentran tipificados en dos grandes grupos bajo los conceptos de "equidad natural" y "espritu general de la legislacin". 1. Equidad natural: La idea intuitivamente reconocible acerca de lo que es justo y bueno. Son expresin de las convicciones morales y jurdicas de una sociedad. Los principios, desde esta perspectiva, cumplen una funcin retrica de argumentacin orientada a lo razonable 2. Espritu general de la legislacin Induce a atribuir a los principios un carcter

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estrictamente jurdico, en cuanto resultan de las instituciones jurdicas vigentes. Algunos de ellos pueden inferirse inductivamente de la legislacin, cuando son expresados por la ley (autonoma privada, el de buena fe, etc.). Otros es necesario inferirlos del conjunto de la legislacin (enriquecimiento sin causa, proteccin de la apariencia, etc.). A las normas del CC se agrega la norma procesal del art. 170 CPC: "Las sentencias definitivas...contendrn: N 5 La enunciacin de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo". LOS PRINCIPIOS COMO FUENTE DEL DERECHO Es inevitable que algunos de los principios jurdicos excedan el terreno especficamente jurdico y se relacionen con las ideas polticas y con los valores morales que reconoce la sociedad. En la historia ms reciente podemos citar las ideas propugnadas por los movimientos sociales del siglo pasado y comienzos del presente, que contribuyeron a expandir la nocin de justicia distributiva. En verdad estos principios generales vinculados a conceptos morales se materializan en el derecho mediante principios tcnicos de carcter estrictamente jurdico. Por ejemplo, en materia civil las ideas de libertad y autonoma dan lugar al principio jurdico de la libertad contractual (art. 1545), y la idea de seguridad da lugar al principio de irretroactividad de la ley, o prescripcin. La cuestin fundamental radica en determinar los casos en que un principio adquiere carcter jurdico positivo. Los principios son positivos slo en la medida en que sean observados en el proceso de decisin judicial. Si un principio es usado con naturalidad o frecuencia para fundar una argumentacin judicial, inequvocamente forma parte del derecho vigente. Por lo mismo, no es necesario un reconocimiento legal o constitucional explcito para que el principio tenga carcter positivo. DIFICULTADES DE LA ARGUMENTACIN EN BASE A PRINCIPIOS Los principios rara vez especifican las condiciones precisas de su aplicacin. Algunos tienen carcter tan preciso y general que se aplican deductivamente, a la manera de los axiomas, pero el mbito de accin de estos principios axiomticos es ms bien restringido. Lo usual es que los principios aparezcan como argumentos que se encuentran en conflicto dialctico entre s, para efectos de justificar una decisin. Y no slo por la vaguedad de sus criterios de aplicacin, sino tambin por su eventual contradiccin: los principios difcilmente conducen concluyentemente a una decisin. El derecho no es un sistema cerrado que d forma a un orden armnico de principios. JURISPRUDENCIA Las sentencias judiciales tienen un rol aparentemente reducido como fuentes del derecho chileno, vale como decisin judicial que resuelve un asunto particular, cuyo efecto vinculante se limita al caso particular.

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Por otra parte, la jurisprudencia (entendida como doctrina emanada de las sentencias de los tribunales) lleva consigo la idea de generalidad, porque tiende a transformarse en una prctica. ALCANCE DE LA SENTENCIA JUDICIAL El CC en sus primeros artculos precisa la extensin que corresponde a la ley, a la costumbre y a las resoluciones judiciales en el esquema de fuentes del derecho. Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren (3): la sentencia judicial produce slo efectos relativos y, en consecuencia, la jurisprudencia no es fuente formal de normas generales. El principio, en consecuencia, es el de los efectos relativos de la sentencia. Excepcionalmente la sentencia produce efectos erga omnes. Es el caso de la sentencia que resuelve en general en cuestiones de estado civil, as como la que se pronuncia acerca de la calidad de heredero de una persona (art. 1264). La fuerza obligatoria de la sentencia (restringida a las partes) se materializa en la institucin de la cosa juzgada. En virtud de ella se producen dos efectos: 1. Accin de Cosa Juzgada: permite a quien ha obtenido en un juicio exigir que se cumpla lo resuelto, incluso con el auxilio de la fuerza. 2. Excepcin de Cosa Juzgada: a las partes que intervinieron en un juicio se les reconoce el derecho de impedir que se vuelva a ventilar ante la justicia el mismo asunto. Producen cosa juzgada las sentencias ejecutoriadas, aquellas en contra de las cuales no procede recurso alguno, sea porque se han interpuesto y han sido fallados, sea porque ya han vencido los plazos para hacerlo, sea porque simplemente el legislador los ha hecho improcedentes (174 CPC). En segundo lugar, la sentencia judicial no es fuente de normas generales. Las sentencias judiciales no pueden fundarse slo en otra sentencia previa. Pueden hacerlo indirectamente. Por eso, la jurisprudencia es en Chile una fuente auxiliar o de autoridad y no una fuente formal. FUNCIN LGICA DE LA JURISPRUDENCIA: FUENTE DE AUTORIDAD Aunque carezca de fuerza obligatoria general, la jurisprudencia constituye una importante fuente auxiliar, cuyo valor reside en su autoridad. Los argumentos basados en la autoridad invocan el prestigio de quien sostuvo una determinada opinin, el respeto que inspira. La autoridad de la jurisprudencia no radica en la parte decisoria de la sentencia (obiter dictum) ni mucho menos en la expositiva, sino en el razonamiento. FUNCIONES INSTITUCIONALES DE LA JURISPRUDENCIA Desarrollo del derecho

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La labor de los jueces no es pura aplicacin de la ley. Al menos en tres reas se requiere de decisiones creativas, que resuelvan problemas de la convivencia en base a reglas nuevas: la vaguedad de los textos; la impredecibilidad de los casos; y, el contenido contradictorio de los principios. Para conocer una determinada institucin jurdica no es suficiente conocer la ley: resulta indispensable recurrir a la jurisprudencia, en la que se muestra el derecho real, tal como es aplicado en los casos lmites. Ver, por ejemplo, el dao moral. Consolidacin del derecho La jurisprudencia tiende a estabilizar y a dar certeza al derecho. Una vez mostradas las bondades de un determinado enfoque jurisprudencial, los jueces tienden a aceptarlo de un modo general. Esta prctica tiende a transformarse en una costumbre (de ah que se hable de jurisprudencia consistente o asentada) que consolida la forma de fallar ciertos tipos de casos y contribuye a generar certeza en las relaciones. DOCTRINA En su perodo clsico, el derecho romano fue un derecho de juristas: su mayor desarrollo se debe a la labor de los expertos tanto en la interpretacin del derecho vigente, como en la resolucin de cuestiones no previstas originalmente. Esta influencia se materializa en la forma de opiniones jurdicas (anlogos a nuestros "informes en derecho") sobre casos concretos, opiniones que tenan por objeto ilustrar al juez en la resolucin del asunto. El prestigio de los consejeros ms destacados hizo que en la poca de Augusto algunos recibieron el ius publicae respondendi, en razn de que su opinin era considerada ley, y no un mero consejo, pudiendo ser invocada como fuente directa. Las instituciones del derecho romano (Digesto e Institutas de Gayo) fueron conservadas durante la Edad Media como el prototipo del desarrollo jurdico clsico. En medio de un perodo marcado por el predominio de los usos localistas, la doctrina jurdica contribuy a generalizar el derecho romano cristianizado. En la tradicin castellana la Ley de Citas otorg a las opiniones de Bartolo y Baldo (dos juristas medievales) el carcter de fuentes formales, y por ende, suficientes para fundar una decisin con el slo hecho de mencionarlos. El surgimiento de los estados nacionales acarrea el ocaso de la doctrina como fuente formal. La poltica pasa a desempear un papel fundamental en la vida de los pueblos. El poder se concentra en el estado, y con l, tambin el derecho. Tras las codificaciones se mir con recelo y se lleg incluso a prohibir los comentarios de las leyes. Slo en un perodo posterior, cuando surgen problemas de interpretacin o vacos y se hace necesario reordenar la exposicin, la doctrina tiende a recuperar su lugar. VALOR NORMATIVO

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La doctrina es hoy universalmente aceptada slo como una fuente de autoridad: es antecedente para apoyar la interpretacin de una norma, pero no puede fundamentar directamente una decisin. La importancia de la doctrina como autoridad es variable, pues puede depender: 1. Del valor que se le asigne a la ciencia en la respectiva tradicin jurdica. En Alemania, por ejemplo, el Tribunal Supremo resuelve los casos difciles con apego a la doctrina ms destacada. 2. De la consideracin relativa del propio autor en el respectivo sistema, esto viene a ser determinado por la frecuencia con que los abogados o los jueces lo invocan en sus argumentaciones. FUNCIONES DE LA DOCTRINA EN RELACIN CON EL DERECHO VIGENTE En la comprensin y precisin conceptual del derecho La doctrina (ciencia jurdica) cumple una funcin tcnica que facilita la interpretacin y aplicacin del derecho. En la medida que el derecho es un saber tcnico, la doctrina permite acercarse a l partiendo de la base de nociones fundamentales. 1. Es comprensiva porque a diferencia de la filosofa -y en analoga tal vez con la teologa- no tiene por objeto una investigacin sin fundamento positivo, sino que su primer objeto es comprender el derecho vigente. 2. Es tcnica porque a diferencia de la mera exgesis del texto legal la doctrina se propone el fin tcnico de definir con precisin las reglas y de establecer las relaciones sistemticas, sino tambin valricos. En el desarrollo del derecho En el mbito de lo que es jurdicamente posible (esto es, bajo el principio de que el experto en derecho est sometido al derecho vigente), la dogmtica abre camino a la inclusin de nuevos valores o a la revisin de los antiguos. En la consolidacin del derecho El desarrollo del derecho puede ser impulsado por la doctrina, pero se materializa a travs de la jurisprudencia y la legislacin. La dogmtica, con su trabajo de ordenacin comprensiva contribuye a dar forma estable a la innovacin (incorporndola al sistema de derecho), esto es, a consolidarla. En el control de las decisiones La existencia de una doctrina independiente cumple la funcin crtica de someter a prueba la consistencia (ese rango mnimo de seguridad que es la justicia en sentido formal) y la argumentacin en que se sostiene la jurisprudencia. La dogmtica puede cumplir a nivel tcnico un papel anlogo respecto de la jurisprudencia que el que desempea la opinin pblica respecto de otras instituciones.

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LA INTERPRETACION DE LA LEY Carlos Ducci, refirindose a la interpretacin jurdica, seala que ella tiene el doble fin de dar a conocer la materia interpretada y regular segn el resultado de las mximas que se derivan de las normas, y de las valoraciones morales o de las situaciones psicolgicas, de acuerdo a la interpretacin. Destaca que este tipo de interpretacin lo encontramos en las mximas ticas, en las doctrinas religiosas, en los preceptos jurdicos, y en ellas la explicacin de los textos presupone tambin su aplicacin. Rodrguez Grez, seala que tradicionalmente se ha entendido que la interpretacin consiste en desentraar el verdadero sentido y alcance de la norma jurdica y de esta forma se ha reducido a determinar el recto y autntico sentido de la norma, destacando que toda norma debe ser interpretada, aunque su texto sea claro, ambiguo u oscuro, porque esta calificacin slo puede hacerse una vez agotado el proceso hermenutico. As, una norma aisladamente puede ser clara, precisa y tener un significado y un alcance indiscutido, pero confrontada con otras normas, especialmente si versan sobre la misma materia, puede ella ser contradictoria, oscura y de alcances contrapuestos o diversos. La aplicacin de la ley supone siempre una interpretacin previa para ver si el caso concreto de que se trata queda comprendido en la hiptesis de la ley a cuya regulacin se pretende someterlo. En este sentido, se suelen sealar como argumentos que confirman lo expuesto, pudiendo destacar los siguientes: 1. Para determinar si una norma es clara u oscura debe ser interpretada. 2. Palabras y expresiones claras (unvocas y precisas) prcticamente no existen. Los trminos y expresiones suelen ser ambiguas y vagas. 3. Una norma debe ser aplicada siempre en relacin con el resto del ordenamiento jurdico. De lo expuesto resulta que no existe oposicin entre aplicacin e interpretacin de la ley. Sin perjuicio de ello, el CC separa aparentemente ambas materias, en el art.5, que seala que la Corte Suprema de Justicia y las Cortes de Alzada, en el mes de marzo de cada ao, darn cuenta al PR de las dudas y dificultades que les hayan ocurrido en la inteligencia y aplicacin de las leyes, y de los vacos que noten en ellas. Por su parte, el profesor Carlos Pea, refirindose a la interpretacin jurdica, seala que ella trabaja sobre textos, lo que no es una metfora, sino una descripcin literalmente correcta. De esta forma, interpretar equivale a transformar un texto en otro, sobre el supuesto que entre ambos media una relacin de sinonimia. As, interpretar la regla "x" quiere decir transformar esa regla en otro enunciado, digamos "y", y afirmar que entre ambos enunciados media una relacin de sinonimia, es decir que "x" e "y" poseen un significado equivalente. De ello resulta que, interpretar una regla legal quiere decir transformar el enunciado de esa regla en otro, sobre el supuesto que ambos son equivalentes en significado, para lo cual se utilizan determinados elementos, que equivaldran a reglas de transformacin de un texto en otro sin alteracin de su sentido. Los elementos de interpretacin legal equivaldran, as, a reglas de traduccin de un enunciado lingstico (la regla

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interpretada) en otro enunciado equivalente (el enunciado interpretativo). El enunciado interpretativo, sera un metalenguaje de la regla interpretada, que sera, as, su lenguaje objeto. En razn a lo anterior sugiere definir la interpretacin como la labor de construir un enunciado metalingustico unvoco y claro, a partir de un enunciado lingstico menos unvoco y menos claro, usando para ello reglas de transformacin (por ejemplo, las de los artculos 19 a 24 del CC) que permiten mantener entre ambos enunciados relaciones de sinonimia. Finalmente, destaca que uno de los problemas que suelen plantearse respecto de la interpretacin es si el acto de interpretar constituye un acto de simple aplicacin del derecho (al que subyace una operacin puramente intelectiva) o si, en cambio, se trata de un acto de creacin de derecho (al que subyacen decisiones y, en consecuencia, la voluntad del intrprete. SISTEMAS DE INTERPRETACION: Se suele denominar Hermenutica Legal, al proceso o labor de interpretacin de la ley. La hermenutica es la disciplina de la interpretacin, es el arte de la interpretacin de textos. Sistema reglado El proceso de interpretacin es regulado por la ley, en el sentido que ha sido el legislador el que entrega las normas al intrprete para la realizacin de tal labor. Se critica este sistema pues constrie la interpretacin de la norma. En Chile ste es el sistema que se sigue, (19 al 24). En materias como el testamento y los contratos encontramos ms normas de interpretacin (1056, 1560 y sgtes), lo mismo con las condiciones. CLASES DE INTERPRETACION 1. De acuerdo a quin la hace: a. Interpretacin doctrinal o privada, que es aquella que hacen lo autores, tratadistas y jurisconsultos. b. Interpretacin de autoridad o publica. A su vez puede ser: i. Interpretacin legal o autntica, la que hace el propio legislador cuando explica el sentido o alcance de una norma por medio de otra ley (3) ii. Interpretacin judicial, aquella que hace el juez en la sentencia. iii. Interpretacin administrativa, dentro del mbito de especialidad del rgano, claramente delimitado por la ley. 2. De acuerdo a su obligatoriedad: a. General: Solo la legal tiene esta obligatoriedad. La administrativa tambin puede, en su respectivo mbito (SII) b. Relativa: La judicial, solo es obligatoria para la causa en que actualmente se pronunciara. Tambin la administrativa, segn el caso. 3. Clasificacin de la interpretacin judicial por el resultado a. Declarativa o estricta: Se concluye que las situaciones reguladas por la ley

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son precisamente las que se desprenden de su tenor literal b. Restrictiva: Se concluye que las situaciones regladas por la ley son menores que las que se desprenden de su tenor literal c. Extensiva: Se concluye que las situaciones previstas por la ley son ms amplias que las que se desprenden de su tenor literal. En general aceptado, salvo que se trate de incapacidades, solemnidades, prohibiciones. En relacin con esta clasificacin, Pea seala que se realiza atendiendo a la relacin entre el significado lingustico natural de las palabras empleadas en la ley y el resultado de la interpretacin. De acuerdo a ello la interpretacin es estricta, restrictiva y extensiva. 1. Estricta: El significado lingstico natural de las palabras, coincide con el resultado de la interpretacin. La regla interpretada cubre igual cantidad de casos que los cubiertos por el significado lingstico de la norma 2. Restrictiva cuando el significado lingstico natural de las palabras, es ms amplio que el resultado de la interpretacin. La regla interpretada cubre menos casos que los cubiertos por el significado lingstico de la norma 3. Extensiva cuando el significado lingstico natural de las palabras empleadas en la ley es menos amplio o cubre menos casos que el resultado de la interpretacin. La regla interpretada cubre ms casos que los cubiertos por el significado lingstico natural de la norma BREVE REFERENCIA A LA INTERPRETACION LEGAL O AUTENTICA Aquella que realiza el propio legislador en virtud de una ley que se denomina ley interpretativa. De esta forma, ley interpretativa es aquella que tiene por objeto aclarar el sentido oscuro o ambiguo de un precepto. El legislador no est obligado a seguir criterio alguno de interpretacin. Al en la ley, tiene obligatoriedad general. Slo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio (3). En cambio, el alcance de la interpretacin judicial queda circunscrito a la causa en que se pronunciare, como lo seala el inc.2 de la misma norma al decir que las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciasen. Problema de retroactividad de la ley interpretativa. 3 en relacin con 9 inc.2. En conformidad al 9, la ley interpretativa, por una ficcin, se entiende incorporada en la ley interpretada, de manera que los actos acontecidos antes de su vigencia, se rigen por ella. Pero esta regla tiene limitaciones: 1. Sentencia ejecutoriada, en atencin al principio personal de la cosa juzgada 2. En caso de una transaccin, por los arts.2460 y 2446. En realidad en esta materia slo hay una aparente retroactividad, puesto que la ley interpretativa viene slo a declarar el verdadero sentido que debi drsele siempre a la ley interpretada, y en ello no habra retroactividad. Para que una ley tenga este carcter no es necesario que se diga expresamente. En todo caso, si una ley es

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calificada por el legislador de interpretativa, pero de hecho no lo es, no se entender incorporada. METODOS DE INTERPRETACION 1. Escuela o concepcin tradicional, exegtica de la ley. 2. Escuela de la naturaleza histrica evolutiva. 3. Escuela del mtodo de libre investigacin cientfica. Existen numerosas otras, coma la escuela de la interpretacin libre o la de la jurisprudencia de los intereses. I. METODO EXEGETICO

Francia, siglo XIX, siendo el mtodo que sigue nuestra legislacin. La premisa fundamental es que el intrprete debe tratar de reconstruir la verdad o intencin del legislador, considerando especialmente la poca en que se dict la ley. Para ello, se postula que: 1. Toda solucin del problema interpretativo debe provenir de la propia ley 2. Puede recurrirse a los textos, trabajos, anteproyectos, discusiones de la ley respectiva, ya que en tales trabajos preparatorios puede estar la verdadera voluntad del legislador. 3. Debe considerarse la necesaria relacin que debe existir entre los preceptos lgicos del legislador. As, suponemos que el legislador da soluciones racionales, por lo cual debemos rechazar toda conjetura que nos lleva a una solucin absurda. 4. Recurre tambin a la analoga, con la que se podr dar soluciones a las lagunas legales. De esta forma, si existe algo que el legislador no consider, el germen de solucin debe estar en la ley. CRITICAS 1. Produce un estancamiento del derecho, lo estatifica, no permite que la norma se adapte a las nuevas situaciones sociales. 2. Obedece ms a las reglas de la lgica que a la solucin de los problemas y necesidades a los que se enfrenta la norma jurdica. 3. Abusa de las abstracciones y de la lgica. No se alcanza a comprender como el legislador podr tener poder adivinatorio. II. METODO HISTORICO

Saleilles, sobre la base de las crticas a la doctrina tradicional. Postulados de la escuela histrico evolutiva Una vez dictada la ley sta se independiza de la voluntad del legislador, y la norma no es ms ni dice ms que lo que el legislador consider al momento de dictarla. Dictada la ley sta adquiere independencia de la voluntad del legislador y, por tanto, para aplicarla ley en el futuro habr que adaptarla a las necesidades

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sociales de ese momento. A este mtodo tambin se le denomina "de la voluntad de la ley". La interpretacin se debe ir adaptando a la evolucin de la sociedad. Es por ello que con este mtodo, la ley no sera ms que la expresin de un estado social de un momento determinado, del momento en que ha sido dictada. En relacin a lo expuesto, se seala que para los partidarios de este mtodo el significado de las normas vara con el tiempo en la misma medida que cambia la situacin social. El significado de la no es algo fijo e inamovible. Inconvenientes de este mtodo 1. Si el sentido de la ley dependiera del momento de su aplicacin traera inseguridad jurdica, pues la persona tendr el texto de la ley, pero no se sabr cual es el sentido de ella, el que slo sabremos cuando debamos aplicarla. Se agrava ms si la ley es interpretada por medio de otra ley, en el sentido que su carcter deber ser aquel que se determine en la interpretacin, ese sentido puede ser distinto a aquel que se tuvo en vista al dictarse la ley, por lo cual de esta forma se estara "sustituyendo" la ley por medio de la interpretacin. 2. A diferencia de la interpretacin exegtica no hay pautas, no hay norma o patrn alguno para determinar cuando se va a ir realizando el ajuste. Imperar, por tanto, el subjetivismo y la arbitrariedad en la determinacin de ese momento. III. METODO DE LA LIBRE INVESTIGACION CIENTIFICA

Conciliacin de los dos sistemas anteriores. Conserva del sistema tradicional el apego a la ley, de manera que si la cuestin est solucionada en al ley, debe aplicarse. Si el acto no encuentra solucin en el texto legal, el juez determina el sentido del precepto recurriendo a los elementos que le entregan las ciencias, (historia, economa, poltica, psicologa, etc.) stas le entregarn al juez los elementos objetivos a considerar en la interpretacin. El juez ser libre de investigar. La interpretacin es libre porque no est sometida a la autoridad positiva de la fuente formal. Es cientfica porque se apoya en los elementos objetivos que slo las ciencias pueden proporcionar. Mantiene la seguridad jurdica, puesto que el alcance y sentido se encuentra en la norma y slo ella se interpretar en el evento que no sea capaz de resolver el problema ella misma. El juez, al fijar el sentido de la ley en un caso que no tiene solucin, deber hacerlo ponindose en el lugar del legislador que dict la ley, pero trasladndose al momento actual. En todo caso, cuando mayor libertad tiene el intrprete es en el caso de normas oscuras y de lagunas. ELEMENTOS DE INTERPRETACION DE LA LEY 19 al 24 del CC nos muestran la influencia del sistema lgico en el CC. Se sealan aqu cuatro reglas o elementos de interpretacin a los cuales debe recurrir el juez. Durante largo tiempo se ha enseado, lo cual no sera correcto, que Andrs Bello, siguiendo la doctrina sobre el particular de Savigny, considerara en estos artculos los siguientes elementos de interpretacin:

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Elemento gramatical. Elemento histrico. Elemento lgico. Elemento sistemtico. I. ELEMENTO GRAMATICAL (19 inc.1, 20 y 21)

Si interpretar implica determinar el sentido o alcance de un precepto, este elemento implica que habr que buscarlo en las palabras de que se haya valido el legislador. La primera operacin que se debe realizar, es el determinar el sentido de la ley a travs de las palabras que se hayan empleado. Si es claro, no ser necesario recurrir a los otros elementos para determinar el alcance. Al legislador le presumimos ilustrado. Puede ocurrir que los trminos utilizados por el legislador fuesen claros, y que el sentido de la disposicin no lo sea. Cuando el sentido de la ley es claro no se desatender su tenor literal, lo que no es lo mismo que decir que las palabras sean claras. Normas en materia de contratos y testamento. Arts. 1560 y 1069, hacen prevalecer la voluntad real por sobre el tenor literal de las palabras empleadas. Ello se explica porque a los contratantes o al testador no se les puede exigir, como al legislador, una cierta cultura. a. EL SENTIDO NATURAL Y OBVIO (20). Las palabras de la ley se entendern en su sentido natural y obvio, segn el uso general de las mismas palabras. Las leyes se redactan, normalmente, en un lenguaje usual o cotidiano, de all que el significado natural y obvio de las palabras, se encuentra en el uso general de las mismas. En este sentido, durante largo tiempo nuestros tribunales consideraron que el sentido natural y obvio corresponda al que precisaba el Diccionario RAE, pero desde hace ms de cinco dcadas que la jurisprudencia ha cambiado de criterio, de lo cual resulta que el sentido natural y obvio corresponde al significado que habitualmente se le atribuye al trmino en el medio social. b. LAS PALABRAS DEFINIDAS EXPRESAMENTE POR EL LEGISLADOR Si el legislador ha definido expresamente las palabras para ciertas materias, se les dar en estas tal significado legal. Prevalece entonces la definicin que hubiere dado el legislador, frente al sentido natural y obvio que pudiese tener la expresin verbal en cuestin (25 y ss.,44 inc. final, 45, 46 y 47). c. LAS PALABRAS TECNICAS DE TODA CIENCIA O ARTE (21) Para establecer el verdadero sentido a la palabra no basta con estar al sentido que le den los que profesen la respectiva ciencia o arte, sino que habr que analizar si

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se ha tomado en un sentido diverso por el legislador (demencia considerando la poca de dictacin de la norma). PRELACION ENTRE LOS DISTINTOS SIGNIFICADOS DE LAS PALABRAS DE LA LEY 1. Se debe preferir el significado que le atribuya el legislador a la palabra, cuando la ha definido expresamente. 2. Tratndose de palabras tcnicas, debe preferirse el significado que le atribuyan quienes profesan la respectiva ciencia o arte; salvo que claramente se hayan tomado en un sentido distinto. II. ELEMENTO LOGICO (19 inc.2, 22 inc.1)

Este elemento busca el sentido o alcance norma, a travs de la relacin que debe existir entre el pasaje oscuro y el cuerpo de la ley de la cual forma parte. Se busca el sentido dentro del contexto de la propia ley. Este elemento considera a la ley aisladamente, sin relacin al resto del ordenamiento jurdico. Resultan de particular utilidad los elementos prcticos de interpretacin, como la analoga. A este respecto, resulta lgico pensar que si el legislador dio una determinada solucin para un caso particular, la misma solucin sea aplicable a un caso similar. III. ELEMENTO HISTORICO (19 inc.2)

Se relaciona con la historia del establecimiento de la ley, tanto en los proyectos e iniciativas de ley, como en las opiniones de esa poca. En relacin a las normas del CC es frecuente recurrir a la historia fidedigna de su establecimiento, expresada tanto en los proyectos, como en los pareceres de Andrs Bello, y an ms, en fuentes como el CC Francs o de importantes autores y juristas de la poca de la codificacin. Si es una ley cualquiera, se buscan los antecedentes en las actas de las cmaras, lo que no se puede hacer con el CC por ser aprobado en bloque, sin debate. IV. ELEMENTO SISTEMATICO. (22 inc.2 y 24).

Se parte del supuesto de que toda norma forma parte de un sistema legal, sistema dentro del cual debe existir armona. Este elemento, para algunos, se parece al lgico, en el sentido que busca el sentido y contenido de la norma en su contexto, pero aqu la labor de armonizacin y concordancia de la ley es ms amplia, se extiende a todo el ordenamiento jurdico. El fundamento de este elemento est en que las normas que forman parte de un ordenamiento jurdico determinado, en cierto momento histrico, obedecen a una idea de unidad jurdica, y es en esa unidad donde deber encontrarse el recto sentido de la norma que nos aparece como oscura y ambigua. a. EL ESPIRITU GENERAL DE LA LEGISLACION .

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El 24 alude a l. Estara constituido por una serie de principios que la informan y le dan su estructura bsica. Seran tales: 1. Facilitar la circulacin de los bienes. 2. Proteger los derechos de los incapaces. 3. Publicidad de los actos jurdicos. 4. Proteccin de la familia legtima. Los principios generales del Derecho seran pautas o directrices que informan y orientan el ordenamiento jurdico. Para un sector de la doctrina (los iusnaturalistas) son el derecho natural y, por tanto, un conjunto de principios anteriores y superiores a todo ordenamiento positivo. Los positivistas los extraen del propio ordenamiento positivo. En nuestro ordenamiento prcticamente no se emplea la expresin principios generales del Derecho, y as, el 24 alude al espritu general de la legislacin, expresin que se mira como equivalente a la de principios, aunque no hay unanimidad (Guzmn Brito) Se discute es si los principios o no una fuente formal. Muchos, en base a la ubicacin del. 24, consideran que cumplen fundamentalmente una funcin interpretativa, aunque es posible que cumplan una funcin integradora (y en tal caso son fuente formal). b. LA EQUIDAD NATURAL Slo en defecto de los otros elementos. Es el sentido de justicia para el caso concreto. Los tribunales han sealado que la equidad natural es la justicia natural, en oposicin a la letra de la ley. Abach la define como la justicia ejercida conforme al buen sentido y a la razn. Por otro lado, debe considerarse que el 24 slo hace referencia a pasajes oscuros o contradictorios, de lo que debemos concluir que la equidad natural podr recibir aplicacin slo en estos casos, y no cuando estemos frente a un vaco legal. Otros sealan que s es posible recurrir a ella para llenar vacos, haciendo uso de la analoga integradora, ya que existen ciertos casos en que es la propia ley la que recurre a la equidad natural. ORDEN DE APLICACIN DE LOS ELEMENTOS DE INTERPRETACION No hay un orden determinado, pero pareciera en todo caso que el elemento sistemtico se aplicara en defecto de los otros elementos, mientras que el elemento gramatical seria el primero en aplicarse. En todo caso, en general, se usa ms de uno. Pea destaca que las reglas de interpretacin del CC plantean como principal problema el determinar es si existe entre los elementos de interpretacin alguna prioridad o relacin de jerarqua. Cul es la relacin entre el gramatical y los dems? En este sentido, destaca que dos respuestas son posibles frente a esa pregunta y ambas descansan sobre la regla del inciso primero del artculo 19 del CC. Una consiste en sostener que ese precepto establece una prioridad del elemento

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gramatical. Se agrega, un argumento pragmtico: hemos de suponer, de parte del legislador, un buen uso del lenguaje de manera que exista coincidencia entre la voluntad del legislador y las palabras que escogi. Otra respuesta consiste en sostener que existe equivalencia entre todos los elementos de la interpretacin. El inciso primero del artculo 19 se inspirara a travs del Cdigo de la Lousiana- en la obra de Domat. Domat habra distinguido entre el sentido verdadero y el sentido verbal. Existen, pues, tres posibilidades: 1. Que el sentido verdadero coincida con el sentido de las palabras, en cuyo caso la interpretacin debe ser estricta 2. Que el sentido verdadero sea ms restringido que el de las palabras, en cuyo caso la interpretacin debe ser restrictiva; 3. Que el sentido verdadero sea ms amplio que el sentido de las palabras, en cuyo caso la interpretacin debe ser extensiva. El inciso primero del artculo 19 del CC slo se habra puesto en el primer caso, disponiendo que cuando ello ocurra la interpretacin debe ser estricta; pero deja abiertos los otros dos casos. Para saber qu alternativa seguir es necesario recurrir a todos los elementos de interpretacin. OTRAS REGLAS DE INTERPRETACION I. Lo favorable u odioso de una disposicin

No se tomar en cuenta para ampliar o restringir su interpretacin. La extensin que deba darse a toda ley se determina por su genuino sentido. Esta norma es obligatoria para el juez, principalmente en materia penal. En todo caso, en esta materia, el juez no puede pasar por alto el principio pro-reo, de manera tal que ante una duda interpretativa, deber considerar tal principio. II. Especialidad de la ley

Art. 4 seala que las disposiciones contenidas en cdigos especiales se van a aplicar con preferencia a las del CC. Agrega el art.13 que las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios particulares prevalecern sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre unas y otras hubiere oposicin. REGLAS PRACTICAS DE INTERPRETACION. Aforismos legales y jurdicos. Los emplea tanto la doctrina como la jurisprudencia. No son reglas obligatorias ni tienen un carcter absoluto, pero su uso conviene, en cierto modo, a las reglas de interpretacin que da la ley. Particularmente podramos decir que tienen cabida en el elemento lgico. 1. La analoga: "Donde existe la misma razn debe existir la misma disposicin". Cabe en el elemento lgico. Frente a un texto legal, si hay vacilacin entre dos o mas posibilidades, se puede elegir la que sea similar a otra que da el legislador

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2.

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para una situacin parecida. Hay materias en las que no opera, como la penal, incapacidades, solemnidades, prohibiciones, debido a que son de derecho estricto, no admitiendo la interpretacin analgica. Argumento de no distincin. Puede revestir dos formas: a. Analoga interpretativa propiamente tal: Tendr lugar frente al precepto oscuro, dudoso o ambiguo, encontramos el recto sentido del pasaje utilizando la solucin que el legislador ha dado a una situacin de similar naturaleza. b. Analoga integradora. No hay un precepto oscuro o contradictorio, sino que un vaco legal. "Donde la ley no distingue no le es lcito al intrprete distinguir". Segn el 1796, por ejemplo, es nulo el contrato de compraventa entre cnyuges no divorciados perpetuamente. No le corresponde, por ende, al juez investigar si estn separados de bienes. Argumento de mayor razn, a fortiori: "Quien puede lo ms puede lo menos; a quien le est prohibido lo menos le est prohibido lo ms". Puede suceder, en todo caso, que a quien le est prohibido lo menos no le est prohibido lo ms, como por ejemplo el art. 2143 en materia de mandato, donde la facultad de hipotecar no comprende la de vender, y viceversa. Argumento de contradiccin. A contrario sensu: "Lo que la ley afirma de una cosa lo niega de otra". Incluida una situacin en la ley, se entienden excluidas las dems, pero pudiera no ser as. Es por ello que, aun cuando aceptamos esta regla tendr que ser en aquellos caos en que las alternativas de interpretacin Argumento del absurdo. Per absurdus: Debe rechazarse toda interpretacin que conduzca a una interpretacin absurda, ya que de lo contrario seria negar el sentido de la propia ley. PERSONAS PRINCIPIOS GENERALES

Debe considerarse al derecho civil como parte del derecho privado (conjunto de normas que regulan las relaciones entre particulares, como las de stos con el Estado, cuando ste acta en un plano de igualdad jurdica). Entre otras cosas, el derecho civil regula: existencia y atributos de las personas, organizacin de la familia y patrimonio. Por eso, algunos afirman que el derecho civil es la parte del derecho privado que se refiere a la persona en cuanto tal, como titular de un patrimonio y en cuanto parte de una familia. De esto se deriva que el derecho civil se ocupa de: 1. Personas 2. Familia 3. Bienes 4. Obligaciones 5. SCM Entonces, el derecho civil constituye el ncleo del derecho privado, y el CC comprende normas e instituciones tambin aplicables a otras ramas del derecho privado, las cuales no es posible comprender sin antes comprender lo primero.

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PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO CIVIL CHILENO Ducci seala los siguientes principios: 1. Autonoma de la voluntad (sin mucha aplicacin en el derecho de familia) 2. Proteccin de la buena fe 3. La reparacin del enriquecimiento sin causa 4. La responsabilidad Peailillo destaca la raigambre romana de los principios, sealando que son orientadores de la legislacin, integradores de las lagunas y elementos de interpretacin de pasajes obscuros (170 CPC, 10 COT, 24 CC). Nuestro CC no los consagra expresamente (prctica comn en la poca), sin perjuicio de las normas que los enuncian o se inspiran en ellos. A propsito del derecho de las obligaciones, menciona los siguientes: 1. Proteccin de la buena fe 2. Proteccin de la apariencia 3. Respeto de los actos propios 4. Repudio del abuso del derecho 5. Repudio del enriquecimiento sin causa). En cuanto al derecho de bienes: proteccin de la propiedad y libre circulacin de los bienes. En cuanto al derecho sucesorio: 1. Continuacin del causante por sus herederos 2. Unidad del patrimonio (en la SI) 3. Igualdad en el derecho sucesorio (en la SI) 4. Proteccin de la familia matrimonial (esto ya no corre, en virtud de la ley 19.585). LAS PERSONAS Su regulacin no se limita al derecho civil, pues son tratadas en la CPR, tratados internacionales, leyes especiales, etc, particularmente en lo que dice relacin con los derechos humanos. El trmino persona, en su sentido jurdico, se refiere a todo ente que en conformidad al ordenamiento jurdico es capaz de ser titular de derechos. No hay acuerdo sobre el concepto pues confunde el concepto mismo con sus atributos, puesto que se refiere a la capacidad de goce (aptitud legal para adquirir derechos). CLASIFICACIN DE LAS PERSONAS El 54 del CC las clasifica en naturales y jurdicas.

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Son personas naturales todos los individuos de la especie humana, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condicin. Se dividen en chilenos y extranjeros (55) Las personas jurdicas son aquellas personas ficticias, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representadas judicial y extrajudicialmente (545). PERSONAS NATURALES Desde el momento del nacimiento, el derecho protege a las personas integralmente, como lo establece el artculo primero de la CPR. El CC dedica pocas disposiciones a las personas naturales. Nuestro CC da personalidad a todo ser nacido de mujer, y se destaca que toda persona natural est dotada de lo que los autores denominan personalidad, consistente en la aptitud para ser titular o adquirir derechos, o para ser titular de relaciones jurdicas. Es inseparable de la persona humana, irrenunciable. Sin perjuicio del 55, la edad es considerada para la capacidad de ejercicio. Adems, existen ciertas desigualdades entre sexos, las que, segn algunos, debieran entenderse tcitamente derogadas por el artculo primero de la CPR EXISTENCIA DE LAS PERSONAS NATURALES Se ha destacado que existe un doble tratamiento legal: 1. Referido a la existencia natural, que comienza con la fecundacin y termina con el nacimiento. 2. Referido a la existencia legal, que comienza con el nacimiento y termina con la muerte I. EXISTENCIA NATURAL

Comienza con la concepcin y llega hasta el nacimiento, donde comienza la legal. Esto se desprende del 74 CC. La concepcin (fecundacin) es difcil de determinar, pero es necesario por ciertos efectos jurdicos y porque la ley debe proteger la vida intrauterina (76 CC). Es por ello, que se ha establecido la presuncin de la poca de concepcin del 76. Se presume de derecho que la concepcin ha precedido al nacimiento no menos de 180 das cabales y no ms de 300 contados hacia atrs desde la medianoche en que principie el da del nacimiento. De esto se sigue que el trmino mnimo de gestacin es de 180 das y el mximo es de 300, contndose desde la medianoche del da del nacimiento (cero horas del da del nacimiento, no las 24). Reconocimiento legal La criatura no es sujeto de derecho, pues no es persona an, slo lo ser en tanto nazca. Sin perjuicio de eso, la ley la protege en dos aspectos:

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1. Proteccin de la vida (75): La ley protege al que est por nacer y el juez tomar todas las medidas tendientes a ese fin, a peticin de cualquier persona o de oficio. Puede hablarse, entonces, de accin popular. Ello se debe concordar con los artculos 85, 342, 343 del CP. Lo mismo puede decirse de la CPR y los descansos establecidos por la ley laboral para la madre. 2. Proteccin de los derechos (77): Los derechos que se deferirn a la criatura que est en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarn suspensos hasta que el nacimiento se efecte. Si el nacimiento es un principio de existencia, el recin nacido entra en el goce de esos derechos, como si hubiese existido a la poca en que se defirieron. Si la criatura muere en el vientre o antes de estar separada de la madre, pasan estos derechos a otras personas, reputndose que no ha existido jams. El 77 tiene un importante efecto retroactivo, desde que hay un principio de existencia se entiende que la criatura exista, haba nacido y viva al momento de deferrsele los derechos de que se trate. Mediante esta ficcin se evitan los actos que terceros ejerzan sobre los derechos del no nacido, los que sern inoponibles desde que adquiera existencia legal. Para completar esta proteccin, la ley prev la designacin de un curador en el 343. Precisiones del 77 CC 1. Se aplica sobre la base de que la criatura est concebida al tiempo de deferrsele los derechos. Se refiere a la criatura que est en el vientre. 2. Para determinar la poca de la concepcin, se recurre a la presuncin del 76: Es relevante determinar cundo comienza el que est por nacer, y al respecto se han propuesto tres tesis: a. Por la fertilizacin del vulo. El embrin sera un ser humano en potencia. b. Implantacin del embrin en el tero: Esto generalmente tiene lugar dentro de los 14 das desde la fecundacin, y desde ese momento comienza la diferenciacin celular y de tejidos. Este criterio se corrobora por los artculos 342 y 343 del CP, de donde se extrae que el embarazo se produce con la implantacin del embrin en las paredes del tero, pero de ello resulta que los embriones obtenidos por tcnicas de fertilizacin no son objeto de proteccin mientras no se implanten en el tero. c. Implantacin del embrin en las paredes uterinas: Ah se desarrolla el sistema nervioso central. 3. Los derechos deferidos son administrados por los padres, o por un curador de bienes: 485, 486 CC. 4. Siendo el nacimiento principio de existencia, la ley presume que la criatura fue persona desde que sus derechos fueron deferidos, o sea, en una fecha anterior. 5. Fallecida en el vientre materno o sin sobrevivir un instante siquiera a la separacin de la madre, los bienes pasan a terceros que habran tenido derecho a ellos si la criatura no hubiese existido. Cul es la naturaleza jurdica de estos derechos que se defieren? Hay distintas teoras.

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1. Alessandri, Claro Solar: Son derechos condicionales, siendo la condicin el nacimiento o principio de existencia de la criatura: que viva. Son, entonces, derechos sujetos a condicin suspensiva, que como tales, se retrotraen verificada la condicin. 2. Vinculacin de un bien a un titular futuro: No cabe considerar a la criatura como sujeto de derechos subjetivos, y stos no pertenecen a nadie mientras no nazca. 3. Un derecho eventual para el que lo adquiere si la criatura no nace: Esto, porque todo derecho requiere de un titular, siendo incorrecto hablar de un derecho eventual de algo que no puede ser titular de ellos. El que est por nacer es sujeto de cierta tutela jurdica. Puede ser titular de derechos (an condicionados), y es ms, antes de nacer es titular de los derechos de la personalidad que le corresponden (derecho a la vida, integridad, honor, tutela penal). Sin embargo, el derecho a la vida del que est por nacer es distinto al de una persona viva. La CPR asegura la proteccin a la vida de las personas nacidas, y protege la del que est por nacer por una remisin a la ley (grado inferior). En cuanto a sus derechos patrimoniales, es una situacin peculiar, pues el nasciturus no es persona, por lo que los derechos que le fueren deferidos permanecen sin titular, un patrimonio vacante. II. EXISTENCIA LEGAL

Es la que tiene lugar al nacer, el 74 seala que la existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre, un instante siquiera. La personalidad, entonces, se inicia con el nacimiento, siempre que ste sea principio de existencia, y para ello debe cumplir con ciertos requisitos: Requisitos 1. Separacin completa del hijo y de la madre La criatura debe salir del vientre materno, independiente de la forma (natural, cesrea). Lo que se discute es si es necesario el corte del cordn umbilical o la expulsin de la placenta. Hay dos opiniones. a. Basta que la criatura salga al exterior: Es irrelevante el corte del cordn o que se conserve unido a la placenta, debe tener vida fisiolgicamente independiente. Los siguientes argumentos en apoyo: i. La integridad del cordn no significa la unin de los cuerpos. Ese cordn no pertenece al nio ni a la madre, es un anexo. ii. El nacimiento no sera un acto natural, sino que siempre artificial (por la necesidad de cortar el cordn). iii. Los padres podran decidir el principio de existencia de las personas. b. Es necesaria la expulsin de la criatura y el corte del cordn o expulsin de la placenta: Se sostiene que slo as hay separacin completa. Por lo mismo, distinguen parto de nacimiento. El parto es la expulsin de la criatura, independiente de la unidad con la madre; el nacimiento exige la

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separacin completa. Sealan que el tenor literal del 74 indica una separacin material, a la que nada debe faltar para ser completa. 2. Que la criatura sobreviva un momento siquiera a la separacin No hay nacimiento en los siguientes casos (74): Cuando muere en el vientre, cuando muere antes de la separacin, y, por ltimo, cuando no sobrevive la separacin un instante siquiera. El legislador se inclina por la teora de la vitalidad, hay principio de existencia por el solo hecho de la sobrevivencia a la separacin, que se haya tenido vida propia aunque sea un instante. Si ha sobrevivido, adquiri sus derechos y puede transmitirlos, pero si no sobrevive, nada adquiere ni transmite. La criatura que no sobrevivi se inscribe en un registro estadstico que lleva el SRCI (no de nacimientos ni de defunciones). Otros sistemas se inclinan por la teora de la viabilidad, que exige que la criatura tenga aptitud de vida despus de nacida. Algunos exigen 24 horas, otros 48. La francesa y la espaola son legislaciones que acogen esta tesis, que merece bastantes crticas por su dificultad. Primero, se basa en un pronstico y no en un hecho y para salvar este punto, algunos sistemas consideran lapsos de tiempo (si sobrevive 24 horas, es viable). La tendencia moderna, en todo caso, es la teora de la vitalidad (Italia, Portugal, Per). Cmo se prueba? Hay que distinguir: 1. Si ha manifestado signos exteriores de vida: Medios ordinarios, testimonio del mdico, matrona y testigos. 2. No ha manifestado signos exteriores de vida: Habr que recurrir a informes de peritos, procedimientos mdico-legales, que en general se enfocan en huellas de respiracin. El ms usado es la docimasia pulmonar hidrosttica, que no es otra cosa que sumergir los pulmones de la criatura en agua: si flotan es porque ha vivido. La prueba no es categrica, pero s de mucho peso. A quin corresponde probarlo? En principio, al alega un derecho, quien probablemente sera el heredero de la criatura. Sin embargo, algunos creen que el nacimiento hace presumir que ha nacido viva, debiendo acreditarse lo contrario Cmo se prueba el nacimiento? Normalmente con el certificado del SRCI, obtenido a peticin de parte. Para inscribir, debe acreditarse el nacimiento con certificado mdico o partera que lo hubiere presenciado, o por declaracin de dos testigos conocidos. LA MUERTE O EXTINCIN DE LA EXISTENCIA LEGAL DE LAS PERSONAS NATURALES Termina la existencia legal con la muerte, como lo seala el 78 CC. Es un hecho jurdico con importantes consecuencias. Clases de muerte

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1. Muerte real: Se sola entender que era la cesacin de los fenmenos vitales, hoy se refiere a la cesacin de funciones enceflicas. Para los efectos de la ley de trasplante de rganos (18.173), se otorga certificado de defuncin cuando se comprueba la abolicin total e irreversible de todas las funciones enceflicas, acreditado por diagnstico de la causa y, a lo menos, dos evidencias electroencefalogrficas. El cdigo sanitario exige la comprobacin de la abolicin total e irreversible. 2. Muerte presunta: Se volver sobre ella. Comurientes 79 CC: Si por haber perecido dos o ms personas en un mismo acontecimiento (entindase guerra, naufragio, etc.) y no pudiera saberse quin muri primero, se proceder como si hubieren fallecido en un mismo instante, sin haber sobrevivido una a la otra. Esto solo se aplica cuando dos o ms personas llamadas a sucederse mueren sin que sea posible determinar el orden, la doctrina ha entendido que no es necesario que se produzca en el mismo lugar, basta la incertidumbre. Efectos jurdicos de la muerte 1. Apertura de la sucesin: 955, y al mismo tiempo se defieren las asignaciones, con excepcin de las condicionales (956). Slo pueden suceder los que existan en este momento (con la excepcin de los concebidos, de acuerdo al 77, 962). 2. Se disuelve el matrimonio. Artculo 37 LMC. 3. Extingue derechos intransmisibles: Como el de pedir alimentos (334), la expectativa del fideicomisario (762), los derechos de usufructo, uso, habitacin (773, 812); expectativas de asignaciones testamentarias condicionales (1078); la solidaridad, respecto de los herederos del causante (1523). 4. Extincin de ciertos contratos: Por ejemplo, confeccin de obra material, sociedad, mandato, renta vitalicia (2264, 2274). 5. Se extingue la oferta: En materia de consentimiento, a la muerte del proponente (101 CdC). 6. Emancipacin de los hijos: En la muerte del padre, salvo que corresponda la patria potestad a la madre, y por la muerte de sta, si ella la ejerce. 7. Terminan ciertas instituciones: La guarda, cargos otorgados en atencin a la persona (531), el albaceazgo (1279). 8. Extincin de determinadas acciones: Por ejemplo, la nulidad de matrimonio, salvos los casos de excepcin y, la accin de divorcio. Cmo se prueba? Mediante certificado de defuncin del SRCI, cuya ley determina la forma en que la inscripcin se lleva a cabo (si es muerte real, debe consignarse la hora). MUERTE PRESUNTA

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La declarada por un juez de conformidad a las reglas legales respecto de un individuo que ha desaparecido y de quien se ignora si vive o no. La figura est puesta en inters del desaparecido, de terceros y en inters general de la sociedad (para que no haya bienes ni derechos abandonados). Presupuestos 1. Desaparicin del individuo 2. Ausencia de noticias sobre aqul 3. Transcurso de cierto lapso. La presuncin es simplemente legal, puesto que se basa en la ausencia del individuo del lugar de su domicilio, sin que se tenga noticias de l. Requisitos para que se tenga por muerto 1. Declaracin por sentencia judicial 2. Que la declaracin se haga en conformidad a las reglas del procedimiento 3. Que el individuo haya desaparecido (ausencia del domicilio) 4. Que no se tengan noticias de l. Qu se entiende por ausente? Admite diversos significados, pero son dos los que interesan: 1. Para nombramiento de curador: Estn ausentes las personas cuyo paradero se ignora, o han dejado de estar en comunicacin con los suyos, con grave perjuicio del ausente o de terceros, sin que haya constituido procurador, o cuando ha constituido uno especial 2. Para la muerte presunta: Estn ausente los que han desaparecido y se ignora si viven, habiendo transcurrido ciertos plazos desde las ltimas noticias de su existencia, verificndose los dems trmites. Declaracin de muerte presunta Legitimados para solicitarla Cualquier persona con inters en ello (81), dicho inters ha de ser pecuniario y subordinado a la muerte del desaparecido. No estn en este caso los acreedores del ausente (se pueden dirigir contra los herederos o provocar nombramiento de curador). No corresponde solicitar esta declaracin al defensor pblico, quien vela por los intereses del ausente (muchas veces hay conflicto entre ste y los interesados). Juez competente El juez del ltimo domicilio del desaparecido en Chile (81, 151 COT). Dado que pueden tenerse varios domicilios, puede ser ante cualquiera de los jueces que corresponda. Procedimiento 1. Justificacin de la ignorancia del paradero: Debe acreditarse el haberse realizado las diligencias necesarias para encontrarlo. El juez de oficio o a peticin de parte, puede decretar las providencias que estime necesarias a este fin.

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2. Citacin del desaparecido: Mediante tres citaciones en el DO, mediando a lo menos 3 meses entre cada una. Hay excepciones a esta regla. 3. Intervencin del defensor de ausentes: ste debe ser odo para proceder a los dems trmites, pues su funcin es velar por quienes no pueden defender sus derechos. 4. Insercin de las sentencias en el DO: Definitivas, interlocutorias. 5. Transcurso de plazo desde la ltima citacin: Debe mediar un plazo de 3 meses desde la ltima citacin para poder declarar la muerte presunta. 6. Transcurso de un plazo desde las ltimas noticias: La regla general son cinco aos desde stas. Hay discusin en cuanto a que si se cuenta desde que son enviadas o desde que son recibidas: a. Emisin, Claro Solar: Pues es la ltima vez en que consta la existencia de la persona y desde ese momento principia la duda sobre su muerte. El da de recepcin puede ser, adems, muy posterior a su emisin. b. Recepcin, Somarriva: Primero, un argumento histrico; Bello sostiene que tuvo como fuente en este punto a Delvincourt, que es de esta postura. Por otra parte, basta el transcurso de los 5 aos para cuando llega el momento de la declaracin. Los trmites pueden iniciarse antes de esos 5 aos, los cuales deben transcurrir slo para la declaracin. Las noticias deben ser del propio ausente? El tenor de la ley pareciera indicar que no, solo habla de noticias (81). Casos especiales 1. Desaparecido con heridas graves de guerra, o que le sobrevino otro peligro semejante, de quien no se ha sabido ms y han transcurrido 5 aos. Son los mismos 5 aos, pero se cuentan desde que sobrevino la herida o peligro. 2. Situaciones del 81, N 8: En todos estos casos, el plazo es de 6 meses desde las ltimas noticias. a. Nave o aeronave: Que no apareciere a los 6 meses de su ltima noticia. b. Naves naufragas o perdidas, sin que se encuentren todos los cuerpos. c. Personas que durante la navegacin o aeronavegacin cayeran y no se encontraran sus restos. En este ltimo caso se exige que las autoridades martimas o areas demuestren la desaparicin o la imposibilidad de que estn vivas. 3. Desparecidos en sismos o catstrofes: Siempre que hayan provocado o podido provocar la muerte de muchas personas. En este caso, el plazo es de un ao desde la catstrofe respectiva. Cul es el da presuntivo de muerte? El ltimo da del primer bienio desde las ltimas noticias. Hay tambin casos especiales sobre el punto: 1. 81, N 7: Cumplidos los requisitos, se fija como da el de la accin de guerra o da del accidente, si se sabe (si no, un trmino medio entre los das en que pudo ocurrir), se concede inmediatamente la posesin definitiva de sus bienes. La justificacin y citacin se hacen de acuerdo a las reglas generales.

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2. 81, N 8: Mismas reglas, no es necesario citar al desparecido y debe orse a la Armada o a la DGA si intervino nave o aeronave. 3. 81, N 9: El da del sismo o catstrofe. Debe citarse una vez en el DO (1 y 15 del mes), y dos publicaciones en diarios comunales o de capital de provincia, mediando quince das entre ellas. Se concede inmediatamente la posesin definitiva, oyndose al defensor. Inscripcin en el RC de las sentencias ejecutoriadas que declaren la MP: se inscriben en el libro de defunciones, en la comuna del tribunal que hizo la declaracin. No inscrita, no puede hacerse valer en juicio. Etapas de la muerte presunta Mera ausencia, posesin provisoria, posesin definitiva. Mera ausencia (83) No hay resolucin que le d inicio, podr coincidir con las ltimas noticias y se prolonga hasta el decreto de PP o PD, segn. En este periodo, sus apoderados o representantes legales velarn por sus intereses. Prevalecen ac los intereses del ausente, y se tiende a preservar sus derechos y patrimonio, garantizando la integridad. Prevalecen los derechos del ausente sobre el de los sucesores. Termina por el decreto de PP o PD; por la prueba de que vive y; por prueba de la fecha de la muerte. En los ltimos dos casos termina todo el proceso de MP. Periodo de PP Comienza con el decreto que la concede, y normalmente termina con el de PD. En este periodo, el ausente puede o no estar vivo, por lo que se vela por los intereses de ste y de los herederos presuntivos. Slo los herederos presuntivos pueden solicitarlo. Son tales (testados o intestados), los que lo eran al da presuntivo de la muerte. Hay discusin respecto de los legatarios, habiendo quienes creen que el mismo motivo de los herederos los inspirara, siendo accidental que recaiga sobre un bien determinado. Otros, atendiendo el texto del 91, consideran que no. Si no se presentaran herederos, se procede de acuerdo a lo establecido en el L. III de la apertura de la sucesin (1240), de acuerdo al cual el juez podr (a peticin de parte) declarar la herencia yacente, y nombrarle curador. Efectos del decreto de PP 1. Constituye a los herederos presuntivos en tales 2. Termina la SC, o el rgimen de PG. En relacin con este punto, hay discusin sobre la poca a que debe atenderse para liquidar la sociedad. Barros sostiene que debe hacerse de acuerdo a la fecha del decreto; Alessandri, Somarriva y Claro Solar piensan que es el da fijado como muerte presuntiva. Este decreto no disuelve el matrimonio. 3. Se abre la sucesin: Si procede, deber abrirse y publicarse el testamento

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4. Emancipacin de los hijos: Si la patria potestad no debe pasar a otro. Obligaciones de los herederos presuntivos 1. Confeccin de un inventario solemne de los bienes, o revisar o rectificar el existente (858 CPC, decreto judicial, por funcionario competente). 2. Rendir caucin de conservacin y restitucin (89): 46 CC. Disposicin de los bienes por poseedores provisorios Debe distinguirse entre muebles e inmuebles 1. Muebles: Puede, desde luego, venderse una parte siempre que el juez lo creyese conveniente (odo el defensor) y que se haga en pblica subasta. Las facultades del juez para autorizar son discrecionales. 2. Inmuebles: En principio, no pueden enajenarse ni hipotecarse hasta la PD, sino por causa necesaria o de utilidad evidente, declarada por el juez con conocimiento de causa (atendiendo a material probatorio sobre la necesidad), oyendo al defensor de ausentes (88). De hacerse la venta, debe hacerse por pblica subasta. Utilidad evidente podra ser para pagar deudas del ausente; causa necesaria podra ser la venta de una parcela que no produce. Si las enajenaciones se hacen sin autorizacin, adolece de NR, la cual slo puede ser alegada por el ausente, la que prescribe en 4 aos desde que reaparezca. Los poseedores provisorios representan a la sucesin en las acciones y defensas contra terceros (87). Qu derechos detentan los herederos presuntivos sobre los bienes? Hay discusin. Claro Solar considera que hay usufructo legal. Otros creen que los tienen en dominio, bajo CR (consistente en que el desaparecido reaparezca). En cualquier caso es un derecho resoluble, pero hacen suyos los intereses y frutos. Trmino de la PP (90) 1. Decreto de PD 2. Reaparicin del ausente 3. Noticias que motivaran la distribucin de los bienes del desaparecido de acuerdo a las reglas generales. En los ltimos dos casos, termina todo el proceso de MP. Periodo de PD Comienza con el decreto de PD, prevalecen las probabilidades de la muerte. Tiene lugar, por regla general, cumplidos 10 aos desde las ltimas noticias, cualquiera sea la edad del desaparecido si viviera a la expiracin de ellos. Casos excepcionales 1. Si se prueba que han pasado setenta aos desde el nacimiento del desaparecido (82): Cumplidos 5 aos desde las ltimas noticias, el juez conceder inmediatamente la PD, en vez de la PP.

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2. En caso de batalla o peligro: Transcurridos 5 aos desde el hecho, sin noticias ulteriores, se concede la PD sin PP (81, N 7). 3. Nave o aeronave perdida: Luego de 6 meses (81, N 8), tampoco hay PP. 4. Sismos y catstrofes: 81, N 9. Legitimados para pedir el decreto de PD Del 91 se desprende que pueden pedirlo los fideicomisarios, legatarios y en general todos quienes tengan derecho subordinado a la muerte del desaparecido. El decreto debe inscribirse (52, N 4 del reglamento) en el CBR del ltimo domicilio. No inscrito, es inoponible a terceros. Efectos del decreto de PD 1. Disuelve el matrimonio: 82 CC, 43 LMC. Se aplican los dos primeros casos excepcionales anteriores, en el tercer caso (nave, aeronave), termina al ao y, tratndose de sismos o catstrofes, termina en 5 10 aos, de acuerdo a la edad del desaparecido. 2. Pueden hacerse valer los derechos subordinados a la muerte del desaparecido: Ello, como si fuera la muerte natural. 3. Apertura de la sucesin, si no hubiere precedido PP. 4. Cancelacin de las cauciones, cesacin de restricciones (90) 5. Se procede a la particin RESCISIN DEL DECRETO DE POSESIN DEFINITIVA Lo regula el 93: puede rescindirse a favor del desaparecido si reaparece, o de sus legatarios habidos durante el desaparecimiento, o de su cnyuge por matrimonio contrado en la misma poca. No debiera hablarse de rescisin, pues no hay NR. Los efectos del decreto cesan en beneficio de las personas que se expresan (93), lo correcto sera hablar de revocacin. Adems, sus efectos no se retrotraen. Casos en que se permite 1. Noticias exactas de la existencia 2. Noticias exactas de la muerte real 3. Reaparecimiento. A favor de quines se rescinde (93) 1. Del desaparecido 2. Legitimarios habidos en el desaparecimiento: Por ejemplo, un hijo nacido durante esa poca, cuya existencia se ignoraba; lo mismo puede decirse del cnyuge contrado durante esa vigencia. Tiempo para pedirla 1. El desaparecido: en cualquier tiempo (94). 2. Los dems: Dentro de los respectivos plazos de prescripcin, desde la fecha de la verdadera muerte (94, N 2)

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Efectos: 1. Aprovecha slo a quienes lo obtuvieron por sentencia judicial (94, N 3): Si uno solo de los varios hijos habidos durante el desaparecimiento lo reclama, slo l ser beneficiado. 2. Los bienes se recobran en el estado en que se encuentren: Subsisten las enajenaciones, hipotecas y dems derechos reales constituidos sobre ellos (94, N 4). 3. Los poseedores no responden de la culpa lata siquiera: Ello, porque se equiparan a los dueos. 4. Se consideran poseedores de buena fe para toda restitucin: De ello se sigue: a. Pueden devolver bienes sensiblemente deteriorados sin responder, salvo que se pruebe dolo. b. No deben devolver lo percibido por enajenaciones. c. Tienen derecho al abono de mejoras necesarias y tiles. d. No tienen obligacin de restituir frutos, salvo mala fe. Presuncin de derecho de la mala fe: El haber sabido y ocultado la verdadera muerte del desaparecido, o su existencia. La sentencia que rescinde debe subinscribirse al margen de la partida correspondiente, si no, no puede hacerse valer en juicio. ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD Propiedades o caractersticas inherentes a toda persona, que importan una serie de ventajas y prerrogativas, como tambin un cmulo de deberes y obligaciones. Otros se refieren a ellos como elementos esenciales de la personalidad, pero no todos son esenciales. La nacionalidad, por ejemplo, puede perderse, lo mismo ocurrira, supuestamente, con el estado civil. Son los siguientes. I. II. III. IV. V. VI. NACIONALIDAD NOMBRE ESTADO CIVIL DOMICILIO CAPACIDAD DE GOCE PATRIMONIO NACIONALIDAD Es el vnculo jurdico que une a una persona con un Estado determinado. De la nacionalidad se derivan una serie de derechos y obligaciones, que estn sealadas en los artculos 22 y 23 de la CPR. El 55 determina que las personas naturales se dividen en chilenas y extranjeras, siendo chilenos (56), los que la CPR declare como tales. El 10 de la

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CPR lo seala, y el 11 establece los casos en que la nacionalidad se pierde. El 57 no reconoce diferencia entre chilenos y extranjeros. Esta es, obviamente, la regla general, que tiene excepciones, por ejemplo: 1. DL 1939: Slo personas naturales o jurdicas chilenas pueden ocupar bienes races fiscales a cualquier ttulo; ciertos extranjeros no pueden adquirir bienes races en zonas fronterizas y otras que determine el PR. 2. Ley 18.892: En materia de pesca, a propsito de la tripulacin de los buques que deseen enarbolar el pabelln chileno. 3. CC: Ver artculos 15. 998, 1012, N 10, 1272, 14 N 6 LMC. NOMBRE Designacin que sirve para individualizar a una persona en la vida social y jurdica. COMPOSICION 1. Nombre de pila, prenombre, nombre propio: Individualiza a la persona dentro de un grupo familiar. Hay libertad, pero si se impone un nombre extravagante, ridculo, impropio del sexo o de personas, el oficial podr oponerse, y si el requirente insiste, remitir los autos al juez de letras, quien resolver sin forma de juicio y en el menor plazo posible si el nombre est en la prohibicin. 2. Apellido, nombre patronmico o de familia: Seala a los que pertenecen a un grupo familiar. La materia no se regula, pero se trata en los siguientes artculos: 103, 227, 455, 690, 1016, 1023, 1024, 1037, 1432. CARACTERISTICAS 1. 2. 3. 4. Incomerciable Uno e indivisible Inmutable, por regla general Inembargable

Factores a considerar para la determinacin del nombre 1. Filiacin matrimonial: Va primero el nombre de pila (que ser el que escoja quien requiera la inscripcin), luego los apellidos de los padres (primero el padre, luego la madre), segn lo establece el reglamento del RC. 2. Filiacin no matrimonial: Nombre de pila, luego el apellido de padre o madre que lo hubiere reconocido (si son ambos, se procede como si fuera matrimonial). Debe dejarse constancia de los nombres y apellidos de la madre (aunque no reconozca) si la declaracin del requirente coincide con el comprobante del mdico asistente al parto. 3. Filiacin indeterminada o desconocida: No hay norma. En la prctica, elige el nombre y apellido quien requiera la inscripcin. En Francia, los elige el oficial del RC.

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4. Filiacin adoptiva: La sentencia que acoja la adopcin, ordenar se remita el expediente al SRCI del domicilio de los adoptantes, para que se practique nueva inscripcin de nacimiento del adoptado. sta se efecta a requerimiento de uno o ambos adoptantes, o por un tercero a su nombre. CAMBIO DE NOMBRE La ley 17.344 lo autoriza y an antes de la ley, los tribunales lo haban permitido (17 y 18 CC). Es posible por dos vas: 1. Principal: Mediante el procedimiento legalmente establecido. 2. Consecuencial: Por cambio de una situacin jurdica (adopcin, reconocimiento). Por va principal Hay un procedimiento, por una sola vez, contenido en la ley 17.344 (la que adems contiene la exigencia de no imponer nombres extravagantes, ridculos, impropios de personas, equvoco en relacin al sexo o contrarios al buen lenguaje). Causales 1. Nombre o apellido risible, ridculos, que menoscaben moral o materialmente a la persona. 2. Cuando la persona haya sido conocida por ms de 5 aos con otro nombre, habiendo motivo plausible. 3. En casos de filiacin no matrimonial o indeterminada, para agregar un apellido si fue inscrita con uno solo, o para cambiar uno si tuviera dos iguales. 4. Para suprimir un nombre de pila, de tenerse ms de uno y no es conocido por ellos. 5. Traduccin o cambio de nombres y apellidos no castellanos. Procedimiento Conoce el juez de letras civil del domicilio del interesado. Se publica un extracto de la solicitud en el DO (1 15), y si hubiere oposicin, sta se deduce dentro de 30 das desde la publicacin. No habiendo oposicin, el juez procede con conocimiento de causa e informacin sumaria, oyendo al SRCI. Pronunciada la sentencia, se inscribe en el SRCI. Si el solicitante tiene descendientes menores de edad, deber pedir en el mismo acto la modificacin de las partidas respectivas, en cuanto al apellido. El uso fraudulento del nombre anterior se sanciona con presidio menor en su grado mnimo. PROTECCIN DEL NOMBRE 1. En el CP: Se sanciona al que cometiere falsedad, contrahaciendo o fingiendo letra, firma o rbrica (193, 197). El 217 tambin penaliza la usurpacin de nombre ajeno (la persona debe existir actualmente). El 468 castiga al que defraudare a otro usando nombre fingido.

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2. Ley de PI: Se prohbe registrar como marca el nombre, firma, retrato o seudnimo de una persona, salvo consentimiento expreso, o que fueran nombres histricos, despus de 50 aos de muertos. 3. Reglamento sobre concesin de personalidad jurdica: No puede darse a una fundacin o corporacin el nombre de una persona natural. ESTADO CIVIL Elaborado en el derecho romano (status libertatis, civitatis y familiae), recogido en las Partidas. Abolida la esclavitud, desaparece el primero. 304 CC: la calidad de un individuo en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones civiles. Crticas: 1. No seala la calidad a que se refiere: puede referirse perfectamente a la propiedad, o a la capacidad. 2. La habilidad para ejercer derechos y obligarse no tiene que ver con el estado civil: En realidad se refiere ms a la capacidad. La doctrina lo ha definido como: situacin jurdica permanente que un individuo ocupa en la sociedad, derivada de sus relaciones de familia y que lo habilitan para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones civiles. Este concepto tambin se critica, porque: 1. No es permanente: Puede cambiar perfectamente (soltera a casada, casada a viuda). 2. No se destaca que es atributo de la personalidad. CARACTERSTICAS 1. Atributo de personas naturales, carecen de l las jurdicas. 2. Es uno: Esto es cierto atendindose a una clase de relaciones de familia, filiacin o matrimonio, pero pueden yuxtaponerse estados derivados de relaciones diferentes (hijo y casado; viuda y madre) 3. Indivisible: Por ello, las sentencias relacionadas con este atributo se producen respecto de todos, siendo excepcin al efecto relativo de las sentencias (3). 4. Da origen a derechos y obligaciones: Cargas de familia, obligaciones patrimoniales. 5. Normas de orden pblico: Por tanto irrenunciables, inderogables por la sola voluntad (195, 2450 CC). 6. Personalsimo: No se admite la representacin legal, sino slo la voluntaria (130, 190). Este carcter tambin determina que ciertos derechos derivados del estado civil sean inembargables (2466). 7. Imprescriptible: Est fuera del comercio humano, y as lo establece el 320. 8. Inalienable: Pero nada obsta a la disposicin de los derechos patrimoniales derivados del mismo. Efectos

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Conjunto de derechos y obligaciones que emanan del estado civil, los que son de orden pblico, determinados por ley sin voluntad de las partes. FUENTES DEL ESTADO CIVIL Pueden ser por ley, hechos jurdicos, actos jurdicos, sentencia judicial: 1. Hechos jurdicos: Nacimiento, edad, muerte. La fuente es tambin la ley en estos casos. 2. Actos jurdicos: Matrimonio, reconocimiento de un hijo. 3. Sentencias: La de divorcio, nulidad de matrimonio, reconocimiento forzado de hijos. Acciones que protegen 1. Reclamacin de estado civil: Se pide el reconocimiento del estado civil. 2. Impugnacin de estado civil: Se discute la legitimidad del mismo (impugnacin de paternidad). SENTENCIAS COMO FUENTE Para que tenga tal efecto, es necesario que el estado civil no aparezca como cuestin accesoria, debe tratarse de la cuestin principal. El 316 exige tres requisitos: 1. Pasados en autoridad de cosa juzgada 2. Que se hayan pronunciado contra legtimo contraventor 3. Que no haya habido colusin (acuerdo fraudulento y secreto para obtener una sentencia en juicio).. Qu es un legtimo contradictor? Se explica en el 317: en la cuestin de paternidad, es el padre contra el hijo, o al revs, y en la cuestin de maternidad, el hijo contra la madre, o al revs. Su inciso segundo le da este carcter a los herederos del contradictor respectivo (hijo, padre, o madre segn el caso). El fallo pronunciado a favor o en contra de cualquiera de los herederos aprovecha o beneficia al resto (no comparecientes). Estas sentencias tienen efecto absoluto, respecto de todos. REGISTRO CIVIL Ley 4.808 de 1930, modificada ampliamente. La funcin principal del SRCI es llevar registro de los principales hechos constitutivos de estado civil (v. gr. Nacimientos, matrimonios, defunciones). Fuera de eso, lleva un registro de condenas, pasaportes, vehculos motorizados, profesionales, discapacidad, VIF, trfico y consumo de estupefacientes. EL RC se lleva por duplicado y se divide en tres libros: nacimientos, matrimonios y defunciones. Las partidas son las inscripciones en estos libros. Las copias de las inscripciones y certificados tienen el carcter de instrumento pblico para los efectos del 305 y ss.

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Rectificacin de partidas Puede padecer errores, los que pueden rectificarse (por solicitud), por de sentencia judicial (regla general, se admite en ocasiones la resolucin administrativa). 1. Rectificacin administrativa: Se faculta al director general del RC para ordenar la rectificacin de partidas con omisiones o errores manifiestos, el que se desprende de la sola lectura, o de antecedentes. Slo puede solicitarla la persona afectada, sus representantes legales o sus herederos. 2. Rectificacin judicial: Es un acto no contencioso en que se exige or al RC, remitindole los antecedentes, pero se puede prescindir de esta gestin si fuere por error manifiesto o reconocimiento de un hijo. PRUEBA DEL ESTADO CIVIL Para probar su estado civil, debe acreditarse la veracidad de sus hechos constitutivos. Se regula en el CC (204-313), aplicndose con preferencia a las normas de prueba de las obligaciones. Medios principales y supletorios La prueba principal son las partidas, pero si faltaran, hay medios supletorios. Para estos efectos, debe distinguirse entre prueba del matrimonio y prueba de la filiacin. Respecto al matrimonio, pueden emplearse otros documentos autnticos, testimonios de quienes presenciaron la celebracin, y, en su defecto, la posesin notoria del estado civil. En cuanto a la filiacin, slo por instrumentos autnticos mediante los cuales se determin legalmente. A falta de ellos, en el respectivo juicio de filiacin, en la forma y con los medios del T. VIII. Precisiones sobre la prueba 1. Acta de bautismo: Sola ser instrumento pblico, pero pueden usarse si la inscripcin es anterior a la ley 4.808. 2. Partidas del RC como medio de prueba: 305, se acredita frente a terceros los estados de casado o viudo, padre, madre o hijo, mediante las partidas respectivas. El estado de padre, madre o hijo tambin podr acreditarse por la inscripcin o subinsripcin del acto de reconocimiento o del fallo que determina la filiacin. Valor probatorio de la partida La copia autorizada de la partida acredita el hecho de que se extendi y de haberse formulado las declaraciones, pero slo se presume la veracidad de las mismas. Hay una diferencia esencial entre el valor probatorio del instrumento pblico (1700) y el de las partidas de matrimonio (308). Para impugnar la veracidad de un instrumento, se necesita un medio probatorio que tenga la misma fuerza que el instrumento pblico, otra plena prueba. En cambio, la partida de matrimonio puede impugnarse por cualquier medio, e incluso por terceros. Impugnacin de las partidas

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1. Falta de autenticidad: En haber sido, por ejemplo, falsificadas (306). 2. Nulidad: Si practica la inscripcin funcionario incompetente, por ejemplo. 3. Falsedad de las declaraciones: Aunque se presuma que las partes digan la verdad (308) 4. Por faltar la identidad: No ser la misma la persona a que el documento se refiere y la persona a quien se pretende aplicar (307). PRUEBAS SUPLETORIAS DEL ESTADO CIVIL Para el estado matrimonial 1. Otros documentos autnticos: Tambin pueden servir instrumentos privados con autenticidad establecida (por ejemplo, el testamento solemne legalmente otorgado). 2. Declaracin de testigos presenciales: Que estuvieron en la celebracin del matrimonio. 3. Posesin notoria: Gozar del estado civil en presencia de todos, y sin protesta. Los elementos de la posesin notoria son nombre, trato y fama. Esto quiere decir que entre ellos se reconozcan y traten como cnyuges, y que terceros los reconozcan como tales. Para acreditarla, deber ser pblica (no clandestina) y continua. Se prueba por un conjunto de testimonios y antecedentes fidedignos De la filiacin Solo por instrumentos autnticos, mediante los cuales se haya determinado legalmente la filiacin. De no existir, se procuran mediante un juicio de filiacin, en la forma y con el procedimiento establecido por ley. La posesin notoria del estado de hijo no constituye, por s, prueba del estado civil. Sin embargo, dicha posesin notoria, debidamente acredita, prefiere a las pruebas biolgicas en caso de contradiccin, salvo que existan graves razones que demuestren la inconveniencia de aplicar esta regla. LEY DE ADOPCIN Y ESTADO CIVIL De acuerdo al 179, las relaciones entre adoptante y adoptado y la filiacin se determinan por una ley especial. Esta ley es la 19.620, y tiene por objeto velar por el inters superior del adoptado. Su artculo primero seala que la adopcin confiere al adoptado el estado civil de HIJO respecto del o los adoptantes, cumplidos los requisitos y en los casos establecidos por la ley. Su artculo 37 establece la misma idea, pero aade que la adopcin extingue sus vnculos de filiacin de origen para todos los efectos salvo como impedimento de matrimonio. Produce sus efectos desde la inscripcin de nacimiento respectiva. Quienes se rigieran por leyes anteriores en materia de adopcin continan con su rgimen, pero pueden acogerse a la nueva ley cumplidos los siguientes requisitos: 1. Pacto por EP. Suscrito por adoptante y adoptado (y otros segn la ley bajo la cual se adopt).

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2. Aprobacin judicial: Se dar luego de acreditarse la conveniencia de ello para el adoptado, hay diligencias especiales de acuerdo a la ley de que se trate (presencia de parientes, presencia de padre biolgicos). 3. Subinscripcin: Al margen de la partida de nacimiento y slo desde esa fecha produce efectos respecto de tercero. DOMICILIO 59: el domicilio consiste en la residencia, acompaada real o presuntivamente del nimo de permanecer en ella. Se critica porque establece como nicos requisitos la residencia y el nimo, pero otras hay circunstancias que tambin influyen en el domicilio (estado civil, por ejemplo). Por otra parte, y de acuerdo al artculo 60, la mera residencia har las veces de domcilio de las personas que no tuvieren domicilio civil en otra parte. Lugar donde la ley ubica a una persona para la generalidad de sus relaciones jurdicas, esto es, su asiento jurdico. Distinciones Habitacin: asiento ocasional y esencialmente transitorio de una persona Morada: La casa en que habita, por tener en ella el asiento de sus negocios. Residencia: Es el lugar en que una persona est habitualmente radicada, con cierta permanencia. Importa una relacin de hecho, no definida por ley. Entre habitacin y residencia hay una diferencia en cuanto a la permanencia (ejemplo, persona que vive y trabaja en Concepcin, pero viaja ocasionalmente a Santiago: residencia y habitacin). La residencia es distinta al domicilio, pues ste exige la residencia y adems un nimo de permanencia. IMPORTANCIA DEL DOMICILIO 1. Determina competencia de los tribunales: Generalmente dado por el domicilio del demandado y en asuntos no contenciosos, el domicilio del interesado. 2. En la sucesin: La ley que rige es la del ltimo domicilio del causante 3. Testamentos: Se abre ante el juez del ltimo domicilio del causante. 4. Muerte presunta: La declara el juez del ltimo domicilio. 5. Para el pago: Si recae sobre especie, y no se ha estipulado lugar distinto, debe hacerse en el domicilio del deudor. 6. Para distinguir entre personas domiciliadas y transentes: 58 CC. IMPORTANCIA DE LA RESIDENCIA 1. Hace las veces de domicilio: Respecto de las personas que no tuvieran domicilio civil en otra parte (68). 2. Fija competencia del oficial del RC: 35 LRC. 3. Para efectos tributarios: Para el pago del impuesto a la renta, por ejemplo, que grava a residentes en Chile.

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IMPORTANCIA DE LA HABITACIN 1. Leyes obligan a todos los habitantes de Chile: sean stos nacionales o extranjeros, domiciliados o transentes. 2. Hace las veces de domicilio: Respecto de quienes no tienen domicilio civil en otra parte (68, residencia es amplio). CLASIFICACIONES 1. Poltico y civil El civil, a su vez, puede ser: 2. General y especial 3. Legal, real o voluntario, convencional Poltico y civil EL 60 hace esta distincin. El poltico se refiere al territorio del Estado en general. Para un extranjero, el domicilio poltico sera la residencia elegida fuera de su patria para el asiento de sus negocios, con nimo de permanencia. Es la vinculacin de una persona a la sociedad chilena. Los chilenos lo tienen por origen, y los extranjeros lo adquieren por la habitacin. El domicilio civil se refiere a una parte determinada del territorio del Estado (61). Es una determinacin del poltico, si se tiene el civil, necesariamente se tiene el primero. Hoy se entiende que esa parte determinada es la comuna o barrio. Elementos del domicilio civil (59) 1. Residencia 2. nimo real o presuntivo de permanencia Hay, entonces, un elemento objetivo y otro subjetivo. Por eso, se define como la residencia en una parte determinada del territorio de la Repblica acompaada, real o presuntivamente, de un nimo de permanencia. Es ms relevante el nimo (65). El nimo Puede ser real o presuntivo: 1. Real: Tiene existencia real y efectiva, consiste en la intencin objetiva y expresada en hechos (tener un trabajo en el lugar, un hogar, etc.) 2. Presunto: Se deduce de ciertos hechos conocidos o realidades concretas, habiendo presunciones positivas y negativas de este nimo. Algunos sostienen que el 62 contiene una positiva, pero en definitiva no es ms que una norma general. En todo caso, las circunstancias son las siguientes: a. Lugar en que se ejerce habitualmente una profesin u oficio (64) b. Lugar en que se encuentra la familia (65) Hay tambin presunciones negativas en los 63 (por el solo hecho de habitar accidentalmente en casa propia o ajena, tenindose hogar domstico en otra parte) y 65 (por el hecho de residir el individuo por largo tiempo en otra

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parte, si el asiento principal es el primero), pero en realidad no son presunciones, sino que casos en que no se presume el domicilio. CARACTERSTICAS 1. Fijeza: No cambia por el traslado a otra parte, mientras la nueva residencia corresponda a la definicin del 59. 2. Necesidad del domicilio: Siguiendo la teora de que es atributo de personalidad, todos deben tener uno. Otros creen un sujeto puede carecer uno (e indican que solo sirve para individualizar). 3. Unidad del domicilio: En principio, puede tener uno solo, pero esto no extiende a los especiales (67). DOMICILIO GENERAL O ESPECIAL El general se aplica a la generalidad de los derechos y obligaciones de una persona, el especial se aplica a algunos. LEGAL, REAL O CONVENCIONAL Domicilio legal El fijado por ley a ciertas personas que se encentren en determinados supuestos, aunque no tengan all su domicilio en el hecho. Es forzoso, por lo que es independiente de la residencia, slo existen los legales, sin inaplicables por analoga. Entre los sujetos a este domicilio hay incapaces relativos y absolutos, y el relativo generalmente tendr uno diferente. EN general, hay dos supuestos: 1. Sujetos a patria potestad, tutela o curadura 2. Criados y dependientes Sujetos a patria potestad, tutela o curadura 1. Impberes y menores adultos: Se distingue de acuerdo a su filiacin: a. Determinada: La regla general est en el 72, los sujetos a patria potestad tendrn el domicilio paterno o materno, segn. Hay, en todo caso, excepciones: hijos cuya paternidad fue determinada judicialmente contra la oposicin del progenitor y; los hijos cuyos padres no ejerzan la patria potestad; en ambos casos es necesario nombrar un curador, y pasa a ser suyo su domicilio. b. Indeterminada: Tendrn el domicilio de su guardador (72). 2. Adoptados: Para los adoptados con anterioridad a la ley 19.620, debern atender a las reglas de la ley a que se acojan (en general es el domicilio del adoptado). 3. Dementes, prdigos interdictos, sordomudos que no pueden darse a entender: Ser el domicilio del tutor o curador. Criados y dependientes (73) no la de se

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El domicilio de una persona ser tambin el de sus criados o dependientes que residan en la misma casa, sin perjuicio del 72. Se aplica a las siguientes personas: 1. Criados o dependientes. 2. Que vivan con la persona con la que trabajan, en la misma casa. 3. No debe tratarse de un pupilo ni de un menor, pues tienen reglas especiales. Situacin de los funcionarios (64, 66 CC; 311 COT) El 64 es una presuncin positiva de domicilio, referido a quien acepta un cargo concejil o un empleo fijo de largo tiempo, en realidad es una presuncin de domicilio. Domicilio real Aquel que se determina por la residencia en un lugar determinado de la Repblica, acompaada del nimo real o presuntivo de permanencia. Es la regla general y coincide con la definicin del 59, siendo aplicable cuando la persona no est sujeta a regla especial. Cambio de domicilio real No siempre tiene efectos jurdicos, pero el 1589 establece que, salvo convencin en contra, el cambio de domicilio no vara el lugar de pago de una obligacin de gnero a hacerse en el domicilio del deudor. El 49 CPC establece que el domicilio que cada litigante designe en la primera gestin subsistir. Domicilio convencional Aquel designado por los particulares en sus actos jurdicos y donde deben producirse los efectos de sus relaciones jurdicas. No es en realidad un domicilio, sino una derogacin parcial de los efectos normales del domicilio ordinario. En general el domicilio especial tiene este carcter, se establece en el 69. Se limita en la materia y en el tiempo: vale slo para el acto y por el tiempo que se haya pactado. Por otro lado, es inmutable unilateralmente mientras dure la convencin. Problemas con el convencional cuando es distinto al real Cmo se acciona para exigir el cumplimiento de una obligacin del contrato? En el juez del domicilio convencional, pero se notifica al real. Habr que oficiar al juez del real para que aperciba al demandado a constituir domicilio en el territorio del convencional. Qu pasa cuando se demanda la nulidad del contrato en que se contiene el convencional? Discusin sobre el punto, algunos dicen que en el convencional pues el acto nulo sigue produciendo sus efectos, y otros creen que la nulidad pugna con el cumplimiento del contrato, de modo que debiera ser el real. PLURALIDAD DE DOMICILIOS

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Algunos creen es imposible, pues no pueden darse los elementos en dos lugares distintos (81 y 955 aluden a un solo domicilio). La mayora cree lo contrario, que es perfectamente posible que se den los elementos en dos lugares distintos. Esta posibilidad estara reconocida en el 67, siempre que concurran los elementos del domicilio en todas las localidades. Se apart Bello del CC francs, donde puede tenerse uno solo. CAPACIDAD DE GOCE Capacidad, en general es la aptitud de toda persona para adquirir y ejercer derechos por s sola, sin el ministerio de otro. La capacidad jurdica es la aptitud de una persona para ser sujeto de relaciones jurdicas, titular de derechos y obligaciones. Son, entonces, conceptos distintos, pues una (de goce) permite adquirir derechos y obligaciones, y la otra (ejercicio), permite su ejercicio. Solo la capacidad de goce es atributo de la personalidad. La de ejercicio puede faltar, pero la de goce nunca. De acuerdo al 77 la de goce comienza con el nacimiento, sin perjuicio de lo dicho de la vida intrauterina. PRECISIONES SOBRE LA CAPACIDAD DE GOCE Toda persona la tiene, y en este sentido, no se aceptan las incapacidades generales o absolutas de goce, pero s puede haberlas particulares (determinados derechos no pueden ser adquiridos por determinadas personas), como ocurre con las incapacidades e indignidades de suceder. Puede existir sin capacidad de ejercicio, pero no al revs. PRECISIONES SOBRE LA CAPACIDAD DE EJERCICIO Es un requisito de validez de los actos jurdicos. Presupone una voluntad capaz de entender el alcance de sus actos, y se entiende que de no tener este discernimiento, debe ser protegido. Se parte de la base de que todos son capaces de ejercicio, salvo los que la ley declara incapaces (1446). El 1447 enumera los incapaces, distinguiendo entre capaces absolutos y relativos. Hay adems incapacidades especiales, prohibiciones para celebrar ciertos y determinados actos (CV entre cnyuges). CLASES DE INCAPACIDAD DE EJERCICIO Puede ser absoluta o relativa. Respecto a los absolutos (dementes, impberes, sordomudos que no puedan darse a entender claramente), jams podrn actuar por s en el trfico jurdico; carecen de voluntad eficaz, o no la tienen. Sus actos adolecen de NA (doctrinariamente son inexistentes) y no admiten caucin, se prefiere la proteccin del incapaz sobre la del trfico. Tratndose de los relativos (menores adultos, interdictos por disipacin), hay posibilidades de que acten por s (sea para celebrar ciertos actos, o respecto de ciertos bienes). Pueden actuar representados, o bien por s (pues s tienen una voluntad), pero sujeto a la aprobacin ulterior para producir plenos efectos. Sus

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actos son en general nulos de NR, excepcionalmente, actan por s vlidamente (actos personalsimos, como contraer matrimonio, testar). Situacin de las personas privadas transitoriamente de la razn Algunos creen que debieran aplicrsele las mismas normas de los incapaces relativos, otros creen que no. Un caso aparte son los ebrios o toxicmanos, cuya interdiccin puede pedirse. CONVENCIONES SOBRE CAPACIDAD Son de orden pblico y, por tanto, irrenunciables e inalterables. No se puede renunciar generalmente a ella, pero eso no obsta a que se haga en un caso especfico, como ocurre en las clusulas de no competir. INCAPACIDADES ESPECIALES Establecidas por ley, por distintas razones y se refieren a la celebracin de ciertos actos. Pueden ser absolutas (el acto nunca podr ser celebrado: 1796, 1899, 675, 1137, 1138) o relativas (pueden hacerse con ciertas formalidades habilitantes). La regla general es que haya NA y NR respectivamente, pero no obsta a sanciones especficas que la ley determine (114, por ejemplo). [___Capacidad indgena___] PATRIMONIO No hay un concepto en el CC, ni reglas sobre l. Para algunos, es atributo de la personalidad. Sus orgenes estn en el derecho romano (ley poetelia papiria, que eliminaba la responsabilidad personal en materias patrimoniales). El concepto depender de la teora que se siga. As, para la teora clsica: conjunto de derechos y obligaciones de una persona, que tiene un contenido econmico y pecuniario. Por su parte, la teora moderna: conjunto de bienes afectos a un fin especfico y determinado. TEORIAS DEL PATRIMONIO I. TEORA CLSICA

Es la personalidad misma del hombre en sus relaciones con los objetos exteriores sobre los que puede tener derechos (identificacin con la capacidad de goce). Comprende no solo bienes adquiridos, sino tambin los que puedan llegar a adquirirse. El patrimonio es un continente distinto al activo o pasivo (Planiol ya deca que una persona que tiene solo deudas, igual tiene un patrimonio), y en cuanto tal no vara. Caractersticas: 1. Universalidad jurdica 2. Unido a la persona

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3. Slo comprende derechos pecuniarios Universalidad jurdica Interesa el vnculo que une los elementos que la componen, que pasan a ser un bloque. El activo responde del pasivo, y no se compone solamente de bienes presentes, sino tambin los futuros. Considerados econmicamente, son todos fungibles, reemplazndose siempre unos por otros. La teora clsica, ms que considerar el patrimonio con un conjunto de bienes, lo considera como la aptitud para adquirir esos derechos (el saco) Aspectos que conlleva 1. Todo patrimonio tiene titular: Puede ser natural o jurdica, pero siempre tiene un titular. 2. Toda persona tiene patrimonio: Aunque carezca de bienes, se ve cmo puede confundirse con la capacidad de goce. 3. Una persona no tiene ms que un patrimonio: Hay casos en que por una ficcin se desdobla (herencia con BI), pero es una ficcin legal, de aplicacin restringida. 4. El patrimonio no puede desprenderse en vida: S puede disponer de los bienes, pero no del patrimonio. 5. Es una universalidad jurdica: Interesa el vnculo que une los elementos que la componen, que pasan a ser un bloque. El activo responde del pasivo, y no se compone solamente de bienes presentes, sino tambin los futuros. 6. Cambia constantemente en cuanto a sus elementos, pero no se altera su naturaleza: Los bienes que lo integran son pecuniariamente fungibles todos en virtud de la subrogacin real. 7. Slo contiene derechos y obligaciones susceptibles de evaluacin pecuniaria. Crticas Principalmente, porque se confunde el patrimonio con la personalidad. Por otra parte, una persona puede tener ms de un patrimonio, y ello no se explica en esta teora. Por ltimo, la ficcin de que todos tienen un patrimonio no corresponde a la realidad. II. TEORA MODERNA U OBJETIVA

Debe considerarse al patrimonio como independiente, una masa de bienes afectas a un fin determinado. Esa destinacin o afectacin es lo que le dara la cohesin a los elementos, y no la voluntad. Consecuencias 1. Hay patrimonio desde que hay bienes afectos a un fin 2. Una persona puede tener varios 3. Es distinto de la personalidad: Se forma por un conjunto de bienes y la personalidad es la aptitud para adquirir derechos y obligaciones. 4. Puede haber patrimonio sin titular 5. No es atributo de la personalidad.

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III.

TEORIA INTERMEDIA

Hay una ntima conexin entre personalidad y patrimonio, pero no puede desconocerse que est al servicio de fines determinados. Supone la existencia de una masa de bienes con faz pasiva y activa. Desde la activa, representa poder, libertad sobre las relaciones que lo componen; desde la pasiva, el patrimonio es un mbito de responsabilidad, una garanta para acreedores. La masa de bienes est unida al titular, o separadas por su destino a un fin determinado. Por ello, se habla de patrimonios fraccionados, que tienen como destino un fin especial, en contraposicin al patrimonio dispuesto para cumplir con las obligaciones en general (en cierto sentido, similar a las cauciones reales, a los bienes de la mujer casada, peculios profesionales, etc.). Estos patrimonios fraccionados cumplen la funcin de limitar la responsabilidad y en otros casos para estimular la labor productiva (peculios). SITUACIN EN CHILE No se trata sistemticamente, pero s hay disposiciones que se refieren a l (85, 347, 534, 549, 1170, etc.), y entre stas, hay algunas que parecen darle carcter de atributo (1811, 1407, 1409, 1050), pero no se desprende con claridad. No se cie cabalmente por la teora clsica, y hay disposiciones en las que no se respeta la indivisibilidad (1247, BI; 1378, beneficio de separacin; usufructo de los bienes del hijo). PROBLEMAS RESPECTO A LA CONSTRUCCIN DE UNA TEORA 1. Determinacin de si se forma por bienes o derechos: Para algunos, es un conjunto de derechos y no bienes (es decir, se forma por la propiedad de las cosas, por los crditos). Otros creen que son aspectos de una misma realidad jurdica y que los bienes son en realidad bienes jurdicos patrimoniales, de modo que distinguir es irrelevante. 2. Determinar si entran tambin las obligaciones: Pareciera que s, y los bienes responden de su cumplimiento, siendo las primeras el elemento pasivo. Otros creen que no entran al patrimonio. 3. Qu derechos quedan comprendidos: Se ha entendido que solo los avaluables en dinero, quedan fuera los derechos de la personalidad y los familiares. El patrimonio es una masa de bienes (cosas apreciables pecuniariamente que admiten utilidad). Algunos han dicho que si el derecho es fungible, ser un derecho patrimonial. RELACIONES CON OTRAS FIGURAS 1. Con el concepto de obligacin y con la responsabilidad: El DPG se hace efectivo sobre el patrimonio. 2. Capacidad de goce y ejercicio: Se confunde la de goce con la teora clsica 3. Para algunos, es un atributo de la personalidad: Inalienable, intransferible, imprescriptible, irrenunciable, inembargable.

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4. Con la SCM: A los herederos corresponde la alcuota del patrimonio de su causante (951, 1097), se relaciona tambin con la ficcin de continuacin del causante, con el BI o de separacin, con el efecto retroactivo de la aceptacin. 5. Con la representacin: (43, 1448) 6. Regmenes matrimoniales: En especial con el patrimonio reservado de la SC. 7. Cesin de contratos y asuncin de deudas. 8. Bienes del ausente, del que est por nacer, derechos de personas futuras. 9. Herencia yacente 10. Quiebra 11. Patrimonios pluripersonales: En las personas jurdicas, comunidades. 12. Establecimientos de comercio 13. DRH y su cesin. 14. Personas jurdicas: Tienen un patrimonio independiente de quien las representa. IMPORTANCIA 1. Explica cmo a la muerte se transmite unitariamente a los herederos la totalidad de los bienes del causante. 2. Explica el DPG. 3. Explica los distintos grupos de bienes de los cnyuges. 4. Para explicar cmo bienes de una misma persona pueden sujetarse a diversos mbitos de responsabilidad, de modo que una deuda no pueda hacerse efectiva, necesariamente, sobre ambos. PERSONAS JURIDICAS Persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente 545 del CC, fue el primero del mundo que destin a las personas jurdicas un ttulo completo, el Ttulo XXXIII del Libro I, 545 a 564. .Alessandri y Somarriva: Ente abstracto con fines de utilidad colectiva y al cual, como medio de consecucin de stos, la ley les reconoce una cierta capacidad de goce y de ejercicio. NATURALEZA JURIDICA DE LA PERSONA JURIDICA TEORIAS NEGATORIAS I. TEORA DE LA FICCIN LEGAL

No tienen existencia real, son una ficcin de la ley, la que por razones de inters general, supone, su existencia y les permite desempear un rol semejante al de las personas naturales en la vida jurdica. Savigny, principal exponente, destacaba que no estn afectas sino al derecho de los bienes y que, por lo tanto, las relaciones de familia quedan excluidas a su respecto, por cuanto todas las relaciones de familia

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proceden originariamente del hombre natural. Slo es capaz de derechos y deberes el hombre. Entonces, son entes creados artificialmente, por el legislador para el cumplimiento de ciertos fines, capaces de tener un patrimonio; nacen y viven en las medida que el ordenamiento les reconozca existencia. Destacan que la persona jurdica carece de voluntad, la que debe ser puesta ineludiblemente por persona (s) natural, y que por carecer de tal, no puede hablarse de personalidad. Crticas 1. No resuelve nada (es la confesin de que no existe sujeto real). 2. Imposibilidad de aplicar esta teora al derecho pblico. No puede justificar la personalidad jurdica del Estado. 3. La nocin de persona jurdica aparece estrechamente unida a la idea de capacidad. La capacidad no est determinada por la voluntad, pues de ser as infantes y dementes no podran ser sujetos de derechos, pues carecen de voluntad. 4. Concede demasiado al arbitrio del legislador. Aparece como un favor acordado por el legislador discrecionalmente, y como tal es una tesis arbitraria, por el intervencionismo del Estado que significan su nacimiento, existencia y extincin. 5. No es efectivo que la actividad de las personas jurdicas se agota en la actividad patrimonial, pues hay relaciones de naturaleza personal, como los derechos de la personalidad que, sin obstculos pueden competir a los entes ideales, y esto prescindiendo de las prerrogativas de derecho pblico. II. FICCIN DOCTRINAL

La personalidad jurdica es una ficcin creada por la doctrina, propugnan su eliminacin y reemplazo por otras concepciones. Si la persona jurdica es una creacin legislador y el sujeto fingido es un artificio para enmascarar la falta de sujeto, simplemente ellas no existen. Propiedad colectiva: Sustentada por Planiol y Barthelmy, la idea de persona jurdica es una concepcin simple, superficial y falsa, que tiene por objeto ocultar la existencia de la propiedad colectiva. La nocin de persona jurdica es intil. As, en una asociacin no hay ms personas que los asociados, los que en conjunto son dueos del patrimonio colectivo. Crticas: 1. Inaplicable a las personas que NO son corporaciones colectivas: Planiol contesta que este tipo de entidades, como los hospitales, pertenecen a la totalidad de la comunidad. 2. No permite explicar a quien corresponde ciertos derechos extrapatrimoniales: Planiol seala que simplemente se le reconocen al ente colectivo. 3. No sirve para explicar la existencia, unidad y perpetuidad de las personas jurdicas de DP.

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4. No explica adecuadamente la regulacin que los ordenamientos jurdicos establecen respecto del dominio y dems derechos patrimoniales que se reconocen a la persona jurdica. Propiedad de afectacin: Sustentada por Brinz y Becker, no todos los derechos y obligaciones tienen como base a las personas naturales y que pueden existir patrimonios que no tengan dueo, pero afectados a un fin nico. Crticas: Parte de una premisa errada al pretender la existencia de derechos sin sujeto, dicen muchos. En este sentido, Pothier considera que esta teora es inquietante pues si el derecho se refiere a su fin y no al sujeto mismo, podra ste llegar a ser desplazado al cumplimiento del fin. Sujeto colectividad o individualista: Jhering, slo el hombre puede ser sujeto de derechos, por lo cual los verdaderos sujetos de derechos en el caso de las personas jurdicas son los que favorecidos con su actividad. Las personas jurdicas no son otra cosa que la forma especial por medio de la cual los sujetos individuales manifiestan sus relaciones jurdicas con el mundo exterior. En concreto, es un sujeto aparente, una unidad artificial, un instrumento tcnico destinado a corregir la falta de determinacin de los sujetos. Crticas: 1. Al considerar nicamente a los individuos, desconoce el diverso inters del propio grupo, respecto del de cada uno de los asociados. 2. Desconoce el hecho de que el inters del grupo no depende de su composicin sino que, como tal es permanente. 3. No sirve para explicar la existencia, la unidad y perpetuidad del Estado, imposible de ser considerado como una simple masa de bienes. III. TEORAS DE LA NEGACIN ABSOLUTA O DE LOS BIENES SIN SUJETO

Esta figura debe ser excluida de la ciencia jurdica. Son un engao empleado por un grupo econmicamente dominante para canalizar y ejercer su poder, bajo la forma de la ley. Lo nico dotado de conciencia y voluntad, son los seres humanos, por lo cual ha de evitarse que stos, por medio de estratagemas, inventando falsas personas, pretendan escudarse y eludir responsabilidad. Crticas: Bsicamente, se cuestiona esta posicin por cuanto implica desconocer las realidades jurdicas con el pretexto de consultar las realidades materiales. TEORIAS AFIRMATIVAS O DE LA PERSONALIDAD REAL La persona jurdica es una realidad, no una persona ficticia. El hombre no es el nico sujeto de derechos, por lo cual el concepto de subjetividad jurdica debe extenderse, rechazando toda explicacin por ficcin o artificio. Todas las personas jurdicas son entes reales, tienen una vida jurdica propia distinta de la de sus miembros. En todo

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caso, existen distintas posiciones, algunas basadas en la voluntad y otras en el inters. 1. Voluntad: La persona jurdica est dotada de voluntad propia por lo cual es en realidad un sujeto de derecho (entendido el derecho subjetivo como poder o facultad atribuido a una voluntad por el derecho objetivo). 2. Inters: Representan intereses colectivos, distintos a los individuales de su miembros. En este caso hay un nuevo sujeto de derecho (entendido el derecho subjetivo como inters jurdicamente protegido), que es la persona jurdica. I. TEORA DEL ALMA COLECTIVA (Zittelman)

Una pluralidad de individuos, se convierte en una unidad completamente nueva y distinta de los individuos que la componen, entidad real y existente. Para ellos existiendo la aptitud de querer (la voluntad), aunque no exista un soporte fsico (persona fsica), ha de reconocerse la existencia de una persona. Las personas jurdicas son, en suma, voluntades incorporales. Crticas: Carece de base jurdica, pues la voluntad fuera del hombre no existe, sino solamente los efectos del querer (sic). II. TEORA DEL ORGANISMO SOCIAL (Gierke)

Consideran a las personas jurdicas como una realidad objetiva, de naturaleza supraindividual, pero efectiva y completa. La persona jurdica es una efectiva y completa persona igual a la individual, si bien compuesta. Desde que hay una voluntad y un fin colectivos, existe la persona jurdica, la cual, por cierto, no puede actuar por s, sino mediante rganos; pero esta necesidad tcnica no contradice la realidad de las personas jurdicas, de igual modo que ciertas personas fsicas, como los incapaces, son tambin representadas en las actuaciones a que no alcanza su capacidad. El origen de este tipo de sujeto de derecho puede ser espontneo (hecho histrico-social) o voluntario (constitucin determinada expresamente por el hombre). En ambos casos existen con independencia de la intervencin del Estado, y su personalidad es tal porque encarnan realmente una nica voluntad. Crticas: 1. No explica adecuadamente la atribucin de voluntad propia. 2. Si el derecho reconoce como persona a todo ser autnomo portador de voluntad y, por otra parte, la voluntad de varias personas coligadas se funden en una voluntad orgnica nueva, es preciso admitir que todas las colectividades son personas jurdicas. III. TEORA ORGANICISTA (Novicow, Worms)

La persona colectiva es un organismo biolgico similar a los individuales. Los elementos que constituyen la persona colectiva, configuran las clulas del organismo, y en la volicin colectiva su papel es similar al de aqullas en el sujeto individual.

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Crticas: No se puede comparar la voluntad del grupo con la del individuo, por cuanto la del individuo es libre y propia, en cambio la del grupo es la resultante de las voluntades de los individuos. IV. TEORA DE LA INSTITUCIN (Hauriou)

Consideran a la persona jurdica como una asociacin o institucin formada para la consecucin de un fin y reconocida por el ordenamiento como sujeto de derechos. De esta forma, slo existen dos sujetos de derechos, la persona natural y la institucin. Hauriou conceptualiza la institucin como todo elemento de la sociedad cuya duracin no depende de la voluntad subjetiva de individuos determinados. Es una idea de obra que se realiza y dura jurdicamente en un medio social. La ms eminente manifestacin del fenmeno institucional la constituye el Estado, l cual no es ni omnipotente ni totalitario por cuanto existen otras instituciones que contrapesan eficazmente el poder del Estado. Crticas: Prevalecen en ella ms que nada reflexiones ticas o valorativas, explicando slo elementos y condiciones prejurdicas. V. TEORA DE LA VOLUNTAD JURDICA

Jellinek, parte de la base que todo sujeto de derecho debe estar dotado de voluntad, pero no en el sentido filosfico de esta expresin, sino que desde el punto de vista del derecho: voluntad jurdica. La idea de personalidad jurdica debe ser una nocin puramente jurdica y en el caso de las personas jurdicas es el fin comn lo que da unidad a sus miembros. Crticas: Se acerca mucho a las teoras de la ficcin. VI. INTERESES COLECTIVOS

Las personas jurdicas representan intereses colectivos, distintos por tanto a los intereses individuales de sus miembros. Existen distintas posiciones: 1. Teora de Michoud: El derecho es hecho para el hombre, y como tal debe obtener la proteccin legal, la cual protege, no la voluntad, sino el inters que esa voluntad representa. Para este autor para que una agrupacin goce de personalidad jurdica es necesario que cumpla con dos requisitos: existencia de un inters colectivo real, distinto de los intereses individuales, y; una organizacin como medio de expresin de la voluntad colectiva relativa a aquel inters. 2. Teora de Saleilles: Si bien todo derecho ha de tener un sujeto, no puede concluirse en que el nico sujeto sea la persona humana; de acuerdo con ello todo ser organizado, capaz de investir un poder constitutivo de derecho subjetivo, es persona jurdica, siendo lo esencial la organizacin al servicio de determinado inters. 3. Teora de Ferrara: Parte de la base que por persona se entiende un sujeto de derecho, simple categora jurdica que no implica ni corporalidad ni espiritualidad

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en el investido; un status. La personalidad, como tal, es producto del orden jurdico; la subjetividad es una realizacin ideal inconcebible sin el orden jurdico. El concepto de igualdad, que hoy parece natural, revela un proceso de siglos. TEORIA QUE ACOGE EL CODIGO CIVIL CHILENO: Por distintas razones se sostiene que el CC acoge la teora de la ficcin, pudiendo destacarse las siguientes: 1. Era la teora vigente a la poca. 2. Al definirla en el 545 utiliza la expresin ficticia. 3. Bello seal como antecedente de esta disposicin, en el 645 del Proyecto de 1853, a Pothier y a Savigny, ambos sostenedores de esta teora. En todo caso, algunos autores destacan que lo anterior es plenamente cierto slo respecto de las personas jurdicas de derecho privado que no persiguen fines de lucro, vale decir, aquellas que reguladas en el Ttulo XXXIII del Libro I del CC. En este sentido, se destaca que tratndose de sociedades, la personalidad no es concedida por la autoridad, por cuanto gozan de ella en la medida que cumplan con las exigencias formales que en cuanto a su constitucin se establecen. CLASIFICACION DE LAS PERSONAS JURIDICAS 1. ATENDIENDO A LA NATURALEZA DE LAS NORMAS QUE LAS RIGEN: De derecho pblico o privado. 2. ATENDIENDO AL FIN PERSEGUIDO, las que persiguen fines de lucro y aquellas que no. DERECHO PBLICO O PRIVADO Los autores no estn de acuerdo en cuanto al criterio de distincin. Para algunos, debe estarse a la iniciativa para crear una persona jurdica. Las de derecho pblico seran creadas por el Estado o los poderes pblicos. En cambio, las de derecho privado surgiran a la vida por iniciativa de los particulares. Para otros, un rasgo distintivo estara referido a si gozan o no de imperio para dictar ciertas normas de carcter obligatorio. Las de derecho pblico s. Otros atienden a los objetivos que ellas se proponen, al fin perseguido, las de derecho pblico persiguen un fin de carcter pblico que afecta a los intereses del Estado. En cambio, las de derecho privado buscaran satisfacer un inters privado. Un sector atiende a la fuente de los recursos que constituyen su patrimonio, sosteniendo que las de derecho publico obtienen sus recursos del Estado, mientras las de derecho privado los obtienen de los aportes que hacen quienes integran la persona jurdica. Sin perjuicio de estos criterios y de otros que pudieran sugerirse, lo concreto es que ninguno, considerado aisladamente, permite dar una respuesta necesariamente correcta. As, hay personas jurdicas de derecho privado cuyos fines son de inters pblico o relativos al bien comn. Se sostiene que para determinar si nos

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encontramos ante una persona jurdica de derecho pblico o de derecho privado habr que analizar sus caractersticas preponderantes, sin perjuicio de los casos en que la ley al crear una persona jurdica le atribuye uno u otro carcter. BREVE REFERENCIA A LAS PERSONAS JURDICAS DE DERECHO PUBLICO 547 inc. 2 CC, tienen tal carcter, por va de ejemplo, la nacin, el fisco, las municipalidades, las iglesias, las comunidades religiosas y los establecimientos que se costean con fondos del erario. En este sentido, se seala que el 547 inc. 2 no es taxativo, y adems no les confiere personalidad jurdica a los entes all sealados, ya que ella emana de otras normas jurdicas. Reglamentacin de las personas jurdicas de derecho publico. Las normas del T. XXXIII del L. I del CC, relativas a la organizacin, administracin y funcionamiento de las fundaciones y corporaciones de derecho privado, no se aplican a las personas jurdicas de derecho publico, porque se rigen, en cuanto a sus rganos administrativos y funcionarios, por otras normas. No significa que se excluyan de las normas del CC en cuanto sean aplicables. As por ejemplo, segn el 2497, las reglas relativas a la prescripcin se aplican igualmente, en favor y en contra del estado, de las iglesias, las municipalidades y establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos que tienen libre administracin de sus bienes. CLASIFICACIN SEGN PERSIGUEN O NO FINES DE LUCRO No es tan sencillo determinar si una persona persigue o no fines de lucro. En efecto, es relevante establecer qu debemos entender por lucro (lucrum, ganancia, utilidad o provecho que se obtiene de algo). El problema se presenta por la existencia de diversas asociaciones de comerciantes y productores cuya creacin no est dirigida a un lucro pecuniario directo, sino a cuidar de sus intereses de carcter econmico. En este sentido, resulta que por un lado, el lucro puede constituir directamente el beneficio econmico para las personas y, por otro, aquel que se puede obtener en forma indirecta. Algunos consideran que para los efectos de la distincin se atendera al lucro directo, o sea, seran personas jurdicas de derecho privado con fin de lucro aquellas que persiguen una utilidad pecuniaria directa para sus miembros. Otros consideran que no pueden ampararse en el ttulo XXXIII del L. I del CC las entidades que se propongan fines que directa o indirectamente se relacionen con ganancias o provechos pecuniarios. BREVE REFERENCIA A LAS PERSONAS JURIDICAS DE DERECHO PRIVADO QUE PERSIGUEN FINES DE LUCRO Se denominan genricamente como sociedades. El CC las denomina sociedades industriales. Reglamentacin de las personas jurdicas de derecho publico

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547 CC determina que las sociedades no se rigen por las disposiciones del Ttulo XXXIII del Libro I del CC, regulndose sus derechos y obligaciones, segn su naturaleza, por otros ttulos del CC (Ttulo XXVIII, Libro IV) y por el CdCy legislacin complementaria. Clasificacin de las sociedades 1. Atendiendo a su objeto, el art. 2059 del CC las clasifica en comerciales y civiles. 2. En base a su sustrato o elemento esencial, se dividen en sociedades de personas y de capital. Las SA se dividen en abiertas y cerradas PERSONAS JURDICAS DE DERECHO PRIVADO QUE NO PERSIGUEN FINES DE LUCRO El Ttulo XXXIII del L. I del CC se refiere a las Corporaciones y Fundaciones de beneficencia pblica. Segn el inc. 2 del 545 CC, revisten este carcter las corporaciones y fundaciones, a las cuales se les aplican, en cuanto a su organizacin y atribuciones, las normas del CC de los 545 y siguientes. En el propio CC, en el inciso final del 545, se admite la existencia de personas jurdicas de derecho privado sin fines de lucro de naturaleza mixta, esto es, personas jurdicas que participan de uno y otro carcter, reuniendo los requisitos tanto de las corporaciones como de las fundaciones, pudiendo darse las siguientes alternativas: 1. Corporaciones de corte fundacional 2. Fundaciones de corte corporacional. APROXIMACION CONCEPTUAL La corporacin se puede definir como una persona jurdica cuya base o sustrato es un conjunto de personas, que se unen para el logro de un fin comn no lucrativo y dotada de personalidad jurdica. La fundacin se puede conceptuar como una persona jurdica cuya base o sustrato es un conjunto de bienes destinado por uno o ms individuos a un fin benfico y dotada de personalidad jurdica. Es una masa de bienes o efectos destinados a un fin de bien publico. Consiste en la afectacin o destinacin de determinados bienes a la consecucin de un fin que el fundador propone. SEMEJANZAS ENTRE AMBAS 1. Son personas jurdicas 2. No persiguen fines de lucro. 3. Se rigen por las disposiciones contenidas en el Ttulo XXXIII del Libro I del CC. DIFERENCIAS ENTRE CORPORACIONES Y FUNDACIONES 1. En razn de su elemento bsico o sustrato: En las corporaciones el elemento bsico es el conjunto de personas, en las fundaciones hay un conjunto de bienes

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afectos a la realizacin de un fin de bien comn, no hay asociados, sino destinatarios. 2. En relacin con la voluntad que las genera: En las corporaciones es la voluntad de sus miembros, en las fundaciones la voluntad que las genera es la voluntad del o los fundadores. 3. En relacin a su administracin o direccin: Las corporaciones se gobiernan a si mismas, las fundaciones se dirigen por las normas que fije el fundador. 4. En razn de su patrimonio originario: En las corporaciones, el patrimonio se forma por aportes; en las fundaciones, en principio, por el que afecta el fundador al fin perseguido. ASPECTOS RELEVANTES DE CORPORACIONES Y FUNDACIONES CORPORACIONES: 1. El sustrato o elemento real: De carcter humano, constituido por el conjunto de personas que la integran. En todo caso, su existencia no est ligada con la identidad ni permanencia de sus miembros. Una vez constituida, no se extingue aunque desaparezcan todos sus miembros. Pueden ser integrantes de una corporacin sociedades que persigan fines de lucro, como tambin puede una persona jurdica que no persigue fines de lucro integrar una sociedad que si persigue tales fines. 2. Acto constitutivo: Es el acto constitutivo el que produce el vnculo de unin entre los componentes de la misma corporacin. Puede constar en instrumento privado reducido a EP, firmado por todos los constituyentes individualizados. Su contenido son los estatutos, poderes, etc. El Min. Justicia elabor un estatuto tipo. Sobre la naturaleza jurdica del acto, se ha dicho que es contrato y un acto colectivo. Importa cmo se le considere por diversas consecuencias prcticas, por ejemplo, si se considera contrato, la incapacidad de una de las partes anula todo el acto. En cambio, si se considera como un acto colectivo, la incapacidad de una de las personas que concurren a su constitucin no afecta la eficacia del mismo, bastando que exista una mayora de voluntades eficaces. FUNDACIONES 1. Sustrato o elemento real: Para algunos es el conjunto de bienes que el fundador aporta, los que son afectados o destinados a la consecucin de un fin determinado o previsto por el fundador. Para otros, es una obra que se debe realizar por medio de una organizacin 2. Acto fundacional: Acto por el cual el fundador ordena el establecimiento de un organismo para la obtencin de un fin determinado. La voluntad del fundador, puede manifestarse por acto entre vivos o por acto testamentario. Contiene una declaracin de voluntad en orden a crear una institucin, debiendo precisarse su objeto, la forma de administracin, su nombre y el patrimonio de que dispondr para la consecucin de su fin. En cuanto a su naturaleza jurdica, en general se estima que es un acto jurdico unilateral, el cual para producir sus efectos, no necesita ser notificado a

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ninguna persona, como tampoco requiere de aceptacin. La mayor parte de los autores considera que es esencialmente revocable, lo cual es cierto en el evento de contenerse en un testamento. En el caso de crearse entre vivos, la revocacin exigir una declaracin en tal sentido, y slo ser posible en la tanto no haya sido todava aprobada por el PR. 3. Acto de dotacin. Acto por el cual el fundador asigna su patrimonio al ente que crea, normalmente contenido en el acto fundacional. Debe constar por escrito, para los efectos de la tramitacin de la personalidad jurdica, la cual supone constancia del mismo. En el evento de dotar bienes races, el acto debe reducirse a EP, pues no habra forma de inscribir los inmuebles en caso contrario. Es un acto jurdico unilateral que tiene por fin la disposicin gratuita de ciertos bienes por lo cual exige capacidad del disponente para efectuar liberalidades. No es un contrato de donacin. EL RECONOCIMIENTO O AUTORIZACION DEL PODER PUBLICO Una persona jurdica no puede existir sin el reconocimiento del ordenamiento jurdico. Para estos efectos, existen varios sistemas: 1. Sistema de libre constitucin. Se reconoce personalidad al ente, por el slo hecho de su constitucin. 2. Sistema normativo. Se reconoce personalidad si se cumplen determinados requisitos legales, cumplimiento que es atestiguado por un acto de autoridad, generalmente la inscripcin en un registro. 3. Sistema de concesin. Se reconoce personalidad jurdica a los entes que, por un acto de autoridad son reconocidos como tales. El sistema de concesin sera el que se sigue en Chile respecto de las corporaciones y fundaciones, como aparece en el art. 546. Se requiere que exista una ley que la cree, o bien, que haya sido aprobada por el PR, por medio de un DS. Nada obsta a que pueda recurrirse a la otra va, como es el caso de la Cruz Roja, segn la ley 3.924. La autorizacin del poder pblico tiene en la teora de la ficcin, que es la que acoge nuestro legislador, un valor constitutivo o creador. LIBERTAD O DISCRECIONALIDAD DEL PR PARA LA CONCESION DE LA PERSONALIDAD JURIDICA 1. El PR est obligado a conceder la personalidad jurdica y a aprobar los estatutos cumplindose los requisitos legales. Se apoyan en: a. La redaccin imperativa del art. 548 inc.1 del CC, que utiliza la expresin "se le conceder". b. Segn el art. 23 del Reglamento. El PR denegar o aceptar segn el mrito de los antecedentes, de manera que los estatutos no pueden rechazarse si no contienen nada contrario a la ley, la moral o las buenas costumbres. c. 19 n 15 de la CPR, derecho de asociacin, para gozar de personalidad jurdica las asociaciones debern constituirse en conformidad a la ley

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2. PR podra a su arbitrio negar la solicitud, porque la personalidad jurdica es una ficcin cuya existencia depende de un acto de autoridad, la que puede concederla o no, no teniendo limites al respecto. CONTENIDO DE LOS ESTATUTOS: I. EN LAS CORPORACIONES

1. Indicacin precisa del nombre y domicilio de la entidad. No se conceder personalidad jurdica al ente que lleve el nombre de una persona natural o su seudnimo, a menos que esa persona o sus herederos consientan en ello en instrumento privado autorizado ante notario o cuando han transcurrido 20 aos de la muerte de dicha persona. Tampoco se conceder personalidad a aquel ente que pretenda adoptar un nombre igual o similar al de otra corporacin existente en la misma provincia, salvo tratndose del Cuerpo de Bomberos, Club de Leones y Club de Rotarios (). 2. Los fines que se propone la corporacin, y los medios econmicos de que se dispondr para realizarlos. 3. Las categoras de socios, sus derechos y obligaciones, las condiciones de incorporacin y la forma y motivo de su exclusin. Es una materia entregada a la libre voluntad de los miembros, salvo algunas excepciones en materia de derechos y obligaciones de los socios (549 del CC). 4. Organos de administracin, ejecucin y control, las atribuciones de ellos y el numero de miembros que los componen. A Aspectos no regulados: puede suceder que no se haya previsto la forma de solucionar una cuestin determinada. En tal caso, los miembros del ente pueden tomar una decisin al respecto, considerando la conveniencia colectiva. A estas decisiones que el grupo est llamado a adoptar ante el silencio de los estatutos, reciben en la jurisprudencia y doctrina francesa el nombre de "insoctions". Cuando en los estatutos no se hubiera indicado la forma de disponer de sus propiedades, pertenecern al Estado, con la obligacin de emplearlas en objetos anlogos a los de la corporacin disuelta, correspondiendo al PR sealarlos. II. 1. 2. 3. 4. EN LAS FUNDACIONES

Nombre, domicilio de la entidad y duracin de la misma Indicacin de los fines a los que est destinada Bienes que forman su patrimonio; Las disposiciones que establezcan quienes forman y como sern integrados sus rganos de administracin; 5. Las atribuciones que correspondan a los mismos 6. Disposiciones relativas a la reforma de los estatutos y extincin de la fundacin, indicndose la entidad a la cual pasaran los bienes al producirse la extincin. MODIFICACION DE LOS ESTATUTOS

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En el caso de una corporacin se requiere del acuerdo adoptado por una asamblea general extraordinaria, citada especialmente para tal efecto, por los dos tercios de los asistentes En una fundacin, debe estarse a lo dispuesto sobre este punto por el fundador. En este sentido, en principio las fundaciones no pueden ser modificadas, pues de esta manera, se podra vulnerar la voluntad del fundador, salvo que ste en los estatutos hubiere previsto la modificacin en un determinado sentido. Si ste nada dijo, o manifest su voluntad en forma incompleta, su omisin puede ser suplida por el PR, 562 del CC y 32 del Reglamento. En la prctica, el Directorio de la fundacin somete un proyecto a la decisin del PR. PROCEDIMIENTO DE OBTENCION DE PERSONALIDAD JURIDICA. Hay un procedimiento comn y uno especial para las corporaciones que se sujeten a un estatuto tipo aprobado por el Ministerio de Justicia, procedimiento al cual se aplican las disposiciones del procedimiento comn, en todo aquello que no exista una disposicin especial. PROCEDIMIENTO COMUN: 1. Presentacin de la solicitud. Se dirige al PR por intermedio del Miin. de Justicia, o del SEREMI respectivo. Esta solicitud debe ser patrocinada por abogado habilitado, salvo que se use el estatuto tipo. 2. Documentos que se deben acompaar a la solicitud. Copia de la EP en el cual se contienen los estatutos, y el mandato que se otorga para la tramitacin de la solicitud de aprobacin y aceptacin de las reformas que proponga el PR. Si se trata de una fundacin, a la solicitud debe acompaarse copia del instrumento pblico en que consta el acta de fundacin, los estatutos y el poder de tramitacin de la solicitud y aceptacin de las reformas que proponga el PR. 3. Informes: Que debe o puede requerir el Ministerio de Justicia, segn el caso, para resolver la solicitud. Son varios. 4. Decisin del PR. Segn el mrito de los antecedentes respectivos, pudiendo, en todo caso, exigir que se introduzcan las modificaciones que estime convenientes, las que deben ser reducidas a EP. 5. Publicacin. Cumplidos los trmites anteriores, se dictar el decreto supremo que concede la personalidad, el cual slo va a producir sus efectos desde que publique en el DO. PROCEDIMIENTO ESPECIAL 1. Documento que debe acompaarse a la solicitud: Se debe protocolizar el ejemplar del estatuto tipo proporcionado por el Ministerio de Justicia. 2. Informe particular: Es necesario informe favorable del CDE para que una determinada corporacin se sujete a un estatuto tipo aprobado por el Ministerio de Justicia. REGISTRO DE CORPORACIONES Y FUNDACIONES

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El Min. de Justicia es encargado de llevar un registro de corporaciones y fundaciones cuyos estatutos hayan sido aprobados, debiendo indicar en l, el nmero, fecha de dictacin y publicacin en el DO del decreto en que se concede la personalidad jurdica; del que aprueba las reformas de los estatutos, del que cancela el beneficio, del que aprueba u ordena la disolucin, y del que destina sus bienes a otra institucin o al Estado. PRECISIONES EN RELACION A LOS ORGANOS DE LA PERSONA JURIDICA Se llama rgano a las personas naturales o jurdicas, o conjunto de ellas, por medio de las cuales acta la persona jurdica. I. ORGANOS DE LA CORPORACION

1. ASAMBLEA: rgano supremo de la persona jurdica. Para algunos, la Asamblea no es sino la corporacin mismaa en un momento dado de su existencia. Est compuesta por los miembros o socios de la corporacin. a. Ordinaria, se celebra en la forma y con la frecuencia que establezcan los estatutos b. Extraordinaria, se celebra cada vez que las circunstancias lo requieran. Son de su competencia exclusiva la reforma o modificacin de los estatutos y la disolucin de la persona jurdica, acuerdos que requieren qurum especial (2/3 de los asistentes) 2. DIRECTORIO o JUNTA DIRECTIVA: rgano ejecutivo, encargado de la administracin y direccin de la persona jurdica. Deber estar formado por ms de tres miembros, a menos que los estatutos dispongan otra cosa. II. ORGANOS DE LA FUNDACION

Son los administradores. Nada obsta, sin embargo, a que pueda constituirse un directorio u otros rganos para agilizar su funcionamiento y administracin. VOLUNTAD Y ACTUACION DE LA PERSONA JURIDICA Las personas jurdicas son entes ficticios, sujetos de derecho que pueden actuar en la vida jurdica. Pero como son creaciones abstractas, no pueden actuar por si mismas, sino que requieren hacerlo por medio de personas naturales. En doctrina se discute la calidad de estas personas naturales que actan por la persona jurdica: Para algunos son representantes de la persona jurdica, pues actan en lugar y a nombre de ella. De esta manera concurriran dos voluntades y dos sujetos. Otros dicen que no hay representacin, y que la persona natural no acta por su propia voluntad, sino que manifestando o exteriorizando la voluntad de la persona jurdica. Esa persona natural seria un rgano de la persona jurdica. Segn esta teora, los rganos son las personas naturales en quienes reside la voluntad de la persona jurdica, segn la ley o los estatutos. El rgano constituira la encarnacin de la persona jurdica, de forma que los actos del rgano sern actos de la persona jurdica, siempre que el rgano acte dentro de sus atribuciones.

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En suma, para que los actos de la persona natural afecten y obliguen a la persona jurdica es necesario que ella acte en el ejercicio de su cargo, y dentro de los limites de sus atribuciones, 552. MANIFESTACION DE LA VOLUNTAD EN CORPORACIONES La voluntad se manifiesta en la Asamblea. Segn el reglamento, las asambleas generales deben constituirse en primera citacin por mayora absoluta de los miembros de la corporacin, y en segunda citacin con los que asistan. La voluntad de la corporacin se manifiesta en la reunin o sala, para lo cual la ley exige slo la mayora de los miembros de la corporacin que tengan voto deliberativo, para el pronunciamiento sobre un asunto determinado, y que sirve para resolverlo. El legislador, como norma supletoria, define en el 550 la sala, sealando que es la reunin de la mayora de los miembros de la corporacin que tengan voto deliberativo. El 550 inc. final establece plena libertad para establecer normas en materia estatutaria. ATRIBUTOS DE LA PERSONA JURIDICA. I. NACIONALIDAD

La ley chilena no contiene normas da carcter general sobre entes, existiendo eso s, disposiciones aisladas aplicables a ciertas personas jurdicas. 1. Las personas jurdicas de derecho pblico tienen la nacionalidad del Estado del cual ellas emanan o del cual dependen. 2. Derecho privado, pueden adoptarse diversos criterios para determinar cual es su nacionalidad, como: a. Concesin: La del estado que concedi la personalidad jurdica. b. Asiento: La del asiento principal de sus negocios. c. Bienes: La del juez del lugar en que estn ubicados los bienes o la de la mayora de ellos. d. Constitucin: De acuerdo al lugar en que se han constituido. En general, se estima que son chilenas las personas jurdicas nacidas en Chile, es decir, aquellas que han dado cumplimiento a las exigencias del 546. II. NOMBRE

Al igual que la persona natural, la jurdica debe tener un nombre para su individualizacin. En la corporacin este nombre ser determinado por los asociados, mientras que en la fundacin se determina por el fundador. Debe indicarse en el acto constitutivo o fundacional y en los estatutos, y debe hacer referencia a l el decreto supremo que concede la personalidad jurdica. Por regla general, el nombre corresponde a los fines que persigue el ente, sea corporacin o fundacin.

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III.

DOMICILIO

Debe estar determinado en los estatutos. Tal como ocurre con las personas naturales se ha estimado que la disposicin del CC sobre pluralidad de domicilios es aplicable a las personas jurdicas si tienen agencias o sucursales y en ellas concurren las circunstancias constitutivas del domicilio civil. Nada impide que las personas jurdicas puedan elegir un domicilio especial. IV. PATRIMONIO

Como sujeto de derecho, las personas jurdicas cuentan con un patrimonio propio, que es total y absolutamente independiente del de los miembros del ente. Es precisamente la existencia de este patrimonio lo que le permite desarrollar las actividades necesarias para el cumplimiento de los fines que le son propios. V. CAPACIDAD

Hay dos sistemas posibles: 1. Capacidad restringida, establecida por la ley y limitada a los actos que ella seale. 2. Capacidad amplia, al igual que con las personas naturales. En general, en lo referente a la adquisicin de bienes muebles e inmuebles, las personas jurdicas no tienen limitacin alguna en Chile. Arts. 556 y 1250, sin perjuicio de que la capacidad de goce pueda estar limitada, como ocurre con el derecho de usufructo, que no puede pasar de treinta aos. En lo referente a la capacidad de ejercicio, se reconoce expresamente, pues el CC dispone que son capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles (545). En todo caso, puede estar limitada por los propios estatutos, como lo sera en caso de que en ellos se prohibiera enajenar determinados bienes. El objeto y la capacidad, o principio de la especialidad En principio, la persona jurdica slo puede realizar los actos jurdicos que tiendan al logro de su fin, pudiendo realizar todos los actos que directa o indirectamente, pero inequvocamente, tiendan al cumplimiento de sus fines. En este sentido, si realiza actos que sean contrarios o desvinculados a su fin, ello no determina su nulidad, pero expone a la persona jurdica a una posible disolucin y cancelacin de su personalidad jurdica (559 y 563 del CC). Capacidad para ser parte. Tienen capacidad para ser parte en juicio tanto las personas naturales como jurdicas. El 545 lo reconoce expresamente. VI. ESTADO CIVIL

Por razones obvias, no tienen.

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RESPONSABILIDAD DE LA PERSONA JURIDICA. RESPONSABILIDAD PENAL. No tienen, sin perjuicio de la responsabilidad de los que hubieren intervenido en el hecho punible, de acuerdo al 58, inc. 2 CPP. RESPONSABILIDAD CIVIL. Son susceptibles de ambas clases de responsabilidad, sea contractual o no. La persona jurdica responde de delitos y cuasidelitos civiles cometidos por sus rganos o representantes, siempre que ellos acten en su calidad de tales y dentro de la esfera de sus atribuciones. En este caso la persona jurdica tendr el derecho de repetir contra su autor, es decir, para exigir que ste le devuelva lo que el ente tuvo que pagar a titulo de indemnizacin para reparar el dao. En todo caso, la responsabilidad civil de la persona jurdica, no excluye la responsabilidad penal del autor del dao. EXTINCION DE LA PERSONA JURDICA Se produce por su disolucin, la que podr ser voluntaria, estatutaria, o por disposicin de autoridad. Esta ultima posibilidad se discute. La persona jurdica no se extingue por haber desaparecido todos sus miembros, correspondiendo en caso de no estar regulado por los estatutos, la forma de integrarla o renovarla corresponder a la autoridad que legitim su existencia (art. 560 del CC). I. DISOLUCION VOLUNTARIA

Los miembros de una persona jurdica pueden tomar la iniciativa para disolver la persona jurdica, pero no pueden por si y ante si disolverla, 559 y 563. El acuerdo para la disolucin de la corporacin debe adoptarse en la forma que determinen los estatutos, aun cuando el Reglamento contiene una norma supletoria, conforme a la cual el qurum seria de dos tercios. Acordada la disolucin debe solicitarse la aprobacin de la misma a la autoridad que legtimo la entidad, solicitud sta que sigue los mismos trmites que la concesin de la personalidad jurdica. II. DISOLUCION POR DISPOSICION ESTATUTARIA

Tiene lugar en aquellos casos en que se presentan supuestos contemplados en los estatutos como causa de disolucin III. DISOLUCION POR AUTORIDAD

Aun cuando se discute esta posibilidad doctrinalmente, el CC la contempla en el art. 559 inc. 2, si llegan a comprometer la seguridad o los intereses del estado, o no corresponden al objeto de su institucin o por disposicin de la ley. En este caso,

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existe la posibilidad de reconsiderar la cancelacin, en caso de probarse que ella fue producto de un error de hecho (art. 25 inc. segundo del Reglamento). IV. DISOLUCION PROPIA DE LAS FUNDACIONES

1. Por destruccin de los bienes destinados a su mantencin (564 del CC). 2. Por falta de beneficiarios. CORPORACIONES Y FUNDACIONES SIN PERSONALIDAD JURIDICA. Conforme al 546 del CC no son personas jurdicas las corporaciones o fundaciones que no se hayan establecido en conformidad a la ley, o que no hayan sido aprobadas por el PR, lo cual no significa que sean ilcitas, simplemente no gozan de personalidad jurdica y estn amparadas por la CPR (19 n 15). Mientras no tenga personalidad jurdica una asociacin no se le aplican las normas del titulo XXXIII del libro I del CC. En este sentido, se discute cual es su estatuto jurdico. Para algunos, existe una comunidad rigindose de acuerdo a las normas del CC relativas a comunidades. Otros, en cambio, consideran que se trata de una situacin especial y que no proceden aplicar las normas que rigen en materia de comunidad. Sealan que el patrimonio es slo un instrumento formado para la consecucin de un fin comn de los asociados, que perdura no obstante el cambio de ellos. El socio tiene la condicin de copropietario slo porque y en cuanto pertenece a la asociacin, por lo cual si se retira o muere no puede pretenderse una cuota correspondiente para s o que pase a sus herederos, por lo cual en caso de retiro o muerte desaparece su cuota, acrecentndose las de los dems. De la misma forma no rige el principio de que ninguno de los comuneros puede ser obligado a permanecer en la indivisin. En general, se considera que la asociacin se rige por el estatuto convenido entre sus miembros, vale decir, el pacto o contrato en virtud del cual se asociaron entre s, llegando a sostener algunos autores que ste constituye una suerte de contrato innominado. El artculo 549 en su inciso cuarto determina que los actos colectivos realizados por la corporacin que no tiene personalidad jurdica obligan a todos y cada uno de miembros solidariamente.

TEORA GENERAL DEL ACTO JURDICO2 A primera vista, pareciera que el nico elemento que une los AJ es la voluntad del hombre. Esta voluntad es hecha con un propsito determinado, producir efectos jurdicos. Es ese propsito el que lleva a las partes a celebrar el acto determinado. La teora general del acto jurdico busca precisar los elementos comunes a todo AJ. Tiene su fundamento histrico en la ilustracin, en tanto el hombre es libre en todo mbito de su actuar. Ello es manifiesto en el principio de la a. de la voluntad. El CC no regula sistemticamente la figura del acto jurdico, incluso ni usa ese
2

Teora general del acto jurdico, Victor Vial, 5 edicin.

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nombre. Sin perjuicio de ello, el L. IV contiene disposiciones de carcter general que permiten darle forma a esta teora. HECHOS JURDICOS Hecho es comprensivo de todo tipo de acontecimientos, actuaciones, sucesos y situaciones. Una primera clasificacin es la que distingue entre hechos de la naturaleza y hechos del hombre. Ambos hechos pueden o no ser relevantes para el derecho; importan los jurdicos, esto es, los que permiten cambiar una realidad jurdica preexistente, que pasa a tener una calificacin diversa. Se definen los hechos jurdicos como acontecimiento de la naturaleza o del hombre que produce efectos jurdicos. SUPUESTO JURDICO Se trata de los hechos y circunstancias que las normas prevn, y a los cuales se les atribuye la produccin de efectos jurdicos. Es el estndar que establece la ley para que un hecho pase a tener la calidad de jurdico. Debe ste poder subsumirse dentro del marco que la norma establezca. El supuesto puede ser simple o complejo, segn si precisa de la concurrencia de uno o ms hechos (v. gr., matrimonio es complejo, porque requiere de la actividad de los contrayentes y la declaracin del oficial RC). CLASIFICACIN DE LOS HECHOS JURDICOS I. DE LA NATURALEZA, VOLUNTARIOS

1. Naturales: Consisten en acontecimientos de la naturaleza que producen efectos jurdicos, como el nacimiento, la muerte, la mayora de edad. 2. Voluntarios: Emanan de la voluntad del hombre. As, cualquier contrato, la comisin de un delito, etc. 3. Hbridos: Participa de un lado la naturaleza y de otro la voluntad del hombre. Se cita como ejemplo el suicidio. Vial niega la distincin. II. POSITIVOS, NEGATIVOS

1. Positivos: Los efectos jurdicos se producen porque algo ocurre, sea un hecho natural o del hombre. 2. Negativos: Los efectos se producen porque algo NO ocurre. En todo caso, siempre que la ley le atribuye efectos a esta clase de AJ, va aparejado de un hecho positivo, siendo un supuesto complejo. As, el no pago supone haber hechos positivos anteriores, como la existencia de la obligacin y su exigibilidad. III. CONSTITUTIVOS, EXTINTIVOS, IMPEDITIVOS

1. Constitutivos: Los que producen la adquisicin de un derecho subjetivo. As, el contrato es constitutivo. 2. Extintivos: Aquellos que ponen fin a una relacin jurdica, como en el pago.

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3. Impeditivos: Aquellos que obstan a la eficacia de los actos constitutivos, como la existencia de un vicio de nulidad, la incapacidad. La clasificacin es relevante en materia probatoria, pues el que alegue la existencia de alguno de estos hechos, por regla general deber probarlo. CONSECUENCIAS DE LOS HECHOS JURDICOS Producen la adquisicin, modificacin, o extincin de un derecho subjetivo, o de una relacin jurdica en sentido amplio. I. ADQUISICIN

Una relacin jurdica se adquiere cuando la ley la atribuye a un sujeto determinado como consecuencia de un hecho jurdico. As, la muerte provoca la adquisicin de los bienes del difunto a sus herederos por SCM. Se prefiere hablar de adquisicin en vez de nacimiento por ser la primera ms amplia que la segunda. Si nace, quiere decir que el derecho no exista con anterioridad, mientras que si se habla de adquisicin, quiere decir que se incorpora al patrimonio, que pudo o no haber existido antes. II. MODIFICACIN

Es posible que una relacin jurdica sufra cambios por la verificacin de un hecho jurdico. Pueden producirse por disposicin de la ley o por la voluntad del hombre. As, la destruccin de la especie debida culposa es una forma de modificar la relacin jurdica en virtud de ley (ya no se debe la especie, sino el precio y la IP). La tradicin es un hecho que produce efectos de esta clase, pero voluntario del hombre (el dominio en cuanto seoro sigue siendo el mismo, pero su titular vara). III. EXTINCIN

Es la desaparicin del derecho subjetivo. Se distingue la extincin de la prdida, pues sta no hace desparecer el derecho, sino que modifica su titular. La extincin puede darse por ley (PE) o por voluntad del hombre (en el caso de renuncia de derechos, 12 CC) DESDE QUE MOMENTO SE PRODUCEN LOS EFECTOS Se van a producir desde el momento en que se cumplan todos los requisitos contenidos en el supuesto legal. Es perfectamente posible que los hechos jurdicos que contempla el supuesto deban cumplirse en momentos diferentes, como ocurre con la prescripcin, donde debe concurrir la posesin, la inercia del dueo y el transcurso del tiempo. La doctrina llama estado de pendencia a la situacin de incertidumbre que se produce mientras se espera la verificacin de requisitos. RETROACTIVIDAD

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La regla general es que los efectos se produzcan solo hacia el futuro; excepcionalmente producir efectos hacia el pasado. La retroactividad puede tener fuente convencional o legal, que es una ficcin HECHOS JURDICOS DEL HOMBRE Los hechos del hombre, para algunos, se clasifican en voluntarios e involuntarios. Para Vial, carece de relevancia, pues para hablar de hechos del hombre, necesariamente deben ser voluntarios. Los involuntarios se asemejaran a los naturales. Clasificaciones: 1. Lcitos e ilcitos: Segn si se conforman o no con el derecho. 2. Negocio jurdico y acto jurdico: Segn si los efectos surgen como consecuencia inmediata y directa de la manifestacin de voluntad. En el negocio jurdico sus efectos son los queridos por el autor. En el acto jurdico sus efectos no necesariamente son producto de la voluntad de las partes, las voluntades no necesariamente se orientan en ese sentido. La doctrina alemana e italiana efectan esta distincin. NOCION DEL ACTO JURIDICO La manifestacin de voluntad hecha con el propsito de crear, modificar o extinguir derechos, y que produce los efecto queridos por su autor o por las partes, porque el derecho sanciona dicha manifestacin de voluntad 1. El acto jurdico es una manifestacin de voluntad: La voluntad debe exteriorizarse por medio de una declaracin o comportamiento que permita conocerla. 2. La manifestacin de voluntad debe perseguir un propsito especfico y determinado: La manifestacin de voluntad tiene un fin especfico. De acuerdo a la doctrina tradicional, ser el de producir efectos jurdicos; para la moderna, persigue solo un fin prctico, pudiendo ocurrir que se ignoren los efectos jurdicos que la ley reconoce. 3. Manifestacin produce efectos queridos porque el derecho lo sanciona: Tanto la voluntad como el ordenamiento deben concurrir para que le hecho produzca sus efectos, la ley concurre en forma mediata para la produccin de estos efectos. ESTRUCTURA DEL ACTO JURDICO ELEMENTOS I. ELEMENTOS DE LA ESENCIA

Son los necesarios y suficientes para la constitucin del acto jurdico.

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1. Elementos esenciales comunes o generales: No pueden faltar en ningn acto jurdico, sea cual sea su especie. De acuerdo a la doctrina tradicional, son: OBJETO, CAUSA Y VOLUNTAD (1445). Sin perjuicio de ello, hay quienes consideran que basta la voluntad y la causa; otros, que basta la voluntad. 2. Elementos de la esencia especiales los requeridos para cada acto jurdico en especial. II. ELEMENTOS DE LA NATURALEZA O NATURALES

Consecuencias del acto que tienen lugar por disposicin legal, ante el silencio de los interesados. Ms que elementos, son efectos que produce el acto jurdico sin que las partes lo expresen. Si quiere modificarse el efecto o que este no se produzca se requiere una declaracin de voluntad de las partes. El CC, en todo caso, habla de cosas y no de elementos ni efectos. Son solo elementos del AJ los esenciales, pues stos nunca pueden faltar. III. ELEMENTOS ACCIDENTALES

Cosas que las partes pueden, en virtud de la autonoma privada, incorporar a ste sin alterar su naturaleza. Se incorporan a travs de clusulas especiales. Ejemplo tpico es el plazo. REQUISITOS DEL ACTO JURDICO 1. Existencia: Indispensables para que el acto nazca a la vida del derecho, exista como tal y produzca efectos. a. VOLUNTAD b. OBJETO c. CAUSA d. SOLEMNIDADES REQUERIDAS PARA LA EXISTENCIA DEL ACTO 2. Validez: Necesarios para que el acto tenga una vida sana y produzca sus efectos en forma estable: a. VOLUNTAD NO VICIADA b. CAUSA LCITA c. OBJETO LCITO d. CAPACIDAD CLASIFICACIN DE LOS ACTOS JURDICOS 1. UNILATERAL O BILATERAL: Segn si para la formacin del acto se requiere una voluntad (unilateral) o de dos (bilateral). El acto jurdico bilateral es conocido como convencin, que es un acuerdo de voluntades de dos partes, con un propsito definido y caracterstico que produce como efectos la adquisicin, modificacin o extincin de derechos subjetivos. Los actos jurdicos unilaterales pueden clasificarse en simples (una persona es necesaria para formar voluntad) o complejos (proceden varias personas, no obstante representan una sola voluntad, como la venta en comunidades).

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Los artculos 1437 y 1438 hacen sinnimo contrato y convencin. Para la doctrina convencin es gnero y contrato especie (slo crea derechos). Existen tambin los actos jurdicos plurilaterales, como ocurre en la novacin por cambio de acreedor en que se requiere la voluntad del acreedor primitivo, del nuevo y del deudor (es decir, al menos 3). 2. ENTRE VIVOS O POR CAUSA DE MUERTE: Segn si requieren o no para la produccin de los efectos del acto la muerte de alguna de las partes. 3. A TTULO GRATUITO Y ONEROSO: Segn si se celebran en beneficio exclusivo de una parte (gratuito) o ambas (oneroso). 4. DE FAMILIA Y ACTO JURDICO PATRIMONIAL: Segn si ataen al estado de las personas o relaciones dentro de la familia o tienen por fin adquirir, modificar o extinguir derechos pecuniarios. 5. PUROS Y SIMPLES O ACTOS JURDICOS SUJETOS A MODALIDAD: Segn si producen sus efectos de inmediato y sin limitaciones o sus efectos se subordinan a una modalidad que altera sus efectos normales. 6. PRINCIPAL Y ACTO JURDICO ACCESORIO: Segn si puede subsistir por si mismo o requiere de un acto principal que le sirva de sustento al cual accede. Los actos accesorios pueden ser de garanta (aseguran el cumplimiento de una obligacin principal) o dependientes (no aseguran nada, slo dependen del acto principal). 7. SOLEMNES Y NO SOLEMNES: Segn si para su celebracin la ley exige ciertas solemnidades. Las solemnidades pueden ser de existencia o validez. 8. NOMINADOS O INNOMINADOS: Segn si se encuentran o no regulados en la legislacin. LA VOLUNTAD JURIDICA VOLUNTAD: Libre querer interno de lograr un fin determinado, por medio de la accin u omisin Es el primer requisito de existencia del acto jurdico. Para producir efectos jurdicos la voluntad debe manifestarse y ser seria. Es seria cuando existe el propsito de producir un efecto prctico sancionado por el derecho. LA MANIFESTACIN DE VOLUNTAD 1. EXPRESA: A travs de una declaracin, contenida en palabras o incluso gestos o indicaciones. Debe tener un destinatario conocido. 1566, sobre el declarante pesa la obligacin de hablar claro, y por lo tanto debe soportar las consecuencias de su falta de claridad. Se interpretan en su contra las clusulas ambiguas si se le imputa falta de explicacin.

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2. TCITA: A travs de un comportamiento que, a diferencia de la expresa, no va dirigida a un destinatario. Existe una conducta a travs de la cual se extrae inequvocamente una manifestacin de voluntad implcita o indirecta, en doctrina se le llama conducta concluyente. MANIFESTACIN DE VOLUNTAD EN EL CC La regla general es que la manifestacin expresa y tcita tienen el mismo valor: 1241 (aceptacin de la herencia); 2124 (aceptacin del mandato); 103 CdC. Excepcionalmente, el legislador seala que la voluntad tcita no basta, as ocurre, por ejemplo: 1. 1060 y 1023 requieren voluntad expresa al testar; 2. 1511 seala que la solidaridad debe declararse expresamente cuando la ley no la establece. 3. En el matrimonio 4. El dolo no puede condonarse tcitamente EL SILENCIO La regla general es que el silencio por si no constituye declaracin de voluntad en ningn sentido. Existen excepciones: I. LA LEY ATRIBUYE VALOR AL SILENCIO

1. El asignatario en mora de declarar si acepta o repudia la herencia se entiende que la repudia, 1233. 2. La persona que por su profesin se encarga de negocios ajenos debe declarar lo ms pronto posible si acepta o no el encargo de una persona ausente. Si no se pronuncia en tiempo razonable se entiende que acepta, 2125. II. III. LAS PARTES ATRIBUYEN AL SILENCIO EL VALOR DE MANIFESTACIN DE VOLUNTAD EL JUEZ ATRIBUYE AL SILENCIO EL VALOR DE MANIFESTACIN DE VOLUNTAD.

Silencio circunstanciado, que segn Len es aquel que necesariamente debe ir acompaado de antecedentes externos que permitan, inequvocamente, atribuirle al silencio el valor de manifestacin de voluntad. En definitiva, habr esta clase de silencio en los casos no contemplados expresamente por la ley o las partes, cuando las circunstancias de hecho del caso sometido al conocimiento del juez le permiten formular una atribucin en ese sentido. Reglamentacin aplicable al silencio? Est sujeto a las mismas reglas que toda manifestacin de voluntad (error, fuerza y dolo). FASES EN QUE PUEDE OBSERVARSE EL ELEMENTOS SUBJETIVO

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1. Primera etapa: El sujeto se representa una necesidad. El elemento volitivo es el querer relacionarse con otro para satisfacer la necesidad que se mantiene en el fuero interno. Como consecuencia del querer el sujeto toma la iniciativa y manifiesta su voluntad por medio de una declaracin o comportamiento. Esta es la voluntad de declaracin. El sujeto debe tener conciencia de la trascendencia de su declaracin. 2. El sujeto quiere lograr un fin prctico sancionado por el derecho. Esta es la voluntad de contenido o negocial. 3. Exteriorizada la voluntad, se objetiviza y toma vida independiente. Se conoce como voluntad objetiva. Hay intencin de vincularse por el acto jurdico. PRINCIPIO DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD El derecho civil descansa sobre dos pilares fundamentales: libertad y voluntad. Son todos libres para manifestar su voluntad y celebrar los actos jurdicos que quieran, y a no celebrarlos, si as les parece mejor. Suponiendo que todos los hombres son iguales y libres, debera llegarse a la conclusin de que todo contrato libremente convenido por las partes es necesariamente equitativo; de tal modo que cualquiera traba o control del legislador comprometera ese equilibrio e implicara una injusticia. CONSECUENCIAS DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD 1. El hombre es libre de obligarse o no; y si lo hacer es por su propia voluntad 2. El hombre es libre de renunciar por su sola voluntad a un derecho establecido en su beneficio, con tal que mire solo su inters y la ley no lo prohba, 12. 3. Es libre el hombre para determinar el contenido de los actos jurdicos que celebre. 4. Cada vez que surjan dudas sobre el significado o consecuencia de una manifestacin debe primar la voluntad real por sobre la declarada, 1560. LA AUTONOMA PRIVADA: Facultad o poder que la ley reconoce a los particulares para regular sus intereses. El instrumento para ello es el acto jurdico. Se relaciona el concepto de iniciativa con el de autoresponsabilidad. LIMITACIONES A LA AUTONOMA PRIVADA : 1. La autonoma privada faculta para disponer de intereses propios, no ajenos. 2. Para que el acto celebrado produzca efectos debe ajustarse a requisitos o condiciones que exija la ley para tener valor. 3. Existen lmites a la facultad para crear actos jurdicos que no correspondan exactamente a la figura tpica descrita por el legislador. 4. La autonoma privada tiene como lmite el orden pblico3 y las buenas costumbres.
La organizacin considerada como necesaria para el buen funcionamiento general de la sociedad. Definicin de la CS, aunque de todas formas se trata de un concepto complejo, dada su variabilidad.
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5. Los actos jurdicos innominados deben efectivamente perseguir un fin prctico de conveniencia social, de lo contrario no merecen tutela jurdica. Autonoma privada en el CC: La reconoce, pero con limitaciones. Reconoce el valor de ley solo a los contratos legalmente celebrados (1545) y subordina la eficacia de la voluntad al respeto a las leyes, las buenas costumbres y el orden pblico (1445, 1461 y 1467). LA VOLUNTAD EN LOS ACTOS JURDICOS BILATERALES CONSENTIMIENTO Es el acuerdo de voluntades de las partes, necesario para dar nacimiento al acto jurdico bilateral. El 1445 CC establece como requisito para obligarse por un acto o declaracin de voluntad que sta se encuentre exenta de vicios. Es decir, tratndose de actos jurdicos bilaterales, el consentimiento debe estar exento de vicios. FORMACIN DEL CONSENTIMIENTO: Artculos 97 a 108 CdC (no se regula en el CC, de hecho el mensaje CdC indica que viene a llenar un sensible vaco de nuestra legislacin comercial y civil). Se requiere la concurrencia de dos actos jurdicos sucesivos: la oferta y la aceptacin. I. LA OFERTA

Es un acto jurdico unilateral por el cual una persona propone a otra celebrar una determinada convencin. Supone una manifestacin de voluntad seria y exenta de vicios. Debe ser completa para formar el consentimiento, y lo ser cuando se formula en trminos tales que baste la sola aquiescencia de la persona a quien se dirige para que la convencin se perfeccione. La respuesta del destinatario de la propuesta primitiva formulando a su vez una oferta se conoce como contraoferta. CLASIFICACIN DE LA OFERTA 1. Oferta expresa: Contenida en una declaracin en la que el proponente, en trminos explcitos y directos, revela su intencin de celebrar una determinada convencin. Puede ser verbal o escrita. 2. Oferta tcita: Se desprende de un comportamiento que revela inequvocamente la proposicin de celebrar una convencin. 3. Oferta a persona determinada: Destinatario individualizado.

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4. Oferta a persona indeterminada: Va destinada al pblico en general. 105 CdC. Los hechos en anuncios impresos no son obligatorios para el que las hace4 Es indiferente que la oferta emane del futuro acreedor o deudor. II. LA ACEPTACIN

Acto jurdico unilateral por el cual el destinatario de la oferta manifiesta su conformidad con ella. 1. Aceptacin expresa: Contiene una declaracin en la cual el destinatario de la propuesta manifiesta en trminos explcitos y directos su conformidad con ella. Puede ser verbal o escrita. 2. Aceptacin tcita: Es el comportamiento que revela inequvocamente la aquiescencia o asentimiento a la oferta. 3. Aceptacin pura y simple: El destinatario manifiesta su conformidad o consentimiento a sta en los mismos trminos en que se le formula. 4. Aceptacin condicionada: 102 CdC, importa una contraoferta para que se forma primitivo oferente debe adherir a las condiciones o modificaciones. 5. Parcial: Cuando la oferta comprende varias cosas. Para efectos de revisar si se forma el consentimiento, habr que distinguir: a. La oferta fue hecha en trminos divisibles: Se entiende haber efectuado varias ofertas, de manera que se produce la aceptacin sobre alguna (s) de ellas. b. La oferta era indivisible: No hay consentimiento, sino contraoferta. REQUISITOS QUE DEBE REUNIR LA ACEPTACIN PARA QUE SE FORME EL CONSENTIMIENTO: 1. Debe ser pura y simple: 101 CdC. 2. Debe aceptarse en tiempo oportuno. Debe aceptarse la oferta dentro del plazo que seale el oferente o la ley a falta de este. CdC distingue: a. Oferta verbal: Inmediatamente de acuerdo al 97 b. Oferta por escrito: 98, 24 horas si es en la misma localidad o a vuelta de correo si no lo es. Cuestin de hecho. c. Aceptacin extempornea: 98 CdC, la que se da vencido el plazo, el oferente debe comunicar al aceptante el hecho de ser extempornea su aceptacin, bajo responsabilidad de daos y perjuicios. 3. Aceptacin mientras la oferta se encuentra vigente: Puede no encontrarse vigente la oferta por retractacin del oferente (99), su muerte, o incapacidad legal sobreviviente. RETRACTACIN DEL OFERENTE Arrepentimiento y retiro que el oferente hace respecto de su propuesta. Decide desistirse, dejarla sin efecto.
Debiera entenderse tcitamente derogado el precepto; a lo menos tratndose de sujetos a los que la ley de proteccin al consumidor (19.496) califica de proveedores.
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Puede hacerlo en el tiempo que media entre el envo de la propuesta, y la aceptacin. Excepcionalmente, le est prohibido en los siguientes supuestos: 1. Si en la oferta se comprometi a esperar contestacin 2. Si se hubiera comprometido a no disponer del objeto del contrato, sino despus de desechado o transcurrido cierto plazo. EFECTOS DE LA RETRACTACIN Depende de si es tempestiva o no. La retractacin tempestiva es la que se produce antes de que el destinatario acepte la oferta. La intempestiva se produce con posterioridad a la aceptacin. 1. Tempestiva: La aceptacin del destinatario pasa a ser irrelevante, se tiene por no hecha la oferta. No obstante, ser responsable de los daos y perjuicios que su retractacin pudiera haber causado al aceptante. An ms, puede librarse de esta obligacin si se allana a cumplir el contrato que se ofert, 101 CdC. 2. Intempestiva: Su retractacin es irrelevante. El consentimiento est formado, se celebra el contrato y el oferente deja de serlo, pasando a ser parte. . MOMENTO EN QUE SE FORMA EL CONSENTIMIENTO Primero, tiene importancia por lo siguiente: 1. En cuanto a la capacidad de las partes: Deben serlo al contratar. 2. En cuanto al objeto: Debe ser lcito al contratar 3. En cuanto a las leyes aplicables al contrato: Sern las vigentes al contratar. 4. En cuanto a los efectos del contrato: Los produce desde que se celebra. 5. En cuanto a la retractacin: Una vez formado, el oferente no puede retractarse. Teoras 1. Declaracin de voluntad: El consentimiento se forma en el momento en que el destinatario acepta la oferta, da la aceptacin aunque sea ignorada por el oferente. Pareciera ser la regla general en Chile, segn se desprende de los artculos 99 y 101 CdC (que permiten la retractacin hasta que se produzca la aceptacin). Tiene una calificada excepcin en el 1412, en la donacin entre vivos, el donante puede revocarla mientras no se ponga en su conocimiento la aceptacin del donatario (se aplica, en este caso, la teora de la informacin). 2. Teora de la expedicin: Momento en que el destinatario de la oferta enva la correspondencia que contiene su aceptacin. 3. Teora de la recepcin: Momento en que la aceptacin, contenida en carta o telegrama, llega al domicilio del oferente. 4. Teora del conocimiento o informacin: Consentimiento se forma en el momento en que el oferente toma conocimiento de la aceptacin, es el caso del 1412 CC, de las donaciones.

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Lugar en que se forma el consentimiento: Importante pues el contrato se rige por la ley del lugar. Si los interesados viven en distintos lugares, se forma en el de la residencia del aceptante de la propuesta primitiva o la modificada. VICIOS DE LA VOLUNTAD No es lo mismo falta de voluntad, que una voluntad viciada. En el segundo caso, sta existe, pero no es vlida, aunque produzca efectos, y el acto a que se refiera podr invalidarse. 1445. Exige que para obligarse a otros es necesario que la voluntad se encuentre exenta de vicios. 1451. Los vicios de la voluntad son el error, la fuerza y el dolo. EL ERROR Falsa representacin de la realidad determinada por la ignorancia, es decir, por no haber tenido la parte conocimiento de todas las circunstancias que influyen en el acto concertado, o por la equivocacin, es decir, por no haber valorado exactamente la influencia de dichas circunstancias. El error puede producirse por ignorancia o equivocacin, pues ambas conducen a una falsa representacin de la realidad, se ha dicho que en derecho la ignorancia absoluta sobre una cosa es lo mismo que tener un concepto errado de ella. Sin embargo, una cuestin distinta es la duda. La duda excluye el error, el dudoso ha conocido concientemente un riesgo de que su representacin de los hechos pueda ser falsa, y ha actuado de todas formas, de modo que debe soportar las consecuencias. Por otra parte, el error debe producirse sobre elementos que existan a la poca de contratar (no puede alegarse error si se compra un predio creyendo que producir x y luego no resulta ser cierto), el error sobre cuestiones futuras se llama error de previsin y no vicia el consentimiento. El error es ms un vicio del conocimiento que del consentimiento, pues la manifestacin de voluntad que supone todo acto jurdico debe fundarse en un conocimiento de la realidad. Si dicho conocimiento es errado, la voluntad est viciada. CLASES DE ERROR I. EL ERROR DE DERECHO

Es la falsa representacin de la realidad jurdica por la ignorancia de una norma, por la equivocada interpretacin, o bien por la inexacta aplicacin de la misma a un caso concreto.

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No constituye un vicio del consentimiento, 14525. Incluso ms, alegar error en materia de derecho en materia posesoria incluso constituye una presuncin de mala fe, 706, no admite prueba en contrario. Excepciones a la regla general: Primero, debe tenerse en cuenta que no es que se trata de excepciones per s, no es que en estos casos el error de derecho deje de viciar el consentimiento, lo que ocurre es que la vctima del error de derecho puede sustraerse de las consecuencias jurdicas que se siguen de la emanacin de voluntad. 1. 2297: Permite repetir lo pagado indebidamente aun por error de derecho. 2. 2299: El que da lo que no debe no se presume que lo dona, a menos que se pruebe tener perfecto conocimiento del hecho y del derecho. En definitiva, la donacin que es tal como consecuencia de un error de derecho, no producir los efectos normales de ese contrato. II. EL ERROR DE HECHO

Artculos 1453, 1454 y 14556 CC describen hiptesis relevantes del error de hecho. Adems de cumplir los supuestos de la norma, el error debe ser determinante a la hora de contratar para que vicie el consentimiento. 1. ERROR ESENCIAL U OBSTCULO
Ya desde los romanos se efectuaba la separacin entre error iuris y facti, y solo el segundo viciaba el consentimiento. El motivo es uno de seguridad jurdica, ficcin de conocimiento de la ley. 6 1453. El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese emprstito y la otra donacin; o sobre la identidad de la cosa especfica de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra.
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1454. El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algn otro metal semejante. El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte. 1455. El error acerca de la persona con quien se tiene intencin de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideracin de esta persona sea la causa principal del contrato. Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado, tendr derecho a ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato.

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1453, reglamenta dos situaciones: a. EL ERROR RECAE SOBRE LA ESPECIE DEL ACTO O CONTRATO QUE SE EJECUTA O CELEBRA. Configura una falsa representacin de las partes del contrato que se encuentran celebrando. Uno cree vender, y el otro permutar. b. ERROR QUE RECAE SOBRE LA IDENTIDAD DE LA COSA ESPECFICA DE QUE SE TRATA. Es la falsa representacin de la identidad de la cosa objeto del contrato. Vendedor cree vender x, comprador cree comprar y. El CC considera error obstculo como vicio del consentimiento, de acuerdo a los artculos 1453 y 1454. En todo caso, doctrinariamente, no es vicio del consentimiento, pues ste ni siquiera llega a formarse. El acto no existe, no podra haber vicio. Sancin del error obstculo, hay diversas opiniones: a. INEXISTENCIA: Para quienes opinan que el error obstculo impide el acuerdo de voluntades b. NULIDAD ABSOLUTA: Para quienes no creen en la inexistencia, pero reconocen que no es que el consentimiento se vicie, sino que ni siquiera llega a formarse, la sancin es la nulidad absoluta por faltar ste. c. NULIDAD RELATIVA: Para quienes consideran al error de derecho como un vicio del consentimiento. Argumentos: i. 1453 seala expresamente que vicia el consentimiento, y la sancin para el consentimiento viciado es la NR. ii. 1682, cualquiera otra especie de vicio no configurado como causal de NA, produce NR. iii. La NR mira al inters particular, que sera del caso, mientras que la NA mira al inters general. 2. ERROR SUSTANCIAL Artculo 1454 inc. 1. El error vicia el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre el que versa el acto o contrato es distinto de lo que se cree. Sustancia es la materia especfica de que se compone una cosa, lo que importa una apreciacin material (compro un diamante, resulta ser vidrio). Calidad esencial, en cambio, es un criterio subjetivo y dice relacin con la intencin de las partes, lo que ampla bastante el mbito de aplicacin de este error. De hecho, Bello se apart del modelo francs en este punto, que solo consideraba el error-materia como vicio del consentimiento. En todo caso, del tenor literal del precepto no puede sino seguirse que si cualquier error en la sustancia se presenta, incluso cuando ste no es relevante para las partes al contratar (pues no se distingue, como lo hace, en cierto sentido, la palabra esencial respecto a la calidad), podra llevar a la nulidad del contrato. Por ello, la doctrina moderna habla de error sobre cualidades relevantes, y las cualidades relevantes, esenciales, son fijadas por las partes al momento de contratar. El criterio no debiera ser la materia, sino la valoracin que cada parte hace a la cualidad sobre la que recae el error.

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Efectos del error sustancial: Se sancionan con la nulidad relativa. 3. EL ERROR SOBRE CALIDADES ACCIDENTALES Artculo 1454 inc. 2. No vicia el consentimiento sino cuando esa calidad ha sido el principal motivo de una de ellas para contratar y el motivo ha sido conocido por la otra. La sancin es la nulidad relativa. El criterio es, en este caso, correcto. 4. ERROR EN LA PERSONA Artculo 1455. No vicia el consentimiento salvo que la consideracin de la persona sea la causa principal del contrato. La sancin es la nulidad relativa, por viciar el consentimiento. Se yerra en la identidad de la persona, o bien en una cualidad esencial de la misma. La doctrina tradicional asociaba el error en la persona con los contratos intuito personae, pero la moderna lo extiende a todos los casos en que por razn de la persona, no se satisfaga el negocio. Ser necesario demostrar en cada caso que el error en la persona ha sido esencial, que el sujeto ha sido el mvil principal que indujo a celebrar un acto jurdico. ERROR EN LOS ACTOS JURDICOS UNILATERALES: Se sigue la regla general, el error es causa de anulacin en todos los actos jurdicos. El mismo CC da ejemplos de actos unilaterales viciados por error, como ocurre con el 1058, a propsito de las asignaciones motivadas por error; el 1057, que indica que no se vicia la disposicin en que haya error en el nombre del asignatario, mientras no haya duda sobre su persona. En el 1234, la rescisin de la aceptacin por lesin supone siempre una falsa representacin de la realidad. LA FUERZA Apremios fsicos o morales que se ejercen sobre una persona destinados a que presente su consentimiento para la celebracin de acto jurdico. Es un vicio de la voluntad porque se opone a la libertad. Puede ser fsica o absoluta, y moral o psquica. 1. La fuerza fsica o absoluta: Se obtiene una apariencia de consentimiento de la vctima a travs de procedimientos violentos. No existe manifestacin de voluntad alguna, slo una apariencia de ella. El acto es inexistente. 2. Fuerza moral: La manifestacin de voluntad del sujeto no es libre, pues le ha sido impuesta por una amenaza actual de un mal futuro. El sujeto manifiesta voluntad por ser el mal menor. Hay un vicio de la voluntad, no falta de ella. No hay fuerza cuando la vctima, por error, se autosugestiona con la impresin de una amenaza inexistente. El temor reverencial tampoco vicia el consentimiento (estado de sujecin en el que nos encontramos por razones de obediencia, gratitud, respeto, admiracin o devocin frente a otros).

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Se trata en los artculos 1456 y 14577. El artculo 1456 establece requisitos de la fuerza como vicio del consentimiento: 1. Fuerza grave: Aquella capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin. 2. Fuerza injusta o ilcita: El apremio debe ser contrario a una ley o el derecho. 3. Fuerza determinante: El consentimiento obtenido con la amenaza debe ser consecuencia inmediata y directa de sta, de modo que sin la fuerza la vctima no haba celebrado el acto. Este requisito fluye del artculo 1457. De quin debe provenir? Necesariamente de una persona, es irrelevante si se trata de una parte, un beneficiario o un tercero. Tampoco importa si la persona iba o no a concretar la amenaza, lo relevante es que la coaccin haya incitado la contratacin. Efectos de la fuerza moral: El acto existe, pero con un vicio de nulidad relativa. Estado de necesidad: El contrato celebrado bajo esta causal no es rescindible. Es ms, a propsito del comodato se rechaza expresamente esta causal como eximente de responsabilidad (el comodatario escoge salvar cosa propia, en vez de la cosa prestada). EL DOLO Maquinacin fraudulenta destinada a que una persona preste su consentimiento para la celebracin de un acto o contrato. El dolo vicia la voluntad negocial actuando en la inteligencia mediante el engao y, por tanto, induciendo a error al autor del negocio. CLASIFICACIN 1. Dolo bueno y dolo malo: a. Bueno: Comportamiento lcito realizado con artilugios considerados permitidos en la vida de los negocios o en general en las relaciones o sociales o jurdicas. b. Malo: Comportamiento ilcito constituido por el engao que una persona hace a otra para inducir a esta ltima a una manifestacin de voluntad que sin el dolo no habra efectuado, o habra efectuado en condiciones menos onerosas.
1456. La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin. Se mira como una fuerza de este gnero todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave. El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y respeto, no basta para viciar el consentimiento. 1457. Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que es beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera persona con el objeto de obtener el consentimiento.
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2. Dolo positivo y dolo negativo: Segn si se realizan maniobras que crean circunstancias falsas o alteran los verdaderos o se ocultan hechos verdaderos. 3. Dolo determinante y dolo incidental: a. Determinante: Induce en forma directa a realizar una declaracin o manifestacin de voluntad que de no mediar el dolo, se habra abstenido de realizar. b. Incidental: No es determinante para manifestar la voluntad, pero de no existir el dolo se habra formulado en consideraciones menos onerosas. EFECTOS DEL DOLO Vicia el consentimiento, pero para ello, la doctrina sostiene que debe cumplir los siguientes requisitos: 1. Existencia de un engao o artificio. 2. A dicho engao se recurre para inducir a la persona a celebrar un acto jurdico. 3. Las maquinaciones engaosas deben tener xito. 4. Si el acto jurdico es bilateral, el dolo debe provenir de la otra parte, o a lo menos ser conocida por esta, y poner en conocimiento de la vctima de l. Si no lo hace es dolo negativo. Si no concurren c) y d) no hay vicio de la voluntad, sino slo derecho a reclamar indemnizacin de perjuicios. DE QUIN DEBE PROVENIR 1. Unilaterales: Necesariamente, de un sujeto que no es parte del acto, es decir, de cualquiera que no sea el autor. 2. Bilaterales: Puede provenir de una parte, o de un tercero: a. Proviene de una parte: En tanto sea determinante, vicia el consentimiento. b. Proviene de un tercero: No vicia el consentimiento, salvo que la contraparte haya tenido conocimiento de l y no lo haya informado, en cuyo caso puede hablarse de dolo negativo. 3. Plurilaterales: dem, pero la NR slo la puede solicitar la persona directamente engaada, en cuyo caso el acto slo se anula para ella. DOLO COMO VICIO DEL CONSENTIMIENTO Artculos 1458 y 14598. El dolo debe ser determinante y provenir de una de las partes. Se sanciona en dichos casos con la NR. El dolo que no rene condiciones para viciar la voluntad da derecho a indemnizacin de perjuicios.
1458. El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando adems aparece claramente que sin l no hubieran contratado. En los dems casos el dolo da lugar solamente a la accin de perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado o que se han aprovechado de l; contra las primeras por el total valor de los perjuicios, y contra las segundas hasta concurrencia del provecho que han reportado del dolo. 1459. El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los dems debe probarse.
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Se puede demandar a quien fragu el dolo por el total de los perjuicios o la persona que sin fraguarlo se beneficia de l, pero slo hasta concurrencia de de dicho provecho. Procede tambin en actos unilaterales, como en el testamento (968 N 4), la renuncia de la mujer a los gananciales (1782), aceptacin o repudiacin de asignaciones, etc. PRUEBA DEL DOLO 1459, el dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley, por ejemplo: 1. Asignatario que dolosamente detenta u oculta un testamento, presumindose dolo por el mero hecho de la detentacin. 2. Albacea que ejecuta disposiciones contrarias a la ley, adems de la nulidad (1301) 3. Apuesta, cuando se sepa por cierto que se ha de verificar el hecho (2261) 4. Medidas prejudiciales: 280 CPC, se presume doloso el procedimiento cuando no se entabla demanda dentro de plazo legal (10 das, ampliables a 30). Condonacin del dolo futuro: 1465, el dolo no puede perdonarse anticipadamente (objeto ilcito). Puede condonarse a posteriori. EL DOLO EN EL CC CHILENO El dolo se trata con a lo menos tres significados distintos: 1. Como vicio del consentimiento 2. Agravante de la responsabilidad contractual: 1558, el deudor doloso deber indemnizar los perjuicios imprevistos directos, adems de los previstos. 3. Elemento integrante del supuesto de delito civil: 2284, consistente en la intencin de daar. 4. Algunos agregan el fraude pauliano, como una cuarta clase de dolo. El 44 CC lo define como la intencin positiva de inferir dao o injuria en la persona o propiedad de otro. Vale la pena destacar la teora unitaria del dolo9. Conforme a esta tendencia, an cuando el dolo se presente en situaciones diversas, en realidad siempre se transforma en una misma cosa: la voluntad conciente de causar dao a otro. Se llega a que el dolo es uno solo. Los fundamentos son los siguientes: 1. La definicin del 44 abarca todas las situaciones de dolo: Adems, est contenida en el T. preliminar, por lo que se entiende aplicable a todo el CC, la intencin es siempre la de daar a otro, tome la forma que tome. 2. El dolo siempre obliga a restablecer una situacin anterior: En todos los casos, la vctima del dolo ser ntegramente reparada. 3. Las reglas del dolo son siempre las mismas: Las soluciones legislativas son anlogas, as:
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Las obligaciones Ren Abeliuk, T. II, cuarta edicin

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a. Cuando el dolo vicio del consentimiento emana de un tercero, slo da accin de perjuicios, por el total contra el que lo fragu y hasta concurrencia del beneficio, respecto del beneficiado que no fragua. La misma solucin da el 2316, para la REC. b. El dolo no se presume. LA LESIN Es el perjuicio que experimenta una persona cuando ejecuta ciertos actos jurdicos, y que resulta de la desigualdad existente entre la ventaja obtenida y el sacrificio hecho para obtenerla. Supuestamente, se restringe a contratos onerosos conmutativos, no cabe en gratuitos ni aleatorios. Una parte recibe ms de lo que da. Naturaleza jurdica Hay tres posiciones: 1. Criterio subjetivo: Tendra el carcter de vicio del consentimiento. Algunos dicen que es un vicio independiente de los dems, otros dicen que es un vicio que resulta del error, fuerza o dolo, accesorio. Es un vicio del consentimiento porque proviene de una necesidad imperiosa de dinero, de modo que deja de ser libre y espontneo dicen los primeros. Para los otros, se da ms de lo que se recibe como consecuencia de haber dolo, fuerza o error. Hay muchas crticas. Si la lesin es consecuencia de los dems vicios, bastara anular el acto invocando uno de ellos y no la lesin. Por otro lado, se estima antijurdico que una persona pueda pedir la nulidad de un acto por el solo hecho de ser desfavorecido. Debe desecharse este criterio por la seguridad jurdica. 2. Criterio objetivo: La lesin debe apreciarse objetivamente porque no guarda relacin con el consentimiento de la vctima. La lesin opera solo cuando la desigualdad del contrato supera los mrgenes que la ley permite. Ello, sin perjuicio de anular el contrato por vicios de verdad. 3. Criterio mixto: La lesin, para ser tal, debe superar los lmites permitidos por la ley (objetivo). Se agrega que la desigualdad debe ser consecuencia de la necesidad, ligereza de la vctima (subjetivo). En el CC chileno El 1451 no lo enumera como un vicio. El proyecto de 1853 s lo haca. No es una causal genrica d rescisin, es excepcional y se aplica a ciertos y determinados actos (no necesariamente contratos onerosos conmutativos y ni siquiera tiene como sancin la NR en todos los casos). El criterio del legislador es objetivo. Los casos de lesin en Chile son los siguientes: 1. En la compraventa de bienes races: 1888 seala que tiene lugar. 1891 excepta los muebles de la lesin y a las ventas hechas por la justicia. El vendedor sufre lesin cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo

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precio que tena el inmueble a la poca de celebracin; el comprador la sufre cuando paga por el bien raz ms del doble del justo precio. Bastar acreditar cul era el justo precio de la cosa y lo que se pag o recibi por ella para que el contrato pueda rescindirse, no debe acreditarse que hubo error, fuerza, dolo o necesidad de dinero. Declarada judicialmente la lesin, la parte en cuya contra se pronunci la sentencia tiene dos alternativas: consentir en ella, caso en el que la venta se anula, debiendo restituirse lo recibido o; puede persistir, completando lo que falte del justo precio con deduccin de una dcima parte (si es comprador) o bien restituir el excedente del justo precio, aumentado ste en una dcima parte (si fuera vendedor). En la permuta de bienes races: 1900 hace aplicables las reglas de la CV a la permuta: cada permutante es vendedor de la cosa que da y el justo precio de sta a la fecha de celebracin se mirar como el precio que paga. Los efectos son los mismos y las posibilidades ante la sentencia son idnticas. Lesin en la clusula penal enorme: Clusula penal es la avaluacin anticipada de los perjuicios que se siguen del incumplimiento de una obligacin o del retardo (1535 y ss). La clusula penal ser enorme si excede los lmites del 1544: Si el monto de la indemnizacin excede de ms del doble de la obligacin principal incluyndose sta en l. No se rescinde el contrato, sino que se rebaja la multa al mximo permitido. Lesin en la aceptacin de una herencia: 1234. Es el caso del heredero que al aceptar una asignacin, crea que sta tena un determinado valor, pero resulta que por disposiciones testamentarias que l no conoca al momento de aceptar, el valor de la herencia disminuye a ms de la mitad. Puede pedirle al juez que rescinda su aceptacin. Declarada judicialmente, queda sin efecto. Lesin en el mutuo con intereses excesivos: La ley determina el mximo de intereses que es posible pactar en el mutuo: el inters corriente aumentado en un 50%. Todo inters pactado en exceso de este rango es nulo, y se rebaja al corriente (2206 CC, 8 ley 18010). Tampoco se rescinde el contrato de mutuo. Lesin en la anticresis: La anticresis es un contrato por el que un deudor le entrega a un acreedor una cosa raz para que se pague con sus frutos. Puede estipularse que los frutos se compensen con los intereses (totalidad, o hasta concurrencia de valores). Los intereses que se pacten quedan sujetos a las mismas reglas anteriores.

Efectos de la lesin La sancin no es uniforme. A veces se produce la nulidad relativa del acto en que hay lesin y en otras se producen rebajas para volver a ubicarse dentro de los lmites legalmente permitidos. DESACUERDO ENTRE VOLUNTAD REAL Y DECLARACIN Voluntad real y declaracin: Los sujetos que realizan actos jurdicos se representan el nimo de llevarlos a cabo. Lo normal es que ese nimo sea manifestado, declarado, precisamente para obtener los efectos jurdicos que persigue. A veces pasa que la voluntad real no coincide con la declarada: 1. Cuando el sujeto ha sido vctima de algn vicio del consentimiento.

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2. Cuando la divergencia entre voluntad real y declarada ha sido buscada deliberadamente. En el segundo caso, la doctrina se pregunta qu voluntad prima. Hay diversas teoras. 1. Teora de la voluntad: Savigny. Para esta teora, lo fundamental es la voluntad real, el querer interno y la declaracin es un instrumento de ella. El intrprete debe averiguar cul es la voluntad real, aunque sta est oculta y luego verificar si la declaracin se conforma a ella. Se critica que debe indagarse en la psiquis del sujeto y que se deja al destinatario de la declaracin en un estado de indefensin. 2. Culpa in contrahendo: Ihering. Sigue bsicamente la volitiva, pero reconoce que con ella se puede llegar a graves abusos, en este sentido el declarante doloso podra pedir la ineficacia de su declaracin por no coincidir sta con sus intenciones reales, en perjuicio de la persona con quien contrat (quien de buena fe estim que la declaracin era real). Para hacer frente a ello, se dice que los actos previos a la formacin del acto generan una responsabilidad en quienes lo contraen. As, el que dolosamente declara algo que no es real, ser responsable frente al destinatario de tal declaracin y le deber perjuicios. 3. Teora de la declaracin: Los peligros de la volitiva hacen surgir esta. La declaracin de una persona capaz producir plenos efectos jurdicos, aunque no corresponda a su voluntad real. Se critica que se atribuye a las meras palabras los efectos jurdicos, prescindindose de la voluntad y en ese mismo sentido no existiran los vicios ni la simulacin. 4. Posicin de Hartmann: No puede ajustarse a un ppo nico, sino que el juez debe analizar las circunstancias, ponderando buena o mala fe y sentenciar conforme a la equidad. En el CC chileno El CC se dict cuando estaba en auge la teora volitiva. Hay ejemplos claros de ello: 1445, 1437, 1560. El ltimo sobre todo, que seala que conocida claramente la intencin de los contratantes se estar ms a ella que a lo literal de las palabras. Algunos creen, por eso, que nos regimos por esa teora. No es tan as, porque al decir conocida, implica que sta debe ser manifestada, de manera que la voluntad no manifestada es irrelevante para el D. En realidad no queda claro qu teora sigue. El CC no resuelve el punto de la mala fe en la declaracin, ocultando la voluntad real. En tal caso, el declarante no podra estar tutelado por el D, prevaleciendo la declaracin. El ordenamiento jams estara por proteger arbitrariedades. SIMULACIN Se simula algo que no es, se disimula lo que verdaderamente es. Se define como la declaracin de un contenido de voluntad no real, emitida conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de engao la apariencia de un

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negocio que no existe o es distinto al que se llev a cabo. De la definicin se extraen los requisitos: 1. Una declaracin que deliberadamente se aleja de la intencin real de las partes. 2. Dicha declaracin se concierta de comn acuerdo. 3. El fin es engaar a terceros. Clasificacin 1. Lcita e ilcita: Es lcita si no se persigue el perjuicio a terceros (independiente del nimo de engaar). Es ilcita la que s. Ejemplo de la primera es el caso en que un sujeto enajena falsamente sus bienes para evitar insistencias de eventuales herederos. 2. Absoluta y relativa: Ser absoluta si se celebra un acto que nada tiene de real, totalmente ficticio (CV cuando no quieren celebrar contrato alguno). Ser relativa cuando lo que se quiere hacer es un acto diferente al que se manifiesta, total o parcialmente (CV en vez de donacin, CV al contado en vez de CV a plazo, respectivamente). Formas Se distinguen 3: 1. Referida a la existencia del acto: Se da apariencia de realidad a un acto que no existe. 2. Referida a la naturaleza del acto: Se celebra un acto para disimular la existencia de otro. 3. Referida a los contratantes: El acto es real en cuanto a su existencia y contenido, pero se atribuye la calidad de partes a quienes no lo son. Respecto al momento desde que existe, algunos dicen que ser desde que se pretende hacer oponible a terceros, y otros sealan que sera al momento mismo de la celebracin del contrato simulado. No debe confundirse la simulacin con la reserva mental. Aunque ambas tienen el propsito de engaar, la reserva es obra de una sola de las partes y la simulacin de ambas. Por otro lado, en la reserva se pretende engaar a la contraparte, no a terceros. La simulacin es tambin distinta al fraude a la ley pq no es un medio para eludirla, sino que una herramienta para ocultar la violacin. Simulacin relativa Hay dos actos jurdicos: el fingido y el disimulado. Se simula uno, y se disimula otro (el real). En la absoluta, en cambio, nada se disimula. Si el acto disimulado no perjudica a terceros ni infringe la ley, entonces la simulacin es lcita. Lo ms comn es que s lo haga. Si se revela la simulacin absoluta, queda inexistente el acto simulado. Si ocurre lo propio con la relativa, el acto simulado no produce efectos porque carece de causa o sta es falsa. Respecto del acto disimulado, ste queda a la vista, pudiendo ser la causa lcita o no, sancionndose de acuerdo a los vicios que se adviertan (no es nulo por haberse simulado, sino puede serlo por los vicios). Liberalidad disfrazada de contrato oneroso

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Es uno de los casos ms comunes, donacin disfrazada de CV. La donacin es solemne (insinuacin) y la CV consensual. Comprobada la simulacin, habr que ver si el acto disimulado cumple con los requisitos de existencia y validez. En este caso, no cumple con un requisito de validez: el haber realizado la insinuacin. Para la mayora, el acto es inexistente o nulo, por haberse omitido una solemnidad (nulo en este caso). Efectos de la simulacin 1. Entre las partes: El objetivo es engaar a terceros, las partes no pretenden engaarse a s mismas, ellos se rigen por la voluntad real. Lo normal es que las partes, paralelamente al documento en que consta el contrato aparente, suscriban un documento en que conste su voluntad real, contraescritura. El 1707 seala que las escrituras privadas en que las partes alteren el contenido de sus contratos no valen respecto de terceros. El mismo artculo seala que las escrituras pblicas tampoco alterarn el contenido, salvo que se tome razn del contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero. El artculo reconoce que entre las partes primar la voluntad real. Esto es aplicable an cuando no se haya firmado otro documento, el problema ser probatorio. 2. Respecto de terceros: Para los terceros slo existe el acto simulado, por regla general la voluntad real no les afecta. Puede ocurrir que los terceros quieran valerse de la voluntad real de las partes, para ello deben acreditar cul es esa voluntad real y demostrar la simulacin. a. Terceros que quieren valer de la real: Pueden solicitar al juez que declare que el acto no coincide con lo que las partes realmente queran. b. Terceros que se quieren valer de la declarada: Accin de simulacin La doctrina le da ese nombre a la que ejercen los terceros que les perjudica la simulacin para que el juez declare la voluntad real de las partes. Requisitos: 1. Slo la puede intentar el tercero que es titular de un derecho subjetivo o posicin jurdica amenazada por el contrato aparente. Debe tener un inters jurdico. 2. Debe probar el dao sufrido por la incertidumbre que ocasiona el acto simulado. Medio prueba tpico: presunciones judiciales. Sobre la prescripcin de esta accin, la ley nada dice. Algunos dicen que no prescribe, otros aplican las reglas generales de prescriptibiliad y al ser una accin personal, prescribira en 5 aos, salvo que emanara de un delito civil en que el plazo sera 4 aos; otros sealan que lo que prescribe es la accin de nulidad del acto disimulado (4 10 aos, segn), pero eso resultara aplicable slo a la simulacin relativa (no hay nada que anular en la absoluta). OBJETO

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Se discute el concepto en doctrina. Para algunos, el objeto del acto jurdico es la creacin, modificacin o extincin de derechos subjetivos: lo querido por el autor o partes. Para otros, el objeto sera la prestacin, esto es, la cosa que debe entregarse o el hecho que debe hacerse o no hacerse, el objeto del contrato y de la obligacin son la misma cosa. El CC requiere que para que una persona se obligue con otra por un acto, ste debe tener un objeto lcito (1445). Al mismo tiempo, el 1460 seala que toda declaracin de voluntad debe tener por objeto una o ms cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El objeto, segn el 1460, es lo que se da, se hace o no se hace: una necesidad que lleva a celebrar un acto. Sin embargo, otras disposiciones del CC (1463) le dan a la palabra objeto el sentido de la doctrina moderna: la materia sobre la cual versa el acto. Requisitos doctrinarios del objeto 1. Determinacin: Debe determinarse o ser determinable al momento de celebracin del acto 2. Posibilidad: Debe ser posible, tanto en el hecho como en el derecho. La imposibilidad puede ser jurdica o material, segn si las trabas las pone el ordenamiento jurdico o la naturaleza, respectivamente. 3. Licitud: No debe ser contrario a la ley, al orden pblico o las buenas costumbres. El objeto en el CC chileno El objeto de todo acto o declaracin de voluntad es una cosa que debe darse, o un hecho que debe o no ejecutarse. Para los requisitos del objeto, el CC distingue si se trata de una cosa o de un hecho. Requisitos de la cosa-objeto 1. Cosa real: Debe existir al momento de la declaracin de voluntad o esperarse que exista (1461). El 1813 indica que la venta de una cosa que no existe, pero se espera que exista se entiende hecha bajo la condicin de que llegue a existir, salvo que se indique lo contrario o que aparezca que se compr la suerte. Entonces, la regla general es que la venta de cosas futuras sea condicional, con esas dos excepciones (estipulacin en contrario, o que se compre la suerte). Si la cosa, por su parte, se supone existente y no existe, entonces la CV es inexistente por carecer de objeto. 2. Cosa comerciable: 1461. Una cosa es comerciable cuando es susceptible de dominio o posesin por particulares, o bien al encontrarse dentro del comercio humano. Avelino Len seala las siguientes como no comerciables: a. Aquellas que se encuentran excluidas del comercio humano por su naturaleza. El alta mar, el aire, las comunes a todos los hombres (585). No son susceptibles de dominio o posesin, ni por particulares ni naciones. b. Aquellas que por su destinacin no son susceptibles de dominio o posesin por particulares. Bienes nacionales de uso pblico. Len no excluye del comercio humano las cosas cuya enajenacin est regulada (armas, sustancias) puesto que son susceptibles de posesin por particulares. 3. Cosa determinada: La cosa debe estar determinada, a lo menos, en cuanto a su gnero, 1461. Una cosa puede estar determinada en cuanto a su gnero o

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en especie. Ser en especie si se individualiza particularmente la cosa de que se trata y en cuanto al gnero si se indica un individuo dentro de un gnero determinado. De ser este ltimo el caso, debe tambin determinarse el nmero o contenerse reglas que permitan su determinacin. Requisitos del hecho-objeto 1. Hecho determinado: Debe especificarse cul es evitando toda ambigedad. 2. Fsica y moralmente posible: Ser fsicamente imposible el contrario a la naturaleza y moralmente imposible el prohibido por las leyes, orden pblico o buenas costumbres. Sancin a la falta de objeto Falta cuando no existe o cuando no rene los requisitos legales. Doctrinariamente, debiera ser la inexistencia, pues falta un requisito de la esencia. 1814 seala que la venta de cosa inexistente (creyndose existir) no produce efecto alguno. Otros dicen que la sancin debiera ser la nulidad absoluta, por haberse omitido un requisito exigido por ley para el valor del acto, considerando su naturaleza o especie. OBJETO ILCITO Si falta el objeto, el acto es jurdicamente inexistente. Para la validez del acto, el objeto debe ser lcito (1445). El 1445 no explica el concepto, da una casustica. Para Claro Solar, es ilcito el que se opone a la ley, orden pblico y buenas costumbres (a travs del 1461, aplicando por analoga el 1467, que se refiere a la causa ilcita). Vial seala que la exigencia de licitud del 1445 se limita al objeto y no al acto en s. De esa manera, cree que un juicio de licitud slo podra ser vlido en cuanto se refiere al objeto-hecho y no al objeto-cosa, por cuanto las cosas no son lcitas ni ilcitas, y solo los actos que en relacin con ellas se celebren pueden llegar a serlo. As, hay objeto ilcito cuando el objeto del acto consiste en realizar o no realizar un hecho ilcito. Hay ms causales aparte de las del 1445 que se fundan en actos o contratos que se consideran reprobables. stas son: la causal genrica del 1466 (todo contrato que la ley prohba) y la del 1464 (enajenacin de ciertas cosas). El CC seala algunos casos en que se presenta la ilicitud de objeto: 1. Actos que contravienen el D pblico chileno 2. Pactos sobre sucesiones futuras 3. Enajenacin de las cosas enumeradas en el 1464 4. Actos contrarios a la ley, moral y buenas costumbres I. ACTOS QUE CONTRAVIENEN EL DERECHO PBLICO CHILENO

Se seala como ejemplo la promesa de someterse en Chile a una jurisdiccin no reconocida por las leyes chilenas. Este ejemplo es discutible. Algunos dicen que pactar sujecin a diversas jurisdicciones vulnerara las normas de competencia del COT (lo ha fallado la CS). Otros dicen que se limita a jurisdicciones no

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reconocidas, y el CPC las reconoce al darle valor a sus sentencias, y la sujecin es perfectamente posible en aplicacin de las normas del DIP y el 318 del CB. II. PACTOS SOBRE SUCESIONES FUTURAS

1463, Derecho a suceder a una persona viva no puede ser objeto de donacin o contrato Comentarios: 1. No se puede contratar en relacin con el derecho a suceder mientras la persona viva, aunque sta consienta, da lo mismo si es gratuito u oneroso. 2. El inciso segundo (las convenciones entre quien debe legtima y legitimario, respecto de esas legtimas o mejoras, sern reguladas por) hace pensar que hay excepciones a esta regla general. No es as, de hecho no deben legtimas las personas vivas, puesto que la calidad de legitimario slo se adquiere una vez muerto el causante. La nica convencin autorizada por este inciso es la del 1204, que seala que se puede acordar no disponer de la cuarta de mejoras. 3. La convencin slo se refiere a no disponer de la cuarta de mejoras y debe constar en escritura pblica. Lo que en definitiva hace esta convencin es asegurarle al acreedor de la legtima que an cuando por un acto posterior el causante haya contravenido su promesa -asignando la cuarta de mejoras- los favorecidos con dicha asignacin deban restituirle lo que le hubiere correspondido en caso de haberse respetado el pacto. No se extiende a quienes no suscribieron el pacto. Vial considera otro ejemplo de casos en que el CC autoriza las convenciones sobre legtimas o mejoras: 1185 CC. 4. Se pueden celebrar convenciones sobre los derechos a suceder si es que el causante ya est muerto (1909 y ss. Regulan la cesin del DRH). III. ENAJENACIN DE COSAS ENUMERADAS EN EL 1464

Debemos entender la enajenacin como sinnimo de tradicin. Se refiere tambin a gravar? Algunos dicen que no porque el CC en diversas disposiciones distingue entre ambos. Otros dicen que la ley no necesariamente distingue. Vial seala que el 1464 considera como objeto ilcito la tradicin de los bienes que enumera, sin importar si la tradicin es para transferir el dominio o cualquier otro derecho real. Enajenar es distinto a vender y el 1464 prohbe enajenar. Se puede vender? No se puede, pero no es en virtud de ese precepto sino que del 1810 (prohbe la venta de las cosas cuya enajenacin est prohibida) en relacin con el 1464 y el 1466 que indica el objeto ilcito de los contratos prohibidos por las leyes. Casos del 1464 1. Enajenacin de cosas que no estn en el comercio: Las que no son susceptibles de dominio o posesin. El 1461 seala que un acto no puede tener por objeto una cosa que es comerciable, faltara un requisito esencial del objeto. El 1464, por su parte, seala que hay objeto, pero ste es ilcito y eso acarrea que la sancin sea la nulidad absoluta, y no la inexistencia. Claro Solar dice que hay una confusin de ideas del legislador, que no distingue entre requisitos de validez y de la esencia, debiendo hacerlo. Si el acto

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tiene por objeto una cosa que esta fuera del comercio, falta el objeto, no es que ste exista y sea ilcito. Otros argumentan que la declaracin de voluntad tiene un objeto, cuestin que no ocurrira en las cosas que no existen o que no estn determinadas, pero que dicho objeto es ilcito. Sin embargo, si la cosa incomerciable pudiera ser objeto de venta, sta producira sus efectos, salvo que se anule por SD, e incluso podra sanearse por prescripcin, consolidando el contrato. Por otra parte, los nicos actos prohibidos por la ley son los que enajenen y la CV, permitindose el celebrar otros sobre cosas no comerciables. No podra sancionarse con nulidad, pero es posible llegar a la inexistencia jurdica (1461 y 1444). Por qu las sanciones diferentes para los distintos contratos? Todo esto es consecuencia de un error del legislador en el 1464, N 1. De no existir, a todos los contratos que tengan por objeto una cosa no comerciable, se aplicara la inexistencia, por carecer el acto de objeto. 2. Enajenacin de derechos y privilegios que nos pueden transferirse a otras personas: Uso y habitacin, alimentos. Algunos dicen que estaran fuera del comercio, siendo la disposicin redundante, pero es incorrecto porque s pueden ser objeto de dominio y posesin, slo que son inalienables. 3. Enajenacin de cosas embargadas por decreto judicial: La ley no define embargo. Tiene la calidad de embargada, adems de la embargada en juicio ejecutivo, la cosa que est afecta a prohibicin de celebrar actos y contratos y de gravar y enajenar. a. Desde qu momento est embargada la cosa? Hay que distinguir entre los litigantes y los terceros. Respecto de los litigantes, desde que se notifica la resolucin que ordena requerir de pago al deudor y embargarle bienes suficientes si no paga en dicho requerimiento y el m. de fe practica la diligencia sobre los bienes del deudor. Respecto de terceros hay que distinguir entre bienes muebles e inmuebles. i. El embargo sobre muebles se existir desde que los terceros toman conocimiento del mismo. ii. Sobre bienes races, desde que se inscriba en el Registro de interdicciones y prohibiciones de enajenar del CBR (297, 453 CPC). b. Cundo debe existir el embargo o prohibicin para que la enajenacin tenga objeto ilcito? Al momento de la enajenacin. c. Hay objeto ilcito en la enajenacin forzada de cosa embargada? Suponiendo que dos jueces traban embargo sobre una misma cosa y uno la enajena forzosamente primero. Algunos dicen que no, porque el 1464 N 3 sancionan la conducta del deudor que enajena sin consentimiento voluntariamente, y no las ordenadas por el juez en sus facultades. Otros dicen que habra objeto ilcito porque la ley no distingue y porque ira en contra del inters de los acreedores. d. Cmo se enajena vlidamente una cosa embargada? Con autorizacin judicial o consentimiento del acreedor (concuerda con el artculo 12). El consentimiento o autorizacin debe ser anterior. 4. Enajenacin de especies cuya propiedad se litiga sin autorizacin del juez: No debe confundirse con la enajenacin de derechos litigiosos, que son permitidos (se transa la suerte), sino que hay una cosa cuyo dominio es objeto de la litis. El 297 CPC establece que para que la cosa se entienda incorporada en

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este numeral, el juez debe decretar prohibicin, aplicndose las No tendr objeto ilcito si el juez la autoriza. Vial cree que tambin podra renunciar a la prohibicin la contraparte. IV. OTROS CASOS DE OBJETO ILCITO

1465, 1466 CC: actos contrarios a la ley, al orden pblico y a las buenas costumbres. 1. Condonacin del dolo futuro: 1465. A propsito del pacto de no pedir ms en razn de cuenta aprobada. Sera una aceptacin anticipada a ser vctima de engaos. 2. Deudas contradas en juegos de azar: La ley en general prohbe los juegos de azar (predomina la suerte para determinar quin gana), salvo los casos en que los autoriza y regula. Los contratos de juego en que predomina la destreza fsica generan obligaciones perfectas y en los que predomina el intelecto se generan obligaciones naturales. 3. Venta de libros u objetos prohibidos por ser contrarios a la moral. Solo la venta, y debe estar prohibida por la autoridad competente. 4. Contratos prohibidos por ley. Referencia de clausura. Se incluye la CV entre cnyuges, CV de cosas cuya enajenacin est prohibida. TESIS PEA SOBRE EL 1464 El artculo declara que "hay objeto ilcito en la enajenacin" de las cosas que, enseguida enumera. Pea sostiene que el artculo se caracteriza por: 1. Declarar que hay objeto ilcito slo en actos jurdicos que equivalgan a enajenacin. No basta que el acto jurdico tenga por objeto las cosas que se sealan, sino que debe equivaler a enajenacin. Pueden celebrarse otros actos, en la medida de que no impliquen enajenacin. 2. En la enumeracin es posible distinguir dos situaciones: a. En ningn caso y bajo ningn respecto es posible la enajenacin (1 y 2): Preceptos prohibitivos b. En principio no es posible la enajenacin, pero puede ocurrir si se satisfacen ciertos requisitos (3 y 4): Preceptos imperativos. Qu ha de entenderse por "enajenacin"? Puede entenderse en dos sentidos: 1. Restringido: Actos jurdicos que imparten un traspaso o transferencia en la titularidad del dominio. 2. Amplio: Los mismos actos, pero tambin los que importen una desmembracin o limitacin del dominio, como la constitucin de una servidumbre, de un derecho de uso, etc. Pea sostiene que debe preferirse la amplia por dos razones: (a) porque es el sentido "natural y obvio", enajenacin significa tanto "pasar o transferir a otro el dominio", como "desposeerse o privarse de algo" y; (b) porque as entendi la expresin Bello cuando, refirindose al actual 23 del CC expresa que "si, por ejemplo, la ley ordenase que no pueden enajenarse los bienes races del pupilo sin

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autorizacin de la justicia, debera extenderse esta prohibicin a la hipoteca, porque la hipoteca equivale a una enajenacin condicional". Qu actos equivalen a enajenacin? Desde luego, los contratos no equivalen a enajenacin, de modo que la mera contratacin sobre alguna de las cosas del 1464 no importara objeto ilcito. Slo es posible enajenar a travs de un MA, precedido de un ttulo del que surja la obligacin de traspasar. Se enajena a travs de un MA precedido de un titulo traslaticio de dominio, y no por el contrato mismo. Adolece de objeto ilcito la venta de las cosas enumeradas en el 1464? S, pero no aplicacin del 1464, sino que del 1810. "Pueden venderse toda las cosas (...) cuya enajenacin est prohibida por la ley". Toda cosa prohibida de ser enajenada, est prohibida de ser vendida, por el 1810. Se tratara de objeto ilcito por haberse infringido el texto de ese artculo. Conviene revisar nuevamente el 1810. Establece que lo que no se puede vender es aquello cuya enajenacin est prohibida. Sin embargo, como se vio, no todas las hiptesis del 1464 son normas prohibitivas; las de los nmeros 3 y 4 son imperativas, pues fijan requisitos de procedencia. Siendo as, solo la venta de las cosas sealadas en los dos primeros nmeros del 1464 importara objeto ilcito por infraccin de una norma prohibitiva. Se ha pretendido sostener que la venta de las cosas sealadas en los nmeros 3 y 4 tambin adolecera de objeto ilcito, pues, mientras los requisitos que esos nmeros preceptan no se satisfagan la norma es transitoriamente prohibitiva. Pea considera ridculo el argumento, pues el carcter dentico de las normas jams podra calificarse de transitorio. Anlisis de los nmeros 1 a 4 del 1464. I. COSAS QUE NO ESTN EN EL COMERCIO

Establece como uno de los requisitos del objeto, la comerciabilidad. Se cita a Claro Solar en tanto que siendo el carcter comerciable un requisito de existencia del objeto, el 1464 incurre en un imposible pues declarara objeto ilcito a un objeto que, por no satisfacer los requisitos previstos por el art. 1.461 sera inexistente. En todo caso, el argumento est a favor de quienes no creen en la inexistencia dentro del CC. II. DERECHOS O PRIVILEGIOS QUE NO PUEDEN TRANSFERIRSE A OTRA PERSONA

El precepto es redundante: Estos derechos estn fuera del comercio, de la intermediacin econmica y ya haban quedado comprendidos en la hiptesis del N 1. III. COSAS EMBARGADAS POR DECRETO JUDICIAL A MENOS QUE EL JUEZ LO AUTORICE O EL ACREEDOR CONSIENTA EN ELLO

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"Cosa embargada" es aquella cosa a cuyo respecto se ha trabado embargo. Embargo carece de definicin legal y puede ser entendido en un sentido restringido o amplio. En un sentido restringido, es una actuacin judicial del proceso ejecutivo. Se trata de la aprehensin real o ficta de los bienes del deudor que practica un ministro de fe y que tiene por objeto realizarlos con posterioridad para, as, satisfacer un derecho que consta de un ttulo ejecutivo. Entonces, para que haya embargo, es necesario un JE en fase de apremio, y que se haya decretado la aprehensin de los bienes. En un sentido amplio, no slo comprende la aprehensin de bienes del deudor en JE, sino que comprende cualquier medida que adoptada por el juez, que tenga por objeto retener bienes del deudor, aprehenderlos o impedir su disposicin a fin de asegurar el resultado de un juicio o el cumplimiento de una obligacin. As, las precautorias mencionadas por el 290 CPC Para que se configure la ilicitud de objeto, el embargo debe ser conocido. Se entender conocido de las partes del juicio en que se decreta, desde que la resolucin que lo ordena les sea notificada. Con respecto a terceros, requerir que los terceros tengan conocimiento efectivo del embargo, cuestin que se presume de derecho con la inscripcin en el CBR, para el caso de los inmuebles. Tratndose de bienes muebles habr que probar ese conocimiento de los terceros por parte de quien alega nulidad fundado, en el objeto ilcito. Con todo, la ilicitud no se va a configurar si la enajenacin ha sido 1. Autorizada por el mismo juez que decret el embargo: Debe ser el mismo juez que lo decret, mediante una resolucin con conocimiento de causa. Esta resolucin debe ser previa a la enajenacin y, si hay varios embargos sobre la misma cosa, todos los jueces que decretaron embargos deben autorizar. 2. Con consentimiento del acreedor que solicit y obtuvo el embargo. Si son varios, todos deben consentir expresa o tcitamente. Este numeral no obsta a la enajenacin forzada de la cosa embargada. Se entiende por tal la decreta el juez a fin de liquidar el bien y pagar al demandante. Si hay reembargo, tambin puede enajenarse forzadamente la cosa embargada por uno de los jueces que decret uno de los embargos. Los acreedores de los diversos juicios podrn concurrir al juicio en que la cosa se enajena para pagarse proporcionalmente con lo que de ella se obtenga (528 CPC). IV. DE ESPECIES CUYA PROPIEDAD SE LITIGA, SIN PERMISO DEL JUEZ QUE CONOCE DEL LITIGIO

Hay objeto ilcito toda vez que poseyndose una cosa respecto de la que existe un litigio, ella se enajena. Cosa distinta ocurre cuando lo que se enajena es la calidad de parte de un juicio, a la que va anexa la posibilidad incierta de obtener la declaracin de un derecho, lo que constituye una cesin de derechos litigiosos, la que es plenamente lcita. Se entiende litigiosa la cosa desde que se contesta la demanda en la que se controvierte la propiedad de esa misma cosa, operando contestacin ficta. La enajenacin sera vlida si el juez la permite, debindose hacer a este respecto

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iguales consideraciones a las que se hicieron respecto a la autorizacin del juez para el caso de cosas embargadas. El 296, inc. 2 CPC agrega un requisito no previsto por el art. 1464, N 4 para la configuracin del objeto ilcito. Para que los objetos que son materia del juicio, resulten comprendidos en la hiptesis de objeto ilcito del art. 1464, N 4, es necesario que "el juez decrete prohibicin respecto de ellos". De esa manera, la hiptesis del N 4 ha quedado subsumida en su nmero 3. Una vez que el juez decrete la prohibicin, estaremos en presencia de un embargo en sentido amplio. Con la exigencia del 296 la cosa litigiosa ha pasado a ser embargada. Solo una diferencia subsiste. En el caso del N 4 solo el juez podra consentir la enajenacin. LA CAUSA La doctrina clsica considera que todo acto requiere como elemento esencial una causa, que debe ser lcita para su validez. Los anticausalistas niegan la importancia. El trmino admite diversas acepciones: 1. Causa eficiente: El elemento generador del efecto, el elemento que da vida a lo que no exista. As, la causa eficiente de una obligacin es el contrato por el que sta se engendr. 2. Causa final: Es el fin inmediato de un acto. As, la causa del comprador es la obtencin de una cosa, y la del vendedor, la obtencin del precio. 3. Causa ocasional: Son los mviles o motivos que inducen a contratar que se encuentran en el fuero interno de cada parte. Se dice que la causa tuvo su origen en los canonistas medievales, para quienes no bastaba el objeto y la voluntad, sino que los motivos para contratar deban ser lcitos y morales. Domat elabor la primera teora sobre la causa que fue seguida por Pothier. La mayora cree que debe fundarse en un criterio objetivo, dejando de lado lo subjetivo, cuestin que comparta Domat. TEORAS SOBRE LA CAUSA 1. DOCTRINA TRADICIONAL Es la de Domat, agregada por Pothier. La obligacin que nace de un contrato debe tener una causa, la teora se centra en la causa de las obligaciones que vienen de contratos. No se consideran otras obligaciones ni la causa del contrato mismo. Se trata de determinar cul es la causa de la obligacin contrada por las partes. Para responder, se distingue de acuerdo a distintas clases de contratos. As: a. En contratos bilaterales: La causa de la obligacin de cada una de las partes es la obligacin correlativa de su contraparte (recibir el precio para el vendedor, recibir la cosa para el comprador). De esta forma se prescinde de cualquiera connotacin subjetiva.

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b. En los contratos reales: La causa de la obligacin de restitucin de una cosa es la entrega de que fuere hecha anteriormente. La causa de la obligacin de restituir del comodatario es precisamente la entrega que le hizo el comodante. Restituye porque se le entreg. c. En los contratos gratuitos: Se encuentra en el motivo racional y justo que la parte tuvo para obligarse. As, la causa de la obligacin de dar del donante puede fundarse en la liberalidad, en un premio por servicios prestados, etc. Pothier seala que la causa no son los motivos, sino que la intencin liberal, formndose as un criterio objetivo comn. 2. DOCTRINA ITALIANA Coinciden en que debe haber una causa, pero no la asocian a la obligacin. Estiman que es un requisito esencial de acto jurdico y no de la obligacin. La causa del negocio es la funcin econmico-social que caracteriza el negocio y determina su contenido. As, en todos los negocios onerosos, la causa ser la obtencin de una contraprestacin, en la donacin ser la de enriquecer al donatario, del testamento la de asignar los bienes, etc. 3. DOCTRINA DEL MVIL O MOTIVO DETERMINANTE Difiere sustancialmente de las anteriores porque se estructura en un elemento subjetivo. La causa del acto o contrato es el mvil o motivo que inspir a su autor a celebrarlo. No se puede formar un concepto abstracto de causa para grupos de actos, va a cambiar dependiendo de los motivos de cada sujeto. Ese motivo debe ser uno lcito, de lo contrario puede anularse, pero en actos y contratos bilaterales, el motivo debe ser compartido o al menos conocido por la contraparte si se pretende anular. 4. DOCTRINA ANTICAUSALISTA Planiol seala que la doctrina clsica es falsa e intil. Se hace cargo de cada uno de sus postulados. Seala que a propsito de los contratos bilaterales, las obligaciones recprocas nacen al mismo tiempo, de modo que no pueden ser una causa de la otra (la causa debe ser siempre anterior al efecto). En los contratos reales, seala que la entrega de la cosa no es causa de la misma sino que requisito esencial para que el contrato se perfeccione y decir que la causa es la entrega es decir que la causa es lo mismo que el contrato. En los contratos gratuitos, indica que la teora clsica confunde causa con los motivos que impulsan al que dispone y en la prctica es imposible separar los motivos que tuvo para contratar con la intencin de realizar una liberalidad. La teora de la causa es intil porque la causa de una parte es el objeto de la obligacin de la otra, o sea, si falta la causa de una parte, falta el objeto de la otra: es tautolgico. Es intil tambin la teora en los contratos reales porque si la causa es la entrega, y falta la causa, el contrato ni siquiera llega a perfeccionarse, de modo que no sirve considerar la entrega como causa. Por ltimo, es intil la teora en los contratos gratuitos porque la falta de intencin del que dispone vendra a ser falta de voluntad, y ya con eso el contrato deja de producir efectos.

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Por ltimo, seala que la ilicitud de la causa sera lo mismo que la ilicitud de objeto. TEORA DE LA CAUSA EN EL CC CHILENO Artculos 1445, 1467 y 1468 se refieren a ella. El 1467, inciso segundo la define: Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; por causa lcita, aquella que no sea contraria a la ley, orden pblico y buenas costumbres. Qu debe tener causa, el acto o la obligacin? Hay dos posiciones: 1. La obligacin: El 1445 seala para que una persona se obligue con otra, debe haber una causa lcita. El 1467 dice que no puede haber obligacin sin una causa. El CC se dict en pleno auge de la doctrina tradicional. 2. El acto: El 1445 en realidad exige una causa lcita para el acto que genera la obligacin, por cuanto dice para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad. (b) El 1467, que define la causa, no deja espacio a las dudas y; (c) 2057 habla de las sociedades nulas por ilicitud de causa: el contrato de sociedad es el que debe tener causa lcita. El CC adopta un criterio subjetivo u objetivo? Dos posiciones. 1. Argumentos por seguir el criterio objetivo de la doctrina tradicional a. Argumento histrico. A la dictacin del CC, imperaba la doctrina tradicional. b. Si el 1467 requiere una causa real y lcita, se entiende que puede haber obligaciones sin causa. Un motivo psicolgico para contratar jams puede faltar. c. Los ejemplos del inc. Final del 1467; adems, seala que la mera liberalidad es causa suficiente, lo cual es reflejo del pensamiento de Pothier. d. Al definirse la causa como el motivo que induce a contratar, hay una omisin en orden a que no seala que es abstracto. 2. Argumentos que sostienen que el CC innov y se aparta de la doctrina tradicional. a. Aunque estaban en boga los conceptos de la teora clsica, los postulados de causa-motivo existan desde la edad media y Bello claramente los conoca. b. Al definir la causa, el CC se refiere a los motivos, apartndose del modelo francs. En su sentido natural y obvio, se refiere a los mviles. c. Efectivamente la liberalidad es causa suficiente, pero no se refiere a la liberalidad como la sealan los de la teora tradicional, sino que la liberalidad es motivo suficiente. d. Al exigirse una causa real y lcita, se faculta al juez para indagar el motivo que llev a la celebracin del acto o contrato., pudiendo as determinar la licitud. Opinin de Vial La causa del acto o contrato es el motivo que induce a contratar. La causa de la obligacin se analiza con un criterio objetivo. Relacin entre causa y error

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Se relaciona con la nocin del error-vicio. La causa de que la vcitma del error haya contratado es, precisamente, la creencia de que el objeto tena cierta o determinada cualidad, o que era determinada persona. Es lo que la doctrina llama error-motivo. No hay error en las motivaciones, sino que hay un conocimiento equivocado del objeto, lo que lleva a la celebracin. No es lo mismo que el error sobre los motivos, como cuando uno compra algo creyendo que le hace falta y luego se da cuenta que no, o creer que se le debe a alguien y pagarle, cuando en realidad nada se adeuda. Este error es generalmente irrelevante, salvo en ciertos actos gratuitos en que una persona dispone de sus bienes bajo una creencia equivocada (dono a Pedro porque me salv la vida, siendo que Juan me la salv realmente). Vial cree que lo que realmente hay all es un error en la persona, y no sobre los motivos. Hay un motivo que induce a contratar, pero se tratara de un error motivo, no sobre ellos. Relacin entre causa dolo y fuerza El dolo y la fuerza vician el consentimiento cuando son determinantes, es decir, constituyen el principal motivo para contratar. Esto significa que el dolo o la fuerza son la causa misma del contrato. Siguiendo esta lgica, uno podra impugnar el acto por NA o NR (por causa ilcita o consentimiento viciado, respectivamente). Vial cree que debe impugnarse por NR, ya que se trata de reglas especiales. Causa real y lcita A juicio de Vial, la ley presume que todo acto tiene una causa y que sta es lcita. Por eso, no se exige a los contratantes acreditar estas circunstancias. Es difcil pensar en un acto que carezca de causa, pero no imposible. Vial da dos ejemplos: 1. Falta la causa en actos simulados: Se distinguen dos fases en toda simulacin: el acuerdo de ocultar la verdadera voluntad y la celebracin del acto simulado. El acuerdo de voluntades tiene un motivo o causa que es el de engaar a terceros. El acto simulado, en cambio, carece de causa. Si la simulacin es absoluta, no hay motivo para celebrar el contrato y si es relativa, puede haber motivos para el disimulado, pero no as para el simulado, de modo que carece de causa. El acto simulado sera inexistente por falta de causa. 2. Falta de causa en los actos que tienen como motivo la existencia de una obligacin que no existe: El inc. Final del 1467 seala un ejemplo parecido. El declarante tiene como motivo principal de la declaracin una obligacin inexistente. La causa no es real, es falsa, de manera que el acto debe considerarse inexistente. Sancin para falta de causa o causa ilcita Para la falta de causa, parte de la doctrina seala que se debe seguir la inexistencia. Los que no creen en ella sealan que debe sancionarse como nulidad absoluta (por ser sta la mxima sancin). La causa ilcita se sanciona expresamente con nulidad absoluta, de acuerdo al 1682. ACTO EN FRAUDE A LA LEY

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Son procedimientos en s ilcitos, o maniobras jurdicas que tienen la apariencia de legalidad y que sin embargo permiten hacer algo prohibido o no hacer lo que la ley ordena. Por ejemplo, el que est a punto de ser interdicto por dilapidacin que vende todos sus bienes. La ley no quiere que administre sus bienes, pero logra evitarse si el disipador se anticipa al decreto de interdiccin. No se infringe abiertamente la ley, pero se evita su aplicacin de acuerdo al espritu de la norma. El fraude a la ley tiene dos elementos: 1. Elemento material: El resultado que la ley busca evitar que se logra a travs del acto. 2. Elemento subjetivo: La intencin de burlar la ley, se le llama nimo fraudatorio. Algunos creen que deben concurrir ambos elementos, pero otros sealan que basta el segundo porque ese nimo es el motivo del acto, constituyndose entonces una causa ilcita. Sanciones? Hay acuerdo en que se trata de la NA, por equipararse a los actos contra legem. LAS FORMALIDADES Son ciertos requisitos que la ley exige para la forma o aspecto externo de ciertos actos jurdicos. Se clasifican en cuatro grupos: 1. Propiamente tales o solemnidades 2. Habilitantes 3. Por va de prueba 4. Formas o medidas de publicidad Propiamente tales o solemnidades Se pueden exigir solemnidades para la existencia del acto o para su validez. 1. Exigidas para la existencia: Requisitos externos que exige la ley para la celebracin de ciertos actos, sin los cuales no se perfecciona o produce efecto alguno. Algunos sealan que no es un requisito de la existencia diferente a la voluntad, que seran lo mismo porque la solemnidad sera la forma de manifestar la voluntad en los actos que las exigen. Histricamente, la gran mayora de los actos estaban sujetos a ritualidades. La tendencia actual es lo contrario, perfeccionndose en general los actos por el consentimiento. Hay algunos actos solemnes por excepcin y las solemnidades son requisitos de la esencia de los mismos. Las solemnidades no se presumen, requieren de texto expreso (sin perjuicio de que las partes puedan acordar sujetar a solemnidades un acto que naturalmente no est sujeto 1802, 1921). Ejemplos de actos solemnes: CV bienes races, permuta bienes races, usufructo entre vivos obre inmuebles, promesa, matrimonio. 2. Exigidas para la validez: La omisin de estas solemnidades no impide que el acto produzca efectos, stos solo cesan si se declara la NA. Por ejemplo, el testamento solemne debe ser otorgado ante un nmero de testigos hbiles; la presencia de esos testigos es una solemnidad requerida para la validez del acto. El testamento nacera si no concurren, pero viciado. Otro ejemplo es la

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insinuacin de donaciones (trmite judicial para toda donacin mayor a dos centavos), segn la jurisprudencia. Habilitantes Requisitos exigidos por ley para completar la voluntad de un incapaz o para protegerlo. Ejemplos de ellas son la autorizacin del padre, madre o curador para la celebracin de ciertos actos (253) para el menor. Revisar el 255, 393. Por va de prueba La ley, para probar un acto no solemne, requiere la existencia de un documento que de faltar no impide el nacimiento vlido del acto, pero impide que ste sea probado por testigos. 1709 CC seala que deben constar por escrito los actos o contratos que contengan la entrega o promesa de entrega de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias (). No se admite la prueba de testigos en estos casos. Formas o medidas de publicidad Tienen por objeto proteger a terceros que puedan verse afectados por los efectos del acto jurdico. Pueden consistir en inscripciones, publicaciones, notificaciones, etc. Pueden ser sustanciales o de simple noticia. Son sustanciales las que buscan precaver a terceros interesados, como la notificacin judicial al deudor en la cesin de crditos (1902), y las de simple noticia sirven para notificar al pblico general de ciertos hechos, como la publicacin de avisos (e.g. 447, 461 CC). Sanciones a la omisin de formalidades Va a depender del tipo de formalidad de que se trate. 1. Solemnidades: Depende del tipo. a. Para la existencia: Inexistencia del acto, no hay voluntad. b. Para la validez: Nulidad, no se seala el tipo. 2. Habilitantes: Por regla general, ser la NR del acto, porque se omite una formalidad exigida en atencin al estado o calidad de las personas que lo celebran (1682). Qu pasa con el tutor que enajena bienes races sin autorizacin judicial o el caso del 393 y 394? Algunos dicen que ese acto debe sancionarse con NA porque la formalidad se exige en consideracin al acto y no a las personas. La mayora cree es NR por aplicacin de la regla general ya que una de las partes del acto se encuentra sujeta a guarda. 3. De prueba: El acto no puede probarse por testigos, pero puede ser probado por otros medios. 4. Medidas de publicidad: En las de simple noticia se da derecho al perjudicado para demandar perjuicios por cuanto la omisin es un delito o cuasidelito civil (hecho ilcito, doloso o culpable, que causa un dao). En las sustanciales, en cambio, la sancin es la inoponibilidad (ineficacia respecto de terceros del derecho que ha nacido del acto jurdico).

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EFECTOS DE LOS ACTOS JURDICOS Se refieren a la funcin econmico-social que cumple el acto en cuestin (segn la doctrina italiana). Por lo mismo, hay una estrecha relacin con el fin perseguido por el autor o partes y los efectos que la ley les asigna. Los efectos son la visin que tiene el legislador de este fin prctico. Clasificaciones de los efectos 1. Esenciales: Los determinados por ley y que se producen necesariamente desde que el acto se celebra y que las partes no pueden modificar ni impedir. 2. Naturales: Los que estando establecidos por ley, pueden ser eliminados sin que dicha omisin afecte la existencia del acto. 3. Accidentales: Los que las partes pueden, por la autonoma privada, incorporar a los actos jurdicos y se sujetan a su cumplimiento. 1. Directos: Surgen como consecuencia inmediata y directa de la celebracin del acto (obligacin de pagar en la CV). 2. Indirectos: No surgen inmediatamente sino de situaciones jurdicas que son consecuencias del acto jurdico, como la obligacin de dar alimentos que surge del matrimonio. Personas respecto de las cuales se producen los efectos La regla general es que los efectos se circunscriban a las partes que celebran el acto. Por ello, las partes tienen todo el D de determinar el contenido, sustituirlo o dejarlo sin efecto. En los actos unilaterales tambin es posible mediante la revocacin, pero sta debe emanar del autor y sujetarse a las formalidades establecidas para ello por ley. Respecto de terceros? Se distingue entre actos bilaterales y unilaterales. 1. Actos unilaterales: Dado que los actos unilaterales crean, modifican o extinguen relaciones jurdicas, es raro que sus efectos se radican exclusivamente en el autor. Es comn que se cree una relacin jurdica entre autor y destinatario. 2. Bilaterales: Hay dos casos citados por doctrina: a. Estipulacin a favor de otro: 1449 CC. El tercero beneficiario no tiene calidad de parte. Si este tercero acepta su calidad de beneficiario, pasa a ser acreedor, pero para detener esa calidad debe aceptar, convirtindose en parte. b. Promesa de hecho ajeno: Son partes quien promete el hecho ajeno y el beneficiario. Para el tercero pase a ser deudor de ese hecho, debe tambin aceptarlo, se convierte en parte. Hay en realidad una excepcin aparente a la regla general. c. Novacin entre acreedor y un deudor solidario: Los dems deudores solidarios son ajenos a la novacin, pero les afectan sus efectos. Terceros posiblemente afectados por los actos jurdicos

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El acto puede o no afectar los intereses de terceros, sea beneficindolos o perjudicando. De ello surge una clasificacin entre terceros absolutos y relativos. Son absolutos aquellos para quienes la celebracin del acto es indiferente y son relativos los terceros que pueden verse afectados. La doctrina clasifica a estos ltimos. 1. Herederos, sucesores o causahabientes a ttulo universal: Suceden al difunto en la totalidad de sus bienes o en una cuota de ellos. Les afectan, entonces, los actos jurdicos que haya podido celebrar el causante (beneficio o perjuicio), sin perjuicio de que esos derechos slo se hacen efectivos a la muerte del causante, teniendo una mera expectativa con anterioridad. 2. Sucesores o causahabientes a ttulo singular: Personas que adquieren de otra una cosa o relacin jurdica determinada, como el legatario, donatario, comprador, arrendatario, en relacin con la cosa legada, donada, comprada stos se ven afectados por los actos que en relacin con esa cosa o relacin se celebren. 3. Acreedores de las partes: Pueden verse afectados por los actos que las partes realicen (e.g., deudor tiene pocos bienes y muchos acreedores y dona sus bienes: la donacin tiene efecto entre las partes, pero los acreedores se ven afectados). INEFICACIA DE LOS ACTOS JURDICOS Se trata de determinar las reacciones que tiene el ordenamiento en contra de los actos que no cumplen con las formas que ste establece, pudiendo stas consistir en sanciones al acto mismo o a las partes que lo celebran. Si se reacciona contra el acto, estamos frente a la ineficacia, la reaccin incide contra los efectos del mismo. Clases de ineficacia 1. Por omisin de un requisito esencial para la existencia: La ineficacia se llama inexistencia e impide que el acto nazca a la vida del derecho y produzca sus efectos. 2. Por omisin de un requisito esencial para la validez del acto: La ineficacia se llama nulidad. El acto produce todos sus efectos, hasta que se declare judicialmente la nulidad, eliminndose desde entonces la produccin de efectos. 3. Ineficacia de un acto vlidamente formado: Hay muchas circunstancias que pueden quitarle la validez a un acto vlido (concurren todos los requisitos de existencia y validez). Por ejemplo, que falle una condicin suspensiva, cumplimiento de una condicin resolutoria, omisin de un trmite para que produzca efectos respecto de terceros (ineficacia por inoponibilidad), o por ciertas causas de impugnacin (accin pauliana). INEFICACIA POR INEXISTENCIA EN EL CC CHILENO Es una discusin tradicional de la doctrina chilena para determinar qu ocurre con un acto en el que se han omitido los requisitos de existencia. El debate fue entre Claro Solar y Alessandri: tiene aplicacin en Chile y no tiene, respectivamente. No hay respuesta hasta el da de hoy.

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Posicin de Claro Solar El CC recoge la teora de la inexistencia. Seala que la nada y la nulidad son conceptos diferentes; el acto nulo produce efectos, el inexistente no. La distincin aparece formulada en diversas disposiciones: 1. 1444: La falta de las cosas esenciales de un acto har que ste no produzca efecto alguno (los actos nulos producen efectos). 2. 1701: La falta de instrumentos pblicos en los actos que la ley los exija como solemnidad har que se miren como no ejecutados. 3. 1809: De no convenirse precio, no hay venta. Hay una serie de otras disposiciones que van a lo mismo (1814, 2025, 2055). La omisin de ciertos requisitos hace que el acto NO TENGA efectos, que es una consecuencia diferente a la nulidad. Posicin de Alessandri Rodrguez No tiene aplicacin en Chile esta teora. El CC establece como mxima sancin, la NA y si a un acto le falta alguno de los requisitos esenciales, tendr esta sancin. Argumentos: 1. El CC no reglamenta la inexistencia como sancin. La nulidad si se reglamenta en el Ttulo XX, Libro IV y determina los efectos de la omisin de un requisito exigido por ley (sea para validez o existencia el art. dice valor, en todo caso-). 2. El 1681 sanciona las omisiones a los requisitos legales para el valor de los actos, comprendindose tanto los de existencia como los de validez. 3. El 1682 sanciona con nulidad absoluta los actos de los absolutamente incapaces. Si el CC reconociera la inexistencia, tal acto sera inexistente porque estos sujetos no tienen voluntad (buen argumento). Rplica de Claro Solar Se hace cargo de los tres argumentos anteriores. 1. El CC reglamenta la nulidad como uno de los modos de extinguir obligaciones y ello explica que no se haya referido a la inexistencia, puesto que el acto inexistente no crea obligaciones. 2. El 1681 sanciona las omisiones a los requisitos legales para el valor de los actos. Ello solo se aplica a los requisitos de validez, lo cual es sinnimo de valor. 3. Los incapaces no pueden consentir y faltara en el acto un elemento esencial. Estos sujetos, sin embargo pueden, en el hecho, declarar una voluntad aparente, razn por la que la ley los declara nulos. Opinin de Vial El legislador distingue implcitamente entre requisitos de la esencia y de validez y ello se sigue del conjunto de artculos que cita Claro Solar (sobre todo el 1444). Si considera elementos necesarios para la existencia de un acto, entonces su omisin no puede sino acarrear la inexistencia de los mismos. Si no hubiese querido que fueren inexistentes, los habra sancionado con nulidad, de ah la lgica de la omisin. Otro antecedente se encuentra en la ley 18.046 sobre SA. Sealaba que las SA en las que se hubiere omitido alguna solemnidad (requisito existencia) no existan (No existe la sociedad en cuya constitucin se haya omitido). Esta ley se

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modific en 1997, eliminndose esta referencia y sealando que dichas sociedades seran sancionadas con nulidad de pleno derecho. La nulidad de pleno derecho es un invento, no existe, y sus efectos son exactamente iguales a los que se seguiran de la inexistencia, por lo que la modificacin ms bien confirma la tesis de la inexistencia. Diferencias entre el acto inexistente y el nulo 1. El acto nulo produce efectos, el inexistente no. 2. Para que el acto sea inexistente, no se requiere sentencia 3. El acto inexistente no puede sanearse, el nulo si. La NA se sanea por el paso de 10 aos, la NR por el paso de 4 o bien por la voluntad de la persona que pudo reclamarla. INEFICACIA POR NULIDAD EN EL CC CHILENO LA NULIDAD ES LA SANCIN PARA TODO ACTO O CONTRATO A QUE FALTA ALGUNO DE LOS REQUISITOS QUE LA LEY PRESCRIBE PARA EL VALOR DEL MISMO SEGN SU ESPECIE Y LA CALIDAD O ESTADO DE LAS PARTES (1681, inc. 1). Se reglamenta como m. de extinguir las obligaciones, aunque lo que verdaderamente hace es destruir el acto que la engendr. Puede ser absoluta o relativa. Principios comunes a ambas clases 1. Es una sancin de derecho estricto, no puede ser aplicada por analoga. 1681 tiene la regla: si se omite un requisito legal para el valor del acto segn su especie, ser absoluta y; si se omite un requisito legal para el valor segn el e o calidad de las partes, ser relativa. 2. No puede renunciarse anticipadamente, de acuerdo al 1469. Ello porque est en el inters superior de la colectividad. 3. 1690, cuando dos o ms personas contratan con un tercero, la nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovecha a las otras. 4. Puede hacerse valer como accin o excepcin. NULIDAD ABSOLUTA Sancin a todo acto o contrato a que falte alguno de los requisitos que la ley establece para el valor del acto o contrato en atencin a su especie. Causales taxativas del 1682 1. Objeto ilcito 2. Causa ilcita 3. Omisin de alguna formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos segn su naturaleza 4. Incapacidad absoluta de alguna de las partes Los que no creen en la inexistencia consideran tambin como causales la falta de voluntad, objeto y causa y la omisin de formalidades exigidas para la existencia de los actos jurdicos.

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Declaracin de NA Para que la nulidad tenga efecto, debe haber una sentencia judicial que la declare. El acto anulable nace a la vida del derecho y produce efectos. El 1683 establece las maneras de llegar a esta declaracin judicial. Seala que puede y debe ser declarada por el juez de oficio, cuando sea manifiesto el vicio, a peticin de parte, por el ministerio pblico y por todo el que tenga inters en ello. Partes, juez, MP (sin que est manifiesto el vicio), interesados. El inters de los interesados debe ser uno pecuniario y actual (existir al solicitarse la declaracin), no basta una mera expectativa ni inters afectivo; e.g., acreedor que embarg puede anular la venta que su deudor hizo a un tercero. La regla general de que cualquier interesado puede pedir la nulidad tiene una excepcin en el 1683: carece de tal facultad el que ejecut el acto sabiendo o debiendo saber del vicio que invalidaba. Se debe interpretar restrictivamente, por lo que slo recae sobre los autores o partes. Sabiendo: conocimiento directo, personal y efectivo del vicio. Debiendo saber: No se refiere a la ficcin de conocimiento de la ley, sino que no puede alegarse la ignorancia al vicio cuando las circunstancias hagan presumir lo contrario. Qu pasa con los herederos del causante que s tuvo conocimiento del vicio? Por una parte, al suceder al causante lo representa y en tal caso sera l mismo la propia parte y; por la otra, como un tercero ajeno al acto con un evidente inters en l. Con cul de estos dos intereses acta el heredero? Algunos creen que el 1683 no incluy a los herederos (la NR s los incluye especficamente). dentro de quienes pueden pedir la NA por el hecho de que el D a pedirla se transmite desde su causante, que era parte. Si ste no poda pedirla (por conocer o deber conocer el vicio), el heredero tampoco podra hacerlo. Otros creen que puede actuar con cualquiera de los dos intereses, indiferentemente; adems, la imposibilidad de pedir la nulidad por haber tenido conocimiento (o deberlo haber tenido) es una sancin y stas son estrictamente personales. Saneamiento 1683, no puede sanearse sino por el transcurso de 10 aos, no por la ratificacin de las partes. NULIDAD RELATIVA Sancin a todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, segn la calidad o estado de las partes. Para saber qu tipo de nulidad tiene un determinado acto, debe verse si el vicio est contenido dentro de los de la NA, de lo contrario, se sanciona con NR, que es la regla general. Causales: 1. Actos de relativamente incapaces 2. Error sustancial

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3. Error en la calidad accidental cuando era principal motivo para contratar y ello era sabido por la otra parte. 4. Error en la persona, siendo relevante 5. Fuerza 6. Dolo 7. Omisin de algn requisito o formalidad puesto en atencin al estado o calidad de las partes 8. La lesin, en ciertos casos. Quines pueden pedirla 1684, pueden alegarla solamente aquellos en cuyo beneficio la estableci la ley, o sus herederos o cesionarios. No puede ser declarada de oficio, ni solicitada por el MP ni tampoco por interesados. Son beneficiadas las vctimas del error, fuerza o dolo; el incapaz relativo que ejecut el acto; la vctima de lesin; la persona que tiene el e o calidad determinado si se omitiere una formalidad puesta en atencin a ella. Pueden alegarla tambin los herederos o cesionarios si quien tena d a ejercerla falleci antes o no la ejerci antes de la cesin, respectivamente. Caso en que el incapaz no puede pedirla 1685, norma excepcional. Si de parte del incapaz hubo dolo para inducir al acto o contrato, no podr pedir la rescisin. La asercin de mayora de edad o el ocultamiento de la interdiccin no lo inhabilitan (e.g., incapaz miente sobre su edad, igual puede pedir la NR; si el incapaz se valiera de otros medios ms fraudulentos un carnet falso, por ejemplo- s se considera doloso y lo inhabilitara). . Saneamiento de la NR por transcurso del tiempo 1691: El plazo durar cuatro aos. Este plazo se cuenta desde diferentes momentos, hay que distinguir: 1. En caso de violencia o fuerza: Desde que cesa la violencia o fuerza 2. En caso de error o dolo: Desde la celebracin del contrato 3. En caso de incapacidad: Desde el da en que haya cesado la incapacidad. No hay claridad respecto de incapacidades especiales, algunos dicen que desde que stas cesen y otros dicen que desde la celebracin del acto. Si la persona beneficiada muere, habr que volver a distinguir segn si los herederos son mayores o no de edad y si el cuadrienio hubiere empezado a correr. Herederos mayores de edad: Si son mayores de edad y el cuadrienio no hubiere empezado a correr, gozarn de los cuatro aos. Si ya hubiere empezado a correr, podrn pedirla en el tiempo que reste de los cuatro aos. Herederos menores de edad; Si el cuadrienio no hubiere empezado a correr, o si ya hubiere empezado, gozarn de los cuatro aos o del residuo respectivamentedesde que cumplan la mayora de edad. Esta suspensin de plazo beneficia slo a los menores de edad y no a los disipadores, por ejemplo.

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Esta suspensin tiene un lmite (inc. Final del 1691): pero en este caso no se podr pedir la declaracin de nulidad pasados 10 aos desde la celebracin del acto o contrato. Esto se refiere slo a los herederos menores o se extiende tambin a los mayores? Vial cree que se limita a los menores; de lo contrario, podra ocurrir que la nulidad nunca pueda reclamarse (ej., disipador muere 15 aos despus de haber celebrado un contrato, la incapacidad nunca ces y, por tanto, nunca empez a correr el plazo siquiera). Otros creen que debiera extenderse a los herederos mayores por cuanto el mayor plazo de prescripcin que el CC contiene es de 10 aos, despus de los cuales se consolida toda relacin jurdica. El problema en todo caso, es ms bien aparente, porque la persona demandada de nulidad (que a la postre podra verse obligada a restituir) podra siempre defenderse indicando haber adquirido el dominio por prescripcin adquisitiva. Saneamiento por la ratificacin o confirmacin del acto rescindible El CC habla solo de ratificacin. En doctrina, la ratificacin se reserva al mandato, para aprobar lo obrado por el mandatario que se extralimit. La confirmacin, en cambio, es un acto jurdico unilateral por el que una persona que tena derecho a reclamar la nulidad relativa renuncia a esta facultad, sanendose el acto. Tiene su fundamento en el artculo 12. Puede ser expresa o tcita. El CC seala que la confirmacin tcita consiste en la ejecucin voluntaria de la obligacin contrada. Problemas que presenta la tcita Qu significa ejecucin voluntaria? Para algunos, ser la que se hace de forma libre y espontnea, exenta de vicios. Para otros, supone adems el conocimiento del vicio por parte del confirmante. La mayora se inclina por la segunda. Otro hecho podra importar una confirmacin tcita? Se cita como ejemplo el caso del que sabiendo del vicio que adolece, solicita un plazo para el cumplimiento de la obligacin. La mayora cree que la nica causal de confirmacin tcita viene dada por el cumplimiento voluntario. Debe ejecutarse el acto en su totalidad o basta que sea parcial? El CC no distingue, bastando el cumplimiento, sin importar si hay obligaciones pendientes. Caractersticas de la confirmacin 1. Acto jurdico unilateral 2. Acto jurdico accesorio, no subsiste sin el acto que se convalida 3. Irrevocable 4. Opera con efecto retroactivo, se supone que el acto ha sido siempre vlido Requisitos de la confirmacin 1. Slo opera con vicios de nulidad relativa 2. Debe provenir de la persona que tiene derecho a alegar la NR, sus herederos o cesionarios. 3. El confirmante debe ser capaz de contratar 4. Debe hacerse en tiempo oportuno (desde la celebracin hasta a declaracin de nulidad).

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5. Debe hacerse despus de que cese la causa de invalidez, como despus de la fuerza, por ejemplo, 6. Cuando es expresa, deben cumplirse las mismas solemnidades que el acto o contrato. DIFERENCIAS ENTRE LA NULIDAD ABSOLUTA Y LA RELATIVA 1. En relacin con las personas que pueden pedirla: La NA puede ser declarada de oficio, solicitada por el MP o cualquiera que tenga inters en ello (salvo el que saba o deba saber del vicio). La NR slo por la persona en cuyo beneficio est puesta, sus herederos o cesionarios. 2. En relacin con la declaracin de oficio: La NA puede ser declarada de oficio, la NR no. 3. En relacin con los plazos de saneamiento: La NA en 10 aos, la NR en cuatro. 4. En relacin con la confirmacin: La NA no se puede sanear por confirmacin, la NR s. NULIDAD PARCIAL Y TOTAL El vicio puede afectar la totalidad del acto o solo una parte, de ah la clasificacin. Si el parcial, debe anularse todo el acto o solo las partes nulas?10 El CC no contiene una norma que solucione el problema, pero hay varios casos en que se aplica el principio de no extensin: 770, 966, 1058, 1401, 1409, 2344. Podra decirse que generalmente no se anula el acto entero. EFECTOS DE LA NULIDAD Para que produzca sus efectos, sta debe ser judicialmente declarada. Los efectos de la NR y NA, judicialmente declaradas, son los mismos. Se distingue entre las partes y respecto de terceros. 1. ENTRE LAS PARTES: La regla general est en el 1687 CC, que indica que da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallaran si no hubiese existido el acto, sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilcita. Hay entonces un efecto retroactivo que hace a las partes volver al estado anterior: se extinguen las obligaciones y derechos correlativos. As, si el acto engendraba obligaciones no cumplidas, stas se extinguen; si se cumplieron, debe restituirse lo recibido en lo que se llaman restituciones mutuas. Lo importante es volver al estado anterior a la celebracin. Respecto de las restituciones mutuas, debe tenerse en cuenta el inc. Segundo del 1687, que establece las reglas. Primero, debe restituirse la cosa. Junto con la cosa, deben restituirse sus frutos, siguiendo las reglas de buena o mala fe establecidas por el 907. Tendr mala fe el contratante que recibi la cosa sabiendo del vicio que lo anulaba, y tendr buena fe el contratante que crea haber adquirido por medios legtimos.
Los italianos separan las clusulas nulas del acto o contrato, quedando ste vlido en lo que queda. La parte extrada se tiene por no existente. No puede hacerse cuando la clusula es esencial ni cuando se acredite que era un motivo esencial para contratar.
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La regla del 1687 de volver al estado anterior- tiene algunas excepciones: a. Nulidad por objeto o causa ilcita: La referencia a ellos por el 1687 se hace en atencin al 1468: no podr repetirse lo pagado por objeto o causa ilcita a sabiendas b. Poseedor de buena fe respecto de los frutos: La regla general es que los frutos se devuelvan. No es as respecto del poseedor de buena fe, quien no restituye los percibidos antes de la contestacin de la demanda. c. Situacin de las partes cuando se anula por incapacidad de una de ellas: Esta excepcin la establece el 1688. En definitiva, el que contrat con el incapaz no puede pedir restitucin de lo que desembols en virtud del contrato, salvo que se pruebe que el incapaz se hizo ms rico. Se entender haberse hecho ms rico en tanto las cosas que adquiri por medio de ellas le hayan sido necesarias o bien si no le fueren necesarias, stas subsistan y quisiere retenerlas. d. Persona que adquiere el dominio por prescripcin: No est obligado a restituir el que hubiere adquirido por prescripcin con anterioridad a la declaracin de nulidad. La posesin debe haber sido por a lo menos 10 aos puesto que el ttulo que tiene un vicio de nulidad no sirve, precisamente, de justo ttulo. 2. EFECTOS RESPECTO DE TERCEROS: Da accin reivindicatoria respecto de terceros poseedores, de acuerdo al 1689 del CC, ello por la ficcin de que el acto nulo jams existi y es, tambin, consecuencia del principio que nadie puede transferir ms derechos de los que tiene. No se distingue si los terceros deben estar de buena o mala fe, de modo que se extiende a todo tercero. Esta regla tiene excepciones: a. Poseedor que adquiri por prescripcin: Si as ocurre, el anterior dueo ha perdido su derecho de dominio sobre la cosa. b. Heredero indigno que enajena bienes de la herencia: Segn el 974, el heredero declarado indigno es obligado a la restitucin de la herencia con accesiones y frutos. La indignidad no pasa a terceros de buena fe, de modo que no podra reivindicarse si lo estn. c. Comprador que es obligado a restituir por lesin enorme: No quedan sin efecto las enajenaciones o gravmenes hechas por el comprador. El 1895 obliga al comprador obligado a restituir de purificar la cosa de las hipotecas u otros derechos que hubiere constituido sobre ella. CONVERSIN DEL ACTO NULO Es el medio de salvar un acto nulo mediante el cual ste se convierte en uno distinto, que sustituye al primero. El CC chileno no contiene normas especficas (el italiano s). Sin embargo, el 1444 seala que la omisin de requisitos esenciales hace que el acto no exista o degenere en uno diferente, reconocindose implcitamente esta posibilidad. Vial cree que lo que en realidad hay ah es una hiptesis de error (de d, en la nomenclatura del acto). Los arts. 1701 y 1138 dan ms cabida a la figura. El 1701 seala que los instrumentos pblicos defectuosos por incompetencia del funcionario u otra falta de forma valdrn como instrumento privado si estuvieran las firmas de las partes. El

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1138, por su parte, seala que las donaciones entre cnyuges valen como donaciones revocables. Cabe concluir que la conversin slo se permite en los casos especficamente establecidos por ley. Error comn acerca de la causa de invalidez Ambas partes contratan bajo la conviccin de estar celebrando un contrato plenamente vlido, ignorando ambas la causa de invalidez. Los franceses consideran que dicho contrato es inatacable, apoyndose en el principio del error communis facit ius. Fundamentan su posicin en que este principio es del derecho romano, y que por otra parte, el legislador tiene inters en proteger la buena fe. Los que no estn de acuerdo sealan que ese principio es una errnea interpretacin de pasajes del Digesto y que adems, no es una sancin que guarde relacin con elementos subjetivos de las partes, sino que es precisamente una sancin objetiva a la falta de ciertos requisitos. El CC no contiene normas generales, pero s hay ciertos casos en que recoge la teora. 1013, 704 N4 y 1576. La jurisprudencia y doctrina estn de acuerdo a que es un principio extensivo a otros casos no especficamente regulados. LA INOPONIBILIDAD La inoponibilidad es la ineficacia respecto de terceros, de los derechos que nacen a consecuencia de la celebracin de un contrato, o de la declaracin de nulidad del mismo. La inoponibilidad dice relacin con los terceros relativos, y ni siquiera con todos, porque algunos, que hasta cierto punto podran considerase como parte (los sucesores a titulo universal o los herederos). Entonces, dice relacin con los causahabientes, fundamentalmente con los acreedores. Del concepto se desprende que la inoponibilidad es una sancin de ineficacia respecto de terceros, los protege de los efectos de un acto vlido, o de la declaracin de nulidad del acto. CLASIFICACIN La inoponibilidad nacida de un acto jurdico vlido puede ser de forma y de fondo. 1. Inoponibilidades de forma: Omisin de formalidades para que los efectos de un acto o contrato no puedan hacerse valer: a. Por omisin de formalidades de publicidad b. Por falta de fecha cierta 2. Inoponibilidades de fondo: Se basan en los efectos de un acto que afectan injustamente los derechos de terceros: a. Por falta de concurrencia b. Por clandestinidad c. Por fraude d. Por lesin de los derechos adquiridos

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e. Por lesin de las asignaciones forzosas Tambin tenemos la inoponibilidad de un derecho nacido de la nulidad, revocacin o resolucin de un acto jurdico. Hay casos en que la nulidad no puede hacerse valer en contra de terceros porque tienen el derecho a que el acto o contrato de mire como vlido. Ejemplos: 1. Las sociedades de hecho (2058 CC) 2. Las sociedades mercantiles (357 y 361 CDC) 3. En el matrimonio putativo. 122 CC (la nulidad del matrimonio no priva a los hijos de su estado civil de hijo) 4. Artculos 1490 y 1491 CC: por regla general la resolucin de los actos jurdicos opera con efecto retroactivo, pero la resolucin judicialmente declarada es inoponible a los terceros de buena fe. 5. En la donacin. 1432 CC: el cdigo dice que salvo que concurran ciertos supuestos expresamente sealados, la resolucin, rescisin y la revocacin son inoponibles en contra de terceros poseedores de los bienes donados. INOPONIBILIDAD DE FORMA 1. Falta de publicidad del acto. 2. Falta de fecha cierta del mismo I. INOPONIBILIDAD POR FALTA DE PUBLICIDAD

1. En las contraescrituras. 1707 CC, las partes pueden modificar el contenido de una EP, por otra EP o una privada. Si modifican el contenido de una EP por una privada, esta contraescritura privada va a producir plenos efectos entre las partes, pero ser inoponible para terceros. Para que afecte a terceros, deben cumplirse dos formalidades por va de publicidad: a. Que se tome razn del contenido de la contraescritura al margen de la escritura matriz, (la original) b. Que se tome razn del contenido de la contraescritura al margen del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero. 2. En la cesin de crditos nominativos. 1901 y 1902 CC, se perfecciona entre cedente y cesionario por la entrega del ttulo, pero para que esta cesin produzca efectos respecto del deudor del crdito que se cede y de terceros, se requiere que la cesin haya sido notificada al deudor, o que haya sido aceptada pro ste 3. En la prescripcin adquisitiva. 2513 CC, la sentencia que declara la prescripcin adquisitiva del inmueble, debe inscribirse en el registro de propiedad del conservador de bienes races. 4. En la disolucin de una sociedad. 2114 CC, produce efecto entre los socios desde el momento en que se disuelve. Para que afecte a terceros, a menos que la sociedad tenga plazo fijo de duracin o se pruebe que el tercero tuvo conocimiento de la disolucin de la sociedad por cualquier medio de prueba, es necesario que se notifique de la disolucin a terceros, por medio de tres avisos publicados en un peridico de la comuna o en la capital de la provincia si en aquella no hubiere.

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5. En la sentencia de interdiccin. 447 CC, debe inscribirse en el libro de interdicciones y prohibiciones de enajenar. II. INOPONIBILIDAD POR FALTA DE FECHA CIERTA

El instrumento privado slo va adquirir fecha cierta respecto de terceros, cuando concurra alguna de las circunstancias que seala el art. 1703 CC: 1. El fallecimiento de una de las partes contratantes 2. Cuando ha sido copiado en un registro pblico 3. Cuando se ha presentado en juicio 4. Desde que se ha inventariado por un funcionario pblico 5. Desde la fecha de su protocolizacin 6. De acuerdo con el art. 419 del COT, desde que haya protocolizado. INOPONIBILIDAD DE FONDO Protege a los terceros de los derechos que emanan de un acto valido, no por razones de forma, sino por razones materiales o de fondo. 1. Inoponibilidad por falta de concurrencia. El acto es inoponible al tercero porque no concurri con su voluntad a su celebracin. Los casos mas tpicos son la venta cosa ajena y el 2160, mandatario que celebra actos con terceros excediendo los trminos del mandato. 2. Por clandestinidad. Los actos son inoponibles por la imposibilidad de los terceros de tomar conocimiento de ellos, por celebrarse ocultamente. Por ejemplo, el art. 1701-1 CC. 3. inoponibilidad por fraude. El acto es inoponible a los terceros porque importa un fraude que les perjudica. El caso ms tpico de esta inoponibilidad est dada en la accin pauliana. Otros casos los encontramos en el art. 1578 N 3 CC, y en los artculos 72, 74 y 75 de la ley de quiebras. El fraude difiere del dolo por cuanto el primero es una maniobra de mala fe ejecutada por una o ambas partes, dirigida a perjudicar a terceros (el dolo tiene lugar entre las partes cuando una de ellas se vale del engao para perjudicar a otra). 4. Por lesin de derechos adquiridos. El acto es inoponible a los terceros porque lesiona derechos que los terceros han adquirido. En virtud del art. 94 CC cuando el desaparecido reaparece, se revoca el decreto que concede la PD de los bienes del desaparecido y con ello recobra la administracin de sus bienes. Sin embargo, en virtud del numeral 4, subsisten las enajenaciones, hipotecas, y dems derechos reales constituidos legalmente en favor de un tercero, por lo que a este tercero la aparicin del desaparecido le es inoponible. 5. Puede ser inoponibilidad por lesin de las asignaciones forzosas. 1216 CC. En Chile no existe libertad absoluta para testar, el testador debe respetar en su testamento ciertas asignaciones forzosas en determinadas proporciones, y estas asignaciones forzosas son en otras, las legitimas y las mejoras. Si el testador estas asignaciones forzosas los legitimarios tienen la accin de reforma del testamento, pues ste le es inoponible.

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INOPONIBILIDAD POR DECLARACIN DE NULIDAD 1. En las sociedades de hecho. 2058, la nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho. 2. En las sociedades mercantiles. 357 y 361 CdC. La omisin de la escritura social o de su inscripcin en el registro de comercio produce nulidad absoluta entre los socios. stos, sin embargo, respondern solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en inters de la sociedad de hecho. Tampoco podrn alegar la falta de una o ms de las solemnidades mencionadas contra los terceros interesados en la existencia de la sociedad, y stos podrn acreditarla por cualquiera de los medios probatorios que reconoce el Cdigo de Comercio. Ni podrn los socios alegar contra los terceros el conocimiento privado que stos hayan tenido de las condiciones de la sociedad de hecho. QUIENES PUEDEN HACER VALER LA INOPONIBILIDAD Todo tercero a quien le perjudica un acto vlido o su declaracin de nulidad. CONTRA QUIN SE PUEDE HACER VALER LA INOPONIBILIDAD No slo respecto de las partes, sino respecto de todos los que pretendan hacer valer los efectos del acto vlido o de la declaracin de nulidad del mismo, respecto de terceros a cuyo favor existe la inoponibilidad. CMO SE PUEDE HACER VALER LA INOPONIBILIDAD La regla general es que se haga valer por va de la excepcin. As, cuando un tercero demanda al mandante en cumplimiento de una obligacin contrada por el mandatario excediendo los trminos del mandato, el mandante opondr la excepcin de inoponibilidad, indicando que el contrato celebrado del mandatario excedi los trminos del mandato, y que por tanto le es inoponible. Sin embargo, hay casos de excepcin en que se configuran verdaderas acciones de inoponibilidad, como la accin pauliana, caso tpico de de inoponibilidad por fraude; la accin de reforma del testamento, es tambin una accin de inoponibilidad, al igual que la reivindicatoria que entabla en dueo en la venta de cosa ajena. EXTINCIN DE LA INOPONIBILIDAD 1. Renuncia: 12 CC 2. Prescripcin: Cuando pueda hacerse valer por va de accin, se extinguir por la prescripcin extintiva de la misma. Por ejemplo, la accin de reforma del testamento prescribe en 4 aos. Esta accin presenta una particularidad, su prescripcin es especial de corto tiempo, y por consiguiente se interrumpe de acuerdo a las reglas generales, pero se suspende a favor de los legitimarios

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incapaces, que son los herederos menores de edad que tienen derecho a solicitar la declaracin de nulidad. 3. Cumplimiento de formalidades. Si se trata de una inoponibilidad de forma por falta de publicidad, cesar la inoponibilidad desde que se cumple con dichas formalidades, pero hacia el futuro y no con efecto retroactivo. 4. Ratificacin: El tercero favorecido puede aceptar los trminos del acto inoponible, en cuyo caso estamos frente a la ratificacin, que no es sino la aceptacin de los efectos de un acto inoponibilidad. REPRESENTACIN EN LOS ACTOS JURDICOS Institucin en virtud de la cual los efectos de un acto que celebra una persona que acta a nombre o en lugar de otra se radican en forma inmediata y directa en sta ltima, como si ella misma la hubiere celebrado. El artculo 1448 se refiere a ella. Lo normal es que las partes intervengan personalmente en la celebracin de un acto. Es posible que el autor se encuentre impedido de concurrir, y en esos casos lo usual es que se s poder a otro para que comparezca en su lugar. Los efectos de los actos en que acta una persona en nombre de otra se radican en sta ltima. Las personas pueden intervenir, entonces, a nombre propio o a nombre ajeno. Intervienen dos personas: representante y representado. PODER DE REPRESENTACIN El representante debe contar con este poder. Se trata de la autorizacin que tiene una persona para concertar negocios por cuenta de otra, obligando exclusiva y directamente al representado. Poder es distinto a facultad. Facultad es toda accin que puede ejecutarse para cubrir los intereses de una persona. Poder es la potestad que tiene una persona para ejecutar con xito actos jurdicos que dicen relacin con intereses de terceros. La regla general es que todos tienen facultades para regular sus propios intereses, y no as los de terceros. CLASES DE REPRESENTACIN 1. Legal: Supone una persona imposibilitada para ejercer la autonoma privada. La persona representada legalmente carece de libertad para decidir sobre la persona de su representante y ste es determinado por ley. Son investidas sobre la base de patria potestad y a falta de esta por parte de un juez. El representante legal debe ser plenamente capaz y lo son, por ejemplo, el padre o la madre del hijo, el tutor o curador del pupilo. El juez tambin puede serlo (CV forzada) y los sndicos. 2. Voluntaria: Es consecuencia de un acto voluntario del interesado. ste tiene libertad para actuar por s y tambin para elegir a la persona que lo representar. Mandato y representacin voluntaria

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Hay una estrecha relacin con el contrato y la representacin voluntaria, no se concibe sta sin mandato. En realidad son cosas muy diferentes y no es necesaria la existencia de mandato para que haya representacin. La principal diferencia que hay entre el apoderamiento y mandato es que el primero es un acto jurdico unilateral (se puede perfeccionar con la sola voluntad del poderdante) y el segundo un acto bilateral, que es adems un contrato. La representacin no es de la esencia del mandato, y el mandatario puede o no representar al mandante. Sera el caso del mandato a nombre propio en que los actos y contratos que el mandatario celebre no se radican en el mandante quedando aqul como parte de las relaciones jurdicas (2151 CC). El apoderado, por su parte, tiene siempre la representacin de su poderdante. NATURALEZA JURDICA DE LA REPRESENTACIN Hay varias teoras que la explican: 1. Ficcin de la ley: La ley entiende que la voluntad es manifestada por el representado, y no por el representante, como si ste hubiera concurrido. 2. Nuncio o mensajero: El representante es un simple portador de una declaracin ajena de voluntad. El verdadero sujeto es el representado y por eso se radican en l los efectos. Se critica que se desligue la voluntad y el conocimiento del representante. Adems, la declaracin casi siempre deja espacio de actuacin a los representantes, quienes ejercen su criterio. 3. Doble contrato de Thol: El representante hace concreta la voluntad del representado mediante su propia voluntad. Lo que justifica la radicacin es la existencia de dos contratos diferentes: el que celebra el representante con el tercero y el que se entiende que celebra el representado con el tercero, que es consecuencia del anterior. Se refuta porque parte de la base de que el representante tiene autonoma para concretar una voluntad general y ese no es siempre el caso. Tambin parte del supuesto de que el poder est hecho para la conclusin inmediata de un acto jurdico concreto. 4. Cooperacin de voluntades: Hay un solo acto jurdico que representante y representado celebran conjuntamente. La voluntad declarada en el acto es repartida entre ambos, siendo el apoderamiento parte integrante del acto jurdico. Tampoco explica los casos en que el poder se da en trminos acabados y precisos. 5. Relevancia del representante: La manifestacin de voluntad proviene necesariamente del representante, y es la voluntad necesaria para la existencia del acto jurdico. 6. Modalidad: La representacin es una modalidad de los actos jurdicos, por ello los efectos del acto se radican en una persona diferente de quien lo celebra. En ejercicio de la autonoma privada, las partes pueden modificar los efectos que los actos naturalmente producen Influencia de las circunstancias personales del representado o representante La teora que se siga tiene gran importancia prctica. Por ejemplo, el vicio del consentimiento debe recaer sobre representante o representado? Quien debe ser capaz? Buena o mala fe de quien? Algunos casos:

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1. En relacin con la capacidad: Si seguimos la teora de Savigny, slo el representado debe ser capaz, pues el representado es un mero mensajero. Otras teoras nos hacen creer que el representado debe ser capaz. a. Representado: En cuanto a la legal, el representado es normalmente un incapaz absoluto o relativo, razn por la requiere un representante. En la voluntaria el representado es siempre capaz, puesto que de lo contrario no podra manifestar su voluntad y otorgar poder. b. Representante: En la legal, debe necesariamente ser capaz. El representante que tiene la calidad de mandatario puede ser un incapaz si tiene juicio y discernimiento y el 2128 as lo autoriza. 2. En relacin con las formalidades: Los representantes de los representantes deben cumplir con las formalidades establecidas para stos? Si, es para proteger a los incapaces. 3. En relacin con los vicios del consentimiento: La aceptacin de la teora de la ficcin o nuncio nos obliga a sostener que el vicio debe ejercerse sobre el representado, las dems, sobre el representante. A juicio de Vial, hay que distinguir: a. El error del representante vicia el consentimiento siempre que ese error haya sido relevante para el representado. b. El dolo determinante fraguado sobre el representante permite al representado demandar la rescisin. c. Si el error o el dolo recaen sobre el representado, la doctrina considera que se hace anulable el poder. d. Si el representante o representado son los que fraguan el dolo y es determinante, el consentimiento se vicia. 4. En relacin con la buena o mala fe: La opinin ms generalizada es que la mala fe del representante alcanza al representado. 5. En relacin con el saber o deber saber para demandar la NA: Si el representado saba o deba saber el vicio que anulaba, no podr reclamar la NA. Si el representante saba o deba saber del vicio surge un problema no resuelto en Chile. Hay una sentencia de la CS que se inclina porque el representado pueda alegar la NA. 6. En relacin con las impugnaciones de las enajenaciones del deudor: Si hay fraude pauliano en el deudor representado, el acto puede revocarse. Si hay fraude pauliano en el representante, se sostiene que tambin puede ser revocado por cuanto es ms justo otorgar mayor proteccin a los acreedores. REQUISITOS DE LA REPRESENTACIN 1. Que el representante declare su propia voluntad: Es especialmente claro en la representacin legal y en la voluntaria tambin, porque es quien da vida al acto. 2. Que dicha declaracin la haga a nombre de otro: Debe dar a conocer la contemplatio domini, esto es, exteriorizar que acta a nombre de otro. No hay formalidades especiales para ello ni tampoco obstculos para que sea tcita. 3. Que el representante tenga el poder de representacin: Debe ser anterior al acto que se celebra, aunque es posible que los efectos de un acto se radiquen e otra persona sin haber un poder. Esto se da cuando:

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a. El acto es realizado por un agente oficioso. Si la gestin es til para el interesado, el poder se entiende dado desde que se realiz, b. El acto es ratificado con posterioridad EXCESO O DEFECTO DE PODER DE REPRESENTACIN El apoderado se extralimita de los mrgenes impuestos en el poder o faltando el mismo. Casos que contempla el CC: 1. 2160. Lo realizado por el mandatario en exceso o defecto de su mandato es inoponible al mandante; no lo obliga. 2. 2173. Si el mandato expira por una causa desconocida para el mandatario, lo hecho en ejecucin del mandato obliga al mandante respecto de terceros de buena fe. Si el mandatario saba, tambin se obliga al mandante, pero aqul le debe perjuicios. Es una excepcin a la regla anterior. 3. 2154. Mandatario que excede su mandato es slo responsable al mandante y no ante terceros, salvo cuando no ha dado suficiente conocimiento de sus poderes o cuando acta a nombre propio. RATIFICACIN El acto en que el representante se excede de sus poderes no es nulo. Ahora bien, el acto ser ineficaz si el representado no lo ratifica y ser eficaz si as lo hace. La ratificacin es un acto jurdico unilateral que debe emanar del representado o de sus herederos. Es adems irrevocable. La ley tampoco sujeta la ratificacin a formalidades especiales. En doctrina, puede ratificarse expresa o tcitamente (cumplimiento de las obligaciones, por ejemplo). Sin embargo, algunos creen que la ratificacin del poder para un acto solemne debe sujetarse a las mismas solemnidades que el acto mismo. La jurisprudencia est de acuerdo en ello. Opera con efecto retroactivo. CASOS EN QUE NO PROCEDE LA REPRESENTACIN 1. 2. 3. 4. Testamento: 1004 Sealamiento de especies para pago legtimas: 1197 Albaceazgo: 1280 Inscripcin del matrimonio celebrado ante m. religioso: 20 LMC LOS BIENES11 COSA: Todo aquello que ocupa un lugar en el mundo, o que el espritu puede concebir BIEN: Las cosas que, siendo susceptibles de apropiacin, prestan utilidad al hombre CLASIFICACIONES
Los bienes, la propiedad y otros derechos reales, Daniel Peailillo Arvalo, primera edicin.
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I.

Bienes corporales e incorporales

El CC fija esta clasificacin en su artculo 565. Los bienes consisten en cosas corporales e incorporales. Corporales son los que tienen un ser real y pueden ser percibidos por los sentidos, e incorporales los que consisten en meros derechos. El 576 agrega que las cosas incorporales son derechos reales o personales y el 583 que indica que se puede tener una especie de dominio sobre las cosas incorporales (propiedad sobre el d de usufructo). Esta clasificacin es reconocida en la CPR (19, N 24). La doctrina en general acepta la clasificacin, pero ha sido rebatida por cuanto las cosas corporales son el objeto de un derecho y resulta extrao afirmar que stos son, a su vez, cosas. Sin embargo, la gran tradicin y la utilidad en el trfico jurdico no pueden desconocerse. El CC chileno es de los que ms importancia le da a esta clasificacin. Suponiendo ahora que los derechos son cosas incorporales, pueden serlo los no patrimoniales? Algunos lo limitan a los patrimoniales porque el CC seala que son bienes las cosas corporales e incorporales y en general se entiende haber patrimonialidad en el bien. El 576 adems seala que las cosas incorporales son derechos reales y personales. Aplicacin Se le dio aplicacin en los aos 60 como consecuencia de una ley que estableca 10 aos como un mnimo de duracin del arrendamiento de predios rsticos. Se aleg la inconstitucionalidad de la ley por privar del derecho a pedir la reivindicacin, que al ser cosa constitua una expropiacin. La ley no cumpla con los requisitos para ser expropiatoria. A lo menos en dos campos se ha aplicado: 1. Para atacar normas legales que aplican retroactividad en tanto se afecten derechos de particulares, 2. Para proteger ante agresiones de la autoridad o particulares. Decamos que el CC distingue entre los derechos personales y los reales como los que integran las cosas incorporales. Derechos reales Define el CC con un concepto clsico (577): derechos que se tienen sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Se entiende como un poder o seora que se tiene respecto de una cosa en una relacin inmediata. Cuando este derecho es completo, se trata de dominio; los parciales, los dems DR. Pueden ser varios los titulares de un DR (comunidad), pero la cosa debe ser determinada. Se discute esta nocin porque las relaciones no se tienen con cosas, sino que con personas. Algunos sealan que se trata de una obligacin pasivamente universal. Comparte con los derechos personales la circunstancia de que la relacin jurdica existe respecto de personas, pero no de un acreedor, sino que todas las personas deben respetar el ejercicio del derecho de dominio, de ah que sea una obligacin pasivamente universal. No hay relacin con la cosa.

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Clasificacin: 1. Derechos reales de goce: Permiten la utilizacin directa de la cosa (uso, percepcin de frutos). El ms completo es el de dominio, se cita tambin al usufructo, uso y servidumbre como los limitados. 2. Derechos reales de garanta: Permiten utilizacin indirecta, como valor de garanta. Permiten lograr su enajenacin forzosa para pagar una prestacin debida. Prenda, hipoteca. Reserva legal de los derechos reales Los derechos personales son infinitos; tantos como acuerden las partes. Hay una discusin a propsito de los reales en este sentido. Su creacin queda al arbitrio de los particulares (numerus apertus) o son establecidos slo por ley (numerus clausus)? Los que creen lo primero citan la a. de la voluntad y la mejor posibilidad de adecuarse a negocios. Los de la segunda sealan motivos poltico-econmicos: orden pblico de las normas sobre propiedad, dado que los DR se ejercen erga omnes, su contenido debe estar claramente delimitado. Se prefiere la segunda. En Chile no es claro. El 57712 da una enunciacin aparentemente taxativa, pero no es tan as porque el 579 agrega an otro (censo). Deben considerarse los derechos reales administrativos (aprovechamiento aguas, concesionarios). Respecto de su origen (solo por ley o tambin por particulares), la ley nada dice, pero la mayora entiende que slo pueden crearse por ley. Otros dicen que como no hay norma que indique reserva legal, no debe considerarse como reservado. Derechos personales El 578 los define. Derechos personales o crditos son los que slo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por n hecho suyo o por la sola disposicin de la ley, han contrado las obligaciones relativas. Es el derecho del acreedor. Los elementos de la relacin son el deudor, el acreedor y la prestacin. El CC luego indica de cada uno de estos derechos nace una accin, que puede ser real o personal, segn. II. MUEBLES E INMUEBLES

Es aplicable a cosas corporales e incorporales (566, 580 los derechos se reputan muebles o inmuebles segn lo sea la cosa en que han de ejercerse, que se debe-). Los hechos se reputan muebles. Aplicacin Muchas disposiciones establecen esta distincin, en general para proteger inmuebles. As, se exige escritura pblica para la CV y permuta de inmuebles; los plazos para adquirir por prescripcin son mayores en los inmuebles; la tradicin de inmuebles se efecta por inscripcin en el CBR, los muebles por entrega material o simblica; en SCM se exigen ciertas formalidades de los herederos que no se exigen en los muebles (688 inscripciones de PE, acto adjudicacin, etc.); la lesin slo tiene lugar tratndose de inmuebles; etc.
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Son derechos reales ()

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Bienes muebles Definidos en el 567: aquellos que pueden moverse de un lugar a otro, sea movindose ellas a s mismas (animales), sea que slo se muevan por una fuerza externa (cosas inanimadas). El 574 ahonda en el concepto. Se clasifican en: 1. Muebles por naturaleza: Se ajustan al concepto dado. 2. Muebles por anticipacin: Establecidos en el 571, son inmuebles por naturaleza, adherencia o destinacin, pero que se reputan muebles para constituir derechos sobre ellos, antes de su separacin. 1801, inc. 3. Por ello pueden venderse frutas, arenas, tierras sin las solemnidades exigidas para los inmuebles. Las energas son generalmente clasificadas como bienes muebles. Bienes inmuebles Definidos en el 568: aquellos que no pueden transportarse de un lugar a otro; como tierras y minas, y las que adhieren permanentemente a ella. 1. Inmuebles por naturaleza: Corresponden a la definicin. 2. Inmuebles por adherencia: Son bienes muebles que se reputan inmuebles por estar adheridos permanentemente al inmueble. Adhesin, permanente. 3. Inmuebles por destinacin: Art. 570. Ciertos bienes muebles que la ley reputa inmuebles por estar permanentemente destinados al uso, cultivo o beneficio de un inmueble. Celebrado un acto jurdico sobre el inmueble, se entienden incorporados al mismo, salvo que se pacte lo contrario. Adems de estar permanentemente destinados al uso, cultivo y beneficio del inmueble, se exige que estn en el inmueble, aunque transitoriamente pueden apartarse. Algunos creen que la destinacin debe ser hecha por el dueo del predio, pero la ley slo lo exige en ciertos casos, de modo que es discutible. La calificacin de los bienes en alguna de estas circunstancias depende de las circunstancias de cada caso concreto. Hay cuestiones de hecho (e.g., determinar si un bien est o no destinado al uso de un inmueble) y de Derecho (determinar si es o no inmueble por destinacin) que deben determinarse. Se clasifican los inmuebles en rsticos o no rsticos; urbanos y rurales. Hay en Chile diversos estatutos para unos y otros. En general, se entiende que son rsticos los bienes que son susceptibles de uso agrcola, ganadero o forestal, est situado en sectores rurales o urbanos. No son rsticos los que no puedan ser usados de esa forma. Son urbanos los inmuebles situados dentro del lmite urbano de las ciudades y por predio rural, el que est afuera de dichos lmites. Un inmueble rstico puede ser urbano y un inmueble rural puede no ser rstico. La misma ley ha confundido las clases. III. BIENES DE PRODUCCIN Y BIENES DE CONSUMO En trminos generales, los bienes de produccin son usados para engendrar otros bienes y los de consumo para satisfacer necesidades personales directamente.

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Los de produccin son en general de estructura compleja y de valor apreciable. As, una fbrica est compuesta por muchos otros bienes de produccin. Cada uno de sus bienes puede ser clasificado segn el derecho patrimonial, pero al mismo tiempo caben en la categora de inmuebles por adherencia o destinacin, segn. Pueden tambin ser universalidades. Los bienes de consumo se suelen clasificar en esenciales o no esenciales, segn si son o no prescindibles para la subsistencia de las personas (canasta familiar, por ejemplo). IV. CONSUMIBLES Y NO CONSUMIBLES

Aplicable slo a bienes muebles, se encuentra en el 575, pero es confuso. Por lo mismo, la doctrina ha clasificado estos bienes en objetivamente consumibles o no consumibles, y subjetivamente consumibles o no consumibles. 1. Objetivamente a. Consumibles: Los bienes que, atendida su natural funcin, se destruyen con su primer uso. Dicha destruccin puede ser material (si desaparecen o sufren una alteracin sustancial), o civil (su uso implica enajenacin). b. No consumibles: Bienes que, considerando su funcin natural, no se destruyen con su primer uso. 2. Subjetivamente a. Consumibles: Atendido el destino que les da su actual titular, su primer uso importa enajenar o destruir (el libro del librero, que pretende vender) b. No consumibles: Atendido el destino que les da su titular, su primer uso no implica enajenacin ni destruccin (botellas de licor de muestra en un museo) Se agrega tambin la categora de corruptibles, esto es, los susceptibles de actual deterioro y que deben consumirse prontamente. 488. V. FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES

Son fungibles entre s las cosas que presentan una igualdad de hecho y que, por tanto, tienen igual poder liberatorio. Son fungibles, por ejemplo, las cosas que pertenecen a un mismo gnero y estn en un mismo estado. Esta nocin es la objetiva. Este concepto puede aplicarse no slo a cosas, sino tambin a hechos (hechos en que es irrelevante la persona que los ejecuta). Es aplicable principalmente a muebles, pero tambin se entiende que pueden ser inmuebles (loteos). Consumibilidad y fungibilidad: Aunque generalmente las cosas consumibles son tambin fungibles, los conceptos no van siempre de la mano. Cosa no fungible y consumible: bebida cuidadosamente preparada; cosa fungible y no consumible: un libro. El 575 explica esta clasificacin, pero es muy confuso porque indica que las cosas consumibles son una especie de cosas fungibles. Otros casos: 764, 1656, 2196, 2198.

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Fungibilidad subjetiva: Dos o ms cosas pueden ser fungibles si el interesado le atribuye el mismo valor econmico y de uso. Hay cosas que pueden ser fungibles objetivamente, pero no subjetivamente, dada la afeccin personal que se tenga. VI. PRINCIPALES Y ACCESORIOS

Son bienes principales los que tienen existencia independiente, sin necesidad de otros. Son bienes accesorios los subordinados a otros, sin los cuales no pueden subsistir. CC no formula la distincin, pero ver 587, 1122, 1127, 1830. Se aplica a cosas corporales e incorporales (servidumbres son accesorias). Para determinar la accesoriedad, generalmente se usa el criterio de la subsistencia, aunque a veces se usa el valor o la finalidad. Esta clasificacin es importante porque determina la aplicacin del ppo en que lo accesorio sigue la suerte de lo ppal. VII. DIVISIBLES E INDIVISIBLES

Hay dos conceptos jurdicos de divisibilidad: material e intelectual: 1. Material: los bienes que al fraccionarse cada parte mantiene la estructura, finalidad y valor proporcional al todo. 2. Intelectual: Las cosas que pueden fraccionarse en partes ideales, imaginarias, aunque no pueda hacerse materialmente. Desde este punto de vista, todos los bienes son divisibles. Hay ciertos d que por ley no pueden dividirse (servidumbres, prenda, hipoteca). VIII. SINGULARES Y UNIVERSALES

Son bienes singulares los que constituyen una unidad, natural o artificial. Son bienes universales las agrupaciones de bienes singulares sin relacin fsica, pero que forman una unidad funcional. A los ltimos se les llama universalidades. Universalidades de hecho Conjunto de bienes que conservando su individualidad, forman un todo por estar unidos por un vnculo de destino generalmente econmico. Se limitaba a bienes muebles, pero est superado gracias a la doctrina comercial (establecimientos de comercio). Los bienes que la componen pueden o no ser de una misma naturaleza (libros de una coleccin, elementos del establecimiento de comercio, respectivamente). Los bienes que la componen mantienen su individualidad, funcin y valor. Por eso, las partes a fracciones de un bien singular no hacen que dicho bien singular sea una universalidad, como el par de zapatos, que es un bien singular. La doctrina adems entiende que slo puede tener bienes, es decir, slo activo y nada de pasivo. El vnculo que las une es un destino comn, generalmente econmico. Hay quienes creen que este destino debe ser dado por el dueo de los bienes, y que el carcter de universalidad dependera de la voluntad de ste.

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Universalidades de derecho Conjunto de bienes y relaciones jurdicas activas y pasivas, considerndose que jurdicamente forman parte de un todo indivisible. 1. La doctrina sostiene que incluyen tanto activo como pasivo. 2. Dentro de los bienes generalmente opera la subrogacin real, el ingreso de bienes es a costa de otros que salen, pasando a ocupar los primeros la posicin de los segundos. Universalidad jurdica tpica es la herencia. La doctrina seala tambin la sociedad conyugal, patrimonio del fallido, patrimonio reservado de la mujer y el patrimonio atributo de la personalidad. Diferencias 1. La de hecho es creada por el hombre, la de derecho por la ley. 2. Los bienes de las de hecho tienen en general una naturaleza comn, los bienes de las de derecho son heterogneos. 3. Las de hecho generalmente se rigen por el estatuto legal que corresponda a cada bien singular, pero las de derecho tienen tratamiento especial por la ley para considerarlas como un todo. 4. Pueden celebrarse actos y contratos que dispongan de una universalidad de hecho (en la medida que sobre los bienes singulares que la componen tambin se puedan celebrar); mientras que en las universalidad de derecho no siempre se admite (1811 es un ejemplo). 5. Como consecuencia de lo anterior, tenemos que las de hecho son jurdicamente bienes, mientras que las de derecho son abstracciones jurdicas. IX. BIENES SIMPLES Y COMPUESTOS

Bien simple es el que tiene una estructura uniforme y no admite divisiones en partes que adquieran propia individualidad. Es compuesto el bien que es formado por dos o ms simples, unidas, fusionadas o mezcladas que pierden su individualidad. Cada componente es parte del todo, aunque se encuentren temporalmente separados (neumtico de un auto). Puede depender de la voluntad del interesado la circunstancia de que un componente vuelva a ser bien simple (e.g., decido vender mis neumticos) X. BIENES PRESENTES Y FUTUROS

Se atiende a la existencia real de un bien al momento de crearse una relacin jurdica. Sern presentes si al momento de crearse una relacin jurdica, dichos bienes tienen una existencia real; son futuros los que no existen, pero se espera que existan. La existencia puede tambin apreciarse subjetivamente, esto es, cuando existe una cosa, pero no pertenece al sujeto, quien espera adquirirla en el futuro. Otros sealan que hay gradaciones de las probabilidades de existencia: de existencia esperada, y aleatorios. XI. BIENES COMERCIABLES E INCOMERCIABLES

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Segn puedan o no ser objeto de relaciones jurdicas por paticulares. 4. Cosa comerciable: 1461. Una cosa es comerciable cuando es susceptible de dominio o posesin por particulares, o bien al encontrarse dentro del comercio humano. 5. No comerciables: a. Aquellas que se encuentran excluidas del comercio humano por su naturaleza. El alta mar, el aire, las comunes a todos los hombres (585). No son susceptibles de dominio o posesin, ni por particulares ni naciones. b. Aquellas que por su destinacin no son susceptibles de dominio o posesin por particulares. Bienes nacionales de uso pblico. Len no excluye del comercio humano las cosas cuya enajenacin est regulada (armas, sustancias) puesto que son susceptibles de posesin por particulares. Hay derechos que no pueden enajenarse ni traspasarse, stos son los personalsimos (las cosas corporales que tienen esta caracterstica se llaman inalienables). Su contenido puede ser patrimonial (uso, habitacin), en cuyo caso la calificacin de incomerciable es discutible. XII. BIENES APROPIABLES E INAPROPIABLES

Se relaciona con la anterior, pero se limita exclusivamente al dominio. Son inapropiables las cosas comunes a todos los hombres. Los apropiables admiten una subclasificacin: 1. Apropiados e inapropiados: Inapropiados son susceptibles de dominio, pero carecen actualmente de dueo. Pueden nunca haber tenido propietario (res nullius), o pueden haber sido abandonadas por ste (res derelictae). En Chile se limita a muebles (590). 2. Apropiables por particulares, no apropiables por particulares: Los bienes nacionales de uso pblico tienen esta ltima caracterstica. Algunas legislaciones permiten a los particulares adquirir porciones de dichos bienes mediante acciones que comparten con el Estado XIII. BIENES PRIVADOS Y PBLICOS (O NACIONALES)

Los privados pertenecen a los particulares, el dominio de los pblicos pertenece a la nacin toda (589). Algunas clasificaciones se han hecho de stos: 1. Nacionales de uso pblico: Dominio pertenece a la nacin toda y su uso a todos los habitantes (589). La tuicin de los bienes queda a cargo de ciertas autoridades (municipalidades, gobiernos regionales). Tienen las siguientes caractersticas: a. Uso pertenece a todos los habitantes b. Son incomerciables por su destinacin, aunque el CC no lo disponga expresamente. Los particulares, por tanto, no pueden ganarlos por prescripcin (2498 CC) y son adems inalienables. c. La autoridad puede otorgar permisos o concesiones sobre ellos (598, 599, 602). Si la autoridad quisiera desprenderse del dominio, tambin puede

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hacerlo, pero debe desafectarlos de la calidad de nacionales de uso pblico. Para su anlisis y reglamentacin, se distingue entre dominios pblicos, pudiendo ser martimo, terrestre, fluvial y lacustre terrestre, fluvial y lacustre y, areo. i. Dominio martimo: 593, 596. Tambin los 585, 594, 604, 612-614. La materia es tambin objeto de diversas leyes especiales y tratados. ii. Dominio terrestre: Todos los bienes nacionales de uso pblico de la superficie terrestre (calles, plazas, puentes). iii. Dominio lacustre y fluvial: Comprende todas las aguas interiores del territorio del Estado. Lo regula el CA. Antes de la ley sobre Reforma agraria, haba aguas terrestres de dominio particular, desde esa ley todas las aguas son bienes nacionales de uso pblico, pero los particulares pueden gozar de ellas mediante el derecho de aprovechamiento. iv. Dominio areo: La doctrina en general entiende que el espacio no es un bien ni una cosa. El aire lo es, pero es comn a todos los hombres. Los particulares tienen el dominio del espacio sobre su predio en el sentido de que pueden usarlo, con determinadas restricciones legales. Con el desarrollo de la aeronavegacin, los Estados han debido regular sus facultades sobre el espacio. Hay diversos tratados internacionales y un texto fundamental: el cdigo aeronutico. 2. Fiscales: Son los bienes sobre los cuales el Estado tiene derechos privados, le pertenecen en tanto sujeto de relaciones privadas. Su uso no pertenece a la nacin toda. Pertenecen a diversos patrimonios (bienes municipales, bienes del banco central, etc.) ms o menos independientes. En rigor, debieran regirse por el derecho privado, pero hay leyes especiales dictadas al efecto (DL 1939, 19 N 21 y 60 CPR). El CC tiene valor supletorio. Los bienes fiscales son ordinariamente administrados por el Ministerio de Bienes Nacionales (divisin de bs. Nacionales). Algunos ejemplos: 995 (herencia vacante), 597 (nuevas islas, en ciertas circunstancias), 640 (captura blica), 590 (inmuebles vacantes). LA PROPIEDAD, CONCEPTO EVOLUCIN Y CARACTERES Las bases estructurales del dominio se consagran en la CPR (19 N 21-25), dada su gran importancia social. El CC la trata en el Libro II, en los artculos 582 y ss., sin perjuicio de las dems menciones que se hacen a lo largo del cdigo (que son muchas). El dominio es el derecho real en una cosa corporal para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra ley ni derecho ajeno (582). Esta definicin es analtica por cuanto se concibe el dominio como una serie de facultades conferidas al propietario. Una concepcin sinttica lo definira como un podero absoluto que se puede ejercer sobre el objeto. La nocin de arbitrariedad da a entender que es una definicin clsica, sin preocupacin social, pero se templa con no siendo contrario a la ley o d ajeno. La definicin tiene 4 componentes: 1. Es un derecho 2. Hay tres facultades: uso, goce, disposicin arbitraria 3. Restriccin a la ley y derecho ajeno

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4. Limitacin a cosas corporales, que se ampla en el 583 diciendo que sobre los derechos hay una especie de propiedad Evolucin En un comienzo, la propiedad era colectiva, luego comunitaria y familiar, y por ltimo individual. El suelo era la propiedad ms trascendental hasta la revolucin industrial (de ah la enorme importancia que le asigna el CC). Luego aparecen bienes muebles e inmateriales de enorme valor (derechos de llaves, acciones, por ejemplo), por lo que la legislacin se adeca. Hoy la propiedad es de estructura simple, escuetamente regulada, con amplias prerrogativas. Hay una evolucin interesante a la funcin social de la propiedad. La propiedad nunca puede ser totalmente privada (necesidad de calles, puentes, etc) ni enteramente colectiva (necesidad de artculos personales, por ejemplo). La labor del legislador es determinar dnde trazar el lmite. BASE CONSTITUCIONAL CHILENA La CPR no la define (deliberadamente), ocupndose la del CC, que se enmarca dentro de los preceptos de la primera. Estas reglas estn referidas a la funcin social, su proteccin y a los atributos o facultades esenciales y a ciertos objetos especiales. Campo de aplicacin: 19, N 23, principio general: libertad para adquirir toda clase de bienes., que se relaciona con la del N 21, la libertad para desarrollar cualquiera actividad econmica. Conjuntamente, sientan las bases del rgimen econmico. Los N 24 y 25 le dan la proteccin a este derecho, respaldada por el 26. La amplitud se determina en dos sentidos: la generalidad de las cosas pueden apropiarse por privados y se incluyen las cosas incorporales La proteccin: Se proclama su aseguramiento; hay reserva legal para los MAD, para imponer restricciones y privaciones (expropiacin, fuertemente regulada); 19 N 26; puede protegerse por recurso de proteccin. Funcin social, reserva legal, restricciones y privaciones y afectacin de la esencia El dominio debe ser ejercido con consideracin de los intereses de la sociedad y no slo de los particulares del propietario, la funcin social pretende encontrar un equilibrio entre el inters individual y el colectivo. Ello se materializa mediante las limitaciones a la propiedad y obligaciones, el extremo viene dado por la privacin mediante la expropiacin13 (implica indemnizacin). La CPR dispone la reserva legal de la propiedad. Slo la ley puede establecer el modo de adquirir de la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que se deriven de la funcin social.

Puede ser total o parcial, y en el ltimo caso no se trata de una privacin parcial de la cosa, sino del derecho, expropindose en consecuencia no la cosa, sino parte del derecho de dominio. De ah que en toda expropiacin deban verificarse todas las formalidades exigidas por ley.
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Las restricciones y limitaciones pueden estar dirigidas genricamente al contenido (respetando lo esencial), a determinado atributo o en alguno de los caracteres del dominio. Se vinculan a otros ppos como el de abuso del derecho. Se concretan en normas de diversa naturaleza, algunas en el CC y otras en leyes especiales. Los atributos o facultades esenciales que la CPR consagra se ajustan al contenido que la doctrina civil le atribuye. Ello debe entenderse en armona con el 19 N 26 en tanto nadie puede ser afectado en la esencia de un derecho. En definitiva, la CPR autoriza slo a la ley para imponer restricciones y limitaciones (sin indemnizacin, en base a la funcin social) y para privar del dominio (indemnizando, con ley expropiatoria) y la ley no podr afectar el derecho en su esencia (entendido en su sentido sinttico y no analtico). Puede haber problemas para determinar cundo se est restringiendo y cundo se priva de un atributo esencial, y si acaso se afecta el derecho de dominio en su esencia. Muchas veces la ley interviene en la propiedad privada sin utilizar los conceptos que la CPR consagra. En Chile se da fundamentalmente a propsito de los mbitos urbanstico, ecolgico e histrico y artstico. Por ejemplo, la prohibicin de latala de ciertas especies forestales, suponiendo que un predio tiene como nico valor la explotacin de dicha especie es limitacin al dominio o privacin del mismo? La CPR ofrece dos alternativas de solucin al conflicto, y en ambos hay un problema de caificacin: 1. En los incisos 2 y 3 se distingue entre restriccin y privacin de atributos del d de dominio, el problema es de calificacin. 2. El N 26 protege la esencia del derecho, por lo que habr que determinar si la ley afecta o no la esencia del dominio. Privacin sin indemnizacin: consecuencias Si la calificacin de la ley determina que se priv de un atributo esencial sin verificarse los requisitos de la ley expropiatoria, o bien ha afectado la esencia del derecho de dominio, debe seguirse la inconstitucionalidad del precepto en ambos casos. La prctica es pedir indemnizacin en lugar de enervar la norma. La demanda de indemnizacin no debiera proceder en el primer caso, puesto que si una ley priva de los atributos del dominio sin los requisitos, sta es simplemente inconstitucional (salvo que lo que falte sea slo indemnizar, en cuyo caso corresponde). En el segundo es ms discutible porque no se niega lugar a la indemnizacin como remedio y, adems, no se afecta la esencia del dominio por cuanto el patrimonio del afectado queda resarcido. [resp. Por hecho ajeno] La preservacin natural y cultural La funcin social ha recibido la tarea de preservacin, y hay gran conflicto con el progreso material. Se refiere a dos mbitos: 1. Preservacin de la naturaleza: Ello, para mantener el ambiente con caracteres benficos para la vida humana, amenazado por la contaminacin industrial y por elementos del congestionamiento urbano. Se refleja en varias materias, en general referidas a restricciones y cargas al derecho de propiedad. 14 El CC
En bienes muebles: restriccin de uso de vehculos, instalaciones industriales, productos y residuos qumicos, etc. En inmuebles: las relaciones de vecindad, servidumbres,
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contiene algunas y las leyes especiales muchas ms (sobre todo la ley de bases del medio ambiente). 2. Patrimonio cultural: El que la comunidad va acumulando con el tiempo, para el disfrute y enriquecimiento del espritu15. Puede citarse la ley de monumentos nacionales. La planificacin territorial, el uso del suelo, la divisin predial y la edificacin La gran importancia que tiene el suelo para el desarrollo de la economa han llevado al legislador a regular su uso y divisiones, imponiendo, con ello, importantes restricciones a la propiedad. En el mbito urbano, comienza con la planificacin. Planificacin territorial: Es el conjunto de decisiones, instrumentos y normas con las que el Estado regula el uso del suelo ubicado en el territorio nacional. Esta actividad se desarrolla principalmente en el suelo urbano y su texto ppal es la ley general de urbanismo y construcciones (LGUC) y su ordenanza. La planificacin hace lo siguiente: a. Fija polticas, definiendo objetivos sociales y econmicos. b. Zonifica, divide una gran superficie administrativamente- en varias zonas o sectores c. Asigna uso a cada sector (residencial, comercial, reas verdes, etc.). Dentro de cada zona, el propietario puede definir la actividad a la que destinar su inmueble, dentro del gnero que se le impone. La planificacin se desenvuelve con dos referentes: geogrfico y sustantivo. El primero se divide en 5 mbitos: nacional, regional, intercomunal, comunal y seccional. El segundo, mediante los instrumentos de planificacin (es decir, las normas reguladoras como, plan seccional, lmite urbano, etc.). En el mbito nacional se utiliza la poltica urbana nacional que define los objetivos sociales y econmicos del territorio. En el mbito regional, la poltica nacional de desarrollo urbano que es aplicable a los centros urbanos de la regin, consiste en un plano y una memoria. En el mbito intercomunal se usa el Plan Regulador Intercomunal, aplicable a las reas rurales y urbanas; hecho por el seremi del Min. De Vivienda. En el mbito comunal se usa el Plan regulador comunal (). Destaca tambin el lmite urbano, lnea imaginaria que define el lmite de los centros poblados. El uso del suelo: La mayora del territorio tiene uso del suelo regulado. Hay que distinguir entresuelo urbano y rural: a. Suelo urbano. Se establece en base a la zonificacin, ms una lista legal taxativa de usos establecidos16. El uso residencial se entiende siempre admitido, salvo que se prohba. A una zona puede asignrsele uno o ms usos. Al
explotaciones mineras. 15 sic. 16 stos son: residencial, equipamiento (que incluye uso cientfico, comercio, culto o cultura, deporte, educacin, esparcimiento, salud, seguridad, servicios, social), actividades productivas, infraestructura, espacio pblico, rea verde.

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zonificarse, las instalaciones existentes que no cumplan con el uso se congelan, no pueden aumentarse, ni se destruyen. Sus actividades continan por el tiempo que dure su permiso, patente, etc. b. Suelo rural: La regla general es que el uso del suelo rural es el rstico, esto es, agrcola, ganadero o forestal. Dentro de ese gnero, el propietario puede elegir libremente. Si nada se construye, el propietario puede cambiar de uso sin autorizacin, pero si se pretende construir17, debe solicitarse la autorizacin del SEREMI de agricultura quien, cumplidos los requisitos, dictar resolucin favorable. El cambio de uso puede ser parcial y no se necesita dividir el terreno (puede pedirse). En esta situacin se combina cambio de uso, edificacin y divisin. La divisin puede tener un cambio de uso parcial (e.g. mis primeros 5 lotes para uso agrcola, los diez restantes, ganaderos) y se tramita todo ante la misma autoridad que emite una nica resolucin, que debe subinscribirse al margen del dominio en el CBR, en conjunto con el plano respectivo. Las copias se llevan a la DOM (obras municipales) para empezar a construir. Desde la primera autorizacin, las dems sern tramitadas ante la Municipalidad respectiva, procedindose como si fuera urbano. CARACTERSTICAS DE LA PROPIEDAD 1. DERECHO REAL: Es el d real por excelencia; se ejerce sobre una cosa sin respecto a determinada persona. 2. ABSOLUTO: Confiere la posibilidad de ejercer las ms amplias facultades sobre l. Se ve morigerado por la funcin social de la propiedad y las limitaciones en general. Se usa ahora la expresin general e independiente. 3. EXCLUSIVO: Se radica en un solo titular. No puede haber dos o ms propietarios independientes el uno del otro sobre una misma cosa. La demarcacin y cerramiento son manifestaciones de esta exclusividad. Otra forma de aplicar esta cualidad es la facultad de excluir, es decir, el impedir el uso, goce y disposicin de terceros sobre una cosa. Hay importantes excepciones a esto: a. Derecho de uso inocuo: Es el que se tiene en la cosa de otro para obtener un provecho sin causar al dueo perjuicio alguno o causndolo en medida insignificante (620). Debe ser prudente y especfico. b. Derecho de acceso forzoso: Derecho reconocido al dueo o administrador de una cosa para entrar transitoriamente a propiedad ajena, para ejecutar actos relativos a la utilizacin del bien (620, 943 CC) c. Principio del mal menor: Cualquiera puede aprovecharse de cosa ajena con el objeto de salvar un bien jurdico de mayor valor que el dao que vaya a producirse (e.g. 36 ley copropiedad inmobiliaria). 4. PERPETUO: El dominio sobre una cosa subsiste mientras sta subsista. No se extingue por el transcurso del tiempo o por su no ejercicio. Para ello se cuenta con la accin reivindicatoria, sin perjuicio de la prescripcin adquisitiva de un tercero poseedor. Algunas legislaciones contemplan un dominio revocable, lo ms similar ac sera la propiedad fiduciaria.
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Hay excepciones: las necesarias para la produccin agrcola, viviendas de trabajadores

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5. Abstraccin y elasticidad: No es reconocido por todos, pero s por la doctrina moderna. Es abstracto en tanto el dominio est por sobre las facultades que lo integran, por lo que si una de ellas se extrae, el dominio se mantiene indeleble. Relacionado con lo anterior, es elstica en cuanto puede contraerse y ampliarse en la medida que se extraigan o regresen facultades, respectivamente. ATRIBUTOS DE LA PROPIEDAD Tradicionalmente, se ha considerado por tales las facultades de uso, goce y disposicin. Peailillo agrega las facultades de reivindicar, administrar y la exclusividad. 1. Uso: El propietario puede utilizar o servirse de la cosa. El CC no lo menciona expresamente en la definicin de dominio18, pero no puede sino estar incluido dentro del goce. Si la cosa se extingue en su primer uso, ste ser lo mismo que consumo. 2. Goce: La facultad del dueo para beneficiarse con los frutos y productos de la cosa. Los frutos y productos son diferentes (no obstante el 643). Los frutos son los beneficios que da una cosa peridicamente, ayudada o no por la industria humana, y que no importan detrimento a la cosa; los productos no son peridicos y s importan detrimento (537). El CC recurre a la accesin para explicar cmo el propietario se hace dueo de los frutos y productos (643 y ss.), pero no debiera puesto que constituyen el ejercicio de esta facultad. 3. Disposicin: Deriva de su carcter absoluto: el dueo puede disponer de la cosa segn su voluntad y arbitrariamente (limitado por la ley y el derecho ajeno). La disposicin puede hacerse de dos formas: a. Disposicin material: Modificacin o destruccin fsica de la cosa. Hay que tener en cuenta las normas sobre monumentos nacionales, de obras de arte, y algunas leyes econmicas que impiden la destruccin caprichosa de alimentos esenciales. b. Disposicin jurdica: Celebrando negociaciones con respecto a ella, dndola en arriendo, comodato, gravndola con prendas hipotecas, etc y, por ltimo, transfirindola. Hay ciertas limitaciones a la disposicin en zonas fronterizas (57), por razones de seguridad nacional. ESTIPULACIN DE NO DISPONER Es vlida? No disponer materialmente lo es. Jurdicamente, hay discusiones. Por un lado, la facultad de disponer asegura la libre circulacin de los bienes; hay un inters pblico comprometido. Por el otro, se seala que debiera primar la voluntad de las partes. El CC la prohbe en algunas materias especficas (1126, 1964, 2031, 2415) y en otras se permite (751, 793, 1432). Argumentos a favor
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S aparece especficamente en los arts. 575, 1946, 1916, 2174, 2220.

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1. En Derecho privado constituye un principio general el que todo lo que no est prohibido por ley, est permitido. 2. Si hay casos especficos en que se prohbe, la regla general es la contraria. 3. Si el propietario puede desprenderse del uso y el goce, tambin debiera poder hacerlo respecto de la disposicin. (quien puede lo mas, puede lo menos) 4. El reglamento del registro conservatorio permite inscribir toda prohibicin, sea legal, convencional o judicial (53 N 3). Argumentos en contra (nulas absolutas las clusulas por falta o ilicitud de objeto) 1. Atentan contra la libre disposicin de los bienes, dando paso a la posibilidad de un sistema feudal (el principio de libre circulacin es de orden pblico y por tanto no derogable por la sola voluntad de las partes). 2. Si hay casos especficos en que se permite, la regla general es la contraria. 3. El 1810 dara a entender que solo la ley puede prohibir la enajenacin 4. Respecto del 53 del reglamento, se dice que al ser solo un reglamento, no puede ir contra la ley, por lo que no debiera tener valor. Esto se contradice sealando que el reglamento tiene fuerza de ley por el artculo 695. 5. La misma definicin de dominio excluye la posibilidad de estas clusulas, de origen contractual (para gozar y disponer arbitrariamenteno siendo contrario a la ley o derecho ajeno) Tercera posicin: Solo se admiten las estipulaciones relativas. stas cumplen con dos requisitos copulativos: (a) temporalidad (para no derogar el principio de libre circulacin de bienes) y (b) que se establezcan para la proteccin de un inters legtimo (excluyendo la posibilidad de mero capricho, o solamente de convertir en inajenable el bien). Clasificaciones 1. Segn su titular: individual (persona natural), asociativa (persona jurdica o gremio) o colectiva (del Estado). 2. Segn la naturaleza del objeto: civil, agraria, intelectual, minera, etc. 3. En cuanto a la integridad de sus facultades: Plena o nuda propiedad. En la primera el titular cuenta con todas las facultades descritas y en la segunda, las facultades de uso y goce pertenecen a un tercero, conservando el titular slo la disposicin y constituyndose un usufructo. 4. Segn su duracin: Absoluta y fiduciaria. La primera no est sometida a trmino y la segunda est sometida al evento de traspasarse a otro si se verifica una condicin. El subsuelo No se aplica a bienes muebles, sus lmites estn dados por sus propios contornos materiales (se complica tratndose de energa, gases, casos en los que debe procederse a su individualizacin con elementos externos un baln, por ejemplo-). Respecto de inmuebles, tenemos que los lmites, en el plano horizontal, estn constituidos por los deslindes de la propiedad los que, de no estar claros,

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deben ser sometidos al proceso de demarcacin y cerramiento (842 y ss). El plano veritical plantea dificultades. Tradicionalmente se entenda haber un dominio absoluto sobre los cielos y subsuelos del inmueble; otros sealan que no hay dominio alguno sobre stos, pero eso hace intil un bien inmueble. Hay una posicin intermedia que se funda en la utilidad. El propietario lo es tambin del cielo que cubre su inmueble en la medida de que el inters y provecho del ejercicio de su derecho as lo justifiquen, quedando a salvo el inters comn. Lo mismo ocurre con el subsuelo. El CC no lo regula, salvo en los arts 931 y 942, y puede interpretarse que sigue esta tendencia. Hay grandes limitaciones en materia minera y de aguas. Las relaciones de vecindad El conjunto de reglas que se refieren a los derechos y deberes de las personas debido a que viven en estado de vecindad, proximidad o cercana. Los problemas de vecindad se presentan tanto en terrenos urbanos como rurales, pero son ms frecuentes en los primeros. Las normas que regulan estas relaciones estn diseminadas, pero las ppales estn en la CPR y CC. En la CPR debe sealarse la inviolabilidad del dominio y el derecho a vivir en un medio libre de contaminacin. En el CC hay muchas disposiciones que se tratan a propsito de las servidumbres, accesin, ocupacin, y sobre todo respecto de acciones posesorias. Propiedad familiar Es la propiedad que se encuentra afecta a determinadas cargas o beneficios con el objeto de fomentar el progreso y mantenimiento de una familia. En Chile se ha implantado, de alguna manera, respecto de la actividad agraria. En inmuebles urbanos, se introdujo en el llamado hogar obrero; se desarrollaron planes de construccin para inmuebles con fondos pblicos (para ayudar a los obreros) en los que se dispona que stos fueran inalienables, inembargables e indivisibles. En el medio agrario, diversas leyes se han dictado en orden a implantar esta poltica (leyes 4.496, 5.604, 15.020, 16.640). Especial relevancia tienen las normas de reforma agraria. La ley 19335 incorpor los bienes familiares. EXTINCIN DEL DOMINIO Puede terminar por varias causas. Se distinguen modos absolutos y relativos. En los primeros, desaparece completamente el derecho (destruccin de la cosa, por ejemplo) y en los segundos, cambia el titular. Los modos absolutos pueden ser con o sin la voluntad del dueo, y se mencionan los siguientes: 1. Destruccin material de la cosa: Si la cosa se destruye materialmente, pueden quedar residuos. Algunos creen que nace un nuevo derecho sobre ellos, pero parece mejor concluir que es el mismo derecho sobre un objeto reducido. 2. Recuperacin de libertad de ciertos animales: Hay reglas especiales relativas a la ocupacin (619-621)-

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3. Especies al parecer perdidas: No es una transferencia, quien las pierde, pierde al mismo tiempo su dominio sobre ellas y el subastador (de producirse una subasta) adquiere el dominio originariamente. 4. Incomerciabilidad: El caso ms plausible es la declaracin de de una cosa en bien nacional de uso pblico, que tendra lugar por expropiacin. 5. Abandono: Ha adquirido relevancia por la abundancia de residuos, chatarras, etc., que para algunas personas son despreciables y para otras, valiosos. Siendo el abandono un acto de disposicin unilateral y no recepticio, el dominio queda extinguido en el acto de abandono. Tratndose de inmuebles, el Fisco adquiere el dominio originariamente sobre ellos de pleno derecho (590), por ocupacin. No hay inconveniente en aceptar que un comunero pueda abandonar su cuota. Qu ocurre con el registro conservatorio? Dado que el CBR slo inscribe ante presentacin de instrumentos pblicos, el acto de abandono tendra que constar en escritura pblica, requiriendo la cancelacin de su inscripcin. Tratndose de los modos relativos, se distingue tambin si tuvieron lugar con o sin la voluntad del dueo. Son voluntarios generalmente todos los ttulos traslaticios con tradicin, e involuntarios las formas de accesin, prescripcin, expropiacin (aunque es muy discutible en estos ltimos dos casos por cuanto el adquiriente lo hace originariamente). COPROPIEDAD Hay varios conceptos que se relacionan a esta materia: indivisin, comunidad, condominio y copropiedad. Comunidad es el gnero y se refiere a la indivisin de un derecho que pertenece a dos o ms sujetos y que se ejerce sobre un mismo objeto. En cambio, copropiedad y condominio (sinnimos) se refiere a la indivisin, en particular, del derecho de dominio. Las comunidades pueden ser proindiviso y prodiviso: 1. Proindiviso: En este caso, el derecho de cada comunero se extiende a la totalidad del bien comn. 2. Prodiviso: El derecho de cada comunero es exclusivo sobre determinadas porciones del bien y comn respecto de otros sectores (caso de los departamentos, el suelo es comn y los departamentos exclusivos). El CC trata especficamente la materia en los arts 2304 y ss (a propsito de los cuasicontratos), adems de otras normas dispersas. Las normas sobre particin son tambin importantes por diversas remisiones (1776, 2115, 2313). Naturaleza jurdica 1. Teora romana: La comunidad es una modalidad del dominio en cada comunero tiene una parte-cuota y adems derechos sobre la cosa comn en su totalidad. En cuanto dueo de una porcin intelectual, cuota, sobre la cosa, puede celebrar actos y contratos sobre dicha cuota. Sobre la totalidad se tienen derechos, pero debe actuarse en concurso con los dems para actuar sobre ella. Se entiende la comunidad como una situacin transitoria.

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2. Teora germana: Abandona la nocin de propiedad exclusiva. Predomina el derecho del grupo sobre el del individuo. La comunidad es una situacin permanente y se trata de una propiedad colectiva. Pertenece la cosa a todos los comuneros colectivamente, como si fueran un solo titular. No hay cuotas sobre el bien comn, sino que todos tienen un derecho de goce sobre el mismo, limitado por el derecho de los dems. La toma de decisiones sobre el bien se hace por la mayora. El CC adopta fundamentalmente la teora romana, bsicamente por los textos que le sirvieran de fuente, y porque reconoce la nocin de cuota, permitiendo al comunero celebrar actos y contratos sobre ella. Los derechos, obligaciones y responsabilidades de los comuneros son tratados en los arts. 2304 y ss del CC, pero nada se dice respecto de la administracin de la cosa comn. Sin embargo, cabe destacar que puede surgir el llamado derecho a veto de parte de uno de los comuneros, para oponerse a los actos de administracin de la cosa comn (ms an sobre los dispositivos), y ello es consecuencia de que se siga la teora romana. Para hacer frente a los inconvenientes que surgen, se ha dicho que el comunero que administra es un agente oficioso de los dems. Otros creen que hay un mandato tcito y recproco, con el que cualquiera de los comuneros puede efectuar actos de administracin de la cosa comn. Para sostener esta tesis, deben concordarse los arts 2081, 2078 y 2305. En contra, se seala que los arts citados regulan la sociedad, y que en la comunidad no hay una vinculacin voluntaria en el origen que justifique la aplicacin de sus reglas: no existe una affectio societatis en la comunidad. Se sostiene que cualquier comunero puede ejecutar actos para proteger la cosa comn (conservativas) sin necesidad de acudir a la teora del mandato, por estar protegiendo su propia cuota. Se dice tambin que la doctrina mira con malos ojos la comunidad porque es una situacin de incertidumbre, impide las mejoras e inversiones en la cosa, entraba la libre circulacin de los bienes. Por ello, la divisin podr siempre pedirse (1317). Clases de indivisin 1. En atencin al objeto: Sobre cosa singular, sobre universalidades. nica reconocida por el CC (1317, 2304). A propsito de las universalidades hay discusin: puede haber comunidad sobre todo tipo de universalidades o solo sobre las de hecho? Algunos creen que sobre las de derecho tambin, y sealan como ejemplo la herencia, la que queda al liquidarse la SC, al liquidarse sociedades. Otros piensan que como las u. jurdicas tienen un pasivo, no puede haber comunidad sobre ellas: ello, porque de conformidad a los arts. 1354 y 2306, dicho pasivo est dividido entre los copartcipes de pleno derecho. Entonces, si carecen realmente de un pasivo comn, las universalidades en realidad seran de hecho y no jurdicas. Existe comunicacin entre los bienes que integran la comunidad y cada cuota? En Chile se sigue la concepcin romana, que presenta dos caractersticas relevantes:

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La adjudicacin tiene un efecto atributivo: La particin es una forma de terminar una comunidad19. La particin es un proceso de divisin de los bienes comunes y la adjudicacin es un acto por el que un comunero recibe un bien de la comunidad, en pago de su cuota. Si tiene un efecto atributivo, el comunero queda como dueo del bien desde que se le adjudica (atribuye el dominio, ttulo traslaticio). Esto se opone al efecto declarativo de la adjudicacin (se supone que el adjudicatario es dueo desde que se cre la comunidad). El CC se apart de la teora romana en este sentido y le dio efecto declarativo a la adjudicacin: 1344, 718. b. La doctrina romana considera comunicados a la cuota y los bienes comunes: Primero, porque la cuota se aplica a cada uno de los bienes y, segundo, porque la naturaleza de los bienes determina la naturaleza de la cuota (mueble, inmueble, o mixta). El CC nada dice, acoge o no la comunicacin?20 La mayora sostiene que no, que el derecho del comunero recae sobre el todo, abstractamente considerado. Se cita al efecto el 1909 (cedente del D de herencia no responde de los bienes, sino de su calidad de heredero); al 686 (al nombrar los derechos que deben inscribirse, no menciona el de herencia, porque recae sobre una abstraccin ni mueble, ni inmueble, no hay comunicacin-) y; los arts 1344 y 718 que asignan el efecto declarativo a la adjudicacin, se apartan de la concepcin romana. Otros creen que se sigue la doctrina romana, citando el 951 inc. 2, el 580. El argumento de la adjudicacin seria invlido por cuanto no es el nico medio de poner fin a la comunidad. sta puede terminar por la reunin en una sola mano de la totalidad de las cuotas, caso en que no se aplica los arts 1344 y 718, porque no hay divisin. El 1268 fortalece este punto al darle accin para reivindicar ante terceros poseedores a cualquiera de los herederos (no todos necesariamente). 2. Segn su origen: Puede derivar: a. De un hecho: Caso de la comunidad hereditaria, nace con el fallecimiento del causante. b. De la voluntad del titular: Dos o ms personas adquieren un bien en comn, o un dueo enajena una cuota. c. De la ley: Como ocurre en la medianera, las servidumbres, la copropiedad inmobiliaria. 3. Segn su duracin: Pueden ser temporales o perpetuas. Las temporales son por regla general indeterminadas en el tiempo, pero pueden estar determinadas por el pacto de indivisin, que est muy limitado (1317), por lo que se confirma la regla de que pueda pedirse particin en cualquier momento. Las perpetuas son establecidas por ley y dicen relacin con los bienes que las integran (medianera, servidumbres). 4. Segn su funcionamiento: Activas o pasivas. Son activas son una masa de bienes que funcionan realizando una actividad econmica (e.g. comunidad sobre
Sea por acuerdo de los comuneros, por juez partidor, o por decisin del causante (si es de origen hereditario). 20 Se siguen importantes consecuencias. Si no hay comunicacin, la cuota no tiene el carcter de los bienes que la componen (muebles, inmuebles), de manera que podra enajenarse una cuota sobre un inmueble sin practicarse inscripciones o, siendo incapaz, la enajenacin de esa cuota no requiere formalidades habilitantes.
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a.

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naves). Son pasivas las masas de bienes que no producen y esperan la divisin.21 La cuota Es la porcin ideal, determinada o determinable, que cada comunero tiene en el objeto de la comunidad. Pueden ser iguales o no, y, a falta de prueba, se presumen iguales (1098, 2037). El comunero puede celebrar actos sobre su cuota libremente, puede ser reivindicada y embargada. El comunero puede tambin ejecutar actos materiales sobre la cosa comn (2305, 2081) y puede pedir cualquiera el cese del goce gratuito (655 CPC). Coposesin La coposesin es a la posesin, como la copropiedad es a la propiedad. El CC admite que dos o ms personas puedan poseer un bien determinado (718, 687). El nimo de seor o dueo debe estar en todos los coposeedores, an cuando no todos la detenten materialmente. Pueden adquirir por prescripcin. Copropiedad inmobiliaria22 Consecuencia del desarrollo urbano y la escasez de suelos. Es un rgimen de propiedad en que se es titular del dominio exclusivo sobre determinada unidad de un edificio o sector de suelo, y codueo de modo permanente y generalmente irrenunciable de elementos comunes que son necesarios para el aprovechamiento de aqulla. Reglas aplicables: 1. El Director de OM es quien extiende el certificado acogiendo el condominio al rgimen de copropiedad, fijndose las unidades que lo componen. 2. Debe dictarse un reglamento de copropiedad (su contenido mnimo se establece en la ley), que debe inscribirse en el registro de HG del CBR, slo ah se obtiene el certificado. Se deben tambin archivar los planos del condominio, aprobados por el DOM, adems del certificado que acoge al rgimen. 3. Hay bienes exclusivos y bienes comunes. 4. Pueden ser bienes de dominio exclusivo ciertos sectores de un edificio implantado en suelo comn (plantas, deptos, bodegas, etc.); viviendas de una planta en sueo comn o bien; viviendas con una superficie de suelo (mayor al construido). Los bienes comunes son los necesarios para sirvan a la existencia o conservacin del edificio en su conjunto, para el uso y goce de la propiedad exclusiva o, aquellos a los que se les dio tal carcter por acuerdo de los copropietarios. 5. Controversias entre copropietarios, y entre stos y los administradores, son de competencia de JPL. 6. El derecho de cada comunero sobre los bienes comunes se determina a prorrata del avalo fiscal de su unidad, lo mismo pasa con las contribuciones a los gastos comunes y el derecho a voto, salvo estipulacin en contra. 7. La unidad se puede enajenar (amplio) y transmitir sin consentimiento de los dems copropietarios. 8. El derecho sobre bienes comunes es inseparable respecto del dominio de la unidad
La aversin del CC a las comunidades hace pensar que consider esta clase de comunidades y no la primera. 22 Ley 19537 y su reglamento.
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9. Hay normas sobre administracin y relaciones de vecindad. La administracin la ejerce un administrador, la asamblea o comit de administracin. 10. Copropietarios deben contribuir a los gastos comunes a prorrata. Si hay comunidad sobre una unidad, responden solidariamente. Hay ttulo ejecutivo especial para el cobro de gastos comunes atrasados (copia del acta de asamblea en que se acuerdan). 11. Puede conferirse uso y/o goce exclusivo a ciertos comuneros en el reglamento o por acuerdo. 12. En cuanto al trmino, la ley poco dice. Si se ordena la demolicin, la asamblea acordar el proceder futuro. Puede tambin, cumplidos ciertos requisitos, solicitarse a la DOM que declare sin efecto el acogimiento al rgimen, y pasa a ser una comunidad regida por el derecho comn, es decir pasa de ser prodiviso a proindiviso Situaciones semejantes (tiempos compartidos y cementerios) Tiempos compartidos: Consiste en el disfrute de un bien alternadamente entre varios titulares, convinindose el periodo en que corresponder a cada uno. Incluye sectores de uso exclusivo, y otros de uso comn. Las legislaciones extranjeras han puesto control en cuanto a sus exigencias formales, pero no hay una verdadera claridad sobre la naturaleza jurdica del derecho que emana, es real o personal? Definitivamente sera un D real creado por los particulares (vimos que no tendra aplicacin en Chile), porque no podemos asimilarlo a otros derechos reales (no podra ser dominio comn, porque podra pedirse la particin, ni usufructo porque ste es intransmisible, el de uso es personalsimo, etc.) En Francia le dan una forma societaria, y en Grecia lo caracterizan como un arrendamiento especial. En Chile no est regulado, pero los inversionistas muchas veces le han dado el carcter de usufructo (con varios usufructuarios, generalmente parientes, con derecho de acrecer, para evitar la extincin). En realidad parece ser un contrato de prestacin de servicios ms que la adquisicin de una cuota en propiedad. Cementerios: 587 del CC, adems; 135 y ss del cdigo sanitario; ley 18096; DS 357, reglamento de cementerios; DFL 1. Un cementerio es un establecimiento destinado a la inhumacin o a la incineracin de cadveres o restos humanos, y la conservacin de las cenizas provenientes de sus incineraciones. Los hay generales (los del SNS, los municipales) y particulares y para funcionar requieren de autorizacin sanitaria. Slo pueden inhumarse cadveres en cementerios y stos no pueden tener otro objeto. No hay claridad sobre la naturaleza jurdica de la sepultura. LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO Ha habido diversos sistemas para regular la transferencia de bienes por actos entre vivos. En Chile (influencia romana) se requiere la concurrencia de dos actos jurdicos: ttulo y modo de adquirir. TTULO: Hecho o acto jurdico que sirve de antecedente para la adquisicin del dominio.

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MODO DE ADQUIRIR: Hecho o acto jurdico al que la ley le atribuye la virtud de hacer nacer o transferir efectivamente el dominio. El solo ttulo no sirve para adquirir el dominio, sino que se adquiere un derecho personal que consiste en exigir la realizacin del respectivo modo de adquirir. A veces son simultneos (por ejemplo, en la CV de muebles) y otras veces estn claramente separados (CV de bienes races y su respectiva inscripcin). Los ttulos que sirven para la transferencia de dominio son los ttulos traslaticios, y son innumerables por cuanto no tienen un nmero cerrado. Generalmente adoptan la forma de contratos (CV, permuta, donacin, aportes a sociedades, etc.). En otros pases existe el modo consensual, no se requiere modo (Francia, Portugal, Italia, Quebec). En Alemania basta la concurrencia del modo23. En nuestro CC, el sistema es configurado por los artculos 588, 670 y 675. Los modos de adquirir son instituidos por ley y son solo los que el 588 enumera y debe agregarse la propia ley. El modo ms amplio es la SCM, pues permite tambin adquirir pasivo. Ejemplos de la ley como MAD: expropiacin, 626. Clasificaciones 1. Originarios y derivativos: Ser originario si permite adquirir la propiedad independientemente del derecho de su antecesor (accesin, ocupacin, prescripcin). Ser derivativo si por l se adquiere el dominio que es traspasado de otro titular (tradicin, SCM). La distincin es relevante porque permite determinar la extensin de los derechos del adquiriente. As, el que adquiri por un ttulo derivativo tendr iguales derechos que su antecesor, que pueden estar limitados o ni siquiera existir. 2. A ttulo singular o universal: De acuerdo a si se pueden adquirir por ellos universalidades jurdicas o bienes determinados. La ocupacin y la accesin son a ttulo singular; la SCM es a ttulo universal o singular y; la tradicin y prescripcin son generalmente a ttulo singular, aunque pueden serlo a ttulo universal. 3. Por acto entre vivos o por causa de muerte: Segn si presuponen la muerte del titular del derecho para operar o no. Slo la SCM es por causa de muerte. 4. Gratuitos u onerosos: Ello, segn si significan una contraprestacin pecuniaria para el adquiriente. La ocupacin, accesin, SCM y la prescripcin son gratuitos. La tradicin puede o no serlo, dependiendo del ttulo. No slo sirven para adquirir el dominio, sino que tambin otros derechos reales distintos al dominio e incluso personales (crditos). Se puede adquirir por un solo modo. La concurrencia de uno hace innecesaria la concurrencia de otro (e.g. por SCM y prescripcin). Es necesaria la concurrencia de ttulo en todos los modos de adquirir? Tema no resuelto, hay sectores a favor y en contra. Es claro que respecto de la tradicin s se exige (675). Posiciones:
Esto lleva a que el convenio traslaticio, modo, es independiente del negocio que le dio origen, abstracto. En consecuencia, si el modo es perfecto y el contrato que fue su causa se anula, por ejemplo, queda a salvo la transferencia.
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1. A favor: Se sealan los arts. 703 y 951 y ss. Se seala que la ocupacin, accesin y prescripcin son ttulos constitutivos de dominio y que, en la SCM la ley o el testamento sern el ttulo. Se concluye que en los primeros ttulo y modo se confunden. 2. En contra: a. Cuando el 703 los seala como ttulos, se refiere a ttulos para poseer. b. Cada vez que la ley o la doctrina exige un determinado requisito para que valga un acto, es porque se ponen en el caso de que el requisito pueda faltar. En la accesin, prescripcin, ocupacin y SPCM jams podra faltar el ttulo, ya que segn la doctrina contraria, en los 3 primeros casos se confunde con el modo y en la SPCM es la ley o el mismo testamento. Es decir, la ley no exige como requisito algo que de todos modos es imposible que falte. c. Tratndose de la SCM, se puede suceder en parte testada, y en parte abintestato. Tendramos el absurdo de que una persona entonces adquirira a dos ttulos, y ya dijimos que el dominio se adquiere por un solo ttulo d. La doctrina contraria es incompleta: Nada dice sobre el MAD ley y cul sera el ttulo respecto de ste. LA OCUPACIN Es un modo de adquirir el dominio de las cosas que carecen de dueo, consistente en su aprehensin material con la intencin de adquirir la propiedad. Elementos 1. Aprehensin material: Elemento fsico, se entiende tambin haberlo cuando la aprehensin es inminente (el cazador que va a buscar la presa recin cazada). 2. Intencin de adquirir el dominio: Quienes no tienen voluntad, no pueden adquirir por ocupacin. Deben concurrir copulativamente. Requisitos para que opere 1. La cosa aprehendida debe carecer de dueo. Son las res nullius (nunca tuvieron dueo o dejaron de tenerlo animales que recobran su libertad-) o las res derelictae (abandonadas por su dueo al primer ocupante). 2. La cosa debe ser mueble. Lo dispuesto en el artculo 590 as lo determina. 3. La adquisicin no debe estar prohibida. Como ocurre con ciertas limitaciones a la caza, el pillaje en guerra, etc. Reglas particulares Se agrupan de la forma siguiente 1. Reglas para ocupacin de cosas animadas: 607 a 623 2. Reglas para ocupacin de cosas inanimadas (invencin o hallazgo, cosas abandonadas al primer ocupante, descubrimiento de tesoro y la captura blica): 624-628, 640-642, 768.

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3. Reglas para ocupacin de especies al parecer perdidas, y especies naufragas: 629-639. LA ACCESIN Modo de adquirir el dominio por el cual el dueo de una cosa pasa serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella. No es en realidad un modo de adquirir el dominio. Primero, porque no se atiende a la voluntad del que aparece adquiriendo. Adems, se entiende que las accesiones son realmente consecuencias del derecho de dominio (facultad de goce, claro en accesin de frutos). El CC igual la trata como un modo de adquirir (643 al 669), hay dos clases: 1. Accesin de frutos24: Accesin discreta o por produccin. Es innecesario porque lo que una cosa produce es parte del todo y basta la facultad de goce para explicarla. Vale destacar que el 643 confunde frutos con productos (son diferentes, segn se vio): los productos de las cosas son frutos, y otras disposiciones los distinguen claramente. Los frutos son civiles y naturales. a. Frutos naturales: Los que da la naturaleza, con o sin ayuda de la industria humana (644). Debe tenerse en cuenta que deben ser peridicos y deben conservar la cosa de la que emanan (de lo contrario, son productos). Se incluyen los frutos naturales propiamente tales y los frutos industriales, como el vino, algunos aceites. Los frutos pueden estar pendientes, percibidos, y consumidos. En algunos casos la distincin es relevante (e.g. en la expropiacin se pueden indemnizar los frutos pendientes) b. Frutos civiles: Es la utilidad equivalente que el dueo de una cosa obtiene al conferir a un tercero el uso y goce de ella. No definido en el CC, el 647 da ejemplos. Estn pendientes si se deben, y percibidos si se cobraron (pagados). 2. Accesin continua: Accesin propiamente tal. Es la unin permanente de dos o ms cosas que, originariamente separadas, pasan a formar un todo indivisible. Puede ser natural o por obra del hombre. Adquiere relevancia jurdica solo en el caso de que las cosas sean de dueos diferentes, para determinar quin es dueo de la nueva cosa. En trminos generales, es
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Los frutos de una cosa son de su dueo. Excepcionalmente, por ley o convencin, no lo son (usufructos legales, arrendamiento, respectivamente). Hay una serie de disposiciones que regulan el destino de los frutos aparte de la accesin, como el usufructo, la reivindicacin, anticresis, sociedad conyugal, etc. En la comunidad, se entiende que los frutos son de los comuneros a prorrata. As lo dispone el 1338 N 3. Se desprende tambin del 2310, 2308. El 655 CPC, sin embargo, permite la reclamacin de un comunero para poner fin al goce gratuito que algn comunero haga en la cosa comn. Este artculo permite el goce gratuito hasta que se produzca una reclamacin. La alternativa, segn Peailillo mejor, es estimar que el 655, al decir goce, se refiere a uso ok.

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aplicacin del principio de lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Formas que adopta: a. Accesin inmueble a inmueble: 649-656. Accesin de suelos, hay varias modalidades: i. Aluvin: 649-651. Aumento que recibe la ribera de la mar, ro o lago por el lento e imperceptible retiro de las aguas. En general accede al terreno riberano. ii. Avulsin: 652. iii. Mutacin de lveo o cambio de cauce: 654, 655. iv. Formacin nueva isla: 656 b. Accesin mueble a mueble: Se origina cuando se unen dos cosas muebles pertenecientes a distinto dueo. 657-667. El CC lo que hace es fijar los criterios para determinar cul de las dos especies es la principal: el valor (venal o de afeccin), la funcin y el volumen. Se distinguen las siguientes formas: i. Adjuncin: 657-661 ii. Especificacin: 662. Aunque en realidad no es una accesin, porque hay solamente una agregacin de trabajo a una materia prima. iii. Mezcla: 663. c. Accesin de mueble a inmueble: Se llama tambin accesin industrial (668, 669). Las normas del CC se refieren a la plantacin y edificacin. El CC soluciona los problemas que se presentan cuando se edifica, planta o siembra con materiales de una persona diferente al dueo del predio. El dueo del predio adquiere por accesin lo edificado, plantado o sembrado. Hay normas que regulan la indemnizacin (para enriquecimientos sin causa) y se relacionan con las normas sobre prestaciones mutuas (669). LA TRADICIN Modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueo hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intencin de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intencin de adquirirlo (670) Se regula en el CC del 670-699. Debe tambin considerarse el reglamento del CBR y los arts. 1901 y ss., en la cesin de crditos. Caractersticas 1. Modo de adquirir derivativo: Adquiriente deriva su dominio de otro, de modo que adquiere los mismos derechos que el tradente (si era dueo, porque puede ser que el tradente ni lo sea). 682, 683. 2. Es una convencin: Un acuerdo de voluntades que tiene por objeto extinguir las obligaciones contradas en el ttulo. 3. Es consecuencia del ttulo: Queda claro con lo anterior. Algunos dicen que puede ser gratuita u onerosa, pero en realidad la tradicin per se no lo ser, sino que lo ser el ttulo que la antecede. Aplicacin

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De gran aplicacin en el trfico jurdico, igual que la CV. Se puede adquirir el dominio, y otros derechos reales, e incluso personales. Lo ltimo se matiza con lo expuesto en el 670, inc, 2. Funciona tambin como ttulo de posesin, segn se ver. Muchos dicen que es a ttulo singular, salvo en el DRH. De nuevo, eso depende del ttulo, pero ocurre que en nuestro D, muchas veces estn prohibidos los actos sobre universalidades (1811, 2056), pero no es que la tradicin sea a ttulo singular, sino que lo es el ttulo. Entrega no es lo mismo que tradicin. Para que haya tradicin, debe haber una entrega, material o simblica, y una intencin de transferir el dominio, la que generalmente consta en el ttulo traslaticio. La simple entrega no es tradicin, falta la intencin. Hay disposiciones que las hacen sinnimas (1824) y otras que la ocupan mal (2196, 2174, 1443) Requisitos 1. CONCURRENCIA DE ADQUIRENTE Y TRADENTE: Esto, porque es una convencin. a. Tradente: Debe ser plenamente capaz pues se trata de un acto de disposicin. Si es por representacin, deben haberse cumplido los requisitos respectivos. Debe ser tambin dueo de la cosa que transfiere, sino no transfiere ms derechos que los que tena al efectuarse la tradicin. b. Adquiriente: Debe ser tambin plenamente capaz, porque est celebrando un acto jurdico. 2. CONSENTIMIENTO DE LAS PARTES: Este consentimiento implica la intencin de adquirir el dominio y de transferirlo. Puede darse por representacin. En enajenaciones forzosas, el juez asume la representacin del deudor, dando su consentimiento (671, inc. 3), pero debe referirse slo a ventas forzadas, en los dems casos se sujetan a las reglas generales (894 CPC). Este consentimiento, adems, debe estar exento de vicios. En general son los mismos, pero hay algunas precisiones de error especiales a la tradicin (676, cosa tradida, persona, o en el ttulo): a. En la identidad o especie: Se trata del error en la identidad de la cosa y el error es padecido en la tradicin, no en el ttulo (se recibi algo creyendo recibir otra cosa). Para la prueba, el punto de referencia es el ttulo. b. En la persona: Puede pasar que se entrega a quien se cree corresponde, pero es otro. La tradicin es un acto intuito personae, de modo que se invalida. c. En el ttulo: La consecuencia se encuentra en las disposiciones respectivas. 3. TTULO TRASLATICIO DE DOMINIO: 675. El ttulo es la causa de la tradicin. La palabra ttulo se usa en dos sentidos: uno jurdico (acto jurdico que sirve de antecedente para la adquisicin del dominio) o material (documento en que consta el acto). En este caso se hace referencia a la primera. El ttulo debe ser vlido, de conformidad al 675. Qu pasa si falta el ttulo o es nulo? Depende de si consideramos la tradicin como abstracta o causada. Si creemos que es causada, quiere decir que est vinculada con su antecedente y, por ello, influyen los defectos que el

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ttulo pueda tener. Si se considra abstracta, no se ver afectada por la falta o nulidad del ttulo y tiene eficacia traslativa. El 675 contiene la norma bsica. Se concibe como un acto causado, precedida de un ttulo que debe ser vlido. Sin embargo, este punto no queda claro dado el efecto posesorio que se sigue de la tradicin hecha con ttulo nulo (da posesin irregular, segn se ver). El 675 parece referirse a que la tradicin no se ver vlida en tanto traslativa de dominio, pero igualmente da ttulo para poseer (injusto).Un ttulo nulo no transfiere el dominio, pero s es titulo para poseer. En fin, en cuanto mecanismo traslativo de dominio, la tradicin es causada. Por ltimo, en los contratos reales (se perfeccionan por la entrega) hay un problema terico que se da porque en esos contratos se exige entrega o tradicin (algunos efectivamente transfieren dominio mutuo-). Cul es el ttulo? Unos dicen que no hay, siendo una excepcin al sistema, y otros dicen que se confunden ttulo y modo. 4. ENTREGA: Puede adoptar diversas formas, que se vern. Efectos 1. El efecto normal es transferir el dominio: 670, 671, 1575. Se produce siempre que el tradente haya sido dueo de la cosa. Si la cosa estaba sujeta a gravmenes, se adquiere con los mismos gravmenes. Tambin produce el efecto de dejar en posesin de la cosa al adquiriente, reunindose los elementos del 700. Generalmente, adems, quedar el adquirente con la cosa a su disposicin (no siempre, caso de las tradiciones simblicas), esto siempre que la tradicin la haga el dueo, un poseedor o un mero tenedor (730) 2. Tradente no era dueo, pero tena otros derechos: Transferir esos otros derechos (como el usufructo) segn el 682 (que debi decir transferibles, y no transmisibles). 3. Tradente no era dueo, efectos posesorios: El adquiriente no adquiere el dominio si el tradente no era dueo. El 683 seala que deja al adquiriente en la posibilidad para adquirir por prescripcin. Particularidades Hay un efecto retroactivo que se produce cuando el tradente no era dueo de lo entregado y posteriormente adquiere el dominio: se entiende producida la tradicin desde que se efectu (682). Cundo puede exigirse? Depende del ttulo. As, si se somete a plazo, cuando dicho plazo se cumpla, y si nada se dice, desde que se perfeccione el ttulo (seria una obligacin pura y simple, regla general). Si se traba embargo sobre la cosa antes de entregarse, el obligado debe abstenerse de hacerlo, sino se aplican los arts 1578 y 1464. Los efectos de la tradicin pueden sujetarse a modalidades. As lo permite el 680. Las modalidades se determinan en el ttulo. Puede hacerse la tradicin, pero sujetarse la transferencia de dominio hasta verificada una condicin? Es la llamada clusula de reserva de dominio. El 680, inc. 2 la permite expresamente, cuando se pacta la condicin de que se pague el precio. Por

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decir precio, se refiere nicamente a la CV. El 1874 dispone que la clusula en cuestin no produce otro efecto que el establecido para la condicin resolutoria tcita. Se ha sostenido que prevalece el 1874 por ser especial a la CV (pero el 680 tambin lo es). En todo caso, generalmente se entiende que no procede. Formas de efectuar la tradicin Depender del tipo de bien de que se trate. Tradicin en muebles 1. Tradicin real: Es la que se efecta por una entrega real, la cosa es materialmente entregada del tradente al adquiriente (cumplidos los dems requisitos, si proceden). Es slo aplicable a las cosas que por su volumen o naturaleza as lo permiten. Muchos consideran que la del 684, N 1 (e incluso 2 y 3) es de esta categora. 2. Tradicin ficta o simblica: Aquella que sin que el tradente entregue materialmente, es ejecutada por actos jurdicos, hechos o gestos que permiten inferir una manifestacin de voluntad de transferir. El 684 contempla ciertas formas: a. Permitiendo aprehensin material de una cosa presente: Se exige la presencia de ambas partes, que la cosa est a la vista, que se aprehenda por el adquiriente y que el tradente consienta en ello. b. Mostrndosela: Supone tambin la presencia de ambos, se llama tambin de larga mano. c. Entregando las llaves del almacn, granero, cofre o lugar en que est la cosa: Esta sera la tradicin simblica por excelencia, el smbolo siendo las llaves. La entrega de las llaves debe ser real. d. Encargndose uno de poner la cosa a disposicin del otro en lugar convenido: La entrega se efecta por convenir el encargo. No se exige que el encargo se cumpla (el proyecto s) y hay un verdadero mandato, puede convenirse en el ttulo. e. Por la venta, donacin u otro ttulo de enajenacin al que tiene la cosa con ttulo de tenencia: Es para evitar un movimiento material (de mano breve) y, tambin, para evitar reconocer que en esos casos el mismo ttulo sera el modo de adquirir. f. A la inversa, cuando por un contrato el dueo se convierte en mero tenedor: Lo mismo que antes, pero al revs. Ahora es el dueo quien, teniendo materialmente la cosa, enajena su dominio y al mismo tiempo tiene ttulo de tenencia Podemos llegar a un principio general, dado porque el adquiriente siempre queda con la posibilidad de disponer inmediatamente del bien. En los casos en que el tradente queda con la tenencia, siempre lo har en calidad de mero tenedor. Existe una presuncin de haberse efectuado la tradicin en el 702, inciso final. Tratndose de muebles por anticipacin, la tradicin se efecta mediante la separacin de los objetos, la que debe hacerse con permiso del dueo para valer. Se discute si se puede hacer por alguna de las tradiciones fictas, y no hay norma en contra.

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Se discute si puede haber ms formas de tradicin ficta o si es reserva legal. Unos creen que podran inventarse otras formas y otros creen que en razn de que la posesin exige aprehensin material o legal, no tendra cabida (723). TRADICIN EN INMUEBLES Segn el 686, se efectuar la tradicin del dominio de los bienes races por la inscripcin del ttulo en el CBR. Lo mismo ocurre con los derechos de uso, usufructo, habitacin, censo e hipoteca. Se exceptan las servidumbres, cuya tradicin se hace segn el 698 (salvo la de alcantarillado en muebles urbanos, se vuelve a la regla del 686). La forma de efectuarla en el DRH es discutida. La inscripcin cumple las siguientes funciones: 1. Constituye tradicin de dominio y otros derechos reales sobre inmuebles 2. Mantiene la historia de los inmuebles. 3. Da publicidad a lo que se encuentre inscrito. 4. Constituye requisito, prueba y garanta de la posesin 5. Constituye solemnidad de ciertos actos y contratos sobre inmuebles (767, 812, 735, 2027, 2409, 2410, 1400) El sistema registral chileno: registro conservatorio de bienes races 686 y ss, su reglamento. Hay leyes especiales que modifican el reglamento y normas sobre inscripcin de otros bienes en otros registros. Su funcionamiento se regula en el reglamento y en el COT. Funciona como una oficina en cada comuna o agrupacin que constituye el territorio jurisdiccional del juzgado de letras, a cargo de un funcionario (Conservador auxiliar de la adm de justicia, ministro de fe-). En muchas comunas tambin es Notario. Los libros fundamentales que se llevan son los Registros, Repertorio e ndice general. El Registro es el principal y es anual. Creado para inmuebles, hoy hay diversos registros (comercio, ciertas prendas). El repertorio es un libro de ingreso, en el que se anotan todos los ttulos que sean presentados al Conservador, por orden de llegada. Es tambin anual y cada anotacin debe tener ciertos datos (24 rgto). El Registro en realidad integra tres parciales: propiedad, interdicciones y prohibiciones de enajenar, hipotecas y gravmenes: En el de propiedad se inscriben las traslaciones de dominio (transferencias, adquisiciones por prescripcin, transmisiones); en el de hipotecas y gravmenes se inscriben hipotecas, censos, usufructo, uso o habitacin, fideicomisos, servidumbres y otros; en el de interdicciones y prohibiciones de enajenar se inscriben los del 52 N 4 y los del 53, n 3. En cada uno de stos se inscriben las respectivas cancelaciones, subinscripciones. Cada registro contiene un ndice alfabtico con los nombres de los otorgantes Hay tambin un ndice General, mediante el cual se ubican las inscripciones a travs de sus titulares. Es en orden alfabtico y tambin anual.

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El registro es pblico. Conservador est obligado a dar todo certificado y copia que se le solicite (ejemplo, certificado de haberse realizado la inscripcin, de dominio vigente, hipotecas y gravmenes, etc.) La responsabilidad del Conservador est determinada por las atribuciones de control que le confiere el reglamento; de las causales por las que debe negarse a inscribir (13 y 14). Su responsabilidad en el control de validez de los ttulos es limitada (no puede determinar si la descripcin del predio que se inscribe es real, ni tampoco puede asegurar que el inscrito es el verdadero dueo). Su remuneracin se paga en virtud de los aranceles que cobra, no hay un sueldo fiscal. Ttulos que deben y pueden inscribirse Deben inscribirse (52 del reglamento, revisar): 1. Traslacin del dominio y otros derechos reales y la constitucin de los mismos. Se incluye al uso o habitacin en los traslaticios, pero es errneo porque se trata de un derecho personalsimo. Asimismo, la sentencia que declara prescripcin adquisitiva. Debe considerarse lo establecido en los arts 689 y 2513. 2. Constitucin de fideicomiso sobre inmuebles. La transferencia se incluye dentro del primero (sigue siendo propiedad) 3. Renuncia a derechos reales: Debe inscribirse, no basta una subinscripcin 4. Decretos de interdiccin: Provisoria y definitiva, tambin los de rehabilitacin. Asimismo, el decreto de posesin definitiva de los bienes del desaparecido y el que conceda el beneficio de separacin de bienes, segn el 1385 CC. Hay que agregar el dispuesto en la ley 6977 (servidumbre de alcantarillado en predios urbanos), ley de quiebras (52 N 8, en relacin con el 72), los relativos a la SCM, el decreto que declara una poblacin en situacin irregular (16741) Pueden inscribirse (53): 1. Condiciones a los derechos reales sobre inmuebles: Debe estar contenida en el ttulo. 2. Gravmenes distintos a los establecidos en los nmeros 1 y 2 del art. anterior: Como las servidumbres. El alcance de gravamen se entiende amplio, por lo que puede ser, por ejemplo, un derecho de caza. En general, una obligacin que importa una restriccin o menoscabo al dominio sobre un inmueble. La anticresis es otro ejemplo. 3. Impedimentos o prohibiciones relativas a inmuebles: Convencionales, legales o judiciales. El CPC dispone que ciertas medidas, prohibiciones o embargo no producen efectos respecto de terceros si no se inscriben (296, 297, 453). Debe negarse el CBR a inscribir un ttulo que importe una restriccin a la facultad de enajenar? Algunos creen que s, porque sera legalmente inadmisible (13 rgto). Otros creen que debe inscribirse (los que le dan validez a la clusula), porque la limitacin es una obligacin de no hacer, que en definitiva controla el poder judicial, y no el CBR. Adems, este debe siempre inscribir lo que se le pida. La jurisprudencia se inclina por la segunda. Los arts. 54 y ss regulan la forma en que se practican las inscripciones. Debe practicarse en el CBR de la comuna o agrupacin que corresponda segn la

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ubicacin del bien. Si no, es nula absolutamente. La peticin de inscripciones es necesaria, el CBR jams la har de oficio (es el sistema de rogacin) La inscripcin debe ser pedida exhibiendo copia autntica del ttulo o decreto judicial. Slo instrumentos pblicos. Tambin deben exhibirse los dems documentos necesarios, sean pblicos o privados. De ah se ha desarrollado el concepto de minutas que son instrumentos privados, suscritos por los interesados, referidos a inscripciones del Registro. Las inscripciones por minutas llevaron a excesos, por lo que se aceptan cada vez menos. Un instrumento privado necesario es el plano. Anotacin en repertorio Se deja constancia de cada ttulo que ingresa para ser inscrito, por estricto orden de presentacin. Puede rehusarse a inscribir, pero nunca a anotar en el repertorio. Convertida en inscripcin, sta surte efecto desde la fecha de la anotacin, pero dicha anotacin caduca a los dos meses (si no se ha inscrito). Pueden tambin hacerse otras anotaciones referentes al mismo inmueble (prevalece la primera, por orden de llegada). Se presentan problemas en determinar qu pasa con una anotacin no preferente que se inscribe (suponiendo que la preferente an no se inscribe). No hay una solucin, pero la mayora dice que adquiere valor desde que caduca la primera anotacin. Obligacin de inscribir y causales de negativa El CBR est obligado a inscribir y debe hacerlo sin retardo. Puede negarse slo por las causales del 13 y 14. Si es negativa, estampa el motivo en el ttulo, deja constancia en el repertorio y el interesado puede reclamar (18 y ss). En el 13 hay una sola causal genrica. Puede rehusar si la inscripcin es en algn sentido legalmente inadmisible (y da algunos ejemplos). No queda bien establecido el fondo de la causal. En general, los ejemplos se refieren a problemas de forma de los ttulos. El ejemplo penltimo se refiere a algn otro vicio ostensible que haga el ttulo nulo absolutamente. Comprende los vicios substantivos? Hay fallos que entienden que s, pero se prefieren los motivos formales para rechazar. En todo caso, son dos las limitaciones: (a) defectos que conduzcan a la nulidad absoluta y (b) defectos que estn visibles en el ttulo (lo mismo que para el juez pueda declarar NA de oficio, 1683). En el 14 hay dos causales especficas. La segunda es ms relevante y se refiere a objeciones formales. Plazo para inscribir El reglamento nada dice, pero en general, ser lo que se determine en el ttulo. As por ejemplo, si una CV nada dice en este sentido, el inmueble puede inscribirse desde que se hace exigible la obligacin de hacer la tradicin y mientras sta est vigente. Inscripcin por avisos Se establece para los inmuebles que no han sido inscritos con anterioridad (58 reglamento tres avisos en peridicos, uno en la oficina del CBR por a lo menos 15 das). Qu pasa si no se cumplen las formalidades? Unos dicen NA, otros inoponibilidad.

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Contenido de la inscripcin La inscripcin es un extracto o resumen del ttulo que se trata. Su contenido lo determina el CC y el rgto (690 y ss, 78 y ss). Dos menciones merecen referencia especial. 1. Cuando es un ttulo traslaticio, la inscripcin debe firmarse por ambas partes. Se justifica porque la inscripcin es la tradicin, un acto jurdico bilateral. Se salva por representantes generalmente (se faculta al portador de copia autorizada para). En el caso de la subasta, el 497 CPC autoriza al subastador para firmarla por s solo. 2. Debe hacerse una referencia a la inscripcin anterior, de haberla. Las inscripciones no canceladas deben tener una referencia a las posteriores que las modifican Si son varios los inmuebles que se transfieren en una misma escritura, cuntas inscripciones se hacen? El 71, 72 parecen decir que una por cada inmueble, pero no es necesariamente la prctica Ausencia de menciones en el ttulo Si hay una falta absoluta de las menciones en el ttulo, debe salvarse por escritura. Si son defectos o insuficiencias, por minutas. En ambos casos, suscritas por las partes, 82. Dos merecen comentario especial: 1. Linderos: Son una forma de determinacin del objeto del acto: determina qu es lo vendido en una CV, por ejemplo. No es algo que pueda suplirse por el CBR (puede ser que las partes hayan querido limitar los predios que se venden), de modo que debe rehusar la inscripcin. Si el lindero falta, debe hacerse EP, si est incompleto, con minuta. 2. Datos de inscripcin precedente: Mantienen el encadenamiento de inscripciones. Si faltan, el CBR debe rehusar o completar los datos con lo que aparece en su registro? El CBR debe negarse, y debe procederse de la forma establecida en el 82. Estos datos individualizan el predio dentro del registro. Subinscripciones Errores, modificaciones u omisiones se salvan al margen derecho de la inscripcin (88-91). No desempean la funcin de inscripcin. Si la rectificacin se funda en el mismo ttulo inscrito, se har mediante subinscripcin (salvo las sentencias, que siempre son subinscripciones). Si la rectificacin es por un nuevo ttulo debe practicarse nueva inscripcin, hay dos inscripciones complementarias y vigentes o debe haber una sola (la segunda) que contenga la anterior? A Peailillo le gusta ms la primera. Inscripciones paralelas Son dos o ms inscripciones que aparecen estar vigentes (sin nota de cancelacin al margen) o respecto de un mismo inmueble. Puede darse por las causas siguientes: 1. Debido al 728, puede pasar que se omita hacer una cancelacin al margen pues la cancelacin opera de pleno derecho en los ttulos traslaticios. Si se omite, hay dos inscripciones aparentemente vigentes. 2. Para sanear ttulos se dejan sin efecto las inscripciones anteriores relativas al predio saneado, sin necesidad de anotar al margen. El problema es el mismo anterior.

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3. Si se inscribe por avisos un predio que ya est inscrito, dara lugar a dos inscripciones aparentemente vigentes. 4. En las inscripciones por minuta Para dirimir las controversias, suele recurrirse a la posesin material. Reinscripciones Se vuelve a inscribir un inmueble ya inscrito, sin cambiar de titular. Puede darse en los siguientes casos: 1. Heredero enajena inmueble sin cumplir los requisitos del 688 y 55 rgto. y se inscribe a nombre del adquiriente. Cuando el heredero verifica los trmites, el adquiriente puede pedir que se vuelva a inscribir a su nombre (como saneandola). 2. En la formacin de fundos. El dueo de dos o ms inmuebles contiguos peda, por minuta, que se le fusionaran en un solo inmueble. En materia urbanstica ha adquirido mayor relevancia hoy en da. Defectos en la inscripcin Algunos sostienen que las inscripciones son exigencias puestas en atencin a la naturaleza del acto, de modo que procede la NA. Otros sostienen que se trata de una forma, compuesta por varios actos jurdicos, de modo que hay que determinar cul inscripcin constituye tradicin y cules no. Si la inscripcin constituye tradicin es la forma y si sta tiene un defecto de envergadura tal que permita declarar la nulidad, entonces la tradicin ser nula por defecto en la forma. Sera tambin NA. Ahora, si la inscripcin no es tradicin, no habra acto sustantivo y no resulta aplicable la nulidad del CC, y podra seguirse la pura nulidad o la inexistencia, si fuera de envergadura suficiente el defecto. La consecuencia depende de la funcin que en cada caso cumple la inscripcin Saneamiento de ttulos Se ha constatado que hay muchos inmuebles cuyos antecedentes jurdicos no son claros, sea por defectos en el ttulo o en la inscripcin. Para salvar estos errores, se han dictado varias leyes de saneamiento (e.g. DL 2695, pequea propiedad raz, rural o urbana; 16741, poblacin en estado irregular). El DL 2695 ha sido ampliamente utilizado y ha generado conflictos. El que se considera dueo (con un tope de avalo) y que haya posedo tranquila e ininterrumpidamente por a lo menos 5 aos (careciendo de ttulo inscrito), puede solicitar el saneamiento al Min de Bien Nacionales. Se entregan una serie de antecedentes, y el servicio estudia la situacin del predio. Se publica la solicitud. De haber oposiciones, se resuelven en juicio sumario. Si no hay, o si se rechazan, se inscribe y en un ao se tiene por dueo. Durante ese ao, hay prohibicin de enajenar y gravar y pueden ejercerse en su contra acciones de dominio. Tras el ao, prescriben estas acciones, pero pueden ejercerse indemnizatorias hasta por 5 aos. Las inscripciones anteriores se cancelan por el solo m de la ley. Caracteres del registro 1. Es personal, no real: No hay un folio o carpeta por inmueble, sino que se hacen a medida que van llegando los ttulos al Registro.

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2. Es de inscripciones y no transcripciones: Se inscribe un extracto, no copia ntegra. 3. Las inscripciones son declarativas y constitutivas: Para los modos diversos a la tradicin, es declarativa (la inscripcin se limita a publicar, no provoca la mutacin real). Para la tradicin es constitutiva. Sin embargo, la inscripcin no acredita dominio (la prueba de ste se hace en base a la prescripcin, queda la interrogante de si el antecesor era o no dueo). 4. Escasa legalidad: Las atribuciones del CBR para revisar antecedentes son escasas, muchas veces los datos de la inscripcin no se corresponden a las verdaderas caractersticas del predio. 5. Vulnerabilidad de la inscripcin: Puede ser alterada o dejada sin efecto. La suerte de la tradicin depende en gran parte de la del ttulo (es causada, como veamos). As, si el ttulo es ineficaz, lo ser tambin la tradicin. Tradicin de derechos reales sobre inmuebles Como se dijo, se efecta por inscripcin (686), con las excepciones mencionadas. Dado que la inscripcin es una tradicin simblica, a ella debe seguir la entrega material del bien en cuestin. La obligacin del ttulo no queda extinguida hasta que esto se haga. Tradicin de cuotas La ley no dispone el modo en que debe hacerse. Se distingue: Si es cuota de cosa singular, la cuota participa del carcter que tenga su cosaobjeto. Entonces, si la cuota es mueble se sujeta la tradicin a las reglas de los muebles, y si la cuota es inmueble, debe inscribirse (no por subinscripcin). Si es cuota de una universalidad, referida a un bien determinado, es el caso del comunero que enajena su cuota, pero referida a un bien determinado inmueble-. Depender si est adjudicada la cosa especfica en el comunero que enajena, si no lo est se trata de venta de cosa ajena (asumiendo que hay CV), que, como se sabe, es vlida. En definitiva, la tradicin de esta cuota se har de la misma forma que la exigida segn la naturaleza de la cosa que se enajena. Si es cuota de cosa universal, no hay respuesta definitiva. Los que creen que puede haber comunidad en las universalidades jurdicas y niegan la comunicacin cuota-bienes, sealan que la tradicin debe hacerse mediante alguna de las formas de tradicin simblica del 684. y no requiere inscripcin (aunque haya inmuebles): la universalidad es una abstraccin que se sujeta a las reglas de los muebles. Los que creen que no hay comunidad en las universalidades jurdicas, afirmando comunicacin bienes-cuota, sealan que la tradicin ha de efectuarse de acuerdo a la naturaleza de los bienes que la integren en concreto. Tradicin de muebles registrables: vehculos motorizados Hay normas especiales para el trfico de ciertos muebles (naves, aeronaves, vehculos motorizados). Se exige la inscripcin en un registro especial. En cuanto a los vehculos motorizados terrestres, la legislacin especial se remite al derecho comn en constitucin de dominio, transferencia, transmisin y gravmenes.

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De este modo, la tradicin se har de acuerdo a las reglas de los muebles. La inscripcin en el Registro de Vehculos Motorizados (del SRCI) da presuncin de dominio para el titular, salvo prueba en contrario y es tambin requisito para obtener permiso de circulacin, entre otros. Inscripcin de la sentencia de prescripcin No es modo de adquirir, sino que se exige para mantener la historia de la propiedad raz. Tradicin del DRH Fallecido el causante puede el heredero disponer de su cuota o de la herencia, segn. Los pactos de sucesin futura adolecen de objeto ilcito. Se trata dentro de la cesin de derechos (cesin, en este caso, es tradicin). Se remite al ttulo, y el ttulo ms comn es la CV. De acuerdo al 1801, la venta del DRH exige EP. Subsiste el problema: Cmo se hace la tradicin? Segn el 580, la herencia es clasificable en mueble o inmueble, de acuerdo a los bienes que la integran. Si contiene slo muebles, la tradicin se efecta como si fuera mueble el DRH. Si contiene muebles e inmuebles, se procede la inscripcin slo de los inmuebles que se contengan, en lo dems ser tradicin de muebles. Otros creen que dado que la herencia es una universalidad jurdica, no puede calificarse en mueble o inmueble y considerando que la inscripcin es una forma especial de efectuar la tradicin, correspondera aplicar las reglas generales. Es conveniente practicar las inscripciones respecto de los inmuebles de todas maneras. En legados de especie, el legatario ya adquiri el dominio de la cosa por SCM, de modo que transfiere el dominio de la cosa singular, y la tradicin se har segn la naturaleza de sta. En legados de gnero, el legatario adquiere un crdito contra la masa hereditaria, y para su tradicin, se remite a las reglas de cesin de crditos o derechos personales. Tradicin de derechos personales Los derechos personales son cosas incorporales. Al ser bienes, pueden transferirse y transmitirse. La transferencia requiere ttulo y tradicin. El art. 699 dispone que esta tradicin se hace mediante la entrega del ttulo, esto es, el documento en que consta la existencia del crdito. Los artculos 1901 y siguientes dan reglas especiales. Para que produzca efectos respecto del deudor y de terceros, debe notificarse a aqul, o que el mismo acepte. Antes de eso, le es inoponible. La tradicin puede quedar efectuada con la mera entrega del titulo, pero no produce efectos hasta la notificacin. En cuanto a los crditos que no constan por escrito, podra concluirse que no pueden ser transferidos. Sin embargo, la doctrina ha opinado que la imposibilidad de hacer la tradicin los hara intransferibles, y dicha circunstancia requiere de norma expresa. La jurisprudencia est de acuerdo. Cmo se hace la tradicin? Podra ser, por ejemplo, mediante una declaracin describiendo el crdito y el nimo de transferir. En ttulos de crdito a la orden o al portador, su tradicin se hace por endoso o entrega, respectivamente.

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Tradicin de derechos litigiosos 1911 y siguientes. Cmo se hace la tradicin? Hay dos posiciones: 1. El ser litigioso el derecho no impide que se califique como real o personal y la respuesta vendra dada por la naturaleza del derecho en cuestin 2. No es tan sencillo. Tratndose de muebles, no puede hacerse la tradicin si el cedente no tiene la cosa en su poder, y en inmuebles tampoco puede inscribir a nombre de otro si no est inscrita a nombre suyo. Adems, lo cedido es siempre el evento incierto de la litis, de modo que la forma de hacer la tradicin debiera ser siempre la misma. Se dice que tendra que ser mediante una declaracin realizada en el litigio por el cesionario, autorizada expresa o tcitamente por el cedente, substituyendo aqul a ste. LA POSESIN25 La posesin es la tenencia material de una cosa con nimo de seor o dueo, sea que el dueo o el que se da por tal tenga la cosa para s, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l. (700 CC). El CC destaca no slo la relacin del sujeto con la cosa, sino que tambin el factor psicolgico que hay detrs. Esta es la visin de Savigny de la posesin, subjetiva. Naturaleza jurdica Es un derecho o un hecho? Savigny sostiene que es un mero hecho, porque se funda en circunstancias materiales (tenencia), pero, al mismo tiempo es un derecho, porque acarrea consecuencias jurdicas. Ihering sostiene que es un derecho, porque es un inters jurdicamente protegido. El CC, siempre que define un derecho, lo establece como facultad o algo similar y en este caso se refiere a la tenencia, y la tenencia es un hecho, de modo que el CC debe seguir esa lnea. Tampoco se incluye en los derechos reales, la ley no lo consider como tal. La doctrina entiende que es un estado de hecho protegido por el derecho. Elementos de la posesin El CC sigue la teora clsica y hay dos elementos a la posesin: el corpus y el animus. Corpus Savigny sostiene que no necesariamente supone el contacto inmediato del hombre con la cosa poseda, sino que ms bien se trata de una manifestacin del poder de dominacin, de libre disposicin. Ihering comenta que se trata de una exteriorizacin del derecho de propiedad, de conducirse como lo hara el dueo, sera una serie de actos. Para el CC, el corpus se relaciona con la tenencia, ocupacin material y actual de la cosa. Implica apoderamiento de la misma. Dicho apoderamiento no se tiene slo a travs de la aprehensin fsica (cuestin que tiene un mero tenedor), sino que debe haber una posibilidad de disponer materialmente, sin influencia de terceros. Se sigue a Savigny.
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Alessandri, Somarriva, Vodanovic. Tratado de los Derechos reales. Sexta edicin.

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Animus La posesin no solo implica la potestad de hecho, sino que debe haber tambin una voluntad especial de poseer. Esta voluntad es el animus. Consiste en la intencin de obrar como propietario, seor o dueo (animus domini) y la de tener la cosa para s (rem sibi habiendi). Posesin y tenencia, relaciones La relacin posesoria es la que tiene una persona y la cosa sometida a su poder y puede presentarse en forma de posesin o mera tenencia. De qu depende el que haya una u otra? Hay dos corrientes: subjetiva y objetiva. 1. Subjetiva. De Savigny. Segn esta teora, lo que permite distinguir una de otra es el elemento animus; la detentacin slo exige el corpus, y la posesin exige el animo de seor o dueo y de tener la cosa para s. El que haya posesin o tenencia, pues, depende de la voluntad: si se posee para otro, habr tenencia; si se posee para s, habr posesin. Dicha voluntad debe aparecer en el ttulo mediante el cual detenta, as, los arrendatarios, por ejemplo, no tienen un animus domini, pues el ttulo demuestra lo contrario. 2. Objetiva: Ihering. No suprime el elemento intencional, pero niega que haya un nimo especial. En toda relacin posesoria hay un nimo (incluso en la tenencia, que tambin supone voluntad). Para Ihering, el corpus y el animus forman un todo indivisible. La intencin es servirse de la cosa para s y el corpus viene a ser la cara visible del mismo, pero constituyen una unidad. En esta lnea, toda detentacin es posesin, salvo que haya texto expreso manifestando lo contrario. Es el legislador quien debe distinguir entre una y otra, pues con el corpus, ya se tiene el animus. Bastara, pues, acreditar el corpus. 3. Salielles: De acuerdo con Ihering en cuanto a que el animus se integra en el corpus, pero da un valor distinto al concepto de animus. Seala que la intencin es la realizar una apropiacin econmica de la cosa, y no otra. Habr posesin en tanto se acredite independencia econmica del poseedor, respecto de la relacin posesoria. El detentador, segn se sabe, es dependiente de otro poseedor. Cree que no corresponde al legislador determinar cundo hay posesin, ello debe ser realizado por la doctrina en funcin del criterio de apropiacin. El CC sigue la teora clsica, es ms relevante el animus. Para adquirir la posesin debe concurrir corpus y animus, bastando este ltimo para que la posesin subsista. Asimismo, el CC distingue entre posesin y tenencia en base al nimo de seor o dueo. La posesin es la tenencia material de una cosa con nimo de seor o dueo, sea que el dueo o el que se da por tal tenga la cosa para s, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l. La mera tenencia es la que se ejerce sobre una cosa no como dueo, sino en lugar o a nombre del dueo (714). Las acciones posesorias son concedidas al poseedor y no al detentador. La doctrina moderna ofrece algunas ventajas. Primero, porque para hacer frente a las privaciones de la tenencia, se conceden acciones al detentador (eso evita, por ejemplo, que el arrendatario deba recurrir al arrendador para demandar).

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Por otro lado, siempre es complejo acreditar un nimo (el de seor o dueo, en este caso), cuestin que se evita con esta teora. Fundamento de la proteccin posesoria Al ser un hecho, es raro que la ley proteja la posesin. Hay teoras absolutas y relativas para explicarlo. 1. Absolutas: Inviolabilidad de la voluntad. Si la voluntad de un particular est conforme con la voluntad universal (la ley), entonces hay dominio, si slo se basa en la individual, hay posesin. La voluntad tiene un contenido substancial y debe protegerse. 2. Relativas: Son varias: a. Savigny: Se funda en la necesidad de impedir la violencia. Perturbar la posesin importara un ataque al estado de hecho de la persona que posee, y ello debe necesariamente impedirse. Los interdictos son acciones para hacer frente al delito o perturbacin contra la persona. b. Aubry y Rau: Hay una presuncin de propiedad en la posesin, y eso es lo que se protege: el probable derecho de dominio sobre la cosa que la posesin hace suponer. c. Ihering: Lo que se protege realmente es la propiedad, y esta proteccin es extendida a los no propietarios. A propsito de la teora de Aubry y Rau, se seala que la posesin en Chile es una verdadera propiedad aparente. Al poseedor se le presume dueo hasta que otro justifique serlo, 700 inc. 2. Admite excepcin, segn se ver. Semejanzas entre propiedad y posesin 1. Ambas recaen sobre una cosa determinada 2. Ambas son exclusivas, slo puede haber un poseedor o propietario (en cuanto titular, puede estar compuesto por varios coposeedores o copropietarios) 3. Producen varias ventajas, ms o menos idnticas. Diferencias entre propiedad y posesin 1. El dominio supone una relacin jurdica entre el sujeto y la cosa, la posesin una relacin de hecho. 2. El dominio se adquiere por un solo modo, la posesin puede adquirirse por varios ttulos. 3. El dominio se protege por la reivindicacin (accin real), la posesin por las acciones posesorias. Ventajas de la posesin 1. Se reputa dueo hasta que otro acredite serlo, gran ventaja probatoria. 2. Cuando la posesin es regular, el poseedor se hace dueo de los frutos. 3. La posesin sirve de base para adquirir el dominio por prescripcin. Qu se puede poseer? Supone cosas sobre las que se pueda tener nimo de seor o dueo, de modo que pueden poseerse las cosas que son susceptibles de apropiacin o propiedad privada. Escapan de esa calidad las cosas incomerciables.

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Cosas incorporales? El mismo CC lo admite en el 715 y el mensaje reitera esta circunstancia respecto de los derechos reales. Queda claro para este tipo de derechos, pero qu ocurre con los derechos personales? Algunos creen que pueden poseerse y otros que no. Alessandri cree que el mensaje restringe el alcance del 715. Incluso, hay ciertos derechos reales que no pueden poseerse (servidumbres discontinuas de todas las clases y las continuas inaparentes). Al respecto, Pablo Rodrguez Grez26 plantea los principales argumentos que se han dado en apoyo de la tesis a favor de la posesin sobre derechos personales: 1. El 715 no distingue, as que el intrprete tampoco debe distinguir. 2. El 1576 expresamente se refiere a la posesin del crdito, por lo cual el CC contempla la posiblidad de posesin de derechos personales. 3. Rozas Vial plantea un ejemplo en apoyo de la tesis: si alguien llega y cede mi crdito a un 3ro sin mi permiso, este 3ro podr ganar el crdito por prescripcin adquisitiva.27 4. Los romanos contemplaban la cuasiposesin, la cual recaa sobre derechos. El CC francs, influencia directa nuestra, fusion los conceptos de posesin y cuasiposesin en un solo concepto, posesin, que recae sobre todo tipo de cosas. Gran parte de la doctrina cree que la posesin alcanza solamente a los derechos reales, y no personales. Los argumentos que dan son: 1. La cuasi-posesin romana solo recaa sobre derechos reales, no personales. 2. El mensaje del CC restringira el alcance de la posesin ( se posee un usufructo, pero nada se posee en el arriendo) 3. El art. 1576 habla de posesin de un crdito, refirindose a la detentacin material del ttulo. 4. Cabe agregar que el ejemplo de Rozas Vial es poco feliz. Primero, es una falacia petitio principii, por cuanto la prescripcin, cosa que l plantea en el caso, presupone la posesin y justamente lo que estamos discutiendo es la posibilidad de que haya posesin o no. Ms importante, el caso que plantea es errneo, por cuanto en realidad el acto me ser inoponible. Rodrguez Grez estima que hay argumentos adicionales, ms slidos que los anteriores, que llevan a rechazar la posibilidad de posesin sobre derechos personales: 1. Todo derecho personal es una obligacin. Apariencia de haber una obligacin, ms transcurso del tiempo no podra configurar prescripcin. Adems, las fuentes de las obligaciones no contemplan a la prescripcin. (el argumento es: si no pueden prescribirse, es porque no pueden poseerse) 2. Si se pudieran poseer, una mera liberalidad podra prescribirse y convertirse en una obligacin exigible, cuestin que no resulta aceptable 3. Si pudieran poseerse, dicha posesin podra conducir a la PA, pero el 2498 excluye a los derechos personales. El 2512 slo se refiere a los reales.
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RODRIGUEZ Grez, Pablo. La posesin respecto de las cosas incorporales. (material de estudio de Jorge Rojas). 27 Esto no es cierto. Al analizar la rplica a este argumento, veremos por qu.

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4. El fundamento que justifica la institucin de la prescripcin (consolidar situaciones fcticas) no aplica, al tratarse de derechos personales, no tendra fundamento la PA (y, por ende, la posesin). Conclusin de Rodrguez: La posesin solo procede respecto de derechos reales, no los personales. Clases de posesin 1. Regular e irregular: Es regular la que emana de justo ttulo y se adquiri de buena fe, aunque no subsista despus de la adquisicin, y si es por ttulo traslaticio, debe haber tradicin. Es irregular la que carece de uno o ms de los anteriores. Ambas llevan a la prescripcin: la primera a la ordinaria (2 y 5 aos), y la segunda a la extraordinaria (10 aos). 2. til e intil: Segn si conducen o no a la prescripcin. Son tiles la regular e irregular. Son intiles las viciosas: la violenta y la clandestina. POSESIN REGULAR Es la que procede de justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe, aunque sta no subsista despus de adquirida la posesin. Si el ttulo es traslaticio de dominio, es tambin necesaria la tradicin. Son sus elementos el (I) justo ttulo, (II) la buena fe y, (III) la tradicin si es traslaticio de dominio. El CC no define el justo ttulo, pero el 704 enumera los que no lo son. Cabe destacar que el hecho de que quien transfiere no sea dueo, no hace injusto el ttulo. Se desprende del 1815 (vlida la CV de cosa ajena), del 704 (enumeracin de ttulos injustos, no aparece como tal) y del 683 (inscrita una venta de cosa ajena, principia posesin para el comprador). Caracteres del justo ttulo 1. Debe tener la aptitud suficiente para atribuir el dominio. 2. Debe ser verdadero, real. Por eso son injustos el falsificado (704, N1), el meramente putativo heredero aparente- (704, N4), el simulado absoluta o relativamente. 3. Debe ser vlido. Se desprende del numeral 3 del 704; as, un ttulo nulo no atribuye el dominio. Clasificacin de los ttulos 1. Constitutivos de dominio: Dan origen al dominio, sirven para adquirirlo originariamente. Ocupacin, accesin, prescripcin (segn el 703). Producen dominio y posesin, pero puede que por faltar algn requisito no se configure el dominio, en cuyo caso sirven de justo ttulo. La prescripcin est mal incluida porque ella supone la posesin y no se puede ser causa y efecto a la vez. 2. Traslaticios: Son los que por su naturaleza sirven para transferir el dominio, como la CV, permuta, etc. Sirven de causa para la tradicin. 3. Declarativos de dominio: Son los que reconocen el dominio o posesin preexistentes; no crean ni transfieren, confirman. Son ttulos declarativos las

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sentencias judiciales sobre derechos litigiosos. Lo mismo ocurre con la transaccin cuando se limita a reconocer derechos preexistentes. La SCM? No es traslaticio, porque los muertos transmiten, no transfieren sus bienes. Es un ttulo derivativo que transmite al heredero el dominio sobre los bienes de los que era dueo y la posesin regular de los bienes de que el difunto era poseedor con justo ttulo. No puede transmitir ms derechos de los que tiene. La adjudicacin? El 703 la incorpora a los ttulos traslaticios, pero de otras disposiciones queda absolutamente claro que se trata de un ttulo declarativo (718, 1344), y as lo sostiene la doctrina y jurisprudencia. Por eso, la mayora cree que no es un justo ttulo, pues solo declara un dominio ya existente. Igual hay que justificar el sentido del 703, y se ha dicho que al decir que era traslaticio, se quiso decir que era derivativo (se funda en dominio preexistente), en oposicin al constitutivo. La CS ha dicho que tiene aplicacin respecto de terceros que adquieren la posesin. Tesis de la adjudicacin como ttulo de posesin Hay quienes creen que es ttulo de posesin. Para determinar su efecto declarativo, distinguen entre dominio y posesin, y entre copartcipes y terceros. As, en el dominio, queda claro que e efecto es declarativo; en la posesin entre copartcipes, sealan que pone trmino a la posesin proindiviso y comienza una nueva, individual, de modo que podra estimarse como un ttulo de posesin, oponible a los dems comuneros por el adjudicatario. Citan, en primer lugar, el 730. La posesin individual, adems, comienza con la adjudicacin, sin perjuicio de los efectos retroactivos del artculo 718. Los efectos de ese artculo son aplicables a terceros, pero no respecto de los dems comuneros. Adems, el 718 autoriza al adjudicatario para agregar el tiempo de indivisin a su posesin, pero es un derecho optativo, que si no se ejerce, hace que la posesin comience con el acto de particin28. La jurisprudencia es, ahora, uniforme en que es un ttulo declarativo. I. El justo ttulo

En materia posesoria, el ttulo es todo hecho o acto jurdico por el que una persona adquiere la posesin. Es justo ttulo el hecho o acto jurdico que por su naturaleza, por su carcter de verdadero y vlido, es apto para atribuir en abstracto el dominio. En abstracto porque se considera slo el ttulo y su aptitud para transferir, no otras circunstancias (como que el vendedor no sea dueo) Ttulos injustos Enumeracin taxativa hecha en trminos genricos (e.g., todos los actos nulos son ttulos injustos). La da el 704:

Si se sigue esta lnea, el heredero putativo podra adquirir por prescripcin ordinaria contada desde el acto de particin, que le servira de justo ttulo.
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1. El falsificado, no otorgado por la persona que se pretende .29La jurisprudencia ha calificado como falsos aquellos no otorgados por las partes que aparecen; los no autorizados por funcionarios competentes y; los adulterados que cambian la naturaleza jurdica. 2. El conferido por un mandatario o representante legal, sin serlo. Incluye el caso de que la representacin haya existido, pero sta haya cesado antes del otorgamiento del ttulo. 3. El ttulo que adolece de vicio de nulidad: No es justo porque no tiene la aptitud de transferir el dominio. Se aplica a la NA y NR (en Francia, slo a la NA). Si un ttulo nulo se valida, dicha validacin se retrotrae a la fecha de celebracin (705), aplicable slo a la NR, obviamente. Los terceros pueden alegar esta nulidad si quisieran acreditar que un ttulo es injusto (lo que da lugar a posesin irregular, lo cual podra serle til al tercero), pero no para demandar la nulidad del acto (1684) en s. Es decir, se reconoce el carcter de injusto al ttulo, pero el contrato no se anula. 4. El ttulo putativo: Es putativo el ttulo en cuya existencia cree quien lo invoca, pero que no existe en la realidad. Es un ttulo inexistente, no vicioso (e.g., el heredero aparente que no es realmente heredero). No puede ser justo ttulo uno inexistente. Se establecen algunas excepciones: 704, inc. final, al heredero putativo a quien por decreto judicial o resolucin adm se le conceda la PE, servir de justo ttulo el decreto o resolucin y, al legatario putativo el correspondiente acto que haya sido legalmente ejecutado. El simulado? 2415 II. La buena fe

Hay dos clasificaciones de buena fe30: 1. Probidad, lealtad, ausencia de intencin malvola. Es a esta clasificacin a la que alude el 1546 (..deben ejecutarse de b. fe) 2. La creencia o conviccin sobre la legitimidad de una situacin o hecho jurdico. A sta se alude en materia posesoria (702). Buena fe-creencia: Es relevante cuando proviene de un error. Para algunos basta la ignorancia de la falta al derecho, siendo indiferente que la ignorancia sea excusable o no. Para la mayora, en todo caso, consiste en una conducta positiva: la firme creencia de obrar conforme a d. Mala fe, dolo y fraude La mala fe es la anttesis de la b. fe, por eso, va a depender de lo que entendamos por b. fe (y en ese sentido, puede ser el conocimiento de la falta del derecho, o bien, la creencia errnea, no excusable, de actuar legtimamente).
La doctrina distingue entre falsificacin propiamente tal (creacin completa de un instrumento inexistente), falsedad material (existe el documento, se altera contenido), y falsedad intelectual o falta de autenticidad (falsos los hechos declarados o certificados). 30 Surgen las teoras dualistas, que distinguen ambos tipos de b. fe, y los monistas que consideran es una sola. Similar al dolo.
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La diferencia entre los tres conceptos es difcil de determinar. Se dice que el dolo (refirindose al dolo-vicio) es una especie de m. fe, concebida para obtener una declaracin de voluntad con maquinaciones fraudulentas que de otro modo no obtendra. El fraude es tambin una especie de m. fe y consiste en un comportamiento ilcito que se sabe causar dao a otro, aunque la intencin directa pueda ser otra. En materia posesoria El justo titulo no est definido en la ley, s lo est la b. fe posesoria (706): conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos exentos de fraude y todo otro vicio. La creencia debe ser firme, el que duda, posee de mala fe. La buena fe debe estar presente al momento en que se adquiere la posesin, es irrelevante que el sujeto despus se entere del vicio, sigue poseyendo regularmente. La buena fe es, adems, personal. La m. fe no se traspasa entre poseedores. Error y buena fe 1. De hecho: Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe (706). Es importante destacar que el error debe ser justo, es decir excusable. No es lo mismo comprarle a quien tiene la apariencia de mayor de edad (y as lo asevera) que comprarle a un infante. 2. De derecho: El error en una materia de derecho constituye una presuncin de mala fe que no admite prueba en contrario (706) Esta presuncin de mala fe es exclusiva a materia posesoria y no se extiende en ningn caso a otras hiptesis de error de D. Por el contrario, hay una regla posesoria (707) que indica que la buena fe se presume, salvas las excepciones legales31. Es de aplicacin general esta presuncin? La jurisprudencia chilena extiende a todo el derecho la presuncin de b. fe, sea la de creencia (subjetiva) o la de lealtad de conducta (objetiva). Se fundan en que el 707 es muy amplio y comprensivo, independiente de que se encuentre el ttulo de la posesin pues hay muchas normas generales contenidas en ttulos especiales (probatorias, por ejemplo, se tratan en las obligaciones y se aplican a los actos jurdicos en general). Por otra parte, si la b. fe no se presumiera, se presumira el dolo, porque habra que acreditarla, y el 1459 establece que el dolo no se presume. Por ltimo, la b. fe no se presume en casos excepcionales, siendo la regla general la contraria. Los que creen lo contrario sealan que la presunciones son materia de derecho estricto, de modo que no pueden aplicarse generalmente. Argumento criticado por los argumentos anteriores. III. La tradicin

En materia posesoria, son: (1) Error de derecho; (2) la aplicable sobre los poseedores de bienes del desaparecido que ocultaren la muerte o existencia de ste (94) y; (3) la existencia de ttulo de mera tenencia hace presumir la m. fe y no da lugar a la prescripcin extraordinaria, salvo que concurran ciertas circunstancias (2510)
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Este requisito es exigido cuando la posesin se adquiere por un ttulo traslaticio (702). En los ttulos constitutivos no se requiere porque ellos mismos constituyen un modo de adquirir el dominio. La posesin de la cosa a vista del que se oblig a entregarla hace presumir la tradicin, salvo que sta haya debido practicarse por inscripcin en registros (702). La presuncin, entonces, se limita a los muebles y a las servidumbres. POSESIN IRREGULAR Es la que carece de uno o ms de los requisitos establecidos para la posesin regular (justo ttulo, buena fe, tradicin). Paralelo con la regular 1. Tambin permite adquirir el dominio por prescripcin, pero lo har por prescripcin extraordinaria de diez aos. 2. El poseedor regular tiene derecho a impetrar la accin publiciana (889) en tanto pierda la posesin. El poseedor irregular carece de esta accin. 3. La presuncin de dominio es aplicable a ambos. 4. Los interdictos posesorios pueden entablarse por ambos (916, 918). Slo deben verificarse los requisitos de posesin tranquila y no interrumpida por un ao, contado hacia atrs desde el embarazo o despojo (los requisitos son aplicables a ambas clases de posesin, al igual que los interdictos en s). POSESIONES VICIOSAS Son la violenta y la clandestina Posesin violenta es la que se adquiere por la fuerza. Esta fuerza puede ser actual o inminente (amenazas). La violencia debe ser inicial, al adquirir, es irrelevante si despus deja de ser pacfica, pero es tambin violento el poseedor que se apoder de la cosa en ausencia del dueo y le repele, bastando para ello la simple no devolucin de la cosa (711). Existe el vicio aunque la fuerza se aplique sobre el dueo, poseedor, o mero tenedor. A la inversa, es irrelevante que la violencia sea obra personal del que adquiere la posesin (712). Caracteres del vicio de violencia 1. Es un vicio relativo que slo puede invocarse por la persona que sufri los hechos o amenazas. 2. En nuestro CC, es un vicio temporal, y carcter vicioso desaparece al cesar la violencia. El violentado tendr un ao desde dicho cese para entablar la accin posesoria correspondiente. Otros creen que la violencia es perpetua respecto de la prescripcin, aunque haya cesado, y el hecho de que se concedan acciones es slo para evitar la justicia privada. Posesin clandestina es la que se ejerce ocultndola a los que tienen derecho para oponerse a ella. Puede darse en cualquier momento de la vida de la posesin (porque se ejerce, no se adquiere).

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Es tambin un vicio relativo (slo puede reclamarse por el afectado) y es temporal, desde que cesa la clandestinidad, cesa el vicio. Es aplicable solo a bienes muebles. Inutilidad de las posesiones viciosas Tradicionalmente, se seala que una posesin viciosa es intil, refirindose al ejercicio de acciones posesorias y para la adquisicin del dominio. Otros creen lo contrario, argumentos: 1. Los vicios pueden acompaar posesiones regulares e irregulares (alguien adquiri por justo ttulo, b.fe y con tradicin, pero ejerce clandestinamente). 2. Al mismo tiempo, si bien el poseedor regular no podra haber adquirido por fuerza (m. fe inicial, impide la regular), nada impide que la irregular sea violenta. 3. El poseedor violento puede adquirir, entonces, por prescripcin extraordinaria, porque aunque no tiene ttulo, ste no se exige para la irregular. 4. El poseedor clandestino puede adquirir con o sin ttulo (regular e irregular, respectivamente). 5. Ni el violento ni el clandestino pueden adquirir cuando tienen el corpus por un ttulo de mera tenencia. LA MERA TENENCIA La que se ejerce sobre una cosa no como dueo, sino en lugar o a nombre de ste. Slo tiene el corpus. Generalmente hay mera tenencia cuando se tiene una cosa reconociendo dominio ajeno. El mero tenedor puede tener la cosa en virtud de un derecho real (usufructo), o por un derecho personal (depsito). En ambos casos es un mero tenedor, pero en el primero es tambin poseedor (de su derecho real respectivo). Caractersticas 1. Es absoluta, se es mero tenedor respecto del dueo y de terceros, de todos. De ah que no pueda interponer acciones de arrebatrsele la tenencia: no es poseedor respecto de nadie. 2. Es perpetua: Si el causante lo era, lo sern tambin los herederos. 3. Es inmutable e indeleble: No puede transformarse en poseedor (716, 719). Tradicionalmente se mencionan dos excepciones, pero que en realidad son excepciones aparentes: a. 2510, regla tercera, es una excepcin ms aparente que real, ya que supone la imposibilidad de probar que se haya reconocido el dominio del reclamante en los ltimos 10 aos por parte de quien prescribe, y que el detentador (con titulo de mera tenencia) acredite posesin pacfica, pblica e ininterrumpida por al menos 10 aos. Es una sancin al dueo negligente. b. 730, el mero tenedor que se da por dueo y enajena, realizndose la competente inscripcin: el tercerro adquiriente ser poseedor, pero el tenedor nunca mut ni mutar su tenencia en posesin. LA POSESIN NO SE TRANSMITE NI TRANSFIERE No se transmite

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La posesin es un hecho, y en los hechos no hay transmisin. As lo confirman: 1. 688: al momento de deferirse la herencia, su posesin se confiere por el solo ministerio de la ley al heredero y, como no la recibe del causante, comienza en l. 2. El 722 establece algo similar: la posesin de la herencia se adquiere (el proyecto deca transmite) desde que es deferida, aunque el heredero lo ignore. 3. El 717 es el ms decidor: () la posesin principia en l (). Se puede agregar la anterior, pero con sus calidades y vicios. No se transfiere Tampoco se traspasa entre vivos. 1. El 717 resulta aplicable porque no distingue si es por acto entre vivos o por causa de muerte 2. 2500. Si una cosa es poseda sin interrupcin por dos o ms personas, puede o no agregarse el tiempo del antecesor, de conformidad al 717. Si pueden agregarse, es obvio que son posesiones distintas. 3. 683 autoriza al que adquiri por tradicin para ganar por prescripcin el dominio que el tradente no tena, podra ganar por prescripcin ordinaria, an cuando el tradente no tena esa posibilidad. Las posesiones son independientes. Normas en pugna con el sistema 1. 696: Habla de transferir la posesin. Algunos lo consideran un desliz, y otros ven que no se dice que se transfiere la posesin del tradente, sino que la posesin en s. 2. 2500 inciso 2: La posesin principiada por una persona difunta contina en la herencia yacente (). Tiene muchas crticas esta norma. Primero, porque se la carcter de persona jurdica a la herencia yacente (capaz de poseer). Segundo, si se entiende que posee a nombre del heredero, quiere decir que detenta a nombre ajeno siendo, por eso, un mero tenedor. Por ltimo, produce problemas con el principio de intransmisiblidad de la posesin. Se ha tratado de interpretar diciendo que en realidad es una forma de decir que la herencia yacente no queda sin posesin, y an as se producen los efectos retroactivos del 1296 y 722. 3. 725, inc. 2: En este caso, la palabra transfiera se usa en su sentido vulgar, como pasar, llevar, entregar la tenencia. 4. 919: La aplicacin de este artculo se limita al caso en que el heredero haga uso de su derecho de agregar posesiones. Agregacin de posesiones: Aunque la posesin principia en el sucesor, el 717 autoriza para agregar las posesiones anteriores, con calidades y vicios. ADQUSICIN, CONSERVACIN, PRDIDA DE LA POSESIN Puede adquirirse no slo personalmente sino tambin representado (720). Capacidad? Las personas absolutamente incapaces no pueden adquirir posesin (falta voluntad, animus) por s, pero s representados. Tampoco pueden adquirir la posesin para otros (723). Respecto de los que tienen discernimiento suficiente para darse cuenta de lo que ejecutan (incluidos impberes mayores de 7) 1. Para bienes muebles: pueden adquirir la posesin por s, sin autorizacin (723), pero para ejercer los derechos de los poseedores necesitan representacin.

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2. Para inmuebles: Se requiere plena capacidad de ejercicio. Cuando la adquisicin es hecha por un tercero, distinguimos dos situaciones: 1. Hecha por mandatario o representante: La posesin del mandante o representado principia en el acto, aunque lo ignore (721) 2. Hecha por agente oficioso: Se adquiere al momento de ratificarse, pero se retrotrae al momento en que fue tomada a su nombre Principio general: la posesin se adquiere al reunirse el corpus y el animus. No hay norma general, pero as lo dispone el 723 para quienes no pueden administrar libremente lo suyo. Una excepcin a este principio est dada por la herencia, cuya posesin se adquiere desde que es deferida aunque el heredero lo ignore (no estn los elementos). Esta posesin se llama legal. POSESIN EN BIENES MUEBLES Adquisicin Se adquiere desde que concurre la voluntad de poseer y la aprehensin material o ficta. Conservacin Se conserva mientras subsista el animus, aunque momentneamente no tenga el corpus (727). La persistencia del nimo ha de ser continua, sin que sea necesaria una voluntad positiva, formal, momento a momento, la cual es supuesta por la ley, mientras no aparezca una voluntad contraria. Esta voluntad puede provenir del poseedor (abandono) o de un tercero (aparece con el nimo de hacer la cosa suya -726- ). Aunque se transfiera la tenencia de la cosa, el poseedor contina en posesin de la misma (725) pues tiene el animus, elemento esencial. Prdida 1. Simultnea de los dos elementos de la posesin: Pasa en dos casos: a. Al enajenar: El poseedor entregar la cosa al adquirente, quien pasa a poseer. b. Al abandonar: La cosa se convierte en res derelictae. 2. Prdida del elemento corporal: Se conserva el animus: a. Otro se apodera con nimo de hacerla suya (726) b. Cuando sin pasar a otras manos, se hace imposible ejercer actos posesorios (e.g. animal que recupera la libertad, heredad permanentemente inundada ms de 5 aos-, la prdida de cosas que no estn en poder del poseedor) 3. Prdida del elemento intelectual: Difcil de imaginar, pero podra darse en el caso del vendedor que conserve la cosa para el comprador despus de la venta. POSESIN EN INMUEBLES Hay que distinguir entre los inscritos y los no inscritos.

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Adquisicin en no inscritos Se pueden invocar varios antecedentes, y las reglas de adquisicin dependen de eso: 1. Simple apoderamiento con nimo de seor o dueo. Se adquiere la posesin por ese hecho (726 y 729), no es necesaria la inscripcin. Parece estar en pugna con el 724, se ver despus. 2. Ttulo no traslaticio de dominio: La SCM y los constitutivos, tampoco se requiere inscripcin conservatoria para ellos. En la SCM se entiende haber posedo desde que la herencia fue deferida (los requisitos de inscripcin del 688 son para disponer de los inmuebles, no para poseer). La ocupacin se descarta porque no es para inmuebles. La accesin no tendra cabida porque lo accesorio se entendera incorporado a lo principal. 3. Ttulo traslaticio de dominio: Algunos sealan que la inscripcin ser necesaria siempre, otros creen que slo lo ser tratndose de posesin regular. Para que tenga lugar la posesin regular debe haber justo ttulo, b. fe y, en este caso tradicin. La inscripcin es la nica forma de hacer la tradicin de inmuebles, 724, 686, 689. Qu pasa con la irregular? Algunos creen que s requiere, otros que no requiere. a. Dicen los primeros que el 724 no distingue respecto de las posesiones, de modo que a inscripcin es necesaria para adquirir tambin la irregular; por otro lado, se dice que la adquisicin de toda posesin por ttulo traslaticio debe ser hecha por inscripcin. Por ltimo, el espritu de la norma es que se inscriban todas las propiedades. b. No requiere inscripcin la irregular por t. traslaticio. El 724 se refiere slo a inmuebles que ya entraron al rgimen de propiedad inscrita, y eso lo confirman los arts 728 y 729. El 730 confirma la tesis en tanto se exige que el poseedor sea uno inscrito. Adquisicin en inscritos Teora de la posesin inscrita Est formada por una serie de artculos que son armnicos entre s: 1. 686: La tradicin de inmuebles y derechos reales sobre ellos se hace por inscripcin en el CBR 2. 696: Los ttulos cuya inscripcin se seala en los arts que le anteceden no transfieren posesin sin que se haga la inscripcin de la forma en que se establece en esos artculos. 3. 702: El que tiene la cosa a ciencia y paciencia del que se oblig a entregarla hace presumir la tradicin, salvo que sta haya debido efectuarse por inscripcin. 4. 724: Si para hacer la tradicin de una cosa se requiere inscripcin, nadie podr adquirir la posesin salvo de esa forma. 5. 728: Para que cese la posesin inscrita, debe cancelarse, sea por voluntad de las partes, nueva inscripcin o decreto judicial. 6. 730: Si hay un poseedor inscrito y un tenedor enajena la cosa de ste, dndose por dueo, no se pierde ni adquiere posesin, salvo por la competente inscripcin.

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7. 2505: No hay prescripcin contra ttulo inscrito, salvo por otro inscrito, y sta empieza a correr desde entonces.. 8. 924: La posesin de los derechos inscritos se prueba por la inscripcin, y si sta tiene ms de un ao, no puede impugnarse fundndose en posesin. Lo anterior no es aplicable a los inmuebles por destinacin. 724, 728 y 924 la hacen aplicable slo a los inmuebles por naturaleza. El contexto de los 568, 570 y686 tambin lo desprenden. FINES DE INSCRIPCIONES: Es requisito y prueba de la posesin de los bienes races inscritos. Cmo se adquiere la posesin de inmuebles inscritos? Hay que distinguir segn el antecedente que se haga valer. 1. Por ttulo no traslaticio: Es aplicable lo visto para los no inscritos. El 724 (llave de la posesin inscrita) lo da a entender. En SCM la inscripcin es innecesaria, puesto que la posesin se adquiere desde que la herencia es deferida, aunque el heredero lo ignore (688). La prescripcin no es ttulo de posesin, sino modo de adquirir el dominio. Si por sentencia judicial se declara prescrito el dominio a favor de una persona, debe inscribirse, pero slo para que produzca efectos respecto de terceros, no por ser la inscripcin el modo de adquirir ni ttulo de posesin (ya se adquiri por prescripcin). 2. Por ttulo traslaticio: 724. Estn todos de acuerdo en que para adquirir la posesin regular, es necesario inscribir (pues de esa forma se hace la tradicin, que es requisito de la posesin regular en este caso) el ttulo. Respecto de la irregular, hay controversia., sealando que a la posesin irregular pueden faltarle requisitos para producirse. Hoy se abandona esta postura, por las siguientes razones: a. El poseedor inscrito no pierde su posesin sino por nueva inscripcin. Aunque el otro sujeto est poseyendo, subsiste la posesin del primero. Podra darse el absurdo de que haya dos posesiones sobre una misma cosa (regular del inscrito, irregular del otro). b. 2505 impide que el poseedor no inscrito adquiera por prescripcin. Suponiendo que pueda poseer, tampoco podra adquirir, por lo que su posesin sera intil. c. El mensaje indica que quien no ha inscrito si ttulo no posee, es tenedor. d. Todo el sistema del CC tiende a que se inscriban los bienes races. Conservacin y prdida en no inscritos Su posesin se pierde si falta alguno de los elementos de la posesin. Se les aplican los arts. 726 y 729. Nadie ha discutido este punto. El mero tenedor puede enajenar la cosa, dndose de dueo y a su nombre, cuestin que hara comenzar una nueva posesin en el adquiriente. Qu pasa si un tercero celebra un acto respecto de un inmueble no inscrito de un sujeto y realiza las inscripciones? Los que sostienen que la inscripcin es una ficcin legal (conlleva ambos elementos), entienden que la inscripcin hace nacer una nueva posesin. Hay negligencia del poseedor antiguo (por no inscribir y por no

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oponerse), de modo que se justifica. Los que ven que la inscripcin es una garanta de la posesin, sealan que sta no se pierde, pues la inscripcin est hecha para solemnizar la existencia de los elementos posesorios, y en este caso, la inscripcin sera de papel. Citan el 683 y el 730, hara falta que el adquiriente tomara la aprehensin material del inmueble. Respecto de la negligencia, los de la tesis de la garanta explican que dado que la inscripcin no era obligatoria al dictarse la ley, no puede ser exigida. Respecto de la no oposicin, sealan que el medio que tiene el verdadero poseedor de notificarse es por avisos, lo cual es claramente imperfecto. Este argumento es invlido porque es la solemnidad exigida por ley, y no hay ms que eso. La jurisprudencia se inclina por la segunda. Conservacin y prdida en inscritos Se aplica el 728: para que cese la posesin inscrita, debe cancelarse la inscripcin, sea por voluntad de las partes, por nueva inscripcin o por decreto judicial. Algunos creen que el apoderamiento material podra conducir a la posesin irregular, pero ira en contra del 728 y, asimismo, contra el 2505. Indican que habra dos posesiones: una del inscrito, y otra del que se apodera. Hemos dicho que la posesin es excluyente, de modo que esto es un absurdo. Se hacen cargo de esta objecin sealando que la posesin del usurpador interrumpe la del inscrito (2502, N 2). Sin embargo, el 728 impide que se cancele la inscripcin por actos de apoderamiento, de modo que no tiene sentido. Clases de cancelacin 1. Acuerdo de las partes: Una convencin por la que dos o ms personas acuerdan dejar sin efecto una inscripcin, como ocurrira con una resciliacin de CV. El acuerdo debe constar en escritura pblica y debe inscribirse materialmente en el CBR. 2. Decreto judicial: Se produce cuando se ha seguido un juicio y una de las partes obtiene el reconocimiento de su posesin, o la orden de devolverla a otro. Tanto esta cancelacin, como la por acuerdo se hacen por subinscripcin al margen de la inscripcin. 3. Por nueva inscripcin en que se transfieren d a otros: Es la ms comn, en toda CV, por ejemplo. En este caso la cancelacin es virtual, por la nueva inscripcin a favor del adquiriente, se cancela la inscripcin (y posesin) anterior. Los ttulos injustos cancelan la anterior? En la actualidad, la jurisprudencia ha dicho que s. Primero, porque puede prescribirse por ttulo injusto, dando lugar a posesin irregular. Segundo, el 728 y 2505 no distinguen entre la naturaleza de los ttulos. Por ltimo, el 730 considera ya un caso de ttulo injusto. Revisando el 730, aparece que si una persona con ttulo de mera tenencia 32 enajena el bien del poseedor, la posesin del adquiriente nace, cancelndose la anterior, con la competente inscripcin Qu significa?
Es esencial que sea un mero tenedor, la norma del 730, inciso segundo, es de aplicacin restrictiva.
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1. Unos creen que es la inscripcin que emana del verdadero poseedor. Reconocen que resulta extrao que un usurpador cuente con la voluntad del verdadero poseedor, pero puede producirse en caso de ratificacin, en caso de que el usurpador se haga dueo posteriormente, validndose retroactivamente la venta, y el caso de que el usurpador enajene un bien hacindose pasar por el poseedor, o actuando a su nombre sin poder. 2. Otros creen que basta con la realizacin de las solemnidades legales, por el funcionario competente, para que sea competente inscripcin. No es injusto porque la ley permite al verdadero poseedor cancelar esta inscripcin judicialmente. Adems, tendran exactamente el mismo sentido el 730 con el 728, cuando ciertamente se refieren a cosas diferentes. La jurisprudencia es oscilante, pero se ha inclinado por la segunda. FICCIN Y PRESUNCIONES RESPECTO DE LA PRUEBA El que pierde la posesin y la recupera, se entiende haberla posedo durante el tiempo intermedio (731). Es muy relevante esta ficcin para efectos de la prescripcin adquisitiva. No es una simple aplicacin del 719, pues la acreditacin del despojo o usurpacin hara caer la presuncin de esta norma (que es simplemente legal). Presunciones respecto de la prueba 1. Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que sta ha continuado hasta el momento en que se alega (719). Basta, entonces, acreditar que se empez a poseer para que la ley presuma continuidad. 2. Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume la continuidad en ese mismo orden de cosas (719, se puede relacionar con el 716). 3. Si se prueba haber posedo anteriormente y dicha posesin contina, se entiende haber posedo en el trmino intermedio. PRUEBA DE LA POSESIN DE BIENES INMUEBLES nicos artculos que se refieren a ella son 924 y 925. PRESCRIPCIN ADQUISITIVA33 2492: Es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse posedo las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, concurriendo los dems requisitos legales De esta definicin se sabe que puede tratarse de prescripcin adquisitiva y extintiva. En una se adquiere propiedad y otros derechos reales y en la otra se extinguen. La adquisitiva es un MAD de una cosa por su posesin continuada en las condiciones de tiempo determinadas por ley
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Alessandri, Somarriva, Vodanovic. Tratado de los Derechos reales. Sexta edicin.

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Se reglamentan conjuntamente en el ttulo XLII del libro IV. Hay controversia respecto de eso, se dice que la extintiva debi haberse tratado en los modos de extinguir obligaciones (1567, N 10), y la adquisitiva dentro de los MAD. Sin embargo, se justifica porque tienen reglas comunes y tienen el elemento comn del transcurso del tiempo. Algunos dicen que se trata de dos instituciones distintas y otros dicen que son lo mismo, que ambas responden a una misma necesidad (regular relaciones jurdicas). Sostienen, adems, que toda prescripcin extintiva importa una adquisitiva y al revs tambin. Adems del transcurso del tiempo, el otro elemento comn que tienen es la inaccin del titular. Dice Alessandri que los partidarios de la unidad confunden motivos econmicos con jurdicos. Si bien la prescripcin adquisitiva importa un enriquecimiento y un emprobecimiento correlativo, lo que en realidad hay en la extintiva es un solo efecto: la prdida de la accin para reclamar un derecho. No es que se adquiera un derecho, es solo que uno ya no puede ejercerse. Fundamentos La mayora la justifica por una razn de orden social y prctico, asegura la paz social. Es una forma de evitar que las relaciones jurdicas queden inciertas. Tiene tambin fundamento en evitar la inaccin de los propietarios. Es una especie de presuncin de abandono de un derecho. Sirve mucho en nuestro ordenamiento para acreditar el dominio de bienes races, toda vez que el Registro del CBR slo acredita posesin; de esta manera se pueden subsanar las enajenaciones hechas por personas que no tenan calidad de dueo. Reglas comunes a ambas prescripciones 1. Necesidad de alegarla El que quiera aprovecharse de la prescripcin deber alegarla, no puede el juez declararla de oficio (2493). Consecuencia del ppo de que el juez obra a peticin de parte y para evitar que mediante ella se encubra un acto ilcito. Hay casos excepcionales en que puede declararse de oficio: a. Prescripcin de la accin penal b. Prescripcin de la pena c. La prescripcin del carcter de ejecutivo de un ttulo d. Los derechos salitreros (ley de 1906). En realidad caso de caducidad y no prescripcin. 2. Renuncia, cundo puede hacerse De acuerdo al 12, pueden renunciarse los derechos cuando miren el inters individual del renunciante y no est prohibida la renuncia. Hay que distinguir: se cumpli el plazo de prescripcin o no? Si no se cumpli, no hay un derecho individual, la prescripcin est puesta a favor de la colectividad. No puede renunciarse anticipadamente. Basta con mirar el 2494. Ahora, si el plazo ya se cumpli, puede renunciarse expresa o tcitamente. Ser expresa, si se hace en una declaracin explcita, y ser tcita, cuando el que puede alegarla realice un hecho o acto que implique reconocer el derecho del

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dueo o acreedor. Por ejemplo, el que pudo alegar la prescripcin toma en arriendo la cosa, o le pide plazo a su acreedor, o el demandado que no la alega. La naturaleza jurdica de la renuncia no es de un acto de enajenacin, porque solo alegada la prescripcin se incorporan los derechos al patrimonio del prescribiente, de modo que la renuncia no hara salir nada de su patrimonio, evitara que algo entrara. Se trata de un acto abdicativo, en que el beneficiado se abstiene de aprovecharse de ella. Por eso, (1) no est sujeta a inscripcin en el CBR; (2) su renuncia no tiene efecto tributario alguno y; (3) no constituye liberalidad o donacin. Quin est legitimado para renunciar? Legitimacin es la idoneidad jurdica del agente para ser sujeto de la relacin que se desarrolla en el acto. Es legitimado quien tiene poder de disposicin respecto de un determinado derecho. En ese sentido, solo el legitimado para enajenar puede renunciar a la prescripcin: se sabe que no es una enajenacin, pero s es un acto de disposicin. As, el 2495 indica que slo puede renunciar quien puede enajenar. Esta posibilidad de enajenar tiene estrecha relacin con la cosa sobre la que se ejerce (as, el menor adulto puede enajenar por s los bienes muebles contenidos en su peculio, de modo que podra renunciar a la prescripcin relativa a esa clase de bienes). Puede un representante legal renunciar a la prescripcin por su representado? Somarriva seala que tratndose de inmuebles, no, pues necesita autorizacin judicial para ello, faltndole, en consecuencia, la facultad de enajenar respecto de ese bien. Respecto de muebles, no hay problema. El fiador puede oponer la prescripcin renunciada por el deudor principal: la renuncia de derechos es relativa. 3. Personas que pueden prescribir y contra quin ltima regla comn. Se aplican a favor y en contra del E y las Iglesias, municipalidades, corporaciones, y de individuos particulares que tienen administracin de lo suyo. Antes no era as respecto del E e Iglesias. PRESCRIPCIN ADQUISITIVA MAD de las cosas comerciables ajenas, por haberlas posedo durante cierto tiempo con los requisitos legales. Caractersticas 1. Es un MAD originario. La adquisicin es independiente de cualquier relacin de hecho o derecho con el titular anterior. 2. Opera slo para adquirir el dominio y derechos reales (salvo servidumbres discontinuas e inaparentes). No sirve para adquirir derechos personales. 3. Es generalmente un MAD a ttulo singular. Excepcionalmente es a ttulo universal (DRH). 4. Es un MAD a ttulo gratuito. No hay contraprestacin. 5. MAD entre vivos. No supone la muerte del sujeto para operar, el supuesto implica la vida del sujeto. Requisitos

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1. Cosa susceptible de prescripcin 2. Existencia de posesin 3. Transcurso de un plazo 1. Cosas susceptibles de prescripcin La regla general es que lo sean. Hay que determinar qu cosas no lo son: a. Los derechos personales: As se desprende del 2498, no menciona los derechos personales. b. Los atributos de la personalidad: Derechos inherentes a toda persona. c. Derechos reales especialmente exceptuados: Servidumbres discontinuas de cualquier clase y las continuas inaparentes (882, 917) d. Cosas incomerciables e. Cosas indeterminadas: La posesin debe recaer necesariamente sobre cosas determinadas. f. Cosas propias: Es consecuencia de que las cosas se adquieren por un solo modo. g. Aguas de territorio nacional: Son bienes nacionales de uso pblico, no se puede adquirir el dominio ni el derecho a usarlas. h. Derecho a servirse de aguas lluvias: Artculo 11 CA. Prescripcin entre comuneros? Pasara, por ejemplo, si uno de los comuneros posee la cosa exclusivamente con los requisitos necesarios para prescripcin ordinaria o extraordinaria. Hay que considerar, primero, que cualquier extrao puede adquirir el dominio de una cosa comn y, segundo, que la accin de particin no est sujeta a prescripcin extintiva. 1. Tesis positiva: Se dara en el caso de que un comunero se desvinculara de la comunidad y empezara a poseer con nimo de seor o dueo exclusivo de un bien. Se preguntan por qu, si se permite a un extrao prescribir la totalidad del bien, a un comunero no se le permita hacerse de las dems cuotas. 2. Tesis negativa: No cabe prescripcin alguna entre comuneros. Hay un fundamento histrico. Haba una norma en el proyecto que admita la posibilidad, que fue posteriormente sacada del texto final (los positivistas consideran que fue eliminada por ser superflua). El 1317, que seala que la particin podr siempre pedirse, descarta la posibilidad de prescripcin alguna. 3. Tesis que la acepta parcialmente: En general no opera entre comuneros. Tendra cabida cuando hay un ttulo que justifique la posesin exclusiva, y no la mera voluntad. As opera cuando un tercero, hacindose pasar por mandatario de los dems comuneros, le vende las cuotas de los dems a un comunero. ste adquiere por prescripcin si se cumplen los requisitos. La jurisprudencia ha adherido a esta tesis. 2. Posesin Solo poseedores, con nimo de seor o dueo, pueden adquirir por prescripcin. Se evita as que los meros detentadores adquieran de esta forma. Actos de mera facultad y mera tolerancia

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La omisin de actos de mera facultad, y la mera tolerancia de actos de que no resulte gravamen, no confieren posesin ni dan fundamento para prescripcin alguna. Son actos de mera facultad los que cada uno puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad del consentimiento de otro (2499). El no ejecutar un acto a que tiene derecho un titular no favorece a terceros (e.g., no edifico en mi predio, no da derecho al vecino para impedir que lo haga). Son actos de mera tolerancia aquellos que para el titular entraan el ejercicio de un derecho (permitirlos o no), y a cuya ejecucin no se opone en consideracin a que no atentan el contenido de su derecho. Desde el punto de vista de los terceros, son actos que se basan en la condescendencia del dueo, sin ejercitar un derecho propio. Se justifican estos actos porque facilitan la convivencia. No se obliga a tolerar, pero hacerlo no es ttulo de posesin ni da lugar a derecho alguno para los terceros. As, por ejemplo, el que permite a su vecino transitar sus animales por una franja de terreno suyo. Para calificar un acto como de mera tolerancia, debe atenderse al nimo de las partes. Por lo general, un acto ser de mera tolerancia para el titular cuando ste sea insignificante. Generalmente son tambin actos transitorios o intermitentes. La frecuencia es tambin un elemento a considerar en la calificacin. Pero determinarlo es una cuestin de hecho que debe resolver el juez del fondo. 3. Transcurso de un plazo Permite al verdadero propietario reclamar su derecho, y la misma inaccin justifica la adquisicin de otro (negligencia). Accesin de posesiones No toda posesin ha de ser continuada personalmente, se permite agregar posesiones de los antecesores. Esto le da ms aplicacin prctica a la prescripcin. El derecho a agregar es reconocido a todo sucesor, a titulo universal o singular. 2500, 921. Deben verificarse tres requisitos: vnculo jurdico entre el poseedor actual y el anterior; posesiones contiguas y no interrumpidas; posesiones juntadas son tiles para prescribir. 1. Vnculo jurdico entre poseedor y su antecesor: Es sucesor quien por causa legal deriva su posesin de otro. As, el ladrn no puede agregar la posesin de la persona robada, carece de vnculo. Opera slo respecto de los antecesores, nunca puede agregarse la posesin del sucesor (e.g. en la expropiacin podra darse). En la coposesin, se permite (no es obligacin) al comunero agregar la posesin que hubiese tenido mientras la cosa permaneca proindiviso, a su posesin exclusiva. En este sentido, se puede observar que la adjudicacin no tiene un carcter retroactivo absoluto (1344, en relacin con el 718). De esta forma, si el adjudicatario aade posesiones, el justo ttulo corresponde a la SCM o al hecho o acto que hubiere dado lugar a la comunidad; en cambio, si no aade posesiones, el justo ttulo ser la adjudicacin en s (ah tiene aplicacin el 703), no habra efecto retroactivo. Es importante considerar que si se aaden las posesiones en este caso, no hay accesin de posesiones

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propiamente tal, porque no se agrega una posesin del antecesor, sino que slo propias. 2. Posesiones sumadas deben ser contiguas e ininterrumpidas: No debe haber interrupcin, sea natural o civil. La herencia yacente no supone una solucin de continuidad, el sucesor puede incorporar la posesin de su causante (2500 inc. 2). La posesin de la herencia mientras est yacente, como se desprende del artculo 2500, 722, corresponde al heredero (no hay tampoco accesin de posesiones), y puede tambin agregar la del causante (ah s habra). 3. Utilidad de las posesiones que se juntan: Segn Belmar, las posesiones que se juntan deben ser todas tiles para prescribir (no cabe la clandestina, ni la violenta, por ejemplo). Reglas relativas a la accesin de posesiones 1. Es facultativa: Eso puede desprenderse de los arts 717, 718, 2500. La CAA de Santiago ha dicho que 2505 (prescripcin se empieza a contar desde la nueva inscripcin) es una excepcin al ppo general del 717. Adems, cualquier sucesor, a cualquier ttulo puede agregar (717 lo permite, 2500 no distingue). En Francia, (aplicacin teora romana) el sucesor universal debe sumar la posesin de su causante. 2. Se aplica respecto de sucesores mediatos e inmediatos: Eso s, para agregar la del mediato, debe haberse agregado la del inmediato, en una cadena continua: no puede uno saltarse una posesin hacia atrs. El 717 lo permite, siempre que sea ininterrumpida. 3. La posesin de antecesores accede con sus calidades y vicios: 717. Los aos tiles de una prescripcin extraordinaria no pueden servir para completar una ordinaria, pero los de la ordinaria sirven para la extraordinaria. 4. El sucesor puede escoger slo los antecesores que le convengan: Como se dijo, en la medida de que la cadena sea ininterrumpida, puede escogerse hasta qu antecesor acceder. INTERRUPCIN DE LA PRESCRIPCIN La interrupcin es todo hecho que, destruyendo una de las dos condiciones esenciales de la prescripcin adquisitiva (posesin, inaccin), hace intil todo el tiempo transcurrido. Si desaparece el elemento de interrupcin, se pierde el tiempo de posesin anterior, debindose empezar una nueva. I. INTERRUPCIN NATURAL

Todo hecho material, sea del hombre o de la naturaleza, que hace perder la posesin. El 2502 seala que ser natural cuando, sin pasar a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios, como ocurre en la heredad inundada. Tambin ser natural cuando se ha perdido la posesin por entrar en ella otra persona. Las interrupciones de la primera especie no producen el efecto de perder el tiempo anterior. Las del segundo caso s, salvo que se recupere la posesin, salvo que se recupere legalmente, de acuerdo al ttulo de las acciones posesorias.

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En el caso de la heredad inundada, si sta se inunda permanentemente por ms de 5 aos no slo se pierde la posesin, sino tambin el dominio, y el terreno accede a las heredades contiguas conforme a las reglas de la accesin por aluvin, segn Peailillo. Ahora, si despus de eso, se retiran las aguas, los nuevos terrenos cual acceden a los propietarios riberanos. Tiene cabida respecto de inmuebles inscritos? Unos dicen que no, pues la inscripcin representa el corpus y el animus, por lo que la posesin no se pierde. Somarriva dice que s, pues el 2502 no distingue y si est inundada, no pueden ejercerse actos posesorios, est inscrita o no. Se deja de poseer cuando otro se apodera de la cosa con nimo de seor o dueo (salvo los casos especialmente exceptuados -726-). El apoderamiento material de un inmueble inscrito no hace perder ni nace posesin (728). II. INTERRUPCIN CIVIL

Todo recurso judicial intentado por el que se pretende dueo de la cosa, contra el poseedor. Tiene los siguientes requisitos: 1. Debe acudirse a un recurso judicial: Qu debemos entender por recurso? Algunas sentencias sealan que se trata de la demanda (cuestin que est contenida en el artculo 2503). Otras sentencias le dan un sentido ms amplio, cualquier clase de peticin o solicitud judicial. Se prefiere la segunda, importa ms la manifestacin de voluntad a la justicia que el medio empleado. Y si el recurso se formula ante tribunal incompetente? La mayora piensa que igualmente se interrumpe, pues el CC no distingue ni se incorpora la incompetencia dentro de las causas de excepcin de la interrupcin civil. Incluso, la CS ha sostenido que an la demanda interpuesta por un relativamente incapaz interrumpe prescripcin aunque se anule el juicio. 2. La demanda debe ser legalmente notificada al poseedor 3. Demanda ha de entablarse y notificarse antes de transcurrido el plazo de prescripcin. Hay sentencias que indican que la interrupcin se produce desde la notificacin de la demanda, y otras desde la presentacin. Parece preferirse la primera. Si se presenta la demanda antes de que haya transcurrido el plazo, y se notifica despus, no hay interrupcin. Se funda en el 2503 N 1. EFECTOS DE LA INTERRUPCIN La regla general es que se pierda todo el tiempo anterior de posesin. Tiene una excepcin en la interrupcin natural del 2502 N 1 (sin haber pasado a otras manos, no pueden ejercerse actos posesorios). Se parece a la suspensin, pero se diferencia en que opera esta interrupcin tanto en la prescripcin ordinaria como en la extraordinaria (suspensin slo opera en la ordinaria) y; la interrupcin puede ser alegada por quien tenga inters en ello, la suspensin, slo por aquel en cuyo favor se establece. En el segundo caso de interrupcin natural (otro entra en posesin, perdindose), s se pierde el tiempo anterior, salvo que se recupere la posesin por medio de acciones posesorias. Se relaciona con el 731. Hay que tener en cuenta

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que si no se recupera por medios legales (i.e. acciones posesorias), la posesin anterior es interrumpida, comienza una nueva. Quines pueden invocar la interrupcin? Hay que distinguir entre la natural y la civil. La natural, por cualquiera que tenga inters en ello. La civil, slo por quin entabla la accin, porque tanto los actos jurdicos como los judiciales son relativos. Hay una pequea excepcin respecto de los comuneros, si se interrumpe respecto de uno, se interrumpe respecto de todos (2504). Casos en que ni la accin judicial interrumpe 1. Notificacin ilegal de la demanda: Esta norma no se aviene con lo dicho respecto de la interrupcin ante tribunal incompetente. 2. Desistimiento expreso de la demanda, o declaracin de abandono de la instancia: Desistimiento es el retiro de la demanda despus de haberse notificado al demandado. Debe ser expreso y declarado en sentencia judicial. Esta sentencia extingue las acciones a que se refiere, respecto de las partes y a quienes se pudieren haber visto afectados por ella (150 CPC). Es decir, produce cosa juzgada. El abandono de la instancia es el abandono del procedimiento (hay abandono cuando han transcurrido seis meses desde la ltima resolucin til para dar curso progresivo a los autos). La sentencia que lo acoja no interrumpe la prescripcin. 3. Sentencia absolutoria a favor del demandado: Qu debe entenderse por sentencia absolutoria? Algunos creen que se trata de toda sentencia que no acoja la demanda, otros creen que slo lo ser la que declare que la legitimidad del demandado y la ilegitimidad de la accin. La interrupcin opera respecto de la prescripcin ordinaria, extraordinaria, o ambas? Opera respecto de ambas. Se trata del 2501 al 2504, y el 2506 recin distingue entre las clases de prescripciones En la suspensin, el CC se refiere especficamente a la ordinaria, cuestin que no ocurre en la interrupcin. Por ltimo, el 2510 exige que la extraordinaria sea ininterrumpida. CLASES DE PRESCRIPCIN ADQUISITIVA Segn el 2506, la prescripcin puede ser ordinaria o extraordinaria. La primera tiene como supuesto la posesin regular y la segunda la irregular. Prescripcin ordinaria Adems de los requisitos comunes a toda prescripcin (cosa prescriptible, posesin no interrumpida), la ordinaria tiene dos requisitos propios: 1. Posesin regular: Procede de justo ttulo, buena fe, y hubo tradicin si el ttulo fue traslaticio. 2. Transcurso del tiempo que la ley seala: dos aos para muebles, cinco aos para inmuebles (2508)

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Cmo se computan los plazos? No hay reglas especiales, por lo que son aplicables los arts. 48-50. Es un plazo continuo (corre en feriados y domingos) y de das completos (cada medianoche, el primer da no se cuenta). Suspensin de la prescripcin Puede ocurrir slo en la ordinaria. Es la detencin del curso del plazo de la prescripcin ordinaria durante el tiempo que dure la causa suspensiva; pero desaparecida, el plazo de la prescripcin contina, agregndose lo acumulado hasta antes de dicha causa. El fundamento est en proteger a quienes se encuentran en la imposibilidad de defender sus derechos. Es de carcter excepcional y solo puesta a favor de las personas que la ley determina. Tiene cabida en prescripciones adquisitivas y extintivas. Causas Se suspende a favor de las siguientes personas: 1. Menores, dementes, sordomudos que no puedan darse a entender claramente, los que estn bajo potestad paterna, tutela o curadura. Es irrelevante que el menor est emancipado, o que el demente o sordomudo est interdicto. 2. La mujer casada en SC, mientras sta dure. Por el hecho de que el marido administra los bienes. No se suspende respecto de los que ella administra. 3. Se suspende tambin a favor de la herencia yacente. Se ha dicho que por ello es persona jurdica la herencia yacente, pero no es as porque quien posee es un curador y se justifica la suspensin por el temor de que ste interrumpa. 4. Siempre entre cnyuges. Por qu? a. Si corriera, ira en contra de la armona necesaria entre marido y mujer. b. El marido tiene el usufructo legal de los bienes de la mujer, y en cuanto tal es mero tenedor y tal ttulo no da derecho a prescribir. c. El marido es quien debe interrumpir posesiones tomadas contra los bienes de la mujer, y si deja correr una prescripcin en su favor, la mujer podra responsabilizarlo. d. Permitira formar donaciones irrevocables entre cnyuges, que estn prohibidas. La suspensin entre cnyuges, se aplica a la prescripcin extraordinaria? Unos creen que s, otros que no. Se suspende: 1. Donde existe la misma razn, debe existir la misma disposicin. Las mismas razones son aplicables a la extraordinaria. 2. 2509 dice que la suspensin se suspende siempre entre cnyuges. 3. El 2511 seala que el plazo para adquirir por prescripcin extraordinaria es de 10 aos, y no se suspende a favor de las personas enumeradas en el 2509. Los cnyuges no aparecen enumerados, sino en un inciso del 2509. No se suspende (Barros Errzuriz): 1. No cabe aplicar lo dispuesto en el 2509 a otros casos, pues los beneficios son excepcionales y no pueden aplicarse por analoga 2. La expresin siempre entre cnyuges se refiere al inciso anterior del 2509, se suspende la prescripcin entre cnyuges aunque la mujer est separada de

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bienes, pero la no suspensin del inciso anterior es aplicable respecto de terceros. 3. El 2511 quiere decir, enunciadas en el 2509, claramente hay una remisin a todos los casos previstos por ese artculo. 4. Por la ubicacin de la suspensin queda claro que se aplica slo a la ordinaria. Son taxativos los casos del 2509? S. Diferencias entre interrupcin y suspensin 1. La interrupcin emana de un hecho de la naturaleza o del hombre, la suspensin tiene como fuente a la ley. 2. La interrupcin puede ser alegada por quien tiene inters, la suspensin slo por las personas a quien se beneficia con ella. 3. Los efectos son diferentes. La interrupcin hace perder el tiempo intermedio, la suspensin no: slo se descuenta el tiempo que haya durado la causa suspensiva. 4. La interrupcin tiene aplicacin en la prescripcin ordinaria como la extraordinaria; la suspensin, por lo general (se discute entre cnyuges), slo en la ordinaria. Prescripcin extraordinaria Adems de los elementos comunes a toda prescripcin, tiene dos ms: posesin irregular, transcurso de 10 aos (2510, 2511). Posesin irregular El CC no dice expresamente que la irregular conduce a la prescripcin ordinaria, pero es lgico si se considera que la regular conduce a la ordinaria, y toda posesin que no es regular es irregular. La posesin viciosa puede conducir a la prescripcin extraordinaria? Belmar dice que s. No hay disposicin en contra en el CC, slo se prohbe cuando hay un ttulo de mera tenencia. Entonces, si el poseedor vicioso tiene la cosa a ttulo de posesin, o incluso si carece de ttulo, puede prescribir adquisitivamente. Debe ser ininterrumpida Lapso de 10 aos 2511. Antes era de 30, se cambi a 15 y finalmente a 10. Se aplica a cosas muebles e inmuebles. Corre contra toda persona y no se suspende (valga lo dicho entre cnyuges). El ttulo, buena fe y tradicin No se necesita buena fe, pueden faltar uno o ms de los requisitos del 702. Asimismo, si falta la tradicin (invocndose ttulo traslaticio), habr posesin irregular. Tenemos que el artculo 2510 seala que para la prescripcin extraordinaria no se requiere ttulo alguno y, adems, se presume de derecho la buena fe, an faltando el ttulo (esta referencia a la buena fe es innecesaria, porque no se requiere b. fe para la prescripcin extraordinaria).

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Mera tenencia no da lugar a la prescripcin 716, 719, 730, 2510. La mera tenencia no se traduce en posesin por el paso del tiempo. El 716 se refiere a un caso en que podra haber una excepcin (paso del tiempo no muda la tenencia a posesin, salvo el caso del 2510, N 3). Sin embargo, se trata de una excepcin aparente. No supone el solo paso del tiempo, sino que adems deben concurrir otras circunstancias que no dependen de la sola voluntad del tenedor (suponen actos del propietario tambin). Deben producirse las siguientes circunstancias: 1. Que el supuesto dueo no pueda probar que en los ltimos 10 aos se haya reconocido su dominio expresa o tcitamente por el que alega la prescripcin. 2. Que el que alega la prescripcin acredite haber posedo sin violencia, clandestinidad ni interrupcin por ese lapso. Concurren la prueba negativa del desconocimiento de dominio ajeno y la prueba afirmativa de haber obrado como poseedor. Se convierten en posesin no solo por el transcurso del tiempo, sino tambin por negligencia de parte del dueo Semejanzas entre la prescripcin ordinaria y la extraordinaria 1. Ambas conducen a la adquisicin del dominio 2. Ambas requieren posesin (regular o irregular, segn) 3. En el cmputo del plazo, en ambas se aplican los arts. 48, 49 y 50 del CC. Diferencias entre ordinaria y extraordinaria 1. La ordinaria requiere posesin regular, la extraordinaria requiere irregular 2. En la ordinaria el plazo es de 2 y 5 aos, en la extraordinaria es de 10. 3. La ordinaria se suspende en favor de ciertas personas, no as la extraordinaria (salvo, supuestamente, entre cnyuges) PRESCRIPCIN DE OTROS DERECHOS REALES Segn el 2498, se ganan de esa misma manera los otros derechos reales, salvo los exceptuados. Qu reglas y plazos se aplican a estos derechos? El 2512 lo soluciona: las mismas que el dominio. Entonces, el usufructo, hipoteca, uso y habitacin se rigen por estas reglas. Hay excepciones: 1. Censo: Por prescripcin extraordinaria 2. DRH: Por extraordinaria de 10 aos, salvo el caso del 704, 1269: heredero putativo al que por decreto judicial o resolucin administrativa se le dio la posesin efectiva de la herencia, sirviendo el decreto o resolucin de justo ttulo. 3. Servidumbres: Se adquieren de acuerdo al 882. Las servidumbres discontinuas de todas las clases y las continuas inaparentes slo pueden adquirirse por medio de un ttulo. Esto es porque les faltan los requisitos de continuidad y publicidad. Las aparentes y continuas se adquieren siempre por prescripcin de 5 aos, haya posesin regular o irregular. EFECTOS DE LA PRESCRIPCIN Hace adquirir el dominio, se es su efecto principal. La adquisicin de propiedad se hace retroactivamente, slo si el poseedor consiente en ella.

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Efecto retroactivo Se reputa dueo al poseedor desde el momento en que empez a poseer, regular o irregularmente. Este efecto no est expresamente consagrado, pero se deduce, por ejemplo, del 1736 (no ingresan a la SC los bienes adquiridos con anterioridad a sta, incluso si se ha cumplido la prescripcin durante su vigencia). Se justifica porque el tiempo de posesin hace presumir un acto de abdicacin del dueo. Otros creen que se ha establecido a favor de terceros, para poder consolidar los actos. Este efecto tiene consecuencias: 1. Los frutos producidos por una cosa desde el comienzo de la posesin pertenecen al prescribiente, y no est obligado a devolverlos an habiendo m. fe. 2. Gravmenes impuestos por el prescribiente quedan a firme 3. Gravmenes impuestos por el antiguo dueo durante el lapso son inoponibles. Slo se adquiere la propiedad si el poseedor consiente en la adquisicin. Puede renunciarse, y adems debe siempre alegarse. Es para dejar a conciencia del sujeto si quiere prescribir o no. La prescripcin se alega por accin o excepcin? Unos dicen que por una u otra, otros que slo por excepcin y, an otros, slo por accin. Posiciones: 1. Slo por excepcin: Segn a visin civilista de la accin, sta nace siempre de un derecho y la prescripcin es un MAD. No se sabe cul sera el derecho que se quiere hacer valer en juicio. Es por excepcin, y debe ser invocada. 2. Slo por accin: Niegan que la accin siempre nace de un derecho. As lo prueban las acciones de nulidad y posesorias que no nacen de derecho personal o real. Por otro lado, toda accin perentoria tiene por objeto enervar, aniquilar, extinguir la accin del demandante, y la prescripcin tambin tiene como fundamento exigir el reconocimiento del dominio. El prescribiente, al ser demandado, debe pedir se declare su dominio en una reconvencin. Al demandar, la prescripcin hace las veces de causa de pedir. Cundo puede oponerse? CPC seala que las excepciones perentorias deben oponerse en la contestacin de la demanda, y agrega que las excepciones de prescripcin, transaccin, cosa juzgada y pago efectivo de la deuda (que se funde en antecedente escrito) pueden oponerse en cualquier estado de la causa, pero no se admiten si no se presentan por escrito antes de la citacin para or sentencia en primera instancia y la vista de la causa en segunda (310). La jurisprudencia ha dicho que la prescripcin adquisitiva (como MAD y por la declaracin de dominio que persigue) es de lato conocimiento, de modo que la referencia del 310 slo puede estar hecha a la extintiva y no podra interponerse como excepcin en segunda instancia, tratndose de la adquisitiva. Debe alegarse en trminos concretos, expresndose precisamente cundo comenz a correr el plazo, la posesin, la inaccin, no puede el juez de oficio declarar los elementos faltantes.

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Quines pueden alegarla? El prescribiente, sus sucesores (cesionarios incluidos); el dueo de la cosa no puede alegarla (ya oper un MAD). Puede un acreedor alegar la prescripcin en beneficio de su deudor? Se dice que no, porque no hay disposicin que consagre ese derecho. Hay una norma relativa al fiador (puede alegar la prescripcin renunciada por el deudor principal -2496-) Cundo entra al patrimonio? Se ha resuelto que entra al patrimonio desde que se verifican los requisitos legales, el fallo tendr un efecto declarativo de un derecho ya constituido, debe tambin tenerse en cuenta el efecto retroactivo. Inscripcin de la sentencia que declara la prescripcin de un inmueble Debe inscribirse en el Registro del CBR respectivo (52 RCBR, 697, 698, 2513 CC). No es tradicin en este caso, el MAD es la prescripcin. Cumple la funcin de dar publicidad al bien raz, mantener su historia y proteger a terceros (sin esta inscripcin, la sentencia es inoponible 2513). PRESCRIPCIN CONTRA TTULO INSCRITO Se aplica el 2505. Contra titulo inscrito, no hay prescripcin adquisitiva en bienes races, sino por nuevo ttulo inscrito, ni empieza a correr desde la inscripcin del segundo. Es consecuencia lgica del 728 (para que cese la posesin inscrita, es necesario que se cancele). Este artculo trae consigo dos discusiones. El ttulo debe emanar del primitivo poseedor, o la nueva inscripcin puede estar desligada de la anterior? Por otra parte, El 2505 se refiere slo a la ordinaria, o tambin a la extraordinaria? Inscripcin desligada de la anterior Se relaciona con el alcance de los artculos 728 y 730. Si consideramos que la competente inscripcin del 730 es la que emana del verdadero poseedor, la inscripcin de un ttulo que no emana de ste no producira efectos. Si ese concepto implica una inscripcin que se ha sujetado a las formalidades legales, pues entonces se entiende que podra haber inscripciones desligadas. Teora que exigen que los ttulos estn ligados (Alessandri, Lira) Sealan que cuando el 2505 exige otro ttulo inscrito, ste debe estar ligado en alguna forma con (real o aparente), con el primer ttulo. De acuerdo al 728, para cesar la posesin inscrita, debe cancelarse la inscripcin anterior (por decreto, acuerdo o nueva inscripcin en que el poseedor transfiere sus derechos). Slo el poseedor puede transferir su derecho, de modo que usurpador no podra. Lo dicho no contraviene el 730 (el tenedor que se da por dueo y enajena, slo se pierde/adquiere posesin con la competente inscripcin). Competente inscripcin slo puede significar la del poseedor, pues las otras no tienen la virtud de cancelar la anterior. Puede haber casos en que se d, efectivamente, esta competente inscripcin (e.g. ratificacin de la venta de cosa ajena; cuando el usurpador, despus de enajenar, adquiere por acto entre vivos; cuando el usurpador vende suplantando)

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Teora que considera que las inscripciones estn ligadas (Dvila, Claro Solar, Somarriva, Urrutia) Para cancelar la inscripcin, no se requiere relacin entre posesin anterior y posterior. La prescripcin contra ttulo inscrito es posible con otro ttulo inscrito, pero no es necesario que ste emane del verdadero poseedor. 1. Se bien el 728 seala que para cesar la posesin inscrita, debe sta cancelarse por medio de, entre otros, la inscripcin del ttulo en que el poseedor transfiere sus derechos, hay que tener en cuenta que el inciso segundo del 730 permite al tenedor inscrito enajenar a su nombre, y en tal caso, mediando competente inscripcin, pierde su posesin el poseedor primitivo. Considerar que competente inscripcin es la misma a que se refiere el 728 es redundante, debe concluirse que se trata de la inscripcin hecha de acuerdo a las normas correspondientes. 2. Si el ttulo anterior debe emanar del antiguo poseedor, perdera la posibilidad de reivindicar, por haber transferido la cosa a ttulo oneroso, y tampoco tendra aplicacin la prescripcin del adquiriente, quien adquiere por tradicin. 3. El 2505 carecera de sentido si la ley no admitiera la posibilidad de una inscripcin que no emane del poseedor inscrito. No podra presentarse el caso de prescripcin contra ttulo inscrito. Slo se puede prescribir contra el dueo, y el antiguo dueo habra transferido. 4. El 2505 no contiene la exigencia de que el ttulo emane del antiguo poseedor. 5. Pretender que la segunda inscripcin deba emanar real o aparentemente del antiguo poseedor es darle carcter de MAD derivativo, y en realidad es originario (la prescripcin, se entiende). 6. Si exigimos que la inscripcin emane del poseedor no sera contra ttulo inscrito sino que simplemente se tratara de tradicin, no hay necesidad de recurrir a prescripcin. Reconocen que hay algunos casos, rebuscados, que permiten prescripcin, pero son tan excepcionales que claramente arruinan esa forma de interpretacin. 7. No es efectiva la afirmacin de que cabra la posibilidad de posesiones conjuntas sobre una misma cosa. La posesin del tercero, pondra fin a la del primitivo poseedor, segn lo dispuesto en el 730. 8. Es falso que se producira un vaco en la historia de la propiedad raz. Inscribir el nuevo ttulo, precisamente, dara la historia necesaria. 9. El requisito del 2505 que la posesin empiece con la inscripcin, impidiendo accesiones, no hace sino confirmar que el legislador previ esta situacin (no hay sucesin de posesiones en realidad). Aplicabilidad del 2505 a la prescripcin extraordinaria Algunos creen que la necesidad de ttulo inscrito establecida en el 2505 se aplica slo a la prescripcin ordinaria, otros creen que a todo tipo de prescripcin adquisitiva. Se aplica slo a la ordinaria (Bahamonde, Montero)

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Si se sigue esta teora, puede adquirirse por prescripcin extraordinaria un inmueble del que slo haya habido apoderamiento material por 10 aos sin violencia, clandestinidad, ni interrupcin. Razones: 1. Mensaje seala que en treinta aos se consolidan todos los derechos y se extinguen todas las obligaciones. 2. El artculo 2510, de la prescripcin extraordinaria, no exige ttulo alguno 3. Para la extraordinaria basta la posesin irregular, pudiendo darse por falta de ttulo 4. Un requisito es la tradicin (inscripcin) y si sta falta, la posesin es irregular. Se aplica a ambas (todos los dems) 1. El 2505 no distingue, y adems est ubicado entre las reglas comunes a toda prescripcin. 2. En el proyecto estaba dentro de las normas de la prescripcin ordinaria, pero se cambi. 3. El 2510 es general (aplicable a muebles e inmuebles) y el 2505 es especial (aplicable a inmuebles sometidos al rgimen de inscripcin), prevalece el ltimo por el artculo 13. 4. El contexto sistemtico del CC as lo da a entender (22 CC), si se armoniza al 728 al 2505. 5. 726 y 729 slo tienen aplicacin respecto de inmuebles no inscritos. 6. No es efectivo que nunca pueda adquirirse por prescripcin extraordinaria el dominio de inmuebles inscritos (ttulos injustos, por ejemplo) 7. Las fuentes de estas reglas (Cdigos prusiano y espaol) as lo consideran. 8. El argumento de que la ley protege al dueo y no al que trabaja en el inmueble no es interpretativo. DERECHOS REALES LIMITADOS34 Si concebimos el dominio como una serie de facultades separables (uso, goce, disposicin), nos encontramos que estos derechos reales son fracciones del dominio, desmembramientos. Si consideramos al dominio como poder o seoro nico, tenemos que estos derechos reales se constituyen fuera de l, separados. El CC considera la primera nocin. Se les considera limitaciones al dominio, derechos reales en cosa ajena (con la salvedad de la propiedad fiduciaria, que es en realidad una modalidad del dominio). PROPIEDAD FIDUCIARIA Se llama propiedad fiduciaria la que est sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condicin (733) Se utilizaba en diversas modalidades para conservar fortunas en familias (en fideicomisos por causa de muerte, perpetuos y sucesivos). Los postulados liberales
Los bienes, la propiedad y otros derechos reales, Daniel Peailillo Arvalo, primera edicin.
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de la poca de codificacin llevaron a que se le restara esta caracterstica por embarazar la libre circulacin de los bienes. Constitucin Es solemne, la solemnidad depende del origen: por acto entre vivos (escritura pblica) o por causa de muerte (testamento). Todo fideicomiso relativo a inmuebles debe inscribirse. Constituido por causa de muerte, la inscripcin no es el MAD, lo es la SCM. Algunos creen que la inscripcin es requisito de constitucin del mismo y otros creen que es para mantener la publicidad y continuidad de la historia del bien raz. Constituido por acto entre vivos, la inscripcin hace las veces de tradicin de la propiedad fiduciaria. Otros creen que la inscripcin es, adems, la segunda solemnidad de constitucin. La propiedad debe inscribirse, y la condicin de la que depende puede inscribirse. Puede adquirirse por prescripcin? Discutido. Algunos creen que s, otros que no porque es difcil de concebir que alguien posea un bien con la intencin de restituirlo a un tercero y no se incluye en el 735 (formas taxativas de constituir fideicomisos). Otros creen que s podra adquirirse por prescripcin porque el 2498 ni el 2512 lo descartan. Elementos 1. Cosa susceptible de fideicomiso: De acuerdo al artculo 734. Puede constituirse sobre muebles o inmuebles, pero se excluyen los consumibles, aunque pueden incluirse cuando forman parte del todo o cuota de una herencia. 2. Concurrencia de tres personas: Constituyente, propietario fiduciario, fideicomisario. a. Constituyente: El propietario del bien, que por testamento o acto entre vivos, declara transferirlo a otro. b. Propietario fiduciario: Recibe el bien del fideicomiso, sujeto al gravamen de traspasarlo a otro si se verifica la condicin. Si es por acto entre vivos, puede recibirse a ttulo gratuito u oneroso. Pueden ser de llamado simultneo o en forma de substitutos. El CC no seala que pueden llamarse substitutos, pero no parece haber inconveniente (742, 743, 744, debe tenerse presente el 745 no valen los sucesivos-). Si el constituyente no designa, se suple por el 748 (el mismo constituyente es fiduciario, si vive, sino sus herederos). Si falta habindose designado, hay que distinguir: i. Falta antes de que se defiera el fideicomiso. Vuelve a distinguirse si se ha nombrado sustituto o no. 1. Si se nombr, la propiedad fiduciaria pasa a ellos 2. Si no se nombr, habr que determinar si tiene lugar el acrecimiento (hay varios propietarios fiduciarios designados). a. Teniendo lugar el acrecimiento, deben observarse las reglas del derecho de acrecer (1147 y ss).

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b. No teniendo lugar el acrecimiento (e.g. porque se design con expresin de cuota a cada propietario fiduciario), pasa a ser propietario fiduciario el constituyente, si vive, o sus herederos. ii. Falta ya deferido el fideicomiso. La propiedad fiduciaria se transmite a sus herederos, con el gravamen de restituir al fideicomisario si se cumple la condicin. c. Fideicomisario: La persona que tiene la expectativa de ser el dueo absoluto del bien, verificada la condicin. Acreedor condicional. La condicin para l es suspensiva. No debe, necesariamente, existir al momento de constituirse el fideicomiso (basta se espera que exista). Se requiere s, que exista al momento de producirse la restitucin (738, condicin siempre incorporada). Pueden ser de llamado simultneo o en forma de substitutos (742, 743, 744, debe tenerse presente el 745 no valen los sucesivos-). Qu pasa si no se designa? No hay solucin legal, se sostiene que es nulo el fideicomiso, otros creen que podra aplicarse por analoga el 748. Qu pasa cuando falta? Hay que distinguir: i. Falta antes de cumplida la condicin. Se distngue: Si hay sustituo, pasa a ste la expectativa Si no hay, la propiedad pasa al propietario fiduciario. ii. Falta una vez cumplida la condicin. No hay problema, como opera de pleno derecho, ya hay derecho a la cosa (a exigir la tradicin), de modo que no hay, tcnicamente, fideicomisario. Adquiere el dominio con la tradicin, siendo el ttulo el acto constitutivo. Entonces, si falta, este derecho pasa a sus herederos. 3. Una condicin: Es resolutoria para el fiduciario y suspensiva para el fideicomisario. A la condicin que va siempre inherente al fideicomiso (que exista fideicomisario al verificarse la condicin), pueden agregarse otras copulativa o disyuntivamente (alternativas). El tiempo mximo de esta condicin (739) es de 5 aos (antes eran 15). Despus de eso, se entiende fallida, consolidndose la propiedad en manos del fiduciario. Esto tiene una excepcin, que la condicin de restitucin sea la muerte del fiduciario (en realidad la muerte es un plazo incierto y determinado-, pero se suma que debe existir fideicomisario, de modo que igualmente es una condicin). Efectos Derechos del fiduciario El fiduciario es un propietario, sujeto a la posibilidad de restituir el dominio. Se le conceden los derechos del usufructuario, con algunas modificaciones (754): 1. Puede enajenar la cosa por acto entre vivos y transmitirla por causa de muerte, siempre indivisa y sujeta al gravamen. Esto, salvo que en la constitucin se prohba la enajenacin o que la condicin sea la muerte del fiduciario (ah no se puede transmitir). 2. Gravar la propiedad fiduciaria con hipotecas, servidumbres u otras cargas. Se sujeta a las reglas de tutela y curadura, de no verificarse las formalidades habilitantes, habr lugar a la inoponibilidad.

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3. Administrar el bien, siendo responsable de culpa leve. 4. Gozar de los frutos, como si fuera el dueo. Obligaciones del fiduciario 1. Debe confeccionar inventario solemne de lo que recibe (reglas del usufructo) y puede ser obligado a rendir caucin por resolucin judicial (medida conservativa). 2. Conservar la cosa respondiendo de culpa leve. 3. Restituir la cosa, si se verifica la condicin. Hay excepciones: 1. El tenedor fiduciario del 749 debe restituir los frutos. 2. 760 permite liberar de responsabilidad al fiduciario 3. El 760 tambin establece la posibilidad de establecer un fideicomiso de residuo en que se da libre disposicin al fiduciario y, de verificarse la condicin, al fideicomisario le corresponde lo que reste de la cosa. Derechos del fideicomisario 1. Solicitar medidas conservativas 2. Algunos creen que puede transferir su expectativa (1813) 3. Puede pedir indemnizacin al fiduciario por los perjuicios sufridos por hecho o culpa suya. 4. Puede exigir la entrega si se cumple la condicin. Extincin: 763 (restitucin, resolucin del derecho del autor, destruccin de la cosa, renuncia del fideicomisario antes de cumplirse la condicin, fallar la condicin o ser extempornea, por confundirse las calidades de fideicomisario y fiduciario nico). USUFRUCTO Derecho real que consiste en la facultad de usar y gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia, y de restituirla a su dueo, si la cosa no es fungible; o con cargo de devolver igual cantidad y calidad del gnero, o a pagar su valor, si la cosa es fungible (764). Caractersticas 1. Es un derecho real. Enumerado en el 577. Su contenido (uso y goce) lo da el 764. Al ser dueo de su derecho real, tiene accin reivindicatoria y posesorias (si el bien es raz). Se ve la diferencia con el arrendamiento (mismos derechos, pero ste es personal). 2. Confiere la mera tenencia. Se reconoce dominio ajeno. 3. Es temporal. Duracin generalmente fijada por un plazo, tambin una condicin, pero a lo ms, durante la vida del usufructuario. 4. Es generalmente divisible. De acuerdo a la naturaleza y utilidad de la cosa. 5. Intransmisible. Elementos (3) 1. Bien susceptible de usufructo: No hay normas en el CC, por lo que es bastante amplio: bienes muebles o inmuebles, universalidades, derechos

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personales, cosas fungibles o no. Se llama cuasiusufructo35 al segundo caso que contempla la definicin, pero el CC usa fungible donde debi decir consumible. Tiene varias diferencias con el usufructo propiamente tal: a. El usufructo es ttulo de mera tenencia. El cuasiusufructo transfiere el dominio, con cargo de restitucin. b. Llegada la poca de restitucin, el nudo propietario puede ejercer la accin reivindicatoria en el usufructo y una accin personal para recuperar su crdito, en el caso del cuasiusufructo. c. La prdida fortuita de la cosa libera al usufructuario, pero no al cuasiusufructario. 2. Concurrencia de 3 sujetos: a. Constituyente: Es quien crea el derecho de usufructo b. Nudo propietario: Quien tiene la propiedad de la cosa, privada de los atributos de uso y goce (puede ser el mismo constituyente o un tercero) c. Usufructuario: El titular del derecho real. Pueden ser varios y tambin llamados simultnea o sustitutivamente. Al igual que en el fideicomiso (y por los mismos motivos), se prohben los usufructos sucesivos (se traspasan usufructos sucesivamente) y alternativos (al cabo de un tiempo, el derecho se transfiere a otro, al cabo de otro tiempo se devuelve, luego se transfiere de nuevo, y as sucesivamente). 3. Plazo: 770. Podr constituirse por tiempo determinado o por toda la vida del usufructuario. Puede tambin constituirse por condicin. Se establecen las reglas siguientes: a. Dura, a lo ms, durante toda la vida del usufructuario. Si alguna condicin estaba pendiente a la muerte de ste, no producen efectos. Con la muerte se extingue el usufructo. b. Si se establece un plazo, se atiende a ste, pero no puede superar la muerte del usufructuario. Lo mismo pasa si establece condicin. Los usufructos hechos a corporaciones y fundaciones no pueden superar 30 aos. Constitucin (766) 1. 2. 3. 4. Ley Voluntad del propietario Prescripcin Sentencia judicial

Ley: 810, se llaman usufructo, tambin derechos legales de goce: del padre sobre los bienes del hijo, del marido sobre bs de la mujer. Otros incluyen en esta categora los poseedores provisorios de los bienes del desaparecido (pero en realidad son propiedad condicional).

Se diferencia del mutuo en sus fuentes (cuasiusufructo puede ser legal, eso no ocurre en el mutuo); el mutuo es un contrato real y el cuasiusufructo es consensual, si es por acto entre vivos; al mutuario no se le exige caucin ni inventario; las causales de extincin son diferentes.
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Voluntad: Puede ser por testamento o por acto entre vivos. Si es por testamento, deben cumplirse las solemnidades de ste. Si es por acto entre vivos, depende de la naturaleza del bien. Se discute el rol que cumple la inscripcin en usufructos sobre inmuebles. Unos dicen que es una segunda solemnidad, y otros, que es en realidad solo la tradicin, estando perfecto el usufructo por la EP. De todas maneras, se inscribe en el Registro de Hipotecas y Gravmenes. En muebles, no hay tradicin, pero s entrega. Es necesaria para ejercer el derecho. Si se transfiere un usufructo ya constituido, se discute si lo cedido es el derecho (emolumento del usufructo) o el usufructo en s. Si se considera el usufructo en s, obviamente hay tradicin, y en inmuebles se inscribe. Adems de tradicin, debe entregarse el inmueble. Si se constituye por testamento (en inmuebles), no es necesaria la inscripcin (del usufructo). sta se exige solo para el acto entre vivos, adems no se adquiere por tradicin, sino que por SCM. Sin embargo, el testamento se inscribe, y cuando se inscriba el dominio del nudo propietario, constar la limitacin. Prescripcin: No es frecuente, porque quien posee generalmente lo hace sobre la totalidad del bien (nimo de seor o dueo). Puede pasar cuando se ejerce el derecho de usufructo con un titulo de esa naturaleza, pero ineficaz para adquirir (usufructo de cosa ajena). Sentencia judicial: 1337, N 6. Puede constituirlo el partidor, pero con legtimo consentimiento de los interesados. En la ley de alimentos, se da la posibilidad al juez de fijar un usufructo como pensin de alimentos. LMC lo permite para compensacin econmica. Efectos Derechos del usufructuario 1. Usar la cosa 2. Gozar de la cosa, adquirindose los frutos que sta produzca. No siempre tiene derecho a los productos (salvas las excepciones de los artculos 783, 783, 788) 3. Administrar la cosa. 4. Derecho a hipotecar el usufructo. 5. Entregarlo en arriendo y ceder el usufructo. Se discute cul es el objeto preciso que se cede: el derecho real per s o el ejercicio del mismo (emolumento). Si es lo primero, habr nuevo usufructuario con iguales restricciones y atribuciones que el anterior. Si es lo segundo, se conserva el derecho real, pero en nuda propiedad. 6. En el cuasiusufructo, tiene la posibilidad de disponer de la cosa fructuaria. 7. Se dispone de accin reivindicatoria y de acciones posesorias. Obligaciones del usufructuario Se distinguen las previas a la constitucin y las posteriores, tambin las limitaciones. Previas a la constitucin: practicar el inventario y rendir caucin

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El inventario ha ser solemne. No se exige generalmente en los usufructos legales (alimentos s, pero simple). Muchos creen que el constituyente tiene derecho a liberar al usufructuario de esta obligacin, salvas las excepciones legales (1407, donaciones a ttulo universal). En cuanto a la caucin, no se especifica ni su monto ni una forma de clculo. Se conviene, entonces, entre el usufructuario y el nudo propietario. Puede liberarse de la obligacin y en algunos casos de usufructos legales, est eximido. Mientras no se cumplan estas obligaciones, queda en poder del nudo propietario la cosa, debindose los frutos lquidos. Cuestin similar ocurre si no se rinde la caucin a instancias judiciales. Limitaciones 1. Debe respetar los arriendos vigentes en la cosa (en todo caso, aunque no haya EP). Queda sujeto a las dems cargas personales y reales que la cosa tenga. 2. Debe recibir la cosa en el estado en que se encuentre a la delacin del usufructo Posteriores a la constitucin 1. Mantener la cosa, conservando forma y substancia: La doctrina ha interpretado esto como cuidar de su estructura fsica, aspecto, funcin y destino. La mayora cree que si la cosa tena un destino determinado, el usufructuario no puede modificarlo, salvo que se justifique en que se pueda aprovechar de mejor forma. Ver 764, 783, 784, 787. 2. Pagar expensas y mejoras 3. Si es testamentario, al pago de deudas hereditarias y testamentarias. 4. Restituir la cosa, una vez extinguido. 5. Puede corresponderle un derecho legal de retencin sobre la cosa. Derechos del nudo propietario 1. Tiene el dominio sobre la cosa fructuaria y en esa calidad puede disponer, pero la cosa est sujeta al gravamen de usufructo mientras est vigente. 2. Frutos pendientes a la poca de restitucin 3. Indemnizacin por deterioros. 4. Intereses por dineros ocupados en ciertas inversiones, como de obras de refaccin mayores (797). 5. Al tesoro que se encuentre en el suelo dado 6. A pedir, en ciertos casos, la terminacin anticipada (incumplimiento grave, deterioros importantes). 7. A pedir la restitucin Obligaciones del nudo propietario Pago de expensas ordinarias mayores que se hayan ejecutado. Extincin 1. Por vencimiento del plazo o verificacin de la condicin. Nunca despus de la muerte del usufructuario. 2. Muerte del usufructuario. 3. Por resolucin del derecho del constituyente.

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4. Por consolidacin del usufructo y nuda propiedad. Se transforma en dominio pleno. 5. Por prescripcin adquisitiva (caso en que un tercero adquiere). Por extintiva, se discute. Si uno entiende que se tiene dominio sobre el DRU, no procedera prescripcin extintiva (dominio es potencialmente perpetuo), aunque si la adquisitiva. 6. Por renuncia del usufructuario. Debe inscribirse si es inmueble. 7. Por destruccin de la cosa fructuaria. 8. Por sentencia judicial. Caso del 809, por incumplimiento grave del usufructuario. Tambin cuando se constituye como pensin. USO O HABITACIN Es un derecho real que consiste, en general, en gozar de una parte limitada de los frutos y productos de una cosa. Es un derecho real, personalsimo, inembargable que se constituye y extingue de acuerdo a las reglas del usufructo (salvo algunas de origen legal). Por regla general, el titular no est obligado a practicar inventario ni a caucionar. El usuario o habitador debe comportarse como buen padre de familia. SERVIDUMBRES Es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro de distinto dueo (820). Elementos 1. Dos predios de distinto dueo: Se discute si slo se refiere al suelo o si pueden agregarse otros inmuebles por adherencia, o pertenencias destinadas. La mayora de la doctrina entiende que la nocin fundo alude slo a los suelos, aunque en Chile se ha resuelto lo contrario. Que sean de distinto dueo es claro, porque no se puede ser pasivo y activo de una relacin jurdica al mismo tiempo. 2. Un gravamen. Pesa sobre uno de los predios (sirviente), a favor del otro (dominante). Puede consistir en tolerar, en no hacer, o ambos. No puede consistir en un hacer porque se impone una carga al dueo, y las servidumbres recaen sobre predios. Caractersticas Hay que distinguir para qu predio: 1. Para el predio sirviente: Un gravamen de carcter real, las mutaciones de dueo no alteran esta carga (in rem). 2. Para el predio dominante: a. Derecho real: 577 b. Derecho inmueble c. Derecho accesorio: Deriva de la predialidad de la servidumbre. No es un derecho accesorio en el sentido que se le da en las obligaciones (1442), no tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin. Es accesoria en tanto no puede subsistir sin los predios sobre los que recae. De ah que el

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derecho que se tiene es indirecto, se tiene por ser dueo de un predio y no directamente, como es el caso del usufructo. d. Derecho perpetuo: Subsiste mientras subsistan los predios sobre los que recae. Puede extinguirse por su no uso (885 N5). Adems, subsiste mientras el gravamen sea til al otro predio. e. Indivisible. No puede adquirirse, ejercerse, no extinguirse parcialmente. Clasificaciones 1. Segn su origen: naturales, legales, voluntarias. 2. Segn sus seales de existencia: aparentes e inaparentes. Tiene importancia respecto de la prescripcin. 3. Segn su ejercicio: Continuas y discontinuas. 4. Segn el carcter del gravamen: Positivas y negativas. Servidumbres naturales: El CC contempla una sola: libre descenso o escurrimiento de las aguas. Proviene de la natural situacin de los predios. El dueo del predio no tiene derecho a indemnizacin en estos casos. Servidumbres legales: Impuestas por la ley, pueden ser de utilidad pblica o de uso por particulares. Las impuestas por ley de utilidad pblica generalmente carecen de predio dominante, de modo que en rigor no son servidumbres, sino que limitaciones de utilidad pblica. Dentro de las de utilidad particular, el CC regula las de demarcacin, cerramiento, trnsito, medianera, acueducto luz y vista. Que sean legales significa que, cumplidos los requisitos, pueden imponerse an contra la voluntad del dueo, pero no implica que nazcan de pleno derecho, deben ser declaradas judicialmente, indemnizndose. 1. Demarcacin: El acto de fijacin de la lnea de separacin entre dos predios colindantes. Tiene dos etapas: una intelectual (se fija lnea imaginaria, pudiendo trazarse por el juez) y otra material (fijndose hitos o seales que indiquen el curso). Esta servidumbre es relevante porque nuestro sistema registral no exige, generalmente, confeccin de planos. No es en realidad una servidumbre (no se cumplen los elementos) sino que ms bien una facultad del dominio, y un deber jurdico. Puede efectuarse de comn acuerdo, o judicialmente, habiendo para ello una accin de demarcacin. La sentencia que se siga ser de carcter declarativo. No se extingue por su no uso (2499). 2. Cerramiento: Es el derecho que tiene un dueo de cerrar su predio y obtener que contribuyan a ello sus vecinos. Tampoco es servidumbre, y la accin es una imprescriptible pues emana del dominio. La demarcacin es, obviamente, previa. 3. Trnsito: El dueo de un predio destituido de comunicacin con el camino pblico por predio interpuesto, tiene derecho a exigir paso a travs de ste, en el supuesto de que dicho paso sea imprescindible para el uso o beneficio de su predio y pagando una indemnizacin. Es en procedimiento sumario y debe haber un informe de peritos. Servidumbres voluntarias: Puede pactarse cualquier gravamen, dando margen a la a. de la voluntad, limitndose por el orden pblico y la ley.

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Constitucin de las voluntarias Por ttulo, sentencia judicial, prescripcin y destinacin del buen padre de familia. Por ttulo: Se refiere a un acto jurdico y no al documento mismo. Puede ser por acto entre vivos o en testamento. No se exige solemnidad para el ttulo, pero debe ajustarse a cada acto (as, la CV ser por EP, la donacin tambin). El ttulo puede suplirse por reconocimiento expreso del dueo del predio sirviente. Tradicin? El 698 la regula, disponiendo que debe hacerse por EP, pudiendo ser en el mismo ttulo. No requiere inscripcin, pero la servidumbre de alcantarillado en predios urbanos debe, necesariamente, inscribirse. Por sentencia judicial: Es poco frecuente que se constituyan por esta va pues las sentencias de servidumbres son declarativas. Adems, difcilmente sera voluntaria. S se establece un caso en la particin (1337). Por prescripcin: Slo pueden adquirirse por esta va las continuas y las aparentes. En las discontinuas es imposible prescribir porque se consideran hechos de mera tolerancia y las inaparentes no cumplen con la publicidad necesaria para poseer. En todo caso, el plazo de prescripcin es de 5 aos para toda servidumbre, independiente de la clase de posesin. Destinacin del buen padre de familia: El dueo de dos predios establece un gravamen sobre uno en beneficio de otro, producindose de pleno derecho la servidumbre si se enajena uno o ambos predios a distintos dueos. La servidumbre debe ser continua y aparente. Derechos y obligaciones Estn determinados en el ttulo Extincin En general son perpetuas. Hay algunos factores que llevan a su extincin (885 y ss). ACCIN REIVINICATORIA Es la que tiene el dueo de una cosa singular, de que no est en posesin, para que el poseedor de ella sea condenado a restituirla (889) Requisitos I. COSA SUSCEPTIBLE DE REIVINDICACIN Todas las cosas corporales, muebles o inmuebles (hay algunas restricciones); hay casos que no puede reivindicarse (2303 pago de lo debido-, 1739 inc. 4) y; en otros casos se puede reivindicar slo solicitando indemnizacin (890, inc. 2). La ltima supuestamente estara en conflicto con el 115 CPP que exige devolucin de la especie. Se entiende que en tal caso las dos posibilidades estn presentes.

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a. Singularidad: Debe ser singular, se excluyen las universalidades. Para las de hecho debe, a lo menos, admitirse una accin de restitucin por stas pueden poseerse. Para la herencia existe la accin de peticin. b. Individualizacin: En los muebles es fcil porque se limitan por sus contornos fsicos. En los inmuebles puede ser un poco ms complejo, sea por errores o deficiencias en los ttulos, por la continuidad natural de los suelos. Es ms complejo an cuando lo reivindicado es una porcin del suelo. c. Otros derechos reales: Pueden reivindicarse. Nada se dispone respecto de los personales, y se vuelve al debate de si pueden o no poseerse los derechos personales. Si creemos que se puede, entonces pueden reivindicarse. Si creemos que no, no procede esta accin. En todo caso, el ttulo en que consta un crdito es reivindicable. d. Reivindicacin de cuotas: 892 lo permite. La cuota debe estar determinada, en fraccin o porcentaje y debe consignarse en la demanda al valor que asciende. La cosa sobre la cual recae debe ser singular. Se plantea la discusin de si un comunero, solo, puede reivindicar la cosa por todos los dems. Los que creen que hay un mandato tcito y recproco en la comunidad (aplicacin reglas societarias), sostienen que no habra inconveniente. Al ser todos administradores, les corresponde individualmente la conservacin de la cosa e interrumpir prescripciones. Los que no creen que tal mandato existe en la comunidad sostienen que el ejercicio de esta accin va ms all de conservacin. Creen que lo que puede hacerse es reivindicar la cuota simplemente. II. QUE EL REIVINDICANTE SEA DUEO DE LA COSA Puede ser pleno o nudo, absoluto o fiduciario. El problema est en que debe probar su dominio a la fecha de interposicin. Al interponer la accin, se reconoce la calidad de poseedor al demandado, de modo que corre a su favor la presuncin de dominio (cuestin distinta a la accin de precario, no se reconoce la calidad de poseedor). Cuando el Fisco es quien reivindica, fundndose en el 590, se altera la carga de la prueba por versar, para el Fisco sobre negaciones indeterminadas (que el inmueble no tenga otro dueo). Para acreditar el dominio, se distingue si se adquiri por MAD originario o derivativo. Si fue por originario, bastar acreditar los elementos del modo. Sin embargo, si fue por un modo derivativo, no basta con acreditar los elementos; queda la duda de si quien transfiri era verdaderamente dueo o no. El 894 concede la misma accin al poseedor que, sin ser dueo, est en vas de adquirir por prescripcin. Se discute si es necesario que haya transcurrido el plazo de prescripcin o no. En general se entiende que no es necesario, porque de lo contrario podra alegar la prescripcin. III.QUE EL REIVINDICANTE EST PRIVADO DE LA POSESIN Como dueo que es, tiene derecho a poseerla. Tratndose de inmuebles, se vuelve al debate del valor de la inscripcin. Si sta es la nica y completa prueba de la posesin, si se produce un apoderamiento material contra un inmueble inscrito, no

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procedera interponer esta accin. Los que no le dan este carcter a la inscripcin sealan que s procede la reivindicacin. Contra quin se dirige? Se dirige contra el actual poseedor. En caso de que fallezca, se establece un regla especial en el 899 (contra cada heredero por la parte que posea de la cosa, pero las prestaciones mutuas por frutos o deterioros- pasan a los herederos todos a prorrata de sus cuotas). La accin para reclamar la cosa es indivisible, pero la accin para indemnizar s lo es. Hay dos advertencias. 1. Se puede dirigir contra el que dej de poseer enajenando la cosa, para que restituya lo que recibi por ella y contra el que posea de mala fe y por hecho o culpa suya dej de poseer, para que restituya su valor. 2. Se aplican estas reglas contra el que retenga la cosa indebidamente poseyendo a nombre ajeno. Es una especie de reivindicatoria que por excepcin se intenta contra un mero tenedor. Otros creen que es una accin restitutoria diferente, que se puede interponer nicamente contra un tenedor. Hay una serie de casos en que se hace imposible el ejercicio de una accin reivindicatoria u otra para recuperar la posesin, hacindose necesaria la interposicin de una accin restitutoria general. No hay una especialmente consagrada. Frecuentemente se le da aplicacin extensiva a la del 2195 (accin de precario). Esta accin tiene varios requisitos que no siempre se verifican (supone ausencia de contrato). Otra puede ser la del 915 que suele llamarse contra el injusto detentador, pero de acuerdo al 282 CPC, no procedera la reivindicacin contra tenedores. Incluso, hay otros que creen haber una accin innominada de dominio, fundada en el 19 N 24 CPR y 582 CC Qu actitudes podra adoptar el demandado de reivindicacin? 1. Sostener que el demandante no es dueo, sea negndolo o afirmando que es de un tercero. 2. Sostener que l (ddo) no es poseedor, cuestin que tendra que probar el demandante, pero podra ste ejercer en subsidio la accin del 915 (injusto detentador). 3. Que l es el dueo, inicindose un juicio de dominio. Ambas partes deben acreditar su propiedad. EXTINCIN POR PRESCRIPCIN El dominio, al ser perpetuo, no se extingue por su no uso. Lo que s podra prescribir es la accin protectora. Tambin, de perderse el dominio por prescripcin adquisitiva a favor de otro, se extingue tambin la proteccin que esta accin brinda. La mayora est por darle carcter de imprescriptible a la accin reivindicatoria, y as se desprende del 2517 (toda accin por la que se reclama un derecho se extingue por la prescripcin extintiva del mismo derecho). Algunas cuestiones procesales

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Debe ponerse atencin a los arts 901, 902, 902 CC en relacin con los 290 y ss CPC. Se tramita en juicio ordinario. Respecto de la reivindicacin por nulidad de actos y contratos, el 1689 confiere accin contra terceros poseedores. Algo parecido ocurre con un contrato resuelto, pero en ese caso no se extiende por regla general a terceros de buena fe (tenindose presente los arts. 1490 y 1491) PRESTACIONES MUTUAS Son las devoluciones que se deben recprocamente reivindicante y poseedor, cuando ste es vencido en juicio. Se aplican tambin a la peticin de herencia y a los juicios de nulidad. Se agrupan de la forma siguiente: Prestaciones que debe el poseedor 1. Restitucin (904, 905) 2. Indemnizacin de los deterioros (906). 3. Restitucin de frutos (907 y 913) 4. Indemnizacin de los gastos de custodia y preservacin durante el juicio (904) Prestaciones que debe el reivindicante 1. Indemnizacin de los gastos ordinarios de la produccin de frutos (907) 2. Indemnizacin de las mejoras: Se entiende por mejora toda obra ejecutada para la conservacin de una cosa, para aumentar su valor, o para fines de ornato. En ese concepto se distinguen las necesarias (908), tiles (909, 910, 912, 913) y voluptuarias (911). ACCIONES POSESORIAS Reguladas en el Ttulo XIII y XIV del Libro II. Las acciones posesorias tienen por objeto recuperar la posesin de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos. Caractersticas 1. Con acciones inmuebles 2. Son acciones reales. Discutido: se seala que siendo la posesin un hecho, difcilmente pudieran tener este carcter las acciones que la protegen. Pero, se les califica de reales porque pueden ejercerse contra cualquiera que turbe la posesin. 3. Su ejercicio deja a salvo la posibilidad de discutir sobre el dominio posteriormente. Requisitos 1. Es necesario ser poseedor. Basta ser poseedor irregular. La posesin debe reunir ciertos requisitos, como ser tranquila (no violenta) , no interrumpida y por un ao a lo menos (918, 920), pero pueden agregarse posesiones. Lo dispuesto en el 918 no se aplica a las acciones posesorias especiales. Si hay coposesin, se discute si deben interponerla todos o basta uno. El punto se relaciona con la administracin de la comunidad (hay mandato tcito y recproco?). En cuanto a la posibilidad de interponerla contra otro comunero, es

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tambin discutido. La jurisprudencia, su mayora, la ha rechazado (al igual que la prescripcin entre los mismos). Para los herederos del poseedor hay un precepto especial: 919. 2. El objeto debe ser susceptible de accin posesoria: Bienes races o derechos reales constituidos en ellos. Debe tenerse en cuenta la regla del 922 (el titular del derecho real puede ejercer la accin por s, sin necesidad de recurrir al dueo). Adems, las servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes quedan excluidas de esta proteccin (no pueden poseerse), lo mismo ocurre con los bienes nacionales. Respecto del DRH, dado que no es mueble ni inmueble, se ha resuelto que no da accin posesoria, sin perjuicio de entablar una sobre un inmueble determinado del que un heredero estaba en posesin 3. Interposicin en tiempo oportuno: Se exige un ao de posesin para interponerla y debe ejercerse dentro de un ao desde la turbacin respectiva. El plazo, por ser de corta duracin, no se suspende. Prueba 1. Que es poseedor tranquilo e ininterrumpido por a lo menos un ao: Depender del valor que se le da a la inscripcin. El 924 dice que la inscripcin probar la posesin y el 925 dice que la posesin de los suelos se prueba por hechos posesorios positivos. Se sostiene que el 924 es aplicable a todos los derechos reales salvo el dominio, que debe probarse de acuerdo al 925. Fundndose en el 686, 687, 724, 728 y 729, se rebate esta posicin indicando que lo que se inscribe son los derechos y no los bienes en s. Se prefiere la posicin que la da valor categrico a la inscripcin. En los casos de los inmuebles inscritos que se adquieren por ttulo no traslaticio, la posesin se probara de acuerdo al 925. Deben tenerse presente los arts 719, 731, en relacin con el 2502. 2. Prueba de la turbacin de la posesin. Deben probarse los hechos en los que consiste la privacin y su fecha (551 CPC). Clases de acciones posesorias Querellas de amparo, de restitucin, de restablecimiento (estas 3 son tratadas como acciones posesorias) denuncia de obra nueva, denuncia de obra ruinosa e interdictos especiales (stas son acciones posesorias especiales). Querella de amparo: Tiene por objeto conservar la posesin de bienes races y derechos reales constituidos sobre ellas (916, 921 CC, 549 CPC). El querellante an no pierde la posesin, sino que se querella para impedir o poner fin a la turbacin que, de seguir, podra llevar a la prdida de la posesin. Puede pedirse conjuntamente la indemnizacin. Turbacin, embarazo o molestia es todo hecho o acto voluntario, ejecutado de buena o mala fe que, sin despojar de la posesin a otro, supone disputar el derecho de ejercer la posesin.

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Puede intentarse tanto cuando se hubiere turbado la posesin, como cuando se ha intentado. Querella de restitucin: Tiene por objeto recuperar la posesin de bienes races o derechos reales constituidos sobre ellos. En este caso, el querellante ha sido despojado de su posesin. Puede pedirse tambin la indemnizacin y se permite perseguir a quien sea que tenga la posesin (previnindose los traspasos). Puede ser total o parcial. Querella de restablecimiento: Es la que se concede al que ha sido despojado violentamente de la posesin o mera tenencia de un inmueble, a fin de que le sea restituido en el estado existente con anterioridad al acto de violencia. Algunos creen que es una accin personal de carcter delictual ms que una accin posesoria. No es necesario probar posesin, sino que basta la tenencia en este caso. Esta accin prescribe en 6 meses desde el acto de violencia, este plazo no se suspende. El 928 parece permitir que se ejerza sobre muebles, pero el 549 CPC impide esta posibilidad. Otras: 930 a 950 CC. OBLIGACIONES36 La obligacin es un vnculo jurdico entre personas determinadas en virtud del cual una de ellas se ve en la necesidad jurdica de efectuar una prestacin a favor de la otra, esto es, dar una cosa, hacer, o no hacer algo. CLASIFICACIONES Hay diversas normas que regulan las distintas clases de obligaciones, de ah la necesidad de clasificarlas. Se atiende a diversos factores: I. II. III. IV. V. VI. I. En cuanto a su origen En cuanto a su eficacia En cuanto a su objeto En cuanto a su sujeto En cuanto al momento y forma en que producen sus efectos En cuanto a su causa EN CUANTO A SU ORIGEN

1. Contractuales: Emanan de los contratos 2. Extracontractuales: Emanan del delito, cuasidelito, cuasicontrato y de la propia ley.
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Las Obligaciones, R. Abeliuk, cuarta edicin, 2001.

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II.

EN CUANTO A SU EFICACIA

1. Civiles: Dan accin para exigir su cumplimiento. 2. Naturales: No dan accin, pero dan derecho a retener lo pagado. III. EN CUANTO A SU OBJETO

1. Obligaciones de dar, hacer o no hacer 2. Obligaciones positivas o negativas: Segn impliquen realizar una conducta o abstenerse de su ejecucin. 3. Patrimoniales o extrapatrimoniales. 4. Principales, accesorias o dependientes. 5. Ordinarias y reales o propter rem: Las propter rem son gravmenes que se imponen sobre una cosa, con independencia de su titular. Otros entienden la distincin como una especie de limitacin de responsabilidad: mientras en las ordinarias el deudor responde con todo su patrimonio, en las reales slo responder con la cosa sujeta a gravamen de que es titular en dominio o posesin. 6. De objeto nico y de objeto mltiple 7. Obligaciones determinadas o de resultado, y de medios 8. Especficas y genricas. IV. 1. 2. 3. 4. V. EN CUANTO AL SUJETO Simples Conjuntas Solidarias Indivisibles EN CUANTO A LOS EFECTOS

1. De ejecucin nica, instantneas o postergadas, de tracto sucesivo. 2. Puras y simples, sujetas a modalidades VI. EN CUANTO A LA CAUSA 1. Causales 2. Abstractas: No es que carezcan de causa, todo acto debe tenerla, sino que son independientes del contrato de que emanan (i.e., letra de cambio endosada es independiente de la convencin que le dio origen). OBLIGACIONES NATURALES Son obligaciones naturales las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento; pero que cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razn de ellas (1470).

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No otorgan accin, solo excepcin y es ste su principal efecto. Vienen desde el derecho romano: las obligaciones contradas por esclavos eran naturales, por ejemplo. Obligacin civil, natural y deber moral El motivo detrs de las obligaciones naturales es uno de moralidad, no se ampara al acreedor con una accin, pero deja a conciencia del deudor cumplir o no. No es lo mismo que una liberalidad, pues en sta no hay deber hacia el acreedor. La obligacin natural queda comprendida, para nuestro D, entre la obligacin civil y un deber moral. En Francia se acerca ms al deber moral, con abundantes avances jurisprudenciales orientados en ese sentido (ej, en Francia no se deben alimentos entre hermanos, pero pagados, da derecho a retenerlos). En todo caso, nuestro CC sigue la doctrina clsica y le da valor al vnculo jurdico previo que por alguna razn dej de ser plenamente eficaz. Naturaleza jurdica? Se discute acerca de si es jurdica o no. A Abeliuk le parece evidente su carcter jurdico porque es protegida por la ley, no tan perfecta como la civil, pero suficiente para otorgarle efectos civiles. Otros creen que es solo una causa de justificacin del pago. Casos de obligacin natural Luego de definirlas, el 1470 seala los casos en que se producen. La doctrina las divide en dos grupos: 1. Obligaciones nulas y rescindibles: Son obligaciones civiles afectas a ciertos vicios, corresponde a los nmeros 1 y 3 del precepto. 2. Obligaciones naturales que han sido civiles, pero degeneradas: (2 y 4) Obligaciones nulas y rescindibles 1. Las contradas por incapaces que, teniendo suficiente juicio y discernimiento, son incapaces de obligarse segn las leyes, como los menores adultos (1470 N 1): A qu actos se aplica? Desde luego, slo se refiere a los incapaces relativos (los absolutos no tienen el discernimiento y as lo dispone el inc. 2 del 1447). Por otra parte, se aplica slo a actos de menores adultos (antes se inclua a la mujer casada en casos que necesita autorizacin), pues los disipadores interdictos carecen del discernimiento necesario. Que se mencione a los incapaces relativos como ejemplo en la norma ha sido fuente de discusin, pues si es solo ejemplar, debe haber ms casos. Lo cierto es que se debe a diversas modificaciones que ha tenido la norma, la que ha pasado a ser taxativa. Desde cundo hay obligacin natural? Se discute. Alessandri y Fueyo sealan que ser natural la obligacin desde que la nulidad ha sido judicialmente declarada, pues las obligaciones producen sus efectos desde entonces. Somarriva y Claro Solar sealan que hay obligacin natural desde que se celebra el acto por el incapaz relativo. Razones a. Porque el 1470 N 1 dice que son obligaciones naturales, las contradas por esas personas. b. Porque el 2375 N 1 niega la accin de reembolso al fiador para que el deudor le restituya lo pagado si la obligacin del deudor principal es

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puramente natural y no se ha validado por el paso del tiempo o ratificacin. Ello supone que el acto nulo sigue produciendo sus efectos. 2. Omisin de solemnidades legales. Segn el N 3 del 1470, las que proceden de actos a los que faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles, como la de pagar un legado, impuesto por un testamento ineficaz. A qu actos se aplica? Puede referirse a actos unilaterales (restringida Alessandri-) o, stos en conjunto con bilaterales (amplia Claro Solar-). Parece ser aplicable la restringida, razones: a. Porque el CC da un ejemplo, el del legado, y el mensaje del CC seala que los ejemplos revelan el verdadero espritu de las disposiciones. b. Porque a pesar de que el CC usa el trmino acto, a veces, en sentido amplio; lo ms frecuente es que se refiera a actos unilaterales, y cuando se refiere a ambos lo hace con la frase actos o contratos. c. Argumento histrico: las partidas y el proyecto de CC espaol lo limitaban en este sentido. d. Podra resultar en absurdos: CV de bienes races en instrumento privado; si se cumple el contrato, sera imposible hacer la tradicin porque el CBR tiene prohibido inscribir instrumentos privados. Lo dicho no es aplicable a contratos unilaterales, donde s pueden tener cabida las obligaciones naturales. Desde cundo hay obligacin natural? La obligacin natural existe desde el otorgamiento del acto. El N 3 del 1470 se refiere a las obligaciones que preceden de acto nulo. Es aplicable tambin lo dicho respecto de la fianza. Obligaciones civiles desvirtuadas Se refieren a ellas los nmeros 2 y 4 del 1470. Teniendo inicialmente el carcter de civil, lo han perdido: por haberse extinguido la accin por prescripcin o por no haberse podido acreditar en juicio. 1. Prescripcin: El 1470 habla de obligaciones extinguidas por prescripcin, pero lo que se extingue es la accin. Naci civil la obligacin, pero prescribi la accin para reclamar el derecho. Debe declararse judicialmente la prescripcin para que nazca como natural? La opinin mayoritaria es que s, de lo contrario se confundira con la renuncia a la prescripcin. Adems, la prescripcin debe ser siempre alegada. 2. Obligaciones civiles no reconocidas en juicio por falta de prueba: Se supone que el acreedor ha sido vencido en juicio para exigir el cumplimiento de una obligacin civil. Para que esta obligacin natural exista, es necesario que: a. Haya un juicio b. Que el deudor sea absuelto c. Que la absolucin se deba a falta de acreditacin de la obligacin civil Es taxativo el 1470, o hay otros casos de obligaciones naturales?

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Hay quienes creen que el 1470 es enunciativo, y citan hasta 5 casos ms de obligaciones naturales (otros creen que son menos). Para Abeliuk, no basta que concurra el elemento esencial (derecho a retener), sino que debe haber una razn de equidad detrs de la norma. Sin embargo, se dice que hay obligacin natural en todos los casos en que el CC prohbe repetir lo pagado. 1. La multa de los esponsales 2. Lo dado o pagado por objeto ilcito a sabiendas 3. En el beneficio de inventario, en tanto se pague ms all de lo recibido por la herencia (y otros casos). 4. Pago de intereses no estipulados 5. Lo pagado en juego y apuestas Multa en los esponsales Es la promesa de matrimonio mutuamente aceptada. El CC seala que se trata de un hecho privado que las leyes someten al honor del individuo, que no producen obligacin alguna ante la ley civil (98). Sin embargo, si se pacta una multa y sta se hubiere pagado, no podr pedirse su devolucin (99). Fueyo opina que es una obligacin natural. La mayora de los dems opina que no., porque a pesar de que hay una ran de equidad detrs y que da derecho a retener lo pagado, no tienen lugar algunos de los efectos secundarios de las naturales (pueden novarse, caucionarse): la ley le quita todo efecto civil. El 98 seala, adems, que no producen obligacin alguna. Pago por objeto ilcito a sabiendas 1468. El fundamento es contrario: no hay cumplimiento de un deber moral, sino que es una sancin a un comportamiento ilcito. Es una excepcin al efecto retroactivo de la nulidad. Beneficio de inventario Se ha sostenido que si el heredero paga mas all de lo que est obligado, habr una obligacin natural. Lo que hay en realidad es una renuncia al beneficio establecido en su favor, y lo que paga es una obligacin civil. Pago de intereses no estipulados 2208, del mutuo. Si se han pagado intereses, an no estipulados, no podrn repetirse ni imputarse al capital (ley 18010 repite la norma). Concurre el fundamento (deber moral de pagar por el favor de prstamo de dinero) y el efecto principal (derecho a retener lo pagado). Sin embargo, es discutible porque no hay una obligacin civil previa, ni puede caucionarse o novarse. Se ha resuelto que es una obligacin natural. Juego y apuesta 2259 y ss: pueden ser juegos de azar, de destreza corporal, y de inteligencia Tratndose de juegos de azar, hay objeto ilcito y resulta aplicable lo dicho al efecto. En los juegos de destreza, de acuerdo al 2263, generan obligaciones perfectas. Por ltimo, en los juegos de inteligencia, es aplicable el 2260 y constituye un caso tpico de obligacin natural segn la doctrina clsica. Ello confirmara que el 1470 no es taxativo.

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Efectos de las obligaciones naturales (6) El efecto fundamental es que es causa suficiente para el pago, y, consecuentemente, no puede repetirse lo pagado o dado. En todo caso, sus efectos son los siguientes: 1. Causa suficiente para el pago: Quien paga una de ellas, no puede repetir. El que paga lo hace voluntariamente y no hay pago de lo indebido en su cumplimiento (2296 y 2297). Para que el pago sea irrepetible deben concurrir dos circunstancias: a. Pago voluntario: Debe ser libre y espontneo y debe tenerse, adems, la conviccin de estarse pagando una obligacin natural (as lo da a entender el 2296). b. El que paga debe tener libre administracin de sus bienes: Se requiere capacidad, la cosa que se da no debe estar sujeta a prohibicin. 2. Puede ser novada: La novacin es un modo de extinguir una obligacin, reemplazndola por otra. As lo dispone el 1603: () es necesario que tanto la obligacin primitiva como el contrato de novacin sean vlidos, a lo menos naturalmente. 3. La obligacin natural y otros modos de extinguir obligaciones (en adelante tambin ME): No se aplican otros modos de extinguir (adems de la novacin, el pago y sus equivalentes). La compensacin legal no podra tener lugar tanto porque se requiere que ambas obligaciones sean actualmente exigibles, cuanto porque no habra un pago voluntario: operara de pleno derecho. 4. Puede ser caucionada: 1472: Las fianzas, hipotecas, prendas, y clusulas penales constituidas por terceros para garantizar estas obligaciones, valen. Debe distinguirse: a. Las cauciones constituidas por el mismo deudor no valen, deben hacerse por terceros (ello es porque si el acreedor no puede exigir el cumplimiento de lo ppal la obligacin natural-, menos podr hacerlo respecto de lo accesorio la garanta-). b. Las constituidas por terceros tienen plena eficacia. Asimismo, se le niega al fiador el beneficio de excusin 5. La sentencia que rechaza la accin no extingue la obligacin natural : As dispone el 1471. Si la obligacin es natural, carece de accin, de modo que difcilmente podra haber una sentencia favorable. En todo caso, la sentencia que rechace la accin no le quita el carcter de natural la obligacin. 6. Puede convertirse en civil? Se ha discutido este punto a travs de la promesa de cumplir una obligacin natural. La pregunta gravita en torno a que si bien la obligacin natural es causa suficiente de pago, ser tambin causa suficiente de compromiso de pago? La respuesta depender del concepto que se tenga de obligacin natural. De acuerdo a la doctrina moderna (francesa, obligacin natural equiparada a deber moral), no habra inconveniente alguno. Asimismo, una sentencia chilena de 1881 reconoci esta posibilidad (testamento en que se reconoce una obligacin natural y la sucesin tiene bienes, debe cumplirla).

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Sin embargo, en la doctrina de la obligacin civil desvirtuada que sigue el CC, debe hacerse una distincin previa. De partida, siempre podr convertirse en civil mediante la novacin, pero en tal caso la obligacin natural se extingue, dando paso a una nueva. En los dems casos, ser posible slo en tanto la ley permita sanear el efecto de la obligacin. As, en el caso del 1470 N 1, debe confirmarse la NR; en el N 2, debe renunciarse a la prescripcin; en el N 3 vendra a significar una ratificacin de la NA, lo cual est prohibido. OBLIGACIONES SEGN EL OBJETO Dar, hacer o no hacer La ley le da suma importancia, de hecho, la asimila al objeto (1460), y la nombra al definir contrato (1438). Obligacin de dar El CC confunde trminos en este caso, particularmente con la nocin de entregar. Por ello, se debe recurrir a distintos conceptos: 1. Concepto doctrinario de dar: En el lenguaje comn, dar es donar. En D, la obligacin de dar es la que tiene por objeto transferir el dominio. Nace, entonces, de los ttulos traslaticios de dominio. 2. Obligacin de entregar: Es la obligacin que tiene por objeto el simple traspaso material de una cosa, de su tenencia. As, el arrendador no tiene obligacin de dar, sino que de entregar la cosa arrendada al arrendatario. Siempre en doctrina la obligacin de entregar es una de hacer. 3. En el CC, entregar est incluido en dar: Nuestro CC confundi los conceptos, por lo que la obligacin de entregar (includa en la de dar) no constituira siempre una obligacin de hacer (si la obligacin es de dar en sentido estricto, entonces la entrega va incluida en la obligacin misma de dar). En definitiva, en nuestro CC, la obligacin de dar no solo implica transferir el dominio, sino que adems traspasar la mera tenencia. Por qu? a. As lo dispone el 1548 (obligacin de dar contiene la de entregar la cosa). b. En la CV, para referirse a la obligacin de dar, la denomina indistintamente dar o entregar. Ver 1824 i siguientes. c. Derechos y acciones son muebles o inmuebles segn sobre qu se ejerzan y los hechos son siempre muebles. La accin del comprador para que se le entregue una finca ser inmueble. Si la obligacin es de entregar (es decir, un hecho), cmo puede ser inmueble la accin? El CC confunde conceptos. d. Segn la historia del CPC, el procedimiento para perseguir las obligaciones de dar incluye el de las de entregar. Obligacin de restituir Es una forma especial de la obligacin de restituir. Normalmente corresponde a quien ha recibido la cosa a ttulo de mera tenencia y se ha agotado el contrato en que se funda su detentacin. Consiste en devolverla a legtimo dueo o poseedor. Tiene lugar tpicamente en los contratos de mera tenencia.

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Se presenta tambin en los derechos reales (usufructo, uso o habitacin, ejerciendo accin reivindicatoria o de peticin de herencia). Asimismo, se presenta en otras situaciones como el pago de lo no debido, en la accin in rem verso (supuesto de enriquecimiento sin causa), como consecuencia de la resolucin. Puede corresponder a la misma cosa, si sta no es fungible, pero puede ser un equivalente si el restituyente se ha hecho dueo de la misma (como ocurre en el cuasiusufructo, en el mutuo). Por tanto, la obligacin de restituir puede ser tanto de dar como de entregar (pero para nuestro CC son lo mismo, de modo que es irrelevante). Obligacin de hacer La que tiene por objeto la ejecucin de un hecho. Sin embargo, para nuestra legislacin, este hecho no podr ser nunca el de entregar una cosa, porque la obligacin pasara a ser de dar. Las obligaciones de hacer pueden o no ser fungibles, segn la relevancia de la persona que ejecute el hecho. Si dependen de una cualidad del deudor, no son fungibles. Si quien ejecute el hecho es irrelevante, la obligacin es fungible. Obligacin de no hacer Es la abstencin de ejecutar un hecho que de no existir la obligacin, podra hacerse. Ciertas obligaciones de no hacer se asemejan a las servidumbres negativas, pero el carcter personal de aqullas las diferencia sustancialmente (servidumbre es un derecho real). Obligaciones especficas y genricas Todo objeto debe ser determinado o determinable, y todo acto debe contener un objeto para existir. La determinacin puede ser especfica (se especifica un individuo especfico como objeto), o meramente genrica: una vaca, 10 autos, cinco mesas, etc. Las primeras son obligaciones de especie o cuerpo cierto y, las segundas, obligaciones de gnero. Obligaciones de especie o cuerpo cierto No hay reglamentacin especfica, como ocurre en las de gnero. Pero s se refiere a ellas (especialmente en su cumplimiento). La cosa que se debe, en este caso, es nica y no tiene reemplazo, eso acarrea varios efectos (se reglamentan a propsito del pago): 1. Lleva envuelta la obligacin de conservar la especie para el deudor hasta la poca de cumplimiento. 2. Debe pagarse la cosa debida y no otra: Esto impone una indivisibilidad en el pago. La entrega debe efectuarla (en caso de ser varios deudores), quien est en posesin de la especie (1526). 3. Prdida total o parcial: Es posible que la especie se destruya antes del cumplimiento. Esa prdida puede ser fortuita o culpable. Si es culpable, pueden pedirse los perjuicios correspondientes y da derecho para resolver si el contrato es bilateral. Si fue fortuita, la obligacin se extingue por prdida de la cosa debida. En contratos bilaterales surge el problema del riesgo.

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Obligacin de conservacin: 1548. Son tres las obligaciones contenidas en la de dar si es un cuerpo cierto: (1) dar propiamente tal; (2) entregar la cosa debida y; (3) conservar la cosa hasta la entrega. El 1549 seala que esta obligacin exige que se emplee en su custodia el debido cuidado. Este debido cuidado depender de la naturaleza del contrato (1547). Se presume infraccin a esta obligacin cuando la cosa se destruye o deteriora, debiendo el deudor acreditar lo contrario. Los actos jurdicos que se ejecuten gravando la cosa se consideran tambin infraccin, como tambin los materiales. Obligaciones de gnero Aquellas en que se debe indeterminadamente un individuo de una clase o gnero determinado (1508). El gnero debe siempre estar determinado (no vale por ejemplo, un animal, un rbol). El precepto es equvoco al decir un individuo, pueden ser varios, pero la cantidad debe ser determinada o determinable. Efectos de la obligacin de gnero 1. No hay obligacin de conservacin: As lo dispone el 1510: el acreedor no puede oponerse a que el deudor enajene las cosas o las destruya, mientras subsistan otras para el cumplimiento de lo que debe. Puede el deudor realizar toda clase de actos jurdicos y materiales- sobre la cosa genrica debida. 2. Cumplimiento: En la de especie, slo se puede cumplir entregando la cosa especfica que se debe. En las de gnero, se procede a la especificacin, o sea, a la eleccin de los individuos del gnero de aquellos que se entregarn. Esta eleccin no es del acreedor, salvo que as se haya pactado (1509), es el deudor quien elige con qu va a cumplir. Hay una limitacin: el individuo que se entregue debe ser de una calidad a lo menos mediana, si no se ha precisado otra. 3. No hay prdida de la cosa debida: Ello, porque el gnero generalmente no perece. Por eso, la prdida de las cosas debidas genricamente no extinguen la obligacin. Asimismo, no tiene aplicacin, en principio, la teora del riesgo. Obligaciones monetarias Se trata de una obligacin genrica, fungible. Tienen particularidades propias: 1. En cuanto a su cumplimiento Tiene aplicacin el llamado principio nominalista, de aplicacin general por muchas legislaciones. En definitiva, significa que el deudor cumple entregando la misma suma debida, independiente de las variaciones que la moneda experimente. La inflacin que han experimentado muchos pases ha obligado a alterar este principio, permitiendo algn sistema de reajuste. Nuestra legislacin aceptaba el principio nominalista. As, el 2199 (derogado en 1974), deca: si se ha prestado dinero, slo se debe la suma numrica enunciada en el contrato. En todo caso, y de acuerdo a las normas del pago, la regla general sigue siendo el principio nominalista. Lo mismo puede desprenderse del DL 1123 de 1975. En definitiva: a. El ppo nominalista sigue siendo la regla general.

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b. Se aplica reajuste cuando la convencin, la ley o resolucin judicial as lo determinan. c. Hay una serie de cuestiones no resueltas que se vern. Reajustabilidad? Hay dos etapas de legislacin de la reajustabilidad: la de vigencia de la ley 13305 (1959) y sus modificaciones y; el DL 455 de 1974, hoy reemplazado por la ley 18.010. Para hacer frente a los perjuicios que la inflacin implica para los acreedores, se crearon y reglamentaron varias modalidades para modificar al principio nominalista (hay que destacar que los tribunales le reconocen valor a las convenciones que los particulares hagan sobre la materia): a. Clusula oro, moneda oro y valor oro: Se paga en moneda de curso legal, pero calculado sobre el valor de cierto peso de oro. Debo 100 pesos, equivalentes a X gramos de oro. b. Clusula en moneda extranjera o valor de ellas: Se acuerda que la deuda se pague en moneda extranjera (debo x dlares), o bien se acuerda que se pagar en moneda nacional, pero de acuerdo al tipo de cambio (debo x pesos, hoy equivalentes a y dlares). Las obligaciones en moneda extranjera se reglamentan en la ley 18.010 que dispone que para exigir el cumplimiento en esa moneda extranjera (y no en pesos chilenos), la operacin debi haber sido autorizada por el Banco Central (artculo 20). Se prohbe, adems, toda otra forma de reajuste en las obligaciones en moneda extranjera. c. Clusula de pago en mercaderas o valor de ellas: Se acuerda que la deuda se pague en mercaderas, o bien se acuerda que la deuda se pague en pesos, calculados sobre el valor de ciertas mercaderas a cierta poca. d. Clusulas de reajustes, segn ndices u otros valores: Es la dems aplicacin. El primer sistema fue el del sueldo vital. Hoy es ms comn seguir el sistema del IPC, elaborado por el INE. Es complicado porque se le tiene desconfianza, es adems mensual y no diario (lo que es un problema para las obligaciones que se hacen exigibles a mediados de mes). En materia tributaria se entiende que toda deuda es reajustable. Referido a los reajustes, hoy rige la ley 1801037, que distingue: 1. Operaciones de crdito de dinero: Una parte entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y otra a pagarla en un momento distinto. Se asimilan al dinero, para estos efectos, documentos a la vista, a un plazo desde la vista, a plazo determinado. Pueden ser reajustables o no, y de serlo, deben estipularse porque no son presumidos. La LOC del BC modific el contenido de esta ley y formul una nueva distincin: operaciones de dinero en moneda nacional en que interviene una empresa bancaria, sociedad financiera o cooperativa de ahorro y crdito, y aquellas en que no. Para las primeras, el sistema de reajuste debe ser autorizado por el BC, y si no, se tiene por no escrita. A propsito del mutuo, el CC determina que el pago no puede exigirse sino transcurridos 10 das desde la entrega (si no hay plazo), y pasa lo mismo en las operaciones de crdito, salvo que se trate de documentos pagaderos a la vista. Por otro lado, hay una
El texto primitivo contemplaba un sistema de reajustes basados en la UF. La UF fue creada por la ley 16253 que cre los bancos de fomento, y tiene la particularidad de fijarse diariamente, pero en pocas de agudizacin inflacionaria, los ingresos de los deudores no necesariamente tienen la misma indexacin.
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importante excepcin a las reglas generales: el deudor puede anticipar el pago, an en contra de la voluntad del acreedor. 2. Dems obligaciones monetarias: Deben hacerse otras distinciones. En primer lugar estn los saldos de precios de CV. Se les aplican normas sobre intereses, y la misma excepcin recin enunciada. En las dems obligaciones monetarias, se siguen las reglas generales. Intereses Toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier ttulo, sobre el capital (reajustado o no, segn). Son un accesorio que generalmente se incorpora a las operaciones de dinero. Tratndose de las operaciones de dinero regidas por la ley 18010, no puede establecerse un inters que no sea en dinero. No los genera toda obligacin de dinero, es necesario que se pacten. En su evolucin se distinguen tres etapas: la sola vigencia del CC; vigencia de la ley 4694 (de represin a la usura) y sus modificaciones y; el actual, de vigencia de la ley 18010. El CC contemplaba tres tipos de inters: el legal (era generalmente un 6% anual), el corriente (el que habitualmente se cobra en los negocios de una plaza) y el convencional (establecido por las partes). Caractersticas Son un fruto civil. Pueden estar pendientes o percibidos, una vez que se cobran. Se devengan da a da (790). Son siempre una obligacin accesoria al capital que los produce. Generalmente nacen con la obligacin principal, pero pueden pactarse despus. El pago del capital hace suponer el de los intereses (17 y 18, 18010). Sin embargo, y salvas las excepciones, el acreedor no puede ser obligado a recibir el capital sin sus intereses. Los intereses se traspasan en conjunto con su crdito y les son aplicables las cauciones sobre dicho crdito. Clasificaciones 1. En cuanto a su fuente: Establecidos por las partes o por la ley 2. En cuanto a la forma en que se fija la tasa: Legales, corrientes, convencionales. 3. En cuanto a su causa: Por uso o penales Intereses legales: La regla general es que no se presuman. El art. 12 de la ley 18010 los presume para las operaciones de crdito de dinero. El 1559 las establece como indemnizacin para la mora de operaciones de dinero. Hay ms casos: 406, 410, 424, 797, 2156, 2287, 2300, 2370, etc. Intereses legales, corrientes y convencionales: En el inters legal, la tasa es fijada por ley. Se estableca un 6% anual, pero se derog porque era muy poco conforme a la inflacin. La ley 18010 estableci que se aplicar el inters corriente a todos los casos en que se refiera a intereses legales. El 2207 establece que toda vez que las partes fijen intereses sin determinar su cuanta, se entender referido a los legales (o sea, a los corrientes), y esta norma, se entiende, es de aplicacin general, an cuando se refiere al mutuo. La distincin entre legales y

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corrientes pierde un poco sentido (salvo en ciertas normas tributarias en que la ley fija tasas diferentes). El inters corriente es el que se cobra habitualmente en los negocios de una plaza determinada. Hoy en da, corresponde al promedio cobrado por los bancos y las sociedades financieras establecidas en Chile para las operaciones que realicen en el pas. La SBIF lo determina. El promedio se calcula en relacin con las operaciones efectuadas cada mes y las tasas se publican en la primera quincena del mes siguiente, y tienen vigencia hasta la siguiente publicacin. El inters convencional es el fijado por las partes y sujeto a determinadas limitaciones. Los intereses por uso y penales: Los primeros se devengan durante la vigencia del crdito y los segundos por la mora del deudor en pagar una obligacin de dinero. Pueden, ambos, tener fuente legal o convencional. Frecuentemente se pactan como clusula penal. Limitacin del inters convencional El CC establece una limitacin a los intereses (pretendiendo evitar la usura). 2206: el inters convencional no tiene ms lmites que los que fueren designados por ley especial; salvo que no limitndolo la ley, exceda una mitad al que se probare haber sido el corriente al tiempo de la convencin, en cuyo caso ser reducido por el juez. El inc. 3 del 1544 establece que se rebajan tambin los intereses penales que excedan del mximo legal, o sea, ste. El inters corriente ser el vigente al contraer la obligacin, no a la poca del pago. La sancin es diferente en ambos casos: en el caso de intereses superiores al mximo convencional en el mutuo, se rebaja al inters corriente; en los intereses penales, se rebaja al mximo convencional (es decir, un 50% sobre el corriente). Las reglas del mutuo son tambin aplicables a los saldos de precios de CV (26 ley 18010) La mayora cree que las normas de intereses establecidas en el mutuo son de aplicacin general. Esto se debe a que el CC no trata en ninguna otra parte el tema de los intereses. Otros creen que debiera ser restringido (carcter excepcional y sancionatorio). Esta limitacin tiene ciertas excepciones, pero en general estn referidas a operaciones con el exterior o con el BC y a casos en que el deudor es un banco o institucin financiera. Otra excepcin es el prstamo a la gruesa del 1184 CdC. Anatocismo Los intereses devengados por el crdito y no pagados por al acreedor se capitalizan y devengan a su vez intereses. Son intereses sobre intereses. Situacin compleja, hay legislaciones que lo prohben, y otras que los autorizan con ms o menos limitaciones. En Chile, hay dos normas relativas a la materia. La primera, el 1559, dispone (a propsito de los intereses moratorios en obligaciones de dinero) que los intereses atrasados no producen inters. Es de aplicacin restringida. El 2210 (en el mutuo) prohiba estipular intereses de intereses. El CdC autoriza el anatocismo, aunque con limitaciones (617, 804). Era de aplicacin general la norma del 2210 en materia civil? Discutido. Algunos crean que lo era por la misma razn de que se extienden a otros casos las

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normas del mutuo sobre intereses. La opinin contraria (mayoritaria) se fundaba en el carcter prohibitivo de la norma que adems se sancionaba con nulidad absoluta. Hoy, este artculo es derogado por la ley 18010. Podr estipularse el pago de intereses sobre intereses, capitalizndolos en cada vencimiento o renovacin, pero esta capitalizacin nunca podr hacerse por periodos inferiores a 30 das (art. 9). An ms, los intereses correspondientes a una operacin vencida que no hayan sido pagados, se entendern incorporados a sta, salvo pacto en contrario. Este artculo, sin embargo, slo se aplica a las operaciones de crdito de dinero, sigue rigiendo el 1559 en su caso particular. Qu ocurre en los dems casos? Depende de la generalidad que quiera drsele al art. 9, pero derogado el 2210, no hay norma que prohba el anatocismo, de modo que debiera entenderse permitido. OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE OBJETOS Lo normal es que la obligacin tenga un solo objeto y dos sujetos. Puede haber pluralidad de unos y otros. En las obligaciones de objeto simple, hay uno solo debido, y se cumple la obligacin con ste. En las obligaciones complejas, hay varios objetos adeudados, pero puede cumplirse de dos maneras: pagando todos (obligaciones acumulativas) o pagando algunos (obligaciones facultativas, o bien obligaciones alternativas, segn se ver). Obligaciones acumulativas Se presentan cuando se deben varios objetos, sea porque as se pact, sin que tengan relacin entre s (ej., vendo en un mismo contrato mi casa y un auto), en cuyo caso habra varias obligaciones o; en el caso de que la obligacin sea una sola, pero que deba cumplirse mediante varias prestaciones y slo se entender cumplida la obligacin si se verifican todas. El acreedor puede exigir el cumplimiento simultneo de las prestaciones. Es sta la obligacin acumulativa, no se reglamenta en la ley: se le aplican las reglas generales. Obligaciones alternativas Aquellas por las cuales se deben varias cosas, de tal manera que la ejecucin de una de ellas exonera de la ejecucin de las dems (1499). El deudor cumple realizando una cualquiera de las varias obligaciones contradas (e.g. me comprometo a entregar un auto, o una moto, o x pesos). Tienen las siguientes caractersticas: 1. La eleccin es generalmente del deudor. Ello, salvo que se pacte lo contrario 2. Los objetos se deben bajo la condicin de que se elijan para el pago. La obligacin en s no es condicional, sta existe, pero las cosas en particular se deben condicionalmente. Elegida una, es como si las dems no se hubieren debido. 3. La obligacin ser mueble o inmueble segn el objeto que se determine. 4. El deudor debe pagar enteramente con una de las cosas debidas. As lo dispone el 1500.

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5. No es necesario que las cosas debidas sean equivalentes, pues la ley no lo exige. Efectos de la obligacin alternativa 1. Obligacin de custodia: Basta conservar una sola de las especies debidas. La conservacin de la cosa debe hacerse en los trminos de la conservacin de las cosas en las obligaciones de especie. 2. El acreedor no puede elegir determinadamente una de las cosas debidas. No hay excepcin al 1569 porque se ofrece uno de los varios objetos que se deben. 3. Pluralidad de deudores: Siendo varios y la eleccin de ellos, deben hacerlo de consuno. Es un caso de indivisibilidad de pago. Efectos cuando la eleccin es del acreedor: 1. Obligacin de conservacin: Deben conservarse todas las especies debidas si la obligacin es de cuerpos ciertos. 2. El acreedor puede elegir cualquiera de las cosas debidas. 3. Pluralidad de acreedores: Debe tambin efectuarse de consuno la eleccin, 1526, N 6. Efectos de la prdida de todas o algunas de las cosas alternativamente debidas 1. Prdida total: Hay que distinguir: a. Fortuita: Se extingue la cosa si perecen todas las cosas disyuntivamente debidas, 1504. b. Culpable: Hay que volver a distinguir: i. Si la eleccin era del deudor: Deber el precio de la cosa que el elija y a la indemnizacin.. ii. Si la eleccin era del acreedor: Deber el precio de la cosa que ste elija y a la indemnizacin de perjuicios. 2. Prdida parcial: Hay que distinguir: a. Fortuita: Subsiste la obligacin con las cosas que resten, y si es una, con sta b. Culpable: Hay que volver a distinguir: i. Si la eleccin era del deudor: ste escoger alguna de las cosas que subsistan. ii. Si la eleccin era del acreedor: Puede pedir la entrega de alguna de las cosas que subsistan, con indemnizacin, o bien pedir el precio de la destruida, ms indemnizacin. Obligaciones facultativas La que tiene por objeto una cosa determinable, pero concedindose al deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra que se designa. Se altera nuevamente la regla del 1569. Lo que caracteriza esta obligacin es que hay un solo objeto debido, pero puede el deudor liberarse de realizar ste mediante la realizacin de otro objeto, previamente determinado. Es de objeto mltiple, pero solo para el deudor.

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Efectos 1. Acreedor slo puede demandar el objeto debido: 1506, no tiene derecho a pedir otra cosa que no sea a la que el deudor est primeramente obligado. La (s) secundaria puede considerarse sujeta a condicin meramente potestativa del deudor. 2. En caso de prdida del cuerpo cierto: Depende de si es o no culpable. Si no es culpable, se extingue la obligacin (el acreedor no tiene derecho a exigir la otra obligacin) y si es culpable, podr entregar la otra cosa y as liberarse de los perjuicios (la ley no lo dispone, pero as se entiende). Paralelo recproco y con otras instituciones 1. En las alternativas se deben varias cosas distintas, pero se cumple con una sola. En las facultativas se debe una sola cosa, pero puede cumplirse con otra. 2. En las facultativas, siempre elige el deudor. En las alternativas puede pactarse lo contrario. 3. Como consecuencia de lo anterior, el acreedor que elige entre las alternativas puede exigir cualquiera de las cosas; esto no ocurre jams en las alternativas. 4. Hay diferencias claras respecto de la destruccin de la cosa. 5. En las alternativas, la obligacin ser mueble o inmueble segn el objeto que se elija. En las facultativas siempre depender del objeto debido, aunque se pague con el otro. Diferencias con las obligaciones de gnero: En ambos casos habra una eleccin del deudor (ste escoge entre los varios individuos del gnero), pero el objeto debido es nico y no puede pagarse con otra cosa que no sea el gnero debido. Diferencias con la dacin en pago: Acreedor est nicamente obligado a recibir la cosa debida. Esta es la regla general. En la dacin en pago, se requiere la voluntad del acreedor a la poca del pago (en estas obligaciones, manifest su voluntad al contrer el vnculo). Diferencias con la clusula penal: En ppo pueden parecer muy diferentes, pero tienen un parecido. Ante un incumplimiento, el acreedor de una clusula penal puede exigir el cumplimiento de la obligacin, o de la pena, lo cual se parece al caso de la alternativa a eleccin del acreedor. Claramente son diferentes en todo caso, la clusula penal es una caucin, y las dems son obligaciones principales. OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE SUJETOS Se pueden clasificar en activas, pasivas o mixtas, segn sean varios acreedores o deudores o varios de ambos, respectivamente o; en simplemente conjuntas, solidarias e indivisibles. Son combinables. OBLIGACIONES SIMPLEMENTE CONJUNTAS Aquella que tiene un objeto divisible y hay una pluralidad de deudores, acreedores o ambos, pero cada deudor es obligado al pago de su parte en la deuda y cada acreedor puede demandar slo su cuota.

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Ejemplo: mutuo por $300 con tres personas, no hay solidaridad y el objeto es divisible, de modo que cada uno debe $100. En definitiva, existen tantas obligaciones como deudores y acreedores hayan. No est reglamentado especficamente en el CC, pero se refieren a ellas los arts. 1511 y 1526. Caractersticas 1. Pluralidad de partes y unidad de la prestacin: Para la existencia de una de estas obligaciones, deben concurrir, a lo menos, 3 personas, pero la prestacin debe ser una sola y de cosa divisible. La unidad de la prestacin no quita que puedan ser tambin varios los objetos debidos (como si en el ejemplo se debieran varias cosas). 2. Jurdicamente, son la regla general: As lo destacan los arts citados. De este modo, y aunque en la prctica no sea as, a toda obligacin con pluralidad de sujetos debe considerrsela como simplemente conjunta, salvo que se le haya negado tal calidad. 3. Puede ser originaria o derivativa: Ser originaria cuando desde su nacimiento intervienen varias personas, y ser derivativa cuando nace nica o solidaria y luego pasa a ser conjunta, como ocurre en el fallecimiento de un deudor. Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus respectivas cuotas. 4. Por regla general, las obligaciones se dividen entre acreedores y deudores por partes iguales: As lo comprueba el 2307, pero puede perfectamente modificarse por la voluntad de las partes. El CC establece una excepcin a esta regla a propsito de los herederos y las deudas hereditarias (a prorrata). Efectos 1. Pago de la deuda: El deudor slo est obligado al pago de su cuota. Si paga dems, habr un pago de lo no debido. Si en tal caso lo hizo por error, tiene derecho a repetir, pero si lo hizo intencionalmente, se aplican las reglas del pago efectuado por un tercero extrao. Al revs, cada acreedor slo tiene derecho a percibir su cuota, y si recibe dems, debe restituir y no se libera al deudor respecto de lo dems. 2. Otros modos de extinguir: Lo dicho del pago rige para todos los modos de extinguir obligaciones. Si se produce confusin entre el deudor y un acreedor, no lo libera respecto de los dems. En cuanto a la nulidad, si sta es declarada a favor de uno de los varios deudores o acreedores, aprovecha a los dems. 3. Interrupcin de la prescripcin: La interrupcin a favor de uno de los acreedores no aprovecha a los dems y la interrupcin contra uno de los deudores no afecta al resto. 4. Mora: La constitucin en mora de un deudor por requerimiento del acreedor no afecta a los dems, y, al revs, no aprovecha a los dems acreedores. 5. Clusula penal: El 1540 establece que si la obligacin principal es de cosa divisible, la pena en ppo ser conjunta. Excepciones La mancomunidad es la regla general, el derecho comn, pero tiene las siguientes excepciones: 1. Solidaridad

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2. Indivisibilidad SOLIDARIDAD Aquella en que hay varios deudores o varios acreedores, y que tiene por objeto una prestacin que, a pesar de ser divisible, puede exigirse totalmente por cada uno de los acreedores o a cada uno de los deudores, por disponerlo as la ley o la voluntad de las partes, en trminos que el pago efectuado a alguno de aqullos o por uno de stos extingue toda la obligacin respecto de los dems. Alessandri. El objeto es divisible y cada acreedor puede exigir la totalidad de la deuda a cada uno de los deudores, los cuales estn obligados a la totalidad. As, en un mutuo de $300 a tres personas (A, B y C) puedo cobrarle $300 a A, B o C y no necesariamente 100 a cada uno, como si fuera mancomunada. Clasificacin: 1. Activa: Pluralidad de acreedores, cada uno puede exigir el total del crdito al deudor. 2. Pasiva: Pluralidad de deudores, a cada uno puede exigrsele el total de la deuda. 3. Mixta: Pluralidad de ambos Requisitos 1. Pluralidad de sujetos 2. Objeto divisible: As lo establece el 1551, si el objeto es indivisible, salimos de los mrgenes de la solidaridad y pasamos a la indivisibilidad. 3. Unidad en la prestacin, que no obsta a la pluralidad de vnculos. La cosa que se deba solidariamente debe ser la misma, no puede haber solidaridad si, por ejemplo, algunos deudores deben $100 y otros deben 50 sacos de trigo. La CS ha determinado que es posible establecer la solidaridad como una caucin indefinida (soy codeudor solidario de mi mujer para todas las obligaciones que contraiga con algn banco), y en este caso se trata de una clusula de garanta general. Que se pueda deber por diversos vnculos acarrea una serie de consecuencias: a. Alguno de los vnculos puede estar sujeto a modalidades, como lo seala el 1512. b. La causa de las obligaciones puede ser diversa. As por ejemplo, en un mutuo con dos codeudores solidarios, para uno la causa puede ser la de recibir el dinero prestado, y para otro la de ayudar al primero. c. Los plazos de prescripcin pueden ser variados, dependiendo de la naturaleza del vnculo. Se ha fallado as. d. La obligacin puede ser nula para algunos y vlida para otros. 4. Que tenga fuente en la ley, testamento, convencin o, en un caso, en sentencia judicial: El artculo 1511 seala que la solidaridad puede provenir de estas fuentes, pero no menciona la sentencia judicial, que es un caso muy excepcional. En los casos en que no es establecida por la ley, debe ser expresamente consagrada (la regla general, segn se sabe, es la mancomunidad). Determinar si hay o no solidaridad es una cuestin de derecho.

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a. La ley: En Chile es solo fuente de solidaridad pasiva. Algunos ejemplos son el 2317 para los coautores de un mismo ilcito civil; 546 para los miembros de una corporacin carente de personalidad jurdica; 419 y 1281 para los guardadores y albaceas, si fueran varios. b. El testamento: La voluntad del causante viene a establecer la solidaridad entre sus sucesores. c. La convencin: Puede pactarse despus del nacimiento de la obligacin incluso. d. Sentencia judicial: El 1511, como se dijo, no establece la sentencia como una fuente de solidaridad, de modo que los tribunales generalmente se limitan a declararla y no imponerla. Antes haba un caso en que se poda: 280, N 5, inc. 3. El hijo simplemente ilegtimo tena derecho a pedir alimentos a su presunto padre si a la fecha de concepcin hubo violacin, estupro o rapto de la madre. Si la violacin fue realizada por varios, y no era posible determinar quin era el padre, el juez poda imponer la solidaridad entre todos. FUNDAMENTOS DE LA SOLIDARIDAD Hay dos teoras que explican el fenmeno. Primero, la romana, que explica la solidaridad pasiva en la nocin de que cada deudor es obligado por el total de la deuda y puede actuar respecto de ella como lo hara un deudor nico. Los dems efectos se explican con el principio de unidad de prestacin y pluralidad de vnculos. En segundo lugar est la francesa. Explican la activa sealando que cada acreedor no es dueo del total, sino slo de su cuota, no puede actuar por s para el cobro del crdito, pero en la solidaridad se supone haber un mandato tcito y recproco entre acreedores. La doctrina del mandato tcito y recproco es tambin aplicable a la pasiva, salvo en los casos de la solidaridad legal, en que se habla de una representacin legal. Qu teora sigue nuestro CC? Claro Solar y Alessandri creen que se adopt la romana, dando los siguientes argumentos: 1. 1513 permite a cada acreedor remitir, novar y compensar el crdito solidario. Esto prueba que se mira como dueo del crdito total. 2. El Proyecto Indito tena una nota al margen del precepto anlogo que sealaba el Proyecto se separa aqu del cdigo francs. Hay quienes creen que se sigue la romana en cuanto a la solidaridad activa, pero las soluciones que da el CC para la pasiva se asemejan a las que da la francesa. Adems, la nota al margen ya indicada se escribi a propsito de la activa (y si dice se separa aqu, dara a entender que la pasiva no estara separada). SOLIDARIDAD ACTIVA Consiste en que habiendo una pluralidad de acreedores de una cosa divisible, cada uno de ellos puede exigir el total de la obligacin, y cumplida sta por el deudor respecto de uno, se extingue para los dems. Hoy se encuentra en desuso por los peligros que implica. Puede pasar que el acreedor que cobre el total no quiera pagar, o que remita, nove o ceda el crdito.

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Adems, la solidaridad activa se transmite, de modo que las complicaciones se agudizan. Efectos Entre acreedores y deudor: 1. Cada acreedor puede exigir el pago del total y el pago que el deudor haga extingue la obligacin respecto de todos, pudiendo ste elegir a quien pagar, salvo que se le haya demandado por uno en particular y en ese caso debe pagarle a se. 2. Lo que se dice del pago vale para los dems modos de extinguir las obligaciones. 3. La interrupcin que beneficia a uno de los acreedores aprovecha al resto: 2519 4. Constituido en mora el deudor por uno de los acreedores, lo estar tambin para los dems Entre acreedores una vez extinguida la obligacin Nada dice el CC. Siguiendo la teora del mandato tcito y recproco (francesa), se produciran los efectos del mandato, y en este caso debe rendir cuenta a sus mandantes. En la teora romana, el dominio del acreedor sobre todo el crdito rige slo ante el deudor, en la realidad es dueo slo de su cuota. La solidaridad se termina y se da derecho a los dems acreedores para demandar el cobro de sus respectivas cuotas. As se desprende del 1668 (a propsito de la confusin). SOLIDARIDAD PASIVA Existiendo una pluralidad de deudores, el acreedor puede exigir el total de la deuda a uno cualquiera de ellos, y el pago que ste haga extingue la obligacin respecto de los dems. Como caucin, relacin con la fianza: El acreedor puede hacer efectivo su crdito en tantos patrimonios como deudores haya, de ah que sea una especie de caucin. Si tenemos un deudor insolvente, se puede demandar a los dems que no lo sean, lo cual es una garanta para el acreedor. Se hace ms claro este carcter cuando uno de los deudores nada tiene que ver con la deuda misma y accede a ella con el objeto de garantizar. Se asemeja a la fianza porque en ambos casos se supone un mnimo de dos deudores, pero en la fianza hay dos obligaciones: una subsidiaria a la otra. Por su parte, en la solidaridad, la obligacin es una sola. La solidaridad ofrece ms garantas que la fianza en dos sentidos: 1. El fiador goza, por lo general, del beneficio de excusin para exigir que el acreedor se dirija primeramente al deudor principal. Este beneficio no existe en la solidaridad. 2. El fiador goza tambin del beneficio de divisin. Si son varios los fiadores, slo puede perseguirse la cuota que corresponda a cada fiador. En la solidaridad opera todo lo contrario. La fianza tiene una ventaja en tanto no rige para ella la unidad de prestacin. No puede obligarse el fiador en trminos ms gravosos que el deudor principal, pero s

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puede hacerlo por menos y adems puede obligarse a pagar una suma de dinero igual o mayor al valor de la cosa que se debe. Solidaridad imperfecta Los franceses reconocen esta posibilidad, y en esta hiptesis, la solidaridad slo produce el efecto de dar derecho al acreedor para demandar la totalidad a cualquiera de los deudores. Se presentara en los casos en que la doctrina y la jurisprudencia han creado solidaridad sin texto legal. En Chile no tiene asidero, porque siendo excepcin a la regla general, no puede presentarse sino por texto expreso. EFECTOS DE LA SOLIDARIDAD Entre acreedor y deudores 1. Respecto de la demanda del acreedor: 1514, podr dirigirse contra todos los deudores solidarios conjuntamente, o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin poder oponerse el beneficio de divisin. Se ha resuelto que prorrogada la competencia por uno de ellos, se entiende prorrogada para todos los deudores. Adems, la solidaridad se comunica a las dems acciones que tenga contra los deudores, a propsito de la accin resolutoria. Es decir, puede tambin demandar la resolucin solidariamente si el contrato es bilateral. Si el deudor paga solo parcialmente, la solidaridad sigue respecto de todos por el remanente. A este respecto hay dos problemas: a. La cosa juzgada: Se demanda a uno de los codeudores, qu efectos produce esta sentencia? La CS ha resuelto que no existe accin de cosa juzgada para hacer cumplir la sentencia en contra de los deudores que no figuran en la demanda. Muy criticado por la doctrina. b. Crdito privilegiado contra un deudor: Puede ocurrir que el crdito sea privilegiado respecto de todos los deudores, como tambin puede ocurrir que sea privilegiado slo respecto de algunos. Pasa a ser tambin privilegiado el crdito de los dems en este caso? Debiera ser que no, puesto que el privilegio es inherente al crdito al que accede y no debiera comunicarse. La CS ha resuelto lo contrario. 2. Extincin de la deuda: Extinguida la obligacin por uno, sta se extingue tambin para los dems deudores. Esto es vlido para el pago y los dems modos de extinguir, aunque algunos merecen comentario especial: a. Novacin y dacin en pago: 1519. Si la novacin se efecta entre el acreedor y uno de los codeudores, dicha novacin libera a los dems, salvo que ellos accedan a la obligacin nuevamente constituida. Slo si consienten en la nueva obligacin quedarn obligados a ella. Esto debe entenderse aplicado tambin a la dacin en pago. b. Imposibilidad en el cumplimiento: Si la cosa debida solidariamente perece, habr que distinguir si es culpable o fortuito. Si es fortuito, la obligacin se extingue respecto de todos. Pero, si la cosa perece por culpa o en la mora, quedan todos solidariamente obligados al precio. La accin de perjuicios por la culpa o mora slo puede ser intentada contra el deudor culpable o

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moroso (1521). El precio lo deben todos, la indemnizacin slo el culpable o moroso. c. Transaccin: Contrato que tiene por objeto precaver un litigio eventual o poner fin a uno existente, hacindose las partes concesiones recprocas. Es un contrato intuito personae, y no surte efecto sino entre los contratantes, salvo que hubiera una novacin en la solidaridad. Entonces, la regla general es que no afecte a los dems codeudores, pero los libera en caso de haber novacin. 2456, 2461. d. Remisin: Si el acreedor condona la deuda respecto de uno o algunos, no se extingue la deuda respecto de los que no se haya remitido, pero se rebaja la deuda en las cuotas correspondientes a los condonados. e. Compensacin: Si un deudor es, a su vez, acreedor del acreedor, podr oponer la excepcin de compensacin y se extingue la deuda, debindole los dems sus respectivas cuotas del crdito. Los dems no pueden oponer esta excepcin si el deudor-acreedor no le hubiera cedido su derecho. 3. Interrupcin y mora: Lo resuelve el 2519. La interrupcin de la prescripcin, sea natural o civil, que opere contra uno de los codeudores solidarios, afecta a los dems. La ley nada dice respecto de la mora, pero es aceptado por la doctrina que tambin perjudica al resto. 4. Otros efectos de menor trascendencia: Se pueden mencionar los siguientes: a. La clusula penal estipulada por todos los codeudores, puede demandarse respecto de cualquiera de ellos. b. En la cesin de crditos debe notificarse al deudor o ste aceptarla. Si es solidaria, basta con que se notifique a uno o que uno acepte. 5. Excepciones del deudor demandando: El demandado puede defenderse oponiendo excepciones dilatorias o perentorias. El CC se ocupa de las perentorias y las califica en personales, reales o mixtas (1520 y 2354). a. Excepciones reales: Miran a la obligacin objetivamente considerada. De acuerdo al 1520, las puede oponer cualquier deudor solidario. Pueden citarse las siguientes: nulidad de la obligacin, los modos de extinguir obligaciones que afecten a stas en s mismas, cosa juzgada (de conformidad al 2354), modalidades que afecten a todos los vnculos jurdicos, la excepcin de contrato no cumplido si es bilateral. b. Excepciones personales: Ataen a una situacin particular del deudor que las invoca y slo pueden ser opuestas por quien es titular de ellas. Ah est la gran diferencia con las reales. Cules son? Causales de nulidad relativa, como los vicios del consentimiento o la incapacidad relativa; modalidades relativas al vnculo particular de un deudor con el acreedor, beneficio de competencia y la cesin de bienes; y, por ltimo, transaccin, siempre que no envuelva novacin. c. Excepciones mixtas: Remisin y compensacin. Producen efectos especiales, segn se vio. EFECTOS ENTRE DEUDORES UNA VEZ EXTINGUIDA LA DEUDA

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Contribucin a la deuda: Es lo que debe hacerse una vez extinguida la obligacin, pues de lo contrario podra habra un enriquecimiento sin causa de los dems deudores que no concurrieron a extinguir. La solidaridad ya no existe, sin embargo. Hay que distinguir: 1. Oper un modo de extinguir no satisfactorio: Se trata de los ME que no satisfacen el crdito (como lo hara el pago) y, en consecuencia, no imponen sacrificio econmico alguno para el deudor. Si nadie ha desembolsado nada para extinguir la obligacin, los codeudores nada se deben. 2. Import un sacrificio econmico: Se vuelve a distinguir si la solidaridad beneficiaba a todos los deudores o a algunos de ellos (1522). Si la solidaridad interesaba a todos, entonces el deudor que pag o extingui por un medio equivalente al pago se subroga en la accin del acreedor con todos sus derechos y seguridades, pero respecto de sus cuotas respectivas (ya no hay solidaridad, la obligacin pasa a ser simplemente conjunta). Es un caso de subrogacin legal que presenta algunas particularidades. Primero, porque la subrogacin generalmente opera respecto de un tercero ajeno a la deuda que se ha pagado. Por otro lado, la subrogacin es una institucin del pago, y aqu se aplica a otros ME equivalentes. Por ltimo, en la subrogacin el nuevo acreedor tiene todos los derechos que tena el primitivo, inclusive la solidaridad. 3. Import un sacrificio y la solidaridad no beneficiaba a todos los codeudores: Si alguien se obliga solidariamente slo para garantizarla, como caucin, se obliga a la deuda, pero no a la contribucin de la misma. Habiendo esta clase de deudores, habr que distinguir si l extingui la deuda o si fue otro. Al respecto, el 1522 seala que esta clase de codeudores sern considerados como fiadores. As, si la deuda se extingui por uno de los deudores interesados, no puede cobrarle al que no tena inters en ella y, a la inversa, si quien extingui era el deudor-fiador, ste puede repetir por el total a los dems codeudores interesados. A ste le es tambin aplicable la excepcin de subrogacin que establece para el fiador el artculo 2355, segn Abeliuk. Insolvencia de uno de los deudores? Inciso final del 1522. La parte o cuota del insolvente se reparte entre los dems a prorrata de las suyas, comprendidos an los condonados por el acreedor. La situacin es la inversa en las obligaciones simplemente conjuntas, y como la solidaridad se convierte en una obligacin simplemente conjunta, se hace una excepcin a la regla general. El deudor que no tiene inters en la solidaridad no contribuye tampoco en este caso. EXTINCIN DE LA SOLIDARIDAD Puede extinguirse por va principal (deja de producir sus efectos, total o parcialmente, y la obligacin subsiste) o accesoria (como consecuencia de la extincin de la obligacin). La extincin por va principal opera en dos supuestos: 1. Por renuncia del acreedor: Dado que se establece en su beneficio, puede renunciar a ella de acuerdo al artculo 12. El 1516 la regula, pudiendo ser total o parcial, expresa o tcita. Se renuncia totalmente cuando el acreedor consiente en la divisin de la deuda, pasando sta a ser simplemente conjunta. Ser parcial cuando se refiere a uno o ms de los codeudores solidarios y en tal caso slo puede cobrarle a los favorecidos sus respectivas cuotas, conservando

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el derecho de reclamar el total a los no favorecidos. Ser expresa si se hace en trminos explcitos y formales, y ser tcita cuando se renen las siguientes condiciones: a. Acreedor demanda la cuota de uno solo o recibe su pago; b. Que de ello quede constancia en la demanda o carta de pago (recibo); c. Que el acreedor no haya hecho reserva especial de la solidaridad o general de sus derechos. Si se renuncia a la solidaridad en obligaciones peridicas, se refiere slo a las devengadas y no a las futuras (1517) 2. Por muerte de un codeudor solidario: 1523. Los herederos de cada uno de los deudores solidarios son, entre todos, obligados al total de la deuda, pero cada uno lo ser respecto de la cuota que le corresponda de acuerdo a su porcin hereditaria. Esta es una de las diferencias ms relevantes con la indivisibilidad, pues sta s se transmite. INDIVISIBILIDAD Supone tambin la existencia de pluralidad de sujetos activos o pasivos, y, asimismo, de una sola prestacin. El 1523 seala que la obligacin ser divisible o indivisible, segn tenga o no por objeto una cosa susceptible de divisin, sea fsica, intelectual o de cuota. El concepto es poco claro. Nunca habra indivisibilidad jurdica pues todas las cosas son susceptibles de divisin fsica y, con mayor razn, de cuota. Habr, en todo caso, indivisibilidad cuando la cosa, al partirse, pierda su identidad (e.g. divisin fsica de un auto). Al referirse a la indivisibilidad de cuota, el CC pretende decir que una obligacin lo ser en la medida de que la prestacin no sea no es susceptible de efectuarse por parcialidades. Es obligacin indivisible aquella en que existiendo pluralidad de sujetos activos o pasivos, la prestacin no es susceptible de efectuarse por parcialidades, y en consecuencia, cada acreedor puede exigirla y cada deudor est obligado a cumplirla en su totalidad. Clasificacin Puede clasificarse en los mismos trminos que la solidaridad (activa, pasiva o mixta), dependiendo en quin se presente. En cuanto a su pago, Dumoulin hace la siguiente clasificacin: 1. Absoluta: Es impuesta por la naturaleza misma de la prestacin y las partes no podran modificarla. El ejemplo que se da es la constitucin de una servidumbre, que aunque el predio se divida posteriormente, seguir gravado cada uno en la parte que corresponda. 2. Relativa: El objeto mismo de la obligacin puede ser dividido, y la prestacin cumplirse por parcialidades, pero para los fines previstos por las partes es indispensable que sea cumplida en forma total y no parcial. El contenido impone la indivisibilidad. 3. De pago o convencional: Se llama as a los casos del 1526, pero no todos ellos son convencionales. Algunos son de indivisibilidad lisa y llana, pero s hay otros que podran llamarse convencionales (porque las partes le han dado este sentido

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o porque el legislador as lo interpreta. Lo que hay en el 1526 son excepciones a la divisibilidad. 4. Originaria, o derivativa: Segn si comenz con pluralidad de sujetos y la obligacin en s o la convencin le conferan tal carcter, o bien si la obligacin tena un solo deudor y acreedor y alguno fallece, y la prestacin no puede ser dividida. En las obligaciones de dar, hacer y no hacer La obligacin de dar, es normalmente divisible, y la excepcin la constituye la constitucin de servidumbre. Las de hacer son generalmente indivisibles, porque su objeto tambin lo es. As, si se encarga la ejecucin de una obra a varias personas, cada una se obliga por el total. En las de no hacer, carece de importancia, porque si bien es cierto que todos los deudores deben abstenerse de ejecutar el hecho, la contravencin generalmente se traduce en una indemnizacin, que es generalmente divisible. Si puede deshacerse lo hecho, la obligacin pasa a ser de hacer, aplicndose lo dicho a su respecto. Indivisibilidad activa Tiene poco inters prctico porque los casos de mayor aplicacin prctica (1526) son pasivos. Queda reducida a los casos de la natural y relativa, que no son frecuentes. Efectos 1. Derecho de exigir cumplimiento: Cada uno de los acreedores puede exigir el total de la obligacin al deudor (1527). En esto no se diferencia de la solidaridad, pero tiene diferencias en los dems ME, porque en la indivisibilidad el acreedor no puede disponer del crdito. As lo dispone el 1532, y se prohbe a un acreedor remitir la deuda o recibir el precio de la cosa debida. Si as lo hiciera, los dems acreedores pueden an perseguir la cosa, abonando al deudor la parte o cuota del acreedor que remiti o recibi el precio. Lo mismo se aplica con otros ME. 2. Pago a uno de los acreedores: El pago efectuado por el deudor a uno de los acreedores extingue la obligacin. Entre los acreedores se procede a la liquidacin. 3. Es transmisible. Se transmite la indivisibilidad a los herederos del acreedor, y cada uno de ellos puede exigir el cumplimiento. 4. Interrupcin: No se seala en la ley si la interrupcin hecha por uno beneficia a los dems. Parece evidente que as sea si cada acreedor puede cobrar el total. 5. Suspensin: En la suspensin parece operar lo contrario, ya que se trata de un beneficio excepcional que la ley otorga a ciertas personas, pudiendo slo aplicarse al provecho de ellas. Hace dudar el 886, que establece la regla contraria para las servidumbres. Indivisibilidad pasiva Tiene lugar cuando existiendo varios deudores, cuando por la naturaleza de la obligacin, el modo en que ha sido establecida, o por disposicin de la ley, la prestacin no puede efectuarse en forma parcial.

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Efectos 1. Cada deudor es obligado al total de la deuda: 1527, aunque no se haya estipulado solidaridad. Se diferencia de ella en que en la indivisibilidad el deudor puede, en ciertos casos, pedir un plazo para entenderse con los dems deudores a fin de cumplir la obligacin entre todos. Esto no existe en la solidaridad. 1530, puede pedirse si la naturaleza de la obligacin le impide cumplirla solo, si la naturaleza no lo impide, no puede pedirse dicho plazo. 2. Pago efectuado por uno de los codeudores: Extingue la obligacin respecto de los dems. Una vez que se extingue, viene la contribucin a la deuda: el que pag tiene derecho a que le reembolsen los dems. 3. Interrupcin: 1529 la regula expresamente. La interrupcin de la prescripcin de uno de los codeudores, interrumpe la de los dems. 4. Es transmisible: Es una de las diferencias principales con la solidaridad. Cada uno de los herederos de un deudor de una obligacin indivisible, es obligado a satisfacerla en el todo: 1528. 5. La indemnizacin es divisible: Si se incumple una obligacin indivisible, la indemnizacin que se siga ser divisible. Los arts. 1533 y 1534 establecen las siguientes reglas al efecto: a. Si la obligacin es imposible de cumplir por hecho o culpa del deudor, ste, solo, es responsable de los perjuicios. b. En caso contrario, responden todos los deudores, pero la obligacin es divisible: cada uno responde con su cuota. c. Si de dos codeudores que deben la ejecucin de un hecho, uno est llano a cumplir y el otro retarda, ste slo ser responsable de los perjuicios de la inejecucin o retardo. Excepciones a la divisibilidad Los 6 casos de indivisibilidad que contempla el 1526 se ven como excepciones a la regla general de las obligaciones con pluralidad de sujetos: la conjuncin. Se les llama tambin indivisibilidades convencionales, porque son las partes las que expresa o tcitamente las han deseado. Son tambin de pago, porque la cosa en s permite divisin, pero las partes o el legislador han entendido qye las prestaciones no pueden verificarse parcialmente. Todos los casos son de indivisibilidad pasiva. Son los siguientes: 1. Accin prendaria o hipotecaria: Estos acreedores tienen dos acciones: una personal (que deriva de la convencin garantizada por estas cauciones) y una real (derivada de la prenda o hipoteca, segn). La indivisibilidad se refiere exclusivamente a la real. Abarca varios aspectos: a. El objeto dado en prenda o hipoteca: Si son varios los objetos afectos a una misma prenda o hipoteca, el acreedor puede perseguir cualquiera o todos ellos por el total de la deuda (2408). b. Respecto del crdito: Todo el inmueble o mueble hipotecado o prendado garantiza el crdito hasta la total extincin de ste. As, si se efectuaran mejoras en las cosas, no pueden reclamarse stas ni pedirse un alzamiento parcial de la caucin.

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2.

3.

4.

5.

6.

c. En el caso de pluralidad de sujetos: Es aplicable lo dicho hasta ahora y, adems, la accin prendaria o hipoetcaria se dirige contra el codeudor que posea, en todo o parte, la cosa empeada o hipotecada, y si son varios, contra todos ellos. Entrega de una especie o cuerpo cierto: Si la deuda es de especie o cuerpo cierto, aquel de los deudores que posee es obligado a entregarla. La obligacin de entregar est incluida en la de dar, pero en este caso est claro que la ley se refiere a la entrega material y no a la jurdica (con transferencia de dominio). Indemnizacin de perjuicios: Aquel de los codeudores que por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la obligacin, es exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio. Solidariamente es mal ocupado, se quiso significar que el deudor culpable es el nico responsable de la indemnizacin y la obligacin no se divide entre los codeudores. Deudas hereditarias: Generalmente se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas y su pago, por regla general, es una obligacin conjunta. El 1526 reglamenta la posibilidad de que el testador, los coherederos, la particin o la convencin con el acreedor establezca una divisin distinta. Veremos los casos: a. Herederos, testador o particin establecen divisin diferente de las deudas hereditarias: Cuando as se dispone, el acreedor podr dirigirse contra el o los herederos designados para pagar el total por, justamente, el total, o contra los dems herederos por sus respectivas cuotas: el acreedor puede acogerse a las reglas generales, o puede cobrar el total al heredero gravado. b. Caso en que el causante y acreedor estipulan indivisibilidad: Se trata de una indivisibilidad pactada en la vida del causante, que se traspasa a sus herederos y es frecuente en la actividad bancaria. Es tambin una indivisibilidad pasiva y eso se desprende del inciso final del 1526. Cosa cuya divisin causa perjuicio: No es pactada por las partes. El legislador la establece interpretando su voluntad. As, por ejemplo, dos personas se obligan a entregar dos hectreas de terreno indeterminado (no cuerpo cierto, pues ah se aplica el numeral tercero): no puede un deudor entregar una hectrea y el otro una hectrea separada, hay un perjuicio para el acreedor. Obligaciones alternativas

PARALELO ENTRE SOLIDARIDAD E INDIVISIBILIDAD Se asemejan en la pluralidad de sujetos, en que cada acreedor y deudor est facultado y obligado para cobrar y pagar el total de la deuda, respectivamente. Algunos efectos secundarios son los mismos, como en la interrupcin que beneficia o perjudica al resto de los acreedores y deudores. Son distintas, y as lo dispone el 1527. Diferencias: 1. Objeto: La solidaridad se refiere a cosa divisible, en la indivisibilidad no. 2. Fuente: La solidaridad es establecida por ley, convencin, testamento e incluso por sentencia judicial. La indivisibilidad la impone el objeto mismo de la obligacin. 3. En sus efectos: La solidaridad no pasa a los herederos, la indivisibilidad s.

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4. Efectos secundarios. En la prdida culpable de la cosa solidariamente debida, el precio se debe tambin de forma solidaria. En la indivisibilidad, por regla general, las indemnizaciones se deben en forma conjunta. El acreedor solidario puede disponer del crdito, no as el acreedor de una obligacin indivisible. El plazo para concurrir conjuntamente con los dems codeudores se da solo en la indivisibilidad, etc. OBLIGACIONES SUJETAS A MODALIDADES MODALIDADES Aquellas clusulas que las partes introducen al acto o contrato para modificar los efectos normales de la obligacin en cuanto a su existencia, exigibilidad o extincin. Tienen carcter accidental. Requieren generalmente estipulacin de parte, y no son esenciales, generalmente, al acto o contrato. Son elementos accidentales de acuerdo a la clasificacin del 1444. Excepcionalmente son de la naturaleza, como la condicin resolutoria tcita que va envuelta en todo contrato bilateral para el caso de no cumplirse lo pactado por la contraparte. Es modificable por las partes, de ah que sea un elemento de la naturaleza. La modalidad es esencial en el contrato de promesa, debe fijarse un plazo o condicin para la celebracin del contrato prometido. Si no se fija, el contrato es nulo absolutamente. Caractersticas: 1. Son excepcionales: Lo normal es que las obligaciones produzcan sus efectos sin ms, a lo menos jurdicamente. 2. No se presumen: Quien alegue que se han establecido debe probarlo. Acreditada su existencia, debe tambin probarse verificado el hecho en que consistan. Por excepcin el legislador las presume, como en la CRT del 1489. El acreedor no debe, en ese caso, probar la existencia de la CRT, sino que debe acreditar el incumplimiento (el hecho en que consiste). Otro caso de lo mismo es el fideicomiso que, en s, es una institucin condicional. Por ley se exige que el fideicomisario exista a la poca de verificarse la condicin en que consista el fideicomiso (entonces, hay dos condiciones simultneas). 3. No son modalidades los hechos jurdicos esenciales para el perfeccionamiento de actos y contratos: Todas las modalidades son hechos futuros. Hay en D otros casos que requieren tambin la concurrencia de otros hechos futuros, pero que no son accidentales sino esenciales, impuestos por el legislador. As, por ejemplo, las capitulaciones matrimoniales y las donaciones por causa de matrimonio. Ambas suponen un hecho futuro (la celebracin del matrimonio) y ste es un requisito de eficacia. Aplicacin de las modalidades Hay que distinguir los actos patrimoniales y los de familia. En los primeros, impera la voluntad de las partes, de modo que se acepta en general la aplicacin

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de toda clase de modalidades, y slo por excepcin se prohben, como en el caso del 1227: no se puede aceptar o repudiar una herencia condicionalmente ni hasta o desde cierto da, debe ser pura y simple. 1197 seala que la legtima rigorosa no es susceptible de plazo, modo o condicin alguna. En los actos de familia, el ppo es el inverso. En general no pueden sujetarse a plazos, condiciones, modos, ni gravmen alguno (art. 9, ley 7613) OBLIGACIONES A PLAZO Desordenada su reglamentacin. Las reglas de su computacin estn en los arts 4850, se trata tambin en los arts 1494-1498, pero solo respecto al plazo suspensivo. Concepto y clasificacin De acuerdo al 1494, el plazo es la poca que se fija para el cumplimiento de una obligacin. Abarca slo el suspensivo. La mayora de los autores lo define como el hecho futuro cierto del que depende la exigibilidad o extincin de un derecho. La diferencia principal del plazo con la condicin es la certidumbre, que no se presenta en sta. Se sabe que el hecho futuro ocurrir en el plazo. La condicin puede o no ocurrir, de ah que puedan entenderse fallidas. No importa que no se sepa exactamente cundo ha de ocurrir un plazo (indeterminados), pero debe saberse que ocurrirn, como la muerte. Clasificaciones 1. Determinado o indeterminado: Lo que los distingue es el conocimiento que se tiene de cundo ha de ocurrir el hecho. Se sabe que ocurrir, pero se ignora en qu momento, como el da de la muerte de una persona, este plazo es indeterminado. La regla general es que sean determinados. 2. Fatales no fatales: El plazo es fatal cuando llegado su vencimiento se extingue irrevocablemente el derecho que debi ejercitarse en el tiempo sealado. No ser fatal si llegado el vencimiento, el derecho puede ejercerse eficazmente. 49 dispone que cuando un acto debe ejercitarse en o dentro de cierto plazo, valdr si se ejecuta antes de la medianoche del ltimo da del plazo (lo repite el 64 CPC). Los plazos fatales se relacionan con la caducidad de los derechos. 3. Expresos y tcitos: El primero se establece en trminos formales y explcitos y el segundo es el indispensable para cumplirlo. Hay ciertas obligaciones que lo requieren, an cuando no se estipule. Por ejemplo, en una CV al extranjero, se entiende que hay un plazo mnimo (lo que se demoren en llegar las mercaderas), aunque no se pacte. 4. Convencionales, legales, judiciales: El convencional es establecido por las partes de comn acuerdo, por el testador, y son la regla general en plazos. Los legales son establecidos por la ley, escasos en civil, abundantes en procesal. Ejemplos civiles son los plazos de prescripcin, el plazo de 24 horas para pagar en el pacto comisorio calificado, el plazo del 2200 en el mutuo (10 das). Los judiciales son los fijados por el juez, y son excepcionales porque slo pueden

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hacerlo en virtud de texto expreso38, pero puede interpretarlos (1494). Algunos ejemplos: 904, en las prestaciones mutuas, la restitucin se har en el plazo que el juez determine; 1094, se faculta al juez para determinar el tiempo que durar el modo; 2201, en el mutuo puede fijar el plazo en ciertas circunstancias si la devolucin debe hacerse cuando sea posible; 378, inc. 2, plazo para confeccionar inventario; 1276; 1305; etc. El plazo judicial no es fatal. 5. Continuos y discontinuos: Plazo continuo corre sin interrumpirse por la interposicin de das feriados. El discontinuo se suspende en esos das, los que no se calculan para su cmputo. Segn el 50, la regla general es la continuidad. Los plazos de das del CPC son la excepcin. No corren en das feriados, salvo que el juez resuelva lo contrario. Se aplica solo a los de das contenidos en el CPC. 6. Suspensivo y extintivo: El suspensivo excluye la exigibilidad de un derecho, el extintivo extingue un derecho y la obligacin correlativa. Es, por tanto, un ME, aunque el CC no lo enumere como tal en el 1567. Efectos del plazo Debe distinguirse entre los extintivos y los suspensivos. En plazos suspensivos Se suspende la exigibilidad de un derecho. Al contrario de la condicin suspensiva, que es incierta, se sabe que el derecho va a ser exigible, pero no lo es an. El derecho y obligacin correlativa existen, pero no se pueden exigir. As lo comprueba el 1084 (que es aplicable por la remisin del 1498). De esto se deriva: 1. Lo que se paga antes de cumplirse el plazo no est sujeto a devolucin: Se entiende haber una renuncia al plazo porque el derecho ya existe. En la condicin puede existir obligacin se repetir. Hay una excepcin en el inc. 2 del 1495 en los plazos que tienen valor de condiciones. Es lenguaje mal empleado. Quiso referirse al 1085 en que hay una condicin impuesta por ley y, en consecuencia, el derecho est sujeto a condicin (aunque se fije un plazo) y por eso puede proceder la repeticin. 2. El acreedor a plazo puede impetrar medidas conservativas: Si se otorga esta facultad expresamente al acreedor condicional, con mayor razn la debe tener el acreedor a plazo. 3. El derecho y obligacin a plazo se transmiten: Lo seala el 1084, e incluso puede enajenarse la cosa que se debe a plazo. 4. El derecho existe, pero no puede exigirse: El acreedor no puede demandar el cumplimiento; el deudor no estar en mora, ni corre la prescripcin. Efectos una vez vencido Puede exigirse el cumplimiento. En consecuencia: 1. Corre la prescripcin. De acuerdo al 2514 se cuenta desde que la obligacin es exigible.
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El CC se apart del francs restringiendo la facultad del juez para fijar plazos. El francs contempla la posibilidad de fijar un plazo de gracia para el cumplimiento de una obligacin.

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2. Puede operar la compensacin que supone que las deudas sean actualmente exigibles. 3. Si el plazo es convencional, por regla general queda el deudor constituido en mora por su solo vencimiento (1551). Efectos del extintivo Mientras est pendiente, el acto o contrato sujeto a l produce plenamente sus efectos. Vencido, se produce la extincin del derecho y obligacin de pleno derecho. En el contrato de promesa tiene otros efectos: vencido sin celebrar el contrato prometido, la obligacin est incumplida. Extincin del plazo Puede extinguirse por tres maneras: 1. Por su cumplimiento, que se llama vencimiento. 2. Por la renuncia 3. Por la caducidad Vencimiento del plazo Es la forma usual. Deben aplicarse las reglas del 48 y ss para computarlo. Renuncia El plazo est establecido en beneficio de una o ambas partes, de modo que es renunciable segn el art. 12. Puede renunciarlo aquel en cuyo beneficio se establece, y en ese sentido lo normal es que aproveche al deudor, pero puede beneficiar al acreedor o ambos. En general se permite que el deudor renuncie al plazo (salvo que el testador o la convencin hayan establecido lo contrario). Se excepta de esta regla el caso en que la anticipacin al pago implique un perjuicio al acreedor. En el caso del mutuo a inters, el 1497 se remite al 2204 que dispone: podr el mutuario pagar toda la suma prestada, an antes del trmino, salvo que se hayan pactado intereses. En estos casos el plazo est a beneficio de ambas partes y la renuncia debe hacerse de comn acuerdo. La ley 18010 establece reglas al respecto en su artculo 10. La regla general es que los prepagos se acuerdan entre las partes. Cumplidos ciertos requisitos en operaciones de crdito, el derecho a prepagar es irrenunciable: 1. Que el capital no supere UF 5.000 2. Que el deudor no sea una institucin fiscalizada por la SBIF. 3. Que los pagos anticipados sean superiores al 25% de la obligacin, las inferiores requieren el consentimiento. 4. Deben cumplirse las condiciones a) y b) del precepto segn se trate de operaciones reajustables o no. En definitiva, se debe pagar el capital que se prepaga y los intereses calculados a la fecha del pago, ms la comisin de prepago, cuyos lmites varan entre ambas operaciones. En otras obligaciones reajustables que NO sean operaciones de crdito, no puede prepagarse sin consentimiento del acreedor. Un ejemplo de plazo que beneficia nicamente al acreedor, es el depsito: slo puede renunciar ste.

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Caducidad del plazo Es la extincin anticipada de ste en los casos previstos por la convencin o la ley. No obstante no haber transcurrido ntegramente el trmino, el acreedor puede exigir el cumplimiento anticipado porque situaciones como la insolvencia del deudor hacen temer que dicho crdito no pueda ser realizado. La caducidad legal est en el 1496 y es excepcional. 1. Caducidad convencional: Se produce en los casos expresamente establecidos en el contrato. El acreedor se reserva el derecho de exigir anticipadamente el cumplimiento ntegro, de verificarse una condicin. Es frecuente la estipulacin de las llamadas clusulas de aceleracin. Son tpicas en casos de obligaciones de cumplimiento fraccionado como el saldo de una CV que se paga en cuotas, que de atrasarse el deudor en el pago de una, hace exigible el resto. El tema tiene importancia para determinar cundo empieza a correr la prescripcin. La jurisprudencia ha aceptado la inclusin de las clusulas y considera que estn en beneficio del acreedor, de modo que puede renunciar a ellas y la prescripcin corre desde el vencimiento de cada cuota y no desde la ltima. Ejercitada la clusula de aceleracin, la prescripcin comienza a correr para toda la obligacin. 2. Quiebra o notoria insolvencia: Primera causa legal. Puede exigirse el pago completo si el deudor cae en quiebra o en notoria insolvencia. Son dos cosas diferentes. Si bien en ambos casos el deudor no est en condiciones de cubrir sus crditos, la insolvencia es un estado de hecho y la quiebra uno de derecho. Puede haber un fallido solvente (si cesa en el pago de una obligacin mercantil, pero tiene mucho activo) y puede haber un insolvente no en quiebra. La notoriedad de la insolvencia es una cuestin de hecho que aprecia el juez, pero no es necesaria resolucin judicial, ya que opera de pleno derecho. 3. Prdida o disminucin de las cauciones: Segunda causa legal. Cuando por hecho o culpa del deudor se extinguen las cauciones o disminuyen considerablemente de valor. La caducidad en este sentido es revocable pues el CC permite al deudor revertirla mediante la renovacin o mejora de las cauciones. Para que opere, deben concurrir 3 requisitos: a. Que el crdito tenga cauciones: De acuerdo al 46. b. Que las cauciones se extingan o disminuyan considerablemente de valor: Puede deberse a causas jurdicas o materiales. c. Extincin o disminucin debe ser imputable al deudor: Si se debe a caso fortuito, no se produce la caducidad, salvo en el caso de la hipoteca, ya que el 2427 no exige este requisito. OBLIGACIONES CONDICIONALES Se reglamenta entre el 1473 y el 1493 (T. IV, L. IV) y tambin a propsito de las asignaciones modales (T. IV, L. III). Se reglamentan tambin a propsito del fideicomiso (T. VIII, L. II). El 1473 da un concepto: Es obligacin condicional la que depende de una condicin, esto es, de un acontecimiento futuro que puede suceder o no.

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Agregando sus efectos, se define como hecho futuro e incierto del que depende el nacimiento o extincin de un derecho y su obligacin correlativa. En otros arts el CC usa condicin en otro sentido, como para referirse al estado en que se encuentra una persona (55, 1456, 467, 471) y en el 1956 se refiere a condiciones como los trminos de un acto. Elementos: Hecho futuro, hecho incierto 1. Hecho futuro: Es un elemento comn a las modalidades. Si se pacta un hecho presente, coexistente con el contrato, no hay condicin. El 1071 da las reglas para condiciones presentes o pasadas (importante para asignaciones testamentarias condicionales). Debe distinguirse si el hecho ocurri o no. Si se verific, la condicin se mira como no escrita y si no se ha verificado, no vale la disposicin. 2. Hecho incierto: El hecho puede ocurrir o no, segn las circunstancias. Esto es lo que distingue a la condicin. Por esto, la condicin puede quedar fallida. Clasificaciones 1. Suspensiva y resolutoria: Influye en los efectos de la condicin. El 1479 dispone que la condicin ser suspensiva si mientras no se cumple, suspende la adquisicin de un derecho y resolutoria, cuando por su verificacin se extingue un derecho. La suspensiva, entonces, es en la que hay un hecho futuro incierto del que depende el nacimiento de un derecho. La resolutoria, en cambio, es en la que hay un hecho futuro incierto del que depende la extincin de un derecho. La condicin siempre tendr ambos caracteres segn el punto de vista que se adopte (as, la suspensiva para el acreedor ser resolutoria para el deudor). Lo que diferencia a ambas es que en la suspensiva el derecho no ha nacido, mientras que en la resolutoria s, pero est amenazado de extincin. 2. Positiva o negativa: Consiste, una, en que acontezca algn hecho y, la otra, en que un hecho no acontezca. Adquiere relevancia la clasificacin en relacin con la posibilidad y licitud de la condicin. 3. Posibles, imposibles; lcitas e ilcitas: No todas las condiciones son vlidas (1475, 1476, 1480), La condicin positiva debe ser fsica y moralmente posible. Es fsicamente imposible la contraria a las leyes de la naturaleza, y es moralmente imposible la que va contra las leyes, orden pblico, o buenas costumbres (e.g., te doy $100 si me nombras heredero). Las suspensivas que sean fsica o moralmente imposibles (o se hagan imposibles) se tienen por fallidas. Las resolutorias se tienen por escritas, siendo el acto puro y simple. La condicin negativa debe ser tambin fsica y moralmente posible, pero ac se distingue de acuerdo a la clase de imposibilidad. Las condiciones negativas fsicamente imposibles se tienen por no escritas, no hay condicin pues se sabe que el hecho no puede ocurrir (te doy $100 si no agarras una estrella con la mano). En las moralmente imposibles, se vicia la disposicin, es un caso de nulidad (te doy $100 si no matas a Pedro). 4. Expresa y tcita: Es expresa la que se hace en trminos explcitos y formales, y es la regla general porque las modalidades no se presumen. Es tcita cuando la

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ley la subentiende sin necesidad de clusula especial (como, por ejemplo, la CRT). 5. Determinadas e indeterminadas: En las primeras, no se sabe si el hecho ocurrir, pero en el supuesto de que ocurra, se sabe cundo (te doy $100 si cumples 25 aos). Muchas veces, para hacer que una condicin indeterminada sea determinada, se le agrega un plazo (te doy $100 si te recibes dentro de 3 aos). La indeterminada no tiene poca ni plazo para su cumplimiento (te doy $100 cuando te recibas). En cunto tiempo puede cumplirse la indeterminada? En principio, no hay tiempo y slo estar fallida en tanto sea evidente su imposibilidad (e.g. quien tena que recibirse, muere). El problema ha sido alterado por la modificacin de los plazos de prescripcin. El 739, del fideicomiso, seala que toda condicin de que dependa la restitucin de un fideicomiso que tarde ms de 5 aos en cumplirse, se tendr por fallida (salvo que la condicin sea la muerte del fiduciario). Este plazo fue de 30 aos a la promulgacin, luego de 15, y ahora es de 5. El plazo de 30 aos era el mximo que fijaba la ley, y fue rebajado a 15. Se aplicaba a la NA, a la prescripcin ordinaria. Algunos crean que el 739 era de aplicacin general a todas las obligaciones condicionales. Vencidos, se tena por fallida la condicin. Los argumentos se basaban en la necesidad de consolidar las situaciones jurdicas, se deca que el espritu de la ley era se. El mismo mensaje seala que se limita la duracin de las condiciones resolutorias y suspensivas, que en general se entienden fallidas despus de 30 aos. El 962 se orienta tambin en este sentido. La ley 16952 redujo los plazos mximos de 15 a 10 aos y el del fideicomiso a 5, de modo que hoy no cabe aplicarlo por analoga. Sols de Ovando planteaba la aplicacin restrictiva del artculo 739: 1. El argumento del mensaje queda limitado por su ubicacin al fideicomiso. 2. Argumento histrico. 1482 seala que la condicin se entiende fallada cuando expira el tiempo en que debe verificarse. El CC francs, fuente, y Pothier sealan que si no se estipula plazo, puede cumplirse en cualquier momento. Argumento malo porque si Bello hubiese querido incluirlo, lo hubiese hecho. 3. Se seala que se hara intil la distincin entre condiciones determinadas e indeterminadas. Sin embargo, esta es una distincin doctrinaria y se podra mantener de todas formas la distincin: determinada aquella cuyo tiempo mximo es fijado por las partes e indeterminada cuando este tiempo es determinado por ley. En definitiva, la mayora de la doctrina cree, hoy, que ninguna condicin que dure ms de 10 aos en cumplirse (salvo el caso de la muerte) pueda an estar pendiente. 6. Simples y meramente potestativas: 1478, son nulas las obligaciones contradas bajo una condicin meramente potestativa de la persona que se obliga. Se distingue entre las meramente potestativas y las simplemente potestativas. Las simplemente potestativas dependen de la voluntad, pero tambin de hechos externos (te doy $100 si viajas a Valparaso) y son

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plenamente vlidas Las meramente potestativas dependen exclusivamente de la voluntad de una de las partes. Dependen de la sola voluntad, de ah que no sean siempre vlidas. As, si depende de la voluntad del obligado, no habra una voluntad seria de obligarse, de modo que sera nula (te doy $100 si quiero), pero es vlida si depende de la voluntad del acreedor (te doy $100 si quieres). Hay ejemplos en la ley de condiciones meramente potestativas: 1823 (venta a prueba, se concreta si al comprador le agrada), 2194 (comodato precario, restitucin cuando se quiera), 1884 (pacto de retroventa). Hay quienes limitan la sancin de nulidad a las meramente potestativas suspensivas y no a las resolutorias. Esto, porque en las resolutorias (te doy $100, pero te los quito si quiero), la obligacin ya se form y produce sus efectos, la condicin afectara la extincin y no la obligacin. Sealan que el mismo CC lo reconoce en las donaciones revocables. Otros creen que es aplicable a ambas clases. Primero, porque el 1479 no distingue. Segundo, porque en las resolutorias meramente potestativas no implicaran obligacin al deudor y, en el caso de las donaciones irrevocables, se depende de la voluntad del acreedor, y no del obligado. EFECTOS DE LA CONDICIN Varan segn si es suspensiva o resolutoria. Dependen tambin del estado en que est la condicin (cumplida, fallida, pendiente) Condicin cumplida, fallida, pendiente Una no puede faltar nunca, la pendencia. De la pendencia se puede llegar a que est cumplida o fallida. Pendiente Mientras subsiste la incertidumbre de si el hecho se verificar o no. Son distintos los efectos de la condicin pendiente segn sea resolutoria o suspensiva. Fallida 1482, hay que distinguir si es positiva o negativa y si es determinada o indeterminada. La condicin positiva determinada estar fallida si transcurre el trmino determinado y no se verifica el hecho o bien, no transcurrido el plazo, la verificacin se hace imposible. La condicin positiva indeterminada falla tambin por la imposibilidad sobreviniente y, para la mayora, cuando no se verifica transcurridos 10 aos. La condicin negativa falla cuando acaece el hecho en que consiste. Ahora bien, puede ocurrir que falle por hecho o culpa del deudor (1481). Si ste se vale de medios ilcitos para que la condicin no pueda cumplirse, se tendr por cumplida. Nadie puede aprovecharse de su propio dolo. Cumplida Adems del caso excepcional recin mencionado, la condicin estar cumplida cuando se verifica el hecho futuro e incierto en que consista y, si es determinada,

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dicho hecho debe cumplirse dentro del trmino que se establezca. Esto es aplicable a las positivas. Para las negativas hay que distinguir. Las negativas determinadas se entienden cumplidas cuando el hecho en que consistan no se verifica en el trmino estipulado y en el caso de imposibilidad. Las negativas indeterminadas se entendern cumplidas tambin por la imposibilidad y, para la mayora, cuando el hecho no se verifique dentro de 10 aos. Cmo deben cumplirse 1483 y 1484, que son aparentemente contradictorios. El primero, 1483, seala que las condiciones deben cumplirse del modo que las partes han probablemente entendido que lo fuese, y se presume el modo ms racional. En definitiva, es la regla general de interpretacin de los contratos. El 1484 seala que el cumplimiento debe ser literal. A lo que se refiere con esto es que no se pueden cumplir por analoga (esto era permitido en derecho romano), e.g., te doy $100 si te titulas de ingeniero civil, pero en los hechos el acreedor se titula de ingeniero agrnomo. La condicin debe cumplirse ntegramente (1485). Retroactividad de la condicin cumplida Si se cumple una condicin suspensiva, el acreedor adquiere el derecho pura y simplemente. El principio de la retroactividad hace entender que el acreedor, en el caso de las suspensivas, ha sido titular del derecho desde que se celebr el acto y no desde la verificacin del hecho. En este sentido, no valen los actos del deudor realizados en el tiempo intermedio. Al revs, cuando en una condicin resolutoria se verifica el hecho, se entiende que el acreedor ha sido tambin titular del derecho durante el tiempo de pendencia, no valiendo los actos del deudor. Esto va en perjuicio de terceros adquirientes. Hay quienes lo comparan con los ttulos declarativos. Tena aplicacin en el derecho romano (para explicar nuestro 1492 y para la hipoteca). Los franceses lo incorporaron al CC. En Chile no hay norma anloga a la francesa. En los distintos proyectos se advierten las dudas de Bello. En un proyecto, por ejemplo, se consagr que cumplida la condicin resolutoria, se entender que el contrato no existi jams. Esta disposicin no prosper. En definitiva, hoy, hay casos en que se acepta, y casos en que se rechaza. Casos en que se acepta 1. 1486, pertenecen al acreedor los aumentos, mejoras y deterioros y prdida fortuita de la cosa mientras pende la condicin. Al acreedor suspensivo, se entiende, perteneca la cosa desde el primer momento, y por eso son suyos los aumentos y deterioros. 2. 1490, 1491, bajo ciertos supuestos de enajenaciones del deudor suspensivo. 3. 1492, 2413. En cuanto a la transmisibilidad de los derechos y obligaciones condicionales y respecto de la hipoteca. Casos en que rechaza la retroactividad

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1. El mismo 1486, en cuanto a la prdida y deterioros culpables. Debieran pertenecer al acreedor, pero la situacin no es tan clara. 2. El deudor no debe los frutos producidos por la cosa durante la pendencia de la condicin. Sin embargo, los arts. 1078, 1338 y 1488 dan la regla contraria. 3. Arts. 1490, 1491 en tanto se dejen a firme las enajenaciones del deudor condicional, que de regir el ppo retroactivo, debieran quedar todas sin efecto. 4. Los actos de administracin del deudor condicional quedan a firme. Se dispone as para el fideicomiso (758). Conclusin El CC adopt una posicin eclctica, aceptando en algunos casos, rechazando en otros. Forma de entregar la cosa Cumplida, el deudor debe entregar la cosa que se deba bajo condicin suspensiva o que se tena bajo condicin resolutoria. No hay problemas con las genricas, porque ste, en general, no perece, de modo que no hay complicaciones en su entrega. La situacin es diferente en las especies. Mientras estuvo pendiente la condicin, pudieron ocurrir una serie de acontecimientos: 1. Mejoras o aumentos de la cosa pertenecen al acreedor (1486): El acreedor no est obligado a dar ms por ella, aunque haya mejoras. Es aplicacin del ppo de retroactividad y se da el ejemplo de la vaca que tiene una cra mientras pende la condicin, se entiende que pertenece al acreedor. Se critica lo poco equitativa que resulta la norma. Sobre todo, porque no debe indemnizarse mejora alguna, ni siquiera las necesarias (el acreedor tambin las habra tenido que efectuar de tener la cosa). Ver 1883, 1875, 756 en que se establece regla contraria. 2. Deterioros y disminuciones los sufre el acreedor (1486): Es un caso de prdida parcial, y se distingue si fue culpable o fortuita. Si fue fortuita, se aplica la teora de los riesgos (1550 da la regla general). El acreedor deber cumplir su obligacin sin derecho a que se le rebaje el precio, es una especie de reciprocidad con el tema de las mejoras. Si el deterioro es culpable, el acreedor tendr derecho a que se rescinda (mal ocupado, debe decir resuelva) el contrato o que se le entregue la cosa, en ambos casos con indemnizacin (igual que el 1489) 3. Los frutos son del deudor (1488): No se deben los frutos percibidos en el trmino intermedio, salvo que la ley, el testador o la convencin hayan dispuesto lo contrario. Ac hay negacin absoluta de la retroactividad. Un caso en que la ley lo ordena es el 1875, en la resolucin de la venta por no pago del precio. 4. Prdida de la cosa debida condicionalmente (1486): Se distingue si es fortuita o culpable. Debe tenerse presente que se entiende por destruccin la prdida de la aptitud de la cosa a que segn su naturaleza (o la convencin) se destina (e.g. el caballo de carrera que queda cojo mientras pende la condicin). Si la prdida es fortuita, se extingue la obligacin y el deudor nada debe indemnizar. Si es culpable, es obligado el deudor al precio e indemnizacin.

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CONDICIN SUSPENSIVA Hecho futuro e incierto del que depende el nacimiento de un derecho. En ella el derecho an no nace, ni hay obligacin mientras pende. Para determinar sus efectos, debe distinguirse si est cumplida, fallida o pendiente. Efectos mientras pende 1. No nace derecho ni obligacin correlativa: La condicin obsta a ello. Se siguen algunas consecuencias: a. El acreedor no puede exigir cumplimiento. No hay todava obligacin que exigir. b. Si se paga, hay pago de lo no debido: Esto tambin la diferencia del plazo, en el que si hay pago anticipado se entiende haber renunciado al mismo. En la condicin pendiente, el pago carece de causa y puede repetirse. c. El acreedor no puede ejercer la accin pauliana, porque no es acreedor y, por tanto, no lo perjudican los actos del deudor. d. La obligacin no es exigible: No corre la prescripcin, no puede compensarse, no hay mora del deudor, no hay novacin. 2. El vnculo jurdico existe: No hay nacido el derecho ni la obligacin, pero el acto o contrato s existe. Por eso: a. Al contraerse la obligacin, deben cumplirse todos los requisitos de esencia y validez del acto o contrato. b. El deudor no puede retractarse: Tanto es as, que el 1481 da por cumplida la condicin que falla por hecho o culpa del deudor. c. La obligacin condicional se rige por la ley vigente a la poca de celebracin. Art. 22 de la LER se refiere especficamente a ello. 3. Acreedor tiene una legtima expectativa de derecho: El acreedor tiene cuando menos la legtima esperanza de llegar a ser acreedor puro y simple. Esto da dos derechos al acreedor: a. Impetrar medidas conservativas: 1492, 721, 1078. Tienen por objeto amparar la legtima expectativa. No se ha dicho en qu consisten, las determina el juez. b. La expectativa y obligacin eventual se transmiten (1492): Normalmente se justifica con la retroactividad. Esta regla, sin embargo, tiene dos excepciones: i. Asignaciones testamentarias: Si fallece antes de haber adquirido lo asignado, 1078. ii. Donaciones entre vivos: Si fallece antes de adquirir lo donado, 962, 1390. Efectos una vez fallida El derecho y su obligacin correlativa ya no nacern, se extingue, por tanto, la expectativa. Quedan sin efecto las medidas conservativas, no se transmite nada y quedan a firme los actos del deudor mientras penda la condicin. Efectos una vez cumplida Nace el derecho y obligacin correlativa. Entonces: 1. Acreedor puede exigir cumplimiento, an forzado, de la obligacin.

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2. Si el deudor paga, cumple su obligacin. Se valida tambin el pago hecho mientras penda, o sea, ya no podr repetir. 3. Al ser exigible, corre la prescripcin, puede operar la compensacin, puede novarse, puede constituirse en mora 4. Debe entregarse la cosa debida condicionalmente: a. Aumentos y mejoras son del acreedor, como tambin los deterioros fortuitos. b. Prdida fortuita extingue la obligacin, la culpable la sustituye por el pago del precio e indemnizacin. c. Frutos son generalmente del deudor. d. Actos de administracin quedan a firme. e. La suerte de las enajenaciones pendiente la condicin se determina segn el 1490 y 1491. CONDICIN RESOLUTORIA Hecho futuro incierto del que depende la extincin de un derecho. El derecho ha nacido, produce sus efectos, pero est sujeta al gravamen de extinguirse si se cumple la condicin. Admite una triple clasificacin: ordinaria (cualquier hecho futuro e incierto que no sea el incumplimiento), tcita (1489, envuelta en todo contrato bilateral para el evento del incumplimiento) y comisoria o pacto comisorio (CRT pactada, pero puede tener efectos diversos). RESOLUCIN: evento de la CR cumplida. Condicin resolutoria ordinaria Cualquier hecho futuro e incierto que no sea el incumplimiento, que de ocurrir, extingue el derecho. Efectos mientras pende Mientras pende, el derecho existe, como asimismo el acto o contrato que le dio origen, y se producen sus efectos como si fuera puro y simple. Se pueden realizar toda clase de actos sobre la cosa como si no existiera condicin, con las limitaciones que se derivan de que su derecho puede quedar sin efecto. Efectos una vez fallida Si falla, el derecho del deudor condicional pasa a ser puro y simple. Si se trataba de una cosa, el deudor pasar a ser dueo de ella sin posibilidad de resolucin alguna y quedan a firme todos los actos que sobre ella se hayan ejecutado, incluso enajenaciones y gravmenes. Efectos una vez cumplida Se dir, por el momento, que cumplida la CRO, se extingue el derecho (por eso es enumerado en el 1567) y nace la obligacin de restituir, a lo que se aplica lo visto en cuanto a mejoras, deterioros, frutos, etc.

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Cmo opera? Se refiere a si es de pleno derecho o si debe mediar resolucin judicial. La unanimidad de los autores y jurisprudencia creen que opera de pleno derecho y las resoluciones que recaigan sobre ellas no hacen ms que declarar que oper y ordenar los efectos pedidos. Toda condicin opera de pleno derecho, salvas las excepciones (CRT). Condicin resolutoria tcita La establece en el 1489: En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. El incumplimiento imputable de uno de los contratantes da un derecho alternativo al acreedor: demandar el cumplimiento forzado o resolver el contrato, en ambos casos con indemnizacin de perjuicios. Tiene su origen prximo en el derecho cannico (salvo el caso de la ley comisoria, romana, aplicable slo a la CV), que la estableci por razones de equidad. Fundamento 1. La equidad. Es justo que una parte pueda desligarse de un vnculo con una persona que no cumple. 2. Voluntad presunta de las partes: Parece lgico concluir que el contratante diligente no quiere seguir vinculado 3. La causa: Para Capitant, es aplicacin de la teora de la causa. Para ellos, la causa en los contratos bilaterales, es la obligacin correlativa, por lo que si no se cumple, no habra causa para el diligente 4. Interdependencia de las obligaciones: Hay una ntima dependencia de las obligaciones recprocas del contrato bilateral. Se trata de una conexin en la que lo que le ocurre a una repercute en la otra. Como sancin, reparacin y garanta Es en realidad una proteccin al contratante diligente. La resolucin, unida a la indemnizacin, es una reparacin al dao sufrido. Es tambin una garanta porque puede compeler al deudor a cumplir para evitar la resolucin. Es adems una sancin. Caractersticas: 1. Es una condicin resolutoria. Se extingue un derecho. 2. Es tcita. Est implcita en los actos bilaterales. Pactada, se llama pacto comisorio. 3. Es negativa, consiste en que no ocurra un hecho: que una de las partes no cumpla 4. Es simplemente potestativa, depende de un hecho voluntario del deudor. Requisitos 1. Que se trate de un contrato bilateral. 2. Que haya un incumplimiento imputable. 3. Que quien la pide haya cumplido o est llano a hacerlo 4. Que haya una sentencia judicial

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I.

OPERA SOLO EN LOS BILATERALES

Situacin en los unilaterales Se discute en Francia si puede extenderse a stos. En Chile no cabe, pero Claro Solar afirma que s. De operar, se traducira en una especie de caducidad del plazo para cumplir como consecuencia del incumplimiento. Por ejemplo, si el comodatario infringe su obligacin de emplear la cosa de acuerdo a su uso ordinario, el comodante puede exigir su restitucin anticipadamente. Lo mismo pasa con el prendario que abusa de la prenda, pero en ningn caso hay resolucin sino que una devolucin anticipada. Podra tener cabida en la renta vitalicia. Si no se paga, cabra pedir la restitucin, pero la ley lo prohbe expresamente, debiendo estipularse. Tampoco se aplica cuando los unilaterales llegan a ser sinalagmticos, pues se deben indemnizaciones y el deudor retendra la cosa que las ha producido, y si operara la resolucin las devolvera. En el mutuo se justifica, a lo menos, una disposicin que permita exigir el cumplimiento anticipado en caso de incumplimiento parcial, pero no es procedente en nuestra legislacin. En los contratos de tracto sucesivo Son contratos cuyas obligaciones se van cumpliendo y renovando peridicamente. Opera tambin en estos contratos la CRT si son bilaterales, pero la resolucin se llama terminacin porque tiene efectos diferentes. sta opera solo hacia el futuro. El contrato se extingue, pero no se alteran los efectos ya producidos. La resolucin tiene efectos retroactivos y la terminacin no. No tiene lugar en la particin Se niega a los dems interesados la accin resolutoria cuando el adjudicatario no pague los alcances (a un interesado se le dan bienes que exceden de su cuota en la comunidad). Razones? 1. Porque si bien la particin tiene algunos caracteres del contrato, no lo es, ni tampoco bilateral. 2. Se opone al efecto declarativo de la particin, pues no ha adquirido derecho alguno de los dems comuneros. 3. El 1348 hace aplicables a la particin las acciones de nulidad y rescisin, no la de resolucin. El 1353 agrega que el comunero podr ejercer los dems recursos legales para ser indemnizado: la accin resolutoria no es indemnizatoria. II. INCUMPLIMIENTO IMPUTABLE

Incumplimiento El hecho del que depende la condicin es el incumplimiento. Slo procede la resolucin si el incumplimiento es voluntario e imputable. Dicho incumplimiento puede ser total o parcial y se discute en doctrina si procede la resolucin en ambos casos. La mayora cree que procede en ambos casos, porque el 1489 no distingue, hablando en general de no cumplir. En Francia e Italia lo califica el juez dependiendo de si el incumplimiento tiene o no suficiente gravedad.

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De lo dicho se sigue que si la obligacin se ha cumplido en parte, y en el resto no, procede la resolucin. Otros creen que si se incumple una obligacin secundaria, tambin procede la resolucin. No tiene mucho sentido lo ltimo porque puede dejar sin efecto un contrato por minucias y no se sigue la esencia de la institucin, que atiende al incumplimiento de las obligaciones recprocas, las relevantes. Imputabilidad? El incumplimiento debe ser voluntario e imputable, esto es, derivado de la culpa o dolo del deudor. Si es fortuito o por fuerza mayor no hay incumplimiento porque la obligacin se habra extinguido por el ME prdida de la cosa debida. El 1489 no seala que el incumplimiento debe ser imputable, pero es forzoso concluirlo porque se permite cobrar perjuicios y stos slo se deben mediando culpa o dolo. As lo reconoce la jurisprudencia, que adems exige que el deudor est constituido en mora. III. ACREEDOR DEBE HABER CUMPLIDO O ESTAR LLANO A HACERLO

Tampoco est dicho expresamente en el 1489, pero deriva de las disposiciones que rigen el incumplimiento (1552). As, si el acreedor incumplidor demanda la resolucin, el deudor podr oponer la excepcin de contrato no cumplido, que ha sido reconocida ampliamente, a pesar de haber una laguna en la materia. Tiene esta excepcin un efecto paralizador de la demanda y slo fuerza a cumplir indirectamente. Lo normal es que el acreedor se allane a hacerlo para poder demandar la resolucin o cumplimiento, pero si ninguno de los dos hace nada, y en este caso no hay solucin legal para ponerle trmino al contrato, queda en el aire hasta que alguno cumpla o se venzan los plazos de prescripcin. Hay un fallo de la CS en que se extingui un contrato de promesa en que ninguna de las partes haba cumplido ni pretenda hacerlo, pero neg lugar a los perjuicios por faltar la mora, que no exista para ninguna de las partes, segn el 1552. IV. REQUIERE SENTENCIA JUDICIAL

La CRO opera de pleno derecho, no as la CRT, aunque no se diga expresamente (hay acuerdo unnime). Al decir el 1489 que el acreedor puede pedir, se hace alusin a que la condicin resolutoria no ha operado de pleno derecho, porque en ese caso no habra solicitud alguna que hacer. Es problemtico que as sea porque permite al deudor postergar el pago durante el transcurso del juicio ordinario y pagar en moneda desvalorizada si la deuda no era reajustable. Lo justifica el hecho de que haya un derecho alternativo, porque es necesario que el acreedor se pronuncie respecto de qu camino tomar (cumplimiento o resolucin). De acuerdo al 310 CPC, la excepcin perentoria de pago puede interponerse hasta la citacin para or sentencia en primera, y hasta la vista de la causa en segunda. Es decir, hasta ese momento puede pagar. Si el acreedor se niega a recibir el pago, puede hacerse por consignacin, junto con los intereses, de haberlos, y las costas judiciales. Paralelo entre CRO y CRT

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Se asimilan en sus caractersticas y efectos, se diferencian en: 1. En la CRO, el hecho futuro incierto puede ser cualquiera menos el incumplimiento, en la CRT debe ser, precisamente, el incumplimiento. 2. La CRT se subentiende en todo contrato bilateral, la CRO debe pactarse. 3. la CRO opera de pleno derecho, la CRT requiere sentencia judicial. 4. La CRT puede ser enervada por el pago, la CRO no puede atajarse porque se produce de pleno derecho. 5. En la CRO nunca se da por s sola el derecho alternativo, cuestin que s ocurre en la CRT. 6. La CRT debe ser demandada por el acreedor, la CRO puede ser invocada por quien tenga inters en la resolucin. Pacto comisorio Por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagndose el precio al tiempo convenido, se resolver el contrato de venta (1877). Se entiende siempre presente en la venta y cuando se expresa, toma el nombre de pacto comisorio. Se regula as para evitar confusiones en cuanto a la aplicabilidad de la CRT, que siempre ser aplicable. No es sino la CRT, pero expresada por las partes en el contrato. Algunos sostienen que slo tiene lugar en la venta para la obligacin de pagar el precio, pero Abeliuk entiende que es de aplicacin general. El pacto comisorio es de aplicacin general Podra pensarse que se restringe a la CV, pero no es as, y la CRT puede estipularse en cualquier contrato, a propsito de cualquier obligacin. Razones: 1. Slo por una razn histrica se trat a propsito de la CV, como un recuerdo a la ley comisoria romana (se limitaba a la venta). 2. La estipulacin es completamente lcita. 3. Las partes pueden establecer cualquier hecho posible y lcito como condicin, por qu no el incumplimiento? Pacto comisorio simple y calificado Distincin doctrinaria. El primero reproduce la CRT, y el segundo altera los efectos normales de la resolucin, conviniendo que el contrato se resuelva de pleno derecho por el solo incumplimiento. Pacto comisorio simple No difiere de la CRT y, por tanto, requiere de sentencia judicial. El CC, en los arts 1878 y 1873 repite las normas del 1489. Para algunos, la posibilidad de pactarlo en otros contratos que no sea CV emana de la aplicacin por analoga de las normas de la CV, debiendo siempre respetarse la necesidad de declaracin judicial. Para otros, emana de la libertad de convenciones y no hay necesidad de aplicacin por analoga. Diferencias con la CRT: 1. Prescripcin: La obligacin de pagar el precio (el reglamentado) est sujeto a una prescripcin de 4 aos, y la accin resolutoria prescribe en 5.

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2. Suspensin 3. Cmputo plazos Pacto comisorio calificado 1879. Se estipula que de no pagarse el precio en el tiempo convenido, se resuelve ipso facto el contrato de venta, pudiendo el deudor hacerlo subsistir si paga dentro de las 24 horas siguientes a la notificacin de la demanda. Se estipula la resolucin ipso facto, Abeliuk cree es sinnimo a de pleno derecho. La doctrina y jurisprudencia discuten en cmo opera y se suele distinguir entre la CV por no pago del precio, y toda otra estipulacin de resolucin ipso facto. Pacto comisorio calificado en la venta por el no pago del precio Se rige por el 1879, y esta norma es limitativa. Las partes pactan que el contrato se resuelve ipso facto, pero an se le da la posibilidad al deudor de pagar. Se discute cundo se produce la resolucin, al dictarse la sentencia, o transcurridas las 24 horas? Es claro que se requiere juicio porque el plazo otorgado por el deudor se cuenta desde la notificacin. Adems, si se relaciona el 1878 con el 1873, queda claro que la resolucin debe pedirse. Algunos creen que la resolucin se produce al dictarse sentencia, y otros cuando vencen las 24 horas. En todo caso, no se puede pagar una vez vencido ese plazo. Este plazo es fatal. Es de horas y no de das, de modo que no vence, necesariamente, a la medianoche del da siguiente. Pacto comisorio calificado en los dems casos 1. Puede estipularse la resolucin ipso facto en cualquier contrato, e incluso en la CV por la obligacin de pagar el precio, bastando la mencin de que no es necesaria la intervencin judicial. 2. La posibilidad fluye de la libertad contractual, y no del 1879 que es limitativo y aplicable slo al caso que regula. 3. De haber sentencia, se limitar a reconocer que la resolucin se ha producido y ordenar los efectos pedidos por el acreedor. 4. El acreedor puede renunciar a la resolucin ya producida, de conformidad al 1487. Hay opiniones contrarias que creen que si bien puede extenderse a otros contratos, debe aplicarse por analoga el 1879, dndose la posibilidad al deudor de enervar mediante el pago a las 24 horas. Se critica por las siguientes razones: 1. Que si es lo que han estipulado las partes, no se ve razn para quitarle valor a esta convencin. 2. La CRT es un elemento de la naturaleza de los contratos bilaterales, y como tal, puede prescindirse de ella. Se discuti a propsito de la clusula de resolucin ipso facto en el arrendamiento, en el que hay leyes especiales que protegen al arrendatario. Sin embargo, no se protege al arrendatario moroso y, adems, no se trata de la resolucin del 1977. 3. Se dispuso de esta forma slo para la CV y no hay razn para extenderlo a los dems casos y, adems, no puede aplicarse por analoga por su carcter prohibitivo.

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4. A falta de reglamentacin, la regla general es para el incumplimiento es la CRT. En el calificado, en cambio, hay una expresa manifestacin de voluntad de que ella no rija. 5. Se ha sostenido que aceptar esto implicara establecer una condicin meramente potestativa en manos del deudor, quien por su sola voluntad (no pagando) puede destruir el vnculo. Sin embargo, la regla del 1478 es aplicable en este caso y se permite al acreedor renunciar a la resolucin, quedando con la opcin de pedir cumplimiento, con indemnizacin. LA ACCIN RESOLUTORIA El acreedor tiene un derecho alternativo ante el incumplimiento de un contrato bilateral: cumplimiento o resolucin, con IP en ambos casos. Lo ejerce el acreedor a su arbitrio, no puede el deudor alegar abuso de derecho. No puede solicitar ambas, pues son incompatibles, pero s una en subsidio de la otra, no hay cosa juzgada entre un juicio y otro. Algunos sostienen que no se puede demandar la IP si no va en conjunto con alguna de las otras alternativas. El precepto no dice esto. Seala que si se pide la resolucin o cumplimiento, procede IP, no dice que para demandar sta deba necesariamente exigirse resolucin o cumplimiento. Cumplimiento se pide por JE si el ttulo es ejecutivo, y por JO en caso contrario. La accin prescribe en 3 o 5 aos, respectivamente. Si se pide la resolucin, debe ejercerse la accin resolutoria. Concepto Es la que emana de la condicin resolutoria en los casos que ella requiere sentencia judicial, y en cuya virtud el contratante diligente solicita se deje sin efecto el contrato por no haber cumplido la contraparte alguna de las obligaciones derivadas de l. Procede siempre que la CR requiera sentencia judicial, esto es, en el caso del 1489, en el pacto comisorio simple y en el calificado respecto de la obligacin de pagar el precio en la CV. No procede cuando la resolucin opera de pleno derecho, esto es, en la CRO y en los dems casos en que se estipula un pacto comisorio calificado, aunque esto se discute. Caractersticas 5. Es personal: Emana del incumplimiento de obligaciones contractuales, persigue satisfacer crditos. Sin embargo, esta accin puede afectar a terceros en los casos del 1490 y 1491 (cuando el tercero adquiriente estaba de mala fe en muebles, y cuando se estipul la condicin en el ttulo inscrito, en inmuebles), dando a entender que podra ser real, pero realmente se funda la reivindicatoria en la ficcin de retroactividad. Se supone, por ejemplo, que el acreedor nunca dej de ser dueo del inmueble enajenado. Es igual a lo que ocurre con la nulidad. 6. Es patrimonial: Es pecuniaria, susceptible de apreciarse en dinero.

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7. Es renunciable: As lo disponle 1487 respecto de la renuncia a la resolucin en general. Esta renuncia puede ser expresa o tcita, anterior o posterior al evento. 8. Es transferible y transmisible: Pueden deducirla herederos y cesionarios, de acuerdo a las reglas generales. 9. Es prescriptible: En el pacto comisorio por no pago del precio hay una prescripcin especial (1880, cuatro aos desde la celebracin, es adems de corto tiempo, por lo que no se suspende, de acuerdo al 2524) y para las dems ser de 5 aos desde que la obligacin se hizo exigible. 10. Puede ser mueble o inmueble: Segn la naturaleza de la cosa 11. Es indivisible: Tanto porque no puede exigirse en parte la resolucin y en parte el cumplimiento, como porque debe interponerse de consuno por los varios acreedores, de haberlos, y, siendo varios deudores, no puede pedirse cumplimiento a uno y resolucin al otro. Paralelo con otras acciones Nulidad y rescisin 1. La nulidad y rescisin suponen haber fallado un requisito que la ley establece para el valor de un acto en atencin a su naturaleza y al estado o calidad de las partes. En la resolucin, el acto es completamente vlido. Un hecho posterior, incumplimiento, es lo que permite atacarlo. 2. La nulidad y rescisin son ms drsticas que la resolucin, dando siempre derecho a reivindicar de terceros. En la resolucin, este d se templa por los arts. 1490 y 1491. 3. Nulidad y rescisin proceden en todo acto o contrato. La resolucin procede slo en bilaterales. 4. NA prescribe en 10 aos, NR relativa en cuatro y la resolucin en 5 4, segn. 5. Las prestaciones mutuas son diferentes. El deudor de mala fe en las nulidades debe los frutos, no as en la resolucin. En las nulidades, deben pagarse las mejoras. Resciliacin y resolucin A ella se refiere el 1567, es la anulacin voluntaria del contrato vlido. Es de comn acuerdo, mientras que la resolucin requiere de sentencia judicial. La resciliacin no puede afectar a terceros, y en ppo carece de efecto retroactivo. Revocacin unilateral y resolucin La revocacin unilateral opera slo hacia el futuro y deja los actos a firme, cuestin que no siempre ocurre en la resolucin. Imposibilidad de cumplimiento y resolucin Se parecen en que hay un incumplimiento, pero ste se debe a culpa o dolo del deudor en la resolucin, no as en la imposibilidad de cumplimiento, que es fortuita. EFECTOS DE LA RESOLUCIN

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Se estudia a propsito de dos materias: la restitucin de la cosa debida, y las relaciones con terceros por enajenaciones efectuadas mientras penda la condicin. Restitucin De acuerdo al 1487, cumplida la condicin, debe restituirse lo recibido bajo ella. La excepcin viene dada por la renuncia del acreedor. 1. Aumentos y mejoras son del acreedor 2. Deterioros y disminuciones son del acreedor, salvo culpa. 3. Si la prdida es fortuita, se extingue la obligacin. Si es culpable, se debe el precio y la indemnizacin. 4. Los frutos producidos, pendiente la cosa, son del deudor. 5. Actos de administracin quedan a firme. 6. En el evento de que el deudor haya cumplido parcialmente, debe restitursele lo pagado (1875). Resolucin y enajenaciones y gravmenes hechos a terceros Mal redactados los arts. 1490 y 1491. Si se aplicara cabalmente la retroactividad, las enajenaciones y gravmenes hechos por el deudor a terceros, pendiente la condicin, debieran quedar todos sin efecto. Estos artculos hacen notar las dudas que Bello tuvo de incluir el principio en nuestro ordenamiento, y se trata de una solucin transaccional, es a veces retroactiva y otras veces no. El 1490 se refiere a muebles, y el 1491, a inmuebles. En general, en todo caso, las enajenaciones quedan sin efecto cuando el tercero saba de la condicin o deba saberla por constar en el registro. Para algunos, estos arts se aplican slo en el caso de la condicin resolutoria, pero no a la suspensiva ni al plazo. El 1490 los considera, pero el 1491 no, pero habla de condicin en general, de modo que podra extenderse tambin a la suspensiva. Es mala la expresin que usa de el que debe una cosa bajo, porque el deudor resolutorio es dueo o poseedor de sta y no la debe, solo puede verse expuesto a perderla. Se critica la redaccin porque incluye a los acreedores suspensivos y a plazo. Esto no podra ser as porque ambos carecen de derecho real, de modo que no pueden enajenar. Si no ha operado el modo de adquirir (como efectivamente ocurre en ambos casos), significa que no se es dueo. En el plazo y condicin suspensiva, no ha operado tradicin alguna, de modo que no hay derecho que reivindicar. Si el plazo es extintivo, se entiende que es mero tenedor de la cosa debida (1087), de manera que tampoco hay derecho real. El 1491 tambin estara mal redactado porque permite resolverse la enajenacin, como si esta accin fuera real (que, segn se vio, es personal), se permitira, en consecuencia, que el acreedor se dirija contra el tercero directamente, por va de la resolucin. Lo que procede es la reivindicacin, como consecuencia de haberse resuelto el contrato. Claro Solar cree estar bien redactada la disposicin en cuanto a deberse un inmueble o mueble. Critica la posicin anterior en tanto estima que las disposiciones son aplicables tambin a la condicin suspensiva. Cree errnea la nocin de que la

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enajenacin o gravamen deba invalidarse por reivindicacin, porque slo por excepcin debe reivindicarse. Actos afectados por la resolucin El 1490 slo se refiere a enajenaciones, mientras que el 1491 menciona hipotecas, censos y servidumbres, Lo cierto es que en ambos casos deben considerarse comprendidos todos los gravmenes. Queda aparte la prenda, de acuerdo al 2406, si por una condicin resolutoria se pierde el dominio de la cosa prendada, el derecho real se extingue siempre, independiente de la b. o m. fe. El 1491, se ha resuelto, se aplica an a las ventas forzadas, el precepto no distingue. Enajenaciones y gravmenes quedan sin efecto respecto de bienes muebles cuando el tercero est de mala fe La buena o mala fe consiste en el conocimiento que se tiene o no de la condicin a la poca de adquisicin o gravamen. La buena fe, segn el 707 que es de aplicacin general, se presume. En los inmuebles, las enajenaciones y gravmenes quedan sin efecto cuando la condicin constaba en el ttulo Es necesario que consten en el ttulo inscrito u otorgado por EP (en caso de las servidumbres, cuya tradicin no exige inscripcin). Hay que destacar los siguientes puntos: 1. Cundo se entiende constar la condicin? Se sostena que solo las expresas podan constar en el ttulo, pero no las tcitas que justamente no estn declaradas. Se aplicara el 1491 a la CRO y al pacto comisorio. Esto fundamentara que el pacto comisorio (que es lo mismo que la CRT) se regule independientemente de la CRT. Esa interpretacin es hoy abandonada, por las siguientes razones: a. Segn el Diccionario, constar es ser cierta una cosa, y la certeza est presente en la CRT, por cuanto va incluida en todo contrato bilateral. b. El 1876 se refiere a la CRT en la CV y se remite a los arts 1490 y 1491 (para determinar cundo la resolucin por no pago de precio da derecho contra terceros). Si no se aplicara, esta referencia no se hara c. El 1432 dispone que para que la resolucin de la donacin afecte a terceros, sta debi haberse expresado. Expresado s dara a entender que no caben las tcitas. Pero la donacin es un contrato unilateral, de modo que no se entiende incluida la CRT siendo siempre necesario pactarlas. 2. Debe constar en el respectivo ttulo inscrito u otorgado por escritura pblica: El ttulo ser el que extienda quien posea bajo condicin resolutoria, el que la deba, de acuerdo al 1491. El adquiriente, entonces, deber ser diligente en su revisin de los ttulos respectivos, que constan en el Registro del CBR o en la escritura pblica, si fuera del caso. 3. La constancia en el titulo implica mala fe? Tiene tremenda importancia porque el tercero adquiriente podra, si se cree que no implica mala fe, oponer la

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prescripcin ordinaria o solo la extraordinaria, que se seguira de la mala fe. La Corte Suprema ha dicho que dado que la b. fe se presume, no cabra asumir que hay mala fe por la circunstancia de que la condicin haya constado en el ttulo, de modo que el adquiriente podr excepcionarse por la prescripcin adquisitiva ordinaria. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES Todo hecho o acto jurdico que da nacimiento u origina una obligacin. Los romanos los consideraban causas de las obligaciones, lo cual se asemeja a la causa Clasificacin Hay varios criterios. Clasificacin clsica 1. Contrato: En tanto es la convencin generadora de obligaciones por la voluntad de las partes 2. Cuasicontrato: Hecho voluntario, lcito y no convencional que hace nacer obligaciones. 3. Delito: Acto doloso o intencional que provoca un dao 4. Cuasidelito: Acto culpable que provoca un dao 5. Ley: Es la fuente directa para los casos en que un sujeto resulta obligado sin haber realizado hecho o convencin alguna (alimentos por ejemplo) El CC acoge esta clasificacin y ello es evidente de la lectura los arts 1437 y 2284. Crticas a la clasificacin clsica Estas doctrinas pueden agruparse en tres: 1. Aquellas que sintetizan la enumeracin: Debe distinguirse solo el contrato y la ley. Esto, porque en el primer caso hay una voluntad de obligarse, y en los dems es la ley la que en definitiva crea la obligacin. Es lo que ocurre en los delitos, cuasidelitos y cuasicontratos: la ley determina que el sujeto resulte obligado. Otros dicen que es solo la ley, ya que el contrato crea obligaciones slo porque la ley as lo permite. 2. Aquellas que agregan otras fuentes: Se mencionan especialmente el enriquecimiento sin causa y la declaracin unilateral de voluntad por la que una persona se obliga (como la oferta a plazo). 3. Aquellas que distinguen entre fuentes voluntarias y no voluntarias: Se distinguen fuentes voluntarias (el deudor consiente en obligarse), no voluntarias (el deudor no consiente en ello, pero resulta obligado por realizar un acto ilcito con culpa o dolo, o por realizar un acto lcito sin intencin de obligarse, al que la ley le atribuye tal virtud) y, por ltimo, las obligaciones que nacen sin voluntad del deudor, como son las emanadas de la ley. La preponderancia de los contratos dirigidos y de adhesin hacen cada vez ms irrelevante la voluntad como fuente de las obligaciones. La ley como fuente

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Se sabe que en un sentido amplio, la ley es la fuente de las obligaciones porque en virtud de ella es posible obligarse por medio de las dems fuentes, porque la ley as lo permite. Sin perjuicio de ello, hay obligaciones legales stricto sensu, en que no hay hecho alguno del deudor que justifique la obligacin, slo la ley. Estas obligaciones son ms frecuentes en el derecho de familia. Otro ejemplo son las disposiciones tributarias. Siempre tienen un carcter personalsimo e incomerciable, como se acredita respecto de los derechos de alimentos, tpico ejemplo de la obligacin legal en sentido estricto. Modos de adquirir los crditos y obligaciones Puede decirse que se adquieren originariamente o en forma derivativa, aunque no es lo mismo que en los derechos reales. Se adquiere originariamente cuando nace por primera vez a favor de su titular, habiendo mediado alguna fuente Se adquieren de forma derivativa cuando el crdito ya era existente, pero se cambia de titular (sea activo o pasivo). El acreedor puede variar por SCM, por tradicin (cesin de crditos) o por subrogacin personal. Aunque en los hechos sea lo mismo, no ocurre en la novacin porque se entiende extinguida la primera obligacin. El titular pasivo slo puede variar por SCM, nuestro derecho no tolera la cesin de deuda. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES El ttulo XII del Libro IV los reglamenta (1545-1559), pero los confunde con los del contrato e incluye la nica norma relativa al contrato de promesa. Concepto De acuerdo a la doctrina francesa, la obligacin es el efecto de la fuente que lo genera (sea contrato, cuasicontrato, ley, etc.) y, al mismo tiempo, la obligacin produce los siguientes efectos: activamente, da derecho al acreedor para exigir el cumplimiento (y derechos secundarios en pos de este fin) y, pasivamente, la necesidad jurdica de soportar las acciones que el acreedor ejerza. Se consideran, entonces, desde el incumplimiento y se han definido como los derechos que la ley confiere al acreedor para exigir del deudor el cumplimiento exacto, ntegro y oportuno de la obligacin, cuando ste no cumple o est en mora. No se consideraban los efectos del cumplimiento, como los que se siguen del pago y sus equivalentes, la doctrina moderna enfoca la materia desde el punto de vista del cumplimiento. Hay una graduacin en los derechos del acreedor: 1. Para exigir el cumplimiento de la obligacin, an forzoso. 2. A falta de ste, uno sustitutivo para exigir el cumplimiento por equivalencia y la reparacin del dao que se sigue del incumplimiento. 3. Derecho auxiliares del acreedor para mantener la integridad del patrimonio del acreedor. DEBER DE CUMPLIMIENTO Y RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR

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Como primer antecedente, debe tenerse presente que el deber de cumplir del deudor deriva de la fuerza obligatoria del vnculo que contrajo, que pone al deudor en la necesidad jurdica de cumplir. De no hacerlo, tiene que soportar el derecho de agresin sobre sus bienes, ejercido por el acreedor por medio de la autoridad. Responsabilidad del deudor EN el D primitivo, el deudor responda de sus obligaciones con su persona (prisin por deudas es un resabio39). Hoy se descarta este tipo de responsabilidad e impera el principio de responsabilidad patrimonial. Sin perjuicio de ello, subsisten algunas disposiciones que consagran especies de prisin por deudas (generalmente delitos, en todo caso): 1. La quiebra culpable o fraudulenta 2. Penas de multa, su no pago puede llevar a prisin 3. Deudas de administradores de rentas fiscales, municipales, de establecimientos de educacin fiscal, o sujetos a la inspeccin del Estado 4. Las de guardadores o albaceas, por la administracin de los bienes que les estn confiados. 5. En general, respecto de los apremios personales del CPC (543, tambin en el 1553 del CC). Se ha dicho tambin que el giro doloso de cheque constituye una especie de prisin por deudas. Responsabilidad patrimonial del deudor El patrimonio del deudor responde ntegro de las obligaciones que ste haya contrado (con las excepciones que se vern). Todos los bienes del deudor quedan, en principio, sujetos a pagar las obligaciones contradas. As, si el deudor no cumple, da derecho al acreedor para embargar y sacar a remate los bienes del deudor para pagar la deuda y la indemnizacin, de haberla. Se trata del llamado derecho de prenda general (en adelante tambin DPG). Abeliuk cree que debiera llamarse de garanta general, porque lo que hace es garantizar al acreedor que si no se paga voluntariamente, a lo menos se har forzosamente o por equivalencia. Adems, por las siguientes diferencias: 1. La garanta general recae sobre la universalidad jurdica del patrimonio, y no en un bien en particular, como ocurre ne la prenda. Adems, si la prenda no alcanza a cubrir la deuda, subsiste la garanta general para el remanente 2. Puede haber garantas especficas sin garanta general (bien hipotecado que pasa a un tercero ajeno a la deuda). 3. Prenda e hipoteca dan derecho de persecucin de carcter real, en manos de quien estn, y esto no ocurre generalmente en la garanta general. Al mismo tiempo, dan preferencia para el pago. Caracteres y extensin del DPG T. XLI del L. IV, a propsito de la prelacin de crditos (mal ubicado, porque sta es justamente una excepcin). El art. 2465 contiene la regla general: toda obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin sobre todos los
En Chile fue derogada la prisin por deudas, pero se inclua en las leyes marianas de 1837 y eliminada por una ley de 1868.
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bienes muebles e inmuebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptundose slo los no embargables, designados en el 1618. El 2469 establece el modo en que se persiguen. El acreedor puede exigir se vendan todos los bienes no embargables del deudor hasta que se satisfaga su crdito. El 2466 fija el proceder contra terceros, y los 2467 y 2468 permiten la revocacin o anulacin de ciertos actos (pauliana). Tiene las siguientes caractersticas el DPG: 1. Universal e ilimitado: Recae sobre el patrimonio y no sobre bienes en especfico. Por eso (y a diferencia de las cauciones, por lo general), el deudor conserva sus facultades de administracin y disposicin y al acreedor le corresponden los bienes que haya al momento de exigir el cumplimiento, no los que tena al contraer la obligacin. Para hacer frente a ello, excepcionalmente se tiene derecho a la accin pauliana. Una limitacin a este derecho tiene que ver con los bienes inembargables (1618), que no pueden perseguirse. Otra viene dada por los casos en que la ley autoriza la separacin de patrimonios, como en el beneficio de inventario (heredero responde slo con lo adquirido de la herencia, y no con su patrimonio. Algo similar ocurre con las sociedades de responsabilidad limitada, en comanditas, S.A. (aunque responde con todo su patrimonio, pero hasta su aporte). 2. Igualitario, en principio: La excepcin son las causales de preferencia, que son el privilegio y la hipoteca. 3. Confiere derechos al acreedor: El principal es el de ejecutar los bienes del deudor hasta satisfaccin de su crdito y los dems son los derechos auxiliares del acreedor, que buscan mantener, robustecer el patrimonio del deudor. El cumplimiento Cuando el deudor cumple, realiza la prestacin convenida. Puede ser voluntario o forzoso. Ser voluntario cuando el deudor buenamente cumple su obligacin, da lo que debe. Ser forzoso en los casos en que, habiendo un incumplimiento previo, el acreedor deba recurrir a la autoridad para perseguir su crdito Puede tambin ser por naturaleza o por equivalencia. Ser por naturaleza cuando se cumple de la forma en que la obligacin ha sido establecida y ser por equivalencia cuando se cumpla de una forma sustitutiva que tenga igual valor para el acreedor. El cumplimiento por equivalencia puede ser voluntario (el acreedor consiente en recibir una prestacin diferente a la debida) o forzoso (hay incumplimiento y es imposible obtener la prestacin original). El principal modo de cumplimiento voluntario por naturaleza es el pago PAGO EFECTIVO O SOLUCIN T. XIV, L. IV. 1567 enumera los ME, 1568 a 1626 regulan el pago. CONCEPTO Se estudia desde el punto de vista de la extincin de la obligacin. Por regla general, es ste su efecto. El pago efectivo es la prestacin de lo que se debe. Se trata

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del cumplimiento de la obligacin del modo que fue establecida. Se llama tambin solucin, pues viene del latn solvere, que significa desatar. En lenguaje comn, pago viene a significar el cumplimiento de obligaciones de dinero. No es as en Derecho, en que, mucho ms amplio, se refiere a extinguir una obligacin cualquiera de la forma en que se estableci (dando, haciendo, no haciendo). El pago es un acto jurdico bilateral, se trata de una convencin que tiene por objeto extinguir obligaciones (no crearlas, como en los contratos). Se ha discutido el carcter convencional porque puede pagarse en contra de la voluntad del acreedor. En las obligaciones de dar, equivale a la tradicin. El pago normal, entonces, es el que hace el verdadero deudor voluntariamente al verdadero acreedor quien tambin lo recibe voluntariamente. Las modalidades del pago alteran en cierta medida estos elementos. Se distingue el pago que no tiene causa, que es el pago de lo no debido. SUJETOS DEL PAGO Se trata de determinar por quin y a quin debe hacerse el pago. Quien paga se llama solvens, y habitualmente es el deudor. Quien recibe el pago se llama accipiens, y normalmente ser el acreedor. Solvens De acuerdo al 1572, puede pagar por el deudor cualquier persona a nombre del deudor, an sin su consentimiento o contra su voluntad, y aun a pesar del acreedor. Hay, pues, tres categoras de solvens: 1. El deudor 2. Quien, sin serlo, tenga inters en extinguir la deuda 3. Un tercero totalmente extrao a la obligacin Pago del deudor Es evidentemente quien ms interesado est en extinguir la obligacin. No se refiere necesariamente a la persona fsica del deudor, sino que tambin se integra en esta categora a quienes pagan por cuenta suya (representantes legales, convencionales, herederos, legatario gravado). El pago hecho por estas personas extingue la obligacin sin, generalmente, producir relaciones jurdicas posteriores (podra haberlas, si por ejemplo, el mandatario paga con dineros propios, o el heredero que paga ms all, etc.). Pago por interesados Hay quienes no tienen la calidad de deudor directo, pero si ste no paga, pueden ser perseguidos, de modo que tambin tienen inters en extinguir. Hay tres casos: 1. Codeudora solidaria: El codeudor, segn vimos, puede o no tener inters en la deuda (y esto determina su contribucin a la misma). Si lo tiene, entonces es deudor simplemente; si no, puede pagar y le restituyen ntegramente. Quien paga se subroga en los derechos que haya tenido el acreedor.

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2. Fiador: Si el deudor subsidiario (fiador) paga, se produce el efecto de la solidaridad cuando el deudor no tiene inters. Hay una subrogacin legal (1610, N 3). 3. Cauciones reales: Puede pasar que pague una deuda hipotecaria o prendaria quien no es el deudor personal de la obligacin garantizada. As ocurre cuando un tercero garantiza una obligacin con un bien propio (fianza real) o cuando un tercero adquiere un bien gravado. La deuda se extingue y opera la subrogacin del 1610 N 2 y 2429 N 2. Pago por terceros extraos As lo autoriza el 1572. El pago a nadie afecta, ni al deudor ni al acreedor. La regla tiene su excepcin en el segundo inciso: si la obligacin es de hacer y se ha tomado en atencin a las aptitudes del deudor, normalmente en las obligaciones intuito personae. Si el acreedor se negara, fuera de este caso excepcional, puede recurrirse al pago por consignacin. En todo caso, es necesario que el tercero pague a sabiendas de que se trata de deuda ajena, y si lo hace creyndola propia, hay pago de lo no debido. Si se hace a un falso acreedor, creyendo pagar deuda ajena, se producen los mismos efectos (repeticin). El tercero extrao puede estar en tres situaciones: 1. Pago con consentimiento expreso o tcito: 1610, N 5. Al haber consentimiento, hay en realidad un mandato. Si hay consentimiento, el solvens goza de dos acciones para repetir: la subrogatoria del 1610 y la personal del mandato. Este mandato no se sujeta a solemnidad. Para que haya una subrogacin legal, el mandatario debe haber pagado con dineros propios. En caso contrario, el pago es del deudor (esto debe probarse y se presume lo contrario porque quien pag estaba en posesin de los dineros, 700). Pago con dineros propios y con consentimiento, as hay subrogacin. 2. Pago sin conocimiento del deudor: No hay mandato, sino agencia oficiosa. 1573. No hay manifestacin contraria del deudor. No opera en este caso la subrogacin legal, sino solo la voluntaria. Le corresponde la accin de repeticin de la agencia oficiosa y no la accin subrogatoria (se diferencia en que la primera no tiene los privilegios del crdito antiguo y la segunda s). 3. Pago en contra de la voluntad del deudor : El deudor, en este caso, ha prohibido el pago. Hay dos artculos que se contradicen: 1574 (pago) y 2291 (agencia oficiosa). El primero establece que quien paga no tiene accin de reembolso, salvo que el acreedor le ceda la suya. No hay, entonces, subrogacin legal, pero puede haber una convencional. El segundo seala que quien administra negocio ajeno no tiene accin contra el interesado, salvo que la gestin le hubiese sido til y dicha utilidad subsista al tiempo de la demanda. La ltima solucin parece ser ms justa. Se ha tratado de conciliar las disposiciones con dos interpretaciones: a. Urrutia: Le da valor al 2291, de lo contrario hay enriquecimiento sin causa y si le es til al deudor, procede la accin de reembolso (podra no ser til si el deudor hubiese gozado de alguna excepcin, por ejemplo). Esta interpretacin, sin embargo, no considera el 1574. b. Se aplica el 1574 cuando el pago es una gestin nica del solvens, porque a esto se refiere el precepto. El caso del 2291 se refiere al evento de que

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alguien administre un negocio en contra de la voluntad del interesado, lo cual supone varios actos. Si es ste el caso, cabra reembolso. Interpretacin intil. Requisitos en el solvens en obligaciones de dar Como se dijo, consiste en la tradicin, de modo que deben cumplirse sus requisitos. Hay dos requisitos adicionales: 1. El pago debe hacerlo el dueo, su representante o sucesor: As lo dispone el 1575 y seala que el pago de quien no es dueo no es vlido. Esto no es efectivo, el pago s es vlido, pero es inoponible al verdadero dueo (as como la tradicin de cosa ajena es tambin vlida). Se dejan a salvo los derechos del dueo mientras no opere la prescripcin. 2. El solvens debe tener capacidad de enajenar: Para efectuar la tradicin es necesario gozar de esta facultad. Pago en cosas consumibles 1575, no es preciso que concurran los requisitos recin expuestos. Habla de cosas fungibles, pero queda claro que se refiere a consumibles. Es vlido el pago del no dueo o del incapaz cuando la cosa pagada es fungible y el acreedor la ha consumido de buena fe. Debe tratarse de cosas consumibles que el acreedor haya consumido de buena fe (se aplica la presuncin del 707, segn la mayora y otros dicen que no, porque se trata de un caso excepcional). Esta b. fe consiste en no tener conocimiento de la falta de la facultad de enajenar o de su calidad de no dueo. El accipiens 1576-1586. El pago puede hacerse vlidamente (1576): 1. Al acreedor mismo 2. A sus representantes 3. Al poseedor del crdito 1. PAGO AL ACREEDOR Se entienden incluidos los herederos, legatario del crdito, cesionario del mismo. Hay casos en que el acreedor no puede recibir el pago, sancionados con la nulidad (1578). El pago es ineficaz y debe volver a pagarse (el que paga mal, paga dos veces) 1. Acreedor incapaz: Pago es nulo () si el acreedor no tiene la administracin de sus bienes. Es aplicacin de los principios generales. Hay un caso de excepcin en que es vlido: si la cosa pagada se ha empleado en provecho del acreedor. Corresponde al solvens acreditar este hecho. Resulta aplicable el 1688, no puede repetirse (an si el acto es nulo) contra el incapaz salvo que se pruebe que ste se ha hecho ms rico (si lo pagado o adquirido con el pago le resulta necesario, o subsiste y se quisiera retener). 2. Si se ha embargado la deuda o mandado a retener el pago: El DPG permite embargar crditos personales. En el juicio seguido contra el deudor, es posible embargar sus deudas con terceros, las que pasan a tener carcter de incomerciables (1464, N 3). En el caso de la retencin, sta es una medida

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precautoria (295 CPC) que tratndose del pago, ste no puede efectuarse, quedando en poder del deudor o de un tercero (si es dinero, en la cta cte del tribunal). Ambos casos deben notificarse al deudor, sino es vlido el pago y ambos duran hasta que se alce la medida. Si no se paga por existir una de estas medidas, el deudor no se constituye en mora. Se discute en juicio ejecutivo, sobre todo si es el deudor quien ha pedido la retencin. 3. Quiebra del deudor: Declarada, se produce el desasimiento de los bienes del fallido. No basta la insolvencia, para los pagos efectuados fraudulentamente al estar en ese estado, opera la accin pauliana. 2. PAGO A REPRESENTANTES 1576: las personas que la ley o el juez autoricen a recibir por l, o la persona diputada por el acreedor para el cobro. Legales, judiciales, y convencionales. 1. Representantes legales: Guardadores por sus pupilos, maridos respecto de las mujeres en cuanto a los bienes que l administra, padres o madres que ejerzan patria potestad, recaudadores fiscales, etc. Se menciona tambin al albacea con tenencia de bienes (puede no tenerla, y solo puede recibir si as se le encarga). Hay discusin acerca de si pueden perseguir judicialmente. 2. Representantes judiciales: Personas nombradas por el juez para recibir el pago: depositario judicial o secuestre. El secuestro es una medida judicial que consiste en la entrega a un tercero de la cosa objeto de la demanda para su custodia (290, 291 CPC). El juez puede ordenar que el pago se deposite en manos de uno de stos. 3. Representantes convencionales: El mandato para recibir pago toma el nombre de diputacin para el pago. Se refieren a l los arts. 1580-1586, que repiten en general las normas del mandato. Puede ser un relativamente incapaz (1581, 2128) y tendr las facultades de percibir en los siguientes casos: a. Mandato general de administracin: Un poder general de administracin de los negocios del mandante (2132). b. Mandato especial: Es un poder menos amplio, enfocado en el negocio especfico. En ciertos casos, la extensin de un poder para un negocio, comprende la facultad de percibir. As, en el encargo de venta se entiende incluida la facultad de percibir (2142), y en otros casos debe estipularse expresamente (mandato judicial). c. Poder especfico: Slo para cobrar un crdito determinado. Extincin de la diputacin para recibir el pago 1586: termina, en general, por las causas que hacen expirar el mandato (2163). Se tratan especialmente la muerte, revocacin e inhabilidad del mandatario: 1. Muerte: La facultad no se transmite. Aplicacin de las reglas generales. 2. Revocacin: Puede extinguirse por revocacin unilateral del mandante. Hay algunas limitaciones segn si la designacin es de las partes, o si se ha estipulado que pueda hacerse el pago al acreedor o a un tercero. As, el acreedor no puede revocar el mandato acordado con el deudor, requiere autorizacin judicial (la que dar si el deudor no tiene inters en oponerse). Algo parecido ocurre cuando se acuerda que el pago pueda hacerse al acreedor o a

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un tercero: el acreedor no puede prohibirlo, salvo que se demande al deudor antes de la prohibicin y pruebe justo motivo para ello. 3. Inhabilidad: Reglas generales. 3 PAGO AL POSEEDOR DEL CRDITO Si se hace de b. fe a quien entonces estaba en posesin del crdito, es vlido el pago, aunque despus aparezca que no le perteneca (1576). Se recoge la teora de la apariencia y del error comn y, adems, se refiere a la posesin de los derechos personales (nica en el CC). Sin embargo, es una posesin diferente, pues solo legitima para el pago y no admite adquirir por prescripcin. Hay, entonces, dos requisitos: 1. Posesin del crdito: No se refiere a la tenencia del ttulo, sino de encontrarse en una situacin en que quien no es acreedor aparece como tal. El ejemplo ms tpico es el del falso heredero o legatario, o al cesionario del crdito cuando se deja la cesin sin efecto. 2. Buena fe del deudor: Ignorar que no se paga al verdadero acreedor. Se presume tambin. Pago hecho a otras personas? El pago hecho a los anteriores, cumplidos los requisitos, extingue la obligacin. En caso contrario, puede repetirse lo dado o pagado, salvo que se trate del caso del incapaz sin que ste se hiciere ms rico. En todo caso en que no se haya pagado a quien se permite, debe pagarse de nuevo, salvo que el acreedor ratifique el pago, y esta ratificacin opera retroactivamente (1577), o en el evento de que quien recibi suceda al acreedor en su calidad de tal. OBJETO DEL PAGO El deudor debe cumplir al tenor de la prestacin (1569). La doctrina explica esta regla de acuerdo a tres principios: 1. Identidad del pago: Debe pagarse lo establecido y no otra cosa o hecho 2. Integridad del pago: La obligacin debe cumplirse ntegramente. 3. Indivisibilidad del pago: El pago debe hacerse de una vez. Identidad del pago El acreedor no est obligado a aceptar una prestacin diferente ni el deudor forzado a darla (1569). Hay casos en que el acreedor termina recibiendo algo diferente: en las obligaciones modales, facultativas, en la dacin en pago y en todos los casos de cumplimiento por equivalencia. La nica excepcin al 1569 sera el caso en que el acreedor se vea forzado a aceptar la indemnizacin. Qu se debe pagar? Depende del tipo de obligacin. En las de hacer y no hacer se paga ejecutando el hecho o abstenindose de hacerlo, respectivamente. En las de dar, habr que volver a distinguir entre las obligaciones de especie y las de cuerpo cierto. Ya fue analizada la forma de pagar las de gnero (1509, 1510). En las especficas (debe recordarse que est la obligacin de conservar y entregar), hay que tener en cuenta que es posible una prdida, total o parcial.

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Si es total, ya no puede haber pago. Si fue fortuita, la obligacin se extingue; pero si fue culpable o dolosa, el deudor deber la indemnizacin. En cuanto a la prdida parcial, el CC slo la regula a travs de los deterioros, pero Abeliuk cree que se aplican por analoga las reglas del 1590 a toda imposibilidad parcial y las reglas son parecidas a las del 1486. En principio, el acreedor est obligado a recibir la especie en el estado en que se halle (1590). El deudor puede o no estar a obligado a responder de los deterioros segn los casos: 1. Si el deterioro es por hecho o culpa suya 2. Si deriva del hecho de terceros sobre los que es civilmente responsable 3. Cuando el deudor est en mora, y el deterioro es fortuito, pero no hubiere ocurrido de estar en manos del acreedor. 4. Si el deudor se ha constituido responsable de caso fortuito (1673) 5. Cuando se ha hurtado o robado la especie (1676) No ser responsable el deudor: 1. Cuando provienen de caso fortuito o fuerza mayor, salvas las excepciones. 2. Cuando el deudor est en mora y los deterioros son de caso fortuito que igualmente le hubiesen ocurrido al acreedor 3. Cuando los deterioros son de un tercero sobre el que el deudor no es civilmente responsable 4. Si el acreedor est en mora de recibir, y en tal caso responde slo de culpa y dolo grave. Derechos del acreedor si hay deterioro Cuando el deudor no responde, debe recibir la cosa en el estado en que se encuentre, sin derecho a reclamarle al deudor. Puede exigirle al deudor que le ceda sus acciones contra el tercero del que no es civilmente responsable. Cuando el deudor responde, hay que distinguir si los deterioros son o no de importancia. Si no lo son, debe recibir la cosa en el estado en que est, pagndose los perjuicios. Si lo son, tiene un derecho optativo: a. Se lleva la cosa y cobra los perjuicios, b. Pedir la resolucin y la indemnizacin Integridad del pago El pago debe ser total, de la obligacin y sus accesorios. Se derivan tres consecuencias: 1. El deudor no puede obligar al acreedor a recibir el pago por partes, salvo por convencin. 2. El pago debe ser total, y es tal el que comprende los intereses e indemnizaciones que se deban. 3. Los gastos del pago son del deudor, por regla general Gastos del pago Son del deudor, sin perjuicio de lo estipulado y de lo que el juez determine acerca de las costas (1571). Tiene, entonces, tres excepciones: (1) si en la convencin se estableci algo diferente; (2) si en la ley se establece algo diferente (como ocurre en

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el pago por consignacin y en el transporte para restitucin del depsito) y; (3) segn lo que se ordene en las costas judiciales. El tema de las costas est regulado en los arts 144-147 CPC. Hay una anomala con lo prescrito en el 1571. Debe distinguirse si el cobro se hace en juicio ejecutivo o en otro procedimiento. Si es ejecutivo, las costas son siempre del deudor, salvo que sea absuelto o que se acepte parcialmente alguna de las excepciones opuestas, pero pueden imponerse totalmente al ejectuado si procede a juicio del tribunal. Si es otro procedimiento, la parte vencida paga las costas, salvo que a juicio del tribunal haya tenido motivo plausible para litigar. El problema se presenta porque puede el deudor enervar la accin pagando, en ese caso debe rechazarse la demanda y no hay disposicin que autorice para imponerlas al demandado. No ha sido vencido totalmente en juicio. Los tribunales han dicho que las costas, en estos casos, son gastos del pago y son del deudor por regla general (1571), de modo que les corresponden. Indivisibilidad del pago Derivado del principio anterior. Se considera para estos efectos a cada obligacin individualmente (as si se deben varias cosas, el pago es indivisible para cada una, pero no en conjunto). Entonces, la regla general es que el acreedor no est obligado a recibir pagos parciales, salvo en los casos siguientes: 1. En el caso de deudas simplemente conjuntas. Puede exigir solamente el pago de la cuota a cada uno de los deudores. La forma de obtenerlo ntegro es demandando a todos conjuntamente. En realidad se presenta slo en la conjuncin derivativa como excepcin, porque en la originaria naci as y hay tantas obligaciones como deudores haya. 2. Cuando se estipula el pago por parcialidades. Si no se expresa un monto por cuota, se presumen iguales (1593) 3. En los beneficios de divisin y exclusin en la fianza. Por el primero, el fiador puede exigir al acreedor que cobre a todos los fiadores por igual. Por el segundo, puede ocurrir que el deudor principal pague parcialmente y el saldo lo cobre el fiador. 4. Discusin sobre el monto adeudado. 1592, si hay controversia sobre la cantidad de la deuda, o sobre sus accesorios, podr el juez ordenar el pago de la cantidad no disputada. 5. En la compensacin. Cuando por medio de la compensacin se extingue un crdito parcialmente, y el saldo se recibe aparte. 6. En casos de insolvencia o quiebra. En estos casos, el acreedor puede ser obligado a recibir pagos parciales del sndico (en quiebra) o a ni siquiera recibir el pago total. 7. El portador de una letra de cambio no puede rehusar a un pago parcial. Puede protestarla saldo no pagado y si sta ha vencido, el pago no puede ser menor a la mitad del crdito. OTROS ASPECTOS DEL PAGO Cundo debe efectuarse el pago? 1569, de conformidad a su tenor, en el momento que corresponda. Si no se hace as, y an pagndose antes de una demanda, el deudor puede quedar obligado a indemnizar. En trminos generales, la

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obligacin debe cumplirse cuando se hace exigible. Y entonces, si es pura y simple, al momento de contraerse la obligacin (excepcin: plazo tcito); si es a plazo, desde su vencimiento o llegada y; si es condicional, desde que la condicin queda cumplida. Dnde debe efectuarse el pago? Es relevante porque determina la competencia de los tribunales de acuerdo al 138 COT. Est reglamentado en los arts. 1587-1589 (Dnde debe hacerse el pago). Slo hay referencia a las de dar, pero se extiende a las dems y, en ppo, a las extracontractuales. La regla es la siguiente: en el lugar estipulado, y a falta de estipulacin, se distingue entre obligaciones de especie y las dems; las primeras se pagan en el lugar en que existan al momento de contraerse la obligacin y, las dems, en el domicilio del deudor. El domicilio del deudor, entiende la mayora, es el que se tena a la poca de celebracin del acto y as lo dispone el 1589. Prueba y presunciones de pago Para acreditar el pago se puede usar de cualquier medio, con la limitacin especfica de la prueba testimonial (si la deuda es sobre 2 UTM, salvo los casos de imposibilidad de producir un documento y ppo de prueba escrita). El medio ms comn para acreditarlo es el recibo. En el CC no es un derecho, pero en el CdC s (119). Hay casos de presuncin de pago en el CC 1. Si el acreedor otorga recibo de pago del capital sin mencionar los intereses, se presumen pagados (1595, 17 ley 18010). 2. En los pagos peridicos, los recibos de tres periodos determinados y consecutivos, har presumir el pago de los anteriores. Se aplica lo mismo a los intereses, segn el 18 de la ley 18010. 3. Finiquito de una cuenta, 120 CdC, har presumir el de las anteriores cuando el comerciante que la ha dado arregla sus cuentas en periodos fijos. Imputacin al pago Son las reglas que se usan para determinar cul de las obligaciones resulta extinguida con el pago (en el evento de que hubiera varias, o que hubiera una con accesorios, por ejemplo) cuando lo pagado no es suficiente para cubrir el total adeudado (1595-1597). Supone la existencia de varias obligaciones entre las mismas personas (en que cada uno es siempre deudor y acreedor del otro), o una obligacin con accesorios (gralmente intereses); las obligaciones deben ser de la misma naturaleza y el pago no debe ser suficiente para cubrir el total. Se resumen en tres las reglas del CC: 1. Eleccin del deudor: Similar a las obligaciones alternativas, pero se imponen ciertas limitaciones en beneficio del acreedor: a. Se imputan primero los intereses. Si los hubiera, y salvo que el acreedor consienta en lo contrario. b. Se imputan primero las obligaciones vencidas. dem a. c. Se imputa primero la obligacin que se extingue completamente. No est consagrada, pero se deriva del principio de indivisibilidad del pago. De

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acuerdo al 1591, el acreedor no est obligado a recibir pagos parciales, de modo que debe preferirse la que se cumpla ntegramente. 2. Eleccin del acreedor: Si el deudor no imputa el pago a ninguna obligacin en particular, el acreedor podr hacerla en la carta de pago y si sta es aceptada, no hay derecho a reclamo. Tampoco puede reclamar si fue de comn acuerdo. 3. Imputacin legal: Si ni el deudor ni el acreedor (en la carta de pago) imputan el pago, la ley prefiere la deuda que estaba devengada a la poca del pago. Si no puede decidirse por esta regla, la eleccin es del deudor, aun despus de ser demandado. Efectos del pago Extingue la obligacin, sta deja de producir efectos jurdicos. Extinguida la principal, se extinguen tambin los accesorios (prendas, hipotecas). Excepcionalmente, se producen efectos posteriores: 1. En el caso de haber pago parcial, y en tal evento hay incumplimiento parcial, cuyos efectos se vern. 2. En el caso de presentarse alguna modalidad del pago, cuyos efectos tambin se vern. MODALIDADES DEL PAGO Son modalidades del pago aquellas que alteran los efectos normales de ste. Se clasifican como tales las siguientes figuras: 1. 2. 3. 4. 5. 6. Pago por consignacin Pago con subrogacin Pago por cesin de bienes Pago con beneficio de competencia Pago por accin ejecutiva Pago por quiebra del deudor

Otros agregan la compensacin y la dacin en pago, pero no lo son, segn se ver. PAGO POR CONSIGNACIN Es el que se efecta con las formalidades legales, ante la negativa, no comparecencia, o incertidumbre del acreedor. L. IV, T. XIV, P. VII. Modificada por ley 7.825 de 1944 para facilitar el procedimiento y llenar vacos. CONCEPTOS GENERALES Puede ocurrir que el acreedor se resista a recibir el pago. No es indispensable, por esta razn, el consentimiento del acreedor para efectuarlo (ver 1572, 1598). El deudor, entonces, en conjunto con la obligacin de pagar tiene el derecho de hacerlo. El deudor puede verse en la necesidad de hacerlo en varios supuestos: 1. Por la negativa del acreedor a recibir el pago. Puede deberse a mala fe de ste, para hacerlo incurrir en incumplimiento.

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2. Por no comparecencia del acreedor en el lugar y momento acordado para el pago. 3. Para los casos en que no hay claridad sobre la persona del acreedor (no contemplado en el CC, agregado por ley 7825). Ejemplo, acreedor muere sin que se sepa quines son sus herederos. Procedimiento Consta de dos etapas: oferta y consignacin. Por la oferta se manifiesta al acreedor la intencin de pagar. La consignacin se divide en dos etapas: el depsito y la calificacin de la consignacin. La consignacin, hasta este instante, es extrajudicial. Slo despus de consignado, y puesto en conocimiento del acreedor, puede ste oponerse sobre la validez y eficacia del pago. LA OFERTA Es el acto por el que el solvens, pudiendo ser el propio deudor o un tercero, manifiesta al acreedor su intencin de pagar. El 1600 nos hace entender que sta es previa y no puede faltar. Para ver sus requisitos, hay que distinguir: Requisitos de la oferta normal Requisitos de fondo (1600) 1. Sujetos de la oferta: Debe ser hecha por una persona capaz de pagar. Pueden ser las otras personas que autoriza la ley para pagar. Debe, adems, ser hecha al acreedor siendo ste capaz de recibirlo. 2. Lugar del pago: Debe ofrecerse en el lugar convenido. Se ha fallado que si no se hace as, la oferta adolece de NA. 3. Momento oportuno: Debe hacerse cuando corresponda, vencidos los plazos o cumplidas las condiciones. El CC no se pone en el caso de que la obligacin sea pura y simple, porque en ese evento puede ofrecerse en cualquier momento. Adems, el CC se refiere slo a la condicin suspensiva, porque la resolutoria no suspende el nacimiento de la obligacin. El hecho de que no pueda hacerse la oferta pendiente los plazos debe ser entendido slo para el caso en que no pueda renunciarse a ellos. Por otra parte, seala el 1600 que la oferta en obligaciones a plazo puede hacerse en los dos ltimos das hbiles del plazo, y el 1605 agrega que puede hacerse hasta el da siguiente. Requisitos de forma (1600) 1. Intervencin de ministro de fe: Un notario del departamento (comuna?) o un oficial del registro civil en la comuna en que stos faltaran, un receptor judicial. Esta gestin es extrajudicial. 2. Oferta labial: Se sola discutir si bastaba una oferta labial o si se requera una real (exhibicin de la cosa). Hoy modificado, queda absolutamente claro que corresponde la labial. Para hacerla, el deudor tiene que presentar una minuta individualizando lo debido al notario (si es en moneda extranjera, se acompaa cert que acredite tipo de cambio emitido por un banco de la plaza). 3. Acta y dems trmites: El m. de fe debe extender un acta, copiando la minuta. Con el acta, el m. de fe se traslada al lugar en que est el acreedor y le formula

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la oferta y luego estampa el resultado, dejando constancia si firma o no o si declara no saber o no poder firmar. Casos de excepcin 1. Imposibilidad de ubicar al acreedor: 1602, para el caso en que el acreedor no tenga domicilio en el lugar en que deba pagarse, o en caso de no ser habido, o hay incertidumbre acerca de su persona. Se aplican las reglas 1-6 del 1600, con excepcin de la segunda: que la oferta se haga al acreedor. Se excepta tambin la 7, dejar constancia de su respuesta. En vez del acreedor, la oferta se hace al tesorero comunal respectivo. 2. Pagos peridicos de sumas de dinero: Para el primer pago por consignacin, deben verificarse los trmites ya vistos, pero en los siguientes simplemente se paga en la cta cte del tribunal (1601). Tratndose de arrendamientos en predios urbanos, ante la negativa del arrendador de recibir la renta, el arrendatario podr tambin, como alternativa al pago por consignacin, depositar en la unidad de tesorera respectiva, quien enviar carta certificada al arrendador. 3. Demanda del acreedor: Si el acreedor demanda el cumplimiento o, en general, deduce una accin que pueda enervarse pagando, el deudor puede cumplir consignando la cosa debida con sus intereses y dems cargas lquidas a la orden del tribunal. Es decir, se salta la oferta. Slo puede hacerse en dos casos: a. Cuando el acreedor demanda el cumplimiento. En el juicio ejecutivo hay una regla especial (490 antes de efectuarse el remate, puede el deudor libertar sus bienes pagando la deuda y costas) b. Cuando se ha deducido una accin enervable por pago. As, por ejemplo, demanda de resolucin (por CRT), o la demanda de resolucin por pacto comisorio calificado (se puede, por esta va, pagar dentro de las 24 horas) en la obligacin de pagar el precio. 4. En las letras de cambio. Puede pagarse en la tesorera respectiva a la fecha de su vencimiento, siempre que se seale la comuna del lugar de pago en la letra misma. Resultado de la oferta: Pueden producirse dos situaciones. 1. Que el acreedor acepte. Termina ah el procedimiento. 2. Que el acreedor no acepte, no sea habido, o subsista la incertidumbre respecto de su persona. Se pasa a la segunda etapa LA CONSIGNACIN Y SU CALIFICACIN Consiste en el depsito de la cosa debida, con las formalidades necesarias, en manos de un tercero (1599). Hay, a su vez, dos etapas: el depsito mismo y su calificacin. El depsito

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Es extrajudicial (la calificacin no). Es competente, segn el 1601, el juez de letras de mayor cuanta del lugar en donde deba efectuarse el pago. La competencia incluye el depsito, la designacin de su persona, notificacin al acreedor. Respecto a la forma de efectuarse el depsito, se distingue si es dinero, u otras cosas. El dinero puede depositarse en: 1. La cta cte del tribunal competente, 2. En la tesorera comunal respectiva 3. En cualquier banco Las dems cosas pueden depositarse: 1. En una feria, si son animales 2. En un martillo, casa de remates. 3. En un almacn general de depsitos 4. En poder de un depositario judicialmente nombrado. Calificacin Despus del depsito s es necesaria la intervencin judicial para verificar la efectividad del pago y si ste es suficiente, y para or al acreedor (el pago es una convencin). 1. Notificacin al acreedor: ste puede o no saber de la oferta, pero es igualmente necesario que la consignacin misma se ponga en su conocimiento. La ley no reglamenta esta notificacin, y por ello son aplicables las normas del 40 y ss del CPC. Abeliuk cree que esta intervencin es contenciosa, porque hay, a lo menos, una contienda eventual por cuanto esta notificacin persigue se declare suficiente el pago. El acreedor, en este momento, adoptar tres actitudes: aceptar, quedando extinguida la obligacin; aceptar parcialmente, en cuyo caso demandara el saldo y; rechazar o no pronunciarse, en cuyo caso procede la declaracin de suficiencia del pago. 2. Suficiencia del pago (1603, inc. 2): Efectuada la notificacin para que reciba la cosa ofrecida, si el acreedor nada dice o rechaza, el deudor deber entablar juicio, pidiendo se declare la suficiencia. Puede tambin iniciarlo el acreedor. Lo otro que podra ocurrir es que el acreedor demande el cumplimiento, resolucin, etc., y que el deudor oponga la excepcin de pago, caso en el que el juez deber pronunciarse respecto de la suficiencia del pago. Este juicio no se tramita ante el tribunal que conoci de la consignacin (salvo que sea competente de acuerdo a las reglas generales), la CS ha dicho que es un procedimiento diverso. Sin embargo, en la prctica, siempre entabla juicio el acreedor, ello por el inc. 3 del 1603. El juez, a peticin de parte, puede declarar suficiente el pago si el acreedor no prueba existir juicio sobre la suficiencia del pago dentro de 30 das. Por eso, no le conviene al deudor iniciar juicio. Durante estos 30 das (plazo fatal) debe quedar el deudor notificado de la demanda del acreedor. Puede prorrogarse por otros 30 das si no fue posible notificar al deudor por causas ajenas a la voluntad del acreedor. Las resoluciones del tribunal que califica son apelables en el solo efecto devolutivo. En definitiva, el pago por consignacin es suficiente: a. Si el acreedor acepta la oferta o consignacin

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b. Si el acreedor no prueba haber iniciado un juicio que declare la insuficiencia del pago dentro de los 30 das siguientes a la notificacin de la consignacin. c. Si el pago es declarado suficiente por sentencia judicial, sea en el juicio promovido a este efecto por deudor o acreedor, o en el juicio en que el acreedor ejerca alguna accin enervable por el pago. EFECTOS DE LA CONSIGNACIN Produce los efectos del pago. De acuerdo al 1605: el efecto es extinguir la obligacin, hacer cesar, en consecuencia, los intereses y eximir del peligro de la cosa al deudor, todo ello desde el da de la consignacin. Esto ltimo es importante, porque se producen estos efectos no desde la notificacin o declaracin de suficiencia, sino desde el da de la consignacin. En los casos del inc. 2 del precepto (plazo, condicin), los efectos se retrotraen a la fecha de la oferta. Gastos de la consignacin? De acuerdo al 1604, son del acreedor. Las costas se tasan al haber sentencia ejecutoriada que declare la suficiencia. Retiro de la consignacin Se refiere a la posibilidad que el deudor tiene de retirarla. A ella se refieren los arts 1607, 1608. Se distinguen dos situaciones: 1. Si el acreedor no ha aceptado la consignacin y no ha sido declarada suficiente por sentencia ejecutoriada. No importa la notificacin al acreedor, el precepto no distingue. Retirada, se mira como de ningn valor y efecto respecto del consignante, sus codeudores o fiadores. 2. Si la obligacin se ha extinguido por pago por consignacin, el deudor no puede retirarla sino con el consentimiento del acreedor. Ahora, si ambos consienten, se mira como obligacin nueva (como debe ser, pues la anterior se extingui). De ello se sigue lo siguiente: a. Codeudores y fiadores quedan exentos de la obligacin, salvo que consientan en ella. b. Se extinguen las cauciones reales. Si hubiere hipotecas y quisieran renovarse, stas deben volver a inscribirse. Ello no ocurre en la novacin en la que hay reserva de hipoteca. En la novacin hay una obligacin primitiva que se extingue por esta va, mientras que en el caso del retiro, la obligacin queda irrevocablemente extinguida. c. El acreedor no conserva los privilegios. No pueden renovarse pues es la ley la nica capaz de crear preferencias. PAGO CON SUBROGACIN 1608-1613. SUBROGACIN EN GENERAL

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La subrogacin consiste en sustituir una persona o cosa por otra persona o cosa, de modo que la nueva ocupe igual situacin jurdica. De ah se derivan las clases de subrogacin: real y personal. En la primera, una cosa ocupa el rol jurdico de otra, y en la segunda ocurre lo propio respecto de personas. Subrogacin real Se relaciona ntimamente con la teora del patrimonio (los elementos entran y salen del patrimonio de acuerdo a este principio). Tiene aplicacin tambin en la sociedad conyugal y, en general, en los casos de titularidad mltiple de patrimonios (en el caso de la SC est el social, el del marido, de la mujer, ms los especiales). Por regla general, los bienes adquiridos a ttulo oneroso en la vigencia de la SC son del haber social. Permanecen en el haber propio, por ejemplo, los bienes races adquiridos antes de la vigencia. Si este bien raz se enajena durante la vigencia y con su producto se adquiere otro, pues ste pasa al haber social. Ello, salvo que se convenga la subrogacin real, caso en el que pasa al patrimonio personal (ocupa el rol jurdico del inmueble anterior). Tiene aplicacin, tambin, respecto del patrimonio reservado de la mujer (150). Si ella percibe remuneraciones por el ejercicio de una profesin, los bienes que adquiera son de su patrimonio reservado, operando la subrogacin real. Por otra parte, y en materia de seguros (555 CdC), opera la subrogacin real en tanto la indemnizacin se subroga a la cosa asegurada para los efectos de las hipotecas y privilegios constituidos sobre sta. Es decir, si ocurre el siniestro, los acreedores hipotecarios o privilegiados tendrn sobre la indemnizacin los mismos derechos que sobre la cosa misma: mismo rol jurdico. Subrogacin personal La transmisin de los derechos del acreedor a un tercero, que le paga (1608). Obviamente hay crticas porque se refiere a transmisin, que corresponde a la SCM. Se critica, tambin, que no ofrece un concepto claro de la figura. Por eso, se define como una ficcin jurdica, por la que un tercero paga con dineros propios una obligacin ajena, sta se extingue entre acreedor y deudor, pero subsiste teniendo por nuevo acreedor al que pag. Supone 4 presupuestos: 1. Pago de deuda ajena: Si se paga una obligacin que es en parte propia, y en parte ajena, el pago extingue la deuda en la parte que le corresponda al solvens, y se subroga en el saldo. 2. Es voluntario. Si se paga por error, hay pago de lo no debido. 3. Pagar con fondos propios: Por eso, en el mandato no hay subrogacin, salvo que se pague con fondos propios. 4. Que el tercero quede en igual situacin jurdica que el acreedor. Clasificacin Puede ser convencional o legal en cuanto a su fuente (1609). La convencional es de menor relevancia, pues se ha reemplazado por la cesin de crditos. Supone un acuerdo entre acreedor y un tercero, que paga (segn vimos, sin el consentimiento,

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el pago que el tercero haga es agencia oficiosa, salvo que el acreedor le ceda sus acciones). La legal opera de pleno derecho. Se asemejan en sus efectos (son los mismos), pero se diferencian en su fuente. Como medio de transferir crditos Se asemeja a la cesin de crditos a la cesin de crditos y a la novacin. Son formas de variar crditos desde un punto de vista activo. La novacin se aparta de los dems, porque supone una extincin del crdito, cuestin que no ocurre en la cesin o subrogacin: el crdito persiste. Con la cesin hay ms parecido, sobre todo con la subrogacin convencional. Pero mientras la primera es un negocio jurdico, la segunda es pago, que puede incluso ser parcial. Hay alguna semejanza con la estipulacin a favor de otro cuando la subrogacin es convencional, porque el tercero que paga adquiere un crdito contra el deudor. Pero la situacin es diferente, porque la subrogacin es un pago y no da nacimiento a un crdito. Acciones de que goza el tercero que paga El tercero que paga con fondos propios goza normalmente de dos acciones: 1. La subrogatoria si el legislador la establece, o si el acreedor se la cede. 2. La accin del vnculo que lo una con el deudor. As, el fiador puede dirigirse contra el deudor en virtud de la accin que le brinda la fianza; la del mandato si pag con fondos propios; la de la agencia oficiosa en su caso, etc. La subrogatoria puede ser til al solvens en tanto su propia accin contra el deudor careza, por ejemplo, de garantas y la del acreedor s. Puede ser tambin una forma de invertir capitales inoficiosos. En otros casos, nada le conviene, si, por ejemplo, la accin subrogatoria est vencida. Al deudor, en ppo, nada le afecta, pero puede beneficiarle si, por ejemplo, el primitivo acreedor estaba a punto de ejecutarlo. Explicacin jurdica Es contraria a los ppos generales del derecho, porque si la obligacin se paga, lo normal es que sta se extinga sin efectos ulteriores. Hay varias teoras para explicarlo. Unos creen que efectivamente se extingue la obligacin, y que vuelve a nacer para el tercero que paga con idnticos derechos y garantas. Esto es jurdicamente inaceptable, pues si se extingue la obligacin principal, lo mismo ocurre con sus accesorios. Otros creen que el pago con subrogacin es una operacin compleja: entre accipiens y deudor hay un pago y entre aqul y el tercero que paga hay una cesin de derechos. Inaceptable tambin porque si hay pago, deben producirse sus efectos y, adems, hay diferencias conceptuales entre subrogacin y cesin de crditos. Por eso, la mayora cree se trata de una ficcin legal. Siendo jurdicamente inexplicable, el legislador la establece por razones de conveniencia. Es, en todo caso, una situacin de excepcin, de interpretacin restringida. LA SUBROGACIN LEGAL

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Opera de pleno derecho en los casos expresamente establecidos, sin intervencin de voluntad del acreedor o deudor. El 1610 contiene los casos principales. No es taxativo: () especialmente a beneficio (). Sin embargo, deben estar contenidos en texto expreso, no cabe crear casos de subrogacin legal por analoga. Estos casos estn creados para proteger a ciertas personas, por la situacin en que se encuentran. Para que opere, es necesario que se verifiquen todos los requisitos especficos de cada caso. Casos: 1. Codeudores solidarios y subsidiarios 2. Pago con consentimiento del deudor 3. Caso del que facilita dineros al deudor para el pago 4. Caso del que paga a un acreedor de mayor preferencia 5. Casos en la hipoteca 6. Caso del heredero beneficiario que paga una hipoteca con dineros propios 7. Casos fuera del 1610 1. CODEUDORES SOLIDARIOS Y SUBSIDIARIOS 1610, N 3, del que paga una deuda a la que se halla obligado solidaria o subsidiariamente. Ya se vieron los efectos de la solidaridad, y en la fianza es lo mismo, solo que el fiador cuenta con dos acciones: la subrogatoria y la de reembolso que le otorga el 2370. Si un fiador (habiendo varios) paga ms de lo que le corresponde, se subroga en los derechos del acreedor respecto del exceso. 2. PAGO CON CONSENTIMIENTO DEL DEUDOR 1610, N 5: del que paga deuda ajena, consintindolo expresa o tcitamente el deudor. Goza tambin de la accin del mandato. 3. EL QUE FACILITA DINEROS AL DEUDOR PARA EL PAGO 1610, N 6: del que ha prestado dinero al deudor para el pago. Es particular, porque el tercero no paga y, porque es solemne. Tiene los siguientes requisitos: 1. Debe haber un mutuo de dinero. Se limita, pues, a las obligaciones pecuniarias. 2. Que el pago al acreedor se haga con esos dineros. No sirve, por ejemplo, invertir lo prestado y pagar con el producto. 3. Ambos hechos deben constar por EP, esto es, que el tercero ha prestado dinero para pagar una deuda y, que efectivamente se pag la deuda. Pueden constar ambos en una misma EP. Hay tambin dos acciones: la subrogatoria y la del mutuo. 4. PAGO DE UN ACREEDOR A OTRO DE MEJOR DERECHO 1610, N 1: del acreedor que paga a otro de mejor derecho en razn de un privilegio o hipoteca. El pago no lo hace un tercero cualquiera, sino que otro acreedor, y el

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pago debe hacerse a otro acreedor de mejor derecho. Opera siempre, en consecuencia, a favor del valista. Slo se funda en el privilegio y no en otras seguridades. 5. PAGO DE UNA HIPOTECA Se presenta mucho en los crditos hipotecarios puesto que la subrogacin traspasa la hipoteca. Interesa ahora el caso del tercero que paga una deuda que no le corresponde por el carcter real de la hipoteca, y el caso del adquiriente del inmueble hipotecado que paga su gravamen y se ve privado, posteriormente, del dominio, ver 2492, 2493, 1610, N 2. El precepto del 1610 se refiere nicamente a la CV, y su objetivo es proteger al comprador que paga la hipoteca del inmueble adquirido y que despus es privado del dominio. Pueden sintetizarse en cuatro los casos de subrogacin legal de por pago de hipotecas que contemplan las disposiciones sealadas: 1. Adquiriente de finca hipotecada: Es el caso del tercer poseedor reconvenido para el pago de la hipoteca constituida. Este tercer poseedor no responde del pago de la hipoteca constituida sobre la finca que adquiere gravada, pero por el carcter real de la hipoteca, puede verse obligado a pagarla. De pagarla, se subroga en los derechos del acreedor en iguales trminos que un fiador. Si adquiri por CV, le es aplicable el 1610, N 2. 2. Hipoteca constituida por un tercero: La hipoteca puede constituirse por un tercero ajeno a la deuda. Normalmente queda obligado slo en virtud de la hipoteca, y no personalmente, salvo que as se estipule. En ambos casos se aplica la regla anterior. 3. Caso del que pag la hipoteca, y es privado del dominio: Si se paga un crdito hipotecario y se adquiere el dominio del inmueble, y ste es reivindicado por un tercero que acredita ser dueo, se entiende subrogado en cuanto acreedor hipotecario (y adems puede exigir la devolucin de lo pagado al que enajen, en virtud de la eviccin si fuese CV-) 4. Caducidad o purga de la hipoteca: Caso ms relevante. El carcter real de la hipoteca permite que sta se persiga en la finca hipotecada, aun en manos de alguien ajeno al crdito. Este derecho se extingue cuando se adquiere la finca en pblica subasta ordenada judicialmente (2428, purga de la hipoteca). Debe haberse notificado a todos los acreedores hipotecarios, y que entre ella y el remate medie el trmino de emplazamiento. Cumplido, se extingue el derecho de los acreedores hipotecarios a los que no se le haya pagado con el producto del remate. Ahora bien, si se omiti la notificacin a alguno, ste conserva intactos sus derechos y la finca contina hipotecada y puede dirigirse contra el que adquiri la finca. La subrogacin que aqu opera es a favor del adquiriente, quien se subroga en los derechos de los acreedores hipotecarios que s fueron pagados con el producto del remate. Por ejemplo, el no notificado es de tercer grado y los notificados de primer y segundo, que fueron pagados. Si el omitido quiere, se saca a remate de nuevo el inmueble, y se paga primero el adquiriente como si fuera acreedor de primer y segundo grado. De haber un remanente, se paga al omitido, y si no lo hay, se purga su hipoteca.

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6. HEREDERO BENEFICIARIO QUE PAGA DEUDAS HEREDITARIAS 1610, N 4: del heredero beneficiario que paga con dineros propios las deudas de la herencia. Supone que el heredero haya hecho uso de este derecho. Lo que ocurre es que el heredero puede pagar con dineros propios las deudas hereditarias, y no con los bienes hereditarios (o el producto de su enajenacin forzosa) y en el evento de as hacerlo, puede quedarse con los bienes hereditarios por la subrogacin legal. As, si se deben 200 y el nico bien es una casa que vale 100, si el heredero paga con su dinero los 100, ya los acreedores no pueden perseguir la casa. El beneficiario se subroga al acreedor, a quien paga con su dinero. Otros casos de subrogacin legal Ya se vieron algunos en los casos de la hipoteca. Otro caso est en el 2295, inc. 2. Otro caso: 87 ley 18092, subroga en los derechos del portador al extrao a la letra que la paga. SUBROGACIN CONVENCIONAL 1611: se efecta la subrogacin en virtud de una convencin del acreedor, cuando ste, recibiendo de un tercero el pago de la deuda, le subroga voluntariamente en todos sus derechos y acciones. Tendr lugar cuando no pueda aplicarse la legal. La subrogacin legal impide, adems, la convencional. Es decir, si ha operado una subrogacin legal, no puede el acreedor primitivo subrogar convencionalmente sus derechos. Para que concurra la convencional, deben verificarse los requisitos siguientes: 1. Propios de toda subrogacin: Pago de un tercero, voluntario, con fondos propios. 2. Consentimiento del acreedor: Esto, precisamente, la distingue de la legal. El acuerdo es con el acreedor y el deudor es extrao a ella, ni puede oponrsele, pues carece de inters en ello. 3. Formalidades: Est sujeta a una doble formalidad a. Debe hacerse en la carta de pago o recibo: No hay otra oportunidad para hacerlo. Es imposible antes del pago, por cuanto la subrogacin lo supone. Tampoco puede hacerse despus, porque el acreedor primitivo no tendra derecho alguno que ceder. El recibo puede ser privado o pblico. Si son pagos parciales, la subrogacin debe hacerse en cada recibo y no en la escritura de cancelacin final. b. Deben cumplirse las formalidades de la cesin de crditos: 1611. Se perfecciona por la entrega del ttulo (en el que consta la deuda, y no en la escritura en que se efecta el pago), entre las partes, y por la notificacin o aceptacin del deudor, respecto de ste o de terceros. Hay ac una diferencia importante con la cesin de crditos, puesto que en la subrogacin, adems de cumplirse las formalidades de la cesin, debe tambin dejarse constancia de la subrogacin misma en la carta de pago o recibo. EFECTOS DE LA SUBROGACIN

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Los de ambas clases son amplios. As, el 1612 expresa que la subrogacin, sea legal o convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, contra el deudor o contra cualesquiera terceros, obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda. Son muy similares a los de la cesin, pero la diferencia conceptual subsiste: la subrogacin es un pago, la cesin no. Entre la legal y la convencional, en principio, no hay ms diferencias fuera de la forma en que se producen sus efectos: para la legal, opera de pleno derecho al pagarse y; para la convencional, cuando consta la voluntad del acreedor en la carta de pago y se cumplen las formalidades (entrega ttulo, notificacin o aceptacin del deudor). Para analizar los efectos, se distinguen los aspectos siguientes: 1. Traspaso de derechos y acciones: Lo dice expresamente el 1612. Son slo los existentes a la poca de la subrogacin. De ello se sigue: que el subrogado pueda cobrar ejecutivamente, si hay ttulo. Incluso puede solicitar se le adjudique la cosa embargada en pago del crdito; si la obligacin es mercantil, conserva ese carcter; los plazos de prescripcin no sufren variacin alguna; si el tercero paga antes del vencimiento del plazo, slo puede cobrar una vez que est vencido; la deuda contina devengando intereses, y sujeta a la misma clusula penal, de haberla; el tercero queda en la misma posicin jurdica que el acreedor primitivo. 2. Traspaso de privilegios: 1612, repetido en la prelacin de crditos. El privilegio es inherente al crdito. Por lo mismo, se concede al subrogado la tercera de prelacin. 3. Traspaso de cauciones: si es una obligacin accesoria, se traspasa con el crdito. Respecto de la hipoteca, hay algunas complicaciones. Puede estar pagada, y no ser obstculo para que opere la subrogacin (como en el caso de la purga). Necesita inscripcin el subrogado? La doctrina es unnime en que no, ni anotacin marginal, pero s conviene. Ello, porque el 1612 no requiere inscripcin, y se entiende que el traspaso opera de pleno derecho. El reglamento tampoco lo exige. Ha habido un solo fallo en contra de esta teora, y los dems la apoyan todos. 4. Se traspasan los derechos concedidos en razn de la persona del acreedor? Hay algunos derechos que la ley otorga en consideracin exclusiva de la persona del acreedor, se traspasan? Algunos creen que s, porque el 1612 no distingue, y adems, algunos privilegios estn establecidos en razn de la persona (cuarta clase). El 1906, adems, seala que no se traspasan las excepciones personales en la cesin de crditos, cuestin que no se menciona en la subrogacin. Otros creen que no, sealando que si bien es amplio el 1612, no puede incluir derechos personalsimos, porque son en s mismos intransferibles. Se rechaza el argumento del 1906 en tanto solo confirma la regla general que impide el traspaso de esta clase de derechos. Por ltimo, la doctrina contraria lleva a conclusiones absurdas (e.g., el acreedor anterior era incapaz, se encuentra suspendida la prescripcin en su favor, y para el subrogante, capaz, seguira suspendida). 5. Derecho del solvens a reclamar el ttulo: Tiene derecho y accin para reclamarlo

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6. El solvens conserva sus propias acciones: Tiene, muchas veces, una accin personal con el deudor, por ejemplo. 7. Limitacin de efectos y renuncia: Puede renunciarse a la subrogacin producida, e incluso la legal, y en ese mismo sentido puede escoger de qu accin valerse. 8. Efectos del pago parcial: Supone un pago, por eso sus efectos se limitan a lo efectivamente pagado. Entonces, si es parcial, conserva el acreedor parcialmente su crdito y el solvens adquiere slo la parte que pag. De ser as, se cobra con preferencia el crdito del acreedor primitivo. Si el crdito se paga ntegro, pero por varias personas, cada una se subroga parcialmente, y no existe la preferencia recin mencionada (1613, aplicacin extensiva). Ac hay otra diferencia con la cesin: sta es un negocio especulativo, y salvo estipulacin en contrario, si se paga por el crdito menos del valor a que ste asciende, ste se transfiere ntegro. OTROS MODOS DE EXTINGUIR OBLIGACIONES El pago no es la nica forma de extinguir una obligacin, su forma normal, s, pero no la nica. Los ME son, entonces, todo hecho o acto jurdico a los que la ley le atribuye el valor de hacer cesar los efectos de las obligaciones. CAUSALES DE EXTINCIN El artculo 1567 enumera 10 ME, pero contiene en realidad 11, porque su inciso primero establece el de resciliacin o mutuo disenso. No es tampoco una enumeracin taxativa, pues existen otros que el 1567 no contempla, por ejemplo, el trmino extintivo de ciertos contratos de tracto sucesivo. Tampoco aparecen la dacin en pago, la imposibilidad de ejecucin (534 CPC), la voluntad de las partes (como ocurre en el desahucio y con la revocacin o renuncia en el mandato); la muerte en obligaciones intransmisibles y contratos intuito personae. RESCILIACIN Se establece como ME en el 1567, inciso 1. Es un acuerdo de voluntades en que las partes, dotadas de capacidad de disposicin, dejan sin efecto un acto anterior, extinguiendo de esa manera las obligaciones provenientes de dicho contrato. Es una convencin, pues extingue obligaciones y no las crea. Siendo convencin, debe cumplir con los requisitos de todo acto jurdico: consentimiento, capacidad de las partes, objeto y causa. Consentimiento en la resciliacin Deben consentir en dejar sin efecto todo o parte de un acto jurdico anterior: las partes deben ser las mismas. Segn un fallo de la CS, el acto de resciliacin debe contar con las mismas solemnidades que el acto jurdico que se extingue (as, si se

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otorg por EP un contrato consensual, el acto de resciliacin debe ser tambin por EP). Se critica porque las solemnidades son de derecho estricto. Capacidad Se requiere capacidad de disposicin, para disponer libremente de lo suyo. Esto, porque constituye una renuncia. Tiene que haber una obligacin pendiente No aparece en el 1567, pero toda la doctrina lo exige. Siendo un ME, si no hay obligacin, no tiene objeto la resciliacin. La pregunta es si las partes, por la a. de la voluntad, pueden dejar sin efecto un contrato cumplido. Para Ramos, no cabe hablar de resciliacin, lo que tendra que hacerse es celebrar el mismo contrato, pero al revs (comprador es ahora vendedor de la misma cosa). Otros creen que s puede extinguirse el contrato, pero no las obligaciones, como lo permite expresamente el 1545, y se volvera en ese caso al estado anterior, respetndose los derechos de terceros. Proceden las prestaciones mutuas. La resciliacin slo opera en contratos patrimoniales. Quedan excluidos los de familia, porque no procede la renuncia de derechos. Efectos El 1567 seala que las partes consienten en dar por nula una obligacin. Es un error, puesto que para que haya nulidad debe haber un vicio originario (al momento en que se celebra, como el error, la incapacidad). Tampoco pueden las partes darle el carcter de nulo a un acto, pues esto lo da la ley. Se acuerda dejar sin efecto el contrato. Se suele decir que no opera con efecto retroactivo, para proteger los derechos de terceros. Lo cierto es que puede tener efecto retroactivo si las partes as lo determinan, pero sin afectar los derechos de terceros. Entre las partes: Los que las partes quieran, rige la a. de la voluntad. Respecto de terceros: Se distingue: 1. Respecto de los que derivan sus derechos a la cosa-objeto antes de la resciliacin: No les afecta la resciliacin 2. Respecto de los que han adquirido algn derecho despus de la resciliacin: S les afecta. 3. DACIN EN PAGO Convencin entre acreedor y deudor en virtud de la cual el primero acepta en pago una cosa distinta a la debida. Es un ME no enumerado en el 1567 ni tiene reglamentacin legal, pero hay referencias a l en ciertos preceptos: 2382, respecto de la fianza: si el acreedor acepta voluntariamente una cosa distinta a la debida al deudor, queda irrevocablemente extinguida la fianza. Se mencionan tambin como casos de dacin

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en pago los arts 1773, 2397, 2424, 1729-22. Los hay tambin fuera del CC: 499, 500 CPC; 245 LQ. Se trata de una convencin, no un contrato. Tiene por objeto extinguir obligaciones. Algunos sostienen que, adems, constituye un ttulo traslaticio de dominio. Barrios y Valls discrepan, por los siguientes motivos: 1. La dacin en pago es una convencin extintiva y no un contrato, los ejemplos del 703 inc. 2 son todos contratos pues generan obligaciones. 2. La dacin en pago requiere acuerdo de voluntades, pero se extingue con el pago. No se crea una obligacin nueva. 3. La dacin en pago transfiere el dominio, no as los ttulos traslaticios que son aquellos que por su naturaleza sirven para ello, mientras que la dacin lo hace derechamente. Naturaleza jurdica 1. Es compraventa seguida de compensacin: El acreedor comprara la cosa que da en pago el deudor, y el precio de esta CV se compensara con lo adeudado originalmente. Siendo una venta, el deudor responde de la eviccin. Se critica porque es artificiosa, si las partes nunca tuvieron intencin de realizar una CV, no puede drsele ese carcter. Adems, por recurrirse a la CV, se hace aplicable slo a las obligaciones en dinero (el precio debe pactarse en dinero), pero se contraargumenta sealando que para los dems casos se aplica la permuta. Por ltimo, de ser CV, no podra haber dacin en pago entre marido y mujer, y las hay (1763, 1792-22 dacin en pago del crdito de gananciales-). 2. Es una novacin objetiva. Supuestamente, se sustituye la obligacin por una nueva, de objeto distinto. No puede serlo, porque no nace nueva obligacin en la dacin en pago, sino que slo extingue obligaciones. Adems, no hay animus novandi, que es requisito de la novacin. Para quienes creen que es as (Alessandri), la explicacin est en el 1645 relacionado con el 2382. Se aplica un mismo principio de la novacin a la fianza: si el fiador queda desligado de pagar lo debido por haber accedido el acreedor a recibir una dacin en pago, es porque hubo novacin. 3. Es una modalidad del pago: Somarriva, Ramos, jurisprudencia. Un buen argumento est en el 176 N 2 de la LQ: la dacin en pago de efectos comerciales equivale al pago en dinero. Se aplican, entonces, las mismas reglas del pago a la dacin, salvo en relacin con el pago por consignacin. 4. Es una figura autnoma: Ableliuk. Solucin que nada aporta, e incluso algunos dicen que deben aplicarse igualmente las reglas del pago, por las similitudes que presentan Requisitos 1. Existencia de una obligacin previa. Puede ser de dar, hacer o no hacer. 2. Obligacin nueva que extingue la anterior: Debe haber una prestacin diferente a la primera 3. Consentimiento y capacidad de las partes: Se aplican las reglas generales de las convenciones, pero para quienes creen que es una modalidad del pago, deben cumplirse las reglas de ste. Sin embargo, quien recibe debe tener capacidad de disposicin, pues renuncia a un derecho.

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4. Animus solvendi: Debe haber una intencin compartida de extinguir la obligacin de esta forma 5. Solemnidades cuando correspondan: Es generalmente consensual, pero la naturaleza de las cosas que se dan pueden cambiar esta circunstancia. As si se da en pago un inmueble, debe extenderse EP e inscribirse. Efectos de la dacin en pago Los mismos que el pago, extingue la obligacin y sus accesorios, y si es parcial, subsiste en la parte no solucionada. Eviccin de la cosa dada en pago Cuando la cosa dada en pago es evicta (privacin total o parcial de la cosa comprada por sentencia judicial), la mayora cree que el deudor tiene obligacin de garanta. El art 22 de la ley 19335 permite que el crdito de la participacin en los gananciales sea extinguido por dacin en pago y, ms an, seala que quien da en pago responde de la eviccin, salvo estipulacin en contra. Se mantienen, adems, las acciones anteriores? La mayora cree que s, al ser una modalidad del pago, se conservan las acciones anteriores, por ser el pago ineficaz (1575). Paralelo entre dacin en pago, novacin objetiva y obligacin facultativa Son bien diferentes. En la obligacin facultativa, el acreedor se obliga, en el mismo acto que engendra la obligacin, a aceptar una prestacin distinta a la debida, a eleccin del deudor. En la dacin en pago, ya celebrado el acto, el acreedor accede a que se le pague con algo diferente a lo establecido en el mismo, extinguindose la obligacin. En la novacin, acreedor y deudor acceden a que se extinga la obligacin por una nueva, con nimo de novar; en la dacin en pago no hay ni ese nimo ni tampoco nace obligacin nueva. NOVACION Enumerada como ME en el 1567, tratada tambin en los arts 1628-1651. El 1628 la define como la sustitucin de una nueva obligacin a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida. Es un hbrido entre contrato y convencin, pues crea y extingue obligaciones. Requisitos 1. Una obligacin anterior: Se extingue. Puede ser natural o civil. Debe cumplir, s, con dos requisitos: debe ser vlida y no puede ser suspensiva condicional (1630 y 1633). Con todo, a propsito del segundo requisito, el inc. 2 del 1633 seala que si las partes acuerdan dar por abolida la obligacin anterior, sin esperar la condicin pendiente, es estar a ello. 2. Una nueva obligacin: Reemplaza la anterior. Puede ser natural o civil. Debe tambin ser vlida y no puede estar sujeta a condicin suspensiva. 3. Diferencia esencial entre ambas: Ocurre en los siguientes casos: cambio de acreedor o deudor, cambio de objeto, cambio de causa. El 1631 lo expresa en los siguientes trminos:

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a. Sustituyndose una obligacin por otra, sin que intervenga nuevo acreedor o deudor. b. Contrayendo el deudor una nueva obligacin respecto de un tercero, y declarndole en consecuencia libre de la obligacin primitiva el primer acreedor. c. Sustituyndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda libre. 4. Capacidad para novar: El acreedor requiere capacidad de disposicin, porque renuncia a un derecho. El deudor capacidad de obligarse. Puede celebrarse por representacin. El 1629 seala que el mandatario podr novar si tiene poder especial para ello, o si tiene la administracin del negocio en que incide la novacin, o tiene un mandato general. 5. Intencin de novar (animus novandi): 1634: Es necesario que lo declaren las partes, o que aparezca indudablemente la intencin de novar. Si as no aparece, las dos obligaciones se miran como coexistentes y vale la antigua en todo lo que la nueva no se le oponga (subsisten en esa parte los derechos y privilegios de la primera). No es necesario que sea expreso, pues puede aparecer indudablemente. Hay excepcin a lo ltimo en el caso del 1635, para la novacin por cambio de deudor es necesario que el acreedor exprese su voluntad de liberar al deudor. Casos en que el CC (1646-1650) niega la novacin: 1. 1646: Cuando la nueva obligacin consiste slo en aadir o quitar una especie, gnero o cantidad a la primera. En tal caso, los codeudores solidarios y subsidiarios pueden ser obligados hasta lo que en ambas obligaciones concurra, es claro que no hay novacin pues no se extingue la primera obligacin. 2. 1647: Cuando la nueva obligacin se limita a establecer una pena o fijar otra para el incumplimiento. En este mismo sentido, se ha fallado que la renuncia del acreedor a una hipoteca no es novacin. 3. 1648: Cuando slo se cambia el lugar del pago. Deja vigentes todos los privilegios, cauciones, y responsabilidades de todos los codeudores. 4. 1649: Cuando slo se ampla el plazo. Eso s, pone fin a la responsabilidad de fiadores y prendas e hipotecas sobre bienes ajenos del deudor, salvo que en el caso de que stos accedan a la nueva ampliacin. 5. 1650: A la inversa, cuando se limita a reducir el plazo. No puede reconvenirse a los codeudores solidarios o subsidiarios sino cuando expire el plazo primitivamente estipulado. Hay otros casos fuera del CC: El giro, aceptacin o transferencia de una letra de cambio (12 ley 18092), salvo pacto expreso; la entrega de un cheque que no se paga; las facilidades dadas por el acreedor (jurisprudencia); dar en prenda un crdito; que el acreedor acepte abonos a cuenta de su crdito. Clases de novacin La hay subjetiva y objetiva Objetiva

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Comprendida en el 1631, puede darse en dos casos: por cambio de la cosa debida o por cambio de causa. Un ejemplo que dio Bello del segundo caso es el caso en que se debe cierta cantidad de dinero por saldo de CV, y que luego se modifica a que se debe ese mismo dinero a ttulo de mutuo. Los derechos y obligaciones de las partes en uno u otro caso son sustancialmente diferentes. Subjetiva Puede tambin ser de dos tipos: por cambio de acreedor y por cambio de deudor. 1. Por cambio de acreedor: 1631, N 2. Se requiere que tres partes presten su consentimiento: el acreedor primitivo (que da por libre al deudor), el acreedor nuevo y el deudor. No es muy til pues se obtiene algo que puede conseguirse ms fcilmente si se cede el crdito o bien si se paga con subrogacin. stos no requieren consentimiento del deudor. 2. Por cambio de deudor: 1631, N 3. Tiene utilidad prctica, por ejemplo, una persona adquiere una casa con crdito hipotecario y luego la vende, hacindose cargo el comprador de la deuda (es bueno porque el vendedor consigue un comprador ms rpido, por el menor precio que cobra, y el comprador puede diferir el pago del saldo).Se requiere el consentimiento de dos partes: la del acreedor (liberando al deudor primitivo, que debe ser expreso) y la del nuevo deudor. Si el acreedor no expresa su voluntad de liberar al primitivo, el tercero queda como diputado para el pago, o como deudor solidario o subsidiario, segn se deduzca del tenor del acto. El 1631 dice que no es necesario el consentimiento el antiguo deudor. Si el primitivo as lo hace, se tiene al segundo deudor como delegado del primero. De esto se sigue que pueden darse dos especies de novacin por cambio de deudor: a. Cuando el deudor primitivo acepta: Se habla de delegacin que puede ser novatoria o no, segn si se libera al deudor primitivo o no. b. Que el deudor primitivo no acepte: Se habla de expromisin, que puede ser o no novatoria, segn si se libera o no al deudor primitivo. Si no se libera al deudor primitivo, se habla de ad-promission. Efectos de la novacin por cambio de deudor si el nuevo es insolvente Se supone haber novacin y el nuevo deudor resulta ser insolvente. La regla general es que el acreedor no pueda dirigirse contra el primitivo (lo dej libre), pero tiene tres excepciones: 1. Que en el contrato de novacin se haya reservado este derecho: Se entiende, en tal caso, que la liberacin es condicional. 2. Que la insolvencia del deudor haya sido anterior y publica 3. Que esta insolvencia, an no pblica, haya sido conocida del deudor primitivo (1637) En estos casos, surge la pregunta de si el acreedor tiene o no la misma accin que tena contra el deudor primitivo. Es importante para determinar los privilegios, hipotecas o cauciones de los que eventualmente gozara. Se ha entendido que sera la misma que se tena contra el deudor, por la expresin se haya reservado del 1637.

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EFECTOS DE LA NOVACIN Tiene un doble efecto: extinguir la accin antigua y engendrar una nueva. La novacin extingue la obligacin primitiva con todos sus accesorios, de ah que: 1. Se extinguen los intereses de la primitiva: Salvo pacto en contra, 1640. 2. Libera a los codeudores solidarios o subsidiarios: A menos que stos accedan a la nueva (1519, 1645) 3. De estar constituido en mora, sta cesa, como asimismo sus consecuencias: Es decir, no se pagan las indemnizaciones de perjuicios. Esto no lo dice la ley, pero no puede sino entenderse as 4. Los privilegios de la deuda anterior no pasan a la nueva: 1641, sea que opere por la sustitucin de un nuevo deudor o sin ella. No hay posibilidad de reserva, como ocurre en las cauciones, y ello se debe a que los privilegios son slo creados por ley. En esta materia se aparta del modelo francs, la mayora de las legislaciones s lo acepta. 5. Prendas e hipotecas no pasan a la nueva obligacin: Salvo que acreedor y deudor pacten la reserva (1642), y esto llama la atencin, pues al ser accesorias, debieran extinguirse siempre que la obligacin principal tenga esta suerte. Lmites a la reserva de prendas e hipotecas 1. La reserva no puede afectar garantas de terceros, salvo que stos accedan expresamente a la segunda obligacin (1642, inc. 2). 2. Tampoco vale la reserva en lo que la segunda obligacin tenga de ms que la primera. As si la obligacin anterior no produca intereses y la segunda s, la garanta reservada no los cubre. 3. Si es por cambio de deudor, la reserva no puede tener efecto sobre bienes del nuevo, ni an consintiendo (1643). 4. Si la reserva se pacta entre el acreedor y un codeudor solidario, sta slo tiene efecto relativo sobre ste. Las prendas e hipotecas de los dems se extinguen, salvo que stos accedan expresamente a la nueva obligacin (1643, inc. 2). Cabe destacar que las partes pueden convenir garantas para la nueva obligacin. Pueden tambin renovarse las anteriores, pero con formalidades de constitucin respectivas (1644). Norma est dems, esto es evidente por la a. de la voluntad. COMPENSACIN Enumerada en el 1567, N 5. Regulada en los arts 1655 a 1664. No es definida por el CC, pero seala que dos personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensacin que extingue ambas deudas del modo y caso que van a explicarse. Por esto, la doctrina lo define como: ME que opera por el solo ministerio de la ley, cuando dos personas personal y recprocamente deudoras de obligaciones de igual naturaleza, lquidas y

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actualmente exigibles, en cuya virtud se extinguen ambas hasta concurrencia de la de menor valor. Importa un doble pago De ellos se sigue que si el deudor solidario extingue por compensacin, queda subrogado en el derecho del acreedor, pero limitada respecto de cada codeudor en la parte o cuota que stos tengan en la deuda. Por otro lado, si hay pluralidad de deudas, habr que aplicar reglas de la imputacin al pago (1663) Clases de compensacin 1. Legal: La establece la ley, se corresponde con la definicin dada. 2. Voluntaria: Por acuerdo entre las partes, no opera de pleno derecho. Se producir cuando ambas partes son recprocamente deudoras y, por faltar algn requisito, no opera la legal. Los efectos son iguales a la legal. 3. Judicial: Se producir cuando una de las partes demande un crdito, y la otra reconvenga demandando su propio crdito. El Tribunal recoger la compensacin en su sentencia si se cumplen los requisitos. Tampoco opera de pleno derecho Funciones e importancia: Es til porque evita un doble pago, y tiene mucha importancia en la actividad bancaria, existiendo una Cmara de Compensacin que liquida diariamente los crditos y obligaciones que se deben entre las empresas bancarias. REQUISITOS 1. Que se trate de cosas fungibles o indeterminadas de igual gnero y calidad (1656, N 1): Se busca que haya perfecta equivalencia entre las obligaciones que se compensan, por ello se permiten las cosas fungibles, que son de igual poder liberatorio. Las de especie no pueden compensarse, porque slo se cumple entregando stas. 2. Las dos partes deben ser personal y recprocamente acreedoras y deudoras (1655, 1657): Deben ser acreedores y deudores personales y principales, de lo que se sigue: a. El deudor principal no puede oponer en compensacin el crdito que su fiador tiene contra el acreedor (1657). b. El deudor no puede oponer en compensacin el crdito que tiene su pupilo en contra del acreedor (1657) c. Que el codeudor solidario no puede oponer en compensacin el crdito de otro codeudor solidario con el acreedor, salvo que ste se lo haya cedido. Este artculo 1657 no es taxativo en las limitaciones de oposicin de compensacin, otro ejemplo puede ser el del socio respecto de la sociedad. Si, por ejemplo, un socio debe a un tercero y ste es deudor de la sociedad, no puede compensarse el crdito a favor del socio. Esta regla tiene excepciones: a. El caso del mandatario: De acuerdo al 1658, puede oponer al acreedor del mandante no slo los crditos de ste, sino los suyos propios contra el mismo,

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prestando caucin de que el mandante dar por firme la compensacin. A la inversa, para pagar deudas propias del mandatario, se prohbe sin voluntad del mandante. b. Caso del 1659: El deudor que acepta la cesin de su crdito a un tercero. Si el cesionario lo demanda, no puede oponer el crdito que l tena contra el cedente. Pero, si no acept la cesin, puede oponer al cesionario todos los crditos que tena contra el cedente hasta antes de la notificacin de la cesin, aun cuando slo se hicieran exigibles despus de la cesin. 3. Que las deudas sean lquidas (1656 N 2): Se entiende por lquida no solo la que actualmente tiene esa calidad, sino tambin la que puede determinarse por simple operaciones aritmticas con datos que consten en el mismo ttulo [ejecutivo] (438 CPC). 4. Que ambas deudas sean actualmente exigibles (1656, N 3): Por esto, no pueden compensarse las naturales, a plazo suspensivo, condicionales suspensivas. 5. Ambas deudas deben ser pagaderas en el mismo lugar (1664): Esto, salvo que las deudas sean en dinero y que el que la opone se haga cargo de los costos de la remesa. 6. Que ambos crditos sean embargables: No lo dice expresamente el CC, sino a propsito de la obligacin de alimentos en el 335, y el 1662 repite la idea. As, no seran compensables las remuneraciones de un trabajador. 7. Que no se haga en perjuicio de terceros (1661): Por ejemplo, un crdito embargado no puede ser compensado. Casos de compensacin prohibida 1. No puede oponerse la compensacin a la demanda de restitucin de una cosa injustamente despojada, ni a la restitucin de un depsito an cuando la cosa se haya perdido y subsista la obligacin de pagarla en dinero (1662). 2. No puede oponerse a la indemnizacin por actos de violencia o fraude (1662) 3. A la demanda de alimentos (335, 1662). EFECTOS DE LA COMPENSACIN LEGAL 1. Opera de pleno derecho: As lo dice el 1656, no comparten este efecto la legal ni la judicial. 2. Debe ser alegada: As lo establece el 1660, y el deudor que no lo hiciere por ignorar la existencia del crdito, lo conserva con todas sus garantas. La sentencia es declarativa. Debe alegarse: a. Porque puede renunciarse y ocurre si no la alega. b. Junto con alegarla, el que la opone deber acreditar la verificacin de los requisitos 3. Extingue ambos crditos hasta concurrencia del de menor valor: ste efecto s es comn a la legal, convencional y judicial. Renuncia: Puede renunciar el deudor a ella. Puede ser expresa o tcita. Ser tcita en el evento de que demandado de un crdito con un acreedor que es, a su vez, deudor suyo, no oponga la compensacin. Si es por ignorancia del crdito, lo

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conserva con sus garantas (1660); aplicado a contrario sensu, si sabiendo que exista, no lo opone, se extinguen las seguridades. Compensacin en pluralidad de obligaciones (1663): Se siguen las reglas de la imputacin del pago, ello porque implica un doble pago. REMISION Enumerada en el 1567, N 4. Se trata en los arts 1652-1654. El CC no la define. Claro Solar indica que la remisin o condonacin de una deuda es la renuncia que el acreedor hace de sus derechos en beneficio del deudor. Algunos critican que en realidad no es una renuncia, sino una convencin por la que se extinguen obligaciones. Clases de remisin 1. Por acto entre vivos, testamentaria: La por acto entre vivos se sujeta a las reglas de las donaciones entre vivos y, por tanto, requiere de insinuacin para los casos en que sta es necesaria. La testamentaria importa un legado de condonacin (1127). Sobre la naturaleza jurdica de la entre vivos se ha discutido, requiere el consentimiento del deudor? Si se la considera como una convencin, entonces necesariamente debe haber aceptacin del deudor. Otros, fundndose en el 12 CC, creen que en realidad es un acto de renuncia, de modo que no es necesaria la concurrencia del deudor, ms an si se considera que un tercero extrao puede extinguir la obligacin en contra de la voluntad del deudor. Sin embargo, no tiene mucho asidero, puesto que al considerarse como donacin, debe concurrir la voluntad del deudor aceptando y en tanto ello no se notifique al acreedor, puede revocarse (1653, 1397, 1412). 2. Expresa o tcita: Ser expresa si se hace en trminos formales y explcitos, cumplindose las solemnidades necesarias (si es de dos o ms centavos), debe insinuarse. Ser tcita cuando el acreedor entrega voluntariamente el ttulo de la obligacin, o lo destruye o cancela con nimo de extinguir la deuda. 3. Total o parcial El 1653 da a entender que la remisin pudiera ser a ttulo oneroso, pero no puede interpretarse as pues la remisin es esencialmente gratuita, en caso contra degenera en novacin, dacin en pago, transaccin, etc. Efectos Se distingue segn sea total o parcial. De ser parcial, se extingue la obligacin hasta el monto de lo remitido. Si es total, extingue la obligacin con todos sus accesorios. Si hay solidaridad, la remisin del acreedor a uno de ellos no favorece a los dems, pero del monto total adeudado se resta lo que cabra al remitido. La sola remisin de prendas e hipotecas no basta para que se presuma la remisin de la deuda (1654) CONFUSIN

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Enumerada en el 1567 N 6. Regulada en los 1665 a 1669. No la define el CC, pero el 1665 da sus elementos. La doctrina la define como un ME que tiene lugar cuando las calidades del acreedor y deudor se renen en una sola persona. En un sentido ms lato, la confusin opera cuando se renen en una sola persona calidades excluyentes, lo cual puede ocurrir fuera de los derechos personales (e.g. en el fideicomiso cuando se confunden las calidades de fideicomisario y fiduciario, 736 N 6; usufructo, 806, inc. 4; servidumbre, 885, N 3). Causas de confusin Por SCM, por acto entre vivos, adquiriendo el deudor el crdito en su contra. Confusin parcial: Es el caso del 1667, se extingue la deuda solo en esa parte y solo hay confusin respecto de sta. Obligaciones que pueden extinguirse por confusin Cualquier tipo de obligacin, sea de dar, hacer o no hacer, no hay limitacin en la ley. Caso del titular con ms de un patrimonio De acuerdo a la teora clsica, esto no es posible, pero hay casos particulares de pluralidad de patrimonios de un sujeto. Se produce la confusin cuando el titular es acreedor en uno de ellos y deudor en los otros? La doctrina no lo acepta en este caso, el CC no ofrece solucin, pero adopta el mismo criterio en el caso del heredero beneficiario: 1669. El 1259 repite la regla. De acuerdo a ello, si el deudor tena una deuda con el causante, debe pagarla a los herederos y, a la inversa, si el causante le deba, podr cobrar a los herederos. Esto significa que las obligaciones siguen sus cursos de prescripcin. Situacin especial de la solidaridad 1668. Si hay confusin entre un codeudor solidario y el acreedor, aqul puede repetir contra los dems por la cuota que les corresponda. Si hay confusin entre un coacreedor y el deudor, ser obligado respecto de los dems acreedores por la parte que les corresponda del crdito. Efectos. 1665: extingue la deuda y produce los mismos efectos que el pago. 1666: la confusin extingue la obligacin y la fianza constituida sobre ella, pero no al revs. IMPOSIBILIDAD DE LA EJECUCIN Y PRDIDA DE LA COSA DEBIDA Enumerada en el 1567, N 7 como prdida de la cosa debida. Regulada en los arts. 1670 y ss. Fueyo la define como ME provocado por una causa no imputable al deudor que sucede con posterioridad al nacimiento de la obligacin y que hace imposible la prestacin. Fundamento en derecho romano. Se regula slo a propsito de la imposibilidad de dar especies o cuerpos ciertos. REQUISITOS EN CUERPOS CIERTOS

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1. Imposibilidad absoluta y definitiva de poder cumplir: Tratndose de obligaciones de dar, slo puede referirse a especies, porque el gnero no perece (1510 consagra este principio). 2. Imposibilidad fortuita: Si la prdida es culpable o si la cosa perece por culpa del deudor, subsiste la obligacin, pero vara de objeto. Queda el deudor obligado a la IP (1672). Si el deudor est en mora y la cosa perece por caso fortuito, slo se obliga a la indemnizacin moratoria y no al valor de la cosa si sta tambin hubiere perecido en manos del acreedor (1672). Se presume culpable la prdida (1671). El 1674 obliga al deudor a probar el caso fortuito que alega, como asimismo la circunstancia de que el caso fortuito igualmente se hubiere producido en manos del deudor. En todo caso, si el deudor se constituyera responsable del caso fortuito, se estar a lo pactado. Si niega toda posibilidad de alegar cualquier clase de caso fortuito al que hubiere robado o hurtado la cosa perdida. 3. Imposibilidad sobreviniente: Porque si es anterior, la obligacin tendra objeto imposible. Cesin de acciones del deudor al acreedor. 1677, aunque se extinga la obligacin para el deudor, el acreedor puede exigir que se le transfieran las acciones que el deudor tenga contra aquel por cuyo hecho o culpa la cosa se extingui. Se comprende en el hecho o culpa del deudor el de las personas por quienes es civilmente responsable. De acuerdo al 1679, principio es contenido tambin en el 2320. Responsabilidad despus de la oferta de la cosa al acreedor. Se hace responsable slo de la culpa grave o dolo (1680) Requisitos en obligaciones de hacer No se trata en el CC, pero s en el CPC, en el 534: () podr oponer la (excepcin) de imposibilidad absoluta de ejecucin actual de la obra debida. En las de no hacer? El deudor incumple haciendo lo que debi abstenerse de hacer, el acreedor puede exigir que se deshaga lo hecho, siempre que ello sea posible y que ello sea necesario de acuerdo al objeto del contrato (1555). Si deshacer lo hecho es imposible, puede oponerse la excepcin del 534. PRESCRIPCIN EXTINTIVA Enumerada en el 1567, N 10. Regulada en los arts 2492 y ss. Puede ser de dos clases, adquisitiva o extintiva; sta es ME y la otra MAD. La prescripcin extintiva (en adelante tambin PE) se trata en los arts. 2514-2524. Es un ME las acciones y derechos ajenos, por no haberse ejercido dichos derechos y acciones durante el lapso de cierto tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales. La prescripcin slo extingue la accin, no el derecho y obligacin correlativa An cuando el 1567 la enumera como un ME, no lo es. Lo que se extingue es la accin para reclamar el derecho, y no el derecho mismo, ni tampoco la obligacin,

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como se desprende del 1470 N 2 (obligaciones naturales). En este sentido, es equvoco el 2520 al hablar de la prescripcin que extingue las obligaciones se suspende Paralelo entre la adquisitiva y la extintiva Tienen elementos en comn, pero son instituciones diferentes. Primero, la PA es un MAD y los derechos reales, y la PE es un ME acciones de los derechos ajenos. Segundo, la posesin es requisito esencial de la PA, pero sta no juega rol alguno en la PE. Sin embargo, ambas suponen inactividad de alguna parte, y ambas tienden a estabilizar las relaciones jurdicas. REQUISITOS DE LA PE 1. 2. 3. 4. I. Reglas comunes a toda prescripcin Accin prescriptible Inactividad de las partes Transcurso del tiempo Reglas comunes a toda prescripcin

1. Deben ser alegadas: Lo exige el 2493, debe ser alegada y el juez no puede declararla de oficio, ello porque impera en materia procesal civil el principio de pasividad de los tribunales, segn el 10 COT. Tiene tambin sentido porque quien la alega debe acreditar la verificacin de los requisitos y es necesario para dar una oportunidad procesal de renunciar a ella. Adems, debe ser alegada por precisin, expresndose precisamente desde cundo comenz a correr el plazo. Somarriva aade que en caso contrario, el juez entra a suplir los hechos, cuestin improcedente. Cmo se alega? Segn Ramos, la PA puede solo alegarse por accin, por reconvencin, pero la PE puede alegarse como accin y excepcin. Lo establece como excepcin el 310 CPC, como aquellas que pueden interponerse en cualquier estado del juicio (COS en primera, VC en segunda). Si es en JE, slo puede oponerse en el escrito de excepciones (464, N 17, 465). Algunos han discutido si puede alegarse por accin. Se dice que no, pues las acciones nacen de derechos (reales o personales) y en la prescripcin no deriva de ningn derecho. Por otro lado, no tendra fundamento si no se est cobrando el crdito, sera inmoral. Sobre el primer argumento, la doctrina hoy cree que para que haya accin, basta el inters, y el deudor lo tiene (ser liberado). Sobre el de moralidad, en realidad no es ms inmoral que alegarla por excepcin. Esta regla tiene excepciones: a. En la prescripcin de la accin ejecutiva. El 441 CPC obliga al tribunal a examinar el ttulo y lo rechazar si tiene ms de 3 aos desde la exigibilidad de la obligacin. b. La prescripcin de la accin penal y de la pena (102 CP) 2. Pueden ser renunciadas, pero solo una vez cumplidas : 2494, inc. 1. Si se hace antes del vencimiento, importara una interrupcin natural de la prescripcin

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(2518), y si se aceptara, se aplicara en todos los contratos, frustrndose el efecto estabilizador. La renuncia puede ser expresa o tcita. Ser tcita, cuando quien puede alegarla reconoce por un hecho suyo el derecho del acreedor (como pidiendo plazo, pagando rentas, etc.). La CS ha dicho que la renuncia se hace por una mera liberalidad, apartndose, en consecuencia, de la transaccin en este punto. Se ha fallado tambin que el reconocimiento de firma tampoco importa una renuncia a la prescripcin, pues solo se reconoce el crdito. Slo puede renunciar a ella quien puede enajenar, art. 2495. Efectos de la renuncia? Es de efectos relativos, slo afecta al que la hace. No alcanza, por tanto, a terceros obligados, como un fiador por ejemplo. En todo caso, a propsito del fiador se reconoce expresamente la facultad de oponer la excepcin de prescripcin en el 2496. Se le ha dado alcance amplio a este punto. 3. Corre igual contra toda clase de personas: As se establece en el 2497. A favor y en contra del Estado e Iglesias. Hacen excepcin a esta regla los casos de suspensin de la prescripcin. Otra excepcin est en el 100 CP: cuando el imputado se ausenta del territorio, slo prescribe la accin en uno por cada dos das que est afuera, en el cmputo de los aos. II. Accin prescriptible

La regla general es que todas lo sean, pero se establecen algunas excepciones: 1. Accin de particin (1317) 2. La accin para reclamar el estado civil de padre o hijo (320) 3. La accin de demarcacin y cerramiento. No lo dice el CC, pero la doctrina as lo entiende, por ser una manifestacin del dominio, que no se extingue por su no uso, lo mismo ocurre con el precario (2195) III. Inactividad de las partes

El acreedor debe haber adoptado una actitud pasiva. No debe haber requerido judicialmente a su deudor, exigindole cumplimiento. Tambin el deudor debe haber tenido una actitud pasiva, de lo contrario se configura una interrupcin natural, 2518. Cmo se interrumpe la PE? Puede ser natural o civil, segn el 2518. Se interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la obligacin, expresa o tcitamente. Se interrumpe civilmente, por demanda judicial (salvo los casos enumerados en el 2503). La interrupcin es, entonces, el hecho impeditivo de la prescripcin que se produce al cesar la inactividad del acreedor o deudor. Interrupcin natural Se produce por reconocerse la obligacin por el deudor, sea expresa o tcitamente. Comprende cualquier acto que lo suponga (pedir prrrogas, plazos, etc.). Si se hace mientras el plazo est pendiente, es interrupcin; si se hace ya transcurrido el plazo, es renuncia a la prescripcin. Algunos creen que se requiere tambin capacidad de disposicin para interrumpir.

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Interrupcin civil Por la demanda judicial del acreedor al deudor, salvo los casos del 2503 (2518). Relacionado con ello, se entiende que la interrupcin civil debe cumplir con los siguientes requisitos: 1. Demanda judicial: La CS ha dicho que en rigor deriva de la sentencia que la acoge. En todo caso, ningn requerimiento privado es suficiente. Ha habido dudas acerca del alcance de la nocin de demanda judicial. Basta cualquier gestin judicial o debe ser aquella que cumpla con los requisitos del 254 CPC? Sobre todo, el problema se presenta respecto de las gestiones preparatorias de la va ejecutiva. Sobre el punto, la doctrina est dividida. Tavolari cree debe tratarse de una demanda formal, fundado en las excepciones del 2503. Otros creen lo contrario. Se ha fallado constantemente que la demanda presentada ante tribunal legalmente incompetente interrumpe la prescripcin. 2. Notificacin de la demanda: Esta debe estar legalmente notificada y debe hacerse antes de vencido el plazo de prescripcin (2503, N 1). La Corte de Valparaso, en un fallo aislado (aunque seguido hace poco por la de Stgo), plantea que es la presentacin de la demanda lo que debe hacerse antes del vencimiento de la prescripcin 3. Que no se haya producido alguna de las situaciones del 2503: En los siguientes casos NO se interrumpe civilmente la prescripcin: a. Cuando la demanda no ha sido notificada en forma legal b. Cuando el actor se ha desistido de su demanda c. Cuando se ha producido el abandono del procedimiento. d. Cuando el demandado obtuvo sentencia absolutoria Efectos de la interrupcin Es hacer perder todo el tiempo de prescripcin transcurrido. La regla es que los efectos sean relativos, pues el juicio es uno civil. Excepciones: 1. En la solidaridad: As lo establece el 2519, inc. final: a menos que haya solidaridad, y no se haya renunciado sta renunciado en los trminos del 1516. Una excepcin a esto est en la ley 18092, pues no obstante estar todos los obligados al pago obligados solidariamente, la interrupcin de uno no afecta a los dems. 2. En obligaciones indivisibles: La interrupcin hecha a uno de los deudores afecta a los dems, de acuerdo al 1529. La interrupcin de la obligacin principal interrumpe la PE de la accesoria. Es as siempre? Qu pasa respecto del tercer poseedor? Si aplicamos el ppo de los efectos relativos, queda que el tercer poseedor no podra verse afectado por la interrupcin, pero ello va en contra del principio de la accesoriedad respecto de lo principal. De acuerdo al 2516, las acciones de las cauciones no tienen prescripcin, sino que dependen de la obligacin principal, de modo que no puede sino concluirse que deba seguirse el que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. IV. Tiempo de prescripcin

Debe hacerse una serie de distinciones:

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1. Prescripciones de largo tiempo: a. De acciones personales ordinarias (5) b. De acciones ejecutivas (3) c. Acciones cambiarias (1 6 meses) d. De obligaciones accesorias (junto con la ppal) e. De acciones reales de dominio y herencia (5 10, junto con PA del D por otro) f. Reales, provenientes de limitaciones al dominio (dem, servidumbres en 3) 2. Prescripciones de corto tiempo 3. Prescripciones especiales PRESCRIPCIONES DE LARGO TIEMPO 1. Acciones personales ordinarias: 5 aos desde que la obligacin se hizo exigible (2515) 2. Accin ejecutiva: 3 aos, desde que la obligacin se hizo exigible (2515). Esta regla tiene excepciones, como el caso del cheque protestado, que prescribe en un ao. Transcurridos, se convierte en ordinaria por dos aos ms. Puede, adems, ser declarada de oficio, lo que ha hecho que sectores crean se trata de un caso de caducidad, pero le son aplicables las normas de interrupcin y suspensin, que son propias de la interrupcin y no caducidad. 3. Acciones cambiarias: Las derivadas de una LC o pagar, que son diversas a las del negocio causal que les dio origen. Su plazo lo fija el 98 de la ley 18092: un ao desde el vencimiento del documento y seis meses para la accin de reembolso que se cuenta desde el pago. Qu pasa cuando son a la vista? Se tiene por fecha de vencimiento el da de la presentacin al pago. 4. De las obligaciones accesorias: Junto con la principal a que acceden, 2516. 5. Reales de dominio o herencia: 2517, toda accin por la que se reclama un derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del derecho a favor de otro. Esto quiere decir que la accin para reclamar el dominio se extingue cuando otro adquiere por prescripcin extintiva el derecho. Por eso, puede ser de 5 10 aos, dependiendo de la clase de posesin que sirvi de base para la PA. Para el DRH est establecido especficamente en el 1269 en trminos de que este derecho expira, pero es un error y debe aplicarse el 2517. 6. Reales, de limitaciones al dominio: Debe distinguirse: a. En el usufructo: Para reclamar el usufructo posedo por un tercero, se aplica el 2517. Para reclamar su derecho del nudo propietario se complica, porque el 806 indica que este derecho se extingue por prescripcin. Por eso, Claro Solar ha sealado que sera un caso de excepcin al 2517 y el usufructo se extingue por no uso. Responde Alessandri sealando que no es por el no uso, sino por la posesin que hace de l el nudo propietario. b. Uso o habitacin: Aplicable lo dicho sobre el usufructo, por el 812. c. Servidumbres: Si se dejan de gozar por su titular durante 3 aos, se produce la prescripcin extintiva, 885, N 5. Suspensin de la PE de largo tiempo

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Se suspende la PE a favor de las personas enumeradas en los N 1 y 2 del 2509, segn el 2520. Transcurridos 10 aos no se tomarn en cuenta las suspensiones. No es aplicable a la PE ejecutiva; segn algunos, por tratarse ms bien de un caso de caducidad. PRESCRIPCIONES DE CORTO TIEMPO 2521-2524. Se clasifican: 1. Prescripciones de 3 aos: A favor o en contra del fisco y de las municipalidades provenientes de toda clase de impuestos. El CT establece ciertas excepciones (200-202). 2. Prescripciones de 2 aos: Son las prescripciones de honorarios de profesiones liberales: jueces, abogados, procuradores, mdicos, directores, profesores, ingenieros, etc. Si hay contrato de trabajo, no rigen estas normas. Si los servicios son prolongados, puede ser difcil determinar cundo son exigibles las remuneraciones, La idea predominante es que se cuenten desde que el servicio se termina, o, si se estipula pagar en fechas especiales, desde stas. 3. Prescripciones de un ao: 2522. La de mercaderes, artesanos, etc., por el precio de los arts. que despachan al menudeo y la de toda clase de personas por el precio de servicios prestados peridica o accidentalmente. No es taxativo. Estas prescripciones no se suspenden, segn el 2523 Interversin de estas prescripciones Se interrumpen, segn el 2523: 1. Desde que interviene pagar u obligacin escrita, o concesin de plazo por el acreedor 2. Desde que interviene requerimiento. Se ha fallado que es extrajudicial. Esta interrupcin produce el efecto de que en ambos casos sucede a la prescripcin de corto tiempo la del 2515, es lo que se denomina interversin de la prescripcin. PRESCRIPCIONES ESPECIALES 2524, las prescripciones de corto tiempo a que estn sujetas las acciones especiales que nacen de ciertos actos y contratos, se mencionan en los ttulos respectivos, y corren respecto de cualquier persona, salvo que se establezca especficamente otra regla. No se aplican a su respecto las reglas de interrupcin del 2523 (solo rigen para el 2521 y 2522). CLUSULAS MODIFICATORIAS DE LA PRESCRIPCIN Pueden aumentarse o disminuirse los plazos por las partes? En Francia se ha dicho que no pueden ampliarse, pero s acortarse, pero de modo tal que se tenga plazo para demandar. Situacin similar hay en Argentina. En Chile trata el tema Abeliuk, quien reconoce discutible el tema, pero termina concluyendo en ese mismo sentido. No pueden ampliarse por ser contrario al orden pblico (las relaciones deben estabilizarse y la ley establece el mximo para ello). Ahora, para el caso de

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reducir, no ve inconveniente y da como argumento que el propio CC lo autoriza, en cierta medida, a travs de los pactos comisorios y de retroventa. El argumento es dbil porque el CC (1866) tambin autoriza en un caso para ampliar y reducir la prescripcin de la accin redhibitoria. En la doctrina extranjera se ha destacado el particular peligro que se presenta con acortar los plazos de prescripcin en los contratos de adhesin. PRESCRIPCIN Y CADUCIDAD Caducidad es la prdida de la facultad de hacer valer un derecho como consecuencia de la expiracin de un plazo fatal Guardan semejanza en tanto ambas hacen perder un derecho como consecuencia de la inactividad. La caducidad se asemeja a los plazos fatales, puesto que el no ejercicio del derecho en el plazo establecido para ello lo extingue irrevocablemente. Hay algunos ejemplos de caducidad de acciones en el CC: plazos para impugnar paternidad (212, 214, 216-218). Muchas veces el CC emplea la palabra caducidad para situaciones diferentes, como ocurre en los testamentos privilegiados. Diferencias entre prescripcin y caducidad 1. La prescripcin debe ser alegada, la caducidad opera de pleno derecho por el solo vencimiento del plazo. Por eso, algunos creen que la prescripcin ejecutiva es en realidad un caso de caducidad (el juez la debe declarar de oficio si el ttulo tiene ms de 3 aos). 2. Plazos de caducidad son fijos e invariables, no opera la suspensin ni interrupcin. stos son propios de la prescripcin (dado que estas figuras s se aplican a las acciones ejecutivas, algunos creen que no corresponde considerarlas como casos de caducidad. Como consecuencia de ello, Somarriva seala que basta que la demanda se presente para evitar la caducidad, no es necesaria la notificacin. 3. La prescripcin no extingue el derecho personal o real, pone fin a la accin. En la caducidad, se extingue el derecho mismo. 4. Prescripcin es renunciable, la caducidad no. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES El ttulo XII del Libro IV los reglamenta (1545-1559), pero los confunde con los del contrato, e incluye la nica norma relativa al contrato de promesa. Concepto De acuerdo a la doctrina francesa, la obligacin es el efecto de la fuente que lo genera (sea contrato, cuasicontrato, ley, etc.) y, al mismo tiempo, la obligacin produce los siguientes efectos: activamente, da derecho al acreedor para exigir el cumplimiento (y derechos secundarios en pos de este fin) y, pasivamente, la necesidad jurdica de soportar las acciones que el acreedor ejerza. Se consideran, entonces, desde el incumplimiento y se han definido como los derechos que la ley confiere al acreedor para exigir del deudor el cumplimiento exacto, ntegro y oportuno de la obligacin, cuando ste no cumple o est en

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mora. No se consideraban los efectos del cumplimiento, como los que se siguen del pago y sus equivalentes, la doctrina moderna enfoca la materia desde el punto de vista del cumplimiento. Hay una graduacin en los derechos del acreedor: 4. Para exigir el cumplimiento de la obligacin, an forzoso. 5. A falta de ste, uno sustitutivo para exigir el cumplimiento por equivalencia y la reparacin del dao que se sigue del incumplimiento. 6. Derecho auxiliares del acreedor para mantener la integridad del patrimonio del acreedor. EFECTOS DEL CONTRATO Y EFECTOS DE LA OBLIGACIN Ttulo XII del Libro IV, art. 1545 y siguientes. Se tratan conjuntamente los efectos del contrato y de las obligaciones, pero son cosas diferentes. Esta confusin no est presente en el CC francs. Claro Solar lo justifica sealando que como las obligaciones son los efectos del contrato, se pretendi darle un tratamiento unitario. En todo caso, queda claro que el efecto de un contrato ser los derechos y obligaciones que de l emanen, y el efecto de una obligacin (para un deudor) es la necesidad jurdica de dar, hacer o no hacer algo para un acreedor. Efectos ante incumplimiento Si no se da un cumplimiento oportuno, espontneo y natural de la obligacin contrada, la ley otorga al acreedor diversos medios. En primer lugar, el cumplimiento forzado, y cuando ste no es posible, el cumplimiento por equivalencia que consiste en una suma de dinero que represente lo que le hubiese significado al acreedor el cumplimiento oportuno y espontneo. En todo caso, cuando el deudor incumple, el acreedor tiene tres derechos: 1. Derecho principal: ejecucin forzada 2. Derecho subsidiario: obtener pago de una IP, forma de cumplimiento por equivalencia 3. Derechos auxiliares, destinados a mantener la integridad del patrimonio del deudor (beneficio separacin, pauliana, subrogatoria, medidas conservativas). CUMPLIMIENTO FORZADO Toda obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin en todos los bienes races o muebles del deudor, presentes o futuros, exceptundose solamente los inembargables designados en el 1618. Distintos cumplimientos forzados segn tipo de obligacin Para comprender cmo se exige forzadamente, es necesario distinguir entre: 1. Obligaciones de dinero 2. Obligaciones de dar una especie en poder del deudor 3. Obligaciones de hacer 4. Obligaciones de no hacer En cuanto a las de dinero, el acreedor se dirigir directamente sobre el dinero del deudor para pagarse con l, o bien sobre sus muebles, para enajenarlos y as

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obtener su pago. Tratndose de especies, se dirigir contra el deudor para obtener su entrega, o la indemnizacin si ello no es posible. Si es una obligacin de hacer, puede exigir que se ejecute el hecho, sea por el propio deudor o por un tercero, o en caso de que no sea posible, se transforma en una obligacin de dinero (IP). Ahora, si es una obligacin de no hacer, puede exigirse al deudor que deshaga lo hecho (o a un tercero a su costa), y si esto no es posible o necesario para los fines del contrato, se transforma en una obligacin de dinero. Requisitos de la ejecucin forzada en obligaciones de dar Obligacin de dar, como se sabe, es aquella en que el deudor se oblig a transferir el dominio o constituir un derecho real sobre la cosa. Aunque en doctrina la obligacin de entregar es distinta a la de dar, en el CC son lo mismo de acuerdo al 1548. 1. La obligacin debe constar en un ttulo ejecutivo: Instrumento que por s es capaz de dar constancia a la obligacin y que la ley le confiere la aptitud para acarrear ejecucin. Son creados por ley y tienen su fuente principal en 434 CPC. 2. Que la obligacin sea actualmente exigible: No lo es la condicional o a plazo, ni tampoco la del acreedor bilateral si ste no ha cumplido o no est llano a hacerlo. 3. Que la obligacin sea lquida: Lo es tambin si es determinable a travs de clculos aritmticos con datos obtenidos del mismo ttulo (438 CPC). 4. Que la accin ejecutiva no est prescrita: La regla general es que prescriban tres aos despus de ser exigible. Otros dicen que caduca pues el juez est obligado a declararla de oficio (442 CPC). De no reunirse los requisitos, queda a salvo la posibilidad de seguir un juicio ordinario, cuya sentencia har las veces de ttulo. Cumplimiento forzado en obligaciones de hacer Es ms difcil, porque resulta ms complicado obligar a un deudor a realizar un hecho satisfactoriamente, de ah que tenga ms aplicacin cuando el hecho pueda ejecutarse por cualquier persona. Por eso, el 1553 autoriza al acreedor para demandar directamente el pago de la IP. As, el 1553 seala que constituido en mora el deudor, el acreedor puede pedir (junto con la IP por mora), cualquiera de las 3 cosas siguientes: 1. Que se apremie al deudor para la ejecucin del hecho: 553 CPC, puede el tribunal imponer arrestos hasta por 15 das o multa proporcional y repetir estas medidas para obtener el cumplimiento. 2. Que se lo autorice a l mismo para hacer ejecutar el hecho por un tercero, a costa del deudor. 3. Que el deudor le indemnice los perjuicios del incumplimiento. . El procedimiento para hacerlas efectivas est establecido en el T. II del L. III del CPC. Debe existir un ttulo ejecutivo, la obligacin debe ser actualmente exigible, determinada (en vez de lquida), y la accin no debe estar prescrita.

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Hay dos procedimientos, segn: 1. Si el hecho consiste en suscribir un instrumento, como sera la celebracin de un contrato prometido, podr hacerlo el juez si el deudor no lo hace dentro del plazo sealado por el tribunal (532 CPC). 2. Si el hecho consiste en la ejecucin de una obra material, se aplica el 533 CPC. El mandamiento contendr la orden de requerir al deudor para que cumpla; y se le dar un plazo prudencial para que d principio al trabajo. Si se demanda la IP, debe requerirse en juicio declarativo, pues el valor de lo demandado no consta en el ttulo. Se requiere la sentencia para resolver la existencia y monto de los perjuicios. La sentencia har de ttulo ejecutivo En obligaciones de no hacer Se resuelve en IP si el deudor no puede deshacer le hecho. Ahora bien, si se puede destruir la cosa hecha y siendo la destruccin necesaria para los fines contratados, ser el deudor obligado a ella, o bien a que la destruya un tercero a su costa. Por ltimo, si se puede cumplir con los fines por otros medios, el deudor ser odo en ese punto si se allana a prestarlo. El acreedor quedar de todos modos indemne. 1555. El procedimiento est en el T. II, L. III del CPC, 544. Se aplica lo dispuesto a las obligaciones de dar si el hecho consiste en destruir la obra hecha, con tal de que en el ttulo consten todas las circunstancias requeridas por el 1555, inc. 2, y que no pueda tener aplicacin el inc. 3. De tener aplicacin el inc. 3, se procede como incidente. El inc. 3 se refiere a los casos en que el deudor indique que el objeto del contrato puede cumplirse por otros medios. Cuadro resumen de casos en que es posible la ejecucin forzada 1. En las obligaciones de dar una especie que se encuentre en poder del deudor: 438, N 1. 2. En las obligaciones de dar de gnero, puesto que como ste no perece, siempre podr el deudor pagarlo (438, N 3). 3. En obligaciones de hacer que puedan ser ejecutadas por terceros a expensas del deudor (1553 CC, 530 CPC) 4. En las obligaciones de no hacer, si es posible destruir lo hecho, y siempre que sea necesario para el objeto del contrato (1555 CC, 544 CPC). CUMPLIMIENTO POR EQUIVALENCIA: INDEMNIZACIN Consiste en el derecho que la ley otorga al acreedor para obtener del deudor el pago de una cantidad de dinero equivalente al beneficio que le hubiere significado el cumplimiento exacto, ntegro y oportuno de la obligacin. Cumple una doble funcin: es una sancin para el que incumple con dolo o culpa y, adems, es un medio para el acreedor para obtener el cumplimiento, por equivalencia. Otras formas de resarcir son la resolucin y la nulidad.

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Es un derecho subsidiario Esto, porque en principio debe cumplirse de la forma contratada. Por eso, dicen algunos, el acreedor slo puede pedirla en tanto no sea posible obtener el cumplimiento por naturaleza. Es cierta esta regla para las obligaciones de dar. No lo es para obligaciones de hacer (1553), pues se da un derecho facultativo al acreedor. En las obligaciones de no hacer pasa lo mismo, salvo que el deudor ofrezca un medio equivalente para cumplir con el objeto del contrato (1555). Tiene el acreedor un derecho optativo para pedir el cumplimiento o la IP? Se dijo que en las obligaciones de dar, debe pedirse primeramente el cumplimiento por naturaleza. Otros creen que tiene un verdadero derecho optativo el acreedor del deudor incumplidor. Argumentan que si bien el 1553 y el 1555 dan la opcin al acreedor de obligaciones de hacer y no hacer, lo que contienen es un principio general que debe extenderse a las obligaciones de dar. Adems, se agrega que es la solucin que da el CC si existe una clusula penal. Alessandri considera que no se trata de un derecho optativo en las obligaciones de dar, sino que slo puede reclamarse la IP en tanto no sea posible el cumplimiento por naturaleza, se funda: 1. 1553, 1555, 1537 son normas de excepcin. 2. De ocurrir lo contrario, toda obligacin sera alternativa a eleccin del acreedor y stas son excepcionales. Entre otros, Stitchkin est por la segunda tesis. Cree se ajusta ms a la equidad, no ve por qu el hecho de que el deudor incumpla justificara el cambio del objeto de la prestacin. Da algunos ejemplos adicionales, como el 1672 que autoriza a cobrar el precio si la especie perece por culpa del deudor y si no perece, el deudor es slo obligado a ella. El 438 N 1 CPC se orienta tambin en ese sentido. Clases de IP 1. Moratoria (en adelante tambin IM): La que tiene por objeto reparar al acreedor el perjuicio sufrido por el incumplimiento tardo de la obligacin. Es la avaluacin en dinero de lo que el cumplimiento oportuno le hubiere reportado. 2. Compensatoria (en adelante tambin IC): Cantidad de dinero a que tiene derecho el acreedor para repararle el perjuicio que le signific el incumplimiento. Su monto se regula de acuerdo a la cosa debida y, si es de hacer, se atiende a lo que vale econmicamente la ejecucin del hecho. Ambas se pagan en dinero. No se puede acumular el cumplimiento y la indemnizacin compensatoria, pero puede acumularse con la moratoria. Tambin pueden acumularse amabas indemnizaciones. Como la IC equivale al cumplimiento, mal podran pedirse conjuntamente. S se puede pedir la IC junto con la IM porque sta es para resarcir los perjuicios del atraso, se permite expresamente en el 1553 y fluye de los 1502, 1555 y 1672.

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REQUISITOS DE LA IP Las reglas siguientes son el derecho comn en IP, escapan de su regulacin en los casos en que por ley se dan reglas distintas, como ocurre en la extracontractual (2314 y siguientes) y tambin cuando las partes han dado sus reglas especiales, con excepciones (no se puede renunciar anticipadamente al dolo o culpa). 1. 2. 3. 4. 5. 6. Incumplimiento del deudor Perjuicio al acreedor Relacin de causalidad Imputabilidad del deudor (dolo o culpa) Que falte una causal de exencin de responsabilidad Mora

INCUMPLIMIENTO DEL DEUDOR Debe incumplirse una obligacin contrada. Si no existe contrato, no puede haber responsabilidad contractual. Es necesario que el contrato sea, adems, vlido, por el efecto retroactivo de la declaratoria de nulidad. PERJUICIO AL ACREEDOR Se trata del detrimento, menoscabo o lesin que sufre un sujeto tanto en su persona como en sus bienes. Es importante destacar que si hay incumplimiento, pero no hay perjuicio, no puede reclamarse una IP. Por ejemplo, si no se inscribe una hipoteca de tercer grado, y el producto del remate no alcanza ni a cubrir las hipotecas de primer grado. Cmo se prueban los perjuicios? Corresponde al acreedor acreditarlos, de acuerdo a lo dispuesto en el 1689. Por excepcin, no deben probarse. Cundo? 1. Existiendo una clusula penal, de conformidad al 1542. 2. Tratndose de la IM en obligaciones de dinero, de acuerdo al 1559 inc. 2. El 173 del CPC consagra los dos caminos que puede adoptar el perjudicado por el incumplimiento: 1. Demandar su pago, litigando inmediatamente sobre su especie y monto 2. Solicitar se declare su derecho a cobrarlos y se le reserve el derecho para discutir especie y monto en juicio separado, o en la ejecucin del que est en curso. Por ltimo, cabe destacar que el juez no tiene tantas facultades para regular los perjuicios como las que tiene en responsabilidad extracontractual, donde no rige el artculo 173 CPC. Clases de perjuicios 1. Dao moral y dao material: Dao material es el menoscabo que directa o indirectamente sufre el patrimonio del acreedor como consecuencia del

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incumplimiento. Dao moral es el que produce una perturbacin injusta en el espritu del acreedor, sin afectar su patrimonio. Fueyo ha dicho que es mejor hablar de daos extrapatrimoniales para poder integrar a las personas jurdicas. Su crdito y prestigio se equipara a al honor de los humanos. Se ha tratado de justificar el dao moral sealando que es el precio que se paga por el dolor ocasionado (pretium doloris), entendiendo dolor en el sentido ms amplio. Otros lo justifican indicando se trata de una lesin a un derecho extrapatrimonial de la vctima que debe resarcirse primeramente a travs de algn medio no pecuniario, y solo subsidiariamente en dinero. Incluso, hay una tercera posicin que cree que se est ante dao moral slo en tanto se lesione un inters extrapatrimonial de la vctima. Es relevante tomar una posicin. Por ejemplo, de seguirse la primera teora (del dolor), no precedera el dao moral respecto de una persona jurdica, lo mismo podra decirse de la criatura que est en el vientre. De seguirse la segunda (derecho extrapatrimonial), debe repararse primeramente por un medio no pecuniario (por ejemplo, a travs de disculpas pblicas) y slo en subsidio con una suma de dinero. 2. Directos e indirectos. Los directos pueden ser previstos y no previstos. 3. Dao emergente y lucro cesante. Se vern luego. RELACIN DE CAUSALIDAD Los perjuicios indemnizados son los que provienen del incumplimiento. Debe haber un nexo directo, de causa-efecto, entre el hecho del hombre y el perjuicio sufrido. Esta exigencia se infiere del 1556 y del 1558 (el deudor es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligacin). Una consecuencia importante es que los perjuicios indirectos no se indemnizan nunca, ni mediando dolo. Ahora bien, determinar el nexo causal es fcil cuando el dao proviene de una sola causa, pero puede pasar que provenga de varias. Para ello, se han elaborado varias teoras. 1. Equivalencia de las condiciones: Todo efecto es resultado de la conjugacin de todas las condiciones, que deben ser consideradas equivalentes en lo causal y en lo jurdico, de modo que constituyen condictio sine qua non del resultado final. 2. Causa prxima: Slo son causa las condiciones necesarias de un resultado que estn temporalmente cercanas a ste. 3. Causa eficiente: Son causas del resultado las condiciones que ms natural o eficazmente habran tendido a producirlo. Ello porque no todas las condiciones tienen igual eficacia en la produccin de un resultado. IMPUTABILIDAD Para que se genere la obligacin de indemnizar, el incumplimiento ha de ser imputable al deudor, proveniente de su hecho o culpa.

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El dolo Dolo contractual El dolo se define en el 44 CC como la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. Con esta definicin, nos queda que slo hay dolo en la accin u omisin que premeditadamente provoca un dao. Queda excluido el dolo eventual (no hay premeditacin, pero el sujeto se representa la posibilidad de daar, y acta sin embargo). Es sta la visin tradicional Rodrguez cree debe incorporarse el dolo eventual, la sola representacin del dao posible es suficiente. Adems, la prueba de la intencin premeditada resulta casi imposible. Adems, es muy raro que el deudor deje de cumplir con un afn de perjudicar al acreedor, sino que ms bien hay una intencin de obtener ventajas: no desea perjudicar directamente, pero lo acepta para mejorar su situacin. Fueyo cree lo mismo. Campos en que incide el dolo civil 1. Como vicio del consentimiento 2. Como agravante de la responsabilidad contractual 3. Como elemento del tipo en los ilcitos civiles, alternativo a la culpa. Teora unitaria del dolo Dado que el dolo opera en tres campos, se ha dicho que el concepto en ellos es el mismo. Se dan las siguientes razones: 1. Se define en el ttulo preliminar, de modo que es de aplicacin general. 2. Siempre importa una intencin dirigida a perjudicar a otro. 3. El efecto que se sigue del dolo descubierto es el mismo: devolver al perjudicado a la situacin anterior (a travs de la nulidad, o de la IP) 4. Las reglas que lo gobiernan son siempre las mismas, por ejemplo, no se presume. Prueba del dolo El 1459 nos seala que el dolo no se presume, sino solo cuando es previsto por la ley. Se establece a propsito del dolo vicio del consentimiento, pero es de aplicacin general. Resulta concordante, adems, con el principio de presuncin de buena fe del 707. Se puede probar a travs de cualquier medio. No rigen las limitaciones a la prueba de testigos. Por excepcin, hay casos en que se presume, por ejemplo: 1. 1301: Del albacea que lleva a efecto las disposiciones del testador que son contrarias a la ley. 2. 968, regla 5: De la ocultacin que se haga del testamento. 3. 2261: Se presume el dolo en la apuesta, cuando se sabe que se verificar, o se ha verificado ya, el hecho de que se trata. 4. 94 N 6: En la muerte presunta, en el haber sabido y ocultado la muerte del desaparecido, o su existencia, constituye mala fe. 5. 280 CPC: Cuando se solicita una medida precautoria prejudicial y no se demanda dentro del plazo fijado por ley. Efectos del dolo

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Consiste en agravar la responsabilidad del deudor, de acuerdo al 1558 CC. Lo normal es que el deudor responda de los perjuicios directos previstos (o que pudieran preverse a la poca de celebracin), pero mediando dolo, se har responsable tambin de los perjuicios directos imprevistos. Adems, segn el 1680, el deudor responder de la destruccin de la especie debida, an despus de ofrecida, si hubo culpa grave o dolo. Se entiende que siendo varios los deudores dolosos, se engendra a su respecto la solidaridad, de conformidad al 2317 que si bien est ubicado en sede extracontractual, muchos creen que tiene alcance general. No se puede renunciar anticipadamente. Puede sin embargo, renunciarse al dolo pasado, pero no cabe la renuncia tcita (1465). Se aprecia en concreto, no en abstracto como la culpa. El tribunal deber revisar caso a caso para determinar si la conducta resulta o no dolosa. La culpa se aprecia en abstracto, comparndola con el modelo ideal definido por ley. La culpa En trminos generales, es la omisin de la diligencia que ha debido emplearse en el cumplimiento de una obligacin o en la ejecucin de un hecho. Es culpa contractual la falta de diligencia debida en el cumplimiento de un contrato. Se ha discutido si debemos entender que hay un concepto unitario de culpa o si, por el contrario, hay una diferencia entre la culpa contractual y la extracontractual. Quienes creen en el concepto unitario, destacan que siempre implicar una actitud descuidada que conduce a una IP. Reconocen haber algunas diferencias, como la gradacin de la culpa en sede contractual (levsima, leve, grave), que no existe en materia extracontractual. Sealan que se explica por el hecho de haber un vnculo entre partes, lo que hace que el deber de cuidado sea diferente segn cada contrato. Es de esta tesis Claro Solar, de la contraria, Alessandri Diferencias entre la culpa contractual y la extracontractual 1. La culpa contractual supone un vnculo previo, la extracontractual no. 2. La culpa contractual tiene una gradacin (levsima, leve, grave), la extracontractual no. 3. La culpa contractual se presume, la extracontractual no. 4. Para que opere la contractual, debe haberse constituido el deudor en mora, en la culpa extracontractual no, basta la ejecucin del ilcito para que nazca la accin. Gradacin de la culpa Se clasifica en el artculo 44 en grave, leve y levsima, definiendo cada una. Culpa lata o grave: la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que an las personas negligentes y de poca prudencia emplean en los negocios propios.

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Culpa leve: la falta de la diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. El que debe administrar un negocio como buen padre de familia es responsable de esta culpa. Culpa levsima: la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administracin de sus negocios importantes. La ley establece, entonces, un arquetipo, un patrn ideal de conducta y corresponde al juez determinar si la conducta del contratante se enmarca o no dentro de sus parmetros. La culpa grave equivale al dolo As lo dispone el artculo 44, inciso final. Hay discusin sobre el alcance de la afirmacin. Se ha fallado que no se extiende a que la culpa grave deba probarse como el dolo. Hay opiniones en contra, como Somarriva, que da los siguientes fundamentos: 1. Porque el 44 no distingue. Equipara absolutamente los conceptos. 2. Porque la norma viene de Pothier que le da un alcance amplio al principio. 3. Porque no parece lgico presumir la culpa grave en circunstancias que ni el dolo ni la mala fe se presumen. Entonces, si la culpa grave se asimila al dolo, ello implica que debe probarse, al igual que el dolo. Si la culpa grave se presumiera, y sus efectos fueran iguales al dolo, sera muchsimo ms perjudicial incumplir una obligacin con culpa grave que con dolo. Claro, porque correspondera acreditar lo contrario. De todas formas, para la mayora de la doctrina, la equiparacin no se extiende al mbito probatorio. Entonces, tratndose de culpa, cualquier clase, sta se presume siempre. Corresponde al deudor acreditar que ha obrado con la debida diligencia. Se explica sealando que no pueden significar la misma cosa, pues de ser as el legislador no habra dado dos definiciones. Cul es, entonces, el alcance? En cuanto a los efectos, se agrava la responsabilidad del deudor que incumple con culpa grave en los mismos trminos que el dolo (responde tambin de los daos directos imprevistos). Por lo mismo, no puede renunciarse anticipadamente. De qu culpa responde el deudor. Primeramente, responde de la culpa a la que se haya obligado. Las partes pueden alterar las responsabilidades (en cierta medida), en virtud de la a. de la voluntad. Y ello fluye del 1547 ( sin perjuicio de leyes especiales y de lo pactado por las partes). Ahora bien, si nada han pactado, opera el 1547. ste distingue entre quines estn beneficiados por el contenido del contrato. Entonces, tenemos que el deudor: 1. Ser responsable de culpa lata: En aquellos contratos que por su naturaleza solo benefician al acreedor 2. De culpa leve: En los que se hacen para beneficio recproco de las partes 3. De la levsima: En los contratos en que el deudor es el nico que reporta beneficio

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El que solo responde de la culpa grave, es el que menos responsabilidad tiene porque slo es obligado a emplear el cuidado que tendra una persona negligente en sus negocios propios. Por su parte, el que responde de la levsima es el que ms responsabilidad tiene porque est obligado a emplear el cuidado que tendra una persona juiciosa en sus negocios importantes. Lo normal es responder de la culpa leve. As ocurre cuando se administran bienes ajenos (padre familia, tutor o curador, mandatario, agente oficioso, albacea, etc.). Lo mismo pasa respecto del que tiene una cosa a plazo o condicin. Clusulas modificatorias de responsabilidad El 1547 lo permite. Pueden celebrarse distintos pactos para modificarla: 1. Pueden acordar que el deudor responda de un grado mayor o menor de culpa, de acuerdo al 1558. 2. Puede establecerse que el deudor responda de caso fortuito. 3. Puede acordarse de que el deudor responda siempre de los perjuicios imprevistos. 4. Puede limitarse el monto de la indemnizacin a pagar. Se asemeja a la c. penal, pero se distingue en que en este caso deben acreditarse los perjuicios. 5. Pueden limitarse los plazos de prescripcin. Se estima que es vlido porque no se contraria al orden pblico chileno y se permite en el pacto comisorio y en el de retroventa. 6. Pueden alterar el onus probandi. Discutible, incluso la CS ha fallado que hay objeto ilcito. Abeliuk cree se puede alterar porque, de acuerdo al 1547 se podra. Somarriva cree lo mismo. Lmites de estas clusulas 1. Renunciar al dolo futuro o a la culpa grave, pues sta equivale al dolo (1465, 44). 2. Contravenir el orden pblico o la ley. As ocurre si se amplan los plazos de prescripcin. La culpa contractual se presume 1547, inciso tercero. La prueba de la diligencia o debido cuidado y la del caso fortuito corresponden al que ha debido emplearlo y a quien lo alegare, respectivamente. Si corresponde probarlo, es presumido lo contrario. Hay una excepcin a esta regla a propsito del mandato: 2158, el mandante no puede liberarse de sus obligaciones respecto del mandatario alegando que el negocio encargado no ha tenido xito o que pudo desempearse a menos costo, salvo que le pruebe culpa. Culpa por hechos de dependientes 1679, 1590 hacen responsable al deudor de los hechos de terceros que dependen de l. Es sta la regla general y es repetida en casos especiales, como el contrato de construccin por precio nico prefijado (2003), en el contrato de transporte (2014), en el arrendamiento de cosas (1941). QUE NO CONCURRA UNA CAUSAL DE EXENCIN

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Se pueden sealar las siguientes, ms o menos aceptadas: 1. Fuerza mayor o caso fortuito 2. Ausencia de culpa 3. Estado de necesidad 4. Hecho o culpa del acreedor 5. Teora de la imprevisin Fuerza mayor o caso fortuito Se llama fuerza mayor o caso fortuito al imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, actos de autoridad, etc. Artculo 45. Se critica que la definicin es incompleta por faltarle la nocin de inimputabilidad, lo que es indispensable a nuestro sistema de responsabilidad subjetiva. Se salva en el 1547, inciso 2. Se hacen sinnimas las expresiones de fuerza mayor y caso fortuito. Algunos afirman que se distinguen en que en la fuerza mayor el hecho proviene de la naturaleza, mientras que en el caso fortuito, el hecho proviene de un hecho del hombre, como un acto de autoridad. Elementos del caso fortuito 1. Hecho inimputable: Debe ser ajeno al deudor, no debe provenir de hecho suyo o de terceros de los que es responsable. 2. Imprevisto: Dentro de los clculos ordinarios de un hombre normal, no era dable esperar su concurrencia. La CS ha dicho que ser imprevisto en tanto no haya razn esencial para creer en su ocurrencia. 3. Irresistible: Impide al deudor, bajo toda circunstancia, poder cumplir. Si puede hacerlo de modo ms difcil u oneroso, no estamos ante caso fortuito. Efectos del caso fortuito: Libera de responsabilidad al deudor: 1547, 1588 Excepciones en que no se libera al deudor 1. Cuando sobreviene por culpa del deudor (1547, 1590, 1672). En realidad no habra caso fortuito pues sera imputable al deudor. 2. Cuando sobreviene durante la mora (1547, 1590). Esto, salvo que el caso fortuito hubiere sobrevenido igualmente si el acreedor hubiere tenido en su poder la cosa. 3. Cuando se ha convenido que el deudor responda por l, 1547, 1558. 4. Cuando la ley pone a cargo del deudor el caso fortuito. As ocurre respecto del que ha hurtado o robado una cosa, o respecto del colono cuando pide rebaja en la renta alegando casos fortuitos que afectaran la cosecha. Prueba del caso fortuito 1547, incumbe su prueba al que lo alega y es una aplicacin de la regla general del 1698: prueba de la extincin de una obligacin. Para Fueyo, debe comprender los siguientes puntos:

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1. Efectividad del suceso 2. Relacin de causa-efecto entre los sucesos y los resultados. 3. Concurrencia de los requisitos del caso fortuito (inimputable, imprevisible, irresistible) 4. La diligencia que ha debido emplear el deudor. Hay una excepcin en que se presume el caso fortuito: a propsito de la ocurrencia del siniestro en el contrato de seguro. El 539 CdC permite al asegurador acreditar que NO fue por caso fortuito. TEORA DE LOS RIESGOS Mediante esta teora se resuelve quien debe, en actos bilaterales, soportar la prdida del cuerpo cierto si el deudor con ha cumplido con su obligacin de entregar por haberse destruido la cosa por caso fortuito o fuerza mayor. Lo soporta el acreedor o el deudor de la obligacin de entregar? Tenemos, en primer lugar, que es necesario que se trate de un contrato bilateral, debe tambin haber una obligacin de entregar una especie y, la cosa debida debe haberse destruido totalmente por un caso fortuito. El principio general est contenido en el 1550 CC: el riesgo de una especie que se deba, es siempre de cargo del acreedor. Esto quiere decir que si la cosa se destruye, pendiente la entrega, la cosa perece para el acreedor, debiendo ste cumplir igualmente con su obligacin correlativa. Se contraria el principio de que las cosas perecen para su dueo: no se ha efectuado la tradicin, de modo que el deudor es dueo todava, pero sin embargo perece para el acreedor no dueo. La explicacin de esta situacin injusta estriba en que Bello copi la disposicin del cdigo francs en que no existe dualidad ttulo-modo (se transfiere la propiedad por el ttulo). En el caso francs, la regla es justa. En Chile no lo es. An cuando es poco equitativa, su mbito de aplicacin es reducido: slo para CV y permitas no condicionales. En la CV, el 1820 seala que la prdida, deterioro o mejora de la cosa es del comprador, desde que se perfecciona y hasta la entrega. Sin embargo, el mismo artculo excluye la CV condicional suspensiva, poniendo el riesgo en manos del vendedor y las mejoras y deterioros son del comprador. Lo dicho es aplicable a la permuta por el 1900. Excepcionalmente, el riesgo es del deudor: 1. Cuando el deudor est en mora de entregar 2. Cuando el deudor se ha obligado a entregar una misma cosa a dos o ms personas por obligaciones distintas 3. Cuando se conviene que el deudor asumir el riesgo. Clusula lcita de acuerdo al 1547 y 1558, inc. finales. 4. Cuando la ley as lo establece: a. 1950, N 1. El contrato de arrendamiento se extingue por la destruccin total de la cosa b. En el caso de la obligacin condicional (1486) c. En las CV condicionales (1820)

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d. En el contrato de confeccin de obra material cuando los materiales los proporciona el artfice. Es lgico pues en realidad se est ante una venta condicional (1996). Prdida parcial? No hay reglas especiales, de modo que se aplica el 1500: el riesgo es del acreedor. Ausencia de culpa Esta segunda causal de exencin no es aceptada por la totalidad de la doctrina. Le basta al deudor acreditar su diligencia para liberarse, o debe probar un caso fortuito? La CS ha dicho que basta acreditar la diligencia, pero haba resuelto lo contrario. Abeliuk est de acuerdo con esta posicin, por las siguientes razones: 1. El 1547 contrapone las dos situaciones (reconocindolas, por tanto, como diferentes), y carecera de objeto acreditar la diligencia en caso contrario. 2. El 1670 seala que si la cosa perece, se extingue la obligacin. El 1672 indica que si la destruccin ha sido con culpa o durante la mora, subsiste la obligacin, pero con distinto objeto. Si no hubo culpa o mora, debe aplicarse la regla del 1670. 3. 1678, la cosa se destruye por un hecho voluntario del deudor que inculpablemente ignoraba la obligacin, no debe la IP, slo el precio. Con mayor razn debe exonerarse al deudor que incumple por un hecho involuntario y no culpable. Estado de necesidad Pudiendo cumplir, el deudor no lo hace para evitar un mal mayor. El impedimento es superable, podra cumplir, y eso lo diferencia del caso fortuito. La doctrina es dividida en el punto: algunos creen que debe configurarse una fuerza mayor o un caso fortuito. La doctrina actual est por darle valor al estado de necesidad pues legitima el hecho y lo convierte en lcito. El CC toca el punto a propsito del comodato (comodatario en accidente, elige salvar una cosa propia en vez de la prestada, 2178). Rechaza el estado de necesidad, pero se entiende porque el comodatario responde de culpa levsima. Hecho o culpa del acreedor No se reglamente especficamente la mora del acreedor, pero el CC s se refiere a ella en diversas disposiciones. Por ejemplo, el 1548 libera al deudor del cuidado de la especie cuando el acreedor est en mora de recibir. El 1680 repite la idea, hace responsable al deudor de culpa grave. El 1827 exime del cuidado ordinario al vendedor cuando el comprador est en mora de recibir. Teora de la imprevisin Puede ocurrir que durante la vigencia de un contrato, sobrevengan hechos imprevistos y graves que hagan excesivamente oneroso el cumplimiento para una de las partes, perdindose la reciprocidad de las prestaciones que se tuvo al

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contratar. El aceptar la teora de la imprevisin implicara aceptar que el afectado pueda recurrir a la justicia para que restablecer el equilibrio patrimonial. Elementos 1. Debe tratarse de un contrato de tracto sucesivo, o por lo menos uno de ejecucin diferida. Deben haber prestaciones sucesivas o diferidas que no hayan sido ejecutadas. 2. Que por circunstancias sobrevinientes, ajenas a la voluntad de las partes, se produzca un desequilibrio patrimonial. 3. Que los hechos revistan una gravedad tal, que las partes no hubieren contratado o lo hubieran hecho de forma diversa, de haberlos sabido. Posiciones doctrinarias Una primera posicin estima que, como todo contrato es ley para las partes, debe cumplirse independiente de las condiciones. Debe respetarse el pacta sun servanda, pues as lo exige la seguridad jurdica. La revisin de los contratos no procede. Una segunda posicin opina lo contrario. Tiene origen en el derecho cannico y agarr fuerza despus de la I GM, por los fenmenos econmicos que le siguieron. Contraponen al pacta sun servanda el ppo del rebs sic stantitus (las partes slo quedan obligadas en tanto se mantengan las condiciones iniciales). La teora en Chile Se estima que no tiene cabida en Chile. El 1545 lo impide. Sin embargo, hay casos expresos en que la ley lo acepta (y otros tantos en que la rechaza), como ocurre en el 2003 regla segunda. Es el caso de construccin de edificios por precio nico prefijado y en caso de que circunstancias desconocidas ocasionaren costos que no pudieron preverse, el constructor deber autorizarse del dueo para efectuarlos y si ste se rehsa, debe dirigirse al juez para que ste determine si debi preverse el recargo. Otros ejemplos estn en los arts. 1469 (admite caducidad por circunstancias sobrevinientes), el 2180 (para pedir la restitucin anticipada), 2227 (lo mismo en el depsito), 2348 (permite al acreedor exigir fianza en ciertos casos temor de que se ausente del territorio, o de que carezca de bienes suficientes-). Hay otros casos en que se rechaza. El 2003 regla primera es un ejemplo (no puede pedirse aumento de precio alegando que se han encarecido los jornales o materiales). Lo mismo ocurre en el 1983, a propsito del arrendamiento de predios rsticos. En todo caso, para los casos en que la ley nada dice, la mayora est por rechazarla. Argumentos a favor 1. 1560: conocida claramente la intencin de los contratantes (). Para interpretar el contrato, debe seguirse la intencin inicial. Debe considerarse que las condiciones iniciales son el motivo para contratar, de modo que si por circunstancias ajenas stas se alteran, debe revisarse ese contrato. 2. 1546 obliga a cumplir de buena fe. Es contrario a la buena fe exigir que la contraparte de ms all de lo que se oblig en un principio.

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3. Toda persona al contratar contrae un deber de cuidado. Si cambian las condiciones, se asume un riesgo que va ms all de lo contratado. 4. Por regla general, se responde slo de los perjuicios previstos. Si se mantiene el contrato gravoso, se estara respondiendo de prejuicios imprevistos. MORA DEL DEUDOR Retardo imputable en el cumplimiento de una requerimiento o interpelacin por parte del acreedor obligacin unido al

Es el ltimo requisito de la IP. Lo exige el 1557 y reitera la idea el 1538. Salvo algunas opiniones aisladas, la mayora cree que se exige tanto para la IC como para la IM. Algunos creen que no rige esta exigencia en las obligaciones de no hacer, pues se debe la IP desde que se contraviene el hecho que no ha debido contravenirse. Otros creen que dicha contravencin justamente hara nacer la mora. Requisitos 1. Que el deudor retarde el cumplimiento: Debe distinguirse entre exigibilidad, retardo y mora. a. Exigibilidad: La obligacin lo es en tanto no est sujeta a modalidades suspensivas. b. Retardo: Lo hay cuando no se cumple en la oportunidad debida. El solo retardo no implica mora (debe ser, adems, imputable y seguido de la interpelacin). c. Mora: Supone un retardo imputable ms all de la interpelacin del acreedor. 2. Que el retardo sea imputable: El retraso en cumplir debe deberse a la culpa o dolo del deudor. 1558. 3. Interpelacin del acreedor: Acto por el que el acreedor hace saber al deudor que su retardo le causa perjuicios. Hay tres formas de interpelar que estn contenidas en el artculo 1551: a. Interpelacin contractual expresa (N 1): Cuando se ha establecido un plazo en el contrato. Por su solo cumplimiento, queda constituido en mora, salvo que la ley exija interpelacin. As ocurre, por ejemplo, en el 1949 a propsito del arrendamiento (debe haber requerimiento del acreedor, aun cuando haya precedido desahucio) y lo mismo pasa en el 1977 (en mora de pagar la renta, debe haber a lo menos dos reconvenciones con 4 das entre cada una). El plazo debe haber sido acordado por ambas partes, de modo que no corre este tipo de interpelacin para los plazos impuestos por el testador. En este caso es necesaria la interpelacin judicial. b. Interpelacin contractual tcita (N 2): Se refiere al caso de existir un plazo tcito, esto es, el trmino indispensable para cumplir la obligacin, atendida su naturaleza. Por ejemplo, el traje de novia debe estar listo antes de la boda. c. Interpelacin judicial (N 3): Es la regla general (en los dems casos). Qu se entiende por reconvencin judicial? Se ha entendido que vale cualquier gestin judicial destinada a que el acreedor haga efectivos sus

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derechos (cumplimiento, resolucin, etc.). La CS ha dicho que la preparacin de la va ejecutiva no es reconvencin suficiente, hay discrepancias. Cundo queda constituido en mora? Desde que se notifica vlidamente la demanda, y as lo entiende la mayora. 4. Si es bilateral, el acreedor debe haber cumplido su propia obligacin o estar llano a hacerlo: Requisito contemplado por el 1552. Ninguno de los contratantes est en mora si deja de cumplir mientras el otro no lo cumple o se allana a hacerlo en tiempo y forma. Efectos de la mora 1. Puede demandarse la IP 2. El deudor se hace responsable del caso fortuito 3. El deudor tiene el riesgo de la cosa (1550) Reconvenido el deudor, desde cundo se debe pagar los perjuicios? Desde la constitucin en mora o desde el incumplimiento mismo? Fueyo cree que se deben los perjuicios ocasionados desde el retardo, pues no hay norma que indique lo contrario. Abeliuk distingue entre los perjuicios compensatorios y los moratorios. Tratndose de la primera especie, stos se producen desde el incumplimiento (as se desprende del 1672), pero los perjuicios moratorios se deben desde la constitucin en mora (se desprende del 1559 N 1). El deudor se hace responsable del caso fortuito. As seala el 1547, pero hay una excepcin, pues si el caso fortuito hubiese sobrevenido an con la cosa en poder del acreedor, el deudor no debe responder por l. Debe probarse. Mora del acreedor No se trata sistemticamente, pero s hay varias normas que se refieren a ella: 1548, 1552 (segn Fueyo), 1599, 1680, 1827. Desde cundo est en mora? No se aplica el 1551, pues se refiere a la mora del deudor. Segn algunos, se estar en mora desde el pago por consignacin y, segn otros, debe aplicarse por analoga el 1551, N 3. La doctrina dominante sostiene que basta cualquier ofrecimiento del deudor, an extrajudicial, y ello puede entenderse del 1680. Efectos de la mora del acreedor 1. Disminuye la responsabilidad del deudor, quien solo responder de culpa grave en el cuidado (1680 y 1827). Se libera tambin de los perjuicios moratorios. 2. El acreedor indemniza de los perjuicios seguidos de no recibir. As dispone el 1827, que es de aplicacin general. 3. Si se pag por consignacin, se deben los gastos de oferta y consignacin vlidas (1604). LA AVALUACION DE LOS PERJUICIOS Hay tres formas de avaluar perjuicios:

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I. Avaluacin judicial II. Avaluacin legal III. Avaluacin convencional I. Avaluacin judicial

Es la que hace el juez, debiendo pronunciarse sobre tres cuestiones: 1. Determinar la procedencia del pago de la IP, y para ello ha de verificar si se cumplen sus requisitos. 2. Determinar los perjuicios que se deben 3. Determinar el monto de los mismos Perjuicios que deben indemnizarse 1. Compensatorios y moratorios 2. Ciertos y eventuales. Slo se indemnizan los ciertos 3. Directos e indirectos. Slo se indemnizan los indirectos 4. Daos materiales y morales 5. Dao emergente y lucro cesante 6. Previstos e imprevistos. Los primeros se indemnizan y los segundos en tanto hubiere culpa grave o dolo. Dao moral Durante muchos aos se crey que no deban indemnizarse en sede contractual. S se aceptaba en sede extracontractual (2329, por su expresin todo dao), pero no haba norma similar en materia contractual. Resulta evidentemente injusto. La doctrina mayoritaria de hoy considera que s debe indemnizarse el dao moral. La jurisprudencia lo ha rechazado durante muchos aos y el primer fallo que lo acept es del ao 1951 (pasajero que por un accidente tuvo que amputarse la pierna). A partir de los aos 80 se comienza a aceptar de forma ms generalizada. Razones para no darlo: 1. Falta de una norma como la del 2329 2. El 1556 establece que la IP comprende el dao emergente y el lucro cesante, sin referencia al dao moral y que adems tienen un carcter marcadamente patrimonial. 3. Es difcil su prueba y avaluacin Ningn argumento es conclusivo. El argumento de que falta la norma nos hace entender que hay una laguna legal, que debe ser suplida por el juez de acuerdo al artculo 24 (recurriendo a los principios generales y equidad). Respecto del 1556, queda claro que tampoco lo prohbe. Sin embargo, esta norma es tomada del cdigo francs que tampoco consideraba el dao moral (aunque hoy en Francia s se otorga indemnizacin por dao moral). Un buen argumento a favor est contenido en los primeros numerales del 19 CPR, en que se asegura la integridad fsica y psquica. Las demandas por dao moral debieran fundarse en estas normas.

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Sin embargo, debe tenerse en cuenta que cualquier molestia derivada del incumplimiento no da lugar al dao moral. Debe haber una lesin seria a la moral, honor, integridad o afectos del acreedor. Dao emergente y lucro cesante Al respecto, el 1556. La IP comprende ambos, salvo los casos en que la ley lo limita al emergente. Dao emergente: es el empobrecimiento real y efectivo que sufre el patrimonio del acreedor por el incumplimiento Lucro cesante: la utilidad que se deja de percibir por el incumplimiento o por el cumplimiento tardo. En qu casos se limita exclusivamente al emergente? Ello ocurre en los arts. 1930 y 1933 del CC y en los 209 y 210 del CdC (transporte). No es fcil acreditar el lucro cesante, por ello debe apreciarse la prueba ofrecida con mayor liberalidad. As tambin se ha fallado (Corte Concepcin, Cadi c. Municipalidad de Concepcin). Perjuicios previstos e imprevistos Son perjuicios previstos los que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato (1558). Los dems son imprevistos. Slo se indemnizan los primeros, salvo en caso de dolo o culpa grave. Por tiempo del contrato debe entenderse el periodo durante el cual ste se desarrolla. As lo ha fallado la Corte de Concepcin. Las partes pueden alterar las reglas de avaluacin de perjuicios. As lo dispone el 1558 inc. final. II. Avaluacin legal de los perjuicios

Se establece en el 1559 y es limitada slo a la IM que se genera por el incumplimiento de pagar una cantidad de dinero. Slo contempla la IM porque el cumplimiento ntegro es, justamente, el pago de lo adeudado, no habra IC por equivalencia en este caso. Por aplicacin de los principios generales, Ramos cree que es necesaria la constitucin en mora. Caractersticas de la liquidacin legal 1. El 1559 es una regla supletoria y excepcional. Es supletoria porque puede alterarse y es excepcional porque solo rige en obligaciones de dinero respecto de la IM. 2. Si se cobran slo intereses, se presumen los perjuicios. La regla, se sabe, es que deban probarse. Se explica la excepcin porque los intereses representan el perjuicio del acreedor. 3. Si el acreedor quiere, puede cobrar otros perjuicios, pero debe probarlos. Reglas del 1559

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1. Se siguen debiendo los intereses convencionales si se ha pagado un inters superior al legal o empiezan a deberse los legales en caso contrario. Deben distinguirse varias situaciones: a. Que las partes hayan pactado intereses convencionales superiores al legal: En este caso, se siguen debiendo los convencionales b. Que las partes no hayan pactado intereses o pactaron inferiores a los legales: Se empiezan a generar legales c. Se est frente a una disposicin que autoriza el cobro de corrientes: No rigen las reglas anteriores. 2. Basta el hecho del retardo para cobrar perjuicios, no deben acreditarse. 3. Intereses atrasados no producen inters, no se acepta el anatocismo en esta materia. 4. La regla anterior se aplica a toda renta, canon y pensin peridica. Por eso, por ejemplo, la regla general es que las rentas de arrendamiento no produzcan inters y ello no implica nominalidad, pues la ley 18.010 establece la reajustabilidad. III. Avaluacin convencional

Se trata de la clusula penal (en adelante tambin CP). Puede abordarse de dos formas: como una clase especial de obligacin (as lo hace el CC de las obligaciones con CP T. XI L. IV) o bien como una forma de avaluar perjuicios. Ambas son aplicables en realidad. La clusula penal es aquella en que una persona para asegurar el cumplimiento de una obligacin se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligacin principal (1535) Hay algunas crticas a la definicin: 1. Primero que sea clusula penal, pues slo sera as en el evento de que se pacte junto con el contrato principal y no es siempre el caso. 2. Por s sola nada garantiza (asegurar el cumplimiento). Produce algunas ventajas para el acreedor en caso de incumplimiento, pero no es una garanta. 3. Se omiten las obligaciones de no hacer como pena. 4. Algunos critican que se hable de pena, pero las partes s pueden convenir penas privadas. No pueden convenir que se considere al incumplidor autor de un delito penal, pues esto es reserva legal. Funciones que cumple la clusula penal 1. Forma de avaluacin convencional y anticipada de los perjuicios: No hay texto que le confiera este carcter, pero se sigue de varios artculos, como los 1537, 1538, 1539, 1540. Como se dijo, es convencional y anticipada. Convencional, porque proviene del acuerdo de las partes, de modo que no vale la unilateral, salvo que sta sea aceptada y por ello, no las establece ni el juez ni la ley. Es anticipada porque el monto de los perjuicios queda fijado previo al incumplimiento, no puede discutirse sobre su procedencia y monto (1542). Cabe destacar que las arras son tambin una forma de avaluacin convencional anticipada.

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2. Es una caucin: Tiene por objeto asegurar una obligacin principal, es caucin (cualquier obligacin que se contrae para la seguridad de una obligacin propia o ajena). Se menciona como tal en el 1472. Demuestra tambin su carcter de tal el que pueda acumularse a la obligacin principal, puede pactarse que pueda pedir tambin la IP y puede exigirse an sin haberse producido perjuicios. Debe tenerse en cuenta que no garantiza por s sola el cumplimiento, pero sirve de incentivo. S que queda claro que es caucin si se garantiza una obligacin ajena, pues ah se dan dos patrimonios al acreedor. 3. Importa una pena civil: As se seala en su definicin y tiene este carcter desde el derecho romano. Diferencias con la IP 1. En cuanto a la oportunidad en que se fija: La CP se fija con anterioridad al incumplimiento, la IP es ex post. 2. En cuanto a su forma de pago: Los perjuicios se pagan necesariamente en dinero, la CP puede consistir en dar o hacer algo (la doctrina agrega no hacer). 3. En cuanto a la necesidad de acreditar perjuicios: No es necesario en la CP (1542) y s lo es en la IP. La CP y la avaluacin legal son las excepciones a que deban acreditarse. Diferencias con la fianza 1. En cuanto a lo que se obligan: El fiador, slo a dinero. La CP puede consistir en dar, hacer o no hacer algo (segn algunos) 2. En cuanto a sus lmites: El fiador no puede obligarse en trminos ms gravosos que el deudor principal. No hay tal limitacin en la CP. Diferencias con las arras (1803-1805) 1. En cuanto a lo que garantizan: Las arras aseguran la celebracin de un contrato, y la CP su cumplimiento. 2. En cuanto a la entrega actual: En las arras hay una entrega actual, cuestin que no existe en la CP y aqulla solo se produce en el evento del incumplimiento. Caractersticas 1. Es consensual: No hay formalidades para su constitucin, y puede ser aceptaba expresa o tcitamente. La hay no solo cuando se introduce literalmente, sino tambin en los casos en que se pacta una pena, multa o cualquier cosa que deba darse o hacerse ante el incumplimiento. Sin embargo, ser solemne segn la naturaleza del contrato que asegura, pero es claro que la solemnidad es exigida indirectamente. 2. Es condicional: El derecho del acreedor se sujeta a que se produzca el incumplimiento. 3. Accesoria: Ello, pues se trata de una caucin. Se siguen las consecuencias siguientes: a. Extinguida la obligacin principal, se extingue la CP. b. La accin para exigir el pago de la pena prescribe en conjunto con la principal c. La nulidad de la obligacin principal importa la de la pena (1536, 1701)

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4. Puede garantizar una obligacin civil y una natural: As lo reconoce el 1472. Hay discusin acerca de si la CP para un tercero (cuya obligacin es natural) tiene el mismo carcter que su obligacin garantizada. Los que dicen que no, sealan que no tendra sentido garantizar una obligacin natural si tal fuera el caso. CP en la promesa de hecho ajeno Situacin contemplada en el 1450 (la promesa de hecho ajeno). El 1536 seala que la nulidad de la obligacin principal importa la de la pena y en su inciso segundo hay una excepcin aparente. Se seala que cuando uno establece una pena para garantizar que un tercero realizar un hecho, la pena no se extingue aun cuando la principal carezca de efecto por faltar el consentimiento del tercero. No hay nulidad, de modo que no es excepcin al inciso primero. Lo que garantiza la CP es la aceptacin del tercero y si sta no se presenta, la pena se cobra: para eso est. CP en la estipulacin a favor de otro La estipulacin a favor de otro se contempla en el 1449. El 1536 indica que valdr la pena que una persona estipule con otra a favor de un tercero, sujetndose a cumplir lo prometido. El estipulante no puede exigir al promitente cumplir con lo acordado, cuestin que compete slo al beneficiario. Puede, s, exigir la pena y sirve como estmulo para que el promitente cumpla. Extincin de la CP Puede darse por va principal o accesoria. Por va principal, cuando se extingue la pena pero no la obligacin principal (e.g., es nula la pena, pero no el contrato). Por va accesoria, cuando desaparece como consecuencia de haberse extinguido la principal. Efectos de la CP Dar al acreedor el derecho de cobrarla una vez verificado el incumplimiento. Efectos ante incumplimiento parcial Hay derecho a que se rebaje proporcionalmente la pena si el acreedor acepta un pago parcial Requisitos para cobrarla 1. 2. 3. 4. Incumplimiento de la obligacin principal Que dicho incumplimiento sea imputable Mora del deudor (1538) Tratndose de un contrato bilateral, debe pedirse como complemento de la resolucin o el cumplimiento. Ello, porque es una forma de IP.

Pena y caso fortuito Algunos han pretendido que s, porque el 1542 seala que habr lugar a ella en todos los casos en que se hubiera estipulado. Ramos cree que esta

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interpretacin es incorrecta, pues de haber caso fortuito la obligacin principal se extingue por prdida de la cosa debida o imposibilidad de ejecucin. Pena e interpelacin voluntaria El deudor debe estar constituido en mora para cobrar la pena. Se ha planteado que no operara respecto de la pena la interpelacin del N 1 del 1551, por la primera frase del 1558 (hyase o no estipulado un trmino dentro del cual deba cumplirse), requirindose siempre la interpelacin judicial. La doctrina est en desacuerdo y estima que vale cualquier forma de interpelacin del 1551 para constituir al deudor en mora y cobrar la pena. Cobro de la obligacin principal, de la IP, y de la pena El CC establece algunas reglas sobre la materia: 1. Antes de constituirse en mora, el acreedor slo puede demandar la obligacin principal. El 1558 exige la mora para el cobro de la pena. De lo contrario, dice la Corte de Santiago, habra una obligacin alternativa, que son excepcionales. 2. Constituido en mora hay una opcin. Puede demandarse el cumplimiento de la obligacin principal o de la pena, pero no de ambas. 3. No rige la regla anterior cuando apareciera que la pena se fija por el solo retardo o cuando se estipule que la pena no extingue la obligacin principal. 4. Puede optarse por la pena o la IP, pero no juntas. Esto, salvo que as se estipulara (1543). Cobro de la pena cuando la obligacin principal es de cosa divisible y hay pluralidad de sujetos 1540: Cuando la obligacin principal es divisible, la pena se divide entre los herederos del deudor, pero slo respecto de los que contravinieron la obligacin, a prorrata de sus respectivas cuotas. Cobro de la pena de obligacin indivisible, o cuando se pacta que la pena ha de tener este carcter El acreedor puede cobrar el total de la pena al culpable, o su cuota a los inocentes, quienes conservan sus acciones contra el infractor (1540). Pena indivisible Si la pena tiene esta naturaleza, puede cobrarse el total a cualquier deudor, se siguen las reglas generales de indivisibilidad. Obligacin principal solidaria, situacin de la pena No da solucin al tema la ley, pero cabe entender que tambin pueda cobrarse solidariamente, por su carcter accesorio. Es discutible porque la IP es conjunta entre deudores solidarios, y adems la solidaridad requiere texto expreso. CP garantizada con hipoteca 1541: Puede perseguirse toda la pena en el inmueble, quedando a salvo la IP contra quien tuviere lugar. Consecuencia del carcter indivisible de la hipoteca.

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Cobro de la pena con pluralidad de acreedores No hay norma especfica, se rige por las reglas generales: cada acreedor puede cobrar su cuota en la pena, salvo que hubiere solidaridad activa o indivisibilidad. Clusula penal enorme Regulada en el 1544, que distingue varias situaciones: 1. En los contratos conmutativos: Contratos en que se pagan cantidades determinadas por una contraprestacin que paga algo equivalente, y la pena consiste tambin en cantidades determinadas, se aplica la regla siguiente: puede pedirse que se rebaje de la pena todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyndose sta en l. Hay dos interpretaciones respecto de la ltima frase: a. El alcance de la pena no puede exceder el doble de la obligacin principal. Opinin mayoritaria. b. El alcance de la pena no puede exceder el triple de la obligacin principal (al duplo de la misma se agrega la pena: triple). 2. En el mutuo: Se podr rebajar la pena en lo que exceda del mximum de inters que sea permitido estipular. Entonces, se rebajan al mximo convencional. Sin embargo, tratndose de intereses por mora (hay en ese caso CP), stos se rebajan al inters corriente (8 18.010). La mayora cree que el 1544 fue parcialmente derogado por la ley 18.010 y que lo dicho corre slo para mutuos que no fueren de dinero. 3. En obligaciones de valor inapreciable o indeterminado: El juez la modera prudencialmente, cuando pareciera enorme. DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR Ciertas acciones o derechos destinados a mantener la integridad del patrimonio del deudor Hay consenso en atribuirle esta calidad a los siguientes: 1. Medidas conservativas, para evitar que salgan bienes del patrimonio del deudor 2. Derecho legal de retencin 3. Accin oblicua, subrogatoria, para obtener que ingresen ciertos bienes al patrimonio. 4. Accin pauliana, revocatoria, para reintegrar bienes que salieron del patrimonio del deudor en perjuicio de sus acreedores. 5. Beneficio de separacin, para impedir que los bienes del causante se confundan con los del heredero, en perjuicio de los acreedores hereditarios o testamentarios. MEDIDAS CONSERVATIVAS Hay diversas disposiciones que se refieren a ellas (156, 755, 761, 1078, 1492), pero no se definen. La doctrina las define como aquellas que tienen por objeto mantener el patrimonio del deudor, evitando la salida de los bienes que lo forman con el objeto de exigir el cumplimiento de su obligacin.

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Pueden mencionarse las siguientes: 1. Las contempladas en los arts. 290 y siguientes del CPC: a. Secuestro b. Nombramiento de uno o ms interventores c. Retencin de bienes determinados d. Prohibicin de celebrar actos y contratos 2. La guarda y aposicin de sellos (1222 y siguientes del CC): Se guardan los efectos hereditarios bajo llave, o bien bajo sello, hasta que se confeccione el inventario respectivo. Debe hacerse con autorizacin judicial y con los trmites de los arts. 872-876 CPC. 3. La confeccin de inventario solemne, exigencia contenida en diversas disposiciones (124, 374, 775, 1255, 1765, 1766) DERECHO LEGAL DE RETENCIN Facultad que tiene el deudor de una obligacin de entregar o restituir una cosa de su acreedor, para negarse a cumplir mientras no se le pague o se le asegure el pago de lo que se le debe en razn de esa misma cosa Hay varias disposiciones que facultan al obligado a entregar una cosa para retenerla y as asegurar el derecho que le corresponde. As, el arrendatario puede retener la cosa arrendada hasta que el arrendador le pague las indemnizaciones que le adeude (1937). El mandatario puede retener los efectos entregados por cuenta del mandante hasta que ste le pague las prestaciones a que se oblig (2162). El comodatario puede retener la cosa prestada hasta que se le paguen las indemnizaciones del 2191 y 2192 (2193). El depositario puede retener lo depositado hasta que se le paguen las expensas y perjuicios (2234) Es una medida precautoria que debe ser declarada judicialmente (545 CPC). Lo retenido es considerado hipotecado o prendado y gozar el acreedor de las preferencias que dichas garantas otorgan. La retencin de inmuebles debe inscribirse. ACCION OBLICUA En ciertas ocasiones, la ley autoriza al acreedor para actuar a nombre del deudor respecto de ciertas acciones o derechos que ste, negligentemente o para perjudicar al acreedor, no ha ejercitado. El objeto es que ingresen al patrimonio del deudor y mejorar el DPG. Por ejemplo, el repudio de una herencia, la renuncia a una donacin, el no cobro de rentas a que tiene derecho. El acreedor podra realizar lo contrario a nombre del deudor. Son acciones que otorga la ley, no emanan del contrato. En Chile no hay disposicin expresa que la autorice, como ocurre en Francia. Requisitos Deben estudiarse desde distintos puntos de vista: 1. La persona del acreedor: Se estima que slo debe tener inters. Faltara este requisito si el deudor tiene bienes suficientes.

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2. Con el crdito del acreedor: Debe ser cierto y actualmente exigible, no sujeto a plazo o condiciones suspensivas. 3. La persona del deudor: Debe ser negligente en el ejercicio de sus derechos. El acreedor debe acreditar esta circunstancia. Abeliuk no cree necesario constituirlo en mora ni orlo, pero recomienda emplazarlo para evitar discusiones. 4. Los derechos y acciones: Deben ser patrimoniales y referirse a bienes embargables. Jams opera respecto de derechos personalsimos. Efectos 1. El tercero demandado puede oponer las mismas excepciones que tena contra su acreedor (el deudor). 2. La sentencia producir cosa juzgada respecto del deudor 3. No se requiere de resolucin previa que autorice la subrogacin 4. Los bienes ingresan al patrimonio del deudor y se benefician todos los acreedores, no solo el subrogante. Procedencia en Chile Hay discusin sobre el punto. Algunos creen que opera de forma general y otros creen que slo tiene lugar por autorizacin legal expresa. Casos en que la ley lo autoriza expresamente 1. Casos de los derechos de prenda, usufructo y retencin: 2466, inciso 1: () en todos los cuales podrn subrogarse los acreedores. Abeliuk no considera que esa frase da la facultad de subrogarse, sino que el legislador estara reglamentando an el derecho de prenda general. 2. Casos de derechos del deudor derivados del contrato de arrendamiento: Podrn asimismo subrogarse en los derechos del deudor en tanto arrendatario o arrendador, segn lo dispuesto en el 1965 y 1968. El segundo es el caso del arrendatario insolvente y se evita que se ponga fin al contrato. 3. Caso del deudor que no puede cumplir la obligacin de entregar una especie por culpa de un tercero: Si la cosa se perdi por culpa de un tercero, el acreedor puede exigir que se le cedan las acciones (1677). 4. Caso del deudor que repudia una herencia o legado: Los acreedores del que repudia en perjuicio de ellos podrn hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor. No parece ser una accin subrogatoria pues la repudiacin slo se escinde hasta concurrencia de lo adeudado. 1238, 1394. Abeliuk concluye que la accin subrogatoria slo existe para ciertos y determinados casos. ACCIN PAULIANA Tratada en el 2468: es la que la ley otorga a los acreedores para dejar sin efecto los actos del deudor ejecutados fraudulentamente y en su perjuicio, concurriendo los requisitos legales. Requisitos

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Se analizan tambin de diversos ngulos: 1. En relacin con el acto: Puede intentarse para dejar sin efecto cualquier acto o contrato voluntario del deudor (no los forzados, pues no habra fraude). Los trminos del 2468 son amplios, de modo que se entiende pueden afectar cualquier acto o contrato. La CS una vez estim que no era vlido para dejar sin efecto un pacto de separacin de bienes, el 1723 asegura que no pueden verse afectados los terceros por este pacto, de modo que no hay inters de los acreedores. Aun cuando puede ejercitarse respecto de actos gratuitos u onerosos, hay requisitos distintos para uno y otro a. Onerosos: Para revocar, debe acreditarse la mala fe del deudor y del adquirente (que ambos conocan el mal estado de los negocios). b. Gratuitos: Para revocarlos, debe solo acreditarse la mala fe del deudor y el perjuicio a los acreedores. 2. En relacin con el deudor: No es necesario que est en quiebra. Al respecto, los artculos 74 y 75 de la LQ contemplan algunas reglas. Primero, son inoponibles a la masa los actos ejecutados 10 das antes de la cesacin de pagos y hasta la declaracin de quiebra. En ciertos grados de parentesco, se extienden esos 10 das a 120. Por otra parte, la LQ indica que respecto de los actos ocurridos con anterioridad, debe estarse a lo dispuesto en el 2468 del CC. El deudor debe tener una mala fe especfica: conocimiento del mal estado de sus negocios. De acuerdo a la LQ, se presume que el deudor lo conoca desde los 10 das anteriores a la cesacin de pagos. 3. En relacin con el acreedor: El acreedor debe tener inters. Cundo lo tiene? a. Cuando el deudor es insolvente o por el acto aumenta su insolvencia. b. Cuando su crdito es anterior al acto que produce la insolvencia Somarriva agrega que el perjuicio, en cuanto tal, slo puede producirse una vez celebrado el acto, pues el acreedor contrat a sabiendas del estado de los negocios del deudor. 4. En relacin con terceros adquirentes: Si el acto es gratuito, no se requiere requisito especial en el adquirente. Basta la mala fe del deudor y el perjuicio. Si el acto, en cambio, es oneroso, el tercero debe estar de m. fe (conocimiento del mal estado de los negocios. Qu pasa con los subadquirentes? Claro Solar estima que deben aplicrsele las mismas reglas que a los adquirentes. Alessandri cree que basta probar la mala fe del deudor y del adquirente, por ser la accin pauliana una de nulidad (rescinde los contratos, nulidad relativa), declarada sta es posible reivindicar contra los subadquirentes. Somarriva distingue: a. Si no hay mala fe en el deudor ni en el tercero, no cabe la revocacin, an estando el tercero de mala fe. b. Si los tres estn de mala fe, cabe la revocacin.

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c. Si el deudor y el adquirente estaban de m. fe, habr que distinguir segn la clase de acto (si es gratuito, da lo mismo la b. o m. fe del subadquirente; si fue oneroso slo se revoca si estaban de mala fe). Caractersticas de la accin pauliana 1. Es una accin directa del acreedor que ejerce a su nombre, y no por cuenta del deudor. 2. Es una accin personal, deriva de un hecho ilcito (el fraude). 3. Es una accin patrimonial, de lo que se sigue: a. Renunciable b. Transferible c. Transmisible d. Prescriptible, plazo de un ao contado desde el contrato (2468). Efectos Dejar sin efecto el acto o contrato impugnado, hasta el monto del crdito del acreedor que intenta la accin. Por eso, el deudor no puede enervar la accin pagando. La revocacin slo afecta a los litigantes. Naturaleza jurdica 1. Alessandri: Se trata de una accin de nulidad relativa, tomando al pie de la letra la circunstancia de que los actos se rescinden. Por eso es que Alessandri considera irrelevante la buena o mala del subadquirente. Sin embargo, el acto o contrato que se deja sin efecto es uno vlido, sin vicio de nulidad originario. 2. Somarriva: Se trata de una accin de responsabilidad por fraude. Al acreedor no le afecta el acto y puede pedir su revocacin. El hecho de que el acto se revoque hasta el monto de su crdito es un argumento para esta posicin. 3. Planiol: Sera una accin indemnizatoria por hecho ilcito. La reparacin es dejar sin efecto el acto. BENEFICIO DE SEPARACION DE PATRIMONIOS A travs de la SCM, se confunden los patrimonios del fallecido y de sus herederos. Si el heredero tena muchas deudas y el causante era acaudalado, mejora la situacin de los acreedores del primero. Esto, sin embargo, opera en perjuicio de los acreedores que el causante tena en vida y de aquellos que adquirieron sus crditos por el testamento (acreedores hereditarios y testamentarios). Se concede el beneficio de separacin a los acreedores hereditarios y testamentarios con el objeto de impedir que se confundan los patrimonios del heredero y del causante. PRELACION DE CRDITOS El deudor responde con todo su patrimonio, con excepcin de los bienes inembargables. Es el llamado derecho de prenda general, consagrado en el 2465, que debe complementarse con el 2469 y, en cierto sentido, con el 2468 que se

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refiere a la accin pauliana, cuyo objeto es mantener el patrimonio del deudor para efectos de que los acreedores hagan efectivos sus crditos en l. Un conjunto de disposiciones legales que determinan el orden y forma en que deben ser pagados los diversos acreedores de un determinado deudor, cuando pretenden ser cubiertos sobre el producido de unos mismos bienes. Cobra relevancia cuando son insuficientes los bienes para cubrir todas las obligaciones de un deudor. Concurrencia de los acreedores No siendo suficientes los bienes del deudor, y habiendo varios acreedores, en teora hay tres formas de resolver el problema 1. Principio de la prioridad: Los acreedores se pagan en el orden de fechas de sus crditos, se satisface primero al ms antiguo. 2. Principio de la igualdad: Todos se pagan proporcionalmente 3. Preferencia: Ciertos y determinados crditos se pagan primero. Nuestro CC adopta como regla general el principio de igualdad, como se consagra en el 2469 (para que con el producto se les satisfaga ntegramente, si fueran suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata). Sin embargo, no se descarta que haya crditos preferidos y el mismo artculo as lo expresa. Causas de preferencia El 2470 establece que las causas de preferencia son solamente la hipoteca y el privilegio. Luego, preferencia y privilegio son conceptos distintos. La primera es el gnero y las hipotecas y privilegios son la especie. Qu es privilegio? Alessandri lo define como el favor concedido por la ley en atencin a la calidad del crdito y que sirve para que se pague con anterioridad a los dems acreedores. En realidad, la diferencia entre hipoteca y privilegio no parece estar muy clara. Si se dice que la hipoteca es un derecho real, y que eso es lo que la distingue, pues entonces la prenda tambin sera otro caso aparte del privilegio, y no lo es. Se ha sealado que es por un motivo histrico, pues el CC francs contempla la distincin en estos trminos. Fundamentos de las preferencias No hay una razn nica, sino que stas estriban en la naturaleza de cada crdito. En el mensaje, Bello sostiene que la simplificacin de las preferencias y privilegios ha sido hecho en un afn de fomentar el crdito. En algunos casos hay una razn de humanidad, como en el pago de las expensas funerales. Una razn de economa fundamenta que el Fisco tenga crditos preferentes. Las remuneraciones de trabajadores tienen una razn social, etc. Clasificacin de las preferencias 1. Privilegios e hipotecas: Es una clasificacin que carece de importancia.

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2. Generales y especiales: Esta tiene mayor importancia. Las preferencias generales afectan todos los bienes del deudor, cualesquiera que sean y se refieren a los crditos de primera y cuarta clase. Preferencia especial es la que afecta a bienes determinados, y corresponde a los crditos de segunda y tercera clase. 3. Clases de crdito. Hay 5 contempladas en el cdigo. Gozan de privilegio los de primera a cuarta. Los de quinta clase, o valistas, no gozan de privilegio y se pagan a prorrata, sin consideracin a la fecha (2489). Caractersticas 1. Son inherentes a los crditos para los que se han conferido, de modo que pasan con ellos a quien los adquiera por cesin, subrogacin u otra forma (2470). Por eso, los crditos novados no conservan su preferencia (se extinguen). 2. Son un beneficio especial para determinados acreedores. 3. Son excepcionales. La regla general es la igualdad y si no alcanza para cubrir todos los crditos, se paga a prorrata. Interpretacin estricta, no admite analoga (2470, 2488). 4. Son siempre legales. Las partes NO pueden crear preferencias. Por lo mismo, el privilegio contra el deudor no se extiende al fiador, pues su obligacin es diversa a la del deudor principal. En ese mismo sentido, Somarriva seala que un privilegio contra un codeudor solidario no se extiende respecto de los dems. La CS ha dicho lo contrario. 5. Son renunciables. Slo miran al inters del acreedor y no est prohibida su renuncia. 6. Las preferencias son indivisibles. La totalidad del objeto afectado responde a la satisfaccin total de la preferencia. mbito de la preferencia Ampara capital e intereses, de acuerdo a lo dispuesto en el 2491. La LQ se expresa en trminos similares, y da las reglas para determinar la reajustabilidad y los intereses. No hay norma respecto de si se extiende la preferencia a las costas judiciales de cobranza. Algunos creen que s, por ser accesorio al mismo crdito. Las multas por imposiciones previsionales quedan tambin incluidas, segn se ha dicho. CREDITOS DE PRIMERA CLASE Se establecen en el 2472: 1. Costas judiciales que se causen en el inters general de los acreedores. 2. Expensas funerales necesarias del deudor difunto. 3. Gastos de enfermedad del deudor. Si la enfermedad durara ms de 6 meses, el juez fija la extensin del crdito preferido. 4. Gastos en que se incurra para poner los bienes a disposicin de la masa. Los gastos de administracin de la quiebra, realizacin del activo y prstamos contratados por el sndico para estos efectos. 5. Remuneraciones de trabajadores y asignaciones familiares. 6. Cotizaciones adeudadas a entes de Seguridad Social o que se recauden por su intermedio para ser destinadas a ese fin, como asimismo, los crditos del fisco

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en contra de las entidades AFP por los aportes que l hubiere efectuado de acuerdo al 42, inc. 3 del DL 3500. 7. Artculos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su familia durante los ltimos tres meses. 8. Indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que correspondan a los trabajadores devengadas a la fecha en que se hagan valer y hasta un lmite de tres ingresos mnimos mensuales por cada ao de servicio y fraccin superior a 6 meses, por trabajador y con un mximo de 10 aos. Por el remanente, son valistas. 9. Crditos del fisco por impuestos de retencin y recargo. Caractersticas 1. Son privilegiados, 2471 2. Afectan a todos los bienes del deudor, o sea, son privilegios generales. As lo consagra el 2473. Si el deudor fallece, opera lo dicho en el 2487 (pasan a los herederos en los mismos trminos). Esto, salvo que se haga uso del beneficio de inventario o separacin y en tal caso slo afectan los bienes inventariados o separados. 3. El privilegio no pasa contra terceros poseedores. Es un privilegio personal. 4. Se prefieren en el orden en que estn establecidos, 2473. Los comprendidos en cada nmero concurren a prorrata. 5. Se pagan con preferencia a los comprendidos en otras clases. Sin embargo, los acreedores prendarios e hipotecarios se pagan con preferencia respecto de los bienes que garantizan sus crditos, salvo que los dems bienes fueren insuficientes. Esto fluye e los arts. 2476 y 2478. A juicio de Ramos, en este caso, debe el titular del crdito de primera clase acreditar la carencia de bienes fuera del bien empeado o hipotecado. Situacin especial del crdito hipotecario bancario Debe tenerse presente el 105 de la LB pues tiene una excepcin a la regla de que si faltan bienes, se paga primero a los de primera clase an tratndose de bienes hipotecados. De acuerdo a ste, los crditos del fisco por impuestos (que son de primera clase) no se pagan primero, sino que se paga al banco, salvo que el crdito fuere por contribuciones, caso en que prefiere el crdito del fisco. Pago de los crditos de primera clase en caso de quiebra Se regula en la ley de quiebras. El sndico deber pagar los crditos de primera clase no objetados en el orden de preferencia que corresponda, tan pronto haya fondos. Por otra parte, deber reservar un monto para pagar aquellos crditos que se litigan (por su privilegio o monto). Estos crditos, al igual que los de cuarta clase, no requieren verificacin. Se pagan siempre que existan antecedentes documentarios que los justifiquen y con los primeros fondos de que se pueda disponer. Los crditos de primera clase prefieren a todo otro crdito establecido por leyes especiales. Anlisis de los crditos de primera clase

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I.

Costas judiciales en el inters general de los acreedores

El 139 CPC clasifica las costas en judiciales (las causadas en la formacin del proceso, correspondientes a servicios estimados en los aranceles judiciales) y personales (honorarios de los abogados y dems personas que intervengan en los negocios, y de los defensores pblicos en el caso del 367 COT). Para que las personales tengan este beneficio, es necesario que se causen en el inters general de los acreedores. Quedan dentro las generadas por una accin pauliana? Musalem dice que no, pues como sta es personal, slo afecta al acreedor que la intente. Quedan dentro los honorarios del abogado del fallido que declara su propia quiebra? Se dice que no, pues se pide en el inters del fallido y no de los acreedores. Adems, los honorarios no constituyen costas, sino que provienen de un contrato. Debe tenerse presente el 513 CPC: costas de la ejecucin tienen preferencia sobre el crdito mismo. II. Expensas funerales necesarias del deudor difunto

Hay varias razones que lo justifican, como sanitarias, sociales, humanitarias. Cubre solo las necesarias, y sta es una cuestin de hecho a determinar por el juez, y Ramos cree que debe considerarse la posicin social del difunto. Se excluye por la norma los gastos funerarios de familiares del deudor y en otros pases, como Espaa, s son considerados. III. Gastos de enfermedad

Si durara ms de 6 meses, fijar el juez el monto del crdito preferido. Deben considerarse los honorarios mdicos, costos de exmenes, hospitalizacin, etc. IV. Gastos generados en la quiebra del deudor

Se refiere a los gastos para poner a disposicin de la masa los bienes del fallido, gastos de administracin de quiebra, la realizacin del activo y los prstamos tomados por el sndico con este objeto. V. Remuneraciones de los trabajadores y las asignaciones familiares

Debe concordarse con el artculo 61 del CT. Se incluyen tambin las imposiciones o cotizaciones y dems aportes que deban percibir los entes de seguridad social. Asimismo, los impuestos fiscales de retencin y recargo y las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que correspondan a los trabajadores. Se cubren tambin los intereses y reajustes de los respectivos crditos. Slo gozan de este privilegio los crditos devengados a la fecha que se hagan valer. Los tribunales aprecian en conciencia la prueba que se rinda acerca de estos crditos privilegiados. VI. Cotizaciones de seguridad social

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En definitiva, es para que el trabajador pueda gozar de los beneficios que le asegura el sistema de seguridad social. Comprende las cotizaciones adeudadas a los entes de seguridad social o que se recolectan por su intermedio para este fin, y tambin los crditos del fisco contra las AFP por los aportes que l hubiere efectuado de acuerdo al 42 del DL 3.500. VII. Artculos necesarios para la subsistencia del deudor y su familia durante los ltimos 3 meses

Es para facilitar la subsistencia del deudor. Estando ste en tan precaria situacin, se facilita su posibilidad de contraer obligaciones al darle mayor facilidad en el cobro a su acreedor. Evidentemente, no comprende suministros suntuarios, sino que artculos de primera necesidad. Como sea, es una cuestin que debe definir el juez. No se define familia, de modo que debe recurrirse a la definicin del 815, que alcanza a una serie de personas (a propsito del uso, se refiere al cnyuge y los hijos nacidos o no- sean de cualquier tipo de filiacin, reconocidos o no). Cabe destacar que Bello, en una de sus notas, seal que si el deudor fuere posadero, los artculos al servicio de la posada no gozan de este privilegio. VIII. Indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral

Deben estar devengadas a la fecha en que se hagan valer. Tienen, adems, un lmite: mximo de 3 sueldos mnimos por cada ao de servicio (o fraccin sobre 6 meses), por cada trabajador y hasta por 10 aos. Por el exceso, sern valistas. IX. Crditos del fisco por impuestos de retencin y recargo

Impuestos de retencin y recargo son aquellos en que el sujeto pasivo no soporta en su patrimonio el gravamen, sino que se trasladan a un tercero que es el verdaderamente incidido. Si la prestacin va del incidido al sujeto pasivo, ser de recargo (como el IVA) y, al revs, si la prestacin va del sujeto pasivo al incidido, ser de retencin (como el impuesto nico a la renta del trabajo dependiente). Como se ve, depende de la direccin del flujo de dinero. Quedan excluidos los impuestos que no integran esta categora (que son la mayora), como el global complementario, primera categora. Quedan tambin fuera las tasas y contribuciones, que no son impuestos. Las multas debieran quedar fuera, por el carcter excepcional de los privilegios, los intereses y reajustes s se integran. Crditos con preferencia superior a los de primera clase Con posterioridad a la entrada en vigencia del CC, se dictaron leyes especiales otorgando preferencias superiores a los de primera clase (caja de crdito agrario en el contrato de prenda industrial, privilegio de la bolsa en la garanta del corredor, etc.). Se hablaba de superpreferencias, pero lo cierto es que ya no pueden considerarse por lo dispuesto en el 148 LQ: los crditos de primera clase prefieren a los crditos con privilegios establecidos por leyes especiales. CRDITOS DE SEGUNDA CLASE (2474)

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1. El posadero respecto de los efectos del deudor introducidos por ste a la posada. Mientras permanezca en ella y hasta concurrencia de lo que se le deba por el alojamiento, expensas y daos. 2. El acarreador o empresario de transportes. Sobre lo transportado que est en poder suyo o de sus agentes, hasta concurrencia de los que se deba por transporte, expensas y daos, suponiendo que son de propiedad del deudor. 3. El acreedor prendario sobre la prenda Por modificaciones legales, gozan tambin de esta preferencia los crditos amparados por el derecho legal de retencin declarado judicialmente (546 CPC), mientras recaiga sobre muebles. Caractersticas 1. Son privilegios especiales. Afectan solo al bien en particular y el acreedor ser valista respecto del exceso. 2. Se pagan con preferencia a los dems, salvo los de primera clase. Pueden ser pagados sin aguardar las resultas de la quiebra, siempre que aseguren los crditos de primera clase. Crdito del posadero Se justifica pues el posadero contrata con personas que desconoce. Se evita que los hoteleros exijan pagos anticipados a sus pasajeros. Puede hacerse efectivo sobre: efectos del deudor, de su propiedad, introducidos a la posada, mientras permanezcan en ella y slo para cubrir gastos de alojamiento, expensas y daos. Se presume que los efectos introducidos son de propiedad del deudor. Crdito del transportista Son prcticamente las mismas reglas que en el caso del posadero. Crdito del acreedor prendario sobre la prenda La prenda da un derecho real para perseguir la cosa empeada en poder de quien se encuentre. Nueva realidad de las prendas sin desplazamiento Bajo la sola vigencia del CC, no era posible dar en prenda una cosa a varios acreedores, pues al ser contrato real, exiga su entrega. Es diferente hoy con las prendas especiales. Cmo se prefieren entre ellos? En la prenda industrial, se prefieren por el orden de sus inscripciones, y as, la ley 5.687 habla de grados. Adems, hay una referencia al 2477, que establece esta misma regla respecto de las hipotecas.

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El problema no es resuelto en la prenda agraria. Sin embargo, como para constituir una segunda prenda sobre la cosa empeada se requiere el consentimiento del primer acreedor, se ha entendido que concurren a prorrata. En la prenda sin desplazamiento, opera el mismo principio que en la agraria. Si la cosa dada en prenda sin desplazamiento es arrendada, quin prefiere? El arrendatario por el derecho legal de retencin o el acreedor prendario? Es resuelto en la industrial: prefiere el prendario, salvo que el arrendamiento fuere por EP e inscrito con anterioridad. En la prenda agraria, se resuelve sealando que prefiere el prendario y en el remanente el que ejerce el derecho legal de retencin. CREDITOS DE TERCERA CLASE (2477) Son los crditos hipotecarios. El 2480 agrega el censo legalmente inscrito, y concurren con las hipotecas en igualdad, de acuerdo a su orden de inscripcin. Concurren tambin los inmuebles respecto de los cuales se ha declarado judicialmente el derecho legal de retencin, siempre que est inscrito (546 CPC). Asimismo, el crdito del aviador en el contrato de avo minero, debidamente inscrito. Caractersticas 1. Son crditos preferentes, pero no privilegiados. 2. Dan preferencia especial, solo se hace valer sobre la finca hipotecada. Si el producto no alcanza para cubrir su crdito, concurre como valista (2490). 3. Se pagan con el producto de la finca hipotecada. Si hay acreedores de primera clase y no alcanzan los bienes para que stos se paguen, lo harn con el producto del inmueble hipotecado, 2478. 4. Los crditos hipotecarios se prefieren en el orden de sus inscripciones (2477). 5. A cada finca hipotecada, a peticin de los acreedores, podr abrirse concurso particular para que se les pague inmediatamente con ella, segn el orden de las fechas de sus hipotecas. La preferencia hipotecaria puede ser alegada de diversas formas: 1. Tercera de prelacin, en juicio ejecutivo iniciado por un tercero que embarga el bien. Tambin en el caso de que sea iniciado el juicio ejecutivo por un acreedor hipotecario de grado inferior. 2. En el concurso particular de acreedores hipotecarios del 2477. Es irrelevante la quiebra del deudor. Si hay concurso, la adjudicacin hecha a un acreedor hipotecario en juicio separado del concurso es nula. Por ltimo, la apertura de concurso especial de acreedores hipotecarios suspende el derecho de los dems acreedores para perseguirla separadamente. 3. En la quiebra. Los acreedores hipotecarios pueden hacer valer sus derechos en el procedimiento de quiebra, de conformidad a las reglas generales. Abeliuk cree que es necesario que el hipotecario verifique su crdito primero. Bienes sobre los que recae la preferencia

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Se hace efectiva sobre el precio que resulte de la subasta de la finca, o sobre la indemnizacin en caso de haber seguro, o en el caso de expropiacin. Se extiende tambin a los inmuebles por destinacin o adherencia, frutos, aumentos y mejoras. Puede haber conflictos cuando sobre estos ltimos bienes se constituye tambin prenda sin desplazamiento. Tratndose de prenda agraria, prefiere el prendario, segn disposicin de la ley 4097. En el caso de la prenda industrial, nada se dice. Somarriva, aplicando por analoga lo dispuesto para la agraria, cree que prefiere el prendario y adems porque es un crdito de segunda clase y la hipoteca, de tercera. Para otros, deben concurrir a prorrata, en aplicacin de la regla general del 2469. En el caso de la prenda sin desplazamiento de la ley 18112, no se presenta este problema pues para enajenar o gravar, se requiere del consentimiento escrito del acreedor. CRDITOS DE CUARTA CLASE (2481) 1. Los del fisco contra recaudadores y administradores de bienes fiscales 2. Los de los establecimientos nacionales de caridad o educacin, de las iglesias, municipalidades, contra recaudadores y administradores de sus fondos. 3. Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra su marido, sobre los bienes de ste o, en su caso, los que tuvieren los cnyuges por gananciales. 4. Los de los hijos sujetos a patria potestad, por los bienes de su propiedad administrados por el madre o la madre, sobre los bienes de stos. 5. Los de las personas bajo tutela o curadura, contra los que administren sus bienes. 6. Los de todo pupilo contra el que se casa con la madre o abuela, tutora o curadora, en el caso del artculo 511 Caractersticas 1. Privilegio general. Se hacen efectivos sobre la totalidad del patrimonio del deudor, salvo bienes inembargables y los de segunda y tercera clase. 2. Se prefieren entre s de acuerdo a las fechas de sus causas (2482). Hay una excepcin a esta regla dada por el crdito por expensas comunes de un piso o departamento acogido a la ley de pisos, se ver luego. Las fechas de las causas son las siguientes: a. En los numerales 1 y 2, los respectivos nombramientos. b. En los casos 3 y 6, la fecha del matrimonio c. En el 4, el nacimiento del hijo. d. En el 5, la fecha del discernimiento de la tutela o curatela. 3. No dan derecho de persecucin contra terceros. Hace excepcin el crdito por los gastos comunes de una unidad de un condominio, que da derecho a persecucin contra el que adquiera el piso o departamento. 4. Se hacen efectivos despus de cubiertos los de clases superiores. Independiente de la fecha de stos. 5. Protegen, en general, a quienes no administran sus bienes. I. Crditos del fisco contra sus recaudadores y administradores

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Es irrelevante el cargo que se detente. Si el crdito proviene de causas distintas a administracin o recaudacin, no tiene este privilegio. II. Crditos de establecimientos pblicos contra los administradores y recaudadores

Lo tienen slo personas jurdicas de derecho pblico, distintas del fisco, cualesquiera sea su denominacin: municipalidades, servicios, iglesias, etc. III. El de la mujer casada, por los bienes de su propiedad que administra el marido

Slo se aplica a la mujer casada en sociedad conyugal. A pesar de que la mujer es plenamente capaz, el marido igualmente administra sus bienes. Si el matrimonio se hubiese celebrado en el extranjero, se entender que son casados en separacin total de bienes, pero si optaran por SC, la mujer gozar de los mismos privilegios que un matrimonio celebrado en Chile. Ver 2484. Pueden alegar este privilegio: las mujeres casadas en sociedad conyugal; sus herederos y cesionarios. Problemas de este privilegio 1. Qu bienes estn amparados? Slo los bienes propios o tambin los aportados con cargo de recompensa? Alessandri sostiene que debieran ser ambos, porque si no, se estara limitando el efecto de la norma, pues los bienes propios no necesitan de proteccin. Es por eso que segn l, quedan tambin comprendidos en el privilegio los crditos por precios, saldos o recompensas de los bienes que ella aport a ttulo gratuito. 2. Cundo se hace efectiva la preferencia? Vigente la SC, la mujer no tiene crdito alguno contra el marido. El privilegio slo puede hacerse efectivo, entonces, una vez disuelta la SC. 3. Sobre qu bienes se hace efectiva? La pregunta se hace para determinar si slo puede hacerse efectivo sobre los bienes del marido o si puede tambin hacerse sobre los bienes sociales. Algunos creen que solo respecto de los bienes del marido, por la expresin del 2481. Alessandri cree lo contrario, por los siguientes motivos: a. Porque interpretarlo de esa forma sera hacer responder a la mujer con sus bienes propios ms all de la mitad de los gananciales por las deudas sociales si el marido no tuviere bienes, o si los bienes sociales fueren insuficientes. b. El 2481 est en el T. De la prelacin de crditos que regula los derechos de la mujer en concurrencia con otros acreedores. Si respecto de stos la SC no existe y slo hay marido y mujer, es lgico que se refiriera slo a los bienes del marido. Este privilegio debe ser alegado. Debe adems probar la existencia de los bienes administrados por el marido, mediante inventarios solemnes, testamentos, actos de particin, sentencias de adjudicacin, escrituras de venta, permuta, etc. 2385.

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La confesin del marido, padre o madre de familia o del tutor o curador, no har prueba por s sola contra los acreedores. Esto, para evitar colusiones entre marido y mujer en perjuicio de los acreedores (2485). IV. El del hijo por los bienes administrados por su padre o madre

El padre o la madre, segn, administran y usufructan los bienes de los hijos con excepcin de: 1. Los que stos adquiriesen por su trabajo (peculio profesional o industrial, administrado por el mismo hijo). 2. Los recibidos por el hijo a ttulo de donacin, herencia o legado a condicin de que no tenga el goce de los mismos quien ejerce la patria potestad. 3. Herencias que han pasado al hijo por incapacidad, indignidad o desheredamiento del padre o madre Este privilegio se hace efectivo sobre los bienes del padre o madre. Corresponde al hijo no emancipado, sujeto a patria potestad. Tiene por objeto cobrar al padre o madre lo que ste o sta le adeuden una vez terminada su administracin, sea por restituciones, indemnizaciones, intereses, etc. El hijo debe alegar este privilegio y probarlo de acuerdo al 2483. Las exigencias no rigen para justificar las indemnizaciones que deba el padre o madre por administracin descuidada o dolosa. V. El de los pupilos sobre los bienes de sus guardadores

Se otorga a las personas que se encuentran bajo tutela o curatela, contra sus respectivos tutores o curadores. De acuerdo al 391, los tutores y curadores administran los bienes de los pupilos, son obligados a la conservacin, reparacin etc., y responden hasta culpa leve. Deben, adems, llevar una cuenta fiel (415) para cuando termine su gestin. La doctrina ha entendido que este privilegio solo se ejerce respecto de tutores o curadores que ejercen la guarda sobre la persona del pupilo, no vale respecto de curadores de bienes, ni en caso de curaduras especiales. El privilegio debe ser alegado y probarse conforme al 2483. VI. El privilegio del 2481 N 6 est tcitamente derogado

Este privilegio se estableci para el pupilo contra quien se casara con su madre, abuela, tutora o curadora, de conformidad al 511. Dicho artculo estableca que esas mujeres deban notificar judicialmente su intencin de contraer matrimonio, y de lo contrario, ella y su marido seran solidariamente responsables de la administracin de los bienes del pupilo. Sin embargo, el 511 fue modificado por la ley 5521, eliminndose la responsabilidad solidaria, de modo que debe entenderse tcitamente derogado este numeral. Privilegio por expensas comunes de una Unidad de condominio

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La obligacin del propietario de una unidad respecto de los gastos comunes, sigue siempre el dominio de la unidad, an respecto de los devengados antes de la adquisicin, es una especie de obligacin propter rem. Adems, gozan de un privilegio de cuarta clase que prefiere a los dems, cualquiera sea su fecha. Este privilegio tiene las siguientes excepciones a los crditos de 4 clase 1. Hace excepcin al 2482, segn el que los crditos de cuarta clase se prefieren en el orden de las fechas de sus causas. 2. Slo se hace efectivo sobre la unidad del deudor moroso, y no sobre la totalidad de los bienes del deudor. 3. Alcanza a quien adquiera la unidad, y eso es una excepcin a que los crditos de cuarta clase no dan derecho contra terceros poseedores. CREDITOS DE QUINTA CLASE Son los valistas o quirografarios. Son contemplados en el 2489, y se cubren a prorrata de lo sobrante de la masa concursada, sin consideracin a la fecha. Los crditos preferentes que no se cubren con los medios contemplados en la ley pasan por el dficit a la lista de crditos de la quinta clase, con los que concurren a prorrata (2490) SUBORDINACIN DE CRDITOS40 SUBORDINACIN AL MARGEN DE LA LEY 20.190 LMV 2, QUE MODIFICA EL ARTICULO 2498 CC La Ley N 20.190, llamada "Ley de Mercado de Capitales II" modific el CC y algunas disposiciones de la Ley de Quiebras1, incorporando a nuestra legislacin la figura de la subordinacin de crditos. En trminos generales, la subordinacin de crditos puede definirse como un acuerdo en virtud del cual un acreedor es postergado en el pago de sus crditos respecto de otros acreedores. CONTRATO INNOMINADO DE SUBORDINACIN DE DEUDAS Desde antes de la ley 20.190 no eran raros los convenios de subordinacin de deudas, generalmente exigidos por instituciones bancarias como requisito para otorgar financiamientos, cuando la empresa deudora registra crditos con sus socios o accionistas. Estos convenios revisten diversas modalidades, a saber: 1. Convenios celebrados entre el deudor y el acreedor antepuesto: El deudor se obliga con uno de los acreedores a no pagar ciertos crditos antes de solucionar las obligaciones con aqul. No son oponibles a los acreedores pospuestos, pues no han convenido sus trminos, y su infraccin por parte del
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Semana Jurdica del 2 al 8 de julio de 2007, Rodrigo Winter Igualt

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deudor generalmente es sancionada con la aceleracin de los crditos otorgados por el acreedor con el cual han sido convenidos. 2. Convenios celebrados entre acreedores: Son dos o ms acreedores quienes convienen entre s la postergacin del derecho al pago de uno o ms de ellos en beneficio de los otros. Normalmente se pacta que si el acreedor postergado es pagado con infraccin al convenio, debe entregar lo recibido a los acreedores a quienes su crdito se encuentre subordinado, quienes a su vez deben cederle la proporcin de sus crditos correspondientes a dicho pago. 3. Clusula "pari passu": Clusula usual en crditos sindicados, financiamientos otorgados mancomunadamente por varios bancos en iguales condiciones y bajo un mismo contrato, y consiste en que entre el deudor y los acreedores del crdito sindicado se acuerda una posicin paritaria de estos ltimos con respecto a la prioridad de pago de sus acreencias. SUBORDINACIN DE CRDITOS ESTABLECIDA POR LA LEY N 20.190 PERSONAS QUE INTERVIENEN En la subordinacin se distinguen tres partes, a saber: 1. El deudor, la persona que ha contrado las obligaciones que van a ser materia de la subordinacin; 2. Acreedor subordinado: El acreedor que acepta postergar el pago de todo o parte de sus acreencias valistas en beneficio de otro acreedor tambin valista. 3. Acreedor antepuesto: El acreedor beneficiado por la subordinacin efectuada. NATURALEZA JURDICA DE LA SUBORDINACIN Puede entenderse como una renuncia que hacen los acreedores subordinados del derecho a exigir el cobro de sus crditos mientras los acreedores antepuestos no se hayan cobrado. ELEMENTOS DE LA SUBORDINACIN 1. Slo puede operar a favor de acreedores: No se admite, por ejemplo, la subordinacin de un acreedor en favor de socios o accionistas. 2. Puede comprender crditos presentes o futuros: Puede ser pactada a favor de otros crditos de la quinta clase, presentes o futuros. Nada dice acerca de si se pueden o no subordinar crditos futuros, situacin que ocurrira, por ejemplo, en la emisin de ttulos de deuda por parte del deudor, en la que antes de colocar dichos ttulos, el deudor puede otorgarles el carcter de subordinados por una declaracin unilateral de voluntad. No se ve razn que lo impida. Por otra parte, si bien la subordinacin generalmente opera en relacin con acreencias derivadas de operaciones de crdito de dinero, la ley no establece lo anterior como un requisito. De esta forma, cualquier acreencia de dinero podra ser objeto o beneficiaria de la subordinacin. 3. Comprende el capital y los intereses: A menos que se exprese lo contrario. Por tanto, es posible subordinar exclusivamente el capital o los intereses, o

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solamente una parte de stos, pero estando expresamente establecido en el acto o contrato respectivo, y en caso contrario afectar a ambos. MODALIDADES No existe impedimento legal para que la subordinacin pueda quedar afecta a un plazo, modo o condicin. EFECTOS DEL PACTO DE SUBORDINACIN Dado que est tratado a propsito de la prelacin de crditos, podra pensarse que se trata de derechos y obligaciones que slo se aplican en una hiptesis de insolvencia del deudor. Sin embargo, el 2489 CC establece, adems, que la subordinacin es obligatoria para el deudor, en ciertos casos, y para el acreedor subordinado, y que el incumplimiento de la subordinacin dar lugar a IP en contra del deudor y a accin de reembolso contra el acreedor subordinado. Se trata de efectos que son propios de un contrato, y que rigen en todo caso, sea que el deudor se encuentre o no en insolvencia. Luego, an cuando las normas sobre subordinacin estn incluidas entre aquellas de la cesin de crditos y como tales reciben aplicacin en los casos de concurrencia de acreedores, tambin rigen en el caso en que no exista tal situacin, con similares efectos a los de un contrato. Efectos generales de la subordinacin Se trata de efectos que la subordinacin producir en todo caso y no en situaciones excepcionales de insolvencia o concurrencia de acreedores. OBLIGATORIEDAD PARA EL DEUDOR 1. Cuando emana de una declaracin unilateral de su voluntad: En los casos de emisin de sus ttulos de deuda 2. Cuando emana de una declaracin unilateral de la voluntad del acreedor subordinado: Se exige que el deudor haya concurrido al acto o haya sido notificado del mismo por un M. de fe, con exhibicin del instrumento 3. Cuando ha sido establecida en un contrato entre los acreedores subordinados y antepuestos, y el deudor ha concurrido al acto o ha sido notificado del mismo por un M. de fe, con exhibicin del instrumento. CONTENIDO DE LA OBLIGACIN DEL DEUDOR 1. No pagar los crditos subordinados con antelacin a los antepuestos, conforme a los trminos del pacto de subordinacin 2. Indemnizar los perjuicios si infringe dicha obligacin. La primera de dichas obligaciones conduce al tema de la exigibilidad de las obligaciones pospuestas. Si una acreencia subordinada se encuentra vencida, podr el acreedor subordinado reclamar su pago con infraccin al pacto de

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subordinacin? Podr excepcionarse el deudor alegando que la existencia de dicho pacto le impide pagar mientras no sea satisfecho el acreedor antepuesto? Esta situacin raramente se producir, normalmente se coordinarn las fechas de vencimiento de los crditos de tal forma que la de los antepuestos antecedan a aquellas de los subordinados. Por otra parte, tratndose de pactos de subordinacin en que se estipule que operarn solamente en el evento de insolvencia del deudor, se admitir que el deudor pague los crditos subordinados con anticipacin a los antepuestos, en la medida que se encuentre solvente. Ahora bien, en los casos en que se reclame el pago de una acreencia subordinada con infraccin al pacto de subordinacin, puede concluirse que el deudor podra excepcionarse alegando que se trata de una obligacin no exigible mientras no se extingan las obligaciones antepuestas. Concordante con ello, el legislador ha establecido en el inciso final del 2489 que el tiempo durante el cual se encuentre vigente la subordinacin no se considerar para el cmputo de la prescripcin de las acciones de cobro del crdito. En cuanto a la obligacin de indemnizar, es una situacin inusual, puesto que el perjuicio de los acreedores antepuestos est constituido por el no pago de las sumas adeudadas. Estas sumas ya se deben, y por lo dems, reclamar estos perjuicios en una situacin de insolvencia es difcilmente realizable. No obstante, perfectamente puede estipularse en el pacto de subordinacin una avaluacin anticipada de los perjuicios bajo la frmula de una clusula penal que disuada al deudor de cualquier tentacin de infringirlo. Tambin puede estipularse con igual propsito que tal infraccin constituir una causal de aceleracin, etc. TRMINO DE LA SUBORDINACIN Terminar naturalmente con la extincin de las acreencias antepuestas. Tambin puede terminar por haber transcurrido el plazo por el cual haya sido pactada, o por haberse cumplido la condicin estipulada para su vigencia. EXCEPCION DE CONTRATO NO CUMPLIDO Es la que corresponde al deudor en un contrato bilateral para negarse a cumplir una obligacin mientras la otra parte no cumpla la suya. Se ha justificado en base a la causa: si el otro deja de cumplir, no existe la causa para que cumpla. Se objeta, al mismo tiempo, pues la causa se tuvo al momento de contratar. Hay tambin un fundamento de equidad en la institucin que dice relacin con un principio general del derecho: no se puede exigir lo que no se est dispuesto a dar. Se puede hacer valer contra el que exija el cumplimiento, sea de forma judicial o extrajudicial. Si es de la segunda forma, el deudor puede negarse sin consecuencia jurdica alguna, mientras quien cobre no pague o se allane a hacerlo. Judicialmente, puede oponerla a una demanda de cumplimiento (excepcin

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perentoria, N 7, 464), de IP o de resolucin. El CC slo lo dice a propsito de la segunda, pero es claro que puede aplicarse a los dems casos. Se diferencia de la compensacin conceptualmente en tanto sta es un ME y la excepcin tiene por objeto paralizar la accin contraria. Adems, las obligaciones de la excepcin emanan de un mismo contrato, y son, por lo mismo, normalmente de distinta naturaleza, cuestin que no es posible en la compensacin. Requisitos 1. Debe haber un contrato bilateral: As lo expresa el 1552. Se ha rechazado, entonces, en la donacin y en el derecho de familia, pues es una excepcin patrimonial. Procede su aplicacin en la generalidad de los contratos bilaterales, independiente de su naturaleza. 2. La contraparte no debe haber cumplido o no se allana a hacerlo: 1552. Basta que est llano, pero no basta con que lo diga, debe dar principio a la ejecucin, por ejemplo, depositando la cosa debida. Y habiendo incumplimiento, basta cualquiera, no debe ser esencial; ello, porque a juicio de Abeliuk, la sancin no es tan drstica en este caso. 3. La obligacin del acreedor contra el que se opone debe ser exigible: De no ser as, se forzara al acreedor a cumplir anticipadamente a travs de la excepcin. 4. Buena fe del que la opone: No se contempla en el CC, pero es de la esencia de la figura. As se evita su abuso para fines dilatorios Prueba de la falta de cumplimiento A quien corresponde? La tendencia es que corresponde al deudor, quien debe acreditar los supuestos de su excepcin y en realidad se resuelve aplicando las reglas del 1689. Sin embargo, se ha llegado a extremos injustificados, exigindose al ejecutante acreditar el cumplimiento previo a ejecutar.

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CONTRATOS, PARTE GENERAL FUENTES DE LAS OBLIGACIONES Todo hecho o acto jurdico que da nacimiento u origina una obligacin. Los romanos los consideraban causas de las obligaciones, lo cual se asemeja a la causa Clasificacin Hay varios criterios. Clasificacin clsica 6. Contrato: En tanto es la convencin generadora de obligaciones por la voluntad de las partes 7. Cuasicontrato: Hecho voluntario, lcito y no convencional que hace nacer obligaciones. 8. Delito: Acto doloso o intencional que provoca un dao 9. Cuasidelito: Acto culpable que provoca un dao 10. Ley: Es la fuente directa para los casos en que un sujeto resulta obligado sin haber realizado hecho o convencin alguna (alimentos por ejemplo)

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El CC acoge esta clasificacin y ello es evidente de la lectura los arts 1437 y 2284. Crticas a la clasificacin clsica Estas doctrinas pueden agruparse en tres: 4. Aquellas que sintetizan la enumeracin: Debe distinguirse solo el contrato y la ley. Esto, porque en el primer caso hay una voluntad de obligarse, y en los dems es la ley la que en definitiva crea la obligacin. Es lo que ocurre en los delitos, cuasidelitos y cuasicontratos: la ley determina que el sujeto resulte obligado. Otros dicen que es solo la ley, ya que el contrato crea obligaciones slo porque la ley as lo permite. 5. Aquellas que agregan otras fuentes: Se mencionan especialmente el enriquecimiento sin causa y la declaracin unilateral de voluntad por la que una persona se obliga (como la oferta a plazo). 6. Aquellas que distinguen entre fuentes voluntarias y no voluntarias: Se distinguen fuentes voluntarias (el deudor consiente en obligarse), no voluntarias (el deudor no consiente en ello, pero resulta obligado por realizar un acto ilcito con culpa o dolo, o por realizar un acto lcito sin intencin de obligarse, al que la ley le atribuye tal virtud) y, por ltimo, las obligaciones que nacen sin voluntad del deudor, como son las emanadas de la ley. La preponderancia de los contratos dirigidos y de adhesin hacen cada vez ms irrelevante la voluntad como fuente de las obligaciones. La ley como fuente Se sabe que en un sentido amplio, la ley es la fuente de las obligaciones porque en virtud de ella es posible obligarse por medio de las dems fuentes, porque la ley as lo permite. Sin perjuicio de ello, hay obligaciones legales stricto sensu, en que no hay hecho alguno del deudor que justifique la obligacin, slo la ley. Estas obligaciones son ms frecuentes en el derecho de familia. Otro ejemplo son las disposiciones tributarias. Siempre tienen un carcter personalsimo e incomerciable, como se acredita respecto de los derechos de alimentos, tpico ejemplo de la obligacin legal en sentido estricto. Modos de adquirir los crditos y obligaciones Puede decirse que se adquieren originariamente o en forma derivativa, aunque no es lo mismo que en los derechos reales. Se adquiere originariamente cuando nace por primera vez a favor de su titular, habiendo mediado alguna fuente Se adquieren de forma derivativa cuando el crdito ya era existente, pero se cambia de titular (sea activo o pasivo). El acreedor puede variar por SCM, por tradicin (cesin de crditos) o por subrogacin personal. Aunque en los hechos sea lo mismo, no ocurre en la novacin porque se entiende extinguida la primera obligacin. El titular pasivo slo puede variar por SCM, nuestro derecho no tolera la cesin de deuda. NOCION DE CONTRATO El contrato es un acto jurdico bilateral que crea obligaciones. Tiene particular relevancia la voluntad de las partes porque es al mismo tiempo fuente y medida de los contratos. Nos ocuparemos de los contratos privados, respecto a los pblicos,

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ellos son los celebrados por el fisco o entes descentralizados y muchas veces son celebrados usando como base el privado. Esta concepcin de contrato es uno de los frutos de la doctrina de la a. de la voluntad, que comenz en Francia y terminara expandindose por Amrica Latina. De esta doctrina se derivan varios subprincipios: 1. En cuanto a la formacin de los contratos: la libertad contractual y el consensualismo. 2. En cuanto al contrato ya creado, que produce sus efectos: la fuerza obligatoria, y el efecto relativo. 3. Interpretacin: precisar el sentido y alcance de sus disposiciones, donde el juez debe revisar la intencin que las partes tuvieron a la poca de contratacin. EN EL CC CHILENO El CC admite cinco fuentes de las obligaciones: el contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito y la ley. El 1437 as lo establece para el contrato pues las obligaciones nacen del concurso real de voluntades de dos o ms personas. El 1438 define contrato o convencin como un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas. Esta definicin se critica: 1. Es mala la terminologa del 1437 y del 1438: Se hacen sinnimos los trminos contrato y convencin, siendo que hay una relacin de especie a gnero. Todo contrato es convencin, pero no al revs. Por ejemplo, el pago o la tradicin son convenciones, pero no contratos. En todo caso, en el D comparado, muchas veces se produce esta misma identificacin. 2. Se refiere al objeto de la obligacin, y no al del contrato: Ello, pues hace referencia a la prestacin y no a la obligacin misma, que es el verdadero objeto del contrato. Se salta una etapa y pasa directo a la prestacin. ELEMENTOS El 1444 nos seala que distinguen en cada contrato cosas que son de su esencia, de su naturaleza y puramente accidentales (). Referirse a los elementos del contrato implica distinguir entre los comunes a todo contrato (requisitos validez) y los propios de cada contrato en particular. Los comunes a todo contrato son la voluntad exenta de vicios, capacidad, objeto y causa lcitos y las solemnidades, las cuales son exigidas slo para ciertos contratos. Los requisitos de cada contrato pueden clasificarse en esenciales, de la naturaleza y esenciales, segn el 1444. As, en la CV tenemos que son esenciales cosa y precio; son naturales las obligaciones del vendedor (sanear eviccin, vicios ocultos), y accidentales pudieran ser un plazo, una CP, un pacto comisorio. FUNCIONES ECONOMICA Y SOCIAL Muchas veces los contratos aparecen como medios bsicos para canalizar jurdicamente las necesidades de intercambio y hay muchos negocios de trmite rapidsimo, en los que ni se observa la voluntad. Se presenta como un instrumento

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despersonalizado y apto para el flujo de bienes. As, muchas veces se celebran contratos con mquinas. Otras veces, el contrato es una herramienta para satisfacer necesidades complejas. As ocurre en la comercializacin de la energa elctrica, produccin de obras civiles, minera, etc. La contratacin contempornea tiene un doble efecto, por una parte hay un auge y por otra un deterioro del voluntarismo y la libertad contractual. Depende de la relacin contractual que se analiza en particular. De todas formas, el contrato cumple una funcin social y econmica. Es el vehculo principal de las relaciones econmicas y el intercambio de bienes y servicios se hace generalmente a travs de l. El mundo de los negocios sera imposible sin ellos. Es sta su funcin econmica. En cuanto a su funcin social, debemos decir que no slo satisface las necesidades individuales, sino que es un medio de colaboracin entre los hombres, est presente en el contacto humano. El trabajo, los estudios, el acceso a la vivienda, recreacin, etc., son todos derivados del contrato. Slo desde hace poco puede verse la funcin social, el contrato decimonnico permiti la explotacin del ms dbil en muchas oportunidades. All, el legislador regul las principales clusulas, dando lugar a los contratos dirigidos. La funcin social se relaciona tambin con la buena fe contractual, que impone a las partes un deber se lealtad, probidad, durante todo el ter contractual; desde sus conversaciones preliminares hasta la ejecucin y las relaciones posteriores. SUBFUNCIONES Pueden distinguirse los siguientes: 1. Funcin de cambio: De circulacin de los bienes, que normalmente se realiza a travs de los contratos traslaticios de dominio. Para que operen, debe tambin haber tradicin. Aunque tambin sera factible ubicar ac los contratos de leasing o arrendamientos a largo plazo. 2. Funcin de crdito: Generalmente onerosa, por medio de mutuos, aperturas de crdito, contratos bancarios en general. As tambin en los gratuitos, como el comodato. 3. Funcin de garanta: As ocurre con los contratos accesorios como prenda, hipoteca, o la fianza, que fortalecen el derecho del acreedor a obtener el pago de su obligacin. 4. Funcin de custodia: Contratos destinados a la guarda y conservacin de bienes ajenos, como el depsito. 5. Funcin laboral: Tiene lugar a travs de las distintas modalidades del contrato de trabajo. Tambin en los contratos de arrendamiento de servicios y en el mandato, especialmente el mercantil. 6. Funcin de previsin: Por va de contratos destinados a precaver riesgos o a cubrir las consecuencias de los mismos, como el seguro, contratos con AFP. 7. Funcin de recreacin: Hay muchos contratos que cumplen este fin: transporte turstico, hotelera, el juego, la apuesta, etc.

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8. Funcin de cooperacin: Aparece marcada respecto de los contratos intuito personae, como el mandato, la donacin, sociedades de personas, contratos de joint venture. APROXIMACIN HISTRICA Desde la invencin de la escritura, se ocupa en terreno contractual. Ya en Mesopotamia es posible encontrar expresiones jurdicas relativas a la CV de fincas y esclavos. El concepto actual es uno reciente y ha variado tremendamente en la historia. En el contrato primitivo, participaba la magia. En el damnatio, el acreedor empuja al deudor a la voluntad de los Dioses para el evento del incumplimiento. La mentalidad de las partes slo tiene un estadio prelgico. No tiene el mismo sentido que hoy, pues se trata de una alianza mstica entre las partes. Perspectiva del contrato en derecho griego antiguo Es el derecho del pueblo de habla griega, desde la poca de Homero (VIII A.C.), a travs de la poca clsica (derecho de Atenas, S. V y IV A.C.) y hasta la poca helenstica (grecomacednica). En un principio, se distingue poco de formas de presin social sobre la persona. La forma de cambiar un statu quo era mediante la celebracin de un acto formal: apretn de manos, hermandad de sangre, invocacin solemne de castigo sobrenatural para el caso del incumplimiento. Los principales problemas legales de la poca eran procesos por injurias, daos y homicidios. No haba, entonces, un principio jurdico de seguridad de las promesas, porque stas se controlaban mediante otros mecanismos. De ah que se haya desarrollado tan lentamente la fuerza obligatoria de los contratos. La convencin griega tiene como realidad el cambio o trueque. El acuerdo de voluntades tena algo de injerencia, como pactando una fecha de restitucin en el comodato. () CLASIFICACIONES Y CATEGORAS Luego de definir el contrato en el 1438, el CC los clasifica en unilaterales y bilaterales, en gratuitos u onerosos y stos en conmutativos y aleatorios; consensuales, solemnes y reales, y; principales y accesorios. Hay muchsimas clasificaciones ms aparte de las que da la ley. Hay adems categoras contractuales, que no son clasificaciones (pues no son oposiciones, comparaciones, etc., como suelen ser las clasificaciones. La utilidad de agrupar es la de aplicar reglas generales sobre ese grupo especfico y as, la CRT y la excepcin de contrato no cumplido son propias de los contratos bilaterales, por ejemplo. Previo a revisar las clasificaciones contractuales, debe advertirse que un mismo contrato puede incorporarse a ms de una clase. As, la CV es consensual, principal, conmutativa (regla general), bilateral.

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CLASIFICACIONES DEL CC CHILENO UNILATERALES Y BILATERALES 1439: el contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligacin alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recprocamente. Al bilateral tambin se le llama sinalagmtico. El factor determinante ser cuntas partes resultan obligadas del contrato. No debe confundirse con los actos jurdicos que son unilaterales o bilaterales segn cuntas voluntades se requieran en la formacin del acto Dicho de otro modo, todo contrato es un acto jurdico bilateral, pues siempre se requieren a lo menos dos voluntades, pero no todo acto jurdico bilateral es contrato. En el contrato unilateral, una sola de las partes resulta obligada y asume el rol de deudora. As ocurre en el depsito, prenda, comodato, etc. En el contrato bilateral, ambas partes resultan recprocamente obligadas. Cada parte es deudora y acreedora de la otra. En el contrato bilateral o sinalagmtico perfecto, las obligaciones se engendran en un mismo instante, en el consentimiento o en el cumplimiento de las solemnidades. Hay una interdependencia de las obligaciones, lo que da nacimiento a los efectos particulares de los contratos bilaterales. Los hechos que recaigan sobre la obligacin de uno, repercuten en las de la otra parte. La interdependencia no se agota en la generacin del contrato, sino que repercute hasta la total extincin. Efectos particulares del contrato bilateral 1. La excepcin de contrato no cumplido, fundada en el 1552. Puede hacerse valer cuando demandado el cumplimiento, la contraparte no ha cumplido su obligacin correlativa, ni ha dado principio a su ejecucin. 2. Resolucin por inejecucin, sobre la base de la CRT del 1489. Puede solicitarse la resolucin con IP, si hay mora del deudor. 3. La teora de los riesgos, tiene aplicacin cuando la obligacin correlativa se extingue por imposibilidad de ejecucin, por caso fortuito o fuerza mayor. 4. La cesin del contrato por acto entre vivos, es la transferencia de todos los crditos y dbitos de un contrato 5. Revisin y resolucin por excesiva onerosidad sobrevenida. Son remedios para la teora de la imprevisin que ordinariamente opera respecto de los bilaterales (aunque podra aplicarse respecto de unilaterales, aunque deben ser onerosos). CONTRATOS SINALAGMTICOS IMPERFECTOS Son los que nacen como unilaterales, pero a su propsito emerge una obligacin ulterior para la parte que estaba originalmente libre. As ocurre, por ejemplo, en el depsito y comodato. Los que deben restituir pueden, a posteriori, dar lugar a una obligacin al depositante o comodante que consista en reembolsar los gastos de conservacin e incluso indemnizar perjuicios (2235, 2191, 2192, 2203).

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Lpez cree que la nomenclatura es errnea. Hace pensar que se est ante contratos bilaterales, pero lo cierto es que es en el momento de formacin en que se determina la naturaleza de un contrato y stos han nacido como unilaterales. La nueva obligacin no deriva del contrato, sino que de la ley y es independiente de la otra obligacin. No les resultan aplicables, entonces, los efectos particulares de los contratos bilaterales, aunque algunos sostienen que debe aplicarse por analoga lo dicho de la excepcin de contrato no cumplido. No parece ser adecuado, pues cuentan con el derecho legal de retencin para estos efectos. CONTRATOS PLURILATERALES O ASOCIATIVOS No es formulada por el CC chileno. Son plurilaterales aquellos que provienen de la manifestacin de voluntad de dos o ms partes, todas las que estn obligadas en vista de un objetivo comn, como la sociedad, por ejemplo. La multiplicidad subjetiva es un elemento accidental, ya que el contrato es vlido vinculndose dos partes. No hay diferencia cualitativa entre el bilateral y el plurilateral, sino que cuantitativa. Sin embargo, hay algunas diferencias doctrinarias entre uno y otro: 1. En los primeros surgen obligaciones correlativas para las partes; en los plurilaterales, se adquieren derechos y obligaciones respecto de todos los dems. 2. En los bilaterales, el vicio del consentimiento anula el acto, pero en los plurilaterales, solo vicia la manifestacin de voluntad de uno de los contratantes y no el acto en s. 3. Los bilaterales estn limitados a las partes originales, y en los plurilaterales se admite el ingreso de nuevas partes. 4. Los bilaterales pueden extinguirse tan pronto nazca, o diferirse en el tiempo. En los plurilaterales, se crea una situacin jurdica, destinada a perdurar. Hay que tener en cuenta que ni el CC ni la mayora de la doctrina consideran esta clasificacin. Los que s la toman en cuenta, sealan que se trata de una categora distinta, de actos colectivos, con voluntades paralelas, pero no necesariamente coincidentes, aunque se cruzan. GRATUITOS U ONEROSOS 1440: el contrato es gratuito cuando slo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravndose cada uno en el beneficio del otro. Hay un criterio econmico tras la clasificacin. Se confunden muchas veces con los unilaterales o bilaterales, pero no son lo mismo. Para distinguir si es unilateral, debe considerarse cuntas partes resultan obligadas, y la onerosidad viene dada por una particularidad econmica, que le resulte til o no a ambos contratantes. Generalmente los contratos gratuitos son tambin unilaterales, y los onerosos son generalmente bilaterales, pero hay hiptesis en que es esto no ocurre:

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1. Contratos unilaterales onerosos: Una sola parte es obligada y ambas reportan provecho. Se da como ejemplo el prstamo de dinero, el mutuante se beneficia de los intereses y el mutuario del prstamo de capital. La gratuidad no se presume en las operaciones de dinero, segn la ley 18010. Lo es tambin el contrato de depsito cuando se faculta al depositario para usar la cosa (2220, 2222 N 2), o en el comodato puesto en beneficio de ambas partes (te presto mi perro, pero lo adiestras). Las cauciones de terceros son otro caso, ms claro. El corretaje pudiera ser otra opcin, pues el corredor tcnicamente no se obliga a nada, segn Lpez. 2. Contratos bilaterales gratuitos: Ambas partes resultan obligadas, y una sola reporta provecho. Ejemplos son mandato no remunerado y donacin con cargos. El mandato no remunerado es bilateral, porque ambas partes se obligan (el mandante a proporcionar los medios y el mandatario a realizar la gestin encargada). Otro ejemplo s da cuando se impone una carga o modo al donante. La estipulacin a favor de otro (1499) es otro caso, en ciertas interpretaciones. Importancia de una u otra clasificacin 1. En silencio de las partes, la prestacin de la culpa (1547-1) se traduce en que el deudor responde de culpa leve en los contratos onerosos, y en los gratuitos el deudor es responsable hasta de la culpa levsima. 2. La obligacin de garanta caracteriza los contratos onerosos e impone la necesidad de sanear la eviccin. Si bien en Chile se regula a propsito de ciertos contratos (CV, arrendamiento, sociedad), en el derecho comparado es de todos los contratos onerosos. 3. Los gratuitos son en general intuito persona, cuestin que los distingue de los onerosos, que no lo son por lo general. As, el error en la identidad de la persona viciara el consentimiento en un caso, y no en el otro. 4. Los gratuitos imponen deberes de reconocimiento a quien efectan la prestacin. Se aprecia en Chile en los casos de donaciones entre vivos, que son revocables por ingratitud, y al mismo tiempo, el donatario debe alimentos al donante. El donante tambin goza del beneficio de competencia (pagar lo que buenamente pueda) si se demanda el cumplimiento de la gratuidad. 5. Los requisitos de la accin pauliana son distintos segn el caso que se trate. As, en los onerosos debe acreditarse la mala fe del adquirente y del deudor, mientras que en los gratuitos basta la del deudor. 6. El adquirente a ttulo gratuito est obligado a respetar los contratos de arriendo. No as en los onerosos, salvo que el arriendo constara en EP. 7. Tratndose del pago de lo no debido. Si la cosa pagada indebidamente pasa un tercero, puede reivindicarse si se transfiri a ttulo gratuito (al tercero), pero no si fue oneroso. 8. En derecho sucesorio. Hay muchas normas que protegen a los herederos de las donaciones que el causante hubiere hecho en perjuicio de ello, como la formacin de acervos, unida a la accin de inoficiosa donacin. CONTRATOS CONMUTATIVOS Y ALEATORIOS Los contratos onerosos se subclasifican en conmutativos y aleatorios, de acuerdo al 1441. El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se

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obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o prdida, se llama aleatorio. Defectos del 1441 1. El criterio de equivalencia de las prestaciones. Es incierto porque el precepto supone que el contrato oneroso deba ser bilateral, cuestin que no es siempre cierta. La equivalencia implica igualdad y en el contrato oneroso las utilidades que las partes reciben no son siempre iguales. Siempre hay algn riesgo implcito, y ello impide la equivalencia. El CC admite la desigualdad entre las partes y slo cuando es excesiva, toma cartas en ello a travs de la lesin enorme. 2. Excluir las obligaciones de no hacer. Es solo una mala redaccin, pues las obligaciones de no hacer pueden perfectamente dar lugar a contratos onerosos. 3. Afirmar que en los contratos aleatorios hay equivalencia. Lo que realmente distingue uno y otro es la posibilidad de pronosticar los resultados econmicos del contrato. Esto se da en mayor medida a propsito de los conmutativos. En los aleatorios, no hay posibilidad de clculo racional de los resultados. No debe confundirse el aleatorio con los contratos condicionales. La condicin es un hecho futuro e incierto que es un elemento accidental de los contratos (regla general, excepcin fideicomiso) que se agrega voluntariamente y al cual queda supeditado el nacimiento o extincin de un derecho. La contingencia de ganancia o prdida de los aleatorios (futureidad e incertidumbre) es un elemento esencial de los mismos. Adems, no se condiciona el nacimiento o prdida de un derecho, sino que los resultados econmicos. En otros casos se asemeja ms, como en el contrato de seguro. Del incierto no depende solo la extensin de cunto se paga (aleatorio), sino que tambin determina el nacimiento de la obligacin de indemnizar. El CC regula algunos contratos aleatorios, como el de seguro, renta vitalicia, censo vitalicio, el juego y la apuesta. Otros son la cesin de derechos litigiosos (1913). Hay casos en que, segn ciertas circunstancias, un contrato puede ser conmutativo o aleatorio. Ello ocurre en la CV de cosas que no existen, pero se espera existan. 1461, 1863 CC, si las partes nada dicen, se entiende que el contrato es conmutativo, pero condicional. Pero, si del contrato apareciera que se compra la suerte, pues entonces es aleatorio. De qu sirve la distincin? Para determinar la procedencia de la lesin enorme y de la teora de la imprevisin. Ambas figuras son solo aplicables a los contratos conmutativos. Muchos autores expresan que la ley mira con malos ojos a los contratos aleatorios, pues no daran accin a su acreedor para exigir su cumplimiento. Sin embargo, esto es solo aplicable a los contratos de juego y apuesta.

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CONTRATOS PRINCIPALES Y ACCESORIOS 1442 CC: el contrato es principal cuando subsiste por s mismo sin necesidad de otra convencin, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, de manera que no puede subsistir sin ella. Los principales, entonces, son autnomos, subsisten por s mismos, no precisan de otro. Los contratos accesorios presuponen una obligacin, cualquiera sea su fuente. Se tratara de cauciones, segn los trminos del 46 (cualquiera obligacin que se contrae para la seguridad de otra obligacin propia o ajena). Las cauciones pueden ser reales o personales. En las primeras, se asegura el cumplimiento del acreedor mediante una cosa determinada. En las cauciones personales se garantiza el cumplimiento a travs de la inclusin de un nuevo sujeto, que se compromete a pagar, respondiendo en general con todos sus bienes. El contrato accesorio garantiza una obligacin, por eso los contratos dependientes no son accesorios. Son dependientes los contratos que estn sujetos a otra convencin, pero NO garantizan, de modo que no son accesorios. Ejemplos: la novacin, capitulaciones matrimoniales. Importancia La importancia de determinar si es o no accesorio se da por la aplicacin del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. 1. Extinguida la obligacin principal, se extinguen tambin las accesorias. 2381, 2434 a propsito de la fianza y la hipoteca. 2. Cedida la obligacin principal por acto entre vivos, o por SCM (excepcin en solidaridad), pasa tambin la obligacin accesoria. 3. Extinguida la accin de la obligacin principal por prescripcin, se extingue tambin la accin de la accesoria (2516 CC). Lo accesorio puede tener nacimiento anterior a lo principal. Puede celebrarse el contrato accesorio sin que exista obligacin principal, en lo que se conoce como clusula de garanta general. As lo permiten los arts 2339-2, 2413-3 respecto de la fianza e hipoteca. Se celebran los contratos accesorios para garantizar obligaciones futuras que no existen o es incierto que existan. CONSENSUALES, SOLEMNES Y REALES 1443, ltima clasificacin legal. El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradicin de la cosa a que se refiere; es solemne, cuando est sujeto a la observacin de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningn efecto civil; y es consensual, cuando se perfecciona por el consentimiento El consentimiento es requisito de todo contrato. La clasificacin dice relacin con los requisitos que deben cumplirse al momento de formarse el contrato. La regla general es el contrato consensual (consecuencia de la aplicacin de la a. de la voluntad). El principio del consensualismo se degrada en tanto sean

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exigidas las solemnidades y ello ocurre no slo en los contratos solemnes y reales. Al margen de la datio rei y de las solemnidades exigidas en los contratos solemnes en atencin a su naturaleza, se exigen muchas otras formalidades (por va de prueba, habilitantes, publicidad, convencionales). La mayora de los contratos son consensuales en Chile. Solemnes Son los requieren el cumplimiento de una formalidad objetiva, exigida por el legislador de acuerdo a la naturaleza del acto, y no en atencin al estado o calidad de las personas (habilitantes), ni por los intereses de terceros (de publicidad). Las formalidades objetivas varan segn la naturaleza del contrato. A veces, consiste en escriturar el acto o contrato. sta puede ser a travs de escritura pblica, sea porque el CC lo exige o porque lo exigen leyes especiales (leasing -19281- contratos de inversin extranjera DL 600-); o bien, a travs de escritura privada, como ocurre en la promesa, fianza mercantil, compromiso, prenda de acciones a favor de un banco. Las partes, cuando solo se exige escritura privada, generalmente prefieren la escritura pblica pues as se goza de ttulo ejecutivo. En el arrendamiento de predios rsticos, vale la EP o la privada, pero en el ltimo caso se exige la presencia de dos testigos. Otras veces, estas solemnidades objetivas pueden consistir en una autorizacin o aprobacin judicial, y as ocurre en la insinuacin de las donaciones, la aprobacin del contrato de transaccin sobre alimentos legales futuros. En el caso del matrimonio, las formalidades objetivas consisten en la intervencin de un oficial del SRCI y de dos testigos hbiles. En las capitulaciones matrimoniales, se exige la EP y una subinscripcin en el registro civil. Algunos creen que la inscripcin en el CBR es una solemnidad objetiva para los contratos de hipoteca, donacin de inmuebles, y de constitucin entre vivos de usufructos o fideicomisos sobre inmuebles. Dicha opinin se sustenta en los arts. 2410, 1400, 767 y 735. Sin embargo, Lpez cree que no es requisito de formacin de los contratos, sino que la inscripcin sirve para operar el cumplimiento de los mismos. Reales Aquellos para cuya formacin se requiere la entrega de la cosa sobre la que versa el contrato. La entrega es necesaria para la formacin del contrato. Quien entrega la cosa es desde ese momento acreedor de una obligacin restitutoria, y quien la recibe es deudor. En la mayora de los contratos reales, lo que debe restituirse es la misma cosa que se entreg, pero tratndose del mutuo, quien recibe es dueo de las cosas entregadas, y contrae una obligacin de devolver otras tantas de igual gnero y calidad. La frase de que se requiere la tradicin para la perfeccin del contrato es exacta en el caso del mutuo. En los dems no hay tradicin. Son contratos reales el mutuo, depsito, comodato, anticresis y prenda civil.

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Hay un sector que cree deben suprimirse. Se sugiere transformarlos en contratos bilaterales consensuales y as la datio rei no es necesaria para la formacin, sino que para el cumplimiento. OTRAS CLASIFICACIONES NOMINADOS E INNOMINADOS Son nominados los expresamente reglamentados por la ley y son innominados los que no lo han sido. Hay muchos contratos que tienen nombre y son de gran aplicacin, pero que no estn regulados en la ley. As, por ejemplo, el leasing ordinario, el talaje, la cuota litis, joint venture, etc. Por eso, se prefiere hablar de tpicos y no tpicos. Las partes perfectamente pueden celebrar actos no regulados por la ley, basndose para ello en la a. de la voluntad y su nica limitacin son las exigencias comunes a los actos jurdicos, en especial, la licitud de objeto y causa. La doctrina extranjera los clasifica: 1. Atpicos propiamente tales: Aquellos que ninguna similitud tienen con los tpicos. As, por ejemplo, el tiempo compartido, el franchising, el know how. 2. Mixtos o complejos: Combinaciones de dos o ms contratos reconocidos por ley. Ejemplos, el de hotelera, leasing. De acuerdo al 1545, el contrato atpico es tambin una ley para las partes. No hay un problema en cuanto a su fuerza obligatoria, s lo hay respecto a sus efectos y, en especial, para determinar cul es la regulacin supletoria. En primer lugar, todo contrato se rige por las normas establecidas para las obligaciones. Si son insuficientes, no hay norma que resuelva la dificultad y se ha recurrido a aplicar las normas del contrato tpico ms parecido. Esta operacin es una de calificacin, que consiste en determinar la naturaleza jurdica del contrato en cuestin. sta es evidentemente una cuestin de derecho. Se recurre, entonces, a la analoga para determinar la reglamentacin supletoria de los contratos atpicos. EJECUCIN INSTANTANEA, DIFERIDA, DE TRACTO SUCESIVO Ejecucin instantnea: aquellos en que las obligaciones se cumplen en el instante de su celebracin. Ejecucin diferida: aqullos en los cuales alguna obligacin se cumple dentro de un plazo Tracto sucesivo: aquellos en que los cumplimientos se van sucediendo en el tiempo, durante un lapso prolongado En los primeros, el contrato nace y se extingue en un mismo momento, como ocurre en la CV. Despus, sin embargo, pueden sobrevenir algunos problemas, como ocurre en el caso de la eviccin. Respecto de los de ejecucin diferida, los plazos pueden venir establecidos en la ley, la convencin o ser tcitos. Por ltimo, en los de tracto sucesivo la

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relacin contractual tiene permanencia, como ocurre en el arrendamiento, en la sociedad. Hay cumplimiento fraccionado de lo debido. La jurisprudencia ha dicho que el contrato de trabajo tambin lo es (Corte de Arica). Importancia 1. Nulidad y resolucin. Tiene relevancia respecto de la nulidad civil y la resolucin. Los contratos de ejecucin instantnea y los de ejecucin diferida tienen un efecto retroactivo en estas materias, que hacen que las partes vuelvan al estado anterior a la celebracin (1687, 1689, 1490, 1491). En los contratos de tracto sucesivo, las partes no pueden volver al estado anterior y no se habla de resolucin sino de terminacin, que al igual que la nulidad, opera solo hacia el futuro. 2. Riesgos. Extinguida una obligacin por caso fortuito, subsiste la correlativa (1550, 1820). El riesgo se pone de cargo del acreedor. En cambio, si es de tracto sucesivo, la extincin por caso fortuito de una obligacin extingue tambin la correlativa. As est dispuesto en el 1950, para el arrendamiento. 3. Imprevisin: Se concibe la revisin a propsito de los contratos de tracto sucesivo, y queda en la duda respecto de los de ejecucin diferida. No es aplicable a los de ejecucin instantnea. 4. Resciliacin: Excepcionalmente tiene lugar en los de tracto sucesivo en lo que se llama desahucio. 5. Caducidad. En los contratos de tracto sucesivo, es frecuente la aplicacin de las clusulas de aceleracin (ante un determinado nmero de incumplimientos, se hace exigible el pago total de la deuda originalmente establecida en cuotas, por ejemplo). INDIVIDUALES Y COLECTIVOS Es contrato individual aquel para cuyo nacimiento es indispensable la manifestacin de voluntad de todos los vinculados. Es colectivo el que crea obligaciones para personas que no concurrieron, no consintieron e incluso se opusieron a la formacin del mismo. El primero es el nico que considera el CC. Los contratos colectivos son, entonces, una excepcin a la regla general de que las convenciones slo afectan a las partes que las celebran: efecto relativo. Opera esta excepcin a propsito del contrato colectivo de trabajo, si el empleador decide extender los beneficios a otros trabajadores, distintos de quienes lo negociaran. Otro ejemplo lo da la LQ en los convenios judiciales entre deudor y acreedores, se aprueban con 2 tercios de los votos de los acreedores. Lo mismo ocurre con los acuerdos de asambleas de copropietarios, variando el qurum. CONTRATOS LIBREMENTE DISCUTIDOS, CONTRATOS DE ADHESION En los libres, las partes han deliberado en cuanto a su contenido, en la fase de negociacin previa y se han puesto de acuerdo respecto de sus clusulas. Las partes discuten en un plano de igualdad y libertad. En los contratos de adhesin, las

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clusulas son dictadas o redactadas por una sola de las partes, la otra simplemente las acepta. Un sector de la doctrina considera innecesaria la distincin, no distinguindose efectos diversos entre unos y otros. Sin embargo, la oferta en contratos de adhesin presenta las siguientes caractersticas: 1. Generalidad: La oferta es destinada a una colectividad de contratantes eventuales 2. Permanencia: Permanece en vigor mientras no sea modificada por su autor 3. Minuciosidad: La oferta es detallada y regula todos los posibles aspectos de la convencin. A juicio de Lpez, el rasgo determinante entre uno y otro es el desequilibrio en el poder de negociacin. De esta forma, el oferente es quien determina todo el contenido de los contratos, sin injerencia de la contraparte, debido a la desigualdad (generalmente econmica) entre ellas. Naturaleza jurdica de la adhesin, reglas especiales para interpretarla Hay dos doctrinas para explicarla: la tesis contractual y la anticontractual. Anticontractual sta fue sostenida por Saleilles, quien sealara que de contratos no tienen ms que el nombre. Se parte desde el consentimiento, ste supone un debate entre las partes, al cabo del cual surge un acuerdo. Hay un intercambio de opiniones, de posiciones, cuestin que no ocurre en los de adhesin. Si la sola voluntad del oferente es la ley de las partes, dnde est el acto jurdico? Sealan que no se trata de un contrato, sino que un acto unilateral que solo produce efectos respecto de quienes se adhieran a l. Quienes siguen esta teora creen que debe dotarse se mayor amplitud al juez para apreciar estos contratos. Ms, a lo menos, que la que tiene atendiendo al tenor del 1545 (que es casi nada, si se considera que el contrato es una ley para las partes). Creen que el juez debiera poder alterar las clusulas abusivas que impongan los oferentes, como las de irresponsabilidad del de transporte. Contractual La mayora de la doctrina est por esta tesis. No creen que estos contratos tengan una naturaleza jurdica distinta. Como la aceptacin es indispensable para la conclusin del acto, sus efectos no son determinados exclusivamente por el oferente. La adhesin es un modo especial de aceptacin, y dado que es necesaria su voluntad para formar el acto, no hay en realidad un acto jurdico unilateral. La ley no se encarga de ver el peso de las voluntades, sino que nicamente exige que haya dos jurdicamente presentes, y las hay. En Chile, slo excepcionalmente ha admitido la jurisprudencia la autonoma del contrato de adhesin, declarando consecuencias jurdicas particulares para ellos. La CS ha dicho que hay reglas propias de interpretacin de los contratos de adhesin, y son las reglas de interpretacin en contra del redactor, y de la preferencia de la clusula manuscrita por sobre la tcita. Dado que el oferente tiene

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la gran ventaja de redactar, la CS puso a su cargo lo que se llam el riesgo de la redaccin. En este sentido, el 1566 inciso segundo establece la regla de interpretacin en contra del redactor. las clusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes () se interpretarn contra ella. Esta norma fue incluida por Bello, y no aparece en el CC francs. No pone fin a todos los problemas pues los conflictos no siempre se producen por interpretacin. Respecto a la preferencia de la regla manuscrita respecto de la prerredactada, ella se deriva del 1560 CC. Puede ocurrir que las partes inserten clusulas que estn fuera de la frmula del contrato de adhesin. Si la clusula del contrato no se elimina, habr un conflicto entre la manuscrita y la prerredactada. Si fuere un contrato de libre discusin, el intrprete debe conciliar las clusulas contradictorias, pero ello no ocurre as en los contratos de adhesin. Soluciones a los inconvenientes de la adhesin El contratante ms fuerte puede imponer clusulas abusivas al ms dbil, y ah estriba el problema. Diversos remedios se han establecido a lo largo del siglo pasado: 1. Dirigismo contractual: En los contratos ms marcados de abusos (trabajo, arrendamiento), el legislador ha dictado normas que reglamentan imperativamente el contenido de algunas de sus clusulas. La proteccin es en este caso a priori. Otras veces, el contrato dirigido no tiene por objeto proteger a los ms dbiles, sino que pretenden regular en cierta forma el trfico de bienes y servicios. En definitiva, ambas partes adhieren, pero es a un estatuto impuesta por el poder pblico, y no por una de las partes. 2. Homologacin estatal de contratos estandarizados que se ofrecen a los consumidores: Todo contrato redactado e impreso de antemano debe ser sometido al control y autorizacin estatal previa, que vela por el inters de los consumidores. Hay algunos ejemplos de homologacin en Chile (SVS debe llevar registro de las plizas). Por otra parte, en contratos de consumo, se presume la buena fe de las clusulas si fueran previamente autorizadas por un rgano administrativo (16-g, ley 19.496). 3. Generalizacin de contratos tipo bilaterales: Son los celebrados por grupos con intereses contradictorios y sirven para componer sus diferencias. El texto aprobado se aplica, luego, a una multitud de contratos individuales. Por ejemplo, para fijar las condiciones de contratacin masiva de los seguros de automviles, los automovilistas podran agruparse para negociar una pliza tipo. Deja de ser de adhesin, pues se habra negociado el contenido. 4. Nuevas concepciones de lesin enorme: Permite desterrar clusulas abusivas, proveniente del derecho alemn. Ello no tiene aplicacin en Chile pues la lesin es una figura excepcional. El CC alemn, en cambio, declara nulo un contrato en que alguien se aproveche de la ligereza o la inexperiencia de otro obteniendo un beneficio patrimonial chocante en trminos comparativos. Es una tipificacin general del vicio de lesin.

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5. Inhibitoria: Combinacin del poder administrativo con el control judicial y que desemboca en la prohibicin de determinadas clusulas para contratos masivos. Rige en Suecia y Alemania 6. Control de los entes antimonoplicos: Ejemplo, Resolucin 924-06 de la CPC que prohibi ciertas clusulas de un contrato de franchising por existir un abuso de posicin dominante. 7. Ineficacia de las clusulas abusivas: Este es el sistema que rige en Chile de acuerdo a los artculos 16 y 17 de la ley del consumidor. CONTRATOS PREPARATORIOS Y DEFINITIVOS El contrato preparatorio es aquel por el que las partes estipulan que en el futuro celebrarn otro contrato que actualmente no pueden o no quieren celebrar. El definitivo es aquel se celebra en cumplimiento de una obligacin generada por uno preparatorio. El contrato preparatorio genera una obligacin de hacer, que puede estar sujeta a un plazo o a una condicin. Las partes se vinculan de antemano, y se obligan a celebrar un contrato diverso en el futuro. La no celebracin actual puede deberse a un sinfn de motivos, como financieros (falta reunir los fondos necesarios); legales, como ocurrira, por ejemplo, si pendiera la obtencin de un decreto de posesin efectiva, el cumplimiento de formalidades habilitantes, etc. Para hacer frente a esta clase de obstculos, y para mantener el negocio intacto, las partes celebran un contrato preparatorio, como el de promesa. A dicho contrato se refiere el 1554 del CC. Otro caso es el contrato de opcin. Otros ejemplos, discutibles, son el de corretaje o mediacin, el compromiso, pacto de retroventa (en realidad es CV con CRO) CATEGORAS CONTRACTUALES CONTRATO DIRIGIDO Se le conoce tambin como normado o dictado por el legislador. Las normas legales en materia de contratos son generalmente supletorias, pero ello no es as en esta categora. En efecto, la regulacin es imperativa en este punto y no admite ser soslayada. Se hace para evitar los abusos de las partes en posicin dominante. Este es un fenmeno a partir del S. XX, principalmente en los contratos de trabajo, hacindose irrenunciables los derechos que la ley otorgaba a los trabajadores y son ineficaces las clusulas limitadoras de los beneficios legalmente otorgados. Tiene una aplicacin extensiva en Chile, independiente de los motivos ideolgicos. Algunos ejemplos son el contrato de edicin, el contrato de inversin extranjera, contratos de operacin petrolera, las operaciones de crdito de dinero, etc. Sin embargo, el direccionismo no siempre se manifiesta en el contenido o clusulas del contrato. Hay casos en que se impone a la persona cocontratante, como ocurre en el arriendo de predios rsticos. Si el arrendador decide enajenarlo, tiene primera opcin de compra el arrendatario. Lo mismo ocurre

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respecto de los accionistas en las SA, y respecto del Estado en la compra de torio y uranio que extrajeran las mineras. Si se examina caso a caso, pueden comprenderse las motivaciones del legislador en trminos de dirigir los contratos, pero resulta difcil establecer un motivo general por el cual el legislador toma esta iniciativa. CONTRATO FORZOSO Aquel que el legislador obliga a celebrar o a dar por celebrado No es de esta clase el contrato definitivo, seguido de uno preparatorio, pues en este caso son las partes y no el legislador quienes se han obligado a celebrarlo. Tampoco se incorporan los contratos necesarios, que son motivados por circunstancias extraordinarias, como es el caso del depsito necesario (2236). Lopez distingue entre dos clases: 1. Contratos forzosos ortodoxos: Se forma en dos etapas. Hay, primero, un mandato de la autoridad que exige contratar. Luego, la parte obligada procede a celebrarlo, generalmente pudiendo elegir su contraparte y negociar las clusulas integrantes. Se observa libertad contractual en esta segunda etapa. 2. Contratos forzosos heterodoxos: Hay una prdida completa de la libertad contractual. El legislador constituye el contrato ntegramente, tanto en el vnculo subjetivo como en el contenido del mismo. Ejemplos de forzosos ortodoxos en Chile Hay bastantes. As ocurre respecto de la caucin de conservacin y restitucin que DEBE rendir el usufructuario, o la que deben rendir los tutores o curadores en su discernimiento. Lo mismo pasa respecto de la garanta que deben consignar los corredores de bolsa. En estos casos, se exige un contrato como requisito previo para que opere una situacin jurdica. Otro ejemplo es el contrato de medianera Hay contratos forzosos que son implcitos. La ley impone una determinada obligacin o conducta, y las personas deben contratar para llevarla a cabo. As, la ley de urbanismo exige determinadas demoliciones (previo decreto alcaldicio) para las cuales es necesario contratar la realizacin de estas obras. Se mencionan tambin los contratos procesales de compromiso, para los casos de arbitraje forzoso. Otro caso son las servidumbres legales (847), que para que se traduzcan en un poder real, es necesario que se contrate. Otro ejemplo interesante es el mandato sin representacin. El mandatario no obliga al mandante respecto de terceros y los efectos del acto celebrado se radican en el mandatario. El apoderado deber despus transferirlos a nombre del mandante, mediante un contrato posterior y forzoso. Ejemplos de heterodoxos en Chile 2081, en relacin con el mandato tcito y recproco que se produce para la administracin de la sociedad. Algunos creen que lo mismo puede decirse

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respecto del cuasicontrato de comunidad, por la remisin del 2305. Opera tambin en los contratos leyes, que se tienen por celebrados, as por ejemplo, en materia de quiebras. Si se enajenan los bienes del fallido como unidad econmica, se entienden hipotecados los inmuebles y prendados (sin desplazamiento) los muebles. Son contratos perfeccionados de pleno derecho. Carcter contractual de los contratos forzosos Tienen naturaleza contractual? Surge especialmente a propsito de los heterodoxos donde ningn valor tiene la voluntad. En el ortodoxo subsiste alguna autonoma contractual. Las dificultades pueden superarse distinguiendo entre contrato como acto de constitucin de la relacin jurdica y el contrato como relacin jurdica ya constituida. Se separa el acto de contratar del contrato mismo. En la segunda hiptesis, los contratos forzosos claramente tienen carcter contractual. Lpez considera que entender que el acto de constitucin de un contrato slo pueda ser por el acuerdo de voluntades es un error. Para ello, recurre a la clasificacin de las fuentes de las obligaciones de Hernndez-Gil. De acuerdo a sta, las fuentes seran tres: 1. Voluntad con cooperacin de normas legales: La voluntad es lo determinante de las relaciones jurdicas, pero la ley la completa y encauza, buscando lograr ciertos objetivos. Son de esta clase los contratos tpicos, los atpicos y la promesa unilateral. 2. Normas legales a travs de un presupuesto de voluntad: Se impone la relacin desde que los individuos observan una conducta voluntaria. Son de esta clase los contratos dirigidos; los ilcitos que engendran responsabilidad civil; la gestin de negocios ajenos. 3. Normas legales con prescindencia de voluntad: El ordenamiento impone obligaciones al margen de la voluntad. Son de esta clase la responsabilidad objetiva, las normas sobre enriquecimiento sin causa, obligaciones legales en sentido estricto y los contratos forozosos. Aplicando esta clasificacin, resulta que el contrato en cuanto acto constitutivo de la relacin jurdica puede quedar configurado por (a) la voluntad con cooperacin de normas legales; (b) por la norma legal con un presupuesto de voluntad (contratos dirigidos, contratos forzosos ortodoxos) y; (c) a travs de normas legales, pero sin voluntad, como ocurre en los contratos forzosos heterodoxos. En definitiva, son contratos y as lo ha venido sosteniendo la doctrina. Sin embargo, se observa que el legislador prefiere el mecanismo de la obligacin contractual antes que el de la obligacin puramente legal. Supremaca de la obligacin contractual sobre la legal Esto puede observarse con nitidez en el DL 600 que fija el rgimen aplicable al inversionista extranjero que aporte divisas, capital, tecnologa y servicios, dndoles una serie de franquicias. En lugar de establecer las prerrogativas del inversionista extranjero por medio de normas legales, se ha preferido aplicar el mecanismo contractual. El ingreso de los inversionistas se hace efectivo mediante la

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celebracin de un contrato solemne con el CIE. Este contrato es el que fija las condiciones de las remesas, rgimen cambiario, etc. Se justifica por las facilidades que puedan darse en trminos de flexibilidad y tambin por motivos psicolgicos (las obligaciones legales se cumplen menos que las contractuales). Hay tambin obligaciones simplemente legales, como ocurre en los 1437, 2284, 578 del CC. Nacen de la sola disposicin de la ley, como los alimentos. Ripert, a su respecto, seala que se trata de obligaciones que en realidad se reducen a una declaracin de principios. En cuanto a la relacin que se produce de las obligaciones legales, tiene ciertas dificultades pues la ley solo manda, prohbe o permite en trminos genricos, sin el nivel de especificacin de los contratos (en que se determina persona del deudor, acreedor, objeto, etc.). As, no hay claridad para los automovilistas en cuanto al objeto o persona con quien deben contratar su seguro obligatorio, lo mismo ocurre con la obligacin legal de vender que tienen los comerciantes, o la de contratar un seguro de incendios en la copropiedad inmobiliaria. Este es otro de los motivos por los que se prefiere el mecanismo contractual. Otra razn es la riqueza del derecho de los contratos que contempla muchsimas figuras para la proteccin de los contratantes, como los efectos particulares de los contratos sinalagmticos, las reglas de interpretacin, etc. CONTRATO TIPO Y CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIN, CONTRATOS EN MASA, PROTECCIN AL CONSUMIDOR Contrato tipo y condiciones generales de contratacin Contrato tipo es un acuerdo de voluntades en cuya virtud las partes disponen clusulas de futuros contratos que se celebrarn masivamente. Es un acuerdo por el que se prefijan las condiciones generales de contratacin. Al celebrarlo, las partes adoptan un formulario tipo, destinado a ser reproducido sin alteraciones importantes. Utilidad Se simplifican las transacciones, ahorrndose el tiempo ocupado en las negociaciones previas. Se va adems creando un verdadero ius mercatorium adaptado a circunstancias actuales. Los incoterms son un buen ejemplo. Desventajas Implican un peligro, pues con frecuencia son utilizados para imponer clusulas abusivas. Muchas veces los redactores se liberan de responsabilidades, imponen clusulas de aceleracin, obligan a renunciar a derechos y acciones. Se ha hecho, sin embargo, una necesidad. La contratacin en serie se sita en un extremo del ciclo econmico de produccin-distribucin- cambio-consumo. El consumo masivo requiere de celeridad en la demanda, y por tanto, genera presiones sobre los consumidores en la satisfaccin de sus necesidades. Clasificaciones 1. Contratos tipo unilaterales: Cuando quienes fijan las condiciones son un grupo econmico o empresas con intereses convergentes, en un cartel. Se hace sin

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atencin a los intereses de los clientes, quienes no participan en la generacin del acto jurdico de que se trate. Se relacionan con los contratos de adhesin, pero no son lo mismo, pues se trata de momentos diversos (el contrato tipo es el formulario, y el de adhesin es posterior). Por otra parte, caracteriza a los contratos de adhesin el desequilibrio en el poder de negociacin, cuestin no necesariamente presente en los contratos tipo. 2. Contratos tipo bilaterales: Las partes que participan en la redaccin tienen intereses divergentes, llegndose a un consenso. As ocurre con los contratos colectivos de trabajo Proteccin a los consumidores Lpez se limita, en este punto, a analizar el consumo y los consumidores, excluyndose a los empresarios que carecen de la calidad de destinatarios finales. Se ocupa de esta materia la ley 19.496. Particular importancia reviste el artculo 16 que enumera las clusulas abusivas, que por esta ley son ineficaces. La nueva letra g incorpora, adems, una clusula general abusiva. CONTRATO-LEY En los ltimos cincuenta aos, ha tenido un auge este tipo de contratos, pero no hay un concepto claro. Con el objeto de fomentar el desarrollo, ahorro, etc., el Estado otorga ciertas franquicias, consagrando estatutos jurdicos de excepcin (como reduccin de impuestos, regmenes aduaneros especiales, etc.). Dado que el poder legislativo puede modificar las normas legales y frustrar los objetos perseguidos por estas prerrogativas, se ha ideado la nocin de contrato-ley, por los que el Estado garantiza que en el futuro no modificar ni derogar las franquicias contractualmente establecidas. El modo ms normal en que opera es mediante la dictacin de una ley general que autoriza la conclusin de un contrato determinado cuyos efectos ulteriores no pueden ser derogados. As, por ejemplo, la ley 14.171 autoriz al ejecutivo a emitir bonos-dlares, cuya compra llevaba aparejada franquicias tributarias. Otro ejemplo es el del DL 600, por el que el inversionista opta a una tasa de invariabilidad tributaria, por 10 aos, en un 42%. La CS los ha respaldado, sealando que se encuentran entre el derecho pblico y el privado. Otros creen que se trata de una inadmisible enajenacin de la soberana. El CDE fue tambin de esta idea e incluso llegaron a prohibirse durante el gobierno de la Unidad Popular (modificacin a la C25). La CPR, hoy nada dice. De ello, cabe interpretar que tienen plena eficacia. Las dudas se disipan con la dictacin de la ley 18.392. Dicha norma estableci un contrato-ley para las empresas que se instalaran fsicamente en la XII regin, dndoles franquicias aduaneras y tributarias por 50 aos. Es derecho vigente en Chile que los derechos personales sean intangibles por el legislador. Carece de facultades para alterar los contratos en curso, pues los derechos se incorporan en propiedad al patrimonio de los particulares. Entonces, si una ley priva de estos derechos a los particulares, sta es inconstitucional, salvo que

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sea expropiatoria. Con menor razn podra el legislador alterar los contenidos de los contratos-ley. SUBCONTRATO Es un nuevo contrato derivado y dependiente de uno previo, de igual naturaleza. El CC slo lo contempl a propsito del arrendamiento, mandato, y fianza. Regulaba el subarrendamiento (1946, 1963, 1973, ahora tambin el 5 de la ley 18.101); la delegacin del mandato (2135, 2136, 2138) y; la subfianza (2335, 2360, 2366, 2380). Iba tambin implcita en el contrato de construccin a suma alzada cuando se contratan servicios de terceros (2003, N 5), y tambin en la sociedad (2088). En materia de comercio, se permite el subcontrato a propsito de los contratos tpicos. Se hacen cada vez ms necesarios para concretar tareas de gran envergadura econmica. Sin embargo, el mbito de la subcontratacin reconoce limitaciones. El contrato base debe reunir ciertas caractersticas: 1. No procede respecto de contratos de ejecucin instantnea. 2. No puede ser traslaticio de dominio, pues no habra subcontrato con el tercero, sino que uno autnomo. El subcontrato es, entonces, una tercera forma que tiene el contratante de reaccionar respecto de sus obligaciones (adems de cumplir, o no cumplir) Caractersticas 1. Subjetivamente: Tiene tres partes. El primer contratante, el segundo o intermediario, y el subcontratista. 2. Objetivamente: El subcontrato es dependiente del primero. Nace modelado en base al primero, de modo que las prestaciones del subcontrato son de la misma naturaleza que las del contrato base. Eso tambin explica que extinguido el contrato base, se extingue tambin el subcontrato. Diferencias con la cesin de contratos La cesin de contratos es el traspaso por uno de los contratantes a un tercero de su ntegra posicin jurdica en un contrato determinado, concurriendo la voluntad del cocontratante primitivo. El cesionario pasa, en este caso, a tener igual situacin que su cedente respecto del primer contratante. 1. Es necesaria la voluntad del primer contratante en el caso de la cesin de contratos, no lo es en la subcontratacin. 2. En la cesin opera un traspaso ntegro de los derechos y obligaciones del contrato, pasando el cesionario a ocupar la misma posicin que su cedente. Esto no ocurre en la subcontratacin. 3. En el subcontrato se crean nuevos derechos y obligaciones, en la cesin hay solo una transferencia de derechos y obligaciones existentes. 4. Hay simultaneidad entre el subcontrato y el contrato base, mientras que en la cesin hay sustitucin del contrato primitivo, por el nuevo.

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AUTOCONTRATO Acto jurdico que una persona celebra consigo misma, sin que sea necesaria la concurrencia de otra y en el que acta por s y en representacin de otra, sea como representante de ambas partes, o como titular de dos patrimonios sujetos a regmenes jurdicos diversos. Hay tres series de casos en que se presenta: 1. El sujeto acta a nombre propio y ajeno a la vez (mandatario que compra lo que se le encarga vender). 2. El sujeto tiene la representacin de ambas partes (mandatario del vendedor y del comprador, comn en la bolsa) 3. Casos en que se acta en cuanto titular de dos patrimonios sujetos a regmenes distintos en que nada influye la representacin, entre ellos la particin. Veremos dos hiptesis: a. En la SC hay bienes propios de los cnyuges, bienes sociales, y bienes reservados de la mujer. Ella administra libremente estos bienes. Si aportase a la SC un bien del que es copropietaria y luego adquiere el remanente con su patrimonio reservado, puede realizar una particin consigo misma, para determinar qu parte es de su patrimonio reservado y qu parte es de su haber propio (que administra el marido) b. El heredero a quien se otorga la posesin provisoria de los bienes del desaparecido (86 y ss) slo tiene un usufructo legal sobre ellos, no pudiendo enajenar libremente. Si era copropietario con el desaparecido, es relevante que se determine de qu bienes puede disponer. Aqu tambin hay una particin consigo mismo. Naturaleza jurdica del autocontrato 1. Acto jurdico unilateral: Alessandri sostiene que dado que no hay acuerdo de voluntades diversas, non podra ser un contrato: hay una sola voluntad. No obstante lo dicho por este sector, no es lo mismo que un acto jurdico unilateral. En stos, una sola parte se obliga y hay un solo patrimonio afectado, cuestin muy diversa en los casos de autocontratacin. Y en realidad tampoco se trata de un acto jurdico consigo mismo, esto es solo una imagen para demostrar que una sola persona dispone de ambas voluntades. Dicen algunos que tendra este carcter en los casos en que se acta en cuanto titular de dos patrimonios y no como representante. 2. Es un contrato. As lo sostiene Claro Solar. Se trata de un contrato pues produce esos efectos, aunque en su formacin tenga ciertas particularidades. Se explica sealando que el sujeto que interviene en la representacin no manifiesta su sola voluntad, sino que tambin la de otro (s) sujeto (s). El problema de esta interpretacin es que solo explica dos de los tres casos, y adems parece circunscribirse a la nocin de representacin-ficcin que hoy por hoy es desplazada por la de representacin-modalidad (la voluntad es la del representante, pero por una modalidad sus efectos pasan a un tercero). Lpez sostiene, tambin, que se trata de un contrato, fundndose en que por razones de orden prctico es posible concebir que una personalidad pueda

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desdoblarse. Una voluntad, entonces, puede descomponerse en dos declaraciones diferentes. La mayora de la doctrina nacional e internacional le reconoce validez a la autocontratacin. Sin embargo, hay disposiciones que lo prohben. As, el 412 prohbe que el tutor o curador comprar y tomar en arriendo inmuebles del pupilo para s o una serie de familiares. El 1796 declara nulo el autocontrato de compraventa entre cnyuges no separados judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad. En materia de mandato es tambin prohibido en diversas disposiciones (VER). CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR Y EL POR CUENTA DE QUIEN CORRESPONDA El contrato por persona a nombrar es aquel en que una de las partes se reserva la facultad de designar, mediante declaracin posterior, a la persona que retroactivamente se har de los derechos y obligaciones que de l emanen. El CC nada dice al respecto. El CdC s, a propsito del comisionista que se reserva el derecho de declarar ms tarde por cuenta de quin celebra el contrato. Hecho el compromiso, la persona designada lo sustituir retroactivamente en todos sus derechos y obligaciones, desligndose el primero. Abeliuk le reconoce validez (libertad contractual) y seala como ejemplo el caso del mandante cuyo nombre prefiere se mantenga en secreto. Se tratara de una situacin intermedia entre mandato con representacin y el mandato sin representacin. Es inconcebible respecto de los contratos intuito persona Algunos pases establecen plazos para que se designe la persona a nombrar, con diferentes sanciones (mayores impuestos, produccin de efectos entre los comparecientes originales) El contrato por cuenta de quien corresponda es aquel en que una de las partes queda inicialmente indeterminada, en la seguridad de que despus ser individualizada En este caso, un solo sujeto tiene inicialmente la calidad de parte, pues la otra ser reemplazada con posterioridad, es parte en la forma, pero no el fondo. Diferencias con el por persona a nombrar 1. En el primero son partes el contratante inmutable y el contratante fungible, siendo ste parte desde la formacin del acto, sin perjuicio de que pueda ser reemplazado despus. El contratante formal del segundo caso no es parte 2. La designacin del reemplazante en el primer caso es obra de una de las partes (que se reserv el derecho a nominarlo). En el segundo caso, la designacin puede ser obra de un hecho extrnseco, como un acto de autoridad. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIN AUTONOMA DE LA VOLUNTAD

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Es una doctrina de la filosofa jurdica, de acuerdo a la cual las obligaciones descansan sobre la voluntad de las partes. La voluntad es fuente y medida de las obligaciones derivadas del contrato. Decir que es autnoma significa que ella es libre para crear los derechos y obligaciones que estime convenientes. Esta doctrina sirve de teln de fondo para muchos de los principios fundamentales de la contratacin. As, el de la fuerza obligatoria de los contratos (reconocido en el 1545) es consecuencia de la autonoma de la voluntad, a la que el legislador le da la fuerza de una ley. El consensualismo y la libertad contractual dicen relacin con la formacin, gnesis o nacimiento del contrato y la fuerza obligatoria y efecto relativo, dicen relacin con el cumplimiento de los mismos. PRINCIPALES FUNDAMENTOS DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD Filosficamente, reposa en la libertad natural del hombre; derivada de la revolucin francesa, el Estado ha de reconocer a los individuos las ms amplias garantas individuales. De la autonoma de la voluntad se sigue que el hombre no podra quedar obligado sino por obligaciones en las que ha consentido. Recprocamente, toda obligacin querida por el hombre ha de producir efectos. La misin del derecho positivo es otorgar, entonces, el mayor grado de libertad posible, respetndose al mismo tiempo las libertades de los dems. Los lmites a la a. de la voluntad slo se conciben en tanto impiden los abusos de unos sobre las libertades de otros. Para la doctrina de la a. de la voluntad, sta es fin en s misma, no siendo necesario encontrar una razn de justicia superior. Por el contrario, este principio sirve para fundamentar otros, diversos. En trminos kantianos, se trata de un imperativo categrico. Los motivos anteriores son muestras del individualismo puro, y tienen como gran vicio el que no consideran al hombre en su arista social. La voluntad del hombre no es un absoluto, ni es tampoco la nica fuente de las obligaciones. Corresponde al Estado velar porque no se afecte el inters general en la celebracin de los contratos (preventivamente, al legislador, a posteriori es labor del juez). Fundamento econmico Se complementan las consideraciones filosficas con otras de carcter econmico. En este sentido, la a. de la voluntad es expresin del liberalismo econmico. El Estado debe dejar hacer y dejar pasar, permitiendo a los individuos celebrar cuntos contratos se le plazcan. Supuestamente, el libre juego de los intereses individuales asegurara la prosperidad y progreso econmico. Es aplicacin directa de la oferta y la demanda. Esto es una falacia, pues los hombres por s no se interesan por satisfacer los intereses generales, sino que los individuales. CONSENSUALISMO CONTRACTUAL Consiste en averiguar se los contratos surgen a la vida jurdica como simples pactos desnudos, por la sola manifestacin de la voluntad (consensualistas), o si es

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necesario que cumplan con determinadas formalidades externas para que el acto tenga validez en el ordenamiento jurdico (tesis del contrato como pacto vestido). Para ser consecuente con el dogma de la a. de la voluntad, se ha afirmado que prima el consensualismo. Los contratos quedan, entonces, perfectos por la sola manifestacin de voluntad, sin que sean necesarias las ritualidades externas. Ello, porque la sola voluntad es fuente y medida de los derechos y obligaciones contractuales. La premisa es falsa. Histricamente, los contratos han sido casi siempre formales. Recin en los tiempos modernos se comienza a hablar del consensualismo. En Chile, el grupo ms amplio es el de los contratos consensuales. Sin embargo, muchas veces los consensuales requieren de formalidades, requiriendo alguna formalidad habilitante, de prueba, de publicidad o convencional. Hay, entonces, dos grupos de contratos consensuales: 1. Consensuales propiamente tales: Corresponden al contrato desnudo, se perfeccionan por el solo consentimiento. En la prctica no son tan escasos los contratos verbales, privados de todo tipo de formas, normalmente tratndose de contratos menores. En el mbito empresarial tambin se dan bastante, como muchas veces se usan para ciertas operaciones bancarias, como aperturas de crdito. 2. Consensuales solemnes: Contratos que son nominalmente consensuales, pero deben sujetarse a formalidades. Requieren, para tener eficacia, de la verificacin de ciertas solemnidades, sean habilitantes, de publicidad, convencionales, o de prueba. Contrato de trabajo por ejemplo, es consensual, pero debe constar por escrito EXCEPCIONES Y ATENUANTES DEL CONSENSUALISMO Se refiere a los contratos solemnes y reales. En los solemnes, se requiere el cumplimiento de una solemnidad en atencin a la naturaleza del acto jurdico. El incumplimiento de dichas solemnidades se sanciona con la nulidad absoluta. Los contratos reales precisan de la entrega de la cosa, la datio rei, que debe producirse en el instante en que nace o se concluye el contrato. Son vlidas las modificaciones de los contratos solemnes por el solo acuerdo de voluntades? No obstante el 1707, la CS ha dicho que s. Deben modificarse slo obligaciones accidentales y no esenciales del mismo. La resciliacin de un contrato solemne debe cumplir con iguales formalidades? Si el mandato tiene por encargo celebrar un contrato solemne, debe cumplir el mandato con las mismas solemnidades? No hay consensualismo en estas clases de contratos. En vez de un acto desnudo nos encontramos con contratos en los que deben verificarse ciertas condiciones de forma previa. No basta el mero consentimiento de las partes. Se pierde tambin el consensualismo cuando se exigen otras formalidades. Dichas formalidades son las habilitantes (para proteccin de incapaces), las por va

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de prueba (exigidas por el acreedor para acreditar en juicio la celebracin de un contrato), las de publicidad (para poner en conocimiento de terceros interesados el haberse celebrado un acto jurdico) y las convencionales (las libremente pactadas por las partes). Lpez considera que no debiera diferenciarse entre solemnidades propiamente tales y las exigidas por va de prueba, pues la posibilidad de acreditarlo aparece como esencial en su eficacia. Con relacin a las convencionales, cabe destacar la norma del 1802 de la CV, que seala que si las partes estipularen que la venta de cosas no enumeradas en el 1801 no se reputa perfecta hasta otorgarse EP o privada, se conserva el derecho a retractarse hasta la verificacin de dicha circunstancia. Muchos le dan aplicacin general a esta norma. En tercer lugar, se pierde el consensualismo cuando hay formalidades atpicas. Se observa que ciertos actos jurdicos slo existen si se observan determinados formulismos, eso ocurre en el caso de las letras de cambio, cheques, pagars. Tienen una concrecin en formularios, una determinada forma de ser externa. Ocurre algo parecido con los conocimientos de embarque, cartas de porte. Otros ejemplos son los mltiples formulismos de la vida diaria, como la entrega de boletos, entradas, comprobantes, etc. Todas estas formas atenan el consensualismo. Ventajas del formalismo Impide que las partes caigan en ligerezas o torpezas. Da tiempo para reflexionar y precisar detalles. El formalismo protege a las partes del apresuramiento y tambin de las trampas ajenas. El acto jurdico no contractual en que ms solemnidades se exigen es el testamento. Al respecto, Bello dijo (prrafo 44 mensaje) que es patente la utilidad de estas formas para precaver contestaciones (). Las reflexiones de Ihering se encauzan en este sentido. Seala que las formas son las hermanas gemelas de la libertad. Ms sobre sus reflexiones en pags 265 y ss. LIBERTAD CONTRACTUAL Comprende la libertad de conclusin y la libertad de determinar el contenido. La libertad de conclusin se refiere a la posibilidad de contratar o no, y la libertad de configuracin interna es para determinar el contenido de los mismos. Hay una relacin de gnero a especie entre la a. de la voluntad y la libertad contractual. No hay consagracin expresa de este principio, y otras legislaciones (CPR Per; CC espaol, italiano, portugus, etc.) s la tienen. La libertad contractual no es absoluta, tiene como limitaciones a la ley, las buenas costumbres y el orden pblico. Rige ampliamente en naciones no occidentales, como muchos pases asiticos. Rupturas al principio

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1. Est configurado principalmente por el dirigismo contractual. Esto se da por razones de orden pblico, con el objeto de proteger a los ms dbiles, fijndose imperativamente el contenido de ciertas clusulas, perdindose la libertad de configuracin interna. 2. Por la figura del contrato forzoso o impuesto. Cualitativamente es un mayor detrimento al principio, y en los casos de los heterodoxos hay un rompimiento prcticamente total. FUERZA OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS Se expresa en el aforismo pacta sunt servanda. Lo pactado obliga. El CC chileno lo consagra enfticamente en el 1545: todo contrato legalmente celebrado es una ley para las partes. Es un subprincipio necesario del de autonoma de la voluntad, para poder darle eficacia. Dems est decir que el contrato no es realmente una ley, sino que se le da ese carcter para enfatizar la obligatoriedad que entre las partes existe. La ley produce efectos generales y el contrato solo relativos; son diferentes en su formacin; en su duracin; tienen reglas de interpretacin diversas; en fin. Fundamentos de la fuerza obligatoria de los contratos (277 y ss) La fuerza obligatoria de los contratos frente al legislador La obligatoriedad del contrato se traduce en su intangibilidad, es decir, el contrato vlidamente celebrado no puede ser alterado por el legislador, ni por el juez. Esta intangibilidad no es absoluta. En ocasiones, el propio legislador vulnera la fuerza obligatoria de los contratos: 1. Ante circunstancias excepcionales de hecho, el legislador dicta leyes de emergencia, de carcter transitorio, que implican beneficios a los deudores, como fuera el caso de las leyes moratorias de 1932. La ley 16.282 de 1965 permiti la paralizacin de los juicios ejecutivos por un ao. 2. El legislador chileno ha dictado normas permanentes que vulneran el principio. Un ejemplo de ello est presente en el pacto comisorio calificado por no pago del precio. Se supone que las partes pactan la resolucin ipso facto del contrato, pero el comprador puede hacerlo subsistir pagando dentro de las 24 horas siguientes a la notificacin judicial. Dnde queda la resolucin de pleno derecho? El 2180 es otro ejemplo. Manteniendo la vigencia de contratos, como ocurre en las prrrogas automticas de los contratos, como el de arrendamiento. En realidad, no es tan drstico el rompimiento del principio. En el primer caso, es evidente que las tragedias justifican las excepciones. En los dos segundos, se trata de derecho vigente al momento de contratar, de modo que no son propiamente excepciones al principio. Una situacin diversa es la siguiente: 3. Leyes especiales que modifican contratos en curso. Son leyes que se dictan con efecto retroactivo, vulneran no solo la fuerza obligatoria, sino que tambin los derechos adquiridos por va contractual. No debiera ser posible, pues el 19 N 24 de la CPR protege el derecho de propiedad sobre cosas corporales e

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incorporales, y los derechos personales son cosas incorporales (576). La CS ha estado por ponerle freno a esta situacin, acogiendo diversos recursos deducidos al efecto. Por otra parte, el 22 de la LERL expresa que se entendern incorporadas a los contratos las leyes vigentes a la poca de su celebracin. Esto se ha rebatido en base al carcter simplemente legal que tiene la norma (al igual que el artculo 9 CC). En todo caso, la CPR ampara el derecho de dominio y la CS ha estado, generalmente, por la tesis de reconocer el dominio que se tiene sobre los derechos personales. Crticas a la situacin privilegiada de los contratos en curso frente al legislador 1. Lpez no est de acuerdo con el dominio sobre derechos personales. Desde el Derecho Romano que no tienen este carcter. Aunque se distingua entre cosas corporales e incorporales, el dominio se reservaba a las corporales. 2. Para ser consecuentes con el dominio sobre los derechos personales, debe reconocerse la posesin sobre los mismos, lo cual est ampliamente desechado. La prescripcin adquisitiva no tiene lugar alguno respecto de los derechos personales. 3. La tesis mayoritaria, que predica la intangibilidad de los contratos en curso, se funda principalmente en el 22 de la LERL, pero el artculo 12 de la misma ley permite interpretar en el sentido opuesto (todo derecho real adquirido bajo una ley subsiste en el imperio de otra, pero no en cuanto a sus goces y cargas, donde prevalece la nueva). 4. Reconocida la propiedad sobre los derechos personales, su afectacin no es inconstitucional si se fundara en la funcin social de la propiedad. La CS ha rechazado recursos de inaplicabilidad basndose, justamente, en la funcin social de la propiedad. 5. El fallo de Comunidad Galletu con Fisco abre nuevas oportunidades, pues se permite indemnizar an en casos de limitacin a la propiedad fundados en la funcin social de la misma. FUERZA OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS FRENTE AL JUEZ, TEORA DE LA IMPREVSIN En virtud de la fuerza obligatoria, las partes deben cumplir, independiente de cun perjudicial resulte dicho incumplimiento. Si de acuerdo al derecho vigente, el legislador no puede modificar contratos en curso, tampoco podr hacerlo el juez bajo pretexto de haber variado las circunstancias originales. Queda por determinar si es posible la admisin de la revisin de los contratos en curso, como una figura permanente en nuestro derecho. La mayora dice que no, pues en todo contrato hay un riesgo inherente, y la revisin judicial puede llevar a abusos (pido se revise el contrato solo porque no me conviene cumplir). Debiera limitarse a los casos en que la ley lo admite expresamente. As tambin lo ha establecido la jurisprudencia chilena en muchas oportunidades, sostienen que fallar lo contrario importara desconocerle valor al 1545, procediendo casacin en el fondo. Lo anterior es una aplicacin inflexible del pacta sunt servanda y puede conducir a resultados injustos, de ah que muchas legislaciones extranjeras y

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tericos han buscado remediar esta situacin. Es lo que se llama teora de la imprevisin y se trata de determinar los supuestos bajo los cuales el juez no estara obligado a respetar los trminos del contrato al pie de la letra. Se plantean dos soluciones posibles: revisin judicial de los contratos, y la resolucin por excesiva onerosidad sobreviniente. Casos que permiten la revisin En Chile, hay casos en que el juez est expresamente autorizado para modificar un contrato cuyo cumplimiento es desarticulado frente a las nuevas circunstancias. Ejemplos: 1. 2180: Comodante puede exigir la restitucin anticipada de la cosa prestada 2. 2227: Depositante puede exigir la devolucin anticipada. 3. 2003: Contrato de construccin a suma alzada, el empresario puede exigir la revisin judicial, recabando un aumento del precio pactado si circunstancias desconocidas, como un vicio en el suelo, ocasionaren costos que no pudieron preverse. Casos que prohben la revisin 1. 1983: Arrendatario de predio rstico no puede pedir rebaja de la renta, aunque por un hecho de la naturaleza se destruyera o se deteriorara la cosecha. 2. 2003, regla 1: Construccin a suma alzada, el empresario no puede pedir aumento de precio si con posterioridad a la celebracin aument el costo de los jornales o de la mano de obra. En todo caso, lo relevante es determinar dnde queda la teora de la imprevisin en los casos en que la ley nada dice. Los requisitos establecidos por quienes sostienen su validez son los siguientes: 1. Contrato de ejecucin diferida o de tracto sucesivo, cuyo cumplimiento est pendiente. 2. Que el contrato sea oneroso-conmutativo. 3. Que sobrevenga un suceso no imputable a las partes 4. Que dicho suceso sea de gravedad tal que dificulte de forma considerable el cumplimento de una de las partes (no imposible, pues opera el ME) Revisin judicial de los contratos y resolucin por excesiva onerosidad sobreviniente Hay tres posturas que a juicio de Lpez son infundadas para sustentar la teora de la imprevisin. Rebus sic stantibus Las partes contratan de acuerdo a las circunstancias existentes a la conclusin del acto jurdico, subentendindose la clusula por la que las partes se sujetaran a este estado de cosas. Supuestamente, sera una clusula tcita. Lo cierto es que slo interpretando un contrato puede el juez determinar la intencin de las partes, y para ello hara falta prueba irrefutable. Es algo artificial, una ficcin. Si las partes hubiesen querido establecer la posibilidad de revisin para casos de nuevas circunstancias que pudieran alterar los

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efectos del contrato, as lo hubieran hecho, como frecuentemente ocurre en el derecho comercial internacional. Entender que estara siempre tcitamente convenido es un absurdo. Enriquecimiento sin causa Nadie puede enriquecerse sin causa, a costa ajena. Hay acuerdo en la doctrina en que para que proceda la accin de enriquecimiento sin causa (in rem verso), deben verificarse los siguientes requisitos: 1. Que haya enriquecimiento del demandado y un empobrecimiento correlativo del demandante 2. Que el enriquecimiento carezca de una causa que lo justifique 3. Que el actor no tenga otro medio de satisfacer su pretensin. La accin es por tanto subsidiaria. Se ha admitido esta clase de acciones en algunos casos de naturaleza administrativa. Uno de sus requisitos es que el enriquecimiento carezca de causa y precisamente tiene causa si hay un contrato o texto legal que justifique el enriquecimiento. Y la mayora de las veces los enriquecimientos tienen causa, de modo que esta figura no es sino una especie de cerramiento de los derechos, una forma subsidiaria de obtener una reparacin si se carece de toda ora accin. Abuso del derecho Para que exista abuso del derecho, deben concurrir tres condiciones: 1. Que el hechor cause un dao al ejercer un derecho subjetivo, sea real o personal. 2. Que no se trate de los derechos llamados absolutos. Los hay, son casos en que el titular no debe dar cuenta de las razones de su actuar, veremos algunos ejemplos: a. Ascendientes pueden negar su consentimiento al matrimonio del descendiente menor de 18 aos. (107) b. Una persona puede disponer libremente en su testamento de la cuarta de libre disposicin, aunque perjudique a sus herederos abintestato. c. El indivisario puede siempre pedir la particin de la cosa comn (1317). 3. Que el ejercicio sea abusivo. Cundo lo hay? Estn todos de acuerdo en que lo hay si el derecho se ejerce maliciosamente, con la intencin positiva de daar a otro. Puede ser abusivo sin ser doloso? Es posible, y debe determinarse segn los siguientes criterios: a. Cuando se ejerce contraviniendo una finalidad social o econmica, desvindose el titular de la misin del derecho subjetivo. Alessandri sostiene que este criterio es muy vago, y adems no es siempre fcil precisar la finalidad de cada derecho. b. Es un acto ilcito, lisa y llanamente, que debe ser revisado de conformidad a las reglas de la responsabilidad delictual. Entonces, si hay dao y ste es imputable al hechor por culpa o dolo, debe indemnizar. De acuerdo a lo dicho, en Chile el abuso del derecho no es una institucin autnoma, sino una forma de responsabilidad extracontractual. De esta forma, los

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problemas contractuales a que da lugar la teora de imprevisin se encuentran en sedes diferentes. Tres posturas mejor fundadas a favor de la revisin judicial Reglas de la responsabilidad contractual Se apoya en los arts. 1558 y 1547. Conforme al primero, el deudor incumplidor al que no pueda reprocharse dolo, solo responde de los perjuicios directos previstos. Lo imprevisto por el hecho sobreviniente, entonces, no podra perseguirse. El 1547 dispone que el deudor slo responde de culpa leve en los contratos que se celebran en beneficio de ambas partes, y existe este tipo de culpa cuando se omite el cuidado ordinario que el hombre medio tendra en sus negocios propios. Podra acreditarse que el pago post imprevisto le habra significado una diligencia mayor a la de un buen padre de familia. Buena fe objetiva 1546, los contratos deben ejecutarse de buena fe. Por tanto, obligan no solo a lo que en ellos se expresa sino que tambin a todas las cosas que emanan de la naturaleza de la obligacin, o que por la ley o costumbre pertenecen a ella. Violara la norma que ordena la buena fe el acreedor que exige a su deudor el cumplimiento mucho ms gravoso del previsto al celebrar el contrato. La buena fe supone tener en cuenta el cambio de circunstancias, y si stas se alteran con posterioridad, perdindose la conmutatividad, el favorecido debe ceder parte de su beneficio. Cabe destacar que muchos pases, como Argentina, han remediado las consecuencias de la excesiva onerosidad sobreviniente a travs de este principio. Mtodo de la libre investigacin de Gny Deben hacerse dos interrogantes: la solucin es moralmente justa? es econmicamente til? Se han contestado por Flour y Aubert. Sealan que en presencia de cambios bruscos e imprevisibles, la revisin es un remedio equitativo. Se choca con el principio de la palabra dada, pero debe tambin considerarse el de justicia conmutativa. Ms an, los canonistas, siempre ocupados de la moral, conceban como vlida la revisin. Desde el punto de vista econmico, los elementos son ms complejos: 1. La revisin sera un factor de inestabilidad e inseguridad: Es un enfoque demasiado rgido, generalmente se produce lo contrario y el respeto ilimitado a la intangibilidad puede desembocar en la ruina de uno de los contratantes y, por tanto, en el incumplimiento, cual es la peor inseguridad contractual. 2. La revisin llama a la revisin. El contratante que la sufre en operaciones en las que es deudor, la exige a su turno para aquellas en que es acreedor. As, si se aumenta por revisin el precio del carbn, esto acarrear un aumento de precios de otros productos manufacturados. En ese sentido, toda revisin eventualmente impacta la economa. Moralmente deseable, pero peligrosa econmicamente

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Resolucin por excesiva onerosidad sobreviniente Es otro mecanismo, distinto a la revisin, que permite al juez poner remedio a los desequilibrios seguidos de la imprevisin. Est consagrada en el CC italiano y argentino. La parte afectada por la imprevisin recurre a tribunales demandando resolucin por excesiva onerosidad sobreviniente y solicita se deje sin efecto. El acreedor puede enervar la accin a travs de la modificacin del contrato, de modo que se propende a un arreglo amigable. Adaptacin del contrato a las nuevas circunstancias, clusulas hardship Aunque las partes pueden modificar lo que acuerden mediante una convencin posterior, hay una nueva prctica que es posible observar, sobre todo en el derecho comercial internacional. Los contratantes, antes del acaecimiento de los hechos que alteran la conmutativdad de la convencin, se obligan a adaptar el contenido del contrato, o a encargrselo a un tercero. Ejemplos de estas clusulas 1. Government take clause: Se introdujo por las empresas petroleras y permite trasladar a los consumidores las alzas de precios del crudo 2. First refusal clause: Vendedor se compromete a bajar el precio de suministro, si bajan los precios de sus competidores. 3. Cliente ms favorecido: El suministrador se obliga a proporcionar los mismos beneficios que le diera, en el futuro, a sus clientes. 4. Alza y baja: Se obligan a revisar el contrato y modificar sus trminos financieros, en caso de aumentos o disminucin de salarios o materias primas. 5. Fuerza mayor: Destinado a garantizar la sobrevida del contrato, an producindose este caso fortuito. Se indica que de producirse tal evento, el contrato seguir y se sentarn nuevas bases. 6. Hardship clause: Cualquiera de las partes puede exigir una adaptacin del contrato, si se produce un cambio en las circunstancias que las llevaron a vinculares, tiene por objeto llevar a la renegociacin del contrato. TERMINACIN DEL CONTRATO O EL AGOTAMIENTO DE SU FUERZA OBLIGATORIA La terminacin normal se produce con el cumplimiento ntegro de sus obligaciones, sea por pago o por uno equivalente. Se agota tambin por la llegada del da establecido al celebrarlo, o expira con el desahucio, si fuera por tiempo indefinido. Son todos casos de terminacin normal. Causas de terminacin anormal son la voluntad de las partes y causas legales, de acuerdo al 1545. 1. Resciliacin: Las partes pueden dejar sin efecto el contrato por esta convencin. Se contempla en el 1567, inciso 1 (toda obligacin puede extinguirse por una convencin en que las partes, siendo capaces, consienten en darla por nula), y tiene varias inexactitudes:

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a. No toda obligacin puede extinguirse por resciliacin. Hay convenciones irrevocables, como las derecho de familia, como las capitulaciones matrimoniales, el matrimonio mismo, pacto de separacin de bienes, etc. b. Es posible una resciliacin unilateral. Es una situacin excepcional, requiere de una sola de las partes y deja de ser, por tanto, una convencin. Es el caso de los desahucios por los que una de las partes pone trmino a un contrato de tracto sucesivo. Y hay otros casos de contratos intuito personae en que el legislador autoriza para poner trmino con la sola voluntad (renuncia y revocacin en el mandato, expiracin de servicios inmateriales por voluntad de las partes -2009-, revocacin de la donacin). c. Que se d por nula una obligacin: No hay vicio originario, es un contrato vlido, de modo que no puede hablarse de nulidad. 2. Por causas legales: Se citan algunos ejemplos. a. Nulidades b. Resolucin o efecto de CR cumplida c. Revocacin, por accin pauliana d. Caso fortuito e. Muerte en contratos intuito personae CASACIN EN EL FONDO POR INFRACCION DE LA LEY DEL CONTRATO Este recurso tiene lugar contra sentencias pronunciadas con infraccin de ley. La ley del contrato est comprendida en el concepto del 767 CPC? Podra argumentarse que s, fundndose en el 1545 CC, pero parece ser insuficiente pues muchos consideran que este artculo no es sino un giro metafrico. Lopez de todas formas considera que hay infraccin de ley, por las siguientes razones: 1. Obligatoriedad. A pesar de no ser una ley general, el que sea obligatoria para las partes y para el juez es suficiente. Simplemente deben aplicarse, pues son obligatorias. 2. Libertad contractual. La libertad contractual permite que las partes estipulen lo que quieran, mientras no se vulnere el orden pblico. Si no respeta el tenor de los contratantes, quiere decir que los jueces pueden prescindir de sus regulaciones y fallar en base a lo que mejor les parezca. 3. Historia fidedigna del 767. Se propuso una redaccin diversa sealndose que proceda el recurso contra infraccin de ley expresa. Se consider peligrosa esta redaccin, a lo que se respondi que con esa expresin pretenda eliminarse la ley del contrato como eventual causal de casacin. Finalmente, el texto no incluye la palabra expresa, los legisladores consideraron que sta era una cuestin a determinar por el poder judicial. PRINCIPIO DEL EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS Los contratos slo generan obligaciones para las partes contratantes que concurren a su celebracin, sin beneficiar ni perjudicar a terceros. Para ellos, los contratos son indiferentes. No est consagrado expresamente, pero puede colegirse del 1545 (una ley PARA las partes). Hay numerosas sentencias que se orientan en este sentido.

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Es tambin consecuencia del dogma de la autonoma de la voluntad, pues solo con la voluntad puede uno verse afectado. Si seguirnos este dogma, mal podra un tercero verse vinculado por la voluntad de personas distintas, sin haber manifestado la suya propia. Hay una declinacin de estos postulados. Es posible observarla por las muchas excepciones que hay en cuanto al principio (casos en que el contrato afecta a terceros). Por otro lado, se presenta el llamado efecto absoluto de los contratos. SUJETOS CONCERNIDOS EN EL EFECTO RELATIVO PARTES: Son aquellos que concurren a la celebracin de un contrato, representados o por s. Son tambin partes los herederos a ttulo universal del causahabiente, desde su fallecimiento. Quien contrata para s, lo hace tambin para sus herederos. Por excepcin, no se trasmiten, y eso ocurre 1. En los contratos intuito personae 2. Cuando as se estipula 3. Caso en que los herederos aceptan la herencia con beneficio de inventario 4. Obligaciones que no pasan a herederos por disposicin de la ley, como en el caso de la renta vitalicia. TERCEROS ABSOLUTOS: aquellos que fuera de no participar en el contrato, no estn unidas jurdicamente a las partes por vnculo alguno El acto no les afecta. Situacin de los causahabientes a ttulo singular Esto puede darse por acto entre vivos o por causa de muerte. Les afectan los contratos celebrados por el causante o autor con otros sujetos? El problema se limita a los contratos que el causante celebrara sobre la cosa, antes de que el sucesor singular ocupe su calidad de tal. La mayora cree que s les afecta. Sin embargo, generalmente se limitan a los derechos reales que el causante pudiera constituir sobre las cosas, previo al traspaso al sucesor. Otro problema se suscita con relacin a los derechos personales constituidos sobre esas cosas, como por ejemplo una clusula de no competir. Una solucin pareciera darse por la doctrina de las obligaciones propter rem, en las que el sujeto pasivo es variable (es decir, el sujeto pasivo ser quien sea titular de la cosa gravada), pero stas requieren de texto expreso en Chile. En definitiva, hay aqu un vaco legal. Los acreedores de las partes Se refiere a la situacin de los valistas. Se sola sostener que ocupaban el lugar de sus deudores, pues sus contratos repercuten en el derecho de prenda general, sea de forma positiva o negativa. Hoy, sin embargo, se entiende que son terceros absolutos respecto de los contratos que el deudor celebre, pues stos no les afectan directamente. EXCEPCIONES AL EFECTO RELATIVO

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Se trata de los casos en que un contrato crea derechos o impone obligaciones a un tercero absoluto. Es lo que ocurre en varios de los contratos o acuerdos colectivos que se han revisado. Se han ido derogando muchos de los casos de excepcin al principio, pero subsiste un caso que pudiera calificarse de excepcin, segn la postura que se tome: la estipulacin a favor otro. ESTIPULACION A FAVOR DE OTRO Es aquel que, celebrado entre dos personas, tiene por objeto atribuir un derecho a un tercero que no ha tenido parte alguno 1449: Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero slo esta tercera persona podr demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptacin expresa o tcita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a l. Hay numerosos ejemplos de contratos a favor de terceros absolutos, como el seguro de vida, la donacin con cargo en provecho de un tercero, los contratos con modo en que el beneficiado no sea una parte, etc. Doctrinas que explican la naturaleza jurdica de la estipulacin a favor de otro 1. Oferta: Son dos convenciones. En un primer contrato, el prometiente se obliga frente al estipulante, quien es acreedor de la estipulacin. Posteriormente, el estipulante ofrece su crdito a un tercero beneficiario. Su aceptacin formara una segunda convencin, que hace las veces de ttulo traslaticio. La crtica que se le hace radica en que el crdito contra el prometiente ingresa al patrimonio del estipulante. Eso significa que los acreedores de ste podran embargarlo. Adems, la cesin a ttulo gratuito que se hace al beneficiario podra ser objeto de accin de inoficiosa donacin. 2. Gestin de negocio ajeno: El estipulante gestiona negocios ajenos, agente oficioso. Por la ratificacin del beneficiario, se valida retroactivamente la gestin. El beneficiario es, entonces, parte representada y no tercero. Esta doctrina es artificiosa, pues el estipulante acta a nombre propio y no como agente oficioso. Adems, faltan dos caractersticas de la agencia oficiosa: a. El interesado debe cumplir con las obligaciones contradas por el agente oficioso si ste administr bien el negocio. Se vincula con la actuacin del agente, cuestin que no ocurre en la estipulacin a favor de otro b. El agente oficioso est obligado a proseguir la gestin una vez que la inicia. El estipulante puede revocar mientras no se acepte. 3. Declaracin unilateral de voluntad: Expresin unilateral de voluntad del deudor, como fuente autnoma de obligaciones. El derecho chileno no acoge ampliamente la declaracin unilateral como fuente. Adems, no se entiende por qu sera necesario que concurriera tanto la voluntad del estipulante como la del prometiente para revocar el acto previo a la aceptacin. 4. Adquisicin directa del derecho: Se dice que es una figura autnoma, de modo que no le son aplicables otras reglas generales. De acuerdo a esta tesis, se crea un derecho para el beneficiario desde el instante en que estipulante y

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prometiente celebran el contrato, y la aceptacin es solo requisito para exigir la prestacin. Efectos 1. Entre estipulante y promitente: Son las partes del contrato y en general se producen los efectos normales del contrato. Sin embargo, nuestro 1449 establece que solo el tercero beneficiario podr demandar lo estipulado. El estipulante no puede, para s, demandar el cumplimiento al promitente. S puede hacerlo para el tercero. Otros efectos: a. Si se pacta una CP para el evento de que el promitente no cumpla con el tercero, el estipulante puede exigirla para s. b. Puede exigirse la resolucin si hay incumplimiento imputable y moroso del promitente. Son aplicables las reglas generales. c. Pueden, ambos, revocar el contrato, mientras ste no haya sido aceptado por el beneficiario. d. Tanto la aceptacin como la revocacin pueden ser tcitas. 2. Entre promitente y beneficiario: El prometiente se encuentra directamente obligado frente al beneficiario. Ello, an cuando el tercero no fue parte del contrato, de ah que sea una excepcin al efecto relativo. a. El beneficiario tiene accin contra el promitente, una vez que acepta. b. Si el beneficiario fallece, transmite su facultad de aceptar. 3. Entre estipulante y beneficiario: Jurdicamente son sujetos extraos, y el derecho del beneficiario nunca se radica en el patrimonio del estipulante PROMESA DE HECHO AJENO 1450 CC, es el contrato a cargo de un tercero. Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no es representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraer obligacin alguna, sino en virtud de su ratificacin; si no lo hace, el otro contratante tendr accin de perjuicios contra el promitente. No es una excepcin al efecto relativo de los contratos. El nico obligado es el promitente, y el tercero slo se obliga si manifiesta su voluntad en trminos de aceptar. Lo que el deudor promete es su hecho propio, esto es, conseguir que otro acepte dar, hacer, o no hacer algo a favor de su acreedor. Surge, entonces, una obligacin de hacer para el deudor promitente. Si no consigue a nadie que realice lo prometido, deber perjuicios. Si el tercero acepta, se obliga, pero por qu fuente? A primera vista, pareciera que es por cuasicontrato de agencia oficiosa. El prometiente hara las veces de gestor de negocio ajeno. Sin embargo, la agencia oficiosa crea una obligacin que no est presente en la promesa de hecho ajeno: aceptar si el negocio ha sido bien administrado. Los partidarios de la voluntad unilateral como fuente de las obligaciones sostienen que lo que aqu hay es precisamente eso. Hay un argumento de texto en contra: 1536 establece que cuando se impone una pena, puede exigirse aunque la

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obligacin no pueda exigirse por falta de consentimiento del tercero. Si se habla de consentimiento, entonces no hay declaracin unilateral de voluntad. Es ms sencillo admitir que la fuente es la ley. EFECTO REFLEJO O EXPANSIVO DE LOS CONTRATOS Un contrato puede ser invocado por un tercero o contra ese tercero, a su favor o perjuicio. Dado que el contrato igualmente es un hecho, sus efectos pueden alcanzar a terceros absolutos. Esto se hace no para reclamar un derecho u obligacin, sino que para formular pretensiones en base a contratos ajenos. Hay que aceptar que el contrato es una situacin de hecho. No hay, propiamente, una excepcin al efecto relativo. Esto, porque no hay un derecho u obligacin que se imponga a un tercero sin su consentimiento, sino que un contrato afecta indirectamente a un tercero y puede ser invocado a su favor o en su contra. Acciones directas A veces el legislador concede acciones a personas que no son parte de un contrato para actuar a nombre propio, contra el cocontratante de su deudor. As, en el derecho comparado se permite a la vctima de un accidente de trnsito accionar directamente contra la aseguradora, cuestin tambin permitida en Chile a propsito del seguro obligatorio. Otro ejemplo es la accin que se concede al actual propietario de un inmueble para accionar contra el primer vendedor (18 LGUC). Rodrguez considera de esta naturaleza a la accin del 1280 CC, en tanto el albacea acte a travs de mandatario. Fuera de estos casos, hay tambin acciones directas derivadas de la subcontratacin. En el submandato (2138), se permite al mandante accionar directamente contra el submandatario. El arrendador tambin tiene derecho a expeler al subarrendador si ste hubiere tenido mala conducta (1973). 2003, regla 5, permite a los subcontratistas perseguir el pago de sus remuneraciones contra el contratista, o bien contra el propietario de la obra, en subsidio. Esta norma est ampliada en el CT. Hay tambin acciones directas sin texto legal. Habilitan para actuar a nombre propio contra el cocontratante del deudor. Se admite que cuando existe un grupo de contratos caben acciones indemnizatorias contractuales dirigidas por un demandante contra un demandado que, entre ellos, no han celebrado contrato. As, en Francia se permite que el subadquirente demande al vendedor primitivo en el caso de ventas sucesivas de bienes muebles. Oponibilidad de un contrato por terceros a las partes y vicecersa Oponibilidad de un contrato por terceros ajenos a las partes Los tribs extranjeros han admitido que la inejecucin de un contrato sea invocado en contra del incumplidor por un tercero, pero como fundamento de una demanda

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extracontractual. As, por ejemplo, si un mecnico arregla mal un automvil, la vctima podra demandarlo directamente, como una demanda extracontractual, a pesar de no haber contrato entre ellos. La vctima de un shock por transfusin de sangre podra demandar al banco por dar sangre en mal estado. Oponibilidad de un contrato por las partes a terceros Los ingleses disponen de la figura llamada tort of interference y se trata de un responsabilidad extracontractual del tercero cmplice de la violacin de un contrato. Por ejemplo, una demanda del promitente vendedor al tercero que convenci al promitente comprador de no cumplir la promesa (dda acogida en Francia). Lo mismo puede decirse el nuevo empleador que convence al trabajador de no cumplir su contrato anterior. Sobre esto en Chile, puede citarse el ejemplo del precario. En numerosas ocasiones se ha resuelto que debe rechazarse la accin de precario si el demandado acredita que tiene la cosa en virtud de un contrato celebrado con una persona distinta al demandante. INOPONIBILIDAD DE LOS CONTRATOS Bastian la define como la ineficacia, respecto de terceros, de un derecho nacido como consecuencia de la celebracin o nulidad de un acto jurdico. No se trata sistemticamente. Nunca se hablaba de inoponibilidad (aunque ahora s, en los 1757 y 1337 N 10), s se hacen normas especiales, como la ley de quiebras. Hay pocos fallos que se refieren a ella. Es una sancin civil que impide que se haga valer un derecho ante terceros. Nace de la celebracin de un acto jurdico, de la nulidad u otra terminacin anormal. Es ms frecuente en los contratos. Diferencias con la nulidad 1. Las causas son diferentes. La nulidad proviene de infracciones legales o vicios existentes al nacimiento del acto; la inoponibilidad puede darse respecto de un acto vlido, y otras circunstancias determinan su invalidez ante terceros. 2. Extensin de efectos. La nulidad slo produce efectos entre las partes y sobre terceros, la inoponibilidad slo dice relacin con terceros. 3. Renuncabilidad anticipada. La nulidad no puede renunciarse anticipadamente (sancin orden pblico); la inoponibilidad s, los terceros pueden abdicar su derecho a invocarla. 4. La NA se pronuncia de oficio. En ciertos casos. La inoponibilidad nunca se declara de oficio. Principales motivos de inoponibilidad 1. Incumplimiento de formalidades de publicidad. stas buscan poner en conocimiento de terceros la celebracin de un acto jurdico. El incumplimiento de estas formalidades acarrea la inoponibilidad ante terceros. Hay ejemplos en el CC en los artculos 1707, 1902 y 2114. Lpez aade el 2513, respecto de la

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inscripcin de la sentencia que declara la prescripcin, pues no es tradicin. As, para que la prohibicin de celebrar actos y contratos tenga efectos para terceros, la resolucin respectiva debe inscribirse. Lo mismo puede decirse respecto de vehculos motorizados y prendas sin desplazamiento. 2. Falta de fecha cierta. Los instrumentos privados pueden antedatarse o postdatarse por sus otorgantes, de modo que carecen de fecha cierta. Son inoponibles a terceros respecto de sus fechas. Hay, sin embargo, excepciones a esto: a. 1703 CC: Establece varias hiptesis i. Desde el fallecimiento de uno de los otorgantes ii. Desde que ha sido copiado en registro pblico iii. Desde que conste haberse presentado en juicio iv. Desde la toma de razn de funcionario competente, o desde que es inventariado. b. 346 CPC: Establece cuatro casos en que se tiene por reconocido un instrumento privado 3. Falta de consentimiento: Si bien la CV de cosa ajena es vlida, sta es inoponible al dueo. Esto, porque no consinti en la venta. Lo mismo ocurre con el arrendamiento de cosa ajena y el arrendatario de buena fe tendr accin de saneamiento, de haber eviccin (1916). Otro tanto ocurre respecto de la prenda de cosa ajena, que es inoponible al dueo o tercero absoluto que no consinti en la pignoracin (2390). Ceden en beneficio del tercero, que en este caso viene a ser el dueo de la cosa sobre la que se contrat. Hay casos en el mandato de inoponibilidad por no concurrencia: a. Son inoponibles al mandante los actos que excedan de los lmites del mandato, salvo que el mandante ratifique. b. Son inoponibles al mandante los actos del submandatario si el primero no hubiere autorizado la delegacin. 4. Derivadas de nulidades u otras causas de ineficacia. La NA o NR judicialmente declarada confiere accin reivindicatoria contra terceros poseedores, aunque estn de buena fe. Hay excepciones a esta regla. a. 1895: Si se rescinde una CV de inmueble por lesin enorme, el vendedor no puede oponer la rescisin contra terceros en cuyo beneficio el comprador demandado haba constituido hipoteca u otro derecho real. Corresponde, entonces, al comprador purificarla. b. La nulidad de matrimonio es inoponible a los hijos respecto de su filiacin, aunque haya habido mala fe de los padres. c. La resolucin. La resolucin judicialmente declarada tiene efectos retroactivos, pero es inoponible a terceros de buena fe (1490, 1491). d. Donacin. La resolucin, rescisin y revocacin son inoponibles a terceros poseedores de los bienes donados, salvo que se verifiquen los requisitos del 1432. 5. Inoponibilidades derivadas de quiebras. La LQ declara inoponibles a la masa una serie de actos celebrados por el fallido, sin que sea necesario acreditar la

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mala fe. Primero, son inoponibles los actos ejecutados despus de la SQ; los actos a ttulo gratuito ejecutados 10 das antes de la cesacin de pagos, hasta la declaracin de quiebra (respecto de los onerosos, se observa lo dicho en el 2468). El artculo 76 LQ tiene reglas especiales de inoponibilidad para los fallidos comerciantes. 6. Por simulacin: Las partes no pueden oponer el acto secreto u oculto a terceros. Los terceros pueden optar, pueden valerse del ostensible o del secreto (debiendo en este caso acreditar su existencia va accin de simulacin). 7. Por fraude. Accin pauliana? SIMULACIN DE LOS CONTRATOS Las partes declaran una voluntad que no es real. Detrs del acto ostensible, hay otro que es verdadero y secreto. El CC no lo regula expresamente, pero la doctrina chilena ha construido una teora ocupando como pilar el 1707 (escrituras privadas que alteran efectos de las pblicas no producen efectos respecto de terceros). Los motivos detrs de una simulacin pueden o no ser fraudulentos. Incluso hay figuras que son bastante parecidas y regladas por el CC, como el mandato sin representacin (2151), en que se oculta la persona del mandante. El mandato existe, pero el mandatario acta a nombre propio. Otro ejemplo es la asociacin en cuentas de participacin del CdC, en que un solo asociado ejecuta actos con terceros, ocultndoles la asociacin. Clases 1. Simulacin ilcita: La que tiene por objeto burlar a terceros, como a un acreedor, a un legitimario, al fisco. Es adems delito (471 N 2). 2. Simulacin lcita: Aquella que no perjudica a terceros, sino que obedece a motivos personales, como el evitarse un disgusto, por vanidad, por modestia, etc. Ejemplo, el donante que prefiere pasar desapercibido en cuanto tal puede encubrir su donacin. Todo ello en la medida de que no se lesionen intereses de terceros. Categoras 1. Simulacin absoluta. El acto visible no oculta acto alguno. El ejemplo ms tpico es el del deudor que enajena sus bienes races con el objeto de burlar a sus acreedores. 2. Simulacin relativa. El acto jurdico celebrado es real, pero lo disfrazan bajo una apariencia distinta. Puede ser alterando la naturaleza jurdica del acto (CV en vez de donacin), o bien modificando su contenido (aparece en la escritura un precio diferente al real). 3. Por interposicin de personas. Puede darse con el objeto de burlar incapacidades y/o prohibiciones legales. Se usa a un tercero, quien conscientemente burla la ley. Por ejemplo, lo que en realidad hay es una CV entre cnyuges, pero se disfraza de CV a un tercero, quien posteriormente la enajena al cnyuge inicialmente no dueo.

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EFECTOS Y PRUEBA Efectos entre las partes Nuestro sistema protege la voluntad interna, es subjetivista. De ah que prevalezca el acto oculto por sobre el ostensible entre las partes (y no respecto de terceros). Ello se sigue de una interpretacin a contrario sensu del 1707. Probada la simulacin, el acto ostensible se desvanece, deja de existir. Qu ocurre respecto del oculto? Se deben seguir las reglas generales de acuerdo a cada acto. Para destapar una simulacin se usa la accin de simulacin. Dicha accin no es una de nulidad, sino que simplemente declarativa. Persigue que el rgano jurisdiccional declare que tras un acto simulado hay nada o algo diferente a lo declarado. Nada impide, en todo caso, que se ejerza una accin distinta en el mismo juicio, sea para obtener una condena, o para declarar nulo el acto oculto, entre otros. Demostrada la simulacin absoluta, la CS ha dicho que hay nulidad absoluta por falta de consentimiento. En rigor, el acto es nada y todo queda igual que antes de celebrado. La sancin debiera ser la inexistencia. Demostrada la simulacin relativa o la interposicin de personas, queda a la vista el acto disimulado. Si ste no cumple con los requisitos de forma y fondo aplicables, pues entonces se puede anular. Se aplican las reglas generales, puede ejercerse la accin pauliana, la de nulidad absoluta, pueden formarse acervos, etc, segn sea el caso. Si el acto descubierto no lesiona derechos de terceros, ni est viciado, produce plenos efectos. Efectos respecto de terceros Ac se hace referencia a los terceros relativos (causahabientes o sucesores de las partes, a ttulo singular o universal, por causa de muerte o por acto entre vivos, y los acreedores suyos). La regla general es que los actos ocultos sean inoponibles a los terceros. Ello se sigue del 1707. Las partes no puede, entonces, imponer a terceros el acto secreto. Por su parte, los terceros s pueden invocarlo, pero deben acreditarlo. Los terceros tienen, entonces, un derecho de opcin: valerse del acto oculto o del aparente. Pero qu ocurre si el acto simulado favorece a un tercero y el disimulado a otro? Quin tiene la opcin? No es resuelto por el CC, pero hay consenso entre los autores en que hay que preferir al que est en posesin del bien. Por ejemplo, A simula una CV a B, porque sera ejecutado por C. Ahora, B vende nuevamente a D. A C le favorece que salga a la luz el negocio secreto, pues podra cobrar su crdito en el bien enajenado, pero a D le conviene el acto simulado, pues valida su adquisicin. En el ejemplo, se prefiere a D por haber entrado ste en posesin. Esto es por dos razones: 1. Porque el 1707 establece que la contraescritura por la que se acredita la simulacin no puede ser opuesto a terceros y en tal caso se impondra a D, violndose la norma. 2. Por aplicacin del adagio de que estando en igual situacin, se prefiere la posicin jurdica del poseedor. Prueba de la simulacin

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1. Entre las partes: Ordinariamente, se hace mediante la exhibicin de una contraescritura que es un documento privado en que las partes consignan su verdadera voluntad. No es posible de acreditar mediante testigos, pues operan las restricciones del 1708 y 1709. Podra, eventualmente, si hubiese un principio de prueba por escrito (1711). 2. Respecto de terceros: Los que quieran poner de manifiesto la simulacin, pueden valerse de cualquier medio de prueba (testigos inclusive). Lo ms frecuente son las presunciones judiciales. PRINCIPIO DE LA BUENA FE CONTRACTUAL Se refiere a la idea de rectitud, correccin, probidad, lealtad. En derecho civil, se proyecta en dos direcciones. La buena fe subjetiva (psicolgica) y la buena fe objetiva (implica un actuar). La buena fe es, tambin, un principio general del derecho BUENA FE SUBJETIVA La creencia de actuar conforme a derecho, la conviccin de estar en una situacin jurdica regular, aunque objetivamente no sea as, aunque haya error. As, es frecuente que el CC perdone ciertos errores, dejando de lado una aplicacin implacable de normas de nulidad. La buena fe subjetiva es a veces justificativa del error. 1. As ocurre con el error comn, se afirma que forma derecho. Esta doctrina se asienta en el 1013 (habilidad como testigo de testamento para quien no podra serlo). Otras manifestaciones menos claras en los 94, 426, 1576, inc. 2, 2058. 2. El caso ms tpico de buena fe subjetiva se presenta en la posesin de cosas ajenas. Es la buena fe posesoria del 706, la creencia de haberse adquirido el dominio por medios legtimos, exentos de fraude y de todo otro vicio. El legislador disculpa el error y permite adquirir el dominio por prescripcin adquisitiva. Y, adems, recibe un mejor tratamiento en cuanto a los frutos el poseedor de buena fe demandando. 3. Encuentra tambin expresin en el matrimonio putativo, la nulidad slo se proyecta hacia el futuro, careciendo de efecto retroactivo. 4. En obligaciones, la buena fe determina el monto de la restitucin en el pago de lo no debido. 5. Incluso en materia contractual, a propsito de la CV (1842 y 1859) se establece que en casos de eviccin o vicios ocultos sern ineficaces si es que el vendedor saba que exista la causa de eviccin o el vicio redhibitorio. dem 2110, 2468. BUENA FE OBJETIVA Esta interesa ms en materia de contratos. A ella se remite el 1546 en tanto seala que los contratos han de ejecutarse de buena fe, y por tanto no solo obligan a lo que en ellos expresa. Se trata de un estndar legal, una regla que recurre a un parmetro flexible cuyo manejo y concrecin queda entregada al juez de la causa, que debe respetar el

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contenido bsico e inamovible del concepto. Otros ejemplos de estndares legales son el buen padre de familia, buenas costumbres, orden pblico, sano juicio, etc. La buena fe objetiva implica un deber de comportamiento, de actuar correcta y lealmente en sus relaciones mutuas. Ello, durante todo el ter contractual, o sea, en tratos preliminares, negociaciones, cumplimiento, terminacin. La buena fe subjetiva se aprecia en concreto, averigundose la conviccin interna del sujeto respectivo. La buena fe objetiva, en cambio, se aprecia en abstracto. En este caso, se prescinde del fuero interno de los contratantes, precisndose la conducta socialmente exigible de las partes conforme a la equidad, los usos y al espritu del pueblo o al modelo de hombre razonable. Dada la variabilidad del estndar, el espaol Jos Santos elabor los siguientes postulados: 1. Debe ser considerada como un mdulo de carcter objetivo. 2. Su determinacin se efecta por los usos del trfico y fondo medio cultural 3. La objetividad del principio no es absoluta, debe atenderse a cada caso concreto 4. Ha de aspirarse a un justo equilibrio de las partes La buena fe contractual corresponde a la moral del deber. Su objetivo no es hacer de cada persona un santo, sino un ciudadano cumplidor de los requerimientos bsicos de la vida social. Ms se busca excluir el abuso y mala fe, que exigir una probidad excesiva. La buena fe objetiva tiene un valor normativo. No solo por estar consagrada en el 1546, sino tambin porque es una cuestin de derecho. Una decisin relativa a la buena fe puede ser casada en el fondo. DIVERSAS MANIFESTACIONES El estndar tiene un valor normativo flexible, se precisa casusticamente. La b. fe se manifiesta de diversas formas a lo largo del ter contractual. Lpez distingue cinco momentos: 1. Tratos preliminares 2. Instante de celebracin 3. Cumplimiento 4. Relaciones postcontractuales 5. Interpretacin Tratos preliminares Cada uno de los eventuales contratantes debe presentar las cosas conforme a la realidad. Debe hablarse claro, evitarse falsedades e imprecisiones. Asimismo, debe evitarse un silencio que induzca a error. Por ejemplo, deben evitarse las inexactitudes en cuanto a la solvencia de los sujetos, su edad, sanidad mental, sobre sus aptitudes. En relacin con el objeto, por ejemplo, en los seguros

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debe informarse especficamente la naturaleza de los materiales que componen la cosa asegurada. La infraccin a estos deberes puede acarrear dolo en la celebracin del contrato, como establece el 1458 CC. Sea permitiendo la rescisin, o sea autorizando una accin indemnizatoria. Otros creen que an sin haber dolo, habra derecho a indemnizacin por culpa in contrahendo (en estos tratos preliminares). Pueden derivarse muchos deberes de estas etapas, como de guardar secreto de las negociaciones, de proyectos, de informacin sobre cocontratante, etc. Celebracin del acto Deberes precontractuales subsisten en el instante de celebracin. Hay muestras de esta la buena fe en esta etapa en el 1815 del CC (comprador de cosa ajena puede ser indemnizado en caso de eviccin). Por otra parte, podra vincularse la buena fe en esta etapa a los casos en que no se configura lesin, pero hay igualmente una explotacin del estado de necesidad de la contraparte. La buena fe en esta etapa impone cierto equilibrio mnimo en las prestaciones mutuas, como asimismo el deber de redaccin precisa. Cumplimiento Si hay dolo en el incumplimiento, se agrava la responsabilidad del incumplidor. Esto, sin embargo, no es en base al 1546. En base a dicho artculo, podra llegarse a novedades normativas, de la mayor importancia prctica. Por ejemplo, la b. fe podra ser un argumento complementario a la excepcin de contrato no cumplido, o a las indemnizaciones moratorias. Novedades que podran alcanzarse: 1. La ejecucin de b. fe de las convenciones como principio general del derecho internacional. 2. Desestimacin de una demanda de resolucin fundada en un incumplimiento parcial insignificante 3. Desestimacin de una demanda indemnizatoria, cuando la buena fe fuera causal de inexigibilidad. 4. Admisin de la tesis de Fueyo segn la cual a los requisitos del pago (integridad, identidad) hay que agregarle la buena fe del solvens y accipiens. 5. Admisin de la revisin contractual por excesiva onerosidad sobreviniente. 6. Morigeracin del sistema subjetivista de interpretacin de los contratos. Tiene particular relevancia el artculo 16, letra g de la ley del consumidor. Carecen de validez las clusulas contrarias a la buena fe, atendindose a criterios objetivos que causen en perjuicio de los consumidores de un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las partes deriven del contrato. Conclusin La buena fe limita en cierto sentido la a. de la voluntad, pues ampla o restringe la letra del contrato (pueden surgir, por ejemplo, obligaciones no escritas, o dejar de considerarse estipulaciones escritas). Se equilibra, entonces, la fuerza obligatoria de los contratos, con requerimientos de justicia. INTERPRETACION

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Interpretar un contrato es determinar el sentido y alcance de sus estipulaciones SISTEMAS DE INTERPRETACION 1. Objetivo: Lo que interesa es lo que conste en el papel o declaracin. El juez no entra en el fuero interno, bastndole constatar lo estipulado o declarado por las partes, con los usos y costumbres de los negocios jurdicos. 2. Subjetivo: Debe desentraarse la voluntad real, que est por sobre la declarada. El sistema chileno es de esta clase Crticas al sistema subjetivo 1. La tarea del juez no es la de un psiclogo, al derecho no le interesa el fuero interno, sino los elementos externos en que se desenvuelve. Se afirma tambin que las partes pueden enfrentarse a la celebracin de un contrato de manera diferente y encontrar una intencin comn puede ser utpico. 2. Violenta la certeza jurdica. Los elementos subjetivos pueden ser desconocidos por la contraparte o terceros, quienes no estn en condiciones de ponderarlos. En todo caso, el sistema subjetivo tambin echa mano de la voluntad declarada en tanto el juez no pueda determinar la voluntad real. El sistema objetivo considera tambin cuestiones de hecho, de modo que ambos son eclcticos. Causas que conspiran contra la claridad de un contrato 1. La oscuridad: Cuando en un mismo contrato hay clusulas contradictorias 2. Trminos insuficientes: Ejemplo, vendo un EC y me obligo a no abrir otro que le haga competencia al comprador, pero por cunto tiempo? en qu ciudad? 3. Trminos excesivos: Por ejemplo, como vendedor especifico que me obligo a responder de la eviccin, implicar no responder de los vicios redhibitorios? 4. Trminos dudosos: Te regalo 100 si nace un hijo. Se refiere a un hombre, o es genrico? REGLAS DE INTERPRETACIN La regla fundamental est en el artculo 1560: Conocida claramente la intencin de los contratantes, se estar ms a ella que a lo literal de las palabras. Se relaciona con el 19 CC, pero son contrarios. En la ley, debe estarse fundamentalmente al tenor literal y en los contratos es al revs. En ese sentido, el 1560 se asemeja al 1069, que se refiere al testamento. Reglas accesorias, segn Lpez 1. Elementos intrnsecos del contrato: Es interpretar el texto del contrato por s mismo, atendindose a los elementos que se encuentran en la declaracin misma. Son las siguientes

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a. Armona de las clusulas (1564): Se interpretan unas por otras, dndose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad. Equivale al elemento lgico de la interpretacin legal. b. Utilidad de las clusulas (1562): Se prefiere el sentido de la clusula que produce efectos, versus el sentido de la misma clusula en que no se producen. c. Sentido natural (1563): En el caso en que no apareciera voluntad contraria, debe estarse a la interpretacin que mejor cuadre con la naturaleza del contrato. 2. Elementos extrnsecos: Se refiere a las circunstancias de hecho que rodean el contrato, que pueden ser anteriores, coetneas o posteriores a la celebracin. Son las siguientes: a. Aplicacin restringida (1561): Por ms amplios que sean los trminos del contrato, slo se aplican sobre la materia que se ha contratado. El artculo 2462 se orienta en este sentido. b. Natural extensin de la declaracin (1565): Cuando en un contrato se expresa un caso, un ejemplo, no se entender haberse restringido la convencin slo a ese caso, excluyndose los otros a los que se extienda. As ocurre con las enumeraciones no taxativas. c. Los otros contratos celebrados entre las partes (1564, inc. 2): Podrn interpretarse tambin con las de otro contrato de las mismas partes sobre la misma materia. Es similar al elemento sistemtico de la interpretacin legal. d. Interpretacin autntica (1564, inc. 3): Es la que hacen ambas partes, o una con aprobacin de la otra. Se llama autntica, porque justamente la hacen las partes. Reglas subsidiarias de interpretacin (1546) Si los elementos intrnsecos y extrnsecos no alcanzan para determinar la verdadera voluntad de las partes, el juez tendr que recurrir al elemento subsidiario que consagra el 1546, que se refiere a la integracin del contrato, que dice relacin con el contenido del mismo. El 1546 hace referencia a la costumbre, que pasa a formar parte de la ley del contrato. El 1563 establece que las clusulas de uso comn se presumen aunque no se expresen. De esta forma, la costumbre es un elemento subsidiario de la interpretacin. Regla de la ltima alternativa (1566) No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes, se interpretarn las clusulas ambiguas a favor del deudor. Si las clusulas ambiguas han sido extendidas o dictadas por una de las partes, se interpretarn en contra del redactor. Esto es aplicable a los contratos de adhesin. Carcter de las reglas de interpretacin Tienen por objeto informar el criterio del juez, y se tratan de una cuestin de hecho, de modo que no cabe la casacin en el fondo. La CS francesa ha dicho que si se desnaturaliza el contrato s procede casacin. Si en Chile llegara a desnaturalizarse

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un contrato por una interpretacin errnea, debiera proceder casacin, pues se rompera la ley del contrato. La calificacin del contrato, sin embargo, constituye una cuestin de derecho que s puede ser casada. La calificacin consiste en determinar la naturaleza jurdica del contrato de acuerdo a sus elementos esenciales, prescindiendo de la denominacin que hagan las partes. Integracin de los contratos Se refiere al contenido de los contratos, la norma fundamental est en el artculo 1546, que nos dice que los contratos deben ejecutarse de buena fe, obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino tambin a las cosas que emanen de su naturaleza, o que por ley o costumbres se entiendan pertenecerle. De ello se sigue: 1. El deudor queda obligado a lo que en el contrato se expresa 2. Est obligado a las cosas de la naturaleza de la obligacin (ejemplo, CV, saneamiento). 3. A lo que por ley pertenece a la obligacin, 1859, 1842. 4. A lo que por costumbre pertenece a la oblgiacin (1188, 1198, 1940, 1838, 2117) Cmo se prueba la costumbre? Por cualquier medio de prueba, incluso por declaracin de testigos. Si al juez le constara la existencia, debiera poder aplicarla de oficio, pues son hechos que constituyen derecho. La mercantil por dos sentencias que se conformen a ella, o por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio. EFECTOS PARTICULARES DE LOS CONTRATOS SINALAGMTICOS Se vio que las obligaciones seguidas de un contrato sinalagmtico no estn solo yuxtapuestas, sino que son interdependientes. Esta interdependencia es la base fundamental de los efectos particulares, que se concretan en tres instituciones: excepcin de contrato no cumplido, la resolucin por incumplimiento y la teora de los riesgos. Para Lpez, el principal fundamento de estos efectos se encuentra en la teora de la causa final, de Capitant. La causa es el fin perseguido por las partes y no por un motivo sicolgico individual. Dicho fin es siempre el mismo en una determinada clase de contratos, sin que sea relevante la personalidad de las partes. Esta causa, adems, no se agota en la celebracin del acto, sino que permanece durante el iter contractual. En ese sentido se justificara la excepcin (no se cumple si no ocurrir el resultado que esa parte quiere, no hay causa), la resolucin. En definitiva, si no hay cumplimiento, cesa la causa. I. Excepcin de contrato no cumplido

Si una de las partes de un contrato bilateral exige el cumplimiento de su crdito sin ejecutar su obligacin, la contraparte puede negarse a cumplir oponiendo esta excepcin. El deudor demandado se niega, entonces, a cumplir mientras la contraparte no haga lo propio.

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Esta excepcin tiene fundamento en el 1552 CC (ninguno de los contratantes est en mora de cumplir mientras el otro no cumpla o se allane a hacerlo). Es la regla de que la mora purga la mora. Este artculo podra restringir la excepcin a demandas indemnizatorias, pues la mora es solo requisito en esta clase de demandas, no en las de cumplimiento. Sin embargo, la jurisprudencia chilena le ha dado un alcance amplio, pudiendo enervarse tanto la accin de cumplimiento, como la de resolucin. Opera en demandas ejecutivas? El 464 CPC no la considera como una de las excepciones posibles, pero los trminos amplios del numeral 7 (por faltarle al ttulo algn requisito exigido por la ley para que tengan fuerza ejecutiva, sea absolutamente o con relacin al demandado) ha permitido entender que tambin la podra interponer el ejecutado. Requisitos 1. Que sea un contrato bilateral 2. La contraparte no debe haber cumplido o no debe allanarse a cumplir. Para estar llano a cumplir no basta que as lo diga el acreedor, sino que debe al menos haber un principio de ejecucin (ejemplo, depositando lo debido ante un notario). Si lo incumplido es insignificante, debe ser desestimada la excepcin, a juicio de Lpez y as lo ha dicho la CS (en principio, fundndose en el 1444, luego, Incomin con Enami). La posibilidad de interponer la excepcin depender, entonces, de la envergadura de la obligacin incumplida. 3. La obligacin incumplida del demandante debe ser actualmente exigible. Sera absurdo que la institucin hiciera las veces de causal de caducidad. Hay contratos en que se estima improcedente la excepcin, por no ser actualmente exigible la obligacin incumplida por el arrendador. As pasa en el arrendamiento (1977), por tener norma especial que prima sobre el 1552. Efectos de la excepcin En principio, es uno provisorio: se suspende la condena a que el demandado pague su prestacin hasta que el demandante lo haga. La suspensin puede prolongarse si ninguno de los contratantes cumple y entonces el contrato se paraliza. La ley civil no prev solucin a este problema y lo ms razonable, para evitar este limbo, pareciera ser que se resuelva el contrato SIN IP. En otros pases, se le pone trmino por una figura similar al mutuo disenso. II. Resolucin por inejecucin

Si un contratante voluntariamente incumple, si estuviera en mora, su contraparte puede demandar el cumplimiento forzado del contrato o bien exigir la resolucin del mismo, para desligarse, en ambos casos con IP. Todo esto se desprende del 1489. La resolucin que deriva de la CRT es un efecto particular de los contratos bilaterales (y no la CRO o los pactos comisorios). Es una resolucin judicial, que por tanto no opera de pleno derecho, requiere de sentencia declarativa. Si el acreedor quiere obtenerla, deber demandar judicialmente. Sin embargo, para que

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sea posible, el incumplimiento debe ser por imputable al deudor, pues si es por caso fortuito, la obligacin queda extinguida. Basta un incumplimiento parcial para que pueda decretarse la resolucin. Se presenta el mismo problema que en la excepcin de contrato no cumplido, relativo a los incumplimientos de poca monta. La mayora de la doctrina y jurisprudencia ha estado por conceder la resolucin, an cuando los incumplimientos sean insignificantes en consideracin al contrato per s. Esta no es una solucin adecuada, y los tribunales debieran abordar cada cumplimiento caso a caso. As se sigue del estndar de buena fe. La resolucin es tambin facultativa para el demandado, pues puede enervar la accin mediante el cumplimiento. La excepcin de pago efectivo (310 CPC) puede oponerse en cualquier estado del juicio hasta la CPOS en primera, y hasta la vista de la causa en segunda. Este artculo hace que el derecho a resolucin sea uno dbil. Efectos 1. Desaparicin retroactiva del contrato: Ocurre lo mismo cuando se pronuncia una nulidad, como si el contrato nunca hubiese existido. Se aplicarn, por tanto, las reglas de las prestaciones mutuas de los artculos 904 a 915. Si se tratara de un contrato de tracto sucesivo, pasa a llamarse terminacin y no resolucin, y no opera el efecto retroactivo, sino que los efectos se producen solo hacia el futuro. 2. Derecho a IP: Puede pedirse tanto en la resolucin como en la demanda de cumplimiento. Esta IP contractual se rige por las reglas generales, tanto en sus requisitos, como en la avaluacin del monto. 3. Accin contra terceros de mala fe: Ac se distingue de la nulidad, que tambin opera respecto de terceros de buena fe. Los efectos contra terceros se regulan en los artculos 1490, 1491. 4. La resolucin es indivisible: No cabe resolver parte del contrato y otra no, como pudiera darse en la nulidad. III. Teora de los riesgos

En materia contractual, implica la ocurrencia de un caso fortuito, un imprevisto al que es imposible resistir. Como consecuencia de este imprevisto, se extingue la posibilidad de uno de los contratantes para cumplir. Esta teora busca determinar quin asume las consecuencias patrimoniales de esta imposibilidad. Tenemos que la regla general es que el riesgo es del dueo de la cosa destruida. Sin embargo, la teora se refiere a los riesgos en contratos en curso, cuando se hace imposible el cumplimiento de una de las obligaciones del contrato bilateral. Si se extingue la obligacin de uno, se extingue tambin la del otro? Hay quienes hacen aplicable la teora de los riesgos a contratos unilaterales, pero siendo una sola la parte obligada, y si es imposible cumplir lo pactado, simplemente se esfuma la obligacin, se extingue. No es necesario recurrir a otra teora pues solo concurren los efectos propios de este ME. El mbito genuino de la teora est en los contratos bilaterales.

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1. Debe haber un contrato bilateral, cuyo cumplimiento est pendiente, a lo menos para una parte. Lpez considera a los sinalagmticos imperfectos como unilaterales (la obligacin que sobreviene es legal y no contractual), de modo que se aplican las reglas generales. 2. Que se extinga una obligacin por imposibilidad de ejecucin, por la ocurrencia de un caso fortuito. Hay autores que circunscriben esta exigencia a la prdida fortuita de la cosa que se debe. Esto es un error, pues el problema de los riesgos no solo se aplica a las obligaciones de dar. En obligaciones de DAR El legislador slo se refiri a ellas. La interdependencia de las obligaciones y la equidad dan a entender que si una obligacin se extingue por imposibilidad, debe tambin extinguirse la correlativa (en ese caso el riesgo es del deudor), quien pierde la cosa debida sin recibir algo a cambio. La ley establece la regla contraria en el 1550: el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre de cargo del acreedor, salvo que el deudor est en mora o que se haya obligado a entregar una misma cosa a dos o ms personas por obligaciones distintas. El 1550 se corrobora por la CV, siendo el riesgo para el comprador, esto es, el acreedor de la obligacin de entregar y as lo dispone el 1820. Esto se produce porque Bello habra copiado la norma del CC francs en que no hay dualidad ttulomodo, de modo que el acreedor es dueo desde la celebracin del contrato y eso s tiene sentido, pues las cosas perecen para su dueo. Excepciones a que sea de cargo del acreedor 1. Cuando el deudor est en mora 2. Cuando el deudor se ha obligado a entregar una cosa a dos o ms personas por obligaciones distintas 3. Cuando se estipula que el deudor responde del caso fortuito 4. El riesgo de la cosa debida bajo condicin ser del deudor, de acuerdo al 1486 y el 1820 establece igual regla para la CV. 5. En las obligaciones de gnero. El riesgo de la prdida de algunos individuos lo soporta el deudor, salvo que sea un gnero limitado. 6. El arrendamiento expira por destruccin total de la cosa debida y entonces el riesgo es del arrendador, quien generalmente es dueo y, por tanto, se aplicara la regla general. Qu ocurre si la prdida es parcial? La mayora entiende que se aplican las reglas generales, pues el 1550 y 1820 no hacen distincin alguna. En obligaciones de HACER y NO HACER Muchos omiten referirse a ellas a propsito de esta teora, al igual que la ley, y circunscriben la cuestin a las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto. El 1550 no soluciona la situacin respecto de la imposibilidad de ejecucin de una obligacin de hacer. Qu ocurre con la obligacin correlativa?

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Lpez cree que no debe aplicarse el criterio del 1550 y sirven de fundamentos a esta idea la interdependencia de las obligaciones, la buena fe contractual, la causa final de Capitant y la propia equidad.

CONTRATOS, PARTE ESPECIAL COMPRAVENTA Se define en el 1793: contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aqulla se dice vender y sta comprar. El CC chileno da a la CV el carcter de ttulo, faltando un modo para transferirse el dominio. CARACTERSTICAS 1. Es bilateral: Ambas partes se obligan recprocamente desde el origen. Es adems sinalagmtico perfecto, pues las obligaciones de pagar y de entregar son de la esencia del mismo. 2. Es oneroso: Ambas partes resultan gravadas a favor de la otra. 3. Generalmente conmutativo: Las prestaciones a que se obligan se miran como equivalentes. Excepcionalmente ser aleatorio, como cuando se compran cosas que no existen, pero se espera existan y aparezca que se ha comprado la suerte. 4. Principal 5. Consensual: Salvas las excepciones legales, como ocurre en la CV de inmuebles. 6. Es tpico: 103 artculos la regulan. 7. Generalmente de ejecucin instantnea: Ello no obsta a que pueda ser de ejecucin diferida (con plazo), o de tracto sucesivo, como cuando puede cumplirse parcialmente (en cuotas, por ejemplo). 8. No enajena: Sirve, eso s, como ttulo traslaticio de dominio.

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PARALELO CON OTRAS FIGURAS Dacin en pago y CV 1. La CV es un contrato, por lo que crea obligaciones. La dacin en pago las extingue, y la mayora cree es una modalidad del pago. 2. En la CV suele haber un plazo para la entrega de la cosa vendida. En la dacin en pago debe efectuarse al instante para liberar al deudor. 3. El acreedor que recibe en pago al distinto a lo debido no da por ella un precio, sino que se da por extinguida la obligacin hasta concurrencia del valor de la cosa. CV y cesin de crditos La CV es un contrato, la cesin de crditos es la forma de efectuar la tradicin de los derechos personales. La cesin es una convencin, no un contrato. La CV es un ttulo traslaticio de dominio (675, 703). Esto quiere decir que es un acto jurdico que confiere al comprador el antecedente necesario para adquirir el dominio. Celebrada la CV, el comprador es acreedor de la obligacin de entregar. La definicin del 1793 es, entonces, un poco imprecisa, pues habla de que el vendedor se obliga a dar una cosa, siendo preferible entregar. La obligacin del vendedor es, justamente, de entregar y en ningn caso hace propietario al comprador, sino que se convierte en poseedor. Para que llegue a adquirirse el dominio por la CV, debe efectuarse la tradicin despus de celebrado el contrato. Entonces, luego de celebrado el contrato, se realiza la entrega. Si el vendedor era dueo, habr tradicin. Si no lo era, ser simplemente entrega. La obligacin de dar contiene la de entregar (1548) y es por eso que el 1824 habla, correctamente, de la entrega o tradicin. En este mismo sentido, el 1837 debi decir dominio o posesin pacfica, en vez de dominio y posesin pacfica. ELEMENTOS DE LA COMPRAVENTA Se desprenden del 1801: cosa, precio y consentimiento. El acuerdo de voluntades sobre cosa y precio basta para perfeccionarlo (consensual), pero debe haber un acuerdo en el intercambio de la cosa por dinero. I. CONSENTIMIENTO

Por regla general, basta el acuerdo de voluntades. Por excepcin, ser solemne (1801). Compraventa solemne 1. Bienes races: Aplicable slo a los inmuebles por naturaleza. Las otras clases de inmuebles, en caso de venderse por separado, mantienen su naturaleza mueble (1801). 2. Servidumbres 3. Derechos hereditarios 4. Censos

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En todos estos casos, debe extenderse EP, que es la solemnidad propiamente tal. Faltando, corresponde sancionar con NA o con inexistencia, segn la teora que se siga. Hay otros casos en que se exigen solemnidades. Para la venta de bienes races de ciertos incapaces es necesaria la autorizacin judicial (254, 484, 488, 489), y en otros casos debe realizarse por pblica subasta. Son exigidos en atencin al estado o calidad de las partes, de modo que su incumplimiento acarrea NR. Sobre qu recae el consentimiento? Sobre tres cosas: precio, cosa y sobre la venta misma (sino, error esencial). Qu pasa en las ventas forzadas? Ac el consentimiento no es libre ni espontneo (671). Se afirma que el deudor entreg su consentimiento de antemano, al contraer la obligacin y someterse al DPG. Al respecto, el 495 CPC establece que el acta de remate, valdr como EP para los efectos del 1801 si es extendida en el registro del Secretario. Sin embargo, debe extenderse EP firmando el juez por el vendedor, y debe insertarse el acta. El acta de remate perfecciona el contrato, pero la EP hace exigibles sus efectos, ha dicho la jurisprudencia. Caso de solemnidades voluntarias Las formalidades pueden ser tambin convencionales (1802). Cuando eso ocurre, estamos ante un contrato condicionado a la realizacin de una formalidad. Sin embargo, hay derecho a retractarse mientras no se verifique la solemnidad convencional, salvo que se haya iniciado el cumplimiento. Las arras Se tratan en los artculos 1803 a 1805. Pueden tener cabida en cualquier contrato, pero se tratan, como muchas otras cosas, slo a propsito de la CV. Arras son la cantidad de cosas muebles que una parte entrega a la otra en prenda de la celebracin o ejecucin de la CV, o como parte de pago del precio, o en seal de quedar convenidas. Hay varias clases de arras: 1. En prenda de la celebracin del acto: Operan como una garanta de la celebracin de la CV. Dan a las partes el derecho a retractarse del contrato celebrado. Suponen siempre un contrato ya celebrado, pues de lo contrario no habra vnculo para exigir las arras. Hasta cundo pueden retractarse? En el plazo estipulado, y sino en dos meses. Si bien se adquiere el derecho a retractarse, si el que se retracta fue quien dio las arras, las pierde; si el que se retracta las recibi, deber restituirlas dobladas. 2. Como parte del precio o en seal de quedar convenidas: Se dan para dejar constancia de que las partes han quedado convenidas. Sin embargo, esta circunstancia debe estipularse, pues si no se presume de derecho que dan derecho a retractarse, o sea, que se han dado como garanta. Gastos de la CV? El 1806 dispone que sern de cargo del vendedor, salvo pacto en contrario.

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II.

LA COSA VENDIDA

Siendo la cosa el objeto de la obligacin del vendedor, si falta, el contrato es inexistente o nulo absoluto. Requisitos de la cosa 1. Comerciable y enajenable (1461, 1810): Una cosa es comerciable cuando es susceptible de relaciones jurdicas, cuando puedan radicarse en un patrimonio. La cosa comerciable puede no ser enajenable, como ocurre con los derechos personalsimos. El 1810 prescribe que podrn venderse todas las cosas cuya enajenacin no est prohibida. La mayora de la doctrina considera que slo es aplicable el 1810 a los numerales 1 y 2 del 1464, pues tienen normas prohibitivas. En los dems casos puede venderse, pero es necesario cumplir con ciertas normas imperativas. En definitiva, puede venderse, pero no enajenarse. Sobre el punto, la jurisprudencia ha dicho que no puede venderse en esos casos, pues si bien la venta no transfiere por s el dominio, s es un acto de enajenacin. 2. Singular, determinada o determinable. La determinacin debe ser, a lo menos, en cuanto a su gnero. Se trata de las reglas generales de obligaciones, en relacin con el objeto. Si no es determinada, no hay contrato pues no se sabe qu se vende. Respecto a la cantidad, se aplican las reglas generales: determinada o determinable a partir de datos contenidos en el contrato, agregados por las partes. Que sea singular (1811) implica que no puede ser una universalidad jurdica. Una persona no puede vender todos sus bienes actuales y futuros. S puede vender todos sus bienes, pero enumerndolos (sera a ttulo singular), y ello debe hacerse por EP, y no puede comprender objetos ilcitos. Hay normas similares en la donacin y en la sociedad. El 1812 permite vender la cuota en la cosa comn, y esa cuota puede recaer sobre universalidades. La excepcin a este principio viene dada por el 688: tratndose de inmuebles hereditarios, slo podrn enajenarse de consuno. 3. Debe existir o esperarse que exista. Ac se hace una distincin: a. La cosa vendida existe, pero deja de existir al celebrarse el contrato: El contrato no puede nacer por falta de objeto. Si faltara parcialmente, debe distinguirse si lo faltante es o no considerable. Si es considerable, el comprador tiene una opcin: puede desistirse o perseverar en el contrato, abonando el precio a justa tasacin. El que vendi sabiendo que faltaba en todo o parte considerable, resarcir los perjuicios. b. La cosa no existe pero se espera que exista: Si nada se dice, se entiende que la venta es condicional. Pero si del tenor del contrato apareciera que se ha comprado la suerte, el contrato ser aleatorio.

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4. No debe pertenecer al comprador. Lo dispone as el 1816, se sanciona con la nulidad absoluta por falta de causa en el comprador. Se debe recordar que no debe tener el dominio sobre la cosa, pues si tiene otros derechos reales, el derecho se consolidara. Venta de cosa ajena Nada se establece en cuanto a que la cosa deba pertenecer al vendedor y la venta de cosa ajena es vlida, segn el 1815. Debe ser de esta forma pues la CV no transfiere el dominio, y la obligacin del vendedor no es hacer dueo al comprador, sino que darle la posesin pacfica. Qu efectos produce la venta de cosa ajena? La CV es vlida, ambas obligaciones surten sus respectivos efectos. Debe pagarse, entregarse la cosa, el incumplimiento puede llevar a resolucin, etc. 1. Respecto del dueo: La CV no le afecta, no ha sido parte, le es inoponible. As lo reconoce, a contrario sensu, el 1818 (aunque el comprador tiene sus derechos de tal desde la celebracin de la venta). En este sentido, el dueo tiene derecho a reivindicar mientras el comprador no adquiera por prescripcin. 2. Entre las partes: Se siguen los siguientes efectos: a. La venta y tradicin no hacen dueo al comprador. 682, nadie puede transferir ms derechos de los que tiene. Se adquiere la calidad de poseedor, que puede llevarlo a ser dueo por prescripcin. b. Hay derecho a resolucin por incumplimiento. c. Si se reivindica por el dueo, se puede citar al vendedor para sanear la eviccin: El vendedor debe defender al comprador en juicio y eventualmente indemnizarlo. Se carece de este derecho si el comprador saba que la cosa era ajena o si renunci expresamente a este derecho. Ratificacin (1818) Al ratificarse, el dueo toma por s las obligaciones del vendedor, entendindose celebrado entre ellos la CV. El 1818 se relaciona con el 672, y la tradicin se valida retroactivamente. Se critica la redaccin porque no es que se valide el contrato, ste ya es vlido. La ratificacin puede ser hecha por un mandatario, pero la jurisprudencia ha exigido que est expresamente facultado para ello. Adquisicin posterior del dominio por el vendedor (1819) Si el vendedor adquiere despus el dominio, se mirar al comprador como verdadero dueo desde la fecha de la tradicin. Y si el vendedor la vendiera a otra persona despus de adquirido el dominio, subsiste el dominio de ella en el primer comprador. III. EL PRECIO

El dinero que el comprador se obliga a dar por una cosa. Requisitos

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1. Debe consistir en dinero: Ello es de la esencia de la CV. No es necesario que se pague en dinero, pues la obligacin puede ser novada, o aceptndose una dacin en pago. Si consiste en parte en dinero y en parte en otras cosas, para determinar si es CV o permuta, debe estarse a lo que valga ms. 2. Debe ser real y serio: No es real el precio que es simulado, tampoco lo es el irrisorio y ridculo que pone de manifiesto que no hay relacin entre el precio y la cosa y que no pretende ser exigido. No es necesario que el precio sea justo, pero no debe exceder los lmites para caer en hiptesis de lesin enorme. 3. Determinado o determinable: Ser determinado si se sabe exactamente a cunto asciende. Ser determinable cuando es posible calcularlo en base a datos contenidos en el propio contrato (1808). Sin embargo, la determinacin del precio puede dejarse en manos de un tercero que convinieran las partes. La CV es en este caso condicional, sujeta a la determinacin del precio por un tercero. Pueden darse, entonces, las siguientes posibilidades: a. Que las partes fijen el precio b. Que lo fije un tercero c. Nunca puede dejarse al arbitrio de una sola de las partes Precio irrisorio: el que no guarda relacin con el valor de mercado Precio vil: un precio serio, pero injusto. Venta de cosas fungibles Si se venden al precio corriente de plaza, se entender por tal el del da de la entrega, salvo que se expresara otra cosa. En la CV mercantil, se presume que verificada la entrega, las partes aceptan el precio de plaza (si hay varios, ser el medio) que la cosa tena al momento de celebrarse el contrato. La CV es vlida aunque no se pacte el precio, siempre que haya entrega. Venta de dos o ms cosas por un mismo precio Puede pactarse en un mismo contrato la venta de dos o ms cosas por un solo precio (sin desglosar el precio de c/u)? De acuerdo al 1808, pareciera que no. Menos podra sostenerse tratndose de inmuebles urbanos que se venden como cuerpo cierto (quizs en los rsticos, porque pueden determinarse conforme a la cabida) y no tendran aplicacin las normas sobre lesin enorme. Sin embargo, el 1864 da esta posibilidad, pero ejemplifica slo con muebles. De ah que pueda asumirse que se refiere slo a ellos, aunque no sea necesario limitarse a los ejemplos que da la ley. LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR UNA COMPRAVENTA La regla general es la capacidad, siendo inhbiles slo aquellos a quienes la ley declara como tales. Hay incapacidades especiales en materia de CV, y se aplican adems las reglas generales de incapacidad. Las incapacidades especiales pueden ser dobles o simples. Son dobles cuando se prohbe a ciertas personas, en determinadas circunstancias, y en trminos absolutos, para celebrar CV, sea con ciertas personas, sea con cualquiera. Son simples cuando impiden CV sobre determinados bienes de determinadas personas. Las primeras, son prohibiciones para celebrar CV en general, las

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segundas para ser comprador o vendedor, pero no ambos. Se establecen en 17961800. I. Entre marido y mujer no separados judicialmente (1796) Adolece de NA la CV entre cnyuges, salvo que se encuentren separados judicialmente. Esto es para resguardar los intereses de los acreedores del marido o la mujer, quienes podran burlarlos vendindose entre s sus bienes y as zafarse del DPG. Asimismo, se prohben las donaciones irrevocables. Se refiere a toda clase de CV, sean por EP o privada, libres o forzosas. La CS ha dicho que la norma no contempla distincin alguna, de modo que se aplica la tambin a las forzadas. Sera nula tambin en el caso de que se enajene un bien del que un cnyuge es comunero, a lo menos respecto de esa cuota. No se aplica si hay mandato, por ejemplo, si el marido es mandatario de un tercero y vende lo encargado a su mujer, dicha CV es vlida, pues en realidad es el mandante quien vende. Sin embargo, debe acreditarse que la mujer lo ha adquirido con su patrimonio reservado, pues si no entra en el haber social y el marido puede no estar facultado para adquirir para s (2144, 1800). Esta es una incapacidad doble, porque es para comprar y vender. Como se sabe, la dacin en pago es perfectamente vlida entre cnyuges. Ello, pues el 1796 es de interpretacin restrictiva, y porque est perfectamente permitido en el 1792-22, a propsito del crdito en la participacin en los gananciales. II. Entre padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad (1796) Antes, se refera al hijo de familia, es decir, el legtimo no emancipado. Algunos sostienen que no se aplicara al peculio industrial, administrado libremente por el menor, pero no parece ser vlido pues el 1796 es especial respecto del 254. Es tambin una prohibicin doble y acarrea la NA. III. Venta por administradores de establecimientos pblicos (1797) Algunos creen que esta norma debi haberse ubicado a propsito del mandato, pues es aplicacin de que el mandatario nada puede hacer por fuera de los lmites del mandato. Se les prohbe vender los bienes que administran, salvo que la enajenacin est dentro de sus facultades. Es una prohibicin simple, solo para vender. Se sanciona con la NA. IV. Prohibicin de comprar ciertos bienes para los empleados pblicos Se prohbe comprar los bienes que se vendan por su ministerio, sean pblicos o particulares. Para que se invalide la venta, sta debe ser hecha por un funcionario pblico y por su ministerio (a travs suyo), en ejercicio de sus funciones. Algo parecido ocurre en el 322 COT, respecto de ciertos funcionarios judiciales que no pueden adquirir derechos en pertenencias mineras dentro de su territorio. V. Prohibicin de jueces, abogados, procuradores y otras personas del mbito judicial

No pueden comprar los bienes en cuyo litigio hayan intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio. El COT especifica esta norma para los jueces, llevndose a

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que tampoco pueden comprar su cnyuge, sus hijos, las cosas o derechos que se litiguen en juicios que aqullos conozcan, hasta por cinco aos. No se comprenden las adquisiciones hechas por SCM si fuere heredero abintestato. No se prohbe a los abogados adquirir derechos litigiosos, sino solo los bienes que se vendan como consecuencia del litigio. No est, por tanto, prohibido el pacto de cuota litis. Sin embargo, la cesin debe ser hecha previa a la venta de los bienes. Alessandri agrega que los bienes embargados tienen tambin el carcter de litigiosos. VI. Compra de los bienes del pupilo, hecha por tutores o curadores

El 1799 se remite al ttulo de la administracin de los tutores y curadores, siendo aplicable el artculo 412. Ese artculo distingue la situacin respecto de los bienes muebles y los inmuebles: 1. En bienes muebles pupilo: El tutor o curador no podr celebrar actos en que tenga inters sobre los bienes del pupilo, sea l, ascendientes o descendientes y consanguneos o afines hasta el cuarto grado, inclusive. Lo mismo ocurre respecto de los socios. Los actos s pueden celebrarse si estn autorizados por los dems tutores o curadores no implicados, o por el juez en subsidio. Ac hay una norma imperativa de requisito, cuya omisin se sanciona con NR. 2. En inmuebles del pupilo: Ac la prohibicin es absoluta, no hay forma de habilitarlo. Corre respecto de l, sus ascendientes y descendientes. VII. Compra por mandatario, sndico, y albacea (1800)

Estn sujetos, en cuanto a la CV de efectos que pasen por sus manos por sus encargos, a lo dispuesto en el 2144. Este artculo establece que el mandatario no puede comprar lo que se le orden vender, ni vender de lo suyo lo que se le orden comprar. En uno y otro caso, el mandante puede autorizar a que el mandatario haga precisamente eso. Entonces, tenemos que es una norma imperativa de requisito, que debe sancionarse con la NR. En el caso del mandatario, cabe preguntarse qu ocurre si ste cuenta con un poder general de administracin, puede entonces realizar estos actos? La Corte de Temuco ha dicho que s, pues sera un autocontrato vlido. La doctrina, sin embargo, opina que dicha facultad debe encontrarse expresamente numerada. Lo dicho es aplicable a los sndicos. En el caso del albacea hay un problema de aplicacin de normas. Por una parte, el 1800 lo sujeta a las normas del mandato, pero el 1294, en el titulo relativo a los albaceas, los sujeta a lo dispuesto en el 412 (y es distinto, porque ste prohbe expresamente las CV sobre inmuebles, y en caso del mandato, puede ser autorizada). La jurisprudencia ha dicho que se prefiere el 412 es especial respecto del 2144, que es ms general. Adems, hay una remisin directa del 1294. MODALIDADES DE LA COMPRAVENTA Puede sujetarse a las modalidades generales de cualquier contrato, o a las especiales reglamentadas a propsito de ellas.

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Venta al peso, cuenta o medida Son cosas que se aparecan segn su cantidad. La venta puede hacerse en bloque o al peso, cuenta o medida. En tanto no sea necesario pesar, contar o medir la cosa vendida o el precio, la venta ser en bloque. Si es necesario pesar, contar o medir para determinar el precio o cosa, la venta se hace al peso, cuenta o medida. Ejemplo de venta en bloque: te vendo todo el trigo de mi granero a 300 pesos el kilo; ejemplo del otro caso, te vendo 1 tonelada del trigo que est en mi silo a 100 cada una. En el ltimo caso, es necesario pesar el trigo para saber qu parte del que est contenido en el silo corresponde al comprador. En las ventas al bloque los riesgos son del comprador, an cuando la cosa no se haya pesado, medido o contado. En las ventas al peso, cuenta o medida, los riesgos son del vendedor hasta que se pese, cuente, o mida. Venta al gusto Se entiende no haber contrato mientras el comprador no declara que le agrada la cosa de que se trata y el riesgo ser, en ese intertanto, del vendedor. Hay adems una remisin a la costumbre en cuanto se seala que la venta se har a gusto, sin estipulacin especial, toda vez que se acostumbre a hacerse as (en las compras de buques, es frecuente que se prueben primero por una condicin). El 1996 tambin establece una hiptesis de esta naturaleza. EFECTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA Se refiere a los derechos y obligaciones que emanan del mismo. Hay obligaciones para ambos. Para el vendedor, debe entregar la cosa y sanearla, el comprador debe pagar el precio y recibir la cosa. Son de la esencia slo la de entregar y pagar. OBLIGACIONES DEL VENDEDOR De acuerdo al 1824, se reducen generalmente a dos: a la entrega o tradicin de la cosa y a su saneamiento (de la eviccin y de vicios redhibitorios). I. OBLIGACION DE ENTREGAR

Se sabe que el riesgo de la entrega es del comprador. Esto, salvas las excepciones: 1. Cuando se pacta expresamente 2. Cuando la venta es condicional 3. En las ventas al peso, medida o cuenta, y hasta que la cosa se pese, mida o cuente. 4. En las ventas al gusto, hasta que el comprador manifieste gustarle Derecho del comprador a los frutos

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Tiene derecho a los frutos naturales pendientes a la poca de la venta, y a los naturales y civiles, con posterioridad a la celebracin de la venta. Hay dos casos en que los frutos no pertenecern al comprador: 1. Cuando se hubiere fijado un plazo para entregar. 2. Cuando se sujetara la entrega a una condicin. Pueden modificarse estas reglas. Alcance de la obligacin de entregar Debe hacer dueo al comprador? Nuestro CC no lo exige, por la dualidad ttulomodo. En Chile, la obligacin de entregar tiene un alcance ms limitado: se obliga a entregar la posesin pacfica y tranquila de la cosa vendida, y a nada ms, y en ese sentido es que es vlida la venta de cosa ajena. Ahora, si el comprador se enterara que compr una cosa ajena, no tiene accin contra el vendedor, salvo que se le despojare la cosa. Que el vendedor no sea dueo no posibilita una declaracin de nulidad, recordemos que de acuerdo al 1815, la venta de cosa ajena es plenamente vlida. En todo caso, hay hoy una discusin sobre este punto, que se traduce en lo siguiente: Posicin tradicional, slo se obliga a entregar la posesin pacfica y tranquila de la cosa 1. En Chile vale la venta de cosa ajena. 2. El 1824 dispone, correctamente, que el vendedor debe realizar la entrega o tradicin de la cosa. Har la tradicin si es dueo, y entregar si no lo es. Por lo mismo, critican la definicin del 1793, que habla de dar. 3. La accin resolutoria carece de utilidad, pues mientras no sea demandado por el dueo puede continuar gozando de la cosa, y si es demandado, se hace efectiva la obligacin de eviccin. 4. En esta materia, se sigui el derecho romano bonitario, donde la obligacin del vendedor es slo procurar la posesin tranquila y pacfica de la cosa. Posicin moderna, se obliga a transferir el dominio 1. La finalidad social y econmica de la CV es precisamente la de transferir el dominio 2. Puede conciliarse la venta de cosa ajena con esta obligacin. Una cosa es que la venta de cosa ajena sea vlida, y otra es que el vendedor cumpla con sus obligaciones. Se confunden las condiciones de validez de la CV con sus efectos. 3. El 1793 seala que la obligacin del vendedor es de dar. stas consisten en transferir el dominio o constituir un derecho real. El 1824 corroborara esta idea, siendo efectivamente la obligacin transferir el dominio (?!!) 4. El 1837 obliga a amparar el comprador en el dominio Y posesin pacfica. No dice o, de modo que comprende ambas. 5. En Chile la posesin es un hecho. De esta forma, quedara precisada la obligacin del vendedor, pues la posesin no se transmite ni se transfiere. 6. La aceptacin de esta tesis tiene inters prctico. Permite al comprador intentar la resolucin con indemnizacin de perjuicios.

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Forma en que se hace la entrega (como la tradicin) Se hace de conformidad a las reglas de la tradicin. En ese sentido, debe distinguirse si las cosas son muebles o inmuebles. Tratndose de muebles, rige el 684 y tratndose de inmuebles, debe procederse a la inscripcin respectiva, salvas las siguientes excepciones: 1. En servidumbres: La tradicin se hace por EP. 2. En pertenencias mineras: Se hace por la inscripcin en el registro de propiedad, pero del Conservador de Minas. Se cumple inscribiendo, o debe adems entregarse materialmente? La Corte de Talca ha dicho que basta la inscripcin, pero la mayora cree lo contrario, que deben verificarse ambas entregas, por los siguientes motivos: 1. La buena fe contractual as lo exige. Segn se determina en el 1546, es claro que el comprador quiere la posesin material de la cosa. 2. El sentido natural y obvio de entregar as lo exige. Debe ponerse la cosa a disposicin del comrpador. 3. El vendedor est obligado a amparar la posesin del comprador, y en ese entendido, debe tener la cosa el comprador. 4. El mismo CC habla de la entrega real de la cosa en el artculo 1866 (desde ah se cuenta el plazo para la accin redhibitoria. Momento de la entrega Venta de una misma cosa a dos o ms personas Situacin contemplada en el 1817, que distingue tres casos 1. El comprador que primero haya entrado en posesin se prefiere 2. Si la entrega se ha hecho a dos compradores, se prefiere al que se le hizo primero (por ejemplo, entrego simblicamente a uno, y fsicamente a otro). 3. Si no se ha entregado a ninguno, prevalece el del ttulo ms antiguo. Cundo se hace la entrega Inmediatamente despus de celebrado el contrato, si nada se pacta. Si el vendedor no entrega, o lo hace de forma retardada, el comprador tiene derecho a exigir el cumplimiento, o pedir la resolucin, con IP; pero el comprador debe haber pagado, estar llano a hacerlo, o debe haberse fijado plazo para ello. El 1826 establece un derecho legal de retencin. Si despus de celebrado la CV menguara la fortuna del comprador de modo tal que el vendedor se halle expuesto a perder el precio, podr retener la cosa debida hasta que el deudor pague, o lo asegure, independiente de si se hubiere estipulado un plazo para pagar. Esto es una aplicacin del 1496. Es aplicable lo dispuesto en el 1826 al caso en que se hubiere inscrito la propiedad raz, pero pendiera la entrega material, as se ha resuelto. Lugar de entrega (como el pago)

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Si no hay nada estipulado, se siguen las reglas del pago. Esto es, se distingue entre especies y gneros. Si es una especie, ser en el lugar donde sta exista a la poca de contratar, y si es de gnero en el domicilio del deudor a la poca de contratar. Gastos entrega (vendedor) Los gastos de la entrega son del vendedor (armona con el 1806). Los gastos de traslado de la cosa al lugar en que definitivamente ha de quedar, son del comprador (1825) Qu comprende la entrega? Lo que reza el contrato Lo que reza el contrato, dispone el 1828. Esto quiere decir, la cosa misma y todos sus accesorios. 1830 establece que a la venta de una finca, se entienden incorporados los accesorios que le pertenecen que de acuerdo al 570 y siguientes, se reputan inmuebles. Lo que rece el contrato es un hecho, que debe interpretarse conforme a las reglas de interpretacin de los contratos. La entrega en predios rsticos Se encuentra reglamentado en los arts 1831-1836, y se regulan los efectos que se producen cuando la entrega no corresponde a las extensiones que seala el contrato. Hay diferentes reglas segn se venda por cabida o como cuerpo cierto. Las normas se encuentran limitadas a los predios rsticos, excluyndose los no rsticos (urbanos pueden igualmente ser rsticos). Regla general respecto a cmo pueden venderse (especie) Pueden venderse en funcin a su cabida, o como especie o cuerpo cierto. El inciso final del 1831 (que enumera reglas relativas a la venta por cabida) establece que en los dems casos, se tomar vendido como especie o cuerpo cierto. Tenemos, entonces, que la regla general es que se vendan como especie. En este mismo sentido, la determinacin, en caso de dudas, corresponde al juez, conforme a las reglas de interpretacin. Cundo se vende por cabida? En primer lugar, siempre que as se exprese. No basta referirse a la cabida para que se entienda vendido as, sino que debe ser un elemento esencial del contrato y el precio se debe determinar conforme a ella. La superficie, se sabe, puede estar sealada solo con fines informativos. En definitiva, se vende por cabida cumplidos los siguientes requisitos: 1. Se debe sealar la cabida en el contrato 2. Que el precio se fije en relacin a ella 3. Que las partes no renuncien a las acciones fijadas para los casos en que la cabida sea menor o mayor a la sealada. La jurisprudencia ha dicho que la cabida debe expresarse precisa y concisamente, sin caer en ambigedades, pues de lo contrario se entender vender como especie o cuerpo cierto.

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Situaciones que pueden presentarse (que sea mayor o menor) Conforme al 1832, pueden darse dos situaciones: que la cabida real sea mayor, o que sea menor a la declarada en el contrato. 1. Cuando la cabida real es mayor a la declarada: Hay que volver a distinguir dos casos a. El precio que corresponde a la cabida sobrante no excede de un dcimo del precio de la cabida real. En tal caso, el comprador est obligado a aumentar proporcionalmente el precio. b. El precio de la cabida sobrante excede el 10% del valor de la real: El comprador puede desistirse del contrato, o pagar lo faltante. Si se desiste, tiene derecho a IP. 2. La cabida real es menor a la declarada: Se distinguen dos situaciones. a. El precio que corresponde a la cabida faltante no excede el 10% del valor de la real: Puede obligarse al vendedor a entregar los terrenos faltantes (no puede ir ms all de los terrenos limtrofes, o bien a rebajar el exceso, proporcionalmente. b. El precio de la cabida faltante excede el 10% del valor de la real: Puede el comprador desistirse o rebajar el precio. Si se desiste, procede IP. Las acciones que se deriven de estas reglas prescriben en el plazo de un ao contado desde la entrega. Se ha fijado que la accin es inaplicable en caso de adjudicacin de un predio por particin de una herencia, pues no es propiamente una transferencia de dominio. Son aplicables tambin a las cosas que se vendan en conjunto (un rebao de ovejas, que se vende en relacin a su nmero con un precio por cabeza), y el ejercicio de estas acciones no obsta a la rescisin por lesin enorme. Venta como especie o cuerpo cierto Tericamente, es diferente si se vende sealando o no linderos. Si no se sealan, no hay derecho a pedir aumento ni rebaja del precio, sea cual fuere la cabida del predio. Si se sealan, el vendedor est obligado a entregar todo cuanto se comprenda dentro de ellos, aplicndose las reglas de las cabidas en caso de que no pudiere entregar (en cuanto a los derechos segn el porcentaje). Esto es solo terico, pues el reglamento del CBR establece que deben siempre sealarse, de lo contrario no se inscribe. II. OBLIGACIN DE SANEAMIENTO

Esta obligacin no se cumple con la sola entrega que se haga de la cosa. Debe entregarse en condiciones tales, que permita al comprador el goce tranquilo y pacfico. La tranquilidad puede interrumpirse por terceros que reclaman derechos sobre la cosa vendida, o porque la cosa tenga vicios que hagan inepta la cosa para el fin que se adquiri. Para hacer frente a estas turbaciones, la ley establece en beneficio del comprador la accin de saneamiento, que busca librar la cosa vendida de los gravmenes de que adolece. Esta accin cubre dos objetos, que seala el 1837:

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1. Amparar al comprador en el goce y posesin tranquila y pacfica de la cosa. 2. Reparar los defectos o vicios ocultos de que adolezca la cosa vendida. Esta accin solo se hace exigible en tanto se produce un hecho que la hace necesaria, y no desde la celebracin. Perfectamente se concibe una CV sin saneamiento, pero no una sin entrega. Caractersticas de la obligacin (de la naturaleza, eventual) 1. Es de la naturaleza de la CV. Se entiende incorporada sin clusula especial, pero puede ser eliminada por las partes. 2. Es eventual: No siempre nace, sino que lo har en la medida de que se produzcan las situaciones de hecho que la justifiquen, que pueden ser la eviccin y la existencia de vicios ocultos. SANEAMIENTO DE LA EVICCIN La eviccin es la prdida total o parcial de la cosa comprada, que sufre el comprador como consecuencia de una sentencia judicial. Requisitos (privacin, sentencia, causa anterior) 1. Que el comprador sea privado del todo o parte de la cosa comprada: Ello, a consecuencia de un derecho reclamado por un tercero. Ser total si el tercero es, por ejemplo, dueo de la cosa, o acreedor hipotecario; y ser parcial, si el tercero era comunero de la cosa comprada. 2. Que la privacin se produzca por sentencia judicial: No caben, por tanto los reclamos extrajudiciales, sin perjuicio del derecho que tiene el comprador para depositar el precio, con autorizacin judicial. Tampoco responde el vendedor de las turbaciones de hecho que tenga el comprador, sino solo por las de derecho, acciones judiciales de terceros. 3. Que la privacin sufrida tenga una causa anterior a la CV: As lo exige el 1839, y se produce toda vez que no se haya estipulado lo contrario. Deberes del vendedor Para que haya eviccin, debe haber un litigio. En qu momento se hace exigible esta obligacin? La obligacin no solo se hace efectiva una vez que se ha producido el despojo, sino que adems debe evitarse que dicho despojo se produzca. Entonces, en primer lugar, debe prestar amparo al comprador para que obtenga un resultado favorable en el juicio seguido en su contra. Si a pesar de eso se pierde el juicio, debe indemnizar. La obligacin de saneamiento, comprende dos: 1. Una obligacin de hacer. Consiste en amparar o asumir la defensa del comprador en el juicio seguido por el tercero. Esta obligacin es indivisible (por ser de hacer), de modo que puede intentarse contra cualquiera de los vendedores, o contra sus herederos, si hubiese fallecido. 2. Una obligacin de dar. Si se pierde el juicio, el vendedor deber indemnizar al comprador de los perjuicios. Esta obligacin es divisible.

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Citacin de eviccin Llamamiento que en forma legal hace el comprador al vendedor para que ste comparezca a defenderlo en juicio. Interpuesta la demanda por el tercero, nace inmediatamente el derecho a ser amparado en juicio por el vendedor. Este amparo se traduce en la intervencin personal del vendedor en el litigio. El 1843 establece que demandado el comprador, deber ste citar al vendedor para que comparezca. La citacin tiene enorme relevancia, pues si el comprador la omite, el vendedor no es obligado al saneamiento. Se ha resuelto que el juicio DEBE ser civil, de modo que no tiene cabida en sede penal. Eso s, procede en cualquier clase de procedimiento, mientras sea civil. Cmo se hace? El CC se remite al CPC: 584 a 586. Se sintetizan de la forma siguiente: 1. Debe solicitarla el comprador, acompaando los antecedentes necesarios. 2. Debe hacerse antes de la contestacin de la demanda 3. Ordenada, se suspende el juicio por 10 das, aumentado por la tabla de emplazamiento. 4. Vencido el plazo anterior sin que se produzca el emplazamiento, el demandante puede solicitar se declare caducado el derecho, o solicitar efectuarla l, a costa del demandado. 5. Citado, el vendedor tiene el trmino de emplazamiento para comparecer, suspendindose el proceso entre tanto. Puede citarse a los antecesores del vendedor? El 1841 lo permite, pero solo respecto del directo, o pueden ser tambin los remotos? En un principio, la CS estuvo por limitarlo al antecesor directo. Somarriva estim lo contrario, y seal que en realidad el comprador tiene los mismos derechos que su vendedor (y as se sigue hacia atrs), y que por tanto puede citar a eviccin a cualquiera de los vendedores anteriores. La CS ha seguido la doctrina de Somarriva en este punto. Puede, entonces, citarse al vendedor del vendedor, y a los suyos respectivos. Efectos de la citacin Puede asumir dos actitudes: comparecer o no. Se revisarn sus actitudes durante el juicio y despus de dictada la SD. 1. Durante el juicio. a. No comparece: El vendedor es en principio responsable de la eviccin. No lo ser en la medida de que el comprador haya dejado de oponer una excepcin que le competa exclusivamente a l. As ocurre si el comprador no opone la excepcin de PA. b. Comparece: El juicio se sigue en su contra, y el comprador puede actuar como tercero coadyuvante. Deber intervenir oponiendo excepciones que le correspondan exclusivamente a l, pues si no lo hace, se exime de responsabilidad al vendedor. El vendedor puede adoptar dos actitudes: allanarse o no. Si se allana, el comprador puede seguir o no el juicio por su

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cuenta. Si se sigue y se pierde, el vendedor no responder de los gastos del juicio ni de los frutos devengados durante ste. 2. Una vez dictada la sentencia a. La SD favorece al comprador: No responde el vendedor de la eviccin, salvo que la demanda se haya interpuesto por hecho o culpa suya. b. El comprador es evicto: El vendedor deber indemnizar. Los perjuicios que se deban son diferentes segn la eviccin sea total o parcial. Debe demandarse entonces al vendedor para condenar al pago y determinar su monto. Indemnizaciones de eviccin total Son los siguientes: 1. El precio, aunque la cosa valga menos actualmente, salvo que los deterioros sean por culpa del comprador. 2. Costas legales del contrato de venta. 3. El valor de los frutos. Atendindose a las mismas reglas que las prestaciones mutuas, hacindose ms o menos oneroso segn la buena o mala fe del comprador. Los frutos no se pagan si el vendedor estuvo por allanarse. 4. Costas procesales, salvo que el vendedor hubiere querido allanarse. 5. El aumento del valor de la cosa que se haya tomado mientras la cosa estuvo en poder del comprador, sean por causas naturales o por hechos voluntarios. Slo pagar las mejoras voluptuarias si estaba de mala fe. Respecto a los aumentos por causas naturales, pagar un cuarto de su valor si estaba de b. fe, y el total si estaba de mala. Si la venta fue forzada, el vendedor slo pagar el valor que se produjo en la subasta. Indemnizaciones de eviccin parcial Se distinguen dos casos: 1. Si la eviccin es de una magnitud tal que el comprador no hubiere contratado, puede resolver (CC dice rescisin) el contrato o pedir el saneamiento parcial. En el primer caso, deber acreditar la esencialidad de la parte evicta. 2. Si no es de tal magnitud, puede exigir el saneamiento parcial. Relaciones entre partes si se resuelve 1. Comprador deber restituir la parte no evicta. 2. Vendedor debe restituir el precio, frutos y pagar todo otro perjuicio. Extincin de la accin (renuncia, prescripcin, ley) 1. Por renuncia: Siendo de la naturaleza, es perfectamente posible renunciar a ella. Generalmente, esta renuncia slo implica eximir al vendedor de pagar los perjuicios, pero no de restituir el precio. Esto salvo en dos casos: a. Cuando el comprador compr sabiendo que la cosa era ajena. Se ha resuelto que en caso de que expresamente se obligue al saneamiento, es irrelevante el conocimiento que el comprador haya tenido.

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b. Cuando el vendedor tom expresamente el peligro de la eviccin sobre s. Debe especificarse en este sentido. 2. Por prescripcin: Se distingue el derecho de citar a eviccin y el derecho de exigir indemnizaciones una vez producida la eviccin. a. Citar a eviccin: No prescribe. El peligro puede siempre existir, como ocurre en la renuncia de obra ruinosa. b. A la indemnizacin: En 4 aos desde la sentencia que la confiere, y se refiere al derecho del comprador para exigir las prestaciones del 1847. Esto, excepto en cuanto a la obligacin de restituir el precio, que prescribe en 3 o 5, segn sea ttulo ejecutivo o no. 3. Por ley. En algunos casos se exime totalmente, y en otros de forma parcial. a. Parcial: En las CV forzosas (solo paga la devolucin del precio) y en caso de allanamiento del vendedor (no responde de frutos ni de las costas). b. Total: i. Si habiendo o no comparecido el vendedor, el comprador no opuso alguna excepcin que slo l tena, y la cosa es evicta por ello. ii. Si el comprador y demandante se someten a arbitraje sin consentimiento del vendedor. iii. Si el comprador perdi la posesin de la cosa por su culpa y por eso es evicta. Se ha resuelto que el saneamiento por eviccin slo procede en los contratos onerosos por regla general. En los gratuitos, excepcionalmente, y en la medida de que el adquirente haya tenido que soportar gastos de tradicin. SANEAMIENTO DE VICIOS REDHIBITORIOS Son vicios que impiden una posesin til con los fines que el comprador tuvo a la vista a la poca de contratar. De ah que se justifique la necesidad de responder por ellos. Si la cosa comprada no sirve para estos efectos por un vicio oculto, el comprador tendr entonces derecho a entablar la accin redhibitoria. Son vicios redhibitorios los defectos que la cosa tena a la poca de celebracin y, siendo ocultos, hacen que ella no sirva para su fin natural o solo sirva imperfectamente. Esta definicin se obtiene en base a las caractersticas del 1858. Se refiere a los defectos materiales, propios de la mala calidad, y no a los defectos jurdicos, los que estn cubiertos por la obligacin de sanear la eviccin, por la nulidad (si hubiere vicios del consentimiento), etc. Puede perfectamente extenderse a cosas incorporales (por ejemplo, se adquieren acciones sobre las que hay litigios). Sin embargo, se refieren a vicios que sean inherentes a la cosa misma, y en aplicacin de eso, se neg lugar a una demanda fundada en la CV de un automvil internado ilegalmente. La internacin ilegal no constituye un vicio redhibitorio. Distincin entre VR y error sustancial

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El error sustancial vicia el consentimiento y se refiere a la falsa representacin de una cualidad esencial que se tuvo a la vista al momento de contratar (sin la cual no se hubiere contratado). Los VR no vician el consentimiento ni dan lugar a la NR. Requisitos (existencia, gravedad, ocultos) 1. Existir a la poca de contratar: Debe existir a la poca del consentimiento si es consensual, o a la poca de otorgarse la escritura, si es solemne. Slo as pueden ser imputables al vendedor, salvo que hubiere existido un germen a la poca de celebracin (caballo que estaba enfermo desde antes, pero solo se manifiesta despus). 2. Grave: Debe hacer que la cosa sea inservible para su uso natural, o servir imperfectamente, de modo que el comprador no hubiere contratado, o lo hubiere hecho por un precio inferior. Es indiferente si la cosa sirve para otros usos, si es que no sirve para el uso que ordinariamente se le da. 3. Oculto: El comprador no lo conoca a la poca de celebracin. Si celebra la CV conocindolo, quiere decir que no le da importancia. El vendedor debe manifestrselos al comprador si los conoce. Sin embargo, la ignorancia del comprador no debe deberse a negligencia grave, o los vicios deben ser tales que el comprador no pudiera fcilmente conocerlos en razn de su profesin u oficio. Entonces, no ser oculto cuando: a. El vendedor no lo dio a conocer al comprador b. El comprador inexperto lo ignora por negligencia grave c. El comprador experto pudo haberlo conocido por su profesin u oficio Efectos Las partes les pueden dar el carcter de redhibitorios a vicios que legalmente no lo son. Convencionales o legales, surge un derecho optativo (solo si son graves): 1. Pedir la resolucin: El CC habla de rescisin, pero en realidad es una hiptesis de incumplimiento. 2. Pedir la rebaja del precio: Es la llamada accin cuantio minoris. El CC agrava la responsabilidad del vendedor si conoca los vicios o si debi conocerlos en razn de su profesin. En ese caso, puede pedirse adems la IP. Por otra parte, si la cosa ha perecido como consecuencia de un vicio oculto, tambin se tiene derecho a esta IP. Si la cosa perece despus de celebrada la CV, no obsta a que pueda pedirse la rebaja, an pereciendo en poder del comprador y por su culpa. Situacin cuando el objeto se compone de varias cosas (regla gral, no accin por conjunto) 1. No hay accin por el conjunto, sino slo por la cosa. 2. Hay accin en conjunto, cuando aparezca que sin esa cosa no hubiere contratado. Extincin de la accin de saneamiento por VR (prescripcin, renuncia, ventas forzadas)

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1. Por renuncia: Es tambin de la naturaleza, puede renunciarse. An renunciada, si el vendedor los conoca, responde igualmente. 2. Ventas forzadas: Si hay mala fe, igualmente estar obligado al saneamiento si hubieran sido pedidos por el comprador (1865). 3. Prescripcin: La accin redhibitoria (para la resolucin) prescribe en 6 meses para muebles, y un ao para inmuebles. La accin cuantio minoris, prescribe en un ao para muebles y 18 meses para inmuebles. La prescripcin se cuenta desde la entrega real. La accin redhibitoria puede ampliarse o restringirse en trminos del tiempo de su prescripcin Hay una excepcin para la prescripcin de un ao de la cuantio minoris. Si la cosa estuviere lejos y hubiere que remitirla, el ao se contar desde la entrega al consignatario, ms el trmino de emplazamiento respectivo. La accin existir en la medida de que durante el tiempo intermedio, el comprador haya podido ignorar el vicio sin negligencia. OBLIGACIONES DEL COMPRADOR Son DOS: recibir la cosa y pagar el precio. El 1871 slo se refiere a pagar, pero no excluye la segunda. I. RECIBIR LA COSA

Consiste en hacerse cargo de la cosa, tomando posesin de ella. El CC se refiere a ella en el 1827, en que se sealan los efectos de la mora de recibir la cosa. Son dos los efectos: 1. Debe abonar al vendedor el alquiler de almacenes, graneros, etc. En general, se abonan los perjuicios de la mora. 2. Se atena la responsabilidad del vendedor. Se libera del cuidado ordinario de la cosa, siendo responsable slo de culpa grave. En todo caso, no se excluye al vendedor la posibilidad de pedir la resolucin o el cumplimiento. II. PAGAR EL PRECIO

Es la principal obligacin del comprador, y es de la esencia. Lugar y poca del pago Debe hacerse en el lugar pactado, y si no, se distingue: si es un cuerpo cierto, ser en el lugar en que la cosa se encontraba a la poca de celebracin; si es de gnero, en el domicilio del deudor. En la CV hay algunas variantes. El 1872 seala que debe pagarse el precio en el lugar y tiempo convenidos, y en caso de no establecerse, al momento de la entrega. De ello se sigue que la obligacin de pagar es posterior a la de entregar, aunque sea slo por un instante. As, la jurisprudencia ha dicho que el pago del precio se subordina a la entrega. Por eso, el comprador no incurre en mora mientras no haya entrega. Son simultneas, pero la entrega precede al pago del precio.

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El comprador est autorizado para retener el precio cuando fuere turbado en el goce de la cosa o tuviere noticias de una accin real sobre ella, de que el vendedor no le ha dado conocimiento. Son dos las causales: 1. Turbado en su posesin 2. Cuando acredita que existe una accin real contra la cosa de la que el vendedor no le dio noticia al celebrar. Si fuera un gravamen hipotecario? Algunos creen que no corresponde, por la inscripcin, pero Alessandri (y la jurisprudencia) han considerado que la inscripcin no puede deducirse que el comprador tuvo conocimiento. Este conocimiento ha de ser positivo y verdadero. Sin embargo, esta retencin no es para s, sino que DEBE DEPOSITAR el dinero. ste durar hasta que el vendedor haga cesar la turbacin, o hasta que caucione las resultas del juicio. Sancin por incumplimiento Se establece en el 1873, consagrndose lo mismo que en el 1489. Puede pedirse el cumplimiento forzado (que ser ejecutivo u ordinario), o bien pedirse la resolucin. Si fueren varios los vendedores, la jurisprudencia ha dicho que deben concurrir de consuno (aunque en ppo dijo lo contrario). Si se pide la resolucin, hay efectos particulares en cuanto a los frutos. Efectos de la resolucin de la venta entre partes 1. Vendedor puede retener o exigir las arras dobladas. 2. Vendedor puede exigir restitucin de frutos percibidos por el comprador, o que debi percibir en el periodo en que la cosa estuvo en su poder. Ello, en su totalidad si nada del precio se pag, o en proporcin a lo pagado (1875). Esto es una excepcin al 1488, en que no se deben los frutos del tiempo intermedio. Sin embargo, la regla general es la devolucin al estado anterior del contrato, de modo que lo excepcional es el 1488, y no la regla de la venta, que es contraexcepcin y vuelta a la regla general. 3. Restitucin de la cosa vendida y sus accesorios. 4. Indemnizaciones por los deterioros. Se considera para estos efectos al comprador como un poseedor de mala fe, salvo que por un hecho inimputable haya sufrido grandes deterioros a su fortuna que le impidan pagar. 5. IP en general, en los trminos del 1489. Derechos del comprador 1. A que le restituyan lo pagado del precio. 2. A que se le abonen las mejoras. Para ello se le considera poseedor de mala fe, salvo que pruebe deterioro inimputable a su fortuna. Se le pagan las necesarias, pero no las tiles ni las voluptuarias; puede llevarse, s, los materiales, mientras puedan separarse sin detrimento y que el vendedor se niegue a pagrselos si no se separan. Efectos de la resolucin respecto de terceros Se aplican los 1490, 1491, de acuerdo al 1876, no se afecta a terceros de buena fe.

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Declaracin de haberse pagado el precio El 1876 niega el derecho de probar que las declaraciones de la escritura, en cuanto a haberse pagado el precio, no corresponden a la realidad. Se protege de esta forma a los terceros contratantes del comprador. Las excepciones que el 1876 contiene no vulneran esta regla general, pues son casos en que la EP no es tal (falsa, nula). Esta prohibicin de acreditar lo contrario rige solo cuando se entable acciones contra terceros, o tambin relativamente cuando se pide la resolucin? Alessandri cree que la disposicin es absoluta. Meza Barros sostiene lo contrario: 1. Del contexto del 1875 y 1876 aparece que el primero regula los efectos de la resolucin entre las partes y el segundo respecto de terceros. 2. El 1876 establece en su inciso primero las condiciones generales de los efectos de la resolucin respecto de terceros, y su inciso segundo se refiere a la situacin de esos terceros ante la declaracin de paga del precio. 3. La disposicin slo se justifica como una medida de proteccin a terceros. 4. La interpretacin absoluta conduce al absurdo de ni siquiera permitir que el comprador confiese no haber pagado el precio. La jurisprudencia dominante se inclina por la tesis de Alessandri, pero fallos aislados dicen lo contrario. Se seala que el inciso segundo del 1876 no establece una distincin entre las posibles situaciones, de modo que no cabe interpretarlo as. Los instrumentos pblicos pueden impugnarse por tres vas: falta de autenticidad, falsedad de las declaraciones y por nulidad. Surge un problema respecto de la segunda. Pueden, las partes, impugnar la veracidad de sus declaraciones? Es dividido; algunos creen que el 1700 lo impide, pues las declaraciones del instrumento pblico hacen plena fe contra las partes. Otros, como Somarriva, creen que las partes s pueden impugnar sus declaraciones, porque si bien hacen plena fe, nada obsta a que pueda rendirse prueba en contrario. Adems, el 1876 es excepcional, pues en ese caso no pueden impugnarse las declaraciones, y la regla general sera que SI pueden. En otros contratos, entonces, muchos creen que s pueden contrariarse las declaraciones de las partes en el instrumento pblico. Clusula de no transferir salvo por pago de precio Los proyectos establecan que mientras no se pagara el precio, o sea asegurase, la tradicin no transferira el dominio, salvo de estipularse plazo para cumplir con ello. El 680 hoy seala que el vendedor puede reservarse el dominio al pago del precio, pero debe expresarse. El 1874 establece que esa norma es irrelevante en cuanto a reservarse el dominio. Si hay tradicin, hay transferencia y el 1874 seala que no podrn sino intentarse las acciones del artculo 1873, que es manifestacin del 1489. La mayora, entonces, cree que no puede hacerse esta reserva, siendo el 1874 especial respecto del 680, tambin se explica por el derecho que el comprador demandado tiene para enervar la accin y esta situacin no se justificara si se aplicara el 680.

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PACTOS ACCESORIOS A LA COMPRAVENTA Pueden agregarse diversos pactos accesorios, siempre que sean lcitos (1887), el CC reglamenta tres casos: I. Pactos comisorios II. Pacto de retroventa III. Pacto de retracto I. Pacto comisorio Es la condicin resolutoria de no pagar el precio, expresada en el contrato (1877). II. Pacto de retroventa

Pacto por el que el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad que se estipulare, o en defecto de esa estipulacin, lo que le haya costado la compra. En nuestra legislacin, es sencillamente un contrato de CV con condicin resolutoria. Una vez verificada la condicin, se extingue el derecho del comprador y la cosa vuelve a manos del vendedor. Es una condicin potestativa, pues depende de la sola voluntad del acreedor, el primer vendedor en este caso. Requisitos 1. El vendedor debe reservarse la facultad de recobrar en el mismo acto: Emana del 1881 y de la propia naturaleza del pacto, que no es sino una condicin resolutoria. Si se pactara despus, sera un contrato de promesa de CV, o uno innominado, pero no un pacto de retroventa. 2. Reembolso del precio. A falta de estipulacin, se paga lo que el comprador pag. Debe reembolsarse al momento mismo de ejercerse el derecho por el vendedor, o a lo menos as lo cree Alessandri. 3. Debe ejercerse oportunamente la accin. Sea dentro del trmino fijado por las partes, o en el plazo legal. El plazo fijado por las partes no puede exceder de cuatro aos, lo que es un plazo de caducidad y no prescripcin, ello porque el derecho se extingue con la sola llegada del plazo, la otra parte no debe alegarlo y no requiere resolucin judicial. No se suspendera, en todo caso. Condiciones para ejercitar la accin 1. Que el vendedor haga valer su derecho judicialmente. No basta una gestin extrajudicial dentro del plazo, debe intentarse una accin. En Francia, basta un requerimiento extrajudicial, siendo posible que la accin se ejerza despus. Esto se aplic inicialmente en Chile, pero es imposible por nuestra legislacin pues el 1885 exige intentar la accin. Sobre qu gestin en particular se requiere, no hay acuerdo. La mayora cree que basta cualquier gestin judicial destinada a obtener que el comprador le venda lo vendido con este pacto. 2. Que al momento de ejercer la accin se ponga el precio a disposicin del comprador: La cantidad se determina en el contrato, y si falta, lo que se haya pagado en la CV.

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3. Que el derecho se haga valer en tiempo oportuno. En el plazo fijado por las partes, que no puede exceder de cuatro aos. Si fuera mayor, caduca en cuatro aos (1885) 4. Que se d el aviso correspondiente: El vendedor debe dar aviso al comprador, con 6 meses de anticipacin para inmuebles y 15 das para muebles. Si la cosa fuera fructfera, y stos ocasionales, producto de trabajos e inversiones, no puede exigirse la restitucin sino despus de la prxima percepcin (1885). Efectos Se distingue si el vendedor ha ejercitado la accin que emana del pacto dentro de plazo o no. Si no se ejercita, caduca el derecho y se mira la CV como pura y simple. Si la ejercita, se producen los efectos de una CRO, extinguindose en consecuencia el derecho del comprador. Las partes se deben prestaciones mutuas entre s: 1. El vendedor debe restituir el precio estipulado, o el que se pag si nada se dijo. 2. El comprador debe restituir la cosa con todas sus accesiones naturales. Se puede estipular que la cosa quede en manos del vendedor hasta que se extinga el pacto, y en ese caso no est obligado a pagar intereses ni arriendo, si as no se pactara, pero s deber los frutos. 3. El vendedor debe indemnizar las expensas y mejoras necesarias, pero no las tiles ni las voluptuarias, salvo que tuviere consentimiento del vendedor. 4. El comprador deber indemnizar los deterioros seguidos de hecho o culpa suya. Respecto de terceros? Se aplican las reglas del 1490, 1491 (1882). El derecho del pacto de retroventa es intransferible, pero puede transmitirse. III. Pacto de retracto

Aquel en que las partes acuerdan que se resolver la venta si en un plazo determinado, no ms de un ao, aparece nuevo comprador que puede mejorar el precio pagado (1886). Nuevamente, es una CRO, pues no implica incumplimiento y depende de la voluntad de un tercero. El comprador (sus cesionarios, herederos) puede evitar la resolucin, si se allana a mejorar el precio en los mismos trminos que el actual comprador. Basta que iguale. Los efectos son anlogos al pacto de retroventa. RESCISIN DE LA VENTA POR LESIN ENORME Se entiende por lesin el perjuicio pecuniario que de un contrato conmutativo puede resultar para una de las partes. No basta que haya lesin, sta debe ser enorme, una desproporcin considerable REQUISITOS

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1. Que haya lesin en los trminos del 1889: El justo precio a que debe atenderse es el que haba a la poca de celebracin (entonces, a la fecha de la EP en inmuebles). El justo precio es el valor comercial, y en juicio generalmente se acredita con tasacin de peritos. Debe acreditarse el justo precio, y que el valor de la CV supera los lmites que la ley establece. 2. Debe tratarse de las ventas en que la ley admite la lesin : Se excluye de la venta de muebles. Es la regla general en materia de inmuebles, pero admite excepciones en las ventas por el ministerio de la justicia. No son de esta clase las ventas en que la justicia se limita a ordenar que se extienda EP por negativa del vendedor a otorgarla, pues es un contrato libremente acordado, que la justicia solo manda cumplir. La mayora concuerda en que no cabe lesin en la venta de derechos hereditarios. Se dice lo anterior por los siguientes motivos: a. La cesin no es una venta de bienes races, aunque los comprenda. b. El que cede un DRH sin especificar los efectos de que se compone solo responde de su calidad de heredero. c. No es posible determinar el valor del derecho cedido a la poca de celebracin, pues la cuanta depende de una liquidacin futura. 3. Que la cosa no haya perecido en poder del comprador. Si la cosa pereci en manos del comprador, la restitucin es imposible. 4. Que la cosa no haya sido enajenada (1893) : Ac hay una excepcin a los efectos generales de la nulidad, pues no da accin contra terceros poseedores. Se protege en este caso a los terceros. Solo se aplica la excepcin una vez inscrita a nombre de un tercero. Con todo, si el comprador vendi la cosa en un precio mayor del que haba pagado, el primer vendedor podr reclamar la diferencia entre ambas ventas, pero solo hasta el justo valor de la cosa, con deduccin de un 10%. 5. Que se entable oportunamente la accin (1896): Prescripcin de corto tiempo que no se suspende, y expira en cuatro aos a contar de la celebracin del contrato (y no desde la inscripcin). La accin para obtener el pago del exceso del precio se cuenta desde el contrato con el tercero, por lo siguiente: a. La accin solo nace desde que se celebra ese segundo contrato, no hay un derecho antes. b. El plazo de cuatro aos le dara solo el residuo a esta accin. Sera muy raro que las CV se celebraran al mismo da. Irrenunciabilidad de la accin Hay acuerdo en que la renuncia hecha en el mismo contrato acarrea la nulidad, en lo que no hay acuerdo es si acaso pudiera renunciarse con posterioridad. Alessandri sostiene que bien podra darse en el CC francs, pero no en el chileno pues el 1892 no distingue y podra, adems, llevar a abusos. EFECTOS DE LA RESCISIN El fin es invalidar la CV. Sus efectos son los de toda nulidad: vendedor recobra la cosa, comprador recobra el precio. Sin embargo, en esta rescisin, los efectos

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son diferentes, propenden al equilibrio de las prestaciones. As, pueden darse dos casos: 1. Quien sufri la lesin es el vendedor: El comprador puede hacer subsistir el contrato aumentando el precio 2. Quien sufri la lesin es el comprador: El vendedor puede hacer subsistir la venta restituyendo parte del precio excesivo. La Corte de Santiago ha dicho que hay una obligacin alternativa, pero Alessandri no lo cree porque de destruirse la cosa, el vencido deber siempre cumplir con la otra obligacin posible, y esta accin es negada expresamente por el 1893. Demandado opta por perseverar El comprador demandado puede enervar la accin completando el justo precio con una deduccin del 10%. Si el vendedor es demandado, podr enervar la accin restituyendo el precio excesivo, aumentado en un 10% respecto del justo precio. Se ve que es ms gravoso para el vendedor. Esta eleccin es siempre del demandado, el demandante slo puede exigir la rescisin. El derecho de opcin del demandado slo nace una vez que la sentencia que acoja la rescisin quede ejecutoriada, pues antes de eso no se sabe si hay lesin enorme y la existencia de tal es requisito para hacer nacer este derecho de opcin. Demandado opta por aceptar la rescisin del contrato Confiere, en general, a las partes el mismo derecho que toda nulidad, el de ser devueltas al estado anterior a la celebracin. Ello, con las siguientes modalidades: 1. El vendedor deber restituir el precio y el comprador la cosa, con intereses y frutos, pero slo aquellos que se hayan devengado desde la notificacin de la demanda. 2. El vendedor no podr pedir cosa alguna en relacin con los deterioros de la cosa, salvo que el comprador hubiere aprovechado de ellos (1894, 906). 3. La rescisin por lesin no afecta a terceros adquirentes. Diferencia con la nulidad general. 4. El comprador que debe restituir est obligado a purificar la cosa de hipotecas u otros derechos reales constituidos sobre el inmueble. Otra diferencia. 5. Las partes no estn obligadas a pagar las expensas que el contrato haya ocasionado. CONTRATO DE PROMESA En trminos generales, es aquel por el que las partes se obligan a celebrar un contrato determinado en cierto plazo o en el evento de cierta condicin. Convencin escrita en virtud de la cual las partes se obligan a celebrar un contrato de los que la ley no declara ineficaces, dentro de un plazo o condicin fijado a la celebracin, debiendo especificarse en ella las bases del contrato prometido, de modo que slo falte la tradicin de la cosa o las solemnidades que la ley prescribe.

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CARACTERSTICAS 1. General: Regula toda promesa de celebrar un contrato, cualquiera sea su naturaleza. 2. De derecho estricto: La regla general es no aceptarlo, y solo hacerlo en tanto se renan los requisitos del 1554, se trata de una norma imperativa de requisito. 3. Bilateral: Engendra obligaciones para ambas partes, y ello sin perjuicio de que el contrato prometido sea unilateral o bilateral, y sin perjuicio de lo que la doctrina considera promesa unilateral. 4. Tiene por objeto la celebracin de otro contrato. 5. Da origen a obligaciones de hacer. Es el derecho de exigir la celebracin del contrato prometido. 6. Solemne: Debe constar por escrito. 7. Gratuito u oneroso 8. Principal. El contrato es independiente del contrato prometido, existe vlidamente concurriendo los requisitos del 1554. 9. Genera obligaciones indivisibles: De hacer, segn se vio. 10. Accin de carcter mueble: Independiente del contenido del contrato prometido, y ello porque se trata de un hecho y stos se reputan muebles segn el 581. La promesa es un contrato distinto al prometido Son contratos distintos, ni tampoco coexisten porque se sucede uno al otro. Por tanto, no pueden exigirse los requisitos del contrato prometido a la promesa. En definitiva, son dos los contratos, cada uno con su objeto preciso (el de la promesa es la celebracin de un contrato y el de ste ser el que determine su naturaleza). La promesa puede referirse a toda clase de contratos? Un sector de la doctrina sostiene que la regla del 1554 se reduce a la promesa de celebrar un contrato real o solemne, por lo expuesto en el numeral cuarto (...la tradicin de la cosa, o las solemnidades). Adems, en contratos consensuales, la promesa se confundira con el contrato mismo (eso se estableci en uno de los proyectos). Otro sector considera que la posicin anterior es errada, pues confunde tradicin con entrega y es sta la que caracteriza los contratos reales, y no la tradicin. Adems, el hecho de que se haya suprimido del texto final del CC deja en claro la intencin del legislador. REQUISITOS Requisitos generales de existencia y validez, pero tiene otros aparte. Estos requisitos estn establecidos en el 1554, y la omisin de alguno de ellos acarrea la nulidad absoluta (requisitos de acuerdo a la naturaleza). I. Debe constar por escrito

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La promesa es solemne, y su solemnidad es la escrituracin. No se exige por va de prueba, sino que como elemento de existencia. De todas formas, no puede sino probarse por el instrumento en el que consta, no procediendo siquiera la confesin (1701). Basta instrumento privado, pero ha habido discusin en cuanto a los casos en que el contrato prometido requiere de EP, hoy es discusin superada. Argumentos a favor de la EP en promesa de CV de inmuebles 1. La disposicin del 1801 es especial respecto de la contenida en el 1554 2. La promesa es accesoria al contrato de CV, de modo que deben aplicarse los mismos requisitos. 3. Si se le da valor a la promesa de CV de bienes races, puede apremiarse al deudor a celebrar la venta, y ello no puede hacerse por instrumento privado. Argumentos en contra (mayora) 1. El 1554 solo dice por escrito, no se exige EP y no pueden hacerse sinnimas las dos frases. 2. El 1801 exige EP para la CV de bienes races, pero las solemnidades son excepcionales y deben aplicarse restrictivamente. 3. Aceptar la tesis contraria implicara aceptar que no hay armona entre los requisitos enumerados en el 1554, porque en el numeral cuarto se establece que pueden faltar en la promesa las solemnidades del contrato prometido (como la EP, por ejemplo). 4. En los casos en que la ley exige que la promesa se haga por EP, as se explicita (como las donaciones por causa de matrimonio). II. Que el contrato prometido no sea de aquellos que la ley declara ineficaces

El contrato prometido no debe adolecer de vicios de nulidad. La ley le niega valor a un contrato de promesa que recaiga sobre un contrato carente de causa, con causa ilegal, carente de objeto, etc. Es necesario que el contrato prometido tenga eficacia desde que es suscrita la promesa. Sin embargo, la exigencia est referida al cumplimiento de requisitos de fondo y no de forma, de manera que perfectamente pueden faltar las formalidades habilitantes (en atencin al estado o calidad de las personas), siendo vlida la promesa de CV de un inmueble de un menor, an faltando la autorizacin judicial. III. Que la promesa tenga un plazo o condicin sealando la poca de celebracin del prometido

No existe la promesa pura y simple, comprometindose las partes a celebrar un contrato con fecha indeterminada. Quedara en ese caso la celebracin sujeta al mero arbitrio de las partes, y la ley rechaza esta idea. Puede fijarse un plazo en conjunto con una condicin, o bien uno en subsidio de la otra. No es necesario que el plazo o condicin fijen el instante preciso en que el contrato ha de celebrarse, pero s la poca en que debe perfeccionarse (1494). Estipulacin de un plazo

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Suspensivo o extintivo? Para la mayora de los autores, se trata de uno suspensivo, que posterga la exigibilidad de un derecho. Vencido, puede exigirse la obligacin de celebrar un contrato (obligacin de hacer). Algunos fallos han sostenido que el plazo sealado es extintivo por su naturaleza, pues una vez vencido se extingue la obligacin del promitente vendedor de ejecutar el contrato prometido. Si el promitente comprador no hizo uso de su derecho mientras el contrato estaba vigente, el PV podra excepcionarse alegando que ha caducado el derecho. Otro sector de la jurisprudencia se alinea con la primera tesis, sealando que de ser extintivo, se producira el absurdo de que no puede exigirse el cumplimiento ni antes ni despus de vencido el plazo. Distinta es la situacin si las partes acuerdan que el contrato definitivo se debe celebrar dentro de cierto plazo, y que vencido ste, la promesa queda sin efecto. Dicha estipulacin constituye un pacto comisorio o una CRO, segn cmo est establecida la clusula, y se rige por las reglas de esa figura. Tiene cabida el plazo tcito? Nada obsta a ello, como le seala un fallo de 1988. Lo tcito no es ms que una frmula sobre medida del tiempo, que denota menor precisin que uno expreso, pero no autoriza para calificarse el plazo de impreciso o vago (). Estipulacin de una condicin Vale la indeterminada? Las condiciones indeterminadas son hechos futuros inciertos en que no se sabe cundo ocurrirn, de ocurrir. Algunos fallos concluyen que ha de ser determinada, pero otros consideran que puede ser tambin indeterminada, sealando que el numeral tercero del 1554 es lo bastante amplio como para admitirlas. Tiene aplicacin, sobre este punto, la teora sobre el vencimiento de las condiciones indeterminadas (ninguna condicin indeterminada que no se haya verificado dentro de 10 aos puede mirarse como pendiente). IV. Que en la promesa se especifique el contrato prometido de manera que solo falten para que sea perfecto la tradicin de la cosa o las solemnidades que las leyes prescriban

Alcance de especificar Quiere decir explicar, declarar con individualidad una cosa. El contrato debe determinarse de forma tal que no haya duda acerca de su naturaleza al proceder a su celebracin. Debe incluirse el consentimiento recproco de obligarse al contrato prometido? Se refiere a la validez de la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral. Valen, entonces las promesas unilaterales? La CS ha resuelto que son nulas, debiendo la promesa ser bilateral, al igual que la venta prometida. No estara

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especificada la compraventa si en la promesa se sealara la obligacin de una sola de las partes. Faltara el acuerdo mutuo sobre cosa, precio y venta misma. Adems, sera una condicin meramente potestativa del obligado (1473). Sin perjuicio de ello, la jurisprudencia acepta que el consentimiento se forme en dos actos separados. La mayora de la doctrina las considera vlidas. Este sector se explica con los siguientes fundamentos: 1. Singularizando el contrato, se cumple con el requisito de especificacin; por eso, en la CV bastara sealar las partes, la cosa y el precio, an sin haber acuerdo de voluntades todava. 2. El exigir a las partes que cumplan las prestaciones del prometido en la promesa es inconsecuente, pues aqul an no ha nacido a la vida jurdica. 3. No hay disposicin que exija que en la promesa se obliguen recprocamente. As se exige expresamente para la promesa de matrimonio, en el 98, de modo que la regla general es la contraria. 4. Hay diversas disposiciones que manifiestan el espritu de aceptar la promesa unilateral (1881, pacto de retroventa) LESION ENORME Podra atacarse por lesin enorme la promesa de CV de un inmueble? Se buscara evitar la celebracin de un contrato que sera manifiestamente desproporcionado. La jurisprudencia ha dicho que no, pues son contratos diferentes y la lesin est consagrada especficamente para la CV y no la promesa, no pudiendo extenderse su aplicacin. EFECTOS Genera obligaciones de hacer, de celebrar el contrato prometido. El instrumento en que conste la promesa determinar el procedimiento. As, si consta en EP, puede demandarse por va ejecutiva el cumplimiento; si no, deber intentarse una accin ordinaria para determinar la existencia de la obligacin. Siendo obligacin de hacer, es indivisible, por tanto, habiendo varios deudores, puede demandarse a cualquiera de ellos para el cumplimiento total. Siendo varios los acreedores, deben demandar conjuntamente el cumplimiento. Respecto a la excepcin de contrato no cumplido, la CS ha dicho que no puede oponerse por la parte que nada hizo para que se suscribiera el contrato prometido. CONTRATO DE ARRENDAMIENTO Es un contrato en que dos partes se obligan recprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado. Clases de arrendamiento 1. De cosas 2. De obras

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3. De servicios, hoy relegado al derecho laboral y comercial. PARTES Intervienen dos: arrendador y arrendatario (1919). El arrendador se obliga a entregar el goce de una cosa, a ejecutar una obra, o a prestar un servicio. El arrendatario paga un precio por el goce de esta cosa, obra o servicio. Cada parte pueden ser varias personas, naturales o jurdicas. Las personas naturales o jurdicas extranjeras no pueden arrendar predios rsticos en zonas fronterizas. REQUISITOS Son tres los elementos de la esencia del contrato, que nunca pueden faltar. 1. Una cosa o hecho: Se concede temporalmente el goce de una cosa. 2. Un precio: El arrendatario se obliga a pagarlo, y toma el nombre de renta si es peridico. 3. Consentimiento: Tanto en la cosa o hecho, como en el precio. CARACTERSTICAS 1. Bilateral: Lo indica el 1915, genera obligaciones para ambas partes. 2. Oneroso conmutativo: Las prestaciones se miran como recprocas y adems reporta utilidad para ambas partes. 3. Principal: Subsiste por s mismo sin necesidad de otro contrato. 4. Generalmente consensual: Se entiende perfecto sin solemnidad alguna, aunque sea sobre inmuebles. Sin perjuicio de ello, el arrendamiento de predios rsticos es solemne, debiendo constar por escrito, y si es por escritura privada, requiere de dos testigos. Adems, el contrato es inoponible y carece se mrito ejecutivo si omite declaracin respecto al rgimen tributario al que est afecto el arrendador. Rigen las limitaciones a la prueba de testigos del 1708 y siguientes. Adems, de acuerdo a la ley 18101 sobre arrendamiento de predios urbanos, de no constar el arrendamiento por escrito, se presumir como renta la que declare el arrendatario. 5. Es titulo de mera tenencia. Quien recibe una cosa en arrendamiento, tiene la calidad de mero tenedor y reconoce por tanto dominio ajeno y no podra adquirir por prescripcin, salvo que operara el 2510 regla tercera del CC. 6. De tracto sucesivo: Cumplido su plazo de vigencia, lo normal es que se renueven sus efectos, salvo que medie voluntad en contrario, comunicada de la forma que establezca la convencin. 7. Generalmente de administracin: Y no de disposicin, salvo, por ejemplo en los arrendamientos de predios rsticos. 8. Dirigido en inmuebles urbanos: a. Pactados mes a mes, por plazo indefinido o a plazo fijo que no exceda un ao, el arrendatario tiene un plazo adicional para restituir, dado por el legislador.

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b. Pactado a plazo fijo, por periodos superiores a un ao, se faculta al arrendatario para poner trmino anticipado, sin la obligacin de pagar la renta. c. Son irrenunciables los derechos del arrendatario. PARALELOS CON OTROS CONTRATOS Con la CV 1. Mismos requisitos: cosa, precio, consentimiento 2. Caractersticas similares: bilaterales, onerosos, principales, consensuales, conmutativos. 3. Obligaciones similares: La de entregar una cosa, sanear eviccin y vicios redhibitorios, pagar el precio. 4. Pueden recaer sobre cosa ajena: Ello no obsta a la validez del contrato 1. El vendedor se obliga a proporcionar el goce tranquilo y til de la cosa, o a transferir el dominio si es dueo; en el arrendamiento, el arrendador se obliga a entregar el goce temporal. 2. La CV es ttulo traslaticio, el arrendamiento es ttulo de mera tenencia. 3. Los riesgos en la CV son del comprador una vez celebrado el contrato; en el arrendamiento son del arrendador. 4. El precio de la CV debe estipularse en dinero, y ello no rige para el arrendamiento. 5. La lesin enorme puede aplicarse a la CV, y no al arrendamiento. Con el usufructo 1. Confieren derecho de goce sobre cosa ajena 2. Slo confieren la mera tenencia 1. El arrendamiento confiere derecho personal al arrendatario; el usufructo confiere derecho real 2. El arrendador contrae obligaciones correlativas, el nudo propietario no. Con el comodato 1. Proporcionan goce sobre cosa ajena 2. Slo confieren mera tenencia 1. Arrendamiento es oneroso, comodato es gratuito. 2. El arrendamiento es consensual, el comodato es un contrato real. ARRENDAMIENTO DE COSAS Contrato por medio del cual una de las partes, llamada arrendador, se obliga a conceder el goce de una cosa a la otra de las partes, llamada arrendatario, la que se obliga a pagar por ese goce un precio determinado. ELEMENTOS

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1. Consentimiento: Es un contrato generalmente consensual, pero nada impide que se pacten solemnidades, operando el derecho de retractacin del 1921. 2. Cosa: Debe reunir los requisitos comunes al objeto de todo contrato, cuando recae sobre una cosa (real, comerciable, determinada o determinable, susceptible de arrendamiento). En general todas las cosas son susceptibles de arrendamiento, no lo son: a. Derechos personalsimos b. Prohibidas por ley c. Cosas consumibles 3. Precio: Es lo que el arrendatario paga por el goce. Puede consistir en dinero, o en frutos de la cosa arrendada (1917), y en tal caso, hay dos opciones: a. Puede fijarse una cantidad determinada b. Puede fijarse una cuota de los frutos de cada cosecha y en tal caso hay un contrato de aparcera. CAPACIDAD Se aplican las reglas generales. Hay, adems, reglas particulares sobre capacidad. 1. Administracin ordinaria de la SC: El marido puede arrendar sin restricciones los bienes muebles de la sociedad. Si son inmuebles rsticos o urbanos, no puede arrendarlos por ms de 8 5 aos, respectivamente, sin autorizacin de la mujer o el juez en subsidio. 2. Administracin de los bienes propios de la mujer que ejerce el marido: Mismas reglas, solo que no puede ser suplida su autorizacin por la justicia. 3. Administracin extraordinaria de la SC: Es la que ejerce la mujer y se aplican las mismas reglas, salvo que la autorizacin debe ser dada por el juez, previo informe de utilidad. 4. El guardador, para tomar en arriendo (412): Puede tomar en arriendo para s, o sus familiares, muebles del pupilo, siempre que sea autorizado por los dems guardadores no implicados, o por el juez en subsidio. Nunca puede tomar en arriendo bienes races del pupilo. 5. El guardador, para dar en arriendo: No puede darlos en arriendo por ms de 5 u 8 aos segn sean urbanos o rsticos, ni tampoco por un tiempo que exceda la mayora de edad del pupilo (el exceso es inoponible al pupilo). No hay restricciones para los muebles. 6. En bienes familiares: Debe comparecer y autorizar el cnyuge no propietario. EFECTOS Se refiere a los derechos y obligaciones correlativas contradas por las partes. OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR En rigor, contrae una sola: la de hacer gozar de la cosa al arrendatario, proporcionarle el goce tranquilo de la cosa durante la vigencia. Esta obligacin puede descomponerse en tres: 1. Entregar 2. Mantenerla en un estado de servir para el fin a que se arrend

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3. Librar de toda turbacin al arrendatario Son estas las obligaciones principales. A ellas se agregan las siguientes: 1. Sanear los vicios redhibitorios 2. Reembolsar las sumas que el arrendatario haya desembolsado para reparaciones del inmueble, cuando este gasto era de su cargo. 3. Restituir la garanta, si procediera. I. OBLIGACION DE ENTREGAR

Momento En el tiempo convenido, si no, de inmediato. El arrendador puede estar en imposibilidad de entregar en dos casos: 1. Por hecho o culpa suya, o de sus dependientes: Da derecho al arrendatario para desistir del contrato (resolucin con IP), y habr lugar a la IP an cuando el arrendador est de buena fe (1925), salvo que el arrendatario haya conocido la imposibilidad o provenga de fuerza mayor o caso fortuito. 2. Por caso fortuito: Tiene derecho a desistirse, pero sin la IP. El 1926 establece los efectos de la mora en entregar del arrendador 1. El arrendatario tiene derecho a la IM. 2. Si como consecuencia del retardo disminuye notablemente la utilidad del contrato para el arrendatario, puede ste resolverlo con IP, salvo que el retardo fuere sin culpa. Lugar En el lugar acordado, y a falta de estipulacin, se siguen las reglas generales del pago (cuerpo cierto, en el lugar donde exista; gnero, domicilio del arrendador). Estado en que debe encontrarse la cosa (completa, buen estado) 1. La entrega debe ser completa y debe tener la cabida que se exprese en el contrato. Si es mayor o menor, tienen aplicacin las reglas de la CV sobre el punto, aplicadas sobre la renta. 2. Debe encontrarse en un buen estado, salvo que el mal estado fuere conocido por el arrendatario. Forma de efectuarla Puede hacerse por cualquier forma de tradicin reconocida por ley (1920). El artculo es slo aplicable a las cosas muebles, remitindose al 684. Sera absurdo exigir que se inscriba el ttulo tratndose de inmuebles, porque no es traslaticio de dominio. Alessandri sostiene que simplemente ha de ponerse el inmueble a disposicin del arrendatario. Si se entrega a dos o ms personas? Igual que en la CV, se prefiere al que primero se haya entregado, si ya se entreg a varios se prefiere la primera y, si no ha habido entrega, prefiere el ttulo ms antiguo.

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II.

MANTENER LA COSA EN UN ESTADO QUE SIRVA AL FIN POR EL QUE SE ARRENDO

1927, debe distinguirse entre diferentes tipos de reparaciones: necesarias, tiles y voluptuarias. Reparaciones necesarias (generalmente del arrendador) Son las indispensables para la subsistencia misma de la cosa. De no hacerlas el arrendador, puede hacerlas el arrendatario, concurriendo los siguientes requisitos: 1. Que el arrendatario no las haya hecho necesarias por su culpa 2. Que el arrendatario haya dado noticia al arrendador lo ms pronto para que las hiciere por su propia cuenta (1935), salvo que la noticia no haya podido darse en tiempo. Excepcin: Las reparaciones locativas (1940), que son de cargo del arrendatario. Son las que de acuerdo a la costumbre de cada pas son de cargo del arrendatario, y en general de aquellas especies de deterioro que generalmente se producen por culpa del arrendatario o sus dependientes (descalabros de paredes, rotura de cristales, etc.). Hay dos casos en que son del arrendador: 1. Caso fortuito o fuerza mayor: Deja de haber la normalidad en el deterioro 2. Mala calidad de la cosa: En tales casos, no puede reprocharse al arrendatario. Reparaciones tiles (generalmente del arrendatario) Puede llevarse los materiales, siempre que no provoque un dao en la cosa, a menos que el arrendador est dispuesto a abonar su valor (1936). Todo esto, salvo que el arrendador consintiera en ellas, con la expresa condicin de abonarlas. Reparaciones voluptuarias (del arrendatario) Sin derecho a reembolso, a menos que se pacte lo contrario. III. LIBRAR AL ARRENDATARIO DE TODA TURBACIN

Se desprenden tres obligaciones: 1. Abstenerse de mudar la forma de la cosa, o de hacer trabajos que embaracen el goce 2. Abstenerse de turbar al arrendatario de cualquier forma 3. Amparar al arrendatario en las turbaciones de derecho 1. Abstenerse de mudar la forma de la cosa, o de hacer trabajos que embaracen el goce El 1928 establece esta obligacin, advirtiendo que precisamente el arrendador ha de abstenerse de realizar esta clase de conductas. Sin perjuicio de ello, se permite al arrendador efectuar reparaciones, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 1. Que se trate de reparaciones que no puedan deferirse sin grave inconveniente

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2. Que la privacin del arrendatario sea solo parcial, y en tal caso tendr derecho a una rebaja proporcional. Si la reparacin es de tal magnitud que priva al arrendatario del goce (cambiar el techo, dice Alessandri), podr dar por terminado el arrendamiento (1928). El arrendatario tiene derecho a ser indemnizado en los siguientes casos 1. Reparaciones provienen de causa anterior al contrato, conocidas por el arrendador y no por el arrendatario. 2. Reparaciones provienen de causa anterior al contrato, no conocidas, pero que debi conocer en razn de antecedentes que tena o su profesin. 3. Cuando las reparaciones embarazan el goce por demasiado tiempo. 2. Abstenerse de turbar al arrendatario de cualquier forma 1929, si fuera de los casos anteriores el arrendatario es turbado en el goce por el arrendador o por un tercero a quien ste pueda vedar, se le deber la IP. Son vas de hecho en que incurre el arrendador o un tercero para turbar el goce del arrendatario. Tratndose de terceros sobre los que el arrendador no responde, el arrendatario asumir su propia defensa (1930) 3. Amparar al arrendatario en las turbaciones de derecho Los cuatro ltimos incisos del 1930 se refieren al punto; es la obligacin de saneamiento de la eviccin. El CC distingue dos situaciones: 1. La privacin es de escasa magnitud: En trminos de que pueda seguir gozando de la cosa con los fines que se propuso, puede pedir una rebaja proporcional. 2. La privacin es de gran magnitud: Que pueda presumirse que de conocer la circunstancia, no habra contratado, puede pedir el cese del contrato. En cuanto a la IP, se vuelve a distinguir: 1. La causa del derecho del tercero era conocida o debi serlo por el arrendador, pero no era conocida del arrendatario: Debern indemnizarse todos los perjuicios. 2. La causa fue conocida por ambos, pero se estipul que el arrendador respondera: Se deben todos los perjuicios, salvo pacto en contra. 3. La causa no fue ni debi ser conocida por el arrendador: Debe slo el dao emergente, pero no el lucro cesante. Los terceros deben demandar al arrendador, porque es dueo. El arrendatario debe notificar al arrendador de las turbaciones o molestias, pudiendo quedar sujeto a deber perjuicios. IV. OBLIGACION DE SANEAR LOS VICIOS REDHIBITORIOS

Se aplica a los casos en que la cosa est en mal estado, o que no sirva para el fin arrendado (1932). En tal hiptesis, el arrendatario puede pedir la terminacin, e incluso la rescisin (frase equvoca, no hay NR). Puede impetrarse en los siguientes casos:

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1. El arrendador conoca o no el mal estado de la cosa a la poca de celebracin 2. El vicio comienza a existir despus, pero sin culpa del arrendatario. Lo fundamental, ha dicho la CS, es que la cosa deje de servir, total o parcialmente, para el fin arrendado. Si el impedimento para el goce es parcial, el juez decidir si acoger la demanda de terminacin o rebajar el precio de la renta. El rechazo de una demanda de terminacin no obsta a que pueda deducirse otra, pidiendo rebaja de la renta. Respecto a la IP, se distinguen los siguientes casos: 1. Vicio era anterior: Arrendatario tiene derecho a que se le indemnice el dao emergente. 2. Vicio era conocido o debi ser conocido por el arrendador al contratar: Dao emergente y lucro cesante Carece del derecho a IP en los siguientes casos: 1. Habiendo contratado a sabiendas del vicio, sin que el arrendador se haya obligado a sanearlo. 2. Si el vicio era tal que no pudo el arrendatario sino conocerlo, sin negligencia grave de su parte. 3. Si renunci expresamente a la accin de saneamiento del vicio, designndolo. Debe renunciarse a la accin Y especificarse el vicio de que se trate. V. REEMBOLSAR SUMAS DESEMBOLSADAS PARA REPARACIONES

Ello, cuando las sumas eran de cargo suyo. Por regla general, responde de todas las necesarias, salvo en el caso de las locativas (con las excepciones respectivas). Quedan fuera las inversiones por reparaciones tiles o voluptuarias, que no son de cargo del arrendador, sino cuando las asumiera. VI. RESTITUIR LA GARANTA, SI PROCEDE

Esto se ha impuesto como costumbre, aunque la ley nada diga. Es frecuente que el arrendatario entregue una garanta al celebrarse el contrato (generalmente equivalente a una renta). Para que sta sea devuelta, la cosa no debe presentar deterioros imputables al arrendatario. OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO 1. 2. 3. 4. 5. I. Pagar la renta Usar la cosa en los trminos o espritu del contrato Cuidar la cosa como buen padre de familia Ejecutar las reparaciones locativas Restituir la cosa al final del arrendamiento PAGAR LA RENTA

Es una obligacin de la esencia del contrato. De faltar, degenera en un comodato.

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Qu pasa en caso de discrepancia sobre el monto de la renta? Si una vez entregado, hubiere disputa, se estar primero a lo que las partes puedan probar y si no acreditaran nada, se estar al justiprecio determinado por peritos. Tratndose de predios urbanos, se mirar como tal la que declare el arrendatario, cuando el contrato no constare por escrito. Negativa del arrendador a recibir el pago (PPC, tesorera) La ley 18.101 se pone en esta situacin (solo para predios urbanos regidos por esa ley), y establece que arrendatario puede bien recurrir al procedimiento de pago por consignacin, o bien depositar en Servicio de Tesorera, de acuerdo a la ubicacin del inmueble. Esta unidad otorga el recibo y comunica el depsito al arrendador. El pago se entiende hecho al arrendador, pero su suficiencia es calificada en el juicio respectivo. Periodicidad en el pago (periodos estipulados, costumbre, meses para urbanos, aos para rsticos) La renta se paga en los periodos estipulados en el contrato. Si stos no fueren suficientes, se paga de conformidad a la costumbre. Si no hubiere costumbre ni estipulacin fija: 1. Inmuebles no rsticos: Se paga por meses. La costumbre en Chile es que sea dentro de los primeros 5 das del mes, por mensualidades anticipadas. 2. Inmuebles rsticos: Por aos 3. Muebles o semovientes: Si se arriendan por meses, das, aos, etc., cada pensin peridica se debe despus del vencimiento del mes, da, ao respectivo. 4. Arriendo a suma alzada: Al trmino del contrato. Efectos por no pago El arrendador puede pedir el cumplimiento forzado o la terminacin del contrato. 1977 (casas, almacenes u otros edificios), en relacin con el 611 CPC. Debe reconvenirse dos veces al arrendatario, entre las que medien a lo menos cuatro das, para hacer cesar el arriendo si no presta seguridad suficiente para el pago dentro de un plazo razonable que no bajar de 30 das. En la prctica, la primera reconvencin se produce en la demanda misma (por la notificacin), y la segunda en el comparendo que se realiza dentro de quinto da hbil. El 1977 es una excepcin al 1551 segn el que el deudor se encuentra en mora cuando no ha cumplido su obligacin en el trmino estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que el acreedor requiera al deudor. El 1977 es un caso especial. Tratndose de inmuebles rsticos, el mecanismo es ms o menos el mismo, pero con mayores plazos entre las reconvenciones. Entre ellas deben mediar a lo menos treinta das. II. OBLIGACIN DE USAR LA COSA SEGN LOS TRMINOS O ESPIRITU DEL CONTRATO

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No puede, en consecuencia, hacerla servir a otros objetos que los convenidos. A falta de estipulacin, o circunstancias segn las que se puedan presumir, los usos sern los determinados por la costumbre del pas (ejemplo, arriendo de un automvil, no puede usarse como taxi). Si el arrendatario infringiera esta obligacin, el arrendador puede reclamar la terminacin del arriendo con IP, o limitarse a la IP, subsistiendo el contrato (1938). III. OBLIGACIN DE CUIDAR LA COSA COMO BUEN PADRE DE FAMILIA

Queda de manifiesto que el arrendatario responde de culpa leve (y tiene sentido, pues es un contrato oneroso). No solo responde de los hechos propios, sino tambin de los de miembros de su familia, huspedes y dependientes, y de sus subarrendatarios. Facultad para subarrendar y ceder derechos Son casos diferentes, pues en el primer caso el arrendatario no abandona su situacin jurdica, sino que se mantiene, y en la cesin, el cesionario ocupa el lugar del arrendatario en el contrato. Hay que distinguir entre la situacin regulada por el CC y la situacin de la ley 18.101: 1. Regido por el CC (1946), tambin aplicable al DL 993: No se tiene esta facultad como regla general, pero puede pactarse. De otorgarse esta facultad, el subcontrato no puede exceder del plazo fijado para el contrato de arrendamiento y es lgico, pues el subcontrato se limita por el contrato principal. 2. En la ley 18101: La situacin es la inversa en el caso de inmuebles urbanos destinados a la habitacin con plazo fijo superior a un ao; salvo clusula expresa en contrario, podr siempre subarrendarse. En el caso de que sea de duracin indefinida o plazo fijo inferior a un ao, se vuelve a la regla del CC. IV. OBLIGACIN DE EJECUTAR LAS REPARACIONES LOCATIVAS

De acuerdo al 1940, son aquellas que segn la costumbre del pas corresponden al arrendatario, y en general aquellas especies de deterioros que ordinariamente se producen por culpa de los arrendatarios. Hay dos casos en que corresponden al arrendador: cuando fueren por caso fortuito o fuerza mayor, y si los deterioros provienen de la mala calidad de la cosa arrendada. A propsito de las casas, almacenes u otros edificios, el arrendatario queda exento de responsabilidad por los siguientes daos que provengan: 1. Del tiempo y uso legtimo 2. De fuerza mayor o caso fortuito 3. De la mala calidad del edificio, por sus vetustez, por la naturaleza del suelo, por defectos de construccin. V. OBLIGACION DE RESTITUIR UNA VEZ TERMINADO

Como dice Alessandri, es otra obligacin de la esencia. Regulacin en el CC

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El arrendatario es obligado a restituir al trmino del arrendamiento. Debe restituirse en el estado en que fue entregada, tomando en consideracin el deterioro por uso y goce legtimos. Si el arrendatario, voluntariamente, decide restituir antes del vencimiento, ser obligado al pago de la renta por los das faltantes (1955). Excepcionalmente, no lo estar: si el inmueble es urbano, destinado a la vivienda, arrendado a plazo fijo superior a un ao y se prohbe la posibilidad de subarrendar. Tratndose de inmuebles, debe restituirse desocupado, ponindolo a disposicin del arrendador y entregndole las llaves. Regulacin ley 18.101 El principio anterior no tiene cabida. La ley distingue las siguientes situaciones: 1. Contratos pactados mes a mes, de duracin indefinida: El arrendador solo puede ponerle trmino mediante desahucio judicial, o mediante desahucio notificado personalmente por un notario. En estos casos, la ley faculta para poner trmino al arrendamiento de forma unilateral. Sin embargo, no se pone trmino inmediato, sino que ser despus de dos meses desde el aviso, aumentado en un mes por cada ao completo que el arrendatario hubiere ocupado el inmueble (no superando 6 meses). 2. Contratos a plazo fijo que no excedan de un ao: Slo por desahucio judicial, no cabe el notarial, con los mismos plazos que el caso anterior para el arrendatario (pero que no se aumentan). Es una limitacin a la fuerza obligatoria de los contratos porque el legislador exige que el arrendador realice otras gestiones aparte de las establecidas en el contrato (que debiera terminar por la sola llegada del plazo) 3. Pactados a plazo fijo, superior a un ao, en inmuebles destinados a la habitacin: Si se prohibi subarrendar, el arrendatario puede poner trmino anticipado sin la obligacin de pagar la renta por el periodo faltante. Es tambin una excepcin a la fuerza obligatoria. Si el inmueble fuere abandonado por el arrendatario antes del vencimiento y sin restitucin, puede el arrendador exigir que se le entregue por el juez, sin forma de juicio. El juez lo autorizar, previa certificacin del abandono hecha por receptor o notario, quien levantar acta del estado en que se encuentra el bien raz, remitindolo al juez. Mora del arrendatario Si requerido por el arrendador, el arrendatario no restituye la cosa arrendada, ser condenado al resarcimiento de todos los perjuicios de la mora, y a los dems que competa como injusto arrendador (como, por ejemplo, la devolucin o pago de los frutos que el arrendador hubiera podido percibir con mediana inteligencia). RECEPCIN DE LA COSTUMBRE EN EL ARRENDAMIENTO DE COSAS (uso, locativas, duracin, tiempo pago)

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1. 1938: Referido al uso que debe darle el arrendador a la cosa, que a falta de estipulacin, o circunstancias de las que se pueda presumir, corresponder aplicar la costumbre del pas. 2. 1940: Las reparaciones locativas, que son las que de acuerdo a la costumbre del pas, corresponden al arrendatario. 3. 1951: Si no se ha fijado tiempo para la duracin del arriendo, o si el tiempo no puede desprenderse del servicio especial a que se destina la cosa, o de la costumbre, debe procederse a su trmino por desahucio. 4. 1944, 1986 (aplicable a predios rsticos). Si nada se ha estipulado a propsito del tiempo de pago, se observar la costumbre del departamento (entindase comuna respectiva). DERECHO LEGAL DE RETENCIN Aquel en virtud del cual el tenedor o detentador de una cosa perteneciente a otro, la conserva en su poder para asegurar el pago de lo que el propietario de la cosa le adeude, y se ejerce sobre la cosa que encuentra en poder de la persona a quien este derecho compete. Naturaleza jurdica Es un derecho sui generis, pues no es ni real ni personal, pero tiene un poco de ambos. Es personal porque slo puede invocarse respecto de cierta persona y es real porque se ejerce sobre una cosa, pero no confiere un atributo esencial del dominio, como el de perseguirla en manos de quien se encuentre. Se regula en el CPC, en los arts 545 a 548, asimilndolos a bienes prendados o hipotecados, segn. Si es mueble, se asimila a la prenda para efectos de la preferencia. Si es inmueble, se asimila a un acreedor hipotecario, previa inscripcin de la declaracin judicial. Casos en que procede en el arrendamiento I. Caso en que lo invoca el arrendador (1942, relacionado con el 23 bis 18101, 598 CPC

Puede invocarlo para asegurar el pago de la renta y de las indemnizaciones a que tenga derecho, reteniendo todos los frutos de la cosa arrendada y los objetos con que el arrendatario haya amoblado, guarnecido o provisto la cosa arrendada. Para estos efectos, la ley presume el dominio del arrendatario de estas cosas (simplemente legal). Para ejercerlo, debe tener autorizacin judicial previa. Un medio indirecto que permite al arrendador ejercer el derecho de retencin es negando la autorizacin necesaria para solicitar el salvoconducto a carabineros y hacer abandono del inmueble. En todo caso, el arrendatario podr obtenerlo exhibiendo a carabineros el recibo en que conste el pago de la ltima renta, y los recibos de pago de servicios bsicos. II. Caso en que lo invoca el arrendatario (1937)

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En el caso en que el arrendador le adeude indemnizaciones por las mejoras efectuadas por el arrendatario, y que deban reembolsarse. Nuestros tribunales han fallado que el arrendatario no tiene facultades para hacer suyos los frutos que produzca la cosa retenida, los que pertenecen a su dueo. No puede ejercerse cuando se presente la extincin involuntaria del derecho del arrendador. Oportunidad para hacerlo valer Resulta necesario que el arrendador o arrendatario tenga la cosa en su poder. Solo puede retener que todava detenta la cosa ajena. La declaracin de derecho viene a ser una consagracin de una situacin de hecho, amparada por la ley. La tpica oportunidad para el arrendatario es en el comparendo despus de la demanda. Se ha fallado que sera extempornea en caso de haberse ya decretado el lanzamiento. EXPIRACIN DEL CONTRATO DE ARRIENDO Conforme al artculo 1950, expira por las causas comunes a todo contrato, y especialmente: 1. Por la destruccin total de la cosa 2. Expiracin del tiempo estipulado 3. Extincin del derecho del arrendador sobre la cosa 4. Por sentencia en los casos previstos por la ley I. Destruccin total de la cosa arrendada

Destruida la cosa, falta el objeto de la obligacin del arrendador, proporcionar el goce tranquilo de la cosa. La destruccin ha de ser total, puesto que si es parcial, el juez determinar si procede terminacin o rebaja proporcional del precio (1932). La imputabilidad de la destruccin es irrelevante para la terminacin, pero afecta para la IP, de acuerdo a las reglas generales. II. Conclusin del trmino estipulado

La expiracin puede estar previamente determinada, o indeterminada: 1. Expiracin determinada: Ocurre en tanto se haya establecido un plazo fijo para que tenga fin; cuando su terminacin est indicada por la naturaleza del servicio (plazo tcito); cuando su terminacin est indicada por la costumbre del pas (por ejemplo, el arriendo de ciertas maquinarias agrcolas, es solo por la temporada). En estos tres casos, no ser necesario desahucio, sin perjuicio de las excepciones mencionadas a propsito de la ley 18.101. 2. Expiracin indeterminada: En tanto el contrato no tenga plazo, ni pueda deducirse por el servicio o costumbres. En estos casos, puede siempre terminar por desahucio (noticia anticipada de una de las partes de su deseo de poner trmino al contrato). Puede ser judicial o extrajudicial, y solo el primero es eficaz en caso de oposicin, y se cumple notificando judicialmente la resolucin que lo autoriza.

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Puede ocurrir que el contrato siga vigente no obstante haberse cumplido el plazo o haberse desahuciado, operando entonces la tcita reconduccin del 1956. Ocurrir verificndose los siguientes requisitos: 1. Bien raz en poder del arrendatario 2. Que el arrendatario haya pagado, con el beneplcito del arrendador, la renta de cualquier espacio de tiempo subsiguiente a la terminacin, o cuando ambas partes manifiesten inequvocamente si intencin de perseverar. Cumplidos, se renueva el contrato por tres meses siendo inmuebles urbanos, y por el tiempo necesario para coger frutos y culminar las labores si es rstico. En todo caso, renovado el contrato se extinguen las garantas de terceros. III. Por extincin del derecho del arrendador

Son cuatro las formas en que puede extinguirse el derecho del arrendador 1. Causas ajenas a su voluntad 2. Por hecho o culpa suya 3. Por actos de terceros 4. Por disposicin de la ley Causas ajenas a su voluntad En rigor, es la ley la que pone trmino. El 1958 pone algunos ejemplos: si el arrendador era usufructuario y se extingue su usufructo, se extingue tambin el arrendamiento. Lo mismo puede decirse respecto del fideicomiso. Con todo, el propietario conceder al arrendatario el tiempo que necesite para la prxima percepcin de frutos, y por ese tiempo quedar substituido al usufructuario en el contrato (parecido al 1885). Debe indemnizarse al arrendatario? El 1959 distingue dos situaciones, basndose en la buena o mala fe del arrendador. 1. Si el arrendador era usufructuario, propietario fiduciario o contrat sobre la cosa un derecho sujeto a condicin resolutoria, no tiene lugar por regla general la IP. 2. Si en alguno de los casos anteriores, hubiere arrendado como propietario absoluto, ocultando sus limitaciones, en ese caso responde de la IP. Por hecho o culpa suya Puede perder su derecho transfirindolo a un tercero, o porque se resuelve el contrato por el que l adquiri, etc. En tales casos, pierde su derecho por una causa imputable a su persona. Para determinar si procede o no IP, hay que previamente distinguir si el adquirente debe o no respetar el arrendamiento. Si no debe respetarlo, no hay derecho a IP; si debe respetarlo, procede la IP. El 1962 establece los casos en que el arrendamiento es oponible: 1. Al que se le cede el derecho por ttulo lucrativo (gratuito). El donatario debe respetar.

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2. Si se adquiere a ttulo oneroso, debe respetarse si el arriendo consta en EP, exceptundose los acreedores hipotecarios. Slo se exige que conste en EP, no necesariamente inscripcin. Si el comprador se encuentra con esta situacin, puede reclamar la resolucin por no haber cumplido el vendedor cabalmente su obligacin (eventualmente una accin penal, por la falsedad de la declaracin en la EP de venta). Prima el 1964 sobre el numeral segundo del 1962, pues la norma solo tiene utilidad cuando el arrendamiento consta en escritura privada. Si constara en EP, el arrendamiento sera oponible al adquirente, quien debe respetarlo. Si es por escritura privada y se pacta la clusula de no enajenar, e igualmente se enajena, el adquirente deber respetar el contrato hasta su terminacin natural. 3. A los acreedores hipotecarios: Siempre que se inscriba la EP en el CBR con anterioridad a la inscripcin hipotecaria en el Registro de Hipotecas y Gravmenes. Qu ocurre cuando el adjudicatario de la subasta es un tercero no acreedor hipotecario? Es dividida la doctrina, pero a juicio de Alessandri, debe aplicarse el numeral 2, pues se adquiri a ttulo oneroso y el arrendamiento ya consta en EP. El precepto no distingue si la enajenacin fue forzosa o voluntaria. El inciso segundo del 1965 se orienta tambin en este sentido. Somarriva concluye lo mismo que Alessandri, pero distingue tres etapas: desde que se constituye la hipoteca hasta que se ejerce la accin hipotecaria; desde ese momento hasta la subasta y; con posterioridad a esta fecha. 1. Desde que se constituye la hipoteca y hasta que se ejerce la accin: El acreedor carece de todo derecho, de modo que no puede desconocer el derecho del arrendatario, pues el dueo est facultado para gozar del inmueble (v gr. Arrendando) 2. Ejercida la accin, y hasta la subasta: Una vez ejercitada, el acreedor puede percibir las rentas que se devenguen o substituirse en los derechos del arrendador (2422, 1965), pero no est facultado para desconocer el arriendo. 3. Desde la subasta en adelante: No hay obligacin de respetar el arriendo, salvo que ste se encuentre debidamente inscrito, con anterioridad a la inscripcin hipotecaria. Otro argumento a favor est en la ley de bancos. El 106 seala que los subastadores no estarn obligados a respetar los arriendos salvo que constaran en escritura pblica inscrita. Si sa fuera la regla general, no habra razn para consagrarla expresamente. Otro sector (Mery), cree que el subastador de la finca gravada no est obligado a respetar el arriendo pues el acreedor hipotecario tampoco est obligado a hacerlo (salvo inscripcin anterior), lo cual se traduce en un derecho correlativo del acreedor de prescindir del arrendamiento otorgado en esas condiciones. Entonces, si el acreedor hipotecario puede prescindir del arriendo, esta circunstancia formara parte de las condiciones de la subasta. El fundamento no est en el derecho personal del acreedor, sino en el carcter real de la garanta. El arrendamiento no inscrito, entonces, es inoponible al titular del derecho real de hipoteca.

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Otro tanto ocurre con el arrendamiento de predios rsticos. El artculo 10 del DL 993 establece que si el arrendador transfiere a cualquier ttulo el predio arrendado, el nuevo dueo est obligado a respetar el arriendo, salvo acuerdo con el arrendatario. Lo que ha dicho, errneamente, la jurisprudencia, es que no hay deber de respetar el arriendo si la enajenacin es forzosa, pues no es el dueo el que enajena, sino el juez. La jurisprudencia ha estado tambin dividida sobre el punto, pero de todas formas, el derecho a no respetar el arriendo ha de ser judicialmente declarado. Por actos de terceros 1965: Si por el acreedor o acreedores del arrendador se embarga la cosa arrendada, subsiste el arriendo, y substituyen al arrendador en sus derechos y obligaciones. Si se adjudicara la cosa al acreedor, tiene aplicacin el 1962, y entonces, con la venta forzada expira el arrendamiento, salvo los casos del 1962. La insolvencia del arrendatario no pone fin, necesariamente, al arriendo (1968). Los acreedores del arrendatario podrn prestar fianza para substituirse a l en el arriendo (si fuera una industria, por ejemplo, podra ser til). No siendo as, el arrendador podr poner trmino al arrendamiento, cobrndose tambin los perjuicios respectivos. Son ambos casos de acciones oblicuas (1965, 1968). Extincin por disposicin de la ley Primer ejemplo claro, el caso de la expropiacin. El 1960 expresa algunas reglas: 1. Se dar tiempo al arrendatario para utilizar las labores principiadas y coger sus frutos 2. El Estado deber indemnizar al arrendatario, en las siguientes hiptesis: a. Cuando la causa de expropiacin fuera tan urgente que no permitiera el caso primero (1). b. Si el contrato se estipul por cierto nmero de aos, y as constare en EP. 3. Si afectara solo una parte de la cosa arrendada, podr exigir que cese el arrendamiento, cuando sea de presumir que sin la parte no hubiere contratado. Otros casos en que tambin expira por ley 1. Arrendamientos celebrados por tutores o curadores: No pueden exceder de 8 o 5 aos, segn, y nunca por sobre la mayora de edad del menor, hay inoponibilidad. 2. Arrendamientos del padre o madre administradores de los bienes del hijo: Mismas reglas. 3. Arrendamientos del marido de los bienes sociales o de la mujer que administre: Rigen los artculos 1749, 1756, 1761, no se aplica lo de la mayora de edad, pero en lo dems son las mismas reglas. Extincin por sentencia judicial

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Por declararse su nulidad, resolucin (mientras no haya comenzado a cumplirse), terminacin. NORMATIVA APLICABLE A LOS PREDIOS URBANOS Se entiende por tales los ubicados dentro del radio urbano, aunque se aplica la ley tambin a aquellos que estn fuera, aunque incluyan terreno, siempre que sean menores a una hectrea. Bienes races exceptuados 1. Predios de cabida superior a una hectrea con aptitud agrcola, ganadera o forestal, o estn destinados a ellos. O sea, los rsticos (aunque sean urbanos). 2. Inmuebles fiscales 3. Viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a tres meses, continuos o no, siempre que se arrienden amobladas y con fines de descanso o turismo. 4. Hoteles, residenciales, establecimientos similares 5. Estacionamientos 6. Inmuebles arrendados con promesa de compraventa, acogidos a la ley 19281 (leasing para la vivienda). Suspensin del lanzamiento Se modific por la excesiva liberalidad de los jueces en dilatar el lanzamiento de los arrendatarios. El juez ahora (y al igual que en el comodato precario), podr suspender el lanzamiento, solo en casos graves y calificados, y por un plazo no superior a 30 das. Obtencin del salvoconducto El propietario u ocupante de una vivienda, para cambiar su domicilio, deber obtener de carabineros el salvoconducto respectivo, que acredite su domicilio actual y aquel al que se trasladar. Para obtenerlo, el propietario debe acreditar su calidad de tal (bastando las contribuciones a su nombre), y el no propietario, mediante la autorizacin del dueo, o el recibo que acredite el pago de la renta del ltimo mes, en conjunto con los recibos de servicios bsicos. Si no se efecta el salvoconducto, puede haber multa de 1 a 4 UTM. Si el arrendador se niega a otorgar la autorizacin para abandonar el inmueble, o a otorgar el recibo, ser sancionado con multa de 1 a 60 UTM Qu debe hacer el arrendador cuando el arrendatario abandona? Puede solicitarle al juez que se lo entregue, sin forma de juicio y el juez as lo autorizar, previa certificacin de un m. de fe, quien levantar acta del estado en que se encuentre el inmueble, y se la remitir al juez. NORMATIVA DE PREDIOS RSTICOS

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DL 993, se entiende por predio rstico el definido en la ley de reforma agraria, esto es, todo inmueble susceptible de uso agrcola, ganadero o forestal, situado en sectores urbanos o rurales. El arrendamiento de predios rsticos de cabida inferior a una hectrea se regula conforme a la ley 18101. Naturaleza solemne del arrendamiento de predios rsticos Debe otorgarse por EP o privada, y de ser privada deben concurrir dos testigos a su celebracin. Adems, el contrato ser inoponible y carecer de mrito ejecutivo si no se expresa el rgimen tributario al que el arrendador se encuentra afecto (si declara sobre renta efectiva o presunta, en primera categora). CONTRATO DE MANDATO Aquel en que una persona confa la gestin de uno o ms negocios a otra, que se cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera (2116) ELEMENTOS 1. Cuenta y riesgo de la primera: Las dems caractersticas pueden ser modificadas (onerosidad, por ejemplo), pero sta es de la esencia del contrato. Ello no implica que deba conferirse la representacin, la que no es esencial, pero el mandante siempre es quien soportar prdidas y aprovechar los beneficios derivados de la gestin. 2. Confianza en la gestin de negocios: De ello se extrae que es un contrato intuito personae, por lo que las obligaciones del mandatario no se transmiten, su muerte le pone fin al contrato, el error en la persona vicia, generalmente puede revocarse. 3. Gestin de uno o ms negocios: El encargo constituye la ejecucin de un acto jurdico (eso lo diferencia del arrendamiento de servicios inmateriales). Sobre el punto hay varias posiciones: a. La gestin es amplia, comprende tambin hechos materiales: Se rechaza esta teora porque cuando la ley quiere que el mandatario realice actos materiales, lo autoriza expresamente (720, 721, para tomar posesin). b. Restringida, solo actos jurdicos: El CC usa la voz negocio, una operacin de inters econmico, para la que puede ser necesario celebrar una serie de actos. c. Eclctica: Gestin de negocios implicara tanto actos jurdicos como materiales, todos con el objeto de crear, mantener, modificar o extinguir relaciones jurdicas. Asuntos que pueden ser objeto de mandato 1. Conservacin de un patrimonio (2132) 2. Ejecucin de cualquier negocio econmico para el mandante (2147) 3. Administracin de una industria (2132) 4. Realizacin de cualquier acto jurdico. CARACTERSTICAS

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1. Bilateral: Genera obligaciones para ambas partes, aunque el mandato sea gratuito (mandato no remunerado) el mandante igualmente contrae obligacin (2158), como proveer fondos para la recta ejecucin del mandato. Si no se cumple, se autoriza al mandatario para desistirse (2159). Stitchkin agrega que pudiera incluso ser unilateral si se estipula expresamente que el mandante nada pagar, y en tal caso pudiera llegar a ser sinalagmtico imperfecto. 2. Oneroso: La remuneracin es de la naturaleza del mandato. La remuneracin (2117) se llama honorario, y se determina por la convencin, ley, costumbre o el juez, y ello debe relacionarse con el 2158, N 3, que obliga al mandante a pagar la remuneracin estipulada o la usual. A propsito de la gradacin de la culpa, debe atenderse a la onerosidad, pero en el mandato se altera la regla (2129), el mandatario responde de la culpa leve, sin atender a la onerosidad, pero si es remunerado se agrava su responsabilidad. Sin embargo, si ha repugnado su encargo o se ha visto forzado a aceptarlo, su responsabilidad es menos estricta. Respecto al mandante, no hay regla especial, de modo que debe atenderse a la onerosidad (levsima, si es gratuito, leve si es oneroso). 3. Generalmente conmutativo: Generalmente, el beneficio se mira como equivalente, pero puede tambin ser aleatorio. As, si se sujeta la remuneracin a las resultas del negocio, tendr esa categora (cuota litis). 4. Normalmente consensual: 2124 establece la forma en que puede hacerse el encargo, puede ser verbal, escrito, por EP, o de cualquier modo inteligible. Debe considerarse que la aquiescencia del mandante puede ser tcita, pero se diferencia de la agencia oficiosa, pues en este caso el interesado ignora la gestin que se est realizando. El silencio del mandante ser aceptacin en tanto el mandatario d principio a la ejecucin. Rigen en todo caso, las limitaciones a la prueba de testigos (1708, 1709). La aceptacin del mandatario, tambin puede ser expresa o tcita (ejecutando la gestin). Debe considerarse el caso de silencio circunstanciado del mandato del 2125. Es el caso del encargo hecho por un mandante ausente a una persona que habitualmente administra negocios ajenos. Vencido un plazo razonable sin que se excuse de realizarlo, se mira como aceptado. Excepciones al consensualismo: a. Mandato para contraer matrimonio: Debe constar en EP y designarse expresamente a las personas contrayentes. b. Mandato judicial: Puede hacerse por EP, acta extendida ante el juez y suscrita por todos los otorgantes o por declaracin escrita del mandante autorizada por el secretario (6 CPC) c. Mandato a la mujer para enajenar bienes races sociales: 1749, inc. 7, debe constar en EP si el acto exige esa solemnidad. d. Mandato para enajenar bienes races que el marido est obligado a restituir en especie: 1754, inc. 2, requiere de EP.

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Debe ser solemne el mandato para realizar actos solemnes? Ampliamente discutido en doctrina, pero hoy superado. La jurisprudencia en principio estuvo por exigir la misma solemnidad al mandato, por los siguientes motivos: 1. El mandato es el nico instrumento en que consta la voluntad del mandante, de modo que tambin ha de cumplir los requisitos propios del acto. 2. Si bien el 2123 establece las reglas del consensualismo, el mismo tambin indica que puede constar por EP. Hoy es superado. El mandante que encarga la compra de un bien raz, por ejemplo, no manifiesta el consentimiento necesario para la venta, sino que sencillamente faculta a otra persona para que la perfeccione a su nombre. El mandatario que la celebra manifiesta su propio consentimiento, y no el del mandante (representacin modalidad). La prctica bancaria no la acepta. PARTES Mandante: Persona natural o jurdica que confiere el encargo Mandatario: Persona que lo acepta. El negocio puede interesar solo al mandante, a ste y al mandatario, o a un tercero, o a ambos conjuntamente (2120). Si interesa a un tercero, el mandante puede actuar con o sin su autorizacin. Si no la hay, habr agencia oficiosa. Si el negocio interesa solo al mandatario, no hay mandato, sino solo un consejo que no produce obligacin alguna (2119), salvo que fuera dado maliciosamente, caso en el que podra incurrirse en REC. La simple recomendacin de negocios ajenos no es mandato (2121). Pluralidad de mandatarios: Puede haberla, pero no se obligan solidariamente (salvo la comisin mercantil). Capacidad de los contratantes Del mandante (para el mandato y para el acto encargado) Se aplican las reglas generales. Debe tener una doble capacidad: para celebrar el contrato de mandato y para ejecutar por s el acto encargado, de lo contrario hay ilicitud de objeto (en el segundo caso, pues en el primero hay NR por incumplimiento de formalidades habilitantes). Del mandatario Hay aqu una regla especial (2128). Si es un menor adulto, sus actos no lo obligan frente al mandante o a terceros (sino de acuerdo a las reglas generales), pero s obligan al mandante y a terceros. RELACION ENTRE MANDATO Y REPRESENTACION

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La representacin, segn la teora dominante, es una modalidad de los actos jurdicos que alteran sus efectos normales, radicndose las consecuencias patrimoniales del acto en una persona distinta a quien lo celebr. Cul es, entonces, la relacin entre mandato y representacin? En Francia es claro porque no existe mandato sin representacin, salvo el comercial. En Chile, sin embargo, la representacin es autnoma del mandato, puede haber mandato sin ella. Sus diferencias son las siguientes: 1. Mandato es un contrato, la representacin una modalidad de los actos jurdicos. 2. En cuanto a sus fuentes. El mandato tiene origen en la convencin. La representacin puede tener origen convencional (ni siquiera necesariamente por mandato, como en la sociedad), legal, o por sentencia judicial (guardas dativas, por ejemplo). 3. En Chile puede haber mandato sin representacin: No es un elemento de la esencia del contrato. Mandato sin representacin Los derechos y obligaciones del encargo se radican en el patrimonio del mandatario. El mandante es un tercero extrao a la relacin jurdica. Qu pasa con esos derechos y obligaciones? Nace la obligacin para el mandatario de traspasar los derechos y obligaciones al mandante. Es diferente el estatuto aplicable al traspaso de los derechos (parte activa) y las obligaciones (pasiva). El traspaso del activo no afecta al tercero, pero s el pasivo, pues hay un cambio de deudor. 1. Traspaso de crditos (activo): Entre las obligaciones del mandatario est la de rendir cuenta de la gestin al mandante. Esta rendicin ser el titulo traslaticio de la transferencia de los derechos, y hay que distinguir: a. Derechos reales: Por ejemplo, por el mandato el mandatario adquiri un inmueble. Se requiere del ttulo y MAD. Lo primero se traduce en una EP de rendicin de cuentas, y el MAD ser la inscripcin de ella en el CBR. La obligacin de ejecutar el encargo es una de hacer, y la obligacin de entregar las cosas adquiridas al mandante es una de dar (2153, 2157) b. Derechos personales: Su tradicin se efecta a travs de la cesin de crditos, endoso, o entrega material si son crditos al portador. El ttulo, nuevamente, es la rendicin de cuenta. 2. Traspaso de las deudas (pasivo): Hay que distinguir si hay o no aquiescencia del acreedor: a. No la hay: El acreedor no acepta el traspaso de obligaciones, y en tal caso el mandatario contina obligado. El mandante, suponiendo que acept el traspaso, es obligado ante el tercero como deudor solidario o subsidiario b. Hay aquiescencia: El acreedor consiente en liberar al mandatario, aceptando en su reemplazo al mandante, operando en consecuencia una novacin por cambio de deudor. Mandato con representacin

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Se producen los efectos propios de esta modalidad, los derechos y obligaciones se radican inmediatamente en el patrimonio del mandante. Como es una modalidad del acto, no se presume, debe acreditarse. SUBCONTRATACION EN EL MANDATO Puede delegarse el mandato conferido? En principio, la delegacin est permitida, a menos que exista prohibicin expresa (2135), pero para ver las relaciones entre los diversos sujetos, hay que distinguir: I. El mandante autoriz la delegacin expresamente

1. La autorizacin fue genrica: No hay designacin de persona, de modo que el mandatario es responsable de designar una persona solvente y capaz (2135). Es un caso de responsabilidad objetiva sin culpa y el mandatario responde de los hechos del delegado como si fueran propios. 2. La autorizacin fue a persona determinada: Hay en realidad un nuevo contrato de mandato, con todas sus consecuencias. Hay un nuevo contrato de mandato entre mandante y delegado, de modo que si el mandatario es quien efecta la delegacin, no podr revocarlo. Cuando ocurre, el mandatario tiene una obligacin alternativa, puede: ejecutar l mismo el encargo, o; puede delegar el encargo a un tercero. II. El mandante nada dijo respecto a la delegacin

1. Relaciones entre mandante y mandatario: En principio, el mandatario que delega acta dentro de sus facultades. Sin embargo, frente al mandante es el responsable de la ejecucin del encargo y por el incumplimiento de las obligaciones, de modo que el mandatario responder de sus hechos y de los del delegado. Caso de responsabilidad contractual objetiva, por hecho de otro. Slo puede exonerarse probando la inculpabilidad del delegado. 2. Relaciones entre mandante y delegado: Hay que distinguir si se delego a nombre propio o a nombre del mandante a. A nombre propio: Mandante carece de accin contra el delegado, quien es responsable exclusivamente ante el mandante. Si bien el 2138 confiere al mandante las acciones del mandatario contra el delegado, no tiene accin personal directa, y es un caso en que procede accin oblicua. b. A nombre del mandante: Delegado y mandante se encuentran recprocamente obligados y en ese caso, tiene accin directa contra el delegado. El delegado es responsable directamente de su gestin, y debe rendir cuenta. 3. Relaciones entre mandatario y delegado: Si deleg a nombre propio, se produce un nuevo mandato entre ellos. Si deleg a nombre el mandante, obliga a ste para con el delegado y no se obliga personalmente. Esto, siempre que acte dentro de los lmites de su mandato. 4. Relaciones entre mandante y terceros: De acuerdo al 2136, la delegacin no autorizada o no ratificada expresa o tcitamente por el mandante no da derecho a terceros contra el mandante por los actos del delegado. Esto ha llevado a que

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algunos crean que para que el delegado obligue al mandante, es necesario que el mandatario est facultado expresamente, o que medie ratificacin. Otro sector cree que la expresin delegacin no autorizada del 2136 se refiere a la delegacin prohibida. En apoyo a esta tesis est el 2135, que indica que el mandatario acta dentro de sus facultades delegando, si es que no est prohibido. Por ltimo, en ese caso, los terceros careceran de accin personal del contrato que celebran: a. No pueden accionar contra el mandante, por la errnea aplicacin del 2136 b. No pueden accionar contra el delegado porque no actu a nombre propio c. No pueden accionar contra el mandatario, pues el delegado no obr a nombre suyo. III. El mandante prohibi la delegacin

Si el mandatario delega, contraviene la prohibicin. Hay incumplimiento de una obligacin de no hacer, que se resuelve por el 1555 (IP, y si es posible, deshacer lo hecho). Por la accin subrogatoria del 2138, el mandante puede dirigirse contra el delegado. Por ltimo, el mandatario queda personalmente obligado al delegado si no le dio a conocer correctamente sus poderes o si se oblig personalmente a obtener la ratificacin (2154). CLASIFICACIONES 1. Mandato civil, judicial y comercial: Ser comercial si el negocio es un acto de comercio, ser judicial en tanto implique la comparecencia en juicio por otro y, ser civil en los actos civiles (no mercantiles ni judiciales). 2. General o especial: El general se da para todos los negocios del mandante, con o sin excepciones. El especial comprende uno o ms negocios especialmente determinados. Por general que aparezca la redaccin, el mandato no otorga ms facultades al mandatario que los actos de administracin propios del giro del negocio. Hay ciertas facultades especialmente regladas: 1. La de transigir no comprende la de comprometer 2. La de vender comprende percibir el precio. 3. La de hipotecar no comprende la de vender, ni a la inversa. EFECTOS DEL MANDATO Los derechos y obligaciones que emanan del mismo. OBLIGACIONES DEL MANDATARIO Ejecutar el encargo y rendir cuenta. I. EJECUTAR EL ENCARGO

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Es una obligacin de hacer. Debe ceirse rigurosamente a los trminos del mandato (2131), fuera de los casos en que las leyes lo autoricen para actuar de otro modo. Cules son estos casos? 1. 2134, inc. 2: Se podr emplear medios equivalentes a los ordenados por el mandante, cuando sea necesario y se obtuviere completamente de ese modo el resultado del mandato. 2. 2150, inc. 1 y 2: Caso en que el mandatario est en imposibilidad de obrar de acuerdo a las instrucciones. No est obligado a convertirse en agente oficioso, pero debe tomar las providencias conservativas; si fuere imposible dejar de obrar sin comprometer el encargo, deber actuar del modo que ms se acerque a las instrucciones. 3. 2150, inc. 3: Compete al mandatario acreditar la fuerza mayor que lo llev a obrar de modo diverso. 4. 2148: Sus facultades se interpretan con mayor latitud en tanto no est en situacin de consultar al mandante. 5. 2149: Debe abstenerse de ejecutar el mandato si es manifiestamente pernicioso para el mandante. 6. 2147: Caso en que puede realizar el negocio con mayor o menor beneficio o gravamen. Extralimitacin del mandatario Si lo hace, incurre en responsabilidad pues est infringiendo el contrato. Tambin puede tener responsabilidad frente a terceros, quienes no pueden obtener el cumplimiento del mandante. Es una cuestin de hecho, no procede casacin en el fondo. Para ver sus efectos, debe distinguirse: 1. Responsabilidad del mandatario ante el mandante: 2154; responsabilidad contractual. Se infringe la obligacin del 2131, de ceirse rigorosamente a los trminos del mandato. Los perjuicios del mandante sern, generalmente, que se vea obligado a responder ante terceros por los actos celebrados fuera de sus poderes. Si el mandatario, por una necesidad imperiosa, acta fuera de sus facultades y se convierte en agente oficioso, cesa su responsabilidad, pero debe acreditar la necesidad. Entonces, si excede culpablemente de sus atribuciones, es responsable de los perjuicios y carece de accin para reclamar el cobro de sus prestaciones, salvo que acredite que la gestin ha sido til (2291). Si lo hace por una necesidad imperiosa, no lo ser y puede cobrar expensas tiles y necesarias, salvo que se acredite que el negocio ha sido mal administrado (2290, pero la responsabilidad no emana del contrato, sino de la agencia oficiosa). 2. Responsabilidad del mandante frente a terceros: Hay que distinguir: a. Si el mandatario contrat a nombre propio: El mandante es ajeno a las relaciones de ese contrato. Los terceros deben dirigirse contra el mandatario b. Si ha actuado a nombre el mandante: Por regla general, el mandante no es obligado (2160, a contrario sensu). Es un caso de inoponibilidad por falta de consentimiento. Sin embargo, es perfectamente posible que el mandante

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ratifique, de ah que sea un craso error sostener que hay nulidad en estos casos. Ratificacin del mandante Por ella, el mandante se obliga a los actos ejecutados por el mandatario fuera de sus atribuciones. Es, pues, un acto jurdico unilateral por el que una persona acepta como suyas las declaraciones de voluntad hechas en su nombre por quien careca de poder suficiente para hacerlo. Puede ser expresa o tcita. Ser tcita si se ejecutan actos que slo podran ejercerse si se acepta el contrato (recibir el precio, por ejemplo), y no requiere formalidad. Si es expresa, se sostiene que debe reunir las formalidades del acto que se ratifica. En cualquier caso, tiene dos efectos: 1. Opera con efecto retroactivo 2. Es irrevocable, pues crea derechos para terceros. No hay plazo para hacerlo, pero para apurar la declaracin, los terceros pueden demandar al mandante, quien podr alegar la inoponibilidad o ratificar (vaco parcialmente llenado por el 6 CPC). 3. Responsabilidad del mandatario frente a terceros: La regla general es la irresponsabilidad, y las excepciones son las siguientes: a. Cuando no dio conocimiento suficiente de sus poderes: Supone actuar a nombre del mandante. La responsabilidad, es contractual o REC? Su responsabilidad no emana del contrato celebrado con el tercero, pues l obliga a su mandante y no a s. Entonces, hay REC por delito o cuasidelito. Los terceros deben acreditar que el mandatario no dio conocimiento suficiente de sus poderes. b. Cuando se ha obligado personalmente: Permite entender dos casos; que acte a nombre propio o, que acte a nombre del mandante, pero constituyndose como codeudor. La primera debe descartarse, pues la hiptesis se limita al caso en que se acte a nombre del mandante. La segunda es la correcta. Ahora, si el mandatario se compromete a obtener la ratificacin, hay entonces promesa de hecho ajeno, que se regula por el 1450. II. OBLIGACION DE RENDIR CUENTA

2155, es una obligacin de la naturaleza, y es obligado a ella actuando a nombre propio o a nombre del mandante. Tiene por objeto poner en conocimiento del mandante la forma en que se ha llevado a cabo la gestin, sus resultados y la restitucin de lo recibido (2157). El mandatario es responsable de lo que el mandante ha dejado de recibir por su culpa (2157). La cuenta debe comprender tambin los intereses corrientes de los dineros que el mandatario haya ocupado en utilidad propia (2156). Si ha actuado a nombre propio, la rendicin opera como el ttulo traslaticio en el traspaso de los derechos y obligaciones del contrato.

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Las partidas importantes deben ser documentadas (2155). Si se releva de esta obligacin, el mandatario puede acreditarlas por cualquier medio de prueba legal. Por otra parte, la relevacin de la obligacin de rendir cuenta puede hacerse, pero ello debe acreditarlo el mandatario y no lo libera de los cargos que contra l pudiera justificar el mandante. En definitiva, lo que se altera es el onus probandi. La aprobacin dada a la cuenta es irrevocable, salvo en caso de dolo. La accin de rendicin de cuentas es personal, transmisible y prescribe de conformidad a las reglas generales (3 o 5 aos, segn), pudiendo oponerse la accin de PE de la accin, o la de PA de las cosas adquiridas a su propio nombre (y no al del mandante, pues reconoce dominio ajeno). El mandante cuenta tambin con la accin reivindicatoria (915). El juicio de cuentas es de arbitraje forzoso (227, N 3 COT, 693 y ss. CPC) OBLIGACIONES DEL MANDANTE 2158, ninguna es de la esencia. Pueden ser excluidas, y pueden estipularse otras. Se clasifican en dos grupos: I. Las que se generan a la poca de celebracin (2158, N 1) II. Las que se generan con ocasin del contrato (2158, N 2-5) I. OBLIGACIONES GENERADAS A LA CELEBRACION

El mandante debe proveer al mandatario de lo necesario para la ejecucin del contrato. Esta expresin es amplia, comprende todas las cosas que puedan necesitarse para la correcta ejecucin del encargo. Si no cumple con esta obligacin, el mandatario puede desistirse de su encargo (2159). Operara tambin la excepcin de contrato no cumplido. II. OBLIGACIONES GENERADAS CON OCASIN DEL CONTRATO

1. Reembolso de los gastos causados: La ley habla de razonables, cuestin a determinar caso a caso por el juez. 2. Pago de la remuneracin estipulada o usual: Es de la naturaleza del mandato y puede ser fijada por la naturaleza, la ley, la costumbre o el juez. 3. Pagar las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes: Son las anticipaciones de dineros propios que el mandatario hace durante el desempeo de su cometido e importan una especie de mutuo. Terminado, el mandatario puede exigir el reembolso de lo desembolsado, con los intereses respectivos. 4. Indemnizar las prdidas del mandatario sin culpa y por causa del mandato: Es una responsabilidad contractual, dice Alessandri, pues es el contrato el que obliga a indemnizar. Otros creen que es una responsabilidad de carcter legal. No se distingue la clase de perjuicios, de modo que se pagan todos.

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Derecho legal de retencin: Para asegurar el pago de estas prestaciones, el mandatario goza de este beneficio, sobre los efectos obtenidos en ejecucin del mandato (2162) EFECTOS DEL MANDATO RESPECTO DE TERCEROS Mandatario que contrata a nombre propio No obliga al mandante respecto de terceros (2151), una vez concluida la gestin, debe traspasar los derechos y obligaciones al mandante Mandatario que acta a nombre del mandante Opera la representacin y se obliga al mandante respecto de los terceros. Los terceros deben probar que el mandatario ha actuado dentro de sus poderes, pues slo de ese modo se obliga al mandante (1698). El problema de los vicios del consentimiento y los hechos ilcitos del mandante El mandante puede intentar la accin de NR por los vicios del consentimiento que afecten la voluntad del mandatario, se ha resuelto. Si los vicios del consentimiento han recado en la voluntad del tercero, queda claro que le compete una accin de NR (sobre todo respecto del error y la fuerza, pues vician con independencia de quien provenga). El problema se plantea a propsito del dolo, que solo vicia cuando es obra de una las partes. Es oponible el dolo del mandatario al mandante? 1. Dado que el mandante no particip en la maquinacin fraudulenta, el dolo del mandatario (personalsimo) no le es oponible. En tal caso, el tercero tiene accin de perjuicios contra el mandatario y contra el mandante que se ha aprovechado de l, y hasta concurrencia de ese provecho. 2. Si es oponible. El dolo ha sido obra de una de las partes, siguindose la teora de la representacin modalidad, pues es el mandatario quien ha prestado su consentimiento. Ello no quiere decir que el dolo se traspase al mandante, el tercero puede ejercer la accin de NR contra el mandante y la de perjuicios contra el mandatario y contra el mandante hasta la extensin de su provecho (2316). Responsabilidad del mandante por culpa o dolo en el incumplimiento de una obligacin contractual Hay un contrato entre el mandante y un tercero cuyo cumplimiento es encargado a un mandatario, quien incumple imputablemente y en perjuicio del tercero. El mandante es responsable por aplicacin de 1590 y 1679 (deudor es responsable de los hechos de las personas por las que es responsable). TERMINACIN DEL MANDATO Adems de las causales generales, el mandato tiene formas especiales de extincin, contempladas en el 2163:

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I.

Desempeo del negocio para el que fue constituido

Una vez ejecutado el negocio, expira el mandato, pueden quedar subsistentes las obligaciones, las que debern extinguirse por el pago, o los medios que correspondan. Es aplicable solo a mandatos especiales II. Expiracin del trmino o evento de la condicin

En el supuesto de que se sujete a plazo o condicin. Ocurridas estas circunstancias, el contrato se resuelve o termina (no hay efecto retroactivo). En todo caso, siempre hay un plazo indeterminado, la muerte del mandante o mandatario. III. Revocacin del mandante

Las partes pueden ponerle trmino unilateralmente, y el mandante puede revocar el mandato a su arbitrio, sin expresin de causa. Si era remunerado, igualmente se puede revocar y se ha resuelto que si hubiere principiado su gestin el mandatario, son los tribunales quienes deben regular los honorarios. Irrevocabilidad Puede pactarse. Hay una norma del CdC que se aplica generalmente (241): comitente no puede revocar a su arbitrio la comisin, cuando su ejecucin interesa al comisionista o a terceros. Una vez pactada, el mandante no puede prohibir a terceros que contraten con el mandatario y debe abstenerse de ejecutar por s los negocios encomendados. Formas de revocacin Puede ser expresa o tcita. La hay tcita cuando el mandante encarga el mismo negocio a otra persona. Si el primer mandato es general y el segundo especial, subsiste el primero en todo lo que no se oponga al segundo. Si el segundo es general y el primero especial, se prefiere el segundo. No est sujeta a formalidad alguna (2165), ni aun cuando el mandato conste en EP, salvo que el mandato sea de aquellos que deban cumplir con alguna solemnidad, caso en el que la revocacin tambin tiene ese carcter. Para que produzca efectos, debe ponerse en conocimiento del mandatario, basta cualquier clase de comunicacin, aunque se entere por terceros, pero corresponde al mandante acreditar que ha tomado conocimiento. Efectos 1. Respecto del mandatario: Cesa en sus funciones y si contrata con terceros, debe indemnizar al mandante. Si lo hace a nombre propio, pero por cuenta del mandante, no obliga tampoco al mandante, salvo que le hubiere sido til y esa utilidad subsista al tiempo de la demanda, en ese caso tiene accin contra el mandante hasta concurrencia del provecho (2291) 2. Respecto de terceros: Es inoponible a terceros de buena fe. Si el mandante notifica al pblico mediante la publicacin de avisos, o apareciera improbable que

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el tercero ignorara la circunstancia, puede el juez, a su prudencia, absolverlo (2173) IV. Renuncia del mandatario

Puede tambin terminar unilateralmente. Lo puede hacer antes de dar comienzo a su gestin, o durante, pero debe continuar atendiendo a los negocios durante un plazo razonable para que el mandante encuentre nuevo mandatario o los asuma. Puede pactarse la irrenunciabilidad, salvo los casos en que se prohba (242 CdC). Se pone fin al mandato, y en cuanto a terceros, solo es oponible una vez que han tomado conocimiento de ella. V. Muerte del mandante

Muestra del carcter personalsimo del contrato. Hay casos en que subsiste: 1. Mandato destinado a ejecutarse despus de la muerte del mandante (2169) 2. Mandato judicial 3. Comisin mercantil 4. Cuando la suspensin de las funciones pueda acarrear un perjuicio (2168). Los contratos celebrados con terceros de buena fe obligan a los herederos. VI. Muerte del mandatario

Pone fin, salvo que se estipule la continuacin del mandato con los herederos del mandatario. Habiendo varios mandatarios a obrar conjuntamente, la muerte de uno acarrea la extincin para todos. VII. Quiebra o insolvencia del mandante o mandatario

Si el mandante cae en quiebra, queda inhibido de administrar sus bienes y tampoco puede hacerlo a travs de un mandatario y la quiebra de ste lo extingue pues supone un quiebre de la confianza. VIII. Interdiccin del mandante o mandatario

Se pierde tambin la administracin de los bienes, de modo que las razones son las mismas que en la quiebra IX. Cesacin de las funciones del mandante

Por ejemplo, el mandato otorgado por el padre o madre respecto de los bienes del hijo se extingue una vez que ste es emancipado. CONTRATO DE TRANSACCION Un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven uno eventual (2466)

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Para lograr ese objetivo, se realiza un acto complejo, una convencin generadora de obligaciones en que ambas partes se obligan a dar, hacer o no hacer algo en beneficio de la otra. De dicha convencin, surge la obligacin de no entablar la accin o desistirse de ella. Normalmente, sin embargo, tendr un efecto extintivo: un ME. De ah el doble efecto: generador y extintivo de obligaciones. PRESUPUESTOS 1. Relacin jurdica dudosa o controvertida: Se ha puesto en duda porque en principio cualquier situacin puede ser dudosa o controvertida, siempre hay posibilidad de generar conflicto. 2. Existencia de concesiones recprocas: Se entiende por tal la renuncia total o parcial que hacen las partes de sus pretensiones, sea para poner trmino a un litigio o para precaver uno eventual. Si no son recprocas, degenera en una remisin o renuncia de derechos. En todo caso, el sacrificio no necesariamente es equivalente. La voluntad de terminar o precaver un litigio es lo que distingue a la transaccin de los dems contratos y de todas las otras formas de concesin de controversias. CAPACIDAD Regla contenida en el 2447 y se refiere a la capacidad de disposicin. La capacidad debe analizarse tanto respecto de la transaccin misma, como respecto de los bienes que implica. MANDATO PARA TRANSIGIR Todo mandatario requiere de mandato especial para transigir y en dicho poder deben especificarse los bienes, derechos y acciones sobre los que se quiera transigir (2448). Parte de la doctrina cree que el requisito de la especificacin se aplica tambin a los poderes generales para la representacin en varios juicios, presentes o futuros. Otros creen que no se extiende esta regla de especificacin a esos poderes generales, y la especificacin sobre los bienes y derechos particulares sobre los que recaer la transaccin es imposible de prever. Se cree que en esos poderes generales en que se menciona la facultad de transigir, se abarcan todos los elementos del patrimonio. El 7 CPC exige que se exprese la facultad de transigir, y algunos fallos han exigido que se cumpla con la especificacin del 2448. OBJETO DE LA TRANSACCION La controversia surgida o potencial en una determinada relacin jurdica. La validez de la transaccin depende de si la controversia es transigible o si los objetos son susceptibles de darse, hacerse o no hacerse por transaccin.

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El CC no seala los casos que pueden ser objeto de ella, pero los derechos indisponibles quedan fuera de acuerdo al requisito de capacidad. En principio, entonces, no puede transigirse sobre derechos ligados a las personas, como los derechos de familia o los no patrimoniales. Casos prohibidos por el CC 1. Sobre la accin penal pblica: Aunque puede transigirse sobre la accin de delito civil y la transaccin vale an cuando resulte absuelto el imputado. La accin penal privada puede ser objeto de transaccin. 2. Sobre el estado civil: En cuanto atributo de la personalidad, es incomerciable 3. Sobre alimentos legales: En cuanto al DERECHO, no puede transigirse, ni venderse, ni cederse, ni compensarse. Es un derecho personalsimo. Sin embargo lo dicho no es aplicable a los alimentos devengados, que s estn en el comercio humano. Sobre los alimentos futuros, tambin puede transigirse, pero requiere de aprobacin judicial (2451) y puede modificarse por cambio de circunstancias. Tratndose de alimentos voluntarios, la transaccin puede recaer sobre alimentos futuros o atrasados. Produce cosa juzgada, en este caso. 4. Sobre derechos ajenos o inexistentes: La sancin es la NA. Si lo que se entrega es ajeno, falta el objeto. O, si no existe, falta la causa y el objeto. La transaccin SI puede recaer sobre derechos que se espera existan (regla general del 1461). 5. Cuando hay cosa juzgada previa: No hay, en tal caso, cosa dudosa o litigiosa. Falta causa. Para que opere esta prohibicin, los requisitos son tres: a. La sentencia que pone fin al juicio debe tener autoridad de cosa juzgada b. La sentencia ha de haberse dictado en el mismo litigio de que es objeto la transaccin c. Ambas o alguna de las partes han ignorado la sentencia al momento de perfeccionar la transaccin (si conocen del fallo, pueden transar sobre el cumplimiento del mismo) ERROR EN LA TRANSACCION El error de derecho, de acuerdo a las reglas generales, es inaceptable. El error de hecho, en cambio, tiene reglas especiales: 1. Error esencial: Que recae en la identidad de la cosa, produce la NR (2457, que reitera las reglas del 1453). 2. Error en la persona con la que se transige: Vicia el consentimiento (2456), lo que es una excepcin a la regla general. 3. Situacin del poseedor aparente: 2456, inc. 3. El error no acarrea la NR, sino la inoponibilidad del acto frente al verdadero dueo, quien tambin puede accionar con NA por haber transaccin sobre derechos ajenos.

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4. Error de clculo: No vicia la transaccin, pues no afecta el fondo. Da derecho a su rectificacin (2458) Dolo y fuerza en la transaccin Es nula la transaccin obtenida por dolo o violencia, afecta al contrato en todas sus partes y es NR. Segn lo dispone el artculo 2453. El mismo artculo declara nula la transaccin obtenida con ttulos falsificados. Esto es en realidad un supuesto de dolo pues es de suponer que hay intencin de engaar con esta clase de ttulos. Por tanto, y siguiendo esta lnea, si las partes no saban que los ttulos eran falsos, la transaccin es nula no por el 2453, sino por error sustancial, y da lugar, tambin, a la NR. Si ambas partes saben de la falsedad, estamos ante un caso de simulacin. La transaccin en torno a ttulo nulo, es nula, segn se sigue del 2454, a menos que la transaccin verse precisamente sobre esta nulidad. La transaccin sobre ttulos desconocidos (2459) Supone el derecho a pedir la rescisin del contrato a favor de la persona cuyos derechos favorecen ciertos ttulos desconocidos a la poca de transigir, pero que despus aparecen, siempre que sean referidos al objeto sobre el que se ha transigido. Por ejemplo, dos herederos disputan un bien y transigen, luego resulta que uno de los herederos no era tal. Si la transaccin se refiere a varios objetos, la transaccin no es rescindible sino en cuanto los ttulos hubieren sido extraviados u ocultados dolosamente por la contrario, y si el dolo se refiere a uno solo, slo ste puede reivindicarse. Clusula penal en la transaccin 2463 Desempea el papel de caucin personal. Faculta para exigir el cumplimiento de la pena y transaccin. Es por tanto una excepcin al 1537 que limita la exigibilidad a una sola de las prestaciones. EFECTOS DE LA TRANSACCION Produce el efecto de cosa juzgada en ltima instancia entre las partes. La transaccin hecha por un codeudor solidario no afecta a los dems, salvo en caso de novacin, en que se libera a los dems deudores. Ser siempre una excepcin personal, salvo que signifique una novacin. Produce cosa juzgada, pero puede rescindirse, anularse y resolverse. Respecto al triple efecto de la cosa juzgada en caso de transaccin: 1. En cuanto a la identidad de las personas: 2461, solo afecta a los contratantes. 2. En cuanto a la identidad del objeto: 2462 3. Identidad de causa: 2464, no hay ah identidad de causa. CESION DE DERECHOS CESIN DE CRDITOS

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Convencin por la cual el acreedor transfiere su crdito a otra persona, llamada cesionario, que pasa a ocupar la situacin jurdica del cedente Como primera cuestin, debe tenerse en cuenta que el CC slo reglamente la cesin de crditos nominativos. Al portador y a la orden, se regulan en derecho comercial. 1. Los crditos nominativos son aquellos en que se indica la persona del acreedor, y es el nico que puede exigir el pago. 2. Los crditos a la orden: Se indica la persona del acreedor, pero el pago es hecho a la orden, es decir, a quien el acreedor indique. Su cesin es por endoso. 3. Al portador: No se menciona la persona del acreedor, sino que se paga al tenedor del mismo. Se cede por su entrega. CESIN DE CRDITOS COMO TRADICIN DE DERECHOS PERSONALES No basta el solo contrato por el que se ceden los derechos, como pudiera ser una CV, por ejemplo, sino que se precisa una convencin que haga las veces de tradicin. La cesin de derechos es la forma de efectuar la tradicin de derechos personales, requiere, por tanto, de ttulo previo, celebrado entre cedente y cesionario. As el 1901 habla de la cesin de crditos personales, a cualquier ttulo que se haga, el 1907 se refiere a las cesiones a ttulo oneroso, el 699 tambin confirma lo dicho al establecer que la tradicin de un derecho personal se perfecciona por la entrega del ttulo, etc. COMO MODIFICACIN SUBJETIVA ACTIVA Por el traspaso, se produce un cambio en el sujeto activo de la obligacin, de manera similar a lo que ocurre en la novacin, pero con las diferencias que se han mencionado. REQUISITOS Deben distinguirse los que median entre las partes, el deudor y terceros, y los exigidos entre cedente y cesionario. I. ENTRE CEDENTE Y CESIONARIO

1. Cesibilidad del crdito: La regla general es que lo sean. Hay excepciones, como ocurre en los casos en que por disposicin legal no pueden cederse (alimentos; derechos del arrendatario, salvo facultad expresa considerando slo el 1946 CC-). Tampoco puede cederse cuando por decreto judicial se ha prohibido, constituyendo una causal de objeto ilcito en los trminos del 1464. Son perfectamente cesibles los crditos a plazo, pues la obligacin existe, pero no es exigible. Otro tanto no ocurre respecto del crdito condicional suspensivo, por lo que se ha discutido. En general, a propsito de los seguros, se ha entendido que pueden cederse previo a la verificacin del siniestro. Lo que se transfiere es la expectativa, que al mismo tiempo es transmisible, de modo que no se ve por qu se limitara entre vivos.

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2. Ttulo traslaticio: Puede ser cualquiera, sin perjuicio de que normalmente sea a travs de la CV. Puede ser a ttulo gratuito, puede producirse a propsito de una dacin en pago, etc. 3. Entrega del ttulo: 1901, no tendr efecto entre cedente y cesionario sino en virtud de la entrega del ttulo. La jurisprudencia ha determinado que basta una entrega simblica, en las formas del 684. Ello permite que puedan cederse los crditos que no constan en ttulo, donde no es posible la entrega material, pero s la simblica. Para efectos del deudor y terceros, nada importa que esta entrega se haya llevado a cabo, pues slo interesa que se haya verificado la notificacin o aceptacin respectiva. La entrega es relevante slo entre partes. Se ha dicho que como se exige la entrega para perfeccionar la cesin, se tratara de un contrato real. Grave error, porque la cesin NO es un contrato, sino que es la forma de llevar a cabo la tradicin; debe ser precedida de un contrato, pero no constituye uno en s misma. II. ENTRE DEUDOR Y TERCEROS

De acuerdo al 1902, la cesin no produce efectos respecto del deudor y terceros cuando no haya sido notificada por el cesionario al deudor, o aceptada por ste. Son disyuntivas, sin perjuicio de que puedan concurrir ambas, pero no se exige. En cuanto a su naturaleza jurdica, son medidas de oponibilidad. Se ha dicho que son medidas de publicidad, lo que es cierto respecto del deudor, pero no as en cuanto a los terceros, que no tienen forma de enterarse que se ha producido. No hay plazo para notificar o para obtener la aceptacin, pero mientras no se haga, la cesin es inoponible al deudor o a terceros. Posibilidad del deudor de oponerse? NO PUEDE, pues carece de inters jurdico; sin inters no hay accin. Sigue debiendo lo mismo, solo que a persona distinta. Por otra parte, si cupiera oposicin, habra entonces una limitacin a la facultad de disposicin del acreedor, lo que va en contra de los principios de nuestro ordenamiento. No obstante, al ser una gestin no contenciosa, se aplica el 823 CPC, por lo que puede pasar a ser contenciosa ante intervencin de legtimo contradictor. Notificacin de la cesin Debe cumplir con los siguientes requisitos: 1. Debe ser judicial: 47 CPC, que tiene una referencia general (siempre que la ley ordene notificacin para la validez de ciertos actos). Se trata, entonces, de una notificacin personal, por ser sta la primera gestin del proceso. 2. Debe hacerla el cesionario: De acuerdo al 1902. 3. Debe exhibirse el ttulo al deudor: 1903. Hay dudas sobre a qu ttulo se refiere, el antecedente de la cesin? el instrumento donde consta el crdito? La jurisprudencia se ha inclinado por la segunda, porque el 1903 exige que se anote el traspaso en el mismo (designando al cesionario, y con firma del

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cedente), y esto siempre est presente en el contrato. Estas exigencias, dice Abeliuk, carecen de sentido cuando el crdito no es literal. Puede notificarse conjuntamente con la demanda de cobro? Hay sentencias en ambos sentidos. Pareciera ms acertado considerar que no, pues el cesionario carece de legitimacin para demandar mientras no se practique la notificacin. Ahora, si el deudor contesta la demanda sin alegar la carencia de notificacin, se producira un caso de convalidacin por aceptacin tcita, reconocido adems por el 1904. Aceptacin del deudor Puede ser expresa o tcita. La tcita, de acuerdo al 1904, consistir en un hecho que la suponga, y da como ejemplo la contestacin del cesionario, el principio de pago al cesionario. Sancin por falta de aceptacin o notificacin Hay que distinguir: 1. Entre cedente y cesionario: Ninguna, la cesin es plenamente vlida entre ellos. 2. Respecto del deudor y terceros: La sancin ser la inoponibilidad, de lo que se sigue (1905): a. El deudor puede pagar al cedente: Pagado, ante una demanda del cesionario podr excepcionarse fundado en el pago total o parcial, segn sea el caso. b. Los acreedores del cedente pueden perseguir el crdito c. Cedido a dos o ms personas, prevalece el derecho de quien primero haya notificado, o respecto del cual se haya producido la primera aceptacin: No lo dice el 1905, pero es una consecuencia lgica. El cesionario perjudicado podr reclamarle al cedente. EFECTOS DE LA CESIN Tambin debe efectuarse la distincin. I. ENTRE CEDENTE Y CESIONARIO

Son varios los efectos: 1. El cesionario pasa a ocupar la situacin jurdica del cedente: Se trata de un causahabiente a ttulo singular. Tiene muchas consecuencias relevantes; el 1906 seala que la cesin de un crdito comprende la de sus fianzas, privilegios e hipotecas, pero no traspasa las excepciones personales del cedente. En definitiva, traspasa el crdito y sus accesorios. a. El cesionario es acreedor del deudor: Tiene los mismos derechos que tena el cedente. b. Se traspasan los privilegios del crdito: El privilegio es inherente al crdito. c. Se traspasa la fianza: Se incluye la solidaria, toda caucin personal o real. d. Solidaridad y clusula penal: No lo dice expresamente, pero es evidente.

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e. Prendas e hipotecas: Aunque el 1906 solo se refiere a la hipoteca, la prenda sigue la misma suerte. Cabe la duda de si la hipoteca requiere o no de inscripcin. La mayora cree que no es exigencia inscribir el traspaso del crdito, porque en realidad hay dos derechos distintos en cuestin; uno real (la hipoteca, que s requiere ser inscrita), y uno personal (el crdito garantizado, que no requiere inscripcin), de manera que la inscripcin o anotacin al margen ser nicamente de utilidad prctica. f. Ttulo ejecutivo: Si el cedente lo tena, lo tendr tambin el cesionario. g. Cosa juzgada: Hay identidad de personas entre cedente y cesionario, para efectos de la cosa juzgada (sea que se trate de la accin o de la excepcin). Excepcin: No se traspasan las excepciones personales del cedente. Corre tambin respecto de las acciones y derechos que el cedente haya tenido, derivadas de su situacin particular. Hay prerrogativas personalsimas del crdito, como ocurre respecto de los intereses elevados que pueden cobrar ciertas instituciones, las que s se traspasan por la cesin. Hay, por otra parte, derechos particulares del cedente, como es el beneficio de excusin, fuero para la competencia, suspensin de la prescripcin, los que no son traspasados. Contraexcepcin: El cesionario est facultado para impetrar la NR, que por regla general es personalsima, conforme al 1684. 2. El crdito no sufre alteraciones: Lo nico que cambia es la persona del acreedor. Cesin de crditos de contratos bilaterales? Ambas partes son recprocamente deudores y acreedores. En la cesin slo se transfiere el derecho, pero no la deuda. Por tanto, el deudor cedido puede exigir el pago de sus prestaciones al cedente, pero no al cesionario. 3. Responsabilidad del cedente con el cesionario: Se debe distinguir entre cesiones a ttulo gratuito y oneroso. El 1907 slo impone responsabilidad al cedente de crditos a ttulo oneroso. Se entiende que en las donaciones no hay obligacin de garanta. En cuanto a la extensin de esta responsabilidad, el cedente, en principio, slo responde de la existencia del crdito y de que le pertenece, pero no por la solvencia del deudor. Puede pactarse lo contrario, y se llama a la cesin pro-solvendo, y en este caso el cedente queda en una situacin parecida a la de la fianza. Este pacto tiene algunas limitaciones: a. Debe ser expreso b. Solo se refiere a la solvencia presente del deudor, no a la futura, a menos que ello se convenga c. Solo se extiende al precio y el emolumento, salvo que se pacte otra cosa. Cesin de crditos en pago de una deuda del cedente A debe 10 a B, y al mismo tiempo es acreedor de C por 10. A puede extinguir su deuda con B mediante la cesin del crdito que tiene con C, a favor de B. En este caso, la obligacin entre A y B queda extinguida, y tiene el nombre de

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cessio in solutum. Ahora, si A se obliga a responder del pago de C, no queda completamente liberado, y en tal caso se habla de cessio pro solvendo. La gran diferencia que hay, en ambos casos, respecto de la novacin, es que en este ltimo caso, hay dos obligaciones que se extinguen (doble novacin, se extingue la deuda entre A y C, y la obligacin entre A y B, naciendo una nueva entre B y C), mientras que en la cesin slo se extingue una, entre A y B, quedando vigente la que existe entre A y C, y que es precisamente aquella en la que B toma la posicin jurdica de A. II. EFECTOS ENTRE CESIONARIO Y DEUDOR

El cesionario podr ejercer los mismos derechos que tena el cedente en contra del deudor cedido. A la inversa, el deudor podr actuar en los mismos trminos que poda contra el cedente. Siguiendo esta lnea, requerido para el pago por el cesionario, podr oponer las mismas excepciones que tena contra el cedente, con excepcin de la compensacin (referida, obviamente, a los crditos que tiene respecto del cedente), que de acuerdo al 1659, habr que distinguir: 1. Acept la cesin haciendo reserva de la compensacin: Puede oponer la excepcin. 2. No ha mediado notificacin ni aceptacin: Puede oponer esta excepcin 3. Acept o se le notific la cesin, sin formular reserva de compensacin: NO puede oponer la excepcin. TRADICIN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA Fallecido el causante puede el heredero disponer de su cuota o de la herencia, segn. Los pactos de sucesin futura adolecen de objeto ilcito. Se trata dentro de la cesin de derechos (cesin, en este caso, es tradicin). Se remite al ttulo, y el ttulo ms comn es la CV. De acuerdo al 1801, la venta del DRH exige EP. Subsiste el problema: Cmo se hace la tradicin? Segn el 580, la herencia es clasificable en mueble o inmueble, de acuerdo a los bienes que la integran. Si contiene slo muebles, la tradicin se efecta como si fuera mueble el DRH. Si contiene muebles e inmuebles, se procede la inscripcin slo de los inmuebles que se contengan, en lo dems ser tradicin de muebles. Otros creen que dado que la herencia es una universalidad jurdica, no puede calificarse en mueble o inmueble y considerando que la inscripcin es una forma especial de efectuar la tradicin, correspondera aplicar las reglas generales. Es conveniente practicar las inscripciones respecto de los inmuebles de todas maneras. En legados de especie, el legatario ya adquiri el dominio de la cosa por SCM, de modo que transfiere el dominio de la cosa singular, y la tradicin se har segn la naturaleza de sta. En legados de gnero, el legatario adquiere un crdito contra la masa hereditaria, y para su tradicin, se remite a las reglas de cesin de crditos o derechos personales. TRADICIN DE DERECHOS LITIGIOSOS 1911 y siguientes. Cmo se hace la tradicin? Hay dos posiciones:

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1. El ser litigioso el derecho no impide que se califique como real o personal y la respuesta vendra dada por la naturaleza del derecho en cuestin 2. No es tan sencillo. Tratndose de muebles, no puede hacerse la tradicin si el cedente no tiene la cosa en su poder, y en inmuebles tampoco puede inscribir a nombre de otro si no est inscrita a nombre suyo. Adems, lo cedido es siempre el evento incierto de la litis, de modo que la forma de hacer la tradicin debiera ser siempre la misma. Se dice que tendra que ser mediante una declaracin realizada en el litigio por el cesionario, autorizada expresa o tcitamente por el cedente, substituyendo aqul a ste. FIANZA Ttulo XXXVI, libro IV, 2335 y siguientes. Obligacin accesoria en virtud de la cual una o ms personas responden de una obligacin ajena. Anlisis de la definicin: Ms que obligacin accesoria, es contrato. Genera una obligacin para el fiador que consiste en responder de la obligacin del deudor en caso de que ste incumpla. El 2336 seala que la fianza puede ser convencional, legal y judicial, pero lo que quiere decir es que la obligacin de constituir fianza puede tener cualquiera de estos orgenes, porque la fianza misma es necesariamente un contrato. Partes Acreedor de la obligacin principal y un tercero que es el fiador, en consecuencia el deudor no es parte del contrato de fianza. Si la fianza es un contrato, dentro de las garantas es una caucin personal. El 2335 incurre en un error al decir que la fianza es una obligacin, porque en realidad es un AJ que genera una obligacin., y por lo tanto un contrato. CARACTERSTICAS 1. Unilateral por naturaleza: Da origen a una obligacin solamente para el fiador. Se podran pactar obligaciones para ambas partes, la unilateralidad no es de la esencia, pero si nada se dice tendr esta caracterstica. 2. Gratuito, por naturaleza, ya que solamente persigue utilidad para el acreedor mejorando su situacin en la relacin jurdica obligacional. No es donacin (1397). Esta caracterstica no es de la esencia, de manera que puede acordarse una utilidad al fiador. As lo dispone expresamente el 2341 (el fiador puede estipular con el deudor una remuneracin pecuniaria por el servicio que le presta). En este caso, el que paga sera un tercero ajeno al contrato de fianza, por lo que podramos insistir en la gratuidad de la fianza. El hecho de la gratuidad no tiene

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importancia respecto de la graduacin de la culpa porque no obstante que la fianza sea gratuita el 2351 dispone que el fiador responde de culpa leve. 3. Consensual: Se perfecciona por regla general por el acuerdo de voluntades, sin perjuicio de las limitaciones a la prueba de testigos. Hay algunos casos en que es solemne a. La que deben constituir los tutores o curadores para que se les d el discernimiento (autorizacin judicial); en tales casos, la fianza debe otorgarse por EP (855 CPC). b. La fianza mercantil (820 CdC), la cual debe otorgarse por escrito. c. En materia penal, la que se rinde para la libertad provisional del procesado: Se constituye por EP o acta extendida ante el juez firmada por fiador y procesado. 4. Accesorio. Esto permite otorgarle la caracterstica de caucin. Tiene importantes consecuencias: a. Condiciona la fianza en su subsistencia a una obligacin principal. La existencia de una obligacin principal es un requisito especial de la fianza. b. La validez de la fianza supone la de la obligacin principal. c. Extinguida la obligacin principal, se extingue la fianza. d. La accin del acreedor contra el fiador prescribe junto con la obligacin principal. e. La obligacin del fiador no puede ser ms gravosa que la del deudor principal, y eso dice relacin con diversos aspectos i. En cuanto al tiempo: No puede estar sujeta la obligacin principal a un plazo y que la fianza sea pura y simple ii. En cuanto al lugar: Si el deudor est obligado a pagar en su domicilio, no puede obligarse al fiador a pagar en el del acreedor. iii. En cuanto a la condicin: dem al plazo. iv. Forma de pago: Si se limita para el fiador a pagar en efectivo y el deudor no tiene esa limitacin, por ejemplo. v. En cuanto a la pena: Tanto si no hay pena para el deudor principal y s la hay para el fiador, como si la del fiador fuere ms grave. En todos los casos, la sancin es la reduccin SUBFIANZA Expresamente permitido en la definicin. Siendo un subcontrato, debe sujetarse a las mismas reglas que el contrato de fianza. La particularidad es que extinguida la fianza por confusin entre deudor y fiador, subsiste la subfianza. En vez de tres sujetos, ahora hay dos. REQUISITOS ESPECIALES . Existencia de una obligacin principal. REQUISITOS GENERALES Consentimiento

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Respecto del acreedor no hay ningn requisito especial y se puede manifestar su voluntad expresa o tcitamente. En cuanto al fiador, solo puede manifestar su voluntad de forma expresa an cuando sus hechos o comportamiento revelen una voluntad inequvoca. El deudor no interviene (2345) Objeto La fianza genera una obligacin de dar, por lo que el objeto es un bien que slo puede ser dinero. Esto lleva a que la obligacin principal debe ser una de dar? No. En las obligaciones de hacer o no hacer, el fiador afianza la indemnizacin en que el incumplimiento del hecho eventualmente se traduce. Causa En las cauciones hay que distinguir si las otorga el propio deudor o un tercero. Si las otorga el deudor, hay que distinguir si lo hace junto con la obligacin principal o en un momento posterior. Caucin otorgada por el deudor 1. Junto con la obligacin principal: La causa de la caucin es la misma que la obligacin garantizada. 2. Momento posterior: La causa podr ser alguna ventaja concedida por el acreedor (ms plazo, bajarse los intereses, etc.) o bien la mera liberalidad. Caucin otorgada por un tercero. Puede ser la mera liberalidad si nada recibe a cambio, o bien la obligacin que el deudor asume en compensacin. Sin embargo, es el caso de la fianza, la segunda causa posible no se aplica porque el deudor no es parte en tal contrato. En consecuencia, frente al acreedor, la obligacin est desligada de su causa, es abstracta. CAPACIDAD 2350, fiador debe ser capaz de ejercicio. El 2342 seala que las personas que estn bajo patria potestad o bajo tutela o curadura, solo podrn constituirse como fiadores segn las reglas generales que regulan cada una de estas instituciones. El marido o la mujer casados en SC que quieran constituirse como fiadores se regirn por las reglas de la SC. De lo anterior slo hay norma especial tratndose de tutores y curadores (404) la que seala que el pupilo slo podr ser fiador si existe autorizacin judicial, la que slo se dar para fiarse a favor de un cnyuge, ascendiente o descendiente y cuando se trate de un caso grave y urgente. La remisin a la patria potestad debe entenderse hecha el 260 CC que trata el caso de que el hijo acte como fiador sin autorizacin del padre o madre, como en el cual solo obliga su peculio profesional. Si obtiene la autorizacin, se obliga a quien tenga la patria potestad. En cuanto a la SC (1751, 1750, inc 2, 137, 150) se aplican las reglas de su administracin (marido que autoriza por s, obliga solo sus bienes; obligar los sociales en la medida de que la mujer autorice). Hay tambin reglas especiales para

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el rgimen de participacin en los gananciales (otorgada fianza por uno sin autorizacin del otro, hay NR). En la SC hay inoponibilidad, en la PG hay NR. A qu obligacin puede acceder? Puede ser una obligacin cualquiera sea su fuente. As tambin podr ser una obligacin de dar, hacer o no hacer, civiles o naturales (2338). Si la fianza se otorga respecto de una obligacin natural, como contrato accesorio, tambin pasa a ser natural; pero si se constituye respecto de una obligacin que ya es natural, la fianza ser una obligacin civil. La obligacin principal puede ser pura y simple o sujeta a modalidades. Si est sometida a modalidad, esto afecta a la fianza porque es un contrato accesorio y tambin porque la obligacin del fiador no puede ser ms gravosa que la del deudor principal. A travs de la fianza se puede garantizar la fianza de un fiador (subfianza). Fianza de una obligacin futura 2339 Para entender este punto hay que hacer hincapi en la definicin del 1442 de contrato principal y accesorio. Respecto de la obligacin accesoria se necesita una principal para subsistir, no para existir. El 2339 reconoce la posibilidad para el fiador de retractarse mientras la obligacin principal no exista, pero esta retractacin lo hace responsable frente al acreedor y terceros de buena fe como el mandante, en definitiva, debe poner en conocimiento de ellos la retractacin. La obligacin del fiador no puede ser ms gravosa que la principal, el fiador no se puede obligar a ms, pero si en trminos ms eficaces. El hecho de que la obligacin del fiador no pueda ser ms gravosa no dice relacin solamente con la cuanta, puede relacionarse con otros aspectos como tiempo, lugar, condiciones, modo de pago, etc. (2344). La sancin por el hecho de ser ms gravosa debiera ser la NA, puesto que el 2344 es norma prohibitiva, pero en este caso, la sancin es que hay que armonizar los trminos de la obligacin accesoria a los de la principal. El hecho de que el fiador pueda obligarse de manera ms eficaz significa que el vnculo respecto de l resulta fortalecido aunque la principal no goce de una garanta respecto del acreedor, el fiador puede garantizar el cumplimiento de su obligacin, por ejemplo, constituyendo adems una prenda o hipoteca u otra fianza (2344, inciso 2). Personas obligadas a rendir fianza 1. El deudor que as lo ha estipulado 2. El deudor cuyas facultades econmicas disminuyeran considerablemente 3. El deudor respecto de quien se tema se ausente al extranjero (con nimo de establecerse) sin dejar bienes suficientes 4. El deudor cuyo fiador es insolvente Requisitos del fiador (2350)

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1. Capaz de obligarse 2. Tener bienes suficientes: La ley generalmente solo toma en cuenta los bienes races, con las siguientes exclusiones: a. Inmuebles fuera del pas b. Inmuebles hipotecados c. Inmuebles sujetos a CR d. Inmuebles embargados y litigiosos En la fianza mercantil y en la fianza de sumas mdicas, cuentan tambin los muebles CLASIFICACIONES 1. Civiles y mercantiles: Las mercantiles estn en el 820 y 821 CdC y se distinguen de las civiles en que son solemnes ya que deben constar por escrito. 2. Convencionales, legales y judiciales: No se trata de que la fianza pueda no ser un contrato, sino que esta clasificacin atiende a la obligacin de celebrar el contrato, no a su origen que siempre ser convencional. a. Convencional: Se celebra por el solo acuerdo de las partes, como en el contrato de promesa. b. Legal: Puede tener como ejemplo en materia de tutelas y curaduras los Art. 374 y 375 CC respecto del discernimiento. Otro ejemplo es respecto del usufructo (775), o el 89. c. Judicial: Tiene como fuente una resolucin judicial. Ejemplos: Respecto a la propiedad fiduciaria (755), el fideicomisario puede pedir al tribunal que ordene al propietario fiduciario constituir fianza como medida conservativa. 932, en querella de obra ruinosa, la que el dueo puede oponerse a la demolicin si el dao no fuere grave y rindiera fianza. Ms ejemplos: 1292, 1315. En todo caso, se rigen por las mismas reglas, salvo en lo siguiente: 1. Fianzas legales y judiciales pueden sustituirse por cauciones reales. Ello no es posible en las convencionales. 2. Siendo judicial, no puede interponerse el BE. 3. Limitadas y definidas versus ilimitadas e indefinidas: Las limitadas son aquellas en que de los trminos del contrato se establecen limitaciones en cuanto se sealan las obligaciones que se garantizan cuando el deudor principal se oblig a varias cosas o en el caso en que la fianza se limite a una determinada cantidad (2367) Las ilimitadas se dan cuando la limitacin no fluye del acuerdo de voluntades y el lmite est dado por la obligacin principal (2343 y 2344) 4. Simples y solidarias: a. Simple: El fiador goza de beneficios que son el de excusin, que dice relacin con el derecho del fiador a solicitar al acreedor que se dirija primero contra el deudor principal y el de divisin, que dice relacin con la divisin por partes iguales de la obligacin en el caso de que sean varios los fiadores. b. Solidaria: Excluye estos beneficios y persigue que el fiador se obligue solidariamente, la fianza adopta estos trminos en las relaciones entre

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acreedor y fiador, pero en las relaciones con el deudor no se entiende que hay solidaridad, por lo que puede dirigirse contra l por el total. 5. Personal versus hipotecaria o prendaria. La prendaria o hipotecaria se presenta en el caso de obligacin en trminos ms eficaces porque garantiza, adems, con prenda e hipoteca. EFECTOS DE LA FIANZA Entre fiador y acreedor Antes que el acreedor demande al fiador 1. Si la obligacin no es exigible an: 2373. El fiador puede hacer el pago de la deuda en todos los casos que puede hacerlo el deudor principal. El fiador que paga antes de expirar el plazo, no puede reconvenir al deudor sino hasta que la obligacin principal sea exigible. El 2377 seala que si el fiador no avisa al deudor que va a pagar la obligacin, este ltimo puede oponerle todas las excepciones que tena contra el acreedor. 2. La obligacin es exigible: Aunque el fiador no sea reconvenido, podr requerir al acreedor para que se dirija contra el deudor principal (2346). Si no se dirige contra el deudor principal o se retarda en ello, el fiador no ser responsable de la insolvencia del deudor principal que haya sobrevenido en el retardo. Una vez que el fiador ha sido demandado El acreedor se puede dirigir contra el fiador a fin de hacer efectiva la obligacin accesoria que asumi. El acreedor puede dirigirse contra el fiador sin necesidad de haberse dirigido antes contra el deudor principal, tampoco es necesario que est en mora. Cmo se dirige contra el fiador? Por va ordinaria, a travs de un procedimiento declarativo, o por va ejecutiva para lo que se requiere que tanto la obligacin principal como la accesoria consten en ttulo ejecutivo. BENEFICIOS DEL FIADOR (excusin, divisin, subrogacin, excepciones reales y personales) I. BENEFICIO DE EXCUSIN (2357)

En virtud de ste el fiador podr exigir que se dirijan por la deuda primero contra el deudor principal. Por regla general se tiene este beneficio y su ejercicio es facultativo, pero hay excepciones: Casos en que no se tiene beneficio de excusin 2358 1. Fiador que hubiera renunciado expresamente al beneficio. En doctrina se seala que puede haber una renuncia tcita cuando el fiador no ejerce el beneficio en la oportunidad correspondiente (excepcin dilatoria). Si hay subfiador, la renuncia no se le extiende (2360) 2. Fiador que se ha obligado como codeudor solidario.

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3. 4. 5. 6.

Si la obligacin principal es natural. Fianza haya sido ordenada por el juez Fianza hipotecaria o prendaria (doctrinario) Deudor en quiebra o notoria insolvencia (doctrinario).

Casos en que el acreedor est obligado a practicar la excusin 1. Cuando se haya acordado expresamente en el contrato-fianza 2. Art. 2365 inc 2 Requisitos para que el fiador goce del beneficio de excusin (Art. 2358) 1. Que no est privado del beneficio 2. Oponerlo oportunamente. Cundo? Luego de ser requerido el fiador. Excepcionalmente, si el deudor no tiene bienes en ese momento, no podr oponerse, salvo que los adquiera despus (2358 N 5). El BE es una excepcin dilatoria. Cmo oponerla?: Art. 305 CPC, si fuera ordinario. En juicio ejecutivo, Art. 464 CPC. 3. Sealar bienes del deudor para perseguir el cumplimiento de la obligacin: As se evita que se use solo con fines dilatorios, sino con fundamento. El 2359 seala los bienes que no se toman en cuenta para la excusin. La doctrina agrega: los retenidos por orden judicial, los bienes inembargables y los que se posean en comunidad. 4. Que el fiador anticipe los gastos de la excusin: Si no hay acuerdo acerca de la cuanta, la fija el juez nombrando a la persona a quien se consignar Puede ocurrir que el fiador quiera realizar por s mismo la excusin, ser odo sobre el punto y debe hacerlo dentro de un plazo razonable. Casos en que pueden ser excluidos bienes de varias personas Por regla general, el fiador solo puede sealar bienes de una persona para la excusin, pero esta regla tiene dos excepciones: 1. Subfiador demandado por el acreedor: Puede ejercerlo tanto respecto del fiador como del deudor principal (2366). 2. Varios codeudores solidarios, pero uno solo ha dado fianza: Demandado el fiador de ese codeudor, puede ste exigir que se cobren primero en los bienes de todos los codeudores solidarios. Se critica la norma porque el 2372 slo da la accin de reembolso respecto del codeudor afianzado; se da una solucin dispar a situaciones idnticas. Efectos del beneficio 1. Es una excepcin dilatoria, retarda la persecucin al fiador. 2. Puede originar una disminucin o una extincin de responsabilidad en el fiador. As, el 2365 dispone que si el acreedor es negligente en el cobro, y el deudor cae en insolvencia, el fiador solo responder del exceso de los bienes que hubiera sealado al oponer la excusin (puede extinguirse si los bienes eran suficientes).

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3. Puede originar una extincin total, si el pago es suficiente. El acreedor no puede negarse a cobrar los bienes sealados por el fiador so pretexto de que no son suficientes (excepcin al 1591) II. BENEFICIO DE DIVISION (2367).

Caso en que hay dos o ms fiadores. El acreedor puede dirigirse contra cada uno por su cuota. Parte de la base de que hay una obligacin simplemente conjunta (regla general en materia de obligaciones). Requisitos 1. Varios fiadores 2. No se han obligado solidariamente 3. Los fiadores deben serlo de un mismo deudor 4. Afianzan una misma obligacin Efectos La regla general es la divisin de la deuda por partes iguales. La excepcin vine dada cuando un fiador cae en insolvencia (sta grava a los dems), o en caso de que hubiera limitado en forma expresa e inequvoca su responsabilidad a una suma o cuota indeterminada, gravndose los dems por el exceso. III. EXCEPCIN DE SUBROGACION

Facultad del fiador para exigir que se rebaje de la demanda todo lo que el acreedor podra haber obtenido del deudor principal o de los dems fiadores por medio de la subrogacin legal, o que se declare extinguida la fianza en todo o parte cuando el acreedor ha puesto al fiador en caso de no poder subrogarse a sus acciones contra el deudor o dems fiadores, o cuando el acreedor por hecho o culpa suya, ha perdido las acciones a que tena derecho a subrogarse. Algunos fundamentan la existencia de esta excepcin en que la prdida de las acciones es delito o cuasidelito civil, pero parece poco posible, pues hay un vnculo de por medio. Somarriva indica que se tratara de un contrato sinalagmtico imperfecto en que surgen obligaciones por hechos posteriores del acreedor. Quines pueden oponerla? Todos los fiadores, de la naturaleza que sea la fianza, e incluso el fiador solidario pues no pierde el carcter de fiador. La mayora de la doctrina se la niega al codeudor solidario (a secas), pues es un deudor directo. Hay que distinguir si los derechos se pierden total o parcialmente. Parcial: 2355, cuando las acciones a que pudo subrogarse slo le habran reembolsado parte de lo pagado. Total: 2381, extincin de la fianza, cuando las acciones perdidas por culpa del acreedor, se haber subsistido, habran permitido obtener al fiador el reembolso completo de lo pagado al acreedor Requisitos:

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1. La prdida de las acciones en que se puede subrogar debe ser por culpa o hecho del acreedor. 2. Que las acciones hayan existido en manos del acreedor 3. Que se trate de acciones tiles para el fiador. Necesidad de alegarla No opera de pleno derecho, el fiador debe alegarla, y si no lo hace, se entiende renunciar. Si no la ejerci a tiempo y luego cobra al deudor, resultando que las acciones se haban extinguido por culpa del acreedor, Somarriva cree que tiene una accin in rem verso. IV. EXCEPCIONES REALES QUE EMANAN DE LA OBLIGACION, O LAS PERSONALES SUYAS

2354, similar al 1520. Comentarios: 1. Incapacidad relativa: Si el deudor incapaz invoca la nulidad de la obligacin, deberamos entender que cae la fianza. Sin embargo, la fianza subsiste porque estara garantizando una obligacin natural. Si es absoluta, el fiador tiene excepcin real. 2. Vicios consentimiento: Solo se pueden invocar por quien resulte afectado. Si es nula la obligacin principal, no podramos estimar q la obligacin accesoria es vlida, 2354. Se permite al fiador invocar el vicio an cuando no es l quien lo ha sufrido. es una accin real si la puede invocar el fiador? Codeudor solidario no puede hacer esto. 3. Compensacin: 1657 inc. 2, deudor no puede oponer al acreedor como excepcin la compensacin de los crditos que el fiador tenga contra el acreedor. Pero nada se dice de si el fiador puede oponer los crditos del deudor. Se ha entendido que s. 4. Prescripcin: Aunque el deudor haya renunciado ella? Se ha entendido que s, porque la renuncia es relativa y no afecta sino a quien la hace (2516). Pero si la fianza se constituye cuando la obligacin principal ya estaba prescrita, el fiador no puede alegar prescripcin. La interrupcin del deudor o fiador afecta al otro? Hay dos posiciones: a. No afecta: Por los motivos siguientes: i. Silencio del CC ii. Los efectos de la interrupcin son relativos iii. Son obligaciones diversas iv. No tiene nada de extrao que las obligaciones prescriban en tiempos diversos. As, el 2381 establece que la fianza se extingue por los mismos medios que las dems obligaciones, PE entre ellos. b. S afecta: Prescriben conjuntamente, por aplicacin del 2516. Por tanto, la interrupcin de una acarrea tambin la de la otra. El 2381 establece que prescriben de acuerdo a las reglas generales, y tal es la del 2516, a propsito de la PE. EFECTOS ENTRE DEUDOR Y FIADOR

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Existen algunos efectos anteriores al pago del fiador: Derechos del fiador (parten del supuesto que la fianza no se haya otorgado contra la voluntad del deudor). 1. Relevo de la fianza: Que el deudor solicite al acreedor que lo releve de la fianza. Se trata de que el deudor intervenga y obtenga que el acreedor exima de la fianza al fiador. 2. Caucin que garantice que el deudor responder al fiador una vez que pague. Esa caucin puede ser real o personal. Cuando es una fianza se denomina contrafianza. 3. Que el deudor consigne medios suficientes para hacer el pago. Derechos recprocos entre fiador y deudor (2376, 2377) Fiador y deudor estn obligados a darse aviso previo de que van a pagar. Con esto se persigue evitar un doble pago y que al pagar uno sin avisar al otro, el que no avise prive a otro de excepciones que podra oponer. Efectos posteriores al pago I. DERECHO DE REEMBOLSO 2370.

Es una accin personal que emana para el fiador del contrato de fianza. Qu comprende? 1. Reembolso de lo que se pag. 2. Reembolso de los intereses. Se entienden deberse los corrientes desde el pago. 3. Reembolso de los gastos en que haya incurrido el fiador. Los que de conformidad al 2347 ha debido pagarle el fiador al acreedor. El 2370 establece excepciones: a. Gastos inconsiderados (excesivos) b. Gastos sufridos antes de notificarse el deudor de la demanda contra el fiador. c. Perjuicios de cualquiera otra naturaleza provocados al fiador Requisitos para ejercer este derecho 1. Que la obligacin se haya extinguido por el pago o un medio equivalente. Se excluyen los modos de extinguir que no implican un empobrecimiento al fiador. 2. Que el fiador interponga su accin de reembolso en tiempo oportuno, lo que supone que debe hacerlo despus de pagar y que la obligacin principal sea exigible. 3. Que el fiador no est privado de esta accin. 4. Que la accin no est prescrita (5 aos). Casos en que est privado de la accin 2375 1. Cuando la obligacin principal es natural y no se ha validado por ratificacin o por el paso del tiempo. 2. Cuando el fiador se oblig contra la voluntad del deudor principal, salvo si se extingui la deuda como consecuencia del pago del fiador, sin perjuicio del derecho que tiene el fiador para obtener el pago segn las reglas generales

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3. Cuando por no ser vlido el pago del fiador no se haya extinguido la deuda. Contra quien se dirige la accin? Si hay un solo deudor: en su contra. Hay varios: se distingue: 1. Obligacin simplemente conjunta: A prorrata 2. Solidaria: Si se afianz a todos los deudores, contra cada uno por el total. Si se afianz slo a uno o algunos, contra sos. II. DERECHO DE SUBROGACIN. 1610, numero 3. Subrogacin legal.

1610, N 3. Es un caso de pago con subrogacin legal. Debe cumplir con los mismos requisitos que la accin de reembolso y se dirige contra las mismas personas. Relacin o diferencias entre subrogacin y reembolso 1. La accin de reembolso le corresponde al fiador por derecho propio en cuanto contratante en la fianza. La subrogacin le corresponde por tomar el lugar de otro, o sea, los derechos que le corresponden al acreedor. 2. Extensin: La accin de reembolso permite obtener la devolucin de lo pagado, intereses y gastos, mientras que la subrogacin solo permite la devolucin de lo pagado. 3. Garantas y preferencias. La accin de reembolso no otorga al fiador garantas o preferencias, en cambio la subrogacin otorga todas las garantas y privilegios que posea el acreedor. 4. Prescripcin. La de reembolso prescribe en 5 aos desde que es exigible, en cambio la subrogacin no introduce cambios en prescripcin; el fiador gozar del plazo que tena el acreedor. EFECTOS ENTRE COFIADORES La regla general es que la fianza es simplemente conjunta y por excepcin solidaria. Accin que confiere la ley al cofiador Habiendo dos o ms cofiadores, el 2378 establece que el fiador que pague ms de lo que proporcionalmente le corresponde, queda subrogado en los derechos del acreedor para cobrar a los dems. Requisitos 1. Varios fiadores de una misma deuda y deudor 2. El fiador paga ms de lo que le corresponde 3. El pago ha sido til. Esto significa que debe ser equivalente al pago, total o parcial. Objeto de la accin Slo puede demandar la parte faltante, lo que corresponda a los dems cofiadores de conformidad a su cuota. No sirve contra aquellos codeudores que el acreedor

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hubiere librado del pago, pues si el acreedor no poda demandarlos, menos podra hacerlo el deudor con la accin del primero. Sin embargo, puede invocarse la excepcin de subrogacin. Otras acciones Nada dice la ley sobre impetrar otras acciones por parte del fiador que paga en exceso, Somarriva menciona la accin in rem verso. Excepciones que pueden oponer los cofiadores demandados Las reales, y las personales suyas (no las del deudor, ni las personales del cofiador que pag). EXTINCIN DE LA FIANZA Hay casos en que se extingue con independencia de la obligacin principal, pero generalmente es consecuencial. El 2381 alude a tres situaciones: 1. Relevo 2. Interposicin de la excepcin de subrogacin 3. Extinguida la obligacin principal Particularidades de algunos ME 1. Pago: Si paga un tercero, se subroga en los derechos del acreedor, incluidas las fianzas. 2. Dacin en pago: 2382. Segn Somarriva, no hay ac una novacin por cambio de objeto y se evidencia de una de las notas marginales de Bello que, siguiendo a Pothier, seala que el fiador no debe sufrir perjuicios del arreglo a que llegue el deudor con el acreedor. El fundamento es la equidad y no la novacin. 3. Novacin: Novada la obligacin, se extingue tambin la fianza. Por otra parte, la sola ampliacin de plazo no es novacin, pero s extingue las fianzas. 4. Compensacin: El fiador puede oponer los crditos del deudor contra el fiador. 5. Remisin: El relevo de la fianza es una especie de remisin. 6. Confusin: Generalmente extingue, pero en los siguientes casos no: a. Confundidas calidades de fiador y acreedor, en tal caso pasa a ser acreedor el fiador. b. Confundidas calidades de deudor y fiador: Se extingue la fianza salvo que hubiere subfianza, caso en el que el subfiador pasa a ser fiador. CONTRATOS REALES Aquellos para cuyo perfeccionamiento se exige la entrega de la cosa objeto del acto. Sin esa entrega, no hay contrato, por lo que generalmente son unilaterales, naciendo slo la obligacin de restituir, por parte de quien recibi esa entrega. En la mayora de los casos (prenda civil, anticresis, depsito, comodato), quien recibe es mero tenedor de la cosa. Ello no ocurre en el mutuo, pues el mutuario se hace dueo de las cosas entregadas, pero con cargo de restituir otras tantas del mismo gnero y calidad. De ah que la redaccin del 1443 sea incorrecta, pues habla de tradicin.

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Se discute la mantencin de la categora como tal, sealndose que debieran ser contratos bilaterales consensuales, quedando la entrega integrada a la fase de cumplimiento, en vez de a su formacin. El dueo de la cosa queda obligado a entregar, una vez celebrado el contrato. Se ha seguido en cierto sentido respecto del mutuo regulado en la ley 18.010. DECADENCIA DE LOS CONTRATOS REALES De acuerdo al 1443, se perfeccionan por la tradicin de la cosa. Es una impropiedad del lenguaje, pues la regla muy general es que el recipiente quede como mero tenedor de la cosa entregada, y con cargo de restituirla. Por lo mismo, es mejor definirlos como los que se perfeccionan por la entrega. Segn Abeliuk, todos los contratos reales son unilaterales, sin perjuicio de derivar en sinalagmticos. La nocin se encuentra en decadencia. En su origen, fue una novedad importante pues permiti la eliminacin progresiva de exigencias formulistas en los contratos, fue un paso hacia el consensualismo. Hoy, en realidad, no tienen justificacin alguna. Por ejemplo, el contrato de arrendamiento tambin podra ser considerado real, porque implica una entrega y hay un cargo de restitucin, pero sin embargo es consensual. Lo que lo diferencia de los reales es la forma en que se perfecciona (acuerdo de voluntades, en oposicin a la entrega), pero no cabe duda de que la mantencin de esta categora es algo artificioso. Cada uno de los contratos reales puede ser calificado como consensual o solemne, bilateral o sinalagmtico.

CONTRATO DE COMODATO Comodato o prstamo de uso es un contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie despus de terminado el uso (2174). CARACTERSTICAS 1. Contrato real: Se perfecciona con la entrega de la cosa prestada (1443), dado que el contrato genera una obligacin de restituir, no se concibe esa obligacin sin entrega. Es adems confirmado por el 2174 inciso segundo, aunque habla impropiamente de tradicin. La entrega puede ser real o ficta. 2. Unilateral: Genera obligaciones slo para el comodatario, que se obliga a restituir. El comodante a nada se obliga, pues la entrega es requisito del contrato y no una obligacin. No obstante, pueden surgir obligaciones de indemnizar las expensas e IP. 3. Gratuito: Una sola persona se grava a favor de la otra, el comodante para con el comodatario. Slo reporta utilidad para ste. La gratuidad es de la esencia, si no, degenera en arrendamiento. 4. Ttulo de mera tenencia: El comodante conserva sus derechos y posesin sobre la cosa prestada (2175, 2176).

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Cosas que pueden darse en comodato: Por regla general, toda clase de cosas no fungibles (?), y en este mismo sentido, toda clase de cosas no consumibles (salvo que se devolviera, por ejemplo el mismo dinero prestado). Comodato de cosa ajena El comodante no debe ser, necesariamente, dueo de la cosa prestada. Se concibe comodato sobre la cosa que se tiene en usufructo, o sobre la que no se tiene derecho. Ello, sin perjuicio de la inoponibilidad respecto del dueo. La regla general es que el comodatario no tenga accin contra el comodante (como pudiera ser una de saneamiento de la eviccin), pero por excepcin s la tiene, y ello se da cuando el comodante saba que la cosa era ajena y no se lo advirti al comodatario. Prueba del comodato Se admite acreditar la existencia del comodato mediante la prueba de testigos. As lo establece el 2175, que se relaciona con el 1711. OBLIGACIONES DEL COMODATARIO I. CONSERVAR LA COSA

Responsabilidad del comodatario Responde hasta la culpa levsima, pues el contrato est puesto en su propio beneficio (2178). Esta regla de responsabilidad puede alterarse de acuerdo a los siguientes casos: 1. Comodato en beneficio de ambas partes: En tal caso, responder solo de la culpa leve (prstamo de un perro de caza con la obligacin de amaestrarlo, prstamo de una finca con la obligacin de realizar innovaciones tcnicas). 2. Comodato slo en beneficio del comodante: En tal caso, slo responder de la culpa lata, como ocurrira en el mandato en que se prestan medios para ejecutar el encargo. Deterioros de la cosa (regla general, del comodatario) Por lo general, el comodatario responder de la prdida y deterioro de la cosa que provenga de su culpa (levsima). Si por los deterioros la cosa deja de ser susceptible de su uso ordinario, el comodante puede exigir el pago del precio (que tena a la poca del comodato), abandonando la cosa al comodatario (2178). El comodatario NO responde de los deterioros: 1. De la naturaleza de la cosa 2. Del uso legtimo de la cosa 3. De caso fortuito, salvas las excepciones del 2178: a. Cuando el comodatario emple la cosa en un uso indebido o est en mora de restituir (contraexcepcin: si se prueba que el caso fortuito igualmente hubiere sobrevenido sin la mora o el mal uso). b. Cuando sobreviene por culpa del comodatario (an levsima). c. Cuando en lugar de salvar la cosa dada en comodato, se salva una propia. Se excluye, entonces, el estado de necesidad.

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d. Cuando el comodante lo asume expresamente II. USAR LA COSA EN LOS TRMINOS CONVENIDOS O SEGN USO ORDINARIO

Si nada se estipula, el comodante debe darle a la cosa el uso que ordinariamente le corresponde, de acuerdo a su naturaleza (2177). El incumplimiento de esta obligacin da al comodante derecho a IP o a restitucin anticipada (causal de caducidad legal). III. OBLIGACION DE RESTITUIR

Cundo? En el tiempo convenido, y si no se estipula, despus del uso para el que fue prestada. Casos en que puede exigirse la restitucin anticipada (2180, 2177) 1. Muerte del comodatario: Es la regla general, pero si la cosa se prest para un servicio que no puede deferirse o suspenderse, los herederos no estn obligados a restituir sino concluido el servicio (2180, N 1). 2. Necesidad sobreviniente e imprevista de la cosa del comodante: Debe tratarse de una necesidad que las partes no pudieron prever razonablemente al contratar, y adems exigir que el comodante recupere la cosa sin dilacin. 3. Trmino o imposibilidad del servicio para el que se prest: 2180, N 3. 4. Comodatario hace uso indebido de la cosa: 2177, es un caso en que opera la condicin resolutoria en los contratos unilaterales, y al menos es as cuando la ley lo establece. Casos en que el comodatario puede negarse a restituir 1. Derecho legal de retencin: En virtud del 2182 y 2193. Se hace efectivo para asegurar el pago de las indemnizaciones adeudadas por el comodante. 2. La cosa es embargada en manos del comodatario: 2183, en relacin con el 1578, N 2. 3. La cosa fue perdida, hurtada o robada a su dueo: 2183, el comodatario debe avisar al dueo y fijarle un plazo razonable para que la reclame, de lo contrario le debe IP. No reclamada, el comodatario deber restituir al comodante y el dueo no puede exigir la restitucin al comodatario sino por resolucin judicial o con consentimiento del comodante. 4. Tratndose de armas ofensivas, sabindose que se har un uso criminal de ellas: El comodatario deber ponerlas a disposicin del juez. 5. Cuando el comodante ha perdido el juicio y no tiene curador: Se sigue la misma regla anterior. 6. Comodatario descubre que l es el verdadero dueo: En el caso de que el comodante le dispute el dominio, deber restitursela, salvo que el comodatario pudiera probar breve y sumariamente que le pertenece (2185)

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A quin se restituye? Lo resuelve el 2181, y son tres posibles personas. En primer lugar, al comodante, o a la persona que tenga derecho para recibirla a su nombre de acuerdo a las reglas generales. Por ltimo, si quien prest es incapaz que usaba de ella con permiso de su representante, es vlida su restitucin al incapaz. Acciones del comodante para pedir restitucin Tiene una accin personal, derivada del contrato, que puede ejercerse contra el comodatario y sus herederos. Tiene tambin una accin real, la reivindicatoria, que puede tambin ejercerse contra terceros (en el supuesto de que el comodante fuera dueo o poseedor). OBLIGACIONES DEL COMODANTE Estas obligaciones son eventuales, convirtiendo, de ocurrir, al contrato en uno sinalagmtico imperfecto. Durante la ejecucin del contrato se originan obligaciones para quien inicialmente a nada se haba obligado. No lo convierte en bilateral, ese carcter debe estar desde un principio. I. PAGAR EXPENSAS DE CONSERVACIN

Para que se paguen, deben cumplirse los siguientes requisitos: 1. Que no sean expensas ordinarias de conservacin: Estas expensas son del comodatario (alimentar al caballo, cambiar el aceite de un auto, etc.) 2. Expensas necesarias y urgentes: Esto es, que no haya sido posible consultar al comodante y que ste igualmente las hubiere hecho si tuviera la cosa en su poder. En tal caso, deben reembolsarse sin necesidad de consulta previa. II. INDEMNIZAR PERJUICIOS CONDICIN DE LA COSA DERIVADOS DE MALA CALIDAD O

Establecido en el 2192, la mala calidad de la cosa debe reunir los siguientes requisitos: 1. Debe ser de tal naturaleza que probablemente hubiere ocasionado los perjuicios. 2. Que el comodante la hubiere conocido, pero no comunicado al comodatario. 3. Que el comodatario no haya podido, con mediana diligencia, conocer de esa mala calidad. Derecho legal de retencin La ley confiere este derecho al comodatario, en el caso de que el comodante incumpla las obligaciones que el contrato eventualmente le acarrea en el 2193. Cesa esta obligacin si el comodante cauciona la cantidad en que se le condenare. Pluralidad de comodatarios 2189

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Son solidariamente responsables de las indemnizaciones que se deban al comodante por los daos, o por la obligacin de pagar el precio, en su caso. La obligacin de restituir es, en todo caso, indivisible. Transmisibilidad de los derechos y obligaciones (regla general es que lo sean) Hay que distinguir quin es el que muere: 1. Muere el comodante: No se extingue, la obligacin de restituir subsiste y debe hacerse a los herederos. 2. Muere el comodatario: Se extingue, no pasa el uso a los herederos del comodatario. La no transmisibilidad se debe a que el comodato es un contrato intuito persona desde el punto de vista del comodante. La excepcin se encuentra en el caso de que la cosa fuere prestada para un servicio particular que no puede deferirse ni suspenderse. Si los herederos enajenan la cosa, ignorando que es prestada, le deben al comodante el precio recibido por ella. Si la enajenacin fue a sabiendas, le deben todo perjuicio (e incluso pueden tener responsabilidad penal). COMODATO PRECARIO La regla general es que el comodante no pueda pedir la restitucin de la cosa antes de expirado el plazo, o antes de terminado el uso. Cuando el comodante se reserva la facultad de pedir la restitucin en cualquier tiempo, se denomina comodato precario (2194). Se entiende tambin ser comodato precario si nada se estipula respecto de la poca de restitucin, ni tampoco se presta para un servicio particular, pues deja de tener aplicacin el 2180. EL PRECARIO (2195, inc. 2) En las hiptesis anteriores, hay comodato precario. Es una situacin diversa a la que se presenta en el precario, que es una situacin de hecho en que un individuo tiene la tenencia de una cosa ajena sin haber celebrado contrato alguno que lo faculte para retenerla. Es una situacin completamente diferente del comodato precario pues justamente supone esencialmente la ausencia de un contrato, cuestin que existe en el comodato precario. Tres requisitos deben verificarse para que haya precario: 1. Tenencia de cosa ajena 2. Ausencia de contrato previo 3. Dicha tenencia se tiene por ignorancia o mera tolerancia del dueo. El dueo de la cosa debe acreditar su dominio, y que el demandado detenta la cosa. El juicio se tramita de acuerdo a las reglas del juicio sumario (680, N 6) MUTUO Un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo gnero y calidad (2196)

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CARACTERSTICAS 1. Contrato real: Se perfecciona por la tradicin de la cosa, pero a diferencia del comodato, el mutuario se hace dueo de la cosa. 2. Gratuito u oneroso: Recayendo sobre cosas fungibles que no sean dinero, la gratuidad es de la naturaleza (2198) siendo indiferente que las cosas hayan subido o bajado de precio en el intervalo. Si el mutuo es sobre dinero, se entiende oneroso, salvo que se pacte la gratuidad, pues cabe dentro de las operaciones de dinero de la ley 18.010. 3. Ttulo traslaticio de dominio: 2197, 675, 703. Es el nico contrato real que transfiere el dominio, sin perjuicio del caso excepcional del depsito irregular. Cosas que pueden ser objeto del mutuo (fungibles) Debe tratarse de cosas fungibles, o sea, aquellas que objetiva o subjetivamente pueden ser reemplazadas por otras por tener igual poder liberatorio. En todo caso, hay estatutos diferentes para las cosas fungibles que no son dinero (CC), y para el dinero (18.010) Partes en el mutuo 1. Mutuante: Debe ser capaz de enajenar y dueo de la cosa mutuada. Si no es capaz de enajenar, el contrato es nulo; si no es dueo, el contrato y tradicin son vlidos, pero sta no transfiere el dominio al mutuario, siendo inoponible y reivindicable para y por el verdadero dueo. 2. Mutuario: Debe ser capaz de obligarse, conforme a las reglas generales. CLASES DE MUTUO I. De cosa fungible distinta al dinero

Se aplican las reglas del CC y el nico obligado es el mutuario, quien debe restituir igual cantidad de cosas, del mismo gnero y calidad (2196, 2198, 2205). No siendo posible restituir cosas de la misma naturaleza, el mutuario restituir lo que valgan en el tiempo y lugar en que ha debido hacerse el pago. poca de restitucin La fijada por las partes. Si nada se fija, el 2200 seala que slo puede exigirse la restitucin transcurridos 10 das desde la tradicin. Forma de la restitucin Igual cantidad de cosas del mismo gnero y calidad, sin atender al alza o disminucin de los precios en el trmino intermedio. Si no se efecta en esos trminos, el mutuante puede exigir se le pague el precio de las cosas a la poca del pago. Al igual que en el comodato, pueden eventualmente surgir obligaciones para el mutuante, derivadas de la mala calidad de las cosas entregadas, o por sus vicios ocultos. Si los vicios ocultos fueran de tal magnitud que pueda presumirse que el mutuario no habra contratado, puede exigirse la rescisin (en realidad se

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trata de resolucin). De todas formas, para que proceda IP, deben concurrir las siguientes circunstancias (2203, 2192), sobre la mala calidad o los vicios: 1. Deben ser de tal naturaleza que probablemente hubieren ocasionado los perjuicios. 2. Que el mutuante las hubiere conocido, pero no comunicado al mutuario. 3. Que el mutuario no haya podido, con mediana diligencia, conocer de esa mala calidad o de los vicios. II. Mutuo sobre dinero

Situacin regulada por la ley 18.010, que pretende salvaguardar la autonoma de la voluntad, en conjunto con el debido equilibrio entre las partes. Regula las operaciones de dinero, que son: aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aqul en que se celebra la convencin. Constituye tambin operacin de dinero el descuento de documentos representativos de dinero, sea que lleve o no envuelta la responsabilidad del cedente. Caractersticas 1. Naturalmente oneroso: A diferencia del CC, la gratuidad no se presume en la ley 18.010. 2. No reajustabilidad: La suma adeudada es naturalmente nominal, salvo pacto en contrario. Las partes, en principio, pueden convenir libremente el sistema de reajuste (antes, solo por UF). Si se pactara conforme a alguno de los sistemas del BC y se derogaran o modificaran, seguirn vigentes para los contratos celebrados de conformidad a ella. Reajuste es la suma a que el acreedor tiene derecho a recibir por sobre el inters y el capital, y el inters el valor que se paga por el uso del dinero. Los intereses en las operaciones de dinero Desde un punto de vista de la doctrina, son el valor que se paga por el uso del dinero, desde un punto de vista jurdico son el beneficio del mutuante, como precio por el prstamos otorgado al mutuario, son un fruto civil. En la ley 18.010, son toda suma a que tiene derecho el acreedor, a cualquier ttulo, por sobre el capital (reajustado segn el caso). Clases de inters 1. Inters corriente: El inters promedio cobrado por los bancos e instituciones financieras establecidas en Chile, en las operaciones que se realicen dentro de l. Lo determina la SBIF, en relacin con el promedio de las operaciones realizadas en un mes calendario, publicndose en el DO durante la primera quincena de un mes, para tener valor al mes siguiente. 2. Inters convencional: El fijado por las partes, no puede exceder en ms del 50% al inters corriente vigente a la poca de la convencin. Fijado por sobre ello, se reduce automticamente al inters corriente (y no al mximo convencional).

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Anatocismo Es el cobro de intereses sobre intereses y es expresamente permitido por la ley 18.010, cuyo artculo 9 autoriza a capitalizar los intereses, siempre que sea por trminos no inferiores a 30 das. Ms an, la ley capitaliza los intereses impagos en el silencio de las partes, de acuerdo al artculo 9, inciso final. Sntesis de las reglas 1. Slo pueden pactarse en dinero (en materia civil, pueden ser tambin en especie). 2. Devengan da a da 3. Pueden pagarse intereses sobre intereses 4. Son presumidos, si nada se dice, se entienden ser los corrientes. Presunciones de pago 1. Artculo 17: Si el acreedor otorga recibo de capital, se presumen pagados los intereses y reajustes, de proceder. Artculo 1595 establece regla similar. 2. Artculo 18: El recibo por los intereses correspondientes a los ltimos tres periodos, hace presumir el pago de los periodos anteriores. Opera lo mismo respecto del capital si ste ha de pagarse en cuotas. Restitucin en las operaciones sin plazo: slo despus de 10 das desde la entrega, regla no aplicable a los documentos u obligaciones a la vista. Pago anticipado de la suma adeudada El deudor puede pagar antes del trmino estipulado, en los siguientes casos: 1. Operaciones no reajustables: Debe pagar el capital y los intereses que correran a la fecha del vencimiento pactado. 2. Operaciones reajustables: Debe pagar el capital reajustado al da en que se prepaga, y los intereses estipulados (sobre ese capital), por todo el plazo pactado. DIFERENCIAS ENTRE MUTUO Y OTRAS FIGURAS Mutuo y comodato 1. El mutuo tiene por objeto cosas fungibles, el comodato no. 2. El mutuo puede ser gratuito u oneroso, el comodato es gratuito (esencialmente). 3. Mutuo es traslaticio de dominio, comodato es ttulo de mera tenencia. 4. Mutuario se obliga a restituir otras cosas del mismo gnero y calidad, el comodatario a restituir la misma cosa. Mutuo y arrendamiento 1. Mutuo es un contrato real, el arrendamiento es generalmente consensual. 2. El mutuario se hace dueo, el arrendamiento es ttulo de mera tenencia. 3. En el mutuo, el riesgo es del mutuario (el gnero no perece), el riesgo es del arrendador en el arrendamiento.

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4. La obligacin de restituir del mutuario es de gnero, la del arrendamiento de especie. 5. Mutuo es generalmente unilateral, el arrendamiento bilateral. Mutuo y cuasiusufructo 1. Mutuo es siempre un contrato, el cuasiusufructo puede tener su origen en la ley, convencin o testamento. 2. El mutuario no es obligado a rendir caucin, el cuasiusufructuario s. 3. Los derechos y obligaciones del mutuo se transmiten, y se extinguen en el caso del cuasiusufructo. DEPSITO El contrato en que se confa una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y restituirla en especie. Depsito designa tanto el contrato, como la cosa misma depositada (2211) CARACTERSTICAS 1. Contrato real: Se perfecciona por la entrega de la cosa del depositante al depositario. La entrega puede hacerse por cualquier modo que transfiera la tenencia, pueden tambin convenir que una cosa retenida por una parte, por una causa diversa, se convierta en depsito 2. Unilateral: Slo obliga al depositario, sin perjuicio que el depositante pueda verse obligado con posterioridad (como en el mutuo de cosas distintas al dinero y comodato) Clasificaciones 1. Depsito propiamente dicho: Sea voluntario o necesario a. Voluntario: Cuando la persona del depositario es libremente elegida por el depositante b. Necesario: Cuando la eleccin del depositario es impuesta por otras circunstancias, como el incendio, el saqueo u otra calamidad (2236) 2. Secuestro: Es una especie de depsito en poder de un tercero de una cosa que dos o ms personas disputan, mientras se resuelva definitivamente la contienda sobre sus derechos. Es una medida conservativa que puede tener origen convencional o judicial. I. DEPSITO PROPIAMENTE DICHO

Voluntario El 2215 lo define como aquel contrato en que una de las partes entrega a la otra una cosa corporal y mueble para que la guarde y restituya en especie a voluntad del acreedor. La cosa depositada, entonces, ha de ser mueble y corporal. No puede recaer sobre bienes inmuebles (el secuestro s). El depsito de bienes races, sin

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embargo, no est prohibido, de modo que perfectamente pudiera ser un contrato innominado. Cmo se prueba? Debe constar por escrito si la cosa depositada tiene un valor superior a 2 UTM. Es inadmisible la prueba testimonial, pero la palabra del depositario ser creda, sea en orden al depsito mismo, en cuanto a la cosa depositada, o al hecho de la restitucin (2217). Obligaciones del depositario 1. Guardar la cosa con la debida fidelidad: El contrato slo cede en beneficio del depositante, de modo que nicamente responder de la culpa grave. Normalmente podr hacer uso de la cosa sin consentimiento del depositante (2220), pero debe respetar cerraduras y sellos (2223). Si es un depsito de confianza, no puede revelar el secreto no ser obligado a ello. 2. Restitucin: Debe verificarse en especie (2215, 2228-2232), y a voluntad del depositante (2215, 2216). Depsito irregular Aquel en que el depositario, en lugar de restituir la misma cosa que ha recibido, restituye otras del mismo gnero y calidad. No es ya deudor de cuerpo cierto, sino de gnero, siendo, por tanto, ttulo traslaticio. Ejemplo, el depsito de dinero sin arca cerrada, o con la llave. La diferencia con el mutuo es accidental. En el mutuo, hay un plazo pendiente, y en el depsito, la restitucin depende de la voluntad del depositante. Obligaciones del depositante En principio no tiene, pero pueden darse las siguientes: 1. Pagar gastos de conservacin: 2. Indemnizar los perjuicios que la tenencia ocasione Para ambos casos, goza el depositario de un derecho legal de retencin sobre el depsito. Necesario La eleccin del depositario no depende de la voluntad del depositante, sino que es impuesta por las circunstancias (2236). Se rige por las mismas reglas que el voluntario, salvas las excepciones siguientes: 1. No hay posibilidad de procurarse prueba escrita, no se aplican las limitaciones a la prueba de testigos (2237) para acreditar el hecho del depsito, la cosa depositada y la cantidad de cosas depositadas. 2. El depositario slo responde hasta la culpa leve. II. SECUESTRO

Es el depsito de una cosa que se disputan dos o ms personas, en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisin a su favor. El depositario se llama secuestre (2249).

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Clasificacin: convencional o judicial Regulacin Mismas reglas del depsito con algunas reglas especiales, y por otras especiales del CPC si es judicial (2250). 1. Puede recaer sobre bienes races 2. No se restituye a voluntad del depositante, sino con sentencia adjudicatoria (2256). 3. El secuestre, si pierde la tenencia, puede reclamarla contra toda persona, incluso los depositantes. 4. El secuestre de un inmueble tiene las mismas facultades y deberes que un mandatario respecto de su administracin, debiendo dar cuenta de sus actos. PRENDA Por el contrato de prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crdito (2384). La doctrina la define como Contrato en que se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crdito, facultndolo para perseguir la cosa empeada, retenerla en ciertos casos, y pagarse preferentemente con su realizacin, si no se cumple con la obligacin garantizada. Puede referirse al contrato, a la cosa empeada, al derecho real y a la preferencia. CARACTERISTICAS 1. Contrato real o solemne: Se perfecciona con la entrega de la cosa en la prenda civil, y es solemne en las especiales. 2. Unilateral: Se obliga el que recibe la cosa, a restituir. Puede ser sinalagmtico imperfecto. 3. Oneroso o gratuito: Normalmente ser oneroso, como cuando la cosa la entrega el propio deudor (su utilidad es el crdito, y la utilidad del acreedor es la garanta). Si la constituye un tercero, ser generalmente gratuito. Sin embargo, el tema est resuelto en cuanto a la culpa: el deudor responde de la culpa leve. Adems, respecto de la accin pauliana el 2468 establece que pueden rescindirse, de modo que la clasificacin es irrelevante. 4. Accesorio: 2385 5. Ttulo de mera tenencia, 2395. 6. En cuanto derecho, es real, indivisible, mueble y es privilegio de segunda clase. Indivisibilidad de la prenda Comprende dos aspectos: 1. 1526, N 1: La accin prendaria se dirige contra aquel de los codeudores que tenga materialmente la cosa. Por ejemplo, adjudicada a un heredero, el acreedor puede perseguir el total de la deuda a ste, sin que pueda alegar que le corresponde pagar solo su cuota.

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2. La prenda se encuentra afecta al pago de la deuda ntegramente. El 2405 se pone en el caso de que uno de los herederos haya pagado su parte de la deuda y le niega el derecho de reivindicar su cuota en la cosa empeada hasta que se pague el total, y lo mismo a la inversa. Obligaciones susceptibles de garantizarse por prenda En general, cualquiera. Pueden ser de dar, hacer o no hacer, principales o accesorias, civiles o naturales, de cualquier fuente. Sirve la prenda civil para caucionar obligaciones futuras? Pareciera que no, por los siguientes motivos: 1. En la hipoteca y fianza se acepta expresamente, cuestin que no ocurre en la prenda. 2. El 2385 es categrico al disponer que supone siempre una obligacin principal a la que accede. Una obligacin futura no existe y puede ni siquiera llegar a existir. 3. En la prenda civil, el dueo pierde la tenencia y queda privado del uso y goce, lo que no parece razonable frente a una obligacin que ni siquiera existe. Capacidad de las partes El deudor debe tener capacidad de ejercicio, pues la prenda es principio de enajenacin (2387). Se produce un problema con la prenda de cosa ajena (2390, 2391), ya que como sta vale, la facultad de enajenacin a que se refiere el 2387 no puede ser sino la de ejercicio y no de disposicin. Puede darse por representacin y se aplica por analoga el 2143 (facultad de vender no implica de hipotecar). Hay algunas restricciones para los representantes legales (393, respecto del empeo de muebles preciosos) Bienes susceptibles de hipotecarse Todo bien mueble, salvo las naves de ms de 50 toneladas de registro y las cosas incomerciables. Puede ser sobre bienes corporales o incorporales. Pueden darse en prenda los derechos personales, pero es necesario que el acreedor notifique este hecho al deudor, prohibindole que lo pague a otras manos (2389). Sobre derechos reales muebles, la ley nada dice, pero no hay razn para entender que est prohibida. Se estima que puede darse dinero, aplicndose las mismas reglas del depositario (2395, 2220, 2221). Hipoteca de cosa ajena El 2390 lo permite, y subsiste el contrato mientras el dueo no la reclame. Esto salvo que el acreedor sepa que fue hurtada, robada o perdida, en cuyo caso se aplica la norma del comodato de la suspensin a la restitucin (2183). Si el verdadero dueo reclama la cosa, el acreedor puede: 1. Pedir que se le otorgue otra prenda de igual o mayor valor 2. Que se d otra garanta adecuada

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3. Caducidad legal del plazo Somarriva estima que estos derechos solo pueden ejercerse contra el deudor (y no contra un tercero, an cuando haya sido ste quien la constituy). Esto, porque el tercero se ha obligado en forma gratuita, pero si medi remuneracin, el deudor podr repetir contra l si la cosa era ajena. Cmo se hace la entrega Debe tratarse de una entrega real y no simblica de la cosa. Debe pasar la tenencia de la cosa a manos del acreedor, por dos motivos: por una razn de publicidad y porque el CC regula latamente los deberes de cuidado y restitucin, cuestin imposible en una entrega ficta. Se ha fallado que es posible entregar a un tercero (y el CdC establece expresamente esta posibilidad). EFECTOS DE LA PRENDA Derechos del acreedor I. DERECHO DE RETENCIN

Puede retener la prenda hasta el pago total de la obligacin. Ello no obsta a que el deudor pueda pedir el reemplazo de una prenda por otra, siendo una excepcin al efecto obligatorio de los contratos (2396). El deudor ser odo en trminos del reemplazo. No autoriza al acreedor para usar la cosa, pero de acuerdo al 2395, tiene las mismas obligaciones que el depositario sobre el punto, de modo que podr usarla en los mismos trminos. Otra excepcin al no uso es el artculo 2403, que autoriza a imputar al pago los frutos que la cosa produzca. Subsiste mientras no se haya pagado el total de la deuda, con todos sus accesorios, sin perjuicio de los incisos segundo y tercero del 2396 (puede reemplazarse la prenda por otra, el deudor ser odo; ante abusos del acreedor, se termina la prenda y autoriza la restitucin). Entonces, extinguida la deuda, procede la restitucin. Esta es la regla general, que tiene una importante excepcin en la prenda tcita (2401). Prenda tcita (2401) La prenda se prolonga ms all de la extincin de la deuda. Supone la existencia de otras obligaciones entre acreedor y deudor. Cumplidos los siguientes requisitos, la prenda subsiste por disposicin de la ley. No es derecho de retencin, es una nueva prenda, sin contrato. 1. Relacin crediticia entre acreedor y deudor prendario. 2. Crditos nuevos, contrados despus de la obligacin principal. No valen las cesiones o subrogaciones (sera fcil transformar en privilegiado uno valista). 3. Ciertos y lquidos, exigibles antes del pago de la obligacin anterior. 4. No se debe haber perdido la tenencia, por parte del acreedor (2393). 5. No ha sido comprada la cosa empeada por un tercero (2404, inc. final)

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II.

DERECHO DE VENTA

Incumplida la obligacin, el acreedor puede solicitar la realizacin de la cosa en la forma prevista por ley (2397), o sea, por subasta. Sin embargo, el deudor no puede pagarse con la cosa prendada. Es nula de NA la estipulacin que sujete la transferencia de la prenda al incumplimiento, o, en general, que haga dueo al acreedor por un medio no permitido por ley. Es lo que se llama el pacto comisorio, y est prohibido (2397). Eso no impide que el acreedor realice posturas. No se excluye la accin personal, el acreedor igualmente puede exigir su crdito por el DPG. Imputacin al pago (2402) Primero a intereses y costos, luego al capital, y de acuerdo a las reglas de la imputacin al pago si son varias obligaciones. III. DERECHO DE PREFERENCIA

Es un crdito privilegiado de segunda categora (2474, N 3). Es especial pues se hace efectivo en el bien prendado y no en todo el patrimonio del deudor. Por tanto, el saldo insoluto queda como crdito valista. No debiera haber conflicto con la hipoteca, aunque s se presenta en las prendas especiales, porque quedan en poder el deudor, y en consecuencia pueden constituir accesorios de un inmueble (destinacin, adherencia). IV. DERECHO DE PERSECUCIN

Deriva del carcter real del derecho de prenda. El acreedor que pierde la tenencia tiene accin para reclamarla en manos de quien se encuentre, deudor inclusive (2393). Esto, salvo en caso de que el deudor pague el total de la deuda, que impide la posibilidad de recuperarla. V. DERECHO DE REEMBOLSO E INDEMNIZACION

Los gastos necesarios de la conservacin, adems de la IP que la tenencia le haya ocasionado. Obligaciones del acreedor 1. No usar la cosa en los trminos del 2395 (sin consentimiento del deudor, se rige por las reglas del depositario). 2. Cuidar y conservar como buen padre de familia. Responde, por tanto, de la culpa leve (2394). 3. Restituir una vez satisfecho el crdito, con los aumentos que haya recibido. Derechos del deudor I. RESTITUCION

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Una vez extinguida completamente la deuda, con todos sus accesorios. Para ello, goza de la accin prendaria, que es personal. Si adems es dueo, goza de la reivindicatoria. II. III. IV. V. VI. VII. A GRAVAR O ENAJENAR LA COSA PRENDADA (2404) CONCURRIR A LA SUBASTA (2398) RECLAMAR LA RESTITUCION INMEDIATA EN CASO DE ABUSO (2396, INC. 3) DERECHO A SUSTITUIR LA PRENDA (2395, inc. 2) PAGAR LA DEUDA Y RESCATAR LA COSA (2399) INDEMNIZACIONES POR DAOS CULPABLES O DOLOSOS DEL ACREEDOR (2394)

Obligaciones del deudor Siendo generalmente unilateral, la regla general es que no tenga obligaciones. Puede surgir la obligacin de pagar gastos y perjuicios ocasionados por la tenencia Transferencia de la prenda? Se hace, de pleno derecho, por la cesin del crdito prendario (1906), como asimismo mediando pago por subrogacin. EXTINCIN DE LA PRENDA Por va accesoria: Con la extincin de la obligacin principal, dado el carcter accesorio. Por va directa: Se extingue por s misma, subsistiendo la obligacin principal. 1. Destruccin de la cosa 2. Confusin, acreedor de la cosa prendada se hace dueo. 3. Resolucin del derecho del constituyente. Esto se entiende sin perjuicio de los derechos del acreedor de buena fe para pedir otra, en los trminos del 2391, que es similar al 1490. 4. Abuso del acreedor. PRENDAS ESPECIALES MERCANTIL Al igual que la civil, se perfecciona por la entrega. Sin embargo, para que otorgue la preferencia, debe constar por EP o privada protocolizada, con declaracin de la suma adeudada e individualizacin de las cosas pignoradas.

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BANCARIA El acreedor debe ser necesariamente un banco. Qu puede darse en prenda? 1. Bonos 2. Debentures 3. Ttulos al portador 4. Crditos a la orden 5. Acciones nominativas Las formalidades de constitucin dependen de la naturaleza del ttulo. Si es al portador, con la entrega. Si es a la orden, endosando. Si es nominativo, por EP o privada notificada a la sociedad emisora de lo que se da en prenda. La realizacin se hace sumariamente, mediante la notificacin al deudor. PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO La ley MK II modific profundamente la regulacin de las prendas sin desplazamiento. Se derogaron todas las normas particulares aplicables y se cre un estatuto comn a todas ellas. Aquel que tiene por objeto constituir una garanta sobre una o varias cosas corporales o incorporales muebles, las que se pueden constituir para garantizar obligaciones propias o ajenas, conservando el constituyente la tenencia y uso de la cosa prendada. A diferencia de la prenda civil, esta es solemne, la que consiste en la escrituracin (EP o privada protocolizada). Si es por privada, la fecha del contrato ser la de protocolizacin. Debe, adems, tener las menciones del artculo 3 de la ley, que son obligatorias, pero no hay sancin. Hay quienes creen que constituyen solemnidad, de modo que su omisin acarrea NA. La prenda se constituye por la inscripcin en el Registro de Prendas sin Desplazamiento. Slo desde la inscripcin es oponible a terceros. La inscripcin debe cumplir con las exigencias del 24, como que debe inscribirse dentro de 3 das desde la celebracin del contrato. Deben existir copias magnticas de los contratos. La ley solo establece sanciones administrativas para los Notarios en caso de no cumplirse estos requisitos, pero el contrato es vlido. Sin embargo, el derecho real de prenda se adquiere slo por inscripcin, la que adems es garanta y prueba del derecho (25). Objeto de la prenda Pueden darse en prenda no solo bienes corporales, sino tambin incorporales. El nico requisito es que sean bienes muebles. Los bienes dados en prenda pueden ser actuales o futuros, pero la prenda se entiende constituida desde que existan, pero con efecto retroactivo a la fecha de constitucin. Respecto a los derechos, la ley hace una enumeracin en los artculo 6-10. Cabe destacar que los derechos de concesin pueden prendarse, lo que es raro si se considera que son derechos inmuebles. Pueden prendarse valores emitidos sin

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impresin fsica del ttulo, los depositados en empresas de depsito de valores. Incluso, pueden prendarse universalidades de hecho (como inventarios, existencias), permitindose la subrogacin real, pues lo que realmente se prenda es el valor de las mismas, y no propiamente los bienes que la integran. Derechos y obligaciones Se reiteran algunas de las obligaciones de la prenda civil. Por ejemplo, sigue siendo un crdito de segunda clase. Sin embargo, se extiende el privilegio a los reajustes, intereses, gastos, costas, seguros e indemnizaciones en general. Se ha resuelto la discusin respecto a la forma en que prefiere uno y otro acreedor, con una regla similar a la hipoteca (de acuerdo al orden de inscripcin). Por otra parte, la ley permite el pacto comisorio (prohibicin de enajenar el bien prendado). Se mantienen las obligaciones de conservacin del deudor, de mantencin en el lugar acordado, de permitir la inspeccin del acreedor. La infraccin de cualquiera de ellas permite la realizacin inmediata de la prenda. Realizacin de la prenda Hay reglas especiales en los 29-38, y en todo lo no regulado por esas normas, rige el JE de obligaciones de dar La ley cre el Registro de Prendas sin Desplazamiento, a cargo del SRCI y no del CBR. HIPOTECA La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no por eso dejan de permanecer en el poder del deudor (2407). Definicin incompleta, pues no proporciona una idea cabal sobre la garanta. Por eso, Somarriva la define como el derecho real que recae sobre un inmueble que, permaneciendo en poder del constituyente, da derecho al acreedor para perseguirlo de manos de quien se encuentre y de pagarse preferentemente del producto de la subasta. Es mejor definirla como derecho real que como contrato, pues no siempre emana de uno. CARACTERSTICAS (EN CUANTO DERECHO) 2. Derecho real: La facultad del acreedor sobre la cosa no es directa, sino que consiste en la facultad de enajenar forzosamente en caso de no cumplirse una obligacin. El acreedor goza, adems, de un derecho de persecucin (2428), para perseguir la finca hipotecada en manos de quien se encuentre. 3. Derecho inmueble: Siempre se ejerce sobre inmuebles (sin perjuicio de algunas naves), y carece de importancia la naturaleza de la obligacin. De ello se sigue que su tradicin se hace mediante inscripcin del ttulo, y se ampara por acciones posesorias.

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4. Derecho accesorio: Es una caracterstica comn a todas las cauciones, y supone la existencia de una obligacin principal, cualquiera sea su naturaleza (pura y simple, con modalidades -2427-; determinada o indeterminada -2427-; actual o futura, 2413). a. De obligaciones naturales: Pueden tambin garantizarse por hipotecas. Si la obligacin principal que se garantiz pas a ser natural, la hipoteca tendr despus ese carcter, pero si la constituye un tercero una vez que la obligacin es natural, la hipoteca ser caucin civil. b. Hipoteca autnoma: No obstante su carcter accesorio, adquiere esta caracterstica en los siguientes casos: i. Hipoteca de obligaciones futuras: 2413, no hay obligacin principal al momento de constituirse. ii. Hipoteca de un tercero por deuda ajena: El garante generalmente no se obliga personalmente y las acciones (personal y real), se dirigen contra personas diferentes. Ocurre lo mismo cuando un tercero adquiere una finca hipotecada. iii. Subsistencia de la hipoteca: Una vez extinguida la obligacin principal, subsiste la hipoteca en algunos casos, como en la novacin con pacto de reserva. De obligaciones indeterminadas: Muy discutido en doctrina. Somarriva menciona las siguientes razones, en pro de su validez: 2. 376: La hipoteca puede sustituir la fianza a que est obligada el guardador. La hipoteca es en este caso sobre una obligacin indeterminada, pues no se sabe si la guarda genera responsabilidad al constituirse, ni menos el monto. 3. 2427: Se pone en el caso de que la obligacin fuere ilquida, condicional, o indeterminada. 4. 2431: A contrario sensu, admite que pueda estar indeterminado el monto de las obligaciones. El 81 del RCBR se orienta tambin en este sentido. 5. Es una limitacin al dominio: El 732 no la incluye, pero este carcter es claro. El propietario de una finca hipotecada no puede ejercer su dominio de forma absoluta. Por ejemplo, no puede destruir construcciones, plantaciones, etc., ni puede gozar de la cosa en trminos que embaracen al acreedor (2427). 6. Es principio de enajenacin: Desde que el propietario grava su inmueble, se desprende de parte de su dominio. Como deca Bello, es una enajenacin condicionada y por eso se requiere capacidad para enajenar para hipotecar y no puede darse sobre bienes embargados. 7. Da origen a una preferencia: 2470, 2477, es preferencia de tercera clase. 8. Es indivisible: 1526, 2408, cada parte del inmueble hipotecado garantiza el total de la deuda y cada parte de la deuda es caucionada por el total del inmueble. Se puede revisar la indivisibilidad desde dos puntos de vista: Respecto del inmueble: Siendo varios los inmuebles hipotecados, el acreedor puede perseguirlos a todos o a uno a su arbitrio (1307), se habla de accin solidaria, pero debiera decir accin indivisible. Por otra parte, el 1526, en

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conjunto con el 2408, consagran que la accin ha de dirigirse contra el que posea en todo o parte el inmueble hipotecado. a. Respecto del crdito: 1526, si queda una parte insoluta del crdito, subsiste la totalidad de la hipoteca. Habiendo varios acreedores hipotecarios, no puede el deudor solicitar una baja proporcional de la garanta. Si fallece el acreedor, cada uno de sus herederos puede exigir el total, por su parte. CLASES DE HIPOTECAS 1. En atencin a su origen a. Legales b. Convencionales c. Judiciales 2. En cuanto a los bienes que afecta a. Especial: Grava uno o ms inmuebles determinados b. General: Todos los inmuebles del deudor. 3. En cuanto a su constitucin, si est o no sometida a publicidad a. Pblica b. Oculta 4. En cuanto a los crditos: a. Especfica: Cuando cauciona ciertas y determinadas obligaciones b. General: Cauciona todas las obligaciones del deudor, presentes o futuras, de cualquier ndole. Pueden ser limitadas (es decir, caucionan hasta cierto monto), o ilimitadas (no hay lmite). Hoy por hoy, las generales de bienes y las ocultas estn en descrdito por la doctrina y derecho comparado. Eran propias del derecho romano y prcticamente ni existen hoy en da. Clases de hipotecas en Chile Para el CC, todas las hipotecas son convencionales. El CPC cre una hipoteca legal (660-662) para las particiones, para garantizar los alcances que pudieran resultar contra un adjudicatario. No existe de pleno derecho, pero su ttulo es, precisamente, la ley, siendo siempre necesaria la inscripcin. Respecto a la judicial, no hay ningn caso en Chile. En Chile, entonces, slo hay hipotecas convencionales, con la excepcin de la legal. Sin embargo, la obligacin de constituir hipoteca, puede emanar de la ley, convencin o resolucin judicial. Ejemplos legales: 89, 374, 375, 775. Ejemplos de las judiciales: 755, 1315. Vale destacar que el juez slo puede ordenarlas por texto expreso, y nunca a su arbitrio, de modo que la fuente remota es la ley. 1. No hay en Chile hipotecas ocultas ni generales respecto de los bienes. 2. No hay hipotecas legales ni judiciales en tanto se produzcan por el solo ministerio de la ley (con la salvedad indicada). 3. Puede hablarse de tales si se atiende al origen de la obligacin de constituirlas. 4. Es un derecho real, de modo que para su tradicin debe haber un ttulo, que ser el contrato hipotecario, o la ley en su caso.

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CASO DE HIPOTECA LEGAL 660-662, opera en la particin de bienes. Salvo por acuerdo unnime, cualquier comunero que reciba en adjudicacin bienes por un valor que exceda del 80% de su respectiva cuota, deber pagar el exceso al contado. El 662 establece que en las adjudicaciones de inmuebles que se hagan a los comuneros a raz del juicio de particin, se entender constituida hipoteca sobre las propiedades adjudicadas, para asegurar el pago de los alcances a los dems adjudicatarios, salvo que se pague el exceso al contado de conformidad al 660. Requisitos 1. Debe adjudicarse un bien raz 2. El bien raz debe exceder el 80% del haber probable del adjudicatario. 3. Que el adjudicatario no pague el exceso al contado Caractersticas 1. Es especial, recae sobre el inmueble adjudicado 2. Es determinada, cauciona el alcance que resulta contra el adjudicatario 3. Es pblica, requiere inscripcin en el CBR, que se har en conjunto con la inscripcin del ttulo de adjudicacin. CONTRATO HIPOTECARIO Para adquirir el derecho real, debe concurrir un MAD, que puede ser la tradicin, SCM, o incluso prescripcin (se constituye sobre u bien ajeno). Sin embargo, siempre habr tradicin originariamente. Si se requiere tradicin, debe haber un ttulo y ste es el contrato hipotecario: aquel en que el deudor o un tercero se obliga con respecto al acreedor a darse el derecho se hipoteca sobre un inmueble de su propiedad. CARACTERSTICAS 1. Unilateral: Solo se obliga el constituyente (a transferir el derecho real, Y a conservar la cosa). Sin embargo, no es de la esencia, puede ser bilateral, como ocurrira si se estipula que el acreedor aumentar un plazo, o concediendo rebaja de intereses, por ejemplo. Otro sector seala que es unilateral pues solo genera obligaciones para el acreedor, que se obliga a alzar la caucin en tanto la obligacin se extinga. El constituyente no tiene obligaciones, pues el contrato es real y la entrega es requisito de su perfeccionamiento. 2. Accesorio: Ello no obsta a que la hipoteca se constituya con anterioridad al acto a que accede (2413) 3. Puede ser gratuito u oneroso: Siendo bilateral, ser oneroso. Lo ms comn es que sea unilateral, pero para determinar si es o no oneroso, debe distinguirse quin la otorga: a. Constituida por el deudor: Debe distinguirse en qu etapa se constituye respecto de la obligacin principal:

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i. Se constituye antes de la obligacin: Ser oneroso, pues el constituyente espera recibir a cambio un prstamo, que sin garanta no obtendra, y el acreedor recibe una garanta para su crdito. ii. Se constituye simultneamente: Ser oneroso, por los mismos motivos. iii. Se constituye despus: Puede ser de ambas naturalezas, segn si el acreedor se grava a favor del deudor por la hipoteca (concediendo ms plazo, rebajando, etc.) b. Constituida por un tercero: Debe tambin distinguirse: i. Se constituye a cambio de una remuneracin del deudor: El contrato ser oneroso, pues presta utilidad para ambas partes. ii. Se constituye a cambio de una remuneracin del acreedor: dem iii. Sin que medie pago: Gratuito. En todo caso, para la procedencia de la accin pauliana, el 2468 la equipara a los actos onerosos. 4. Solemne: 2409, 2410 CC. Debe otorgarse por EP y debe, adems, ser inscrita en el CBR. Se discute si la inscripcin es solemnidad. ELEMENTOS Todos los requisitos generales, pero con reglas especiales respecto de capacidad, formalidades, cosas susceptibles de hipotecarse y las obligaciones que pueden caucionarse. I. CAPACIDAD

Capacidad de enajenar, ello porque es principio de enajenacin (2414). sta se exige en el constituyente, pero no en el acreedor, a quien le basta la capacidad de ejercicio para aceptar. Hay reglas especiales para los hijos no emancipados, los pupilos y la mujer casada en SC (254, 393, 1754). II. FORMALIDADES

Debe perfeccionarse por EP (2409). La inscripcin es una formalidad? Algunos creen que s, sealando que es lo mismo que la EP, pues de lo contrario no producira los efectos respectivos. La mayora cree que solo es la forma de realizar la tradicin, y no una solemnidad. Argumentos 1. Al darle ese rol, se le da un papel que el legislador no pretendi darle. El mensaje del CC as lo indica la nica forma de tradicin para esos casos es la inscripcin en el registro conservatorio. 2. Si en la adquisicin del dominio la inscripcin es la tradicin y basta la EP para perfeccionar el contrato, no hay razn para estimar que sera diverso en la hipoteca. 3. El legislador reconoce valor a las hipotecas otorgadas en el extranjero sin antes haberse inscrito (2411).

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4. A propsito de la hipoteca sobre bienes futuros, se seala que el acreedor puede ir inscribindolas sucesivamente, a medida que el deudor los adquiera (2419). No se explicara esta disposicin. 5. Si se relaciona con el usufructo, 767, queda que basta la EP para el perfeccionamiento y la inscripcin es la tradicin. 6. Si el acreedor no alcanza a inscribir, no queda indefenso, pues puede interponer la correspondiente demanda de IP, pues el acto hipotecario es plenamente vlido. Para hipotecas constituidas en el extranjero 1. Escritura pblica, aunque ella no se requiera en el pas en que se celebra el contrato: 18, 1701 (excepcin al locus regit actum). 2. Inscripcin en el CBR. Contenido de la inscripcin 1. Individualizacin del acreedor 2. Fecha y naturaleza de la obligacin principal, salvo que se est ante una hipoteca de garanta general. 3. Situacin (ubicacin) de la finca y sus linderos. 4. La suma a que se extiende la hipoteca, si las partes la limitan, con tal que as se exprese inequvocamente segn el 2431 5. Fecha de inscripcin y la firma del conservador. Es el nico que no puede omitirse en caso alguno, omitidos los dems no necesariamente ser nula (2433) Formalidades de hipoteca de naves 1. EP, indicndose el nombre de la nave, nmero de matrcula y tonelaje de registro. 2. Se inscribe en un registro especial de hipoteca de naves que lleva la Direccin de Territorio Martimo y Marina Mercante Nacional. Pueden hipotecarse naves desde 50 toneladas de registro grueso. III. COSAS SUSCEPTIBLES DE HIPOTECA

1. Sobre inmuebles que se posean en propiedad (2418): Quedan comprendidos los inmuebles por naturaleza, los inmuebles por adherencia o destinacin no pueden hipotecarse de forma independiente. Dado que no se distingue entre propiedades, caben hipotecas sobre nuda propiedad y propiedad fiduciaria, adems de la absoluta. Si durante la vigencia termina siendo plena, la hipoteca se extiende a la totalidad, en aplicacin del 2421. Respecto de la propiedad fiduciaria, el 757 seala que si se impone sin autorizacin judicial y sin audiencia de las personas del 761, el fideicomisario no ser obligado a reconocerla. La doctrina entiende que es un caso de inoponibilidad. 2. Sobre cosas posedas en usufructo: Lo que se grava es el derecho de usufructo, y no el inmueble en s. El acreedor slo tendr derecho a los frutos cuando se embargue el derecho real, y no antes. Esto no se extiende al uso y habitacin, que son personalsimos. Si se consolida el dominio, se mantiene la hipoteca, pero no si el usufructo se extingue por otra va.

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3. Naves y aeronaves: Son susceptibles de hipoteca las naves que tienen ms de 50 toneladas de registro. Las aeronaves pueden hipotecarse todas, y su registro lo lleva la DAC. 4. Hipoteca de minas: Puede hacerse, siempre que est inscrita. No da al acreedor los derechos del 2427, salvo que el deterioro se deba a culpa grave o dolo del deudor. Para rematarla, no es necesaria la tasacin. 5. Sobre bienes futuros: 2419. Es tambin un fundamento para sealar que el contrato se perfecciona por la EP. 6. Hipoteca de cuota (2417): Puede darse, pues se considera que el comunero tiene el dominio sobre su cuota respectiva. Para revisar los efectos que se siguen, es preciso realizar una serie de distinciones, de acuerdo a quin se adjudiquen los bienes cuya cuota se hipotec. a. Se adjudican al deudor: Subsiste la hipoteca, sin necesidad de requisitos adicionales. b. Se adjudican a los otros comuneros: En principio, caduca el gravamen, por aplicacin del efecto declarativo de las particiones (718, 1344), que se presume que el adjudicatario ha sido siempre poseedor de los bienes. Puede subsistir, concurriendo los siguientes requisitos: i. Adjudicatario consiente ii. El consentimiento consta en EP. iii. Nota al margen de la inscripcin hipotecaria (la EP). 2417. c. Se adjudica a un tercero: Se entiende que subsiste, pues no se presenta la causal de caducidad que opera respecto de los comuneros (efecto declarativo). 7. Hipoteca sobre bienes en los que se tiene un derecho eventual, limitado o rescindible (2416): Se entienden hipotecados con esa limitacin, aunque no se exprese (nadie puede transferir ms). Declarada la resolucin, por ejemplo, opera lo establecido en el 1491 (si constaba en el ttulo, se presume conocida; si no, se presume desconocida). 8. Hipoteca de cosa ajena: Nuestra jurisprudencia seala que adolece de NA. Sealan que para constituir una hipoteca, se debe ser dueo de la cosa y capaz. El primer requisito no se enuncia en la ley, pero se infiere del contexto (2414, habla de sus bienes. Somarriva y Meza Barros discrepan, fundados en lo siguiente: a. No puede entenderse que el 2414 sea una norma prohibitiva. b. Puede adquirirse por prescripcin. De acuerdo al 2498, pueden adquirirse los derechos reales que no estn especialmente exceptuados y el 2512 seala que se sujeta a las mismas normas que el dominio. c. La tradicin hecha por quien no es dueo no anula la tradicin, la hace ineficaz para transferir el dominio, pero no la anula. d. Se acepta en la prenda (2390), y no se ve razn para excluirla de la hipoteca.

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e. Caso del 2417, si el comunero (que no es dueo) hipoteca y no se le adjudica el bien, los dems comuneros pueden consentir en ella. Tiene valor, en este caso, la hipoteca constituida por quien no es dueo y que adems se entiende no haber posedo jams. Principio de especialidad de la hipoteca Primero, porque hay una necesidad de determinar los bienes hipotecados (en la EP y en la inscripcin). El ppo se recoge en el 2432, pero se permite que las obligaciones sean indeterminadas en cuanto a su monto, como a su naturaleza. IV. OBLIGACIONES SUSCEPTIBLES DE CAUCIONARSE CON HIPOTECAS

Cualquiera clase de obligaciones, civiles o naturales, presentes o futuras, directas o indirectas (2413). Son vlidas las hipotecas sobre obligaciones de monto indeterminado: 1. El 2324 N 4 no seala entre los requisitos de la inscripcin el monto de la obligacin principal. 2. El 2427 alude expresamente a las deudas indeterminadas. 3. Casos de los artculos 376 y 775, respecto de guardadores y usufructuarios. Hay, sin embargo, un lmite a la hipoteca. No puede extenderse a ms del doble del monto conocido o presunto de la obligacin caucionada (2431). El deudor puede pedir que se rebaje, debiendo volver a inscribirse, a su costa. Clusula de garanta general Usualmente empleada por los bancos para garantizar cualquier obligacin, actual o futura, directa o indirecta. La jurisprudencia le ha reconocido valor, por los siguientes argumentos. 1. 2413 CC: La hipoteca puede constituirse antes de que exista la obligacin principal. 2. En cuanto a lo dispuesto en el 2432 y 81 RCBR, se sola sostener que no puede tener validez esta clusula, pues no se consignaba la fecha y naturaleza del contrato en la inscripcin y esto es un requisito. Se refuta lo anterior sealando que el 2432 debe interpretarse racionalmente, en el sentido de que debe cumplirse con el requisito slo en tanto el contrato que se garantiza haya sido celebrado antes o coetneamente con la hipoteca, pero no cuando es futuro, aplicndose las reglas del 22 CC. EFECTOS DE LA HIPOTECA Se analiza desde tres puntos de vista: su extensin (cosas que comprende), la situacin en que queda el constituyente y los derechos del acreedor hipotecario. I. EXTENSIN DE LA GARANTA

De los artculos 2420 al 2423, se desprende que la hipoteca comprende: 1. El bien raz hipotecado

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2. 3. 4. 5. 6. 7.

Los inmuebles por destinacin o adherencia Aumentos o mejoras Rentas de arrendamiento devengadas Indemnizaciones de aseguradores Servidumbres activas Indemnizacin en caso de expropiacin

El bien raz hipotecado El inmueble por naturaleza sobre el que se constituye la garanta. Los inmuebles por destinacin o adherencia, aunque no se consigne (570, 2420) Respecto de los inmuebles por destinacin, es irrelevante que hayan tenido este carcter antes o despus de constituirse la hipoteca, el gravamen igual los afecta. Obviamente, es necesario que los muebles pertenezcan al dueo de la cosa hipotecada. Dado que los inmuebles por destinacin tienen ese carcter por el destino que les da su dueo, pueden dejar de tenerlo si ste los enajena, momento en que deja de afectarlos la garanta. Respecto a los inmuebles por naturaleza, se siguen las mismas reglas, pero es necesario (para que dejen de afectarse) que se efecte la tradicin, que se separen, no basta solo el ttulo. Aumentos o mejoras (2421) Se comprenden en la garanta, sea que se produzcan por la mano del hombre, o que provengan de la naturaleza. Se beneficia el acreedor tambin con la extincin de derechos que gravaren el fundo, como podra ocurrir con la consolidacin de la nuda propiedad. Rentas de arrendamiento (2422) Este derecho se tiene slo desde que se ejerza la accin hipotecaria, embargndose el inmueble hipotecado y sus frutos. Indemnizaciones debidas por aseguradoras (2422) Asimismo, de acuerdo al CdC, las cosas aseguradas son subrogadas por la cantidad asegurada. En definitiva, se reemplaza el bien hipotecado por la suma de dinero. Sin embargo, no se ejerce la hipoteca sobre el dinero, sino que se ejerce la preferencia sobre l. Indemnizacin por expropiacin Es tambin un caso de subrogacin real. II. RESPECTO DEL DUEO DEL INMUEBLE

El dueo limita su dominio, de modo que no puede ejercerlo arbitrariamente de modo que lesione los intereses del acreedor. Deben distinguirse dos periodos: el que media entre la constitucin y el ejercicio de la accin hipotecaria, y, despus de eso.

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Situacin antes de ejercerse la accin hipotecaria El constituyente puede disponer del inmueble, y el 2415 dispone que cualquier estipulacin en contrario adolece de nulidad absoluta, por objeto ilcito. Asimismo, el dueo puede constituir nuevas hipotecas, las que de acuerdo al 2477 se prefieren en el orden de inscripcin. La ley nada dice sobre la posibilidad de constituir otros derechos reales sobre el inmueble, como servidumbres, usufructos. En principio, pudiera parecer que s (el que puede lo ms), pero la conclusin es errada porque slo se permite por el hecho de que la enajenacin no perjudica al acreedor. En el caso de los otros derechos reales SI se perjudica al acreedor, y la mayora, por eso, estima que no valen respecto del acreedor. Los artculos 1368 y 1366 as lo disponen respecto del usufructo. Se limita tambin el uso y goce en el 2427. Para que reciba aplicacin, es necesario que la finca se pierda o deteriore, y como el precepto no distingue, implica tanto actos materiales como jurdicos. Es irrelevante que se deba a caso fortuito o a un hecho culpable o doloso. No se aplica si los deterioros eran existentes a la poca de constitucin, pues la norma se refiere al futuro; tampoco en caso de que el acreedor renuncie a estos derechos. No basta cualquier deterioro, sino que debe tratarse de uno de gran magnitud, que haga que la hipoteca deje de ser garanta suficiente. Cuestin de hecho, a determinar por el juez. Derechos que otorga el 2427 1. Exigir que se mejore la hipoteca: Que se de un suplemento, una nueva hipoteca. 2. Se le otorgue una seguridad equivalente: Pudiera ser una prenda o una fianza, en desacuerdo, lo determina el juez. 3. Tercera va: A falta de las anteriores, tiene dos posibilidades: a. Exigir pago inmediato: Siempre que sea lquida, y aunque haya plazo pendiente (menoscabo de cauciones lleva a caducidad) b. Pedir providencias conservativas que el caso admita: Si la deuda es ilquida, indeterminada o condicional, y el deudor no se allana a mejorar la hipoteca o prestar otra garanta. Situacin una vez ejercida la accin hipotecaria Cesa la facultad de disponer del inmueble. Si el inmueble est en manos de un tercer poseedor, el acreedor debe notificarlo para que abandone la finca o pague la deuda, y si pasados 10 das nada hace, se le desposee. III. RESPECTO DEL ACREEDOR HIPOTECARIO

Le concede tres derechos principales: Derecho a venta, a persecucin y a pagarse preferentemente

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Derecho a venta (2424) Lo consagra el 2397, aplicable por el 2424, y en definitiva es el derecho de sacar a remate el inmueble, o a adjudicrsele a falta de posturas admisibles. El procedimiento est en el CPC (se embarga, luego se tasa avalo fiscal, objetada, la que determine un perito- y se remata en pblica subasta). Tiene, entonces, dos derechos: para vender y para adjudicrselo a falta de posturas admisibles. El segundo es subsidiario. Sin embargo, esto se encuentra derogado por el 499 CPC, en que a falta de postores, se saca nuevamente a remate, con rebaja del mnimo, y que se le adjudique por los 2/3 de la tasacin. El 2397 prohbe el pacto o lex comisoria (que la cosa pase de pleno derecho a dominio del acreedor, en pago de la deuda). Se evita que la hipoteca se convierta en una venta condicional. Estos derechos, del 2397, son irrenunciables. Adems, la accin hipotecaria deja a salvo la accin personal, para perseguir los dems bienes del deudor, de modo que no siendo incompatibles, es claramente inaceptable la excepcin de litis pendencia opuesta por el deudor personal o por el tercer poseedor. Derecho de persecucin Se justifica porque el acreedor es titular de un derecho real y porque el 2415 faculta al dueo para enajenarlo sin que valga estipulacin en contrario (porque el deudor podra burlar enajenando). Quin es tercer poseedor? En trminos generales, todo aquel que es dueo del inmueble gravado y que no se ha obligado personalmente al pago de la deuda El caso ms tpico es el de aquel que adquiere la finca con ese gravamen. Para quedar obligado slo propter rem, es necesario que adquiera a ttulo singular. Si se adquiere a ttulo universal, el heredero es deudor personal, pues se confunden los dos patrimonios, aunque esto tiene excepciones, como el que hereda con BI, o el heredero que paga su cuota de las deudas y se le adjudica el inmueble. Respecto del legatario, depende de si el testador lo grav expresamente con la deuda o no El segundo caso es el del garante, quien con sus propios bienes cauciona una obligacin que le es ajena. El fiador hipotecario, sin embargo, se obliga personalmente. Accin de desposeimiento Para exigir la deuda respecto del deudor personal, se siguen las reglas del JO o del JE, segn. La accin hipotecaria contra el tercer poseedor tiene reglas especiales, mediante la accin de desposeimiento: 758 a 763 CPC. Se notifica al tercer poseedor, quien debe abandonar la finca o pagar la deuda dentro de 10 das. Pagada, termina el juicio. Abandonada, se procede a la realizacin del inmueble. Si nada hace, se inicia en su contra el juicio, con el objeto de desposeerlo de la finca, para despus realizarla.

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1. Paga la deuda: Se subroga en los derechos del acreedor, en los mismos trminos que el fiador. Para algunos, queda comprendido en el 1610, N 2 y para otros en el N 3. Respecto del legatario no obligado, el 1366 establece que puede dirigirse contra los herederos si la deuda era del testador, y si ste actuaba como garante, contra el deudor personal. 2. Abandona la finca (2426): El abandono no supone adjudicacin ni ttulo, no hace dueo al acreedor. Solo se pone el inmueble a disposicin del tribunal para que ste lo realice. Se procede entonces como si el tercer poseedor hubiere sido desposedo. Da derecho al tercer poseedor para repetir contra el deudor por lo pagado, e incluso por las mejoras que hubiere hecho, no hay ac una subrogacin. 3. No hace ni lo uno ni lo otro: Se inicia en su contra el juicio de desposeimiento y esta accin se somete a las reglas del JO o del JE, segn. El tercer poseedor carece de beneficio de excusin, segn dispone el 2429 Casos en que cesa el derecho de persecucin 1. Contra el tercero que adquiere en pblica subasta, ordenada por el juez (purga) 2. Contra el adquiriente que adquiere por expropiacin, sin perjuicio del derecho del acreedor sobre el precio. Derechos de preferencia (2470-2477) Tanto en la prelacin de crditos como entre hipotecas (2412, 2415, 2477) Posposicin de hipotecas Acto por el que el acreedor hipotecario consiente en que prefiere a su hipoteca, otra constituida con posterioridad. Debe entenderse sin perjuicio de la eventual accin pauliana de los acreedores del acreedor. EXTINCIN DE LA HIPOTECA Puede darse por va principal y por va accesoria. Por va accesoria Extinguindose la obligacin principal, pero debe ser TOTAL. Algunos ME tienen particularidades respecto a la hipoteca: 1. Pago: Si el pago es hecho por un tercero, la hipoteca subsiste. 2. Dacin en pago: Puede ocurrir que con posterioridad a la extincin, se produzca la eviccin. Revive la hipoteca? Por aplicacin del 2382 (fianza) se considera que definitivamente no revive. A una conclusin idntica llegan los que creen que la dacin en pago es una novacin por cambio de objeto. 3. Novacin: Extingue la hipoteca, salvo que se reserve (1642-1644). POR VA PRINCIPAL Se extingue la hipoteca, subsiste la obligacin.

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1. Derecho del constituyente se extingue por resolucin (2343, N 2): Se aplica el 1491 2. Vencimiento del plazo por el que se constituy la hipoteca (2343, N 3): Ejemplo, 57 LSA. 3. Prrroga de plazo para el deudor, extingue la hipoteca del tercero: Salvo que el garante concurra a la prrroga aceptndola. 4. Confusin: 1610, N 2 5. Expropiacin: Sin perjuicio de los derechos sobre el precio. 6. Renuncia: 2343 N 3 7. Purga de la hipoteca: 2428. Debe efectuarse una venta en pblica subasta por resolucin judicial, citndose personalmente a los acreedores hipotecarios y la subasta debe efectuarse despus del trmino de emplazamiento. Puede ser que el producto de la enajenacin forzosa no alcance para cubrir el o los crditos, pero la hipoteca igual se extingue. CUASICONTRATOS41 Acto lcito, voluntario y no convencional que genera obligaciones. 1437 y 2284 del CC se refieren a ellos como fuentes de las obligaciones. La definicin en realidad no dice mucho. 1. Acto voluntario: Se seala que hay un acto voluntario, lo que los distingue de las obligaciones legales en sentido estricto. Lo cierto es que los obligados por cuasicontratos no han hecho acto voluntario alguno e incluso puede resultar obligado habindose manifestado en contrario. Por ejemplo, en una agencia oficiosa, puede resultar obligado el dueo de un negocio, an habiendo prohibido la actuacin del gestor, en la medida de que le haya resultado til. 2. Acto lcito: En oposicin a los delitos y cuasidelitos, en que hay un acto voluntario, pero que es antijurdico. La definicin slo tiene este elemento para apartarse de los mismos, es obvio que el cuasicontrato es lcito. 3. No convencional: Esto los separa de los contratos. No hubo voluntad, de manera que no es contrato. Ms parecidos son a las obligaciones legales que a los contratos. FUNDAMENTOS DE LA FIGURA Nacieron de una interpretacin de los glosadores de los textos romanos. Se hablaba de figurae causae para referirse a ciertas figuras que no caban dentro de las obligaciones de contratos ni delitos. Por tener algunos elementos en comn con los contratos, Justiniano seal la existencia de ciertas analogas, y los glosadores agruparon todas las figuras que no caban en otra categora bajo la denominacin de cuasicontratos. Ello fue aceptado por el CC francs, y seguida por los prximos, inclusive el chileno. Hoy se critica su existencia, se sostiene que es una nocin intil, irracional e histricamente falsa. Los cdigos modernos los han eliminado bajo este nombre. La mayora coincide en que se trata simplemente de obligaciones de origen legal.
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Las obligaciones, Ren Abeliuk, T. I, cuarta edicin.

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Se han formulado diversas teoras para fundamentarlos, y otras tantas para negar su existencia. 1. Voluntad tcita o presunta: Habra, de parte de la persona obligada, una manifestacin de voluntad tcita. Inaceptable, porque si la hubiera, simplemente se formara un contrato, y no tendra sentido darle una calificacin diversa. Para hacer frente a la crtica, se habla de voluntad presunta, lo cual se cae ante el hecho de que hay casos en que el obligado lo ser an en contra de su voluntad. 2. Equidad: El legislador establece las obligaciones cuasicontractuales en base a un criterio de equidad. De eso no cabe duda, pero la ley siempre tiende a lo mismo; no es como que la ley, particularmente para el caso de los cuasicontratos, establezca obligaciones en razn de equidad. Todava no se justifica una categora separada. 3. Enriquecimiento sin causa: Segn se ver, no alcanza a explicar todas las variantes de los cuasicontratos. 4. Fuentes autnomas de obligacin: Parte de la doctrina ha sostenido que el pago de lo no debido y la agencia oficiosa, que no tienen otra cabida, son fuentes autnomas de obligaciones. As, por ejemplo, el CC italiano destina ttulos separados para estas figuras, las considera fuentes separadas. CUASICONTRATOS EN EL CC CHILENO El artculo 2285 seala que hay tres principales cuasicontratos: la agencia oficiosa, el pago de lo no debido, y la comunidad. La enunciacin no es taxativa, y ello se deriva de la falta de precisin que hay en el concepto mismo de la institucin. De acuerdo con ello, Abeliuk se refiere a los siguientes: I. PAGO DE LO NO DEBIDO, AGENCIA OFICIOSA

Al pago de lo no debido se refieren los artculos 2295 y siguientes. Consiste en que quien ha recibido un pago que no se le debe, queda obligado por ese hecho a su restitucin. La agencia oficiosa (2286 y ss.) consiste en que una persona sin mandato de otra le gestione intereses de sta, resultando obligada en ciertas circunstancias. Obviamente, se atenta contra el carcter voluntario que se les asigna. II. COMUNIDAD

CC francs no la considera como cuasicontrato. Bello s la agreg (tambin la vecindad, en un principio, pero fue eliminado). Se trata de situaciones de hecho de las que se derivan mltiples relaciones jurdicas. III. DEPSITO NECESARIO EN MANOS DE UN INCAPAZ

Es el que se efecta en una situacin de emergencia, cuando el depositante no est en condiciones de elegir a la persona a que se le hace el encargo. Cuando se hace

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en manos de un incapaz, se trata de un cuasicontrato, pues el depositario (incapaz) queda obligado sin concurrencia de su representante legal. IV. DESAGE DE MINA VECINA

137 CM, si un minero efecta obras que llevan consigo el desage de minas vecinas, tiene derecho a ser remunerado, aunque el vecino no haya celebrado un contrato con el primero. Ms propiamente se trata de una aplicacin de la teora del enriquecimiento sin causa. V. ACEPTACIN DE HERENCIA O LEGADO

De acuerdo al 1437, las obligaciones nacen ya de un hecho voluntario de quien se obliga, como en la aceptacin de una herencia o legado y en todos cuasicontratos. Esto ha llevado a que algunos crean que se trata de un cuasicontrato, del cual se derivan derechos y obligaciones. No es posible llegar a esta conclusin. Primero, el CC no equipara la aceptacin a los cuasicontratos. Es obvio que la mencin del 1437 es precisamente para separarlos (como ocurre en este caso, como asimismo en tales otros), de lo contrario habra dicho algo como as como en la aceptacin de la herencia y dems cuasicontratos. Por otra parte, la herencia o legado se adquieren por la ley o testamento a la apertura de la sucesin. La aceptacin de las mismas slo se exige para evitar que se adquieran derechos en contra de la voluntad de las personas. Los derechos y obligaciones derivan de la calidad de heredero o legatario, y estas calidades son otorgadas por ley o testamento. VI. LITISCONTESTATIO

Supuesto cuasicontrato que se forma por la notificacin y contestacin de la demanda, sujetando a las partes a la jurisdiccin de un determinado tribunal, y a las obligaciones y cargas del proceso. La doctrina procesal actual considera al proceso como una institucin autnoma, regida por sus propias reglas, y que no se clasifica en categoras civiles. VII. CUASICONTRATOS INNOMINADOS

La imprecisin de las nociones de cuasicontratos es ms patente an en el caso de su variante innominada. La CS en una oportunidad reconoci la existencia de esta figura en 1920. Era un caso de concubinato en que a la separacin, la mujer, que haba explotado un negocio en conjunto con su concubino, reclam el pago de sus servicios. Para justificar la fuente de este cobro, la CS seal que se trataba de un cuasicontrato innominado, surgido de la colaboracin de la mujer y del concubinato. TEORA DEL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA El trfico jurdico conlleva casi siempre enriquecimientos patrimoniales, derivados del desplazamiento de valores de un patrimonio a otro; correlativamente, habr un empobrecimiento de otro. Si el enriquecimiento a costa de otros patrimonios es

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justificable jurdicamente, el derecho no interviene, el acto es vlido, sin perjuicio del reproche moral, que poca significancia tiene en el mbito jurdico. En cambio, la ley no acepta el enriquecimiento que carece de causa jurdica, lo que ha llevado a esta teora. Algunos hablan indistintamente entre enriquecimiento sin causa e injusto, pero la ltima expresin tiene una carga moral importante, de modo que debe preferirse la primera (vendo un mueble de poco valor a un precio elevado, hay causa, independiente de su justicia). ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA EN CHILE No hay una disposicin especfica en el CC chileno, pero hay muchas disposiciones aisladas que regulan la materia. El problema es determinar qu ocurre cuando un enriquecimiento sin causa se produce al margen de las figuras reguladas. Por ejemplo: 1. Prestaciones mutuas: 908 y siguientes. Se evita un enriquecimiento injustificado del reivindicante, debiendo ste restituir las mejoras necesarias, an al poseedor de mala fe. Esto, porque de haber tenido la cosa en su poder, tambin las habra efectuado. 2. Accesin: 668, 669, IP por lo sembrado, plantado o cultivado, al que lo hubiere hecho. 3. REC por hecho ajeno: Los responsables tienen derecho a repetir contra los hechores. 4. Nulidad de los actos del incapaz: 1687, 1688, () salvo que se pruebe que el incapaz se hizo ms rico. 5. Recompensas en la sociedad conyugal: Se evita beneficiar a un cnyuge en desmedro de otro por esta va, se ver despus. El principio impregna todo el CC, por lo que los autores consideran que hay en realidad un principio general al rechazo del enriquecimiento sin causa, y que estas disposiciones aisladas no haran sino confirmarlo. La jurisprudencia tambin se ha inclinado en este mismo sentido. LA ACCIN IN REM VERSO Es la que corresponde a quien ha experimentado un empobrecimiento injustificado para obtener una indemnizacin de quien se ha enriquecido a su costa. Se trata de una accin personal, procede slo contra el que se enriqueci. Es adems patrimonial, pues persigue una indemnizacin, normalmente la restitucin de lo recibido. Lo normal ser interponerla como accin, pero puede tener cabida como excepcin. REQUISITOS
1. Empobrecimiento de una persona 2. Enriquecimiento de otra 3. Relacin de causalidad entre ambos

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4. Carencia de causa: En este caso, se refiere al antecedente jurdico que

justifique el beneficio obtenido y el perjuicio sufrido. Es decir, existiendo relacin patrimonial entre partes a travs de un contrato, la ley o un ilcito, no cabe la aplicacin de esta teora. 5. La accin es subsidiaria: Para efectos de limitar su eventual uso abusivo, la doctrina ha entendido que su ejercicio debe estar condicionado a que no exista solucin legal diversa para paliar la situacin desfavorable. Habiendo solucin legal, no puede recurrirse al enriquecimiento sin causa. EFECTOS El enriquecido debe indemnizar al empobrecido. Cuando se refiera a una especie, deber restituirse, aplicndose las normas de las prestaciones mutuas, por ser la regla general. En los dems casos, procede IP, los que se limitan (ha entendido la mayora) al monto del enriquecimiento y empobrecimiento correlativo.

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RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL CONCEPTOS GENERALES DE RESPONSABILIDAD Viene del latn spondere (prometer), y al agregarse re se alude a una reciprocidad, su uso jurdico se remonta a la revolucin francesa. Se aplica el trmino en muchos sentidos, desde las obligaciones por incumplimiento, a las consecuencias de los hechos propios. Supone voluntad humana libre, capaz de determinar sus propios comportamientos, de ah que no pueda hablarse de responsabilidad de los animales, o de mquinas por ejemplo. Normalmente se explica la responsabilidad como un efecto de la libertad, pero a su vez el hombre es libre porque es responsable. Se usa responsabilidad para referirse a las consecuencias gravosas de los actos humanos y puede definirse como la necesidad efectiva o eventual en que se encuentra una persona de hacerse cargo de las consecuencias gravosas de un acto que se le atribuye como propio. CLASES DE RESPONSABILIDAD I. Moral o tica

Es aquella por la que una persona debe afrontar las consecuencias negativas que sus actos libres producen, para s o para los dems. Requiere la existencia de una valoracin prescriptiva previa que permita dilucidar la compatibilidad de los actos con el bien personal, ajeno o colectivo. Tienen su fuente en la valoracin humana racional y su aspiracin de integridad, y se empalman con el trmino de ley moral o natural. La responsabilidad moral surge, entonces, de la violacin consciente o culposamente ignorada de las exigencias que la ley moral establece. Puede incurrirse en ella por actos u omisiones y generalmente acarrea como sancin un reproche social, e incluso personal. II. Responsabilidad poltica

Proviene del gobierno democrtico, en las monarquas absolutas no exista tal, pues el rey slo responda ante Dios. Hoy, las autoridades deben responder a los gobernados por el mal uso que hagan de sus facultades. Silva Bascun seala que

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comprende el conjunto de consecuencias que trascienden a las tareas de conduccin del inters general en relacin a los titulares de los rganos del poder pblico. Puede tambin entraar responsabilidad moral o tica, pero siempre proviene del ejercicio de funciones pblicas. Tienen las ms variadas consecuencias, como la destitucin, amonestaciones, etc. III. Responsabilidad jurdica

Es aquella que surge de la violacin de deberes jurdicos y que produce consecuencias jurdicas. Puede ser tambin constitutivo de de reproche moral, e incluso poltico, como ocurrira en una malversacin de caudales pblicos. Relaciones entre responsabilidad moral y jurdica LA respuesta a ello vendr dado de acuerdo a la posicin que se tiene sobre las relaciones entre moral y derecho. As, para los positivistas, no habr relacin alguna entre una y otra clase de responsabilidad, pero para quienes creen que hay un raigambre tico en el derecho, los conceptos estn ntimamente ligados. As, entonces, muchos creen que la responsabilidad jurdica tiene una fuente en la moral, pero, no se basa en ella, ni menos deben identificarse pues son cuestiones diferentes. . . Normalmente la responsabilidad jurdica conlleva responsabilidad moral, pero no al revs. Relaciones entre responsabilidad poltica y jurdica Hay tambin una estrecha relacin entre una y otra. En casos graves, la responsabilidad poltica se hace efectiva mediante mecanismos jurdicos que permiten la privacin de las funciones pblicas. La responsabilidad poltica aparece recogida en los incisos finales de los artculos 6 y 7 de la CPR y en la fundamentacin de la acusacin constitucional (48, 49). CLASIFICACIONES DE LA RESPONSABILIDAD JURDICA Responsabilidad disciplinaria Se origina en el cumplimiento de deberes especficos de ciertas personas en sus calidades de funcionarios o integrantes de la Administracin del Estado. Ampliamente regulada en la LOCBGAE y en el EA, aunque hay estatutos especiales para determinados servicios (FFAA). Las sanciones pueden consistir en censuras, multas, destituciones. Son tambin a veces aplicables a instituciones de derecho privado que cumplen alguna funcin de bien pblico. As, los arts. 553 y 554 las hacen aplicables a ciertas corporaciones, y es aplicable tambin a las fundaciones (563). Responsabilidad sancionatoria Se incurre en ella por la violacin de deberes, pero no limitado a funcionarios en particular. Dicen relacin con bienes jurdicos de inters colectivo. Aunque se

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relaciona con la disciplinaria, se diferencia tanto en la naturaleza de los deberes infringidos, en las autoridades llamadas a imponer la sancin y en la forma en que sta se impone (ver 20 CP). Responsabilidad penal Se incurre en ella cuando el comportamiento ilcito est expresamente tipificado por una ley anterior a su ejecucin. Su conocimiento es exclusivo de un tribunal constituido previamente, y da lugar a las sanciones ms severas, de diversa naturaleza. Su objetivo principal es sancionar hechos constitutivos de graves daos a la moralidad u orden social. Cabe destacar que no hay necesidad de acreditar dao para que esta responsabilidad surja. Vanse, como ejemplo, los delitos frustrados, los de riesgo (conducir en estado de ebriedad), etc. Basta la verificacin de los elementos de cada tipo penal para que proceda la responsabilidad. Responsabilidad infraccional o contravencional Es aquella que surge de la infraccin de normas administrativas o contravencionales, que se sancionan de diversas formas, como clausura de establecimientos, multas, etc. Su conocimiento corresponde a diversas autoridades. Son cada vez ms frecuentes para encauzar a los particulares sin utilizar la ley penal. Responsabilidad civil o reparadora La necesidad en que se encuentra un individuo de satisfacer toda violacin daosa a la conducta que debe observar en su vida en sociedad, sea que ella se encuentre regida por normas jurdicas, morales o religiosas (sic). La CS ha dicho lo mismo, pero seala que esta responsabilidad resulta ser civil si se origina en la trasgresin de una norma jurdica que afecte el inters de una determinada persona. Concurrencia con responsabilidad moral o poltica Si el hecho moral o polticamente sancionado causa un dao concreto a persona determinada, confluyen estas responsabilidades. As, la CPR prev formas de constituir juicio contra el responsable poltico para reparar los daos causados (49). Los ministros responden solidariamente de los actos que suscribieren o acordaren con otros (36). Concurrencia con responsabilidad disciplinaria Ocurrir en la medida de que el mal desempeo de un cargo pblico acarree un dao a la administracin o a un administrado. Son independientes entre s, pero pueden concurrir. Concurrencia con responsabilidad penal Rige la regla del 2314: el que ha cometido delito o cuasidelito que ha inferido dao a otro, es obligado a la indemnizacin, sin perjuicio de la pena que impongan las leyes por el delito o cuasidelito. Tiene tambin aplicacin el artculo 325 (y 326) del COT.

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CLASIFICACION DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Se divide en contractual y extracontractual (REC). La contractual, es aquella que nace a consecuencia de un vnculo obligatorio generado por un contrato existente entre las partes. La REC, por su parte, es aquella que proviene de un hecho ilcito perpetrado por una persona en perjuicio de otra, que no constituye la violacin de un deber contractual. Surge de la violacin de un deber genrico de no daar a otro (alterum non laedere), principio general. Se ha discutido acerca del nombre (REC), pues falta especificidad, pues define su objeto en oposicin a lo que no es (violacin de vnculo contractual). Se le llama tambin aquiliana, por su primera fuente (lex aquilia). En Francia, suele llamrsele responsabilidad delictual. Por influencia del derecho anglosajn, muchos la denominan derecho de daos, consolidndola como disciplina autnoma (pero al mismo tiempo es unitaria con la contractual, que tambin es fuente de daos). En Chile se prefiere REC. DELIMITACION DE LA REC DISCUSIN ENTRE LA DUALIDAD O UNIDAD La tesis clsica est por separar las responsabilidades (RC y REC). Son cuestiones diferentes, porque en la RC existe un deber jurdico preexistente, de cuya violacin resulta la obligacin de resarcir. Dicho vnculo no existe en la REC. Es la posicin dominante en Chile, la REC se produce entre personas que son jurdicamente extraas (a lo menos respecto del hecho de que deriva). Sin embargo, hay quienes sostienen que deben unificarse. Se identifican, bsicamente, por dos razones: 1. No es efectivo que no exista obligacin anterior en la REC (existe, es el deber de no lesionar a otro). 2. En la RC tambin se crea una nueva obligacin que sustituye la anterior de cumplir lo pactado. Distincin en el CC chileno Nuestro CC sigue la tesis clsica, y de ello no cabe la menor duda si se considera: 1. 1437 opone como fuentes de las obligaciones al contrato y el hecho que infiere injuria o dao a otra persona (delitos, cuasidelitos). 2. 2284 distingue la convencin y los hechos voluntarios ilcitos como fuentes de las obligaciones, sea que stos tengan o no intencin de daar. 3. REC tiene un rgimen especial (T. XXXV, L. IV) y la RC tiene su propia regulacin (T. XII, L. IV). Principales diferencias entre REC y RC 1. Prueba de la culpa: La culpa se presume en la RC una vez producido el incumplimiento, correspondiendo acreditar la diligencia (1547). En la REC, en

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cambio, la vctima es quien debe acreditar la culpa, sin perjuicio de que en ciertos casos s se presume la REC. Por otra parte, gran parte de la doctrina sostiene que en las obligaciones de medios debe tambin probarse la culpa. 2. Graduacin de la culpa: En RC se grada (levsima, leve, grave), cuestin que no existe en REC, donde toda culpa genera obligacin, sea de la naturaleza que fuera. 3. La mora: Es requisito para que exista RC, salvo en las obligaciones de no hacer. La constitucin en mora es innecesaria en la REC. Pudiera decirse que se equipara al rgimen de las obligaciones de no hacer. 4. Capacidad del obligado: En materia contractual, coincide con la capacidad de obligarse. En REC, esto est regulado y es ms amplio. 5. Solidaridad: En RC, la solidaridad solo tiene lugar por convencin, testamento o ley (1511). En la REC, la regla general es la solidaridad para los casos de hechos ilcitos cometidos por varias personas, salvas las excepciones (2317). En todo caso, si el dolo es fraguado en sede contractual por dos o ms personas, la doctrina extiende la solidaridad (2317, inc. 2). 6. Extensin de la obligacin: La reparacin en RC es regulada en los artculos 1556 y 1558. No se pagan los daos imprevistos ni el dao moral, aunque esto se acepta cada vez con ms fuerza. En la REC se indemniza todo perjuicio, todo dao (2329, 2317). Corral cree que no puede extenderse la nocin de todo dao a los que sean absolutamente imprevisibles, en atencin a las exigencias de causalidad entre el dao y el ilcito. 7. Avaluacin de los perjuicios: Puede hacerse anticipadamente en la RC (con una CP, por ejemplo). Puede exigirse la pena sin acreditar los perjuicios, lo que no es admisible en la REC en que deben acreditarse los daos y su monto, pues son la justificacin y medida del deber de reparacin. 8. Hecho de la vctima: En ambas responsabilidades, si el dao es atribuible a un hecho de la vctima, desaparece la responsabilidad del autor. En la REC (y no en la RC), es posible la compensacin de culpas, que permite al juez rebajar la IP si la vctima se expuso imprudentemente al dao (2330). 9. Clusulas modificatorias de responsabilidad: Son ms usuales en sede contractual, y en algunos casos se prohben, como ocurre en la ley de proteccin al consumidor. 10. Competencia judicial: La RC puede sujetarse a compromiso previamente, pero ello no parece procedente en la REC, pues carecen de vnculo previo. Fuera de eso, tratndose de RC, la demanda debe interponerse ante los jueces de letras civiles del lugar en que se haya celebrado el contrato (y a falta de estipulacin, en el del domicilio del demandado). La demanda de REC se interpone ante el juez del domicilio del demandado. 11. Ley aplicable: Su determinacin en cuanto al territorio y tiempo tiene caracteres diferentes: la RC se rige por la ley vigente en el lugar y poca de celebracin, salvo que se celebre en el extranjero y la responsabilidad se haga valer ante tribunales chilenos, pues en este caso se rigen por las leyes patrias. La REC se rige por la ley del lugar y tiempo de comisin del ilcito. 12. Prescripcin de la accin: Se aplican las reglas comunes de la prescripcin en la RC (2515). En la REC, hay una prescripcin especial de 4 aos (2332). Cmulo de responsabilidades

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Se refiere al caso de que un mismo hecho pueda revestir caracteres de RC y REC, para determinar qu rgimen resulta aplicable. Tiene a lo menos tres posturas: 1. No acumulacin: Existiendo contrato, las reglas de la RC excluyen a las de REC. 2. Cmulo opcional o concurso de responsabilidades: La vctima tiene el derecho de escoger qu accin hacer valer. La sigue la teora italiana. 3. Concurso de normas: La accin es una sola, que tiene por objeto reparar los perjuicios sufridos. En este sentido, son conciliables para ciertos casos las reglas de una u otra sede, pudiendo la vctima elegir las normas que le sean ms favorables (cmulo efectivo), o dejar la interpretacin en manos de la jurisprudencia. El cmulo efectivo es considerado demasiado extremo, se discute ms sobre la posibilidad de hacer valer el cmulo opcional o el concurso de normas sujeto a la interpretacin judicial. Dado que las normas son diferentes para una y otra, tiene importancia prctica determinar qu reglas proceden (por ejemplo, en la necesidad de acreditar culpa, monto de perjuicios, etc.). La jurisprudencia ha sido reacia a aceptar el cmulo, aunque hay sentencias en contra (una de 1920, por ejemplo, de los daos causados en un accidente ferroviario que se calific como cuasidelito, pero que al mismo tiempo aplic la presuncin de culpa del porteador prevista en el CdC, lo que es aplicacin del cmulo efectivo). Se ha entendido que si la infraccin contractual es tambin sancionable con responsabilidad penal, procede el cmulo de opcin. Corral considera que cabe el concurso de responsabilidades en tanto el dao es indemnizable por generar REC con prescindencia del contrato. No se ve razn para limitarlo a los casos en que hay responsabilidad penal. En los casos en que procede, Corral piensa que la opcin es del demandante, quien debe ejercerla al momento de interponer demanda. No procede que demande nuevamente por la otra responsabilidad si ha sido fallada respecto de una, pudiendo oponerse la excepcin de litispendencia. Interpuesta una accin, habr que estarse a su rgimen jurdico. No pueden escogerse las normas favorables del rgimen no escogido. La tesis del concurso normativo parece estar demasiado abierta a la discrecionalidad. Por otro lado, nada obsta a que por un mismo hecho puedan interponerse acciones de distinto rgimen por un contratante y un tercero (por ejemplo, un cheque mal protestado que se demanda contractualmente por una sociedad y extracontractualmente por el administrador de la misma, a quien se lo protestaron). Pueden ejercerse conjuntamente acciones de RC y REC? En los casos en que se admite, cabe preguntarse si es posible ejercer conjuntamente y en un mismo proceso ambas acciones. Admitido el cmulo de opcin, esto tiene cabida, pero una en subsidio de la otra (17 CPC). Si el hecho importa daos para las partes y para un tercero, ambas acciones pueden acumularse procesalmente (18 CPC). Cul es el derecho comn en materia de responsabilidad?

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Tradicionalmente, se ha sostenido que es la RC, siendo excepcional la REC. As, la responsabilidad derivada de las obligaciones cuasicontractuales y las simplemente legales se rige por las reglas de la RC. En apoyo a esta tesis se citan los artculos 201, 250, 427, 2308 y 2288. Se refieren a instituciones contractuales (culpa leve, buen padre de familia, etc.) y las hacen aplicables a obligaciones cuasicontractuales o simplemente legales. En contra, Ducci sostiene que son las normas supletorias los artculos 2314 y siguientes. Se seala que el argumento anterior es demasiado literal como para ser convincente, y, por lo dems, las reglas de la RC fueron dispuestas para ser aplicadas en el marco de un vnculo previo, y no corresponde su aplicacin extensiva. Responsabilidad precontractual La solucin al tema anterior sirve para determinar qu rgimen es aplicable a este tipo de responsabilidad, la generada por el dao causado en las etapas preparatorias. La teora de culpa in contahendo resulta aqu aplicable, considerando esta fase incluida dentro de la etapa contractual. Buena parte de la doctrina chilena sita la fase en la etapa contractual, pero por otros motivos. Como para la mayora el derecho comn es la responsabilidad contractual, sitan la responsabilidad por las obligaciones legales derivadas de la formacin del consentimiento (CdC) en esta sede. Rosende distingue etapas: 1. Tratativas: Si hay convencin que las regule, la responsabilidad se trata de acuerdo a las reglas de la RC, si no, corresponde aplicar la REC. 2. Oferta: Respecto de la retractacin intempestiva, rige la RC, pues hay norma legal que establece el derecho a IP. En el caso de la omisin del aviso de retractacin de oferta, habiendo aceptacin intempestiva (100 CdC), habra REC, pues no hay vnculo previo. 3. Cierre: Procede cuando son contratos que requieren de formalidades posteriores a la celebracin. Se tratara ac de responsabilidad cuasicontractual, que se rige por la RC. Corral est en desacuerdo con que sea un cuasicontrato, pues hay convencin, pero llega a la misma conclusin. 4. Contrato preparatorio: El incumplimiento de ste genera RC. Responsabilidad del que causa nulidad Para algunos, la teora de la culpa in contrahendo resuelve el problema, aplicndose la RC, pues habra un acuerdo tcito entre las partes en orden a no incurrir en causales de nulidad. Otros rechazan esta postura, pues no habiendo contrato vlido, mal podra hablarse de RC. Queda claro respecto de la NA, pero es tambin aplicable a la NR. El 1455, inc. 2, obliga a IP si el error en la persona lleva a nulidad. De ello, puede deducirse que si existe culpa o dolo en un contrato nulo, habr responsabilidad. La doctrina nacional estima que es la REC, pues la nulidad impide la generacin de RC. Responsabilidad postcontractual Es por hechos posteriores a su expiracin, como transferencias de informaciones privilegiadas. Se plantea tambin cuando una parte tiene la facultad de terminar o revocar y se ejerce abusivamente (contrato de trabajo por ejemplo). Algunos creen

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que hay RC por haber acuerdos tcitos que sobreviven al contrato. Segn otros, lo anterior es artificioso: el contrato expir y no puede regir la RC. RESPONSABILIDAD CIVIL Y RESPONSABILIDAD PENAL Diferencias 1. Capacidad: Las reglas de capacidad o imputabilidad no coinciden. (1-3 CP; 2318, 2319 CC). 2. Calidad del responsable: La RP slo se ejerce respecto de personas naturales, y la civil es ms amplia (cabe respecto de personas jurdicas, pueden haber terceros civilmente responsables, se transmite). La accin civil derivada del ilcito se entabla ante tribunal civil competente (59 CPP). 3. Extensin de la reparacin: En la RP, la pena se grada de acuerdo a su gravedad en cuanto atentado a la colectividad. En la civil se determina en relacin al monto del dao. 4. Transmisibilidad: La civil es transmisible, la penal no (salvo la de pagar una pena pecuniaria ya decretada por sentencia ejecutoriada). 5. Renuncia: La accin civil es renunciable, la accin penal generalmente no (56 CPP), a menos que sea accin penal privada. 6. Transigibilidad: La civil puede ser objeto de transaccin. La accin penal no, sin perjuicio de los acuerdos reparatorios, pero estos versan sobre responsabilidad civil, de modo que no constituyen realmente una excepcin. 7. Prescripcin de la accin: La prescripcin de la accin penal ser de 15 aos (penas de muerte, presidio, reclusin o relegacin perpetuos); 10 aos (dems crmenes); 5 aos (simples delitos) o; 6 meses (para faltas). La responsabilidad civil prescribe en 4. 8. Tribunal competente: La penal en competencia penal, la civil en juzgados de competencia civil. Rgimen independiente de las acciones Aunque de un mismo hecho puedan deducirse acciones de REC y de RP, presentan las siguientes diferencias: 1. Interposicin independiente: No es necesario deducir la accin civil para interponer la penal ni viceversa. Pueden ejercitarse de modo independiente, ante diversos tribunales (salvo que tenga por objeto exclusivo la restitucin de la cosa, caso en el que se interpone la civil en el tribunal penal, 59 CPP) 2. Modos de extincin propios: La extincin de una no acarrea la de la otra. As, absuelto ante el tribunal penal, puede igualmente perseguirse la reparacin civil, y al revs tambin. No obstante, se ha fallado que de todo cuasidelito penal fluye responsabilidad civil, pero no fluye responsabilidad penal de todo cuasidelito civil. 3. La renuncia opera de forma independiente: La renuncia de la accin penal privada no importa la renuncia de la accin civil respectiva. Excepcionalmente, la renuncia de la accin civil s importa la de la penal privada (66 CPP). Responsabilidad civil derivada de ilcito penal

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Hay muchas relaciones entre las responsabilidades, tanto en la esfera procesal como en la sustantiva. En esos casos se habla de accin civil derivada del hecho punible. Debe existir unidad de ilicitud en el hecho (es ilcito civil y penalmente). Cabe destacar que no se circunscribe a delitos consumados de resultados, pues los delitos de riesgo pueden tambin acarrear REC si el hecho causara un dao (moral, por ejemplo). La accin no deriva directamente del ilcito penal, sino que de la concurrencia de los elementos del tipo civil. Son en realidad acciones civiles ejercitables dentro del proceso penal. Presentan las siguientes interconexiones: 1. Interposicin obligatoria de la accin civil en el proceso penal: Si tiene por objeto exclusivo la restitucin de la cosa, no puede sino interponerse en el proceso penal que est conociendo del hecho punible. Es en realidad una accin reivindicatoria y no una de responsabilidad. 2. Interposicin facultativa de la accin civil en el proceso penal: En razn de la economa procesal, la ley permite la interposicin de acciones no restitutorias en el marco del proceso penal (59, inc. 2, CPP), y dado que el CPP no distingue, pueden hacerse valer acciones de RC, como de REC. 3. Rgimen probatorio: El rgimen probatorio de una accin civil deducida en sede penal es el mismo que rige en el proceso civil (324, CPP). 4. Suspensin del procedimiento civil: Cuando el pronunciamiento sobre la existencia de un delito tuviera influencia notoria en la sentencia civil, el tribunal podr suspender su pronunciamiento a la terminacin del proceso penal, si se hubiere acusado o formulado requerimiento, segn el caso (167 CPC). 5. Prescripcin de la accin civil: Se rige en general por el 2332, pero se aplican normas especiales referidas a la interrupcin por ejercicio de la accin penal (61, 68 CPP). 6. Presuncin de renuncia de la accin penal privada o mixta por ejercicio exclusivo de la accin civil: Se entiende extinguida la accin penal si se ha hecho uso exclusivo de la accin civil (66). No es ejercicio de la accin civil la solicitud de diligencias destinadas a preparar la demanda civil o a asegurar resultados. 7. Cosa juzgada de la accin penal en el juicio civil: Hay que distinguir entre condenatoria y absolutoria: a. Condenatoria: Produce cosa juzgada en el juicio civil respecto a la existencia del hecho y la culpabilidad b. Absolutoria: Slo produce cosa juzgada cuando se funda en: i. No existencia del delito o cuasidelito (no valen los casos de circunstancias eximentes). ii. No existir relacin alguna entre el hecho que se persigue y la persona acusada iii. No existir indicio alguno contra el acusado. Responsabilidad civil derivada del ilcito infraccional Para las infracciones que son competencia de polica local, hay normas sobre la interposicin conjunta de las acciones 1. Competencia: El juez de polica local es competente para conocer de la demanda civil derivada de la contravencin.

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2. El perjudicado puede oponer la accin civil en el mismo proceso, aunque no es obligatorio que as sea. 3. La demanda civil as interpuesta debe ser notificada oportunamente, de acuerdo a las reglas que la ley 18.287 establece. No interpuesta, o interpuesta fuera de plazo, cabe interponerla ante el juez ordinario. 4. No hay normas sobre la suspensin del procedimiento ordinario, pero pudiera aplicarse por analoga el 167 CPC (o directamente, si se considera que las sanciones son penales). 5. Si la accin se opone con posterioridad a la sentencia condenatoria, se sujeta a las reglas del juicio sumario, pero no opera la conversin del procedimiento del 681. 6. La sentencia condenatoria produce cosa juzgada en los mismos trminos que la sentencia penal, pero es inoponible al tercero responsable que no hubiere sido notificado de la querella o denuncia infraccional con anterioridad a la sentencia. LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y OTRAS FIGURAS SEMEJANTES RESTITUCIONES MUTUAS Son aquellas a que dan lugar algunas formas de ineficacia de los contratos, como la nulidad o la resolucin. No pueden considerarse como parte de la REC, aunque tengan forma de indemnizacin. Tienen un rgimen propio y obedecen a principios diversos. Ejemplo: 669 CC. ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA Obliga a restituir lo indebidamente percibido, como el caso del pago de lo no debido (2295 y ss.). La distincin fundamental es que para que se restituya lo indebido, no se requiere factor alguno de imputabilidad, bastando que el enriquecimiento se deba a una ocupacin de derecho ajeno. As, la responsabilidad del que se aprovecha del dolo ajeno, sin ser cmplice ni autor, parece acercarse ms a un enriquecimiento sin causa. INDEMNIZACIONES POR AFECTACIN ILCITA DE DERECHOS Se refiere a los casos en que se habla de indemnizacin para designar las sumas que se pagan por soportar una carga o privacin, como ocurre en la expropiacin o en las servidumbres legales. Dez-Picazo las califica de indemnizaciones por sacrificio, y las separa de la REC por cuanto sta resarce daos, y aqullas son compensaciones determinadas por ley. FUNCIONES DE LA REC I. FINALIDAD PRIMORDIAL

El fin bsico es reparar el dao causado. No se pretende que ste desaparezca, pero s que una persona distinta a la vctima asuma su costo. Al mismo tiempo, cumple otras funciones que complementarias, como son la de delimitacin de la

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libertad de los privados, la prevencin de hechos futuros daosos por el autor u otros en su posicin y, aunque discutible, una funcin sancionadora. II. FUNCION DE GARANTA DE LA LIBERTAD DE ACTUAR

En derecho privado, los sujetos pueden hacer todo cuanto no les sea prohibido. La regla general es la libertad, siendo las limitaciones excepcionales. Sin embargo, esta esfera de libertad es limitada por las normas de REC, y en este sentido, puede decirse que es una garanta de la persona, pues permite saber a priori los elementos que le pueden ser imputados por su libre actuar. III. FUNCIN PREVENTIVA

Tanto respecto del que ha sido condenado civilmente por un actuar injusto, cuanto respecto de los dems. Parece razonable suponer que las personas evitarn la realizacin de conductas descuidadas o dolosas si se sabe que tendrn consecuencias adversas en sus patrimonios. Tiene a difuminarse tratndose de responsabilidad objetiva o sin culpa. IV. FUNCIN PUNITIVA

Suele decirse que ms que centrarse en el castigo del autor, la REC se concentra en la vctima y su reparacin. Se considera la funcin punitiva como un resabio de pocas superadas en que no se distingua entre sancin penal y civil. Sin embargo, algunos sistemas de derecho de daos comprenden derechamente una funcin punitiva (como ocurre con los punitive damages del tort law). Los daos punitivos no son propios del derecho continental, se considera que la pena privada va contra los principios constitucionales del debido proceso. Sin embargo, no est del todo excluida esta finalidad. La gravedad de la culpa es frecuentemente utilizada como factor para determinar la cuanta de las indemnizaciones, sobre todo tratndose de daos extrapatrimoniales. En otros casos, la misma ley civil mezcla la finalidad reparatoria con la sancionatoria, como ocurre en los artculos 1768, 1683, 1685. V. FUNCION INSTITUCIONAL

Los tericos de la escuela del anlisis econmico del derecho consideran que es una forma de distribucin eficiente de los costos de los accidentes, alocando efectivamente los costos derivados de los mismos. Organiza, de esta forma, las confluencias de las actividades de los privados. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES No cabe duda de que los daos sufridos por las personas por causas ajenas a ellas mismas deben ser reparados. Ya los romanos afirmaron el alterum non laedere como uno de los tres grandes pilares del derecho. Algunos han sostenido que es un principio de tal envergadura, que trasciende el texto constitucional, sin que sea necesaria su consagracin expresa.

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LOS ELEMENTOS DE LA REC Se sostiene que los elementos necesarios para que haya responsabilidad extracontractual en Chile son: CAPACIDAD; DOLO Y CULPA; DAO y; RELACION DE CAUSALIDAD. Corral distingue entre la capacidad como presupuesto general de la responsabilidad civil y los requisitos o elementos del hecho particular que causa esta responsabilidad. Los elementos del hecho pueden analizarse as: 1. El hecho debe ser originado en la voluntad del ser humano 2. El hecho debe contrastarse con el derecho, que sea injusto o ilcito objetivamente, antijurdico. 3. El hecho debe causar un dao, lo cual se desdobla en dos elementos: a. Dao propiamente tal b. Vnculo entre el hecho ilcito y el perjuicio (causalidad). 4. El hecho debe ser subjetivamente reprochable, esto es, debe ser imputable. Para la imputacin ordinaria, es necesario que haya culpa o dolo, para la imputacin extraordinaria, deben configurarse los supuestos de responsabilidad objetiva. CAPACIDAD Se refiere a la imputabilidad personal, y al igual que la capacidad contractual, es la regla general, son todos capaces salvo los que la ley declara incapaces. INCAPACIDADES I. INCAPACIDAD POR DISCAPACIDAD MENTAL: LOS DEMENTES

Por deficiencia del uso de la razn, son incapaces los dementes (2319). Alessandri seala que son los que, al tiempo de ejecutar el hecho, estn privados de razn por causas patolgicas. Hoy se prefiere enajenado o discapacitado mental a demente. Requisitos 1. Que la demencia sea ACTUAL: Lo importante es que al momento de ejecutarse el hecho el agente estuviere imposibilitado de deliberar normalmente, por ello se admite la enajenacin transitoria. Aunque hoy se niega la posibilidad de intervalos lcidos por la psiquiatra, los intervalos lcidos hacen responsable al demente por lo que realice en tales lapsos. La interdiccin altera el onus probandi, pero no hace prueba de la demencia. 2. Que la demencia sea TOTAL: Debe estar absolutamente impedido de darse cuenta del acto que ejecuta y sus consecuencias. No basta la carencia de una capacidad para determinar lo justo o injusto, debe ser incapaz de determinar su voluntad. 3. Que la demencia NO SEA IMPUTABLE a su voluntad: Es generalmente aceptado, pero Alessandri se opone sealando que el CC no distingue como lo

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hace el CP (10, N 1). Sin embargo, el caso del ebrio revela un principio general aplicable a este punto. Caso del ebrio: 2318, el ebrio es responsable del causado por delito o cuasidelito, lo que se trata de una aplicacin del principio moral de los actos libres en su causa, aplicable a muchos supuestos aparte de la ebriedad. La embriaguez ha de ser ocasional, pues el alcoholismo es una enfermedad que puede ser tomada como demencia. II. INCAPACIDAD POR MINORA DE EDAD: INFANTES Y MENORES

Hay que distinguir dos situaciones: 1. Infantes: Segn el 2319, no son capaces de delito o cuasidelito los menores de 7 aos. Infantes, en los trminos del artculo 23. 2. Mayores de 7 aos y menores de 16: El CC ha dispuesto que la inimputabilidad se determina caso a caso en el artculo 2319, inc. 2. La determinacin del discernimiento corresponde al juez que conoce del delito o cuasidelito, y no del juez de menores. Discernimiento tiene dos formas de interpretarse: a. La posibilidad de representarse los riesgos o peligros de su conducta (se prefiere) b. Aptitud para juzgar si se cumple o no con el deber jurdico de cuidado Responsabilidad del guardin del incapaz Quien cuida del incapaz puede ser responsable de sus hechos, en la medida que pueda imputrsele negligencia (2319). No se aplica nicamente a padres, madres, tutores o curadores, sino que a cualquiera que tenga fcticamente en su cuidado al incapaz. En todo caso, no puede pagar lo que se le condene con bienes del incapaz, pues la responsabilidad es suya (2325 a contrario sensu). En el derecho extranjero hay una tendencia hacia hacer responsable al incapaz, salvo que pueda hacerse responsable subsidiariamente al incapaz (CC italiano, francs, portugus). ACTO HUMANO Es precisa la existencia de un acto humano, pudiendo consistir en un hacer o un no hacer. Un ejemplo de la responsabilidad por omisin se encuentra en el 2333 (accin popular para el dao contingente). La omisin se configura cuando el deber general de conducta prescribira que el agente tomara un cierto curso de accin, y no lo hace. Esta posicin es conocida por los penalistas como la posicin de garante. El sujeto no actu cuando debi hacerlo, pudiendo haberlo hecho sin menoscabo a su persona. Exclusiones de responsabilidad por falta de voluntad La doctrina asimila a la demencia los estados transitorios de prdida del uso de la razn. As, no es responsable el que acta en estado de hipnosis o sonmbulo, incluso hay quienes consideran que ciertos casos de fuerza o violencia son

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demencias transitorias. No deben asimilarse a la demencia, que es una incapacidad, sino que se trata de una causal de exoneracin. Caso fortuito o fuerza mayor Imprevisto al que no es posible resistir. Aunque puede ser considerado como causal de exoneracin de responsabilidad por falta de antijuridicidad, o falta de culpa, Corral considera que es ms propio ubicarlo como causal de falta de voluntariedad. Si es por caso fortuito, mal puede imputarse a la voluntad humana. Alessandri considera que el caso fortuito no exime de responsabilidad si sta es objetiva. Se incluyen en el caso fortuito y la fuerza mayor los hechos de la naturaleza y tambin las actuaciones humanas (por ejemplo, alguien es empujado a una vitrina y rompe el vidrio, era imposible de resistir; es instrumento y no autor del ilcito). En el supuesto general de caso fortuito, deben agregarse algunas de las causales de exencin de RP, como causar un mal accidentalmente mientras se realiza un acto lcito no negligente; actuar por fuerza irresistible o miedo insuperable; omitir con causa legtima para ello. Qu ocurre con la comisin de un acto ilcito por orden de la autoridad? Debe tratarse de una orden de la ley o de una autoridad pblica, pero no de los padres o autoridades privadas en general. Sin embargo, parece ms relevante analizar el grado de coercin que pudiera ejercer la orden en cuanto supresora de a voluntad, que la fuente misma de donde emana. El mandamiento de un superior pudiera llegar a ser considerado como una causal de exclusin de la ilicitud (10, N 10 CP). Responsabilidad de las personas jurdicas Si exigimos voluntad humana, surge entonces el problema respecto de las personas jurdicas. La respuesta depender de la visin que se tenga sobre la persona jurdica: 1. Para quienes ven en ellas una mera ficcin, no cabe hablar de responsabilidad, pues la ficcin solo puede alcanzar los fines lcitos del ente. Los ilcitos son, en consecuencia, realizados por quienes las integran. 2. Para la teora de la realidad, la persona jurdica tiene un espritu y voluntad propia y por tanto no puede excluirse que la voluntad de este ente pueda cometer ilcitos y repararlos con cargo a su patrimonio, y no al de sus integrantes. En Chile, sin embargo, hay una norma que respalda la nocin de que se son civilmente responsables: 58 CPP (responden por las personas jurdicas quienes hubieren intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que les afectare). Es ampliamente aceptado que deben responder civilmente, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia. Voluntad en actos colectivos Hay coautora no solo cuando dos o ms voluntades concurren a la realizacin de un ilcito (solidaridad del 2317), sino que tambin existe en el voto que contribuye e la formacin de una voluntad de un ente o persona colectiva. Ejemplo, directores SA.

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ANTIJURIDICIDAD El dao debe provenir de un comportamiento objetivamente ilcito. Esto se deduce de los artculos 1437 ( hecho que ha inferido injuria o dao) y del 2284 (si el hecho es ilcito, y cometido con la intencin de daar, es delito. Si el hecho es culpable, pero cometido sin intencin). La ilicitud puede provenir de la infraccin de una norma expresa o de la infraccin del deber general de cuidado, segn el que no es lcito daar a otro sin causa justificada. Este requisito suele estudiarse a propsito de la culpabilidad: si hay dolo o culpa, es porque hay ilicitud. Corral considera que constituye una exigencia autnoma, independiente de las anteriores. Incluso sostiene que es un elemento a considerar en la responsabilidad objetiva, pues para que sta se genere debe haber una conducta transgresora de, a lo menos, un deber genrico de cuidado. ANTIJURIDICIDAD Y TIPICIDAD En materia civil, a diferencia de lo que ocurre en materia penal, suele confundirse en una sola etapa la antijuridicidad con la tipicidad, pues no es posible que existan tipos para todos los hechos que pueden ser constitutivos de responsabilidad civil. El anlisis se centra en si el hecho constituye violacin de una norma expresa, o del principio del alterum non laedere. De todas maneras, el hecho de que el acto se encuentre tipificado penal o contravencionalmente es, evidentemente, un indicador de su ilicitud. As, la CS ha fallado que si se condena por giro doloso de cheques, debe darse lugar a la demanda civil indemnizatoria. Ms an, hay ocasiones en que la propia ley civil tipifica ciertas conductas: 423, 631, 667, 926, 934, 1287, 1336, 141.5, 130.2, 188.4, 1768 y 1792.18. De qu sirve la tipificacin civil? Permite acreditar con menor esfuerzo la antijuridicidad de la conducta. Acreditada sta, la carga de la prueba cae en el demandado, quien deber probar una causa de exencin de responsabilidad. En ocasiones, los tipos civiles ponen ms exigencias a las conductas, como ocurre en el 2119: el que maliciosamente da un consejo. En este caso, se exige acreditar el dolo del actor, de lo contrario no hay REC, y lo mismo puede decirse del 1814. Sin embargo, esto no quiere decir que no deban acreditarse las dems circunstancias propias de la responsabilidad, como la culpa o la capacidad delictual. De lo contrario, se cae en responsabilidades objetivas. Rodrguez considera que en los ilcitos civiles tpicos no es necesario acreditar la culpa o dolo, y lo nico que los diferencia de la responsabilidad objetiva es la necesidad de acreditar la relacin de causalidad. Responsabilidad por hechos lcitos En estos casos, la antijuridicidad no es requisito. Tiene cabida, por ejemplo, respecto de la expropiacin, o en el caso de las servidumbres que la ley autoriza a imponer bajo la condicin de pagar una indemnizacin. Puede agregarse tambin el caso de la retractacin tempestiva.

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ABUSO DEL DERECHO Es el caso de que el dao provenga de un derecho reconocido, cuyo ejercicio es legal de modo que se excluira la responsabilidad. As, no son indemnizables los daos producidos por trabar un embargo, ni tampoco los daos de un comerciante en el evento de que se instale un competidor. Sin embargo, el ejercicio de un derecho puede llegar a ser injusto. Es la teora del abuso del derecho, que en Chile no tiene aceptacin expresa, pero hay indicios de aceptacin (2110, 56 cdigo de aguas). La doctrina sostiene que el ejercicio abusivo de un derecho es una especie de acto ilcito que, ejecutado con dolo o culpa, es capaz de generar responsabilidad. As, por ejemplo, medidas prejudiciales solicitadas sin fundamento (280 CPC). Se considera que si el abuso es hecho con la sola intencin de daar, debe probarse esta intencin, pero si es una conducta que lesiona las buenas costumbres o buena fe, la misma infraccin constituye culpa. La jurisprudencia ha dicho que si el acto lcito genera un dao, constituye delito o cuasidelito, de modo que debe aplicarse la responsabilidad correspondiente. CIRCUNSTANCIAS QUE EXCLUYEN LA ILICITUD No aparecen reguladas sistemticamente, pero la doctrina las identifica. Las siguientes son las ms relevantes: Legtima defensa No hay responsabilidad por los daos causados en legtima defensa ante una agresin injusta, siempre que se den los requisitos del eximente: agresin ilegtima, falta de provocacin y proporcionalidad de la respuesta. Puede aplicarse a la lesin de personas o dao de bienes. Se ha fallado que si falta la proporcionalidad, no se configura la causal, pero los tribunales pueden aminorar la cuanta de la IP. Estado de necesidad Es el dao causado para evitar la realizacin del que amenaza a su autor o a un tercero. Por ejemplo, los bomberos que daan edificios contiguos para salvar otro. Exime de responsabilidad si el dao que se pretende evitar es inminente y no hay otro medio practicable o menos perjudicial. Si el valor de lo salvado es igual o menor a lo daado, hay responsabilidad. Por eso, jams podra legitimarse un estado de necesidad por daos a las personas (ej., aborto teraputico). Sin embargo, el hecho de que no haya accin para cobrar todo dao no obsta a que pueda pedirse una restitucin que restaure el equilibrio entre los patrimonios afectados. Tampoco hay estado de necesidad si quien lo invoca se puso culposamente en la situacin disminuida. Otros supuestos

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En primer lugar, el que el agente haya actuado con autorizacin legal (10, N 10 CP). El ejercicio del derecho debe ser legtimo, con lo cual se impide justificar el abuso del derecho. El error puede justificar una exencin, en la medida de que sea excusable, pero pareciera ms un supuesto de ausencia de culpa, en vez de una causal de justificacin. En los daos a la honra, por medio de injurias, la exceptio veritatis puede tener lugar, conforme lo establece el 2331. La veracidad de una imputacin franquea, entonces, su ilicitud y no se genera responsabilidad. Lo anterior es solo aplicable respecto de las lesiones al honor y no a las lesiones a la imagen o intimidad. ASUNCIN VOLUNTARIA DE LA POSIBILIDAD DE DAO Primeramente, se discute la validez de pactos de irresponsabilidad extracontractual. Alessandri sostiene que son vlidas, salvo en dos situaciones: 1. No pueden aplicarse al dolo o culpa grave, por la invalidez de la condonacin del dolo futuro (esta culpa se equipara). 2. No pueden referirse a daos contra las personas, pues las personas estn fuera del comercio humano. Aceptacin de los riesgos La aceptacin de los riesgos, o el solo consentimiento de la vctima no eximen de responsabilidad por el dao causado. Autoriza, s, a reducir el monto de la indemnizacin si se considera que la vctima actu con imprudencia (2330). Sin embargo, la doctrina ha elaborado supuestos en los que el consentimiento s exime. As, cuando la vctima se expone al dao a sabiendas y con la debida informacin de que puede sobrevenir, no puede despus reclamar su reparacin, como ocurre respecto del boxeo, por ejemplo. EL DAO Para que haya REC, debe haber un dao, y as lo establecen los artculos 1437 y 2314. Se define como el detrimento, perjuicio o menoscabo que se recibe por culpa de otro, en la hacienda o persona. La jurisprudencia agrega o en los derechos extrapatrimoniales. No todo dao produce la obligacin de indemnizar, debe tener relevancia jurdica. Cul es el dao resarcible? Una teora piensa que el dao ser resarcible en la medida de que lesione un derecho subjetivo de la vctima, pero parece demasiado restringido. La mayora lo ampla a la lesin o afectacin, sea de un derecho subjetivo reconocido formalmente, de un inters en la satisfaccin de necesidades o bienes humanos de carcter privado. Desde Alessandri que se ha reconocido ampliamente que basta la lesin de un inters para que el dao sea indemnizable.

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Este inters, sin embargo, debe ser legtimo, tutelado de alguna forma por el derecho. Corral pone como ejemplo al concubinato y seala que este no sera un inters tutelado por el derecho (interesantes argumentos). Requisitos de la resarcibilidad del dao 1. Certeza del dao: Debe ser cierto, real y efectivo. No se indemnizan los daos inciertos, hipotticos o eventuales. No es necesario que sea actual, pero al dictarse la sentencia debe haber certeza acerca de que sobrevendr, la certidumbre debe ser actual. En la doctrina francesa se cre la perte dune chance, para los casos en que se indemniza la conducta culpable que impidi al demandante el ejercicio de una oportunidad de la que con mayor o menor probabilidad, habra obtenido un beneficio, se es el dao. Es el caso del abogado que omite ejercer recursos o acciones, por ejemplo. 2. Relacin directa con el hecho ilcito: La relacin entre el dao y la responsabilidad debe ser directa, sin intermediarios. Los daos secundarios o indirectos no se indemnizan, pues falla la relacin de causalidad. 3. Previsibilidad: Se afirma en general que en Chile se deben indemnizar tanto los daos previsibles como los imprevisibles. Ello se obtiene del 2329, en que se repara todo dao, en oposicin al 1558 (RC), por el que slo se indemnizan los imprevisibles si hubo dolo. Puede parecer demasiado literal, y lo cierto es que la previsibilidad es importante respecto de la relacin de causalidad. Si los daos no pudieron preverse por un hombre medio racional, no debieran tener que indemnizarse pues no son efecto directo de la accin daosa. 4. Subsistencia del dao: Un mismo dao no se puede indemnizar dos veces, pues hay un enriquecimiento injusto. Cuestin distinta ocurre cuando el dao es cubierto por la vctima o un tercero (aseguradora, por ejemplo), pues el dao subsiste. Una tpica cuestin que se plantea a propsito de esto es qu ocurre si con el dao la vctima es tambin beneficiada (ovejas pisotean el predio de un vecino, pero fertilizan la tierra). Se ha dicho que operara una suerte de compensacin entre dao y beneficio, pero esta teora es restringido por la doctrina moderna: el lucro debe provenir del mismo hecho ilcito, y no de otro desconectado directamente o que tiene ttulo propio (como pudiera ser la herencia si el dao es la muerte de un pariente) y adems se sostiene que el lucro debe ser de la misma naturaleza del dao. Qu ocurre si hay cmulo de indemnizaciones? En general se rechazan, pero qu pasa con el seguro? Tapia considera que tratndose de un seguro de vida, vale el cmulo (puede cobrarse el seguro y la IP), pues el seguro no tiene valor reparatorio, lo que no ocurre as respecto de los seguros de cosas (en cuyo caso igualmente cabe que la aseguradora repita contra el agente). Esto, sin embargo, debe analizarse teniendo presente la subrogacin personal que opera en el seguro (522 CdC) 5. Magnitud suficiente: Rige ac el principio de la tolerancia del dao nfimo. La expresin todo dao debe ser entendida como aquel que tiene una entidad mnima proporcionada a la actividad que debe desplegarse para su reparacin. La convivencia social lleva a que se toleren ciertos daos, lo que es especialmente relevante en las relaciones de vecindad y familiares.

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El dao debe siempre probarse en juicio, y la jurisprudencia ha dicho que esto corre tambin para el emergente y el lucro cesante. CLASES DE DAO DAO PATRIMONIAL Y NO PATRIMONIAL Es patrimonial cuando consiste en una prdida pecuniaria, detrimento patrimonial. Se distingue aqu el dao emergente (prdida actual del patrimonio) y el lucro cesante (frustracin de una legtima utilidad que hubiera incrementado el patrimonio de no haber sucedido el dao). La jurisprudencia ha admitido que el 1556 que distingue entre uno y otro es tambin aplicable a la REC. El dao moral, no patrimonial, es generalmente definido como la molestia o dolor, no apreciable en dinero, que produce un hecho determinado (el pretium doloris). Hoy se ha reformulado para dar cabida a ms daos, no identificados como el dolor psicosomtico. Se dice que es todo dao no patrimonial, capaz de comprender otros menoscabos que no admiten apreciacin pecuniaria directa como el dao corporal o biolgico, el dao a derechos de la personalidad, el perjuicio esttico o la prdida por el gusto vital. Un mismo hecho puede perfectamente ser fuente de daos patrimoniales y no patrimoniales. Resarcibilidad del dao moral La ley lo admite, aunque el CC no lo seala directamente. La doctrina y jurisprudencia son unnimes en este sentido, y algunos preceptos del CC lo avalan: 1. 2314 y 2329: Se repara todo dao, sin hacer distinciones en cuanto a su naturaleza. 2. 2317: Habla de todo perjuicio 3. 2331: Regula imputaciones injuriosas, y limita la IP exclusivamente al dao patrimonial, de lo que se deduce que la regla general es la contraria, es decir, la cabida del dao moral. 4. Leyes especiales as lo contemplan: La misma CPR, 19 N 7, letra e); nmeros 1, 4 y 9; ley 19.733. La jurisprudencia as lo ha sostenido, casi sin excepcin, desde la primera mitad del S. XX. Dao moral de las personas jurdicas No cabe duda de que pueden padecerlo las personas naturales, qu ocurre respecto de las jurdicas? Sostener que el dao moral no es ms que el pretium doloris, unido a la teora de la ficcin de las personas jurdicas, lleva a que no opera a su respecto. Sin embargo, se ha abierto paso a la posibilidad considerando al dao moral como algo que va ms all del dolor psicolgico, como la lesin de derechos de la personalidad (entindase honor, reputacin, crdito y confianza comerciales), los que resultan aplicables a las personas jurdicas.

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Se ha dicho que cabe distinguir entre los tipos de persona jurdica. Si son con fines de lucro, los daos a la personalidad de ellas son en realidad un perjuicio patrimonial, asimilable al lucro cesante. Una fundacin o corporacin, en cambio, s podra tener un dao ms asimilable al moral. Corral sostiene que la cuestin se resuelve de acuerdo a la naturaleza del inters lesionado: si es uno pecuniario, ser un dao patrimonial; si es extrapatrimonial, puede hablarse propiamente de dao moral, como la degradacin en la posicin social de un ente. EXTENSIN DEL DAO MORAL: POSIBLES CATEGORAS 1. Dao emocional o pretium doloris: Es el concepto original del dao moral, intenta compensar el sufrimiento psquico, amargura, afliccin o pena que el ilcito ha producido. Se suele decir que comprende dos aspectos: el dolor fsico y la amargura. Corral los separa. 2. Lesin de derechos de la personalidad: La habr si se daa directamente un derecho de la personalidad como la honra, imagen, intimidad, etc. Esto es independiente del sufrimiento que las lesiones pudieran implicar, pues una persona en coma o que no es capaz de sufrir igualmente tiene derecho a IP por esta clase de daos. 3. Dao corporal o fisiolgico: El dao es corporal si afecta la integridad fsica o psquica de una persona natural. Se distingue del moral pues no se circunscribe a la afectacin pura de la esfera emocional, como es el caso del pretium doloris. Se refiere a daos al cuerpo, sea externo (cercenamiento de un miembro) o interno (depresiones, shock) y que pueden acarrear importantes consecuencias patrimoniales como atenciones mdicas, inhabilidades para desplegar actividades laborales, etc. Sin embargo, debe separarse del dao puramente patrimonial, pues es independiente respecto de ste, aunque la jurisprudencia parece verlo como una especie de dao patrimonial indirecto. 4. Dao esttico: Son las compensaciones por los sufrimientos que experimenta una persona al sentir negativamente modificado su aspecto. Parece difcil separarlo del pretium doloris, pero nuestra jurisprudencia lo ha tenido en cuenta. 5. Prdida de los placeres de la vida (prjudice dagrment): Es la privacin de las satisfacciones de orden social, mundano y deportivo de las que se beneficia un hombre de la edad y cultura de la vctima. Se ha sostenido que debe aumentarse la IP si se prueba que la vctima era exitosa en la actividad de la que se le priva como consecuencia del dao. 6. Daos a la esfera existencial? Son casos en que la vctima se encuentra impedida de realizar una o ms actividades que formaban parte de su esfera existencial. Se han fallado casos en el extranjero en que se conceden estos daos a mujeres que ya no pueden mantener relaciones sexuales con sus maridos (vctimas de accidentes), o en casos de que producto del dao, una persona se ve obligada a renunciar a su vida social para hacerse cargo del ser querido lesionado. Pareciera que toda esta clase de daos pueden ser cubiertos por las otras categoras, ya vistas. 7. Wrongful birth y wrongful life: Se plantea, en pases en que est legalizado el aborto, que el hecho de que un nio haya nacido con una limitacin fsica no advertida por el mdico es causa para indemnizar, pues la madre no habra

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querido tener el hijo, de haber tenido esa informacin (wrongful life). En ocasiones, los propios hijos son quienes demandan. Otro supuesto es que los padres reclamen por tener que hacerse cargo de los deberes paternales, alegando falta de informacin sobre la esterilizacin o en caso de abortos frustrados (wrongful birth). DEBE PROBARSE EL DAO MORAL? Como todo dao, debe probarse, procediendo todos los medios de prueba previstos por ley. Alguna jurisprudencia ha rechazado demandas que no ofrecen prueba de este dao, pero hay una tendencia al relajamiento de esta exigencia. Muchos fallos sostienen, incluso, que nos necesaria la acreditacin de ciertos daos morales por medios formales (se dijo respecto de lesiones fsicas y mentales), que se desprende de las circunstancias de hecho. Otros, ms extremos, han sealado que ni requiere de prueba, y queda su determinacin y avaluacin a la discrecionalidad del juez. Corral sostiene que debe siempre probarse, pero acomodndose a la naturaleza especial del dao en cuestin. As, alegado un dao corporal, deber acreditarse la prdida que la lesin ocasiona a la vctima (aunque no sera necesario si la IP se concibe como una reparacin del dao corporal, opuesto al pretium doloris). Adquieren especial relevancia las presunciones judiciales, pero debe precaverse que stas no se conviertan en una verdadera ficcin de dao. AVALUACION, TENDENCIAS A LA TARIFICACIN Fuera de la dificultad de prueba, los tribunales tienen problemas para cuantificar, en trminos pecuniarios, el monto de un determinado dao. La avaluacin es una facultad privativa, como se sabe, de los jueces de fondo (no susceptible de casacin). Dada esta libertad de apreciacin, no es raro que haya un criterio dispar para determinarlos, y surge adems esa funcin punitiva supuestamente excluida de nuestro ordenamiento. Es adems una tentacin para hacer de la IP un verdadero lucro. Ante esta situacin, la doctrina y legislaciones extranjeras han adoptado modelos de tarificacin, sobre todo respecto de los daos corporales (v.gr., x por una pierna perdida, y por un brazo, etc.). As sucede en Espaa para los accidentes de circulacin. Mecanismos ms templados pudieran ser la difusin masiva del criterio de tribunales, especificndose las categoras resarcibles y los fundamentos respectivos. JURISPRUDENCIA Dao moral por vnculo afectivo o familiar Es muy comn el criterio de aceptar como acreditado el dao moral considerando los lazos de parentesco que ligan al demandante con la vctima. Por regla general, los tribunales declaran sin problemas esa presuncin de sufrimiento. Ello, sobre todo en los casos de proximidad directa con la vctima (sangre), pero se han basado tambin en la prueba de testigos. Alessandri ha dicho que en esos casos (relacin directa), cabe presumir el dolor por la lesin a la vctima, pudiendo

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probarse lo contrario (cnyuges divorciados, malas relaciones, etc.). Hay unos pocos fallos que han exigido prueba directa sobre la estrechez de la relacin entre vctima y demandante. Titularidad para reclamarlo Se acepta la tesis de que no solo la vctima del dao puede demandarlo, sino tambin aquellos que por su afeccin con la vctima tambin han sufrido, incluso respecto de quienes no son herederos ni parientes de la vctima. En un fallo aislado, se decret que los padres no podan ejercer su accin por separado, por ser indivisible este tipo de dao. IMPUTACION CAUSAL Entre el comportamiento voluntario e ilcito del autor y el dao sufrido, debe existir una relacin o nexo. La relacin es una de causa-efecto, y el hecho ilcito ha de poder considerarse la causa del dao, el cual no es sino el efecto del primero. Este requisito est contenido implcitamente en el artculo 2314, pues para ser fuente de responsabilidad, el delito o cuasidelito debe haber inferido dao a otro. El 2318 seala que el ebrio es responsable del dao causado; el 2319 habla de los daos causados por incapaces; el 2325 se refiere a los daos causados por dependientes, etc. Adems, este requisito aparece consagrado en algunas leyes especiales. La ley sobre procedimiento de juzgados de polica local es un ejemplo (el solo hecho de la contravencin no determina necesariamente la responsabilidad civil, si no existe una relacin de causa-efecto...). Lo mismo puede decirse de la ley del trnsito, de la ley de bases generales del medio ambiente, etc. La CS ha dicho que la relacin de causalidad, al no estar definida por ley, debe tomarse en su sentido natural y obvio: entre un acto ilcito y un determinado dao existir relacin causal si el primero engendra al segundo y ste no puede darse sin aqul. ANLISIS DE LA CAUSALIDAD: CAUSAS Y CONDICIONES Para efectos jurdicos, la determinacin de la causa de un resultado puede ser, a veces, fcil. En otras, no tanto. Lo anterior sucede porque muchas veces hay pluralidad de motivos que ocasionan o, a lo menos, influencian un mismo hecho. Cmo se precisa, dentro de este conjunto de factores, cul es la causa concreta del dao? Normalmente se le da el nombre de condiciones a los factores humanos y naturales que intervienen en un resultado daoso y sin cuya existencia no se habra producido. El problema subsiste en determinar cul de dichas condiciones es susceptible de engendrar ese dao. LOS CASOS PROBLEMTICOS Son varios los casos que la dogmtica penal ha propuesto para poner a prueba las diversas teoras sobre la imputacin causal:

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1. Casos de induccin o autoasumir riesgos ordinarios: Por ejemplo, quien desea que alguien muera, le aconseja que vaya a pasear por un campo donde se desata una tormenta, con fuertes posibilidades de que caiga un rayo, o aconsejarle a alguien que visite un pas donde hay una epidemia. Si el resultado se produce, puede decirse que el consejo ha sido la causa del dao? 2. Agravamiento del mal por defecto imperceptible de la vctima: El caso de quien golpea con la intencin de lesionar, pero por defectos constitutivos de la vctima (hemofilia, por ejemplo), muere. La accin es causa de homicidio? 3. Desviacin del curso causal: Alguien golpea a otro, causndole lesiones graves, pero muere al ser trasladado al hospital porque la ambulancia choca, o muere por un incendio en el hospital. La accin es causa del homicidio? TEORAS SOBRE LA CAUSALIDAD Pueden generalmente agruparse en dos corrientes: empricas y normativas. Las empricas intentan localizar el momento causal observando los fenmenos empricos o naturales, y las segundas, adems, efectan valoraciones normativas que superan el marco de las previsiones y conexiones de causalidad fsica. TEORAS EMPIRISTAS I. EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES

Condictio sine qua non. No es posible distinguir entre las varias condiciones que concurren para producir un resultado daoso, respecto de cul es ms causa que otra, siendo todas equivalentes. Para determinar si un factor es, efectivamente, productor del resultado, se utiliza el procedimiento de la supresin mental hipottica. Conforme a este mecanismo, si se quiere saber si un factor es condicin (y por tanto causa), debe reconstituirse la situacin mentalmente y extraer este factor: si el dao no se hubiere producido, el factor es condicin sine qua non del resultado, y por tanto causa. Tiene la ventaja de ser simple, lo que explica su aplicacin masiva en tribunales. Sin embargo, en doctrina ha tenido graves crticas, toda vez en supuestos causales ms complejos, como cuando actan dos causas independientes cuya confluencia produce el resultado. Por otra parte, aplicada en rigor, puede resultar en absurdos (as, la madre del asesino es culpable de un homicidio por haberlo concebido, pues si no hubiese nacido, no se habra producido el crimen). En realidad la supresin mental hipottica es solo vlida si se ha hecho un juicio previo sobre si el factor suprimido es o no causa del resultado. II. CAUSA ADECUADA

Intenta corregir la equivalencia de las condiciones, distinguiendo entre aquellas que concurren en la produccin del dao. No todas las condiciones son idneas para generar un resultado y que no todas pueden considerarse causas de los mismos. Slo es causa la condicin que es adecuada, por s misma, para producir ese

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resultado determinado. El juicio de adecuacin proviene de los datos de la experiencia del hombre medio, sumado a los conocimientos del autor. Se critica porque se le da carcter de inadecuada a causas que las ciencias demuestran ser indudablemente determinantes en el resultado (juicio del hombre medio). Adems, se sale del plano de la mera causalidad e introduce valores normativos. III. CAUSALIDAD COMO PRIORIDAD

Son diversas teoras que se crearon para hacer frente a las falencias de la causa adecuada. La causa eficiente atribuye la calidad de causa a la condicin que se considera ms apta, operativa para producir un resultado determinado. La causa prxima le da relevancia a la condicin ms directamente conectada con el resultado. Tampoco han tenido una aceptacin generalizada, pues no establecen criterios de jerarqua, prioridad o eficacia, si se permanece en el plano ontolgico de los fenmenos naturales. TEORAS NORMATIVAS I. CAUSALIDAD COMO RELEVANCIA JURDICA

Teora de Metzger. La determinacin de la causalidad funciona en dos planos: el ontolgico o emprico y el normativo. En el plano emprico, se reconoce validez a la equivalencia de las condiciones. Sin embargo, debe realizarse una segunda etapa en la que entra el Derecho, para el cual slo pueden ser tomados en cuenta los procesos causales relevantes, utilizndose los criterios de previsibilidad de la teora de la adecuacin. II. TEORA DE LA IMPUTACIN

Larenz. La relacin de causalidad es una investigacin acerca de la existencia de una imputacin, esto es, debe delimitarse dentro de los acontecimientos accidentales un hecho que pueda ser considerado como propio (imputable) de un hombre. No hay que determinar si un hecho es causa del resultado, sino que si un resultado en particular puede o no imputarse a un sujeto. Larenz piensa que la imputacin es posible cuando el hecho puede verse como la realizacin de la voluntad de un sujeto desde un punto de vista teleolgico (posibilidad de prever y dirigir el curso causal hacia una determinada finalidad). Habr imputacin, entonces, cuando el hecho sea previsible y dominable. Poco despus, Roxin complementa la teora, quedando finalmente en la hoy dominante teora de la imputacin objetiva. La causalidad, segn sta, debe ser mirada como imputacin medida por parmetros objetivos. MULTIPLICIDAD DE CAUSAS Caso fortuito y culpa

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Coexisten en la produccin de un resultado daino, por una parte, un acontecimiento imprevisible e irresistible, y por otra, un comportamiento imprudente del agente. Para determinar si hay responsabilidad, debe analizarse si la imprudencia sera causa del dao con independencia del caso fortuito. De ser afirmativo, se confirma la relacin de causalidad y queda clara la responsabilidad del agente. Si no, el agente no tiene responsabilidad. Es posible tambin llegar a situaciones intermedias, dependiendo del grado de relacin que la imprudencia tiene con el dao. Pluralidad de agentes Si participa una pluralidad de personas en un hecho ilcito, es necesario determinar si es posible una relacin de causalidad entre todas ellas. Puede resultar que la accin del segundo agente excluya la causalidad del primero, se trata de lo que la doctrina denomina hecho de un tercero (el caso del que golpea a alguien, quien es trasladado a la clnica y muere en un choque). Son dos acciones, una de las cuales no es causa del dao. El hecho de un tercero puede funcionar de forma distinta en los regmenes de responsabilidad objetiva, pues la intervencin puede estar comprendida dentro de las situaciones de riesgo que el rgimen pretende cubrir. Por eso, para que la accin de un tercero excluya la causalidad, debe ser del todo ajena a la aplicacin de la normativa especial. Otro supuesto ocurre cuando las acciones pueden ser todas consideradas causas, aunque fueran realizadas de modo independiente. Por ejemplo, dos industrias vierten sus desechos en un ro y se envenenan los que beben de l. Pareciera que ambos deben contribuir a la IP en proporcin a la entidad causal de sus actos. Por ltimo, si existe unidad de hecho y pluralidad de agentes responsables, procede la solidaridad del 2317. Concurrencia de culpa de la vctima Entre el conjunto de circunstancias que producen el resultado daoso puede existir el actuar voluntario de la vctima, pudiendo incluso llegar a ser la causa nica, en cuyo caso se exime al actor, por haber fallado la causalidad. Si no es la causa exclusiva, el deber de reparar subsiste, aunque se atena su responsabilidad. Este es el principio contenido en el 2330. La sola intervencin de la voluntad de la vctima NO excluye, necesariamente, la responsabilidad del agente. Se ha fallado, por ejemplo, que la imprudencia de la vctima no se considera si el agente ha quebrantado reglamentos (por ejemplo, un peatn cruza en la mitad de la calle, lo chocan, pero el conductor va a exceso de velocidad). La imprudencia de la vctima DEBE ser considerada para disminuir la responsabilidad del autor, de acuerdo a los trminos imperativos del 2330, no es discrecional e incluso procedera de oficio si se acredita la concurrencia de actuar culposo de la vctima. Sobre la cuanta de la disminucin, queda a la discrecin de los tribunales. Debe acreditarse la exposicin imprudente de la vctima.

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Qu ocurre si la vctima es incapaz de responsabilidad delictual? No hay una exencin de responsabilidad que se funde en la responsabilidad de la vctima, siendo irrelevante una eventual responsabilidad civil, infraccional, penal, etc., de la vctima. Es una conducta que interviene en el curso causal, y por tanto su capacidad es irrelevante. La jurisprudencia parece interesarse en el discernimiento que la vctima pudiera tener. PRUEBA DE LA RELACIN CAUSAL En general, el que alega la existencia de la obligacin de IP, debe acreditar sus presupuestos, estando la causalidad entre ellos. Corral cree que el 2329 contiene presunciones simplemente legales de causalidad en los hechos que enumera. En casos de cursos causales complejos, bastar que el demandante acredite que la actuacin del demandado pudo razonablemente ser la causa del dao. Corresponde entonces al demandado acreditar las circunstancias que determinen la inexistencia de la relacin causal. Nuestra jurisprudencia considera que se trata de una cuestin de hecho, exclusiva de los tribunales de instancia. Esto es discutible, porque en casos complejos se revisan tambin elementos de carcter normativo, de modo que s podra llegar a proceder la casacin, sin perjuicio de ser cuestin de hecho los hechos y circunstancias que los ligan (pero no la afirmacin misma de causalidad). LA REPROCHABILIDAD O CULPABILIDAD El hecho no debe ser slo ilcito, sino que adems culpable. Debe poder dirigirse un juicio de reproche personal al autor. El reproche puede ser por comisin dolosa o culposa del ilcito. El hecho sera el elemento objetivo que debe ir necesariamente unido al elemento subjetivo: la culpabilidad del agente. La culpa se aprecia objetivamente por referencia a un modelo abstracto de comportamiento (el hombre prudente), pero ello no obsta al juicio de reproche dirigido a su autor: debi haberse comportado de otro modo y es su conducta descuidada la que funda la obligacin de reparar. DISTINCIN ENTRE DELITO Y CUASIDELITO Delito civil es hecho ilcito cometido con intencin de daar o inferir injuria a otra persona (1437, 2284, 2314). Cuasidelito civil, en cambio, es el hecho ilcito, cometido sin intencin de daar, que ha inferido injuria o dao a otra persona (1437, 2284, 2314). Importancia de la distincin 1. En materia de accidentes de trabajo, la ley 16.744 excepta los accidentes ocasionados intencionalmente por la vctima. 2. Clusulas de irresponsabilidad no proceden respecto de actos dolosos (delitos)

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3. Es posible asegurarse por riesgos de cuasidelitos (salvo culpa lata), pero no del delito. 4. Slo habiendo dolo se autorizan demandas contra terceros que sin ser autores o cmplices, han recibido provecho del dolo (1458, 2316). 5. En ciertos ilcitos tpicos se exige el dolo, por lo que se descarta la responsabilidad por culpa en esos casos. Consejo malicioso y venta de cosa inexistente (2119, 1814). DOLO EXTRACONTRACTUAL Consiste en la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro (44). La mayora entiende que es un concepto unitario en materia civil, pero tiene diversas aplicaciones (vicio consentimiento, constitutivo del tipo en REC, agravante en RC). Sera, en definitiva, una conciencia de hacer lo injusto. Corral considera que debiera ser un concepto general en todo el ordenamiento. Sin embargo, la mayora lo distingue del dolo penal. Esto, porque el civil implica un animus nocendi, un nimo especfico de daar, lo que no es exigido en materia penal. Por eso, no se acepta en materia civil el dolo eventual (se realiza un acto a sabiendas de que puede producir un resultado lesivo). Corral considera que la interpretacin es demasiado literal y cree que debiera proceder el dolo eventual en materia civil, pues resulta muy difcil que alguien realmente busque daar a otro; el afn es, en general, obtener una ventaja. Para determinar si el agente ha actuado con dolo, deben apreciarse sus circunstancias personales, o sea, si estaba presente la intencionalidad de daar a otro (o la de actuar ilcitamente a sabiendas de que puede producirse un dao, si se acepta el dolo eventual). Por eso se dice que el dolo se aprecia in concreto. CULPA Omisin de la diligencia a que se estaba jurdicamente obligado. Alessandri la define como la falta de aquella diligencia o cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus actos y negocios propios. Hablando de culpa, se supone que el agente no ha querido causar el dao (2284), pero actu ilcitamente al no desplegar el cuidado que la ley le exige y que hubiera permitido evitar la lesin. Al derecho le basta que haya querido el acto para atribuirle la responsabilidad si su conducta no se ajusta al deber social de cuidado. Los tribunales han sealado que la culpa tiene elementos objetivos (la infraccin del deber general de cuidado) y elementos subjetivos (aquel que conecta al hechor con el acto). Habr culpa si se acta sin diligencia, de forma displicente, descuidada, imprudente y con ello se lesiona el deber general de cuidado. ltimamente, la doctrina ha ido objetivizando la culpa en el sentido de comparar el comportamiento con el de un modelo objetivo: el hombre razonable. Determinacin de la culpa Debe apreciarse en abstracto, comparando la conducta con la que habra observado un buen padre de familia, paradigma de hombre medio cuidadoso del 44.

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No se hace en concreto, como el dolo (considerando los factores personales del hechor). Evidentemente, es necesario relativizar el concepto del buen padre de familia de acuerdo al nivel de especializacin de las actividades riesgosas de las sociedades modernas. Al mismo tiempo, el ideal del hombre medio debe compatibilizarse con la persona del autor, y as, si ste era mdico, debe ocuparse como ideal de hombre medio el de un mdico de su misma especialidad. Graduacin de la culpa Ac se distingue de la contractual, pues cualquier culpa, incluso la levsima (falta de esmerada diligencia del hombre juicioso), impone responsabilidad. No hay, entonces, graduacin de la culpa. Queda que el modelo de comportamiento con que se contrasta la conducta del agente es el del hombre promedio, pero esmeradamente diligente, y as lo ha confirmado la jurisprudencia. La culpa grave se equipara al dolo, lo cual solo adquiere relevancia en materia de REC para determinar la validez de pactos de irresponsabilidad. Culpa y previsibilidad La falta del deber de cuidado incluye la previsibilidad, es decir, para el autor (de acuerdo al modelo de hombre promedio esmeradamente diligente) debe haber sido previsible el peligro de causar un dao derivado de ese comportamiento. Se distingue de la previsibilidad de la causalidad en tanto en la culpa es ms general: cualquier resultado daoso, del tipo del que fue efectivamente causado (mientras que en la causalidad debe ser previsible ese resultado en particular, es ms especfico). Dice relacin con su dimensin normativa, resultante de la existencia de un deber general de cuidado. Este deber de cuidado puede provenir de la infraccin de una norma en particular que regula la situacin, o sencillamente de la infraccin al principio de no daar a otro, que nos obliga a un cuidado general. Culpa e infraccin legal: culpa contra legalidad Hay veces que el deber de cuidado est regulado en cuerpos normativos (leyes, reglamentos, etc.) que expresamente sealan cul es el comportamiento exigido. En tales casos, la sola contravencin a la conducta exigida acarrear culpa, sin necesidad de contraste con el hombre medio. Es lo que se llama culpa contra legalidad Por ejemplo, al no respetarse las leyes u ordenanzas de trnsito, vulneracin de normas exigidas a ciertos profesionales, reglamentos de ciertos deportes, o juegos de azar, etc. Es interesante destacar que la ley de juzgados de polica local admite, como defensa a estas verdaderas presunciones de culpa, alegar la ignorancia a la ley, si es que sta es excusable. Culpa, negligencia e imprudencia Nuestro derecho no distingue entre los conceptos. En el plano terminolgico, negligencia suele designar una actitud omisiva, en la que el sujeto se abstiene de

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evitar que se produzca el resultado lesivo, y la imprudencia un actuar precipitado e irreflexivo que provoca un dao. Sin embargo, en Chile parecen ser todas formas de referirse a la culpa (2329, 44). Sin perjuicio de ello, en materia penal se distingue entre imprudencia temeraria y negligencia culpable, pero no tiene relacin con materia civil. Prueba de la culpabilidad La culpabilidad, sea dolosa o culposa, debe ser acreditada por quien la alega. Es sta la regla general y es otro punto que distingue a la REC de la RC. Para ello, son admisibles todos los medios de prueba, sin considerar las normas limitativas de la prueba testimonial (pues stas se aplican a actos y contratos, 1707 y ss.). Sin embargo, en ciertos casos, la ley establece presunciones de culpa, referidas a las responsabilidades por el HECHO PROPIO, AJENO, y DE LAS COSAS. Tanto la culpabilidad como la relacin causal son presumidas para facilitar la reparacin de la vctima. RESPONSABILIDAD SIN CULPA, OBJETIVA Esta clase de responsabilidad se llama objetiva pues prescinde de los elementos subjetivos de la culpa (strict liability). Sin perjuicio de ello, es necesario contar con un concepto que justifique la imposicin de responsabilidad, para as evitar las atribuciones discrecionales. Estos factores reemplazan el rol de imputabilidad que normalmente ejerce la culpa. 1. Teora del riesgo-beneficio: La responsabilidad se funda en el aprovechamiento pecuniario de una actividad riesgosa o susceptible de causar daos. El responsable no es el que acta con culpa, sino que el que se beneficia de la produccin del riesgo (que termina en el resultado lesivo). Se ha acogido como fundamento en el rgimen de accidentes del trabajo y otras hiptesis de actividades productivas riesgosas. Parece ser insuficiente, pues no todos los daos se producen como consecuencia de una actividad que reporta beneficio econmico. 2. Teora del riesgo creado o agravado: La responsabilidad se funda en el solo hecho de haber generado un riesgo, o haber agravado uno existente. Se asume que quien crea un riesgo, se beneficia de algn modo de ello. Las crticas que se le hacen son fundamentalmente que toda conducta humana es potencialmente riesgosa y coartara el desarrollo de actividades que son inherentemente riesgosas, pero necesarias para la sociedad. 3. Teoras mixtas: Tienden a ver en la culpa y el riesgo dos factores de imputabilidad de la responsabilidad. Algunos los ponen en posiciones equivalentes. Otros creen que el criterio de imputacin subjetiva debe ser fundamental, aunque no exclusivo. En definitiva, quienes sostienen estas tesis (las ms aceptadas) creen que no puede ni debe dejarse de lado la intencionalidad del agente y aunque los casos de responsabilidad objetiva son necesarios, deben cubrir slo los casos en que esta responsabilidad es factible, quedando siempre como rgimen supletorio el de la responsabilidad por culpa.

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SECTORIZACION DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA Y SU ACOTAMIENTO LEGAL La responsabilidad objetiva no es un modelo que pretenda sustituir el de responsabilidad subjetiva, por culpa. La recepcin del modelo es fragmentaria, sectorial. Se han creado, para actividades particularmente riesgosas, normas sobre responsabilidad por culpa presunta o riesgo creado (v.gr. daos empresariales al medio ambiente, productos defectuosos, accidentes de circulacin, navegacin, etc.). Sin embargo, no es ni va a llegar a ser la regla general en materia de culpa, pues en Chile se sigue un sistema subjetivista. Todos los casos en que se crean casos de responsabilidad objetiva tienen motivos calificados de riesgo, por lo que no puede entenderse que sea extensiva. Por otra parte, el modelo suele ser moderado con ciertas formas de limitacin de la responsabilidad, como tarificacin de las indemnizaciones (o limitacin de su monto, en ciertos casos), la consideracin de causas especiales de exoneracin, constitucin de fondos, y la obligatoriedad de seguros, entre otros. REGMENES LEGALES DE LA RESPONSABILIDAD SIN CULPA Los casos ms representativos son los siguientes: 1. Responsabilidad por daos causados por animales fieros: El 2327 contiene un claro caso de responsabilidad objetiva al hacer responsable de los daos de un animal fiero que no es til para la guarda o servicio de un predio, an sin culpa, al dueo o tenedor del animal. 2. Por daos causados por vehculos motorizados: En este sentido, el propietario de un vehculo es solidariamente responsable con el conductor de los daos y perjuicios que se ocasionan con motivo del uso del mismo, sin que pueda excusarse por falta de culpa. Las nicas causales de exoneracin son que el vehculo haya sido utilizado sin su consentimiento o autorizacin (18.290, artculo 174). 3. Responsabilidad por daos causados por aeronaves: Cdigo aeronutico, hay normas limitativas del monto de la IP. (142 y ss.; 155 y ss.). 4. Por daos nucleares: As lo establece la ley 18.302. 5. Por daos en la construccin: LGUC, establece la responsabilidad del propietario primer vendedor por los daos que provengan de fallas o defectos de construccin, pero ste puede repetir contra el constructor que haya causado la anomala. 6. Por derrames de hidrocarburos: Para el dueo, armador u operador de una nave que produce el derrame o descarga de hidrocarburos. 7. Por daos causados por los medios de comunicacin social: La CPR atribuye responsabilidad solidaria a los propietarios, editores, directores y administradores del medio que cometa delito contra la honra o vida privada de la persona. Es una suerte de responsabilidad objetiva, pero fundada en la comisin de un ilcito punible (que adems requiere dolo). Hay casos de responsabilidad del Estado (suspensin indebida de un medio de comunicacin, accidentes consecuencias de mal estado de las vas o sealizacin o

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por los daos derivados de la falta de servicio) que se asemejan a la responsabilidad objetiva, pero conservan elementos de culpabilidad. Otros casos establecen presunciones de culpa, pero permiten acreditar la debida diligencia (como en la RC). Es lo que sucede con los daos al medio ambiente o por productos declarados oficialmente peligrosos. RESPONSABILIDAD REFLEJA: PRESUNCIONES DE CULPA El CC, en los artculos 2320 a 2329 establece varias formas de responsabilidad indirecta o refleja. Se clasifican normalmente en tres categoras: por hecho PROPIO, AJENO (por un hecho de un tercero ajeno del culpable, pero que depende de ste), y DE LAS COSAS (cuya propiedad, tenencia o cuidado corresponde, a lo menos en parte, al responsable). Corral considera dudoso que se est ante verdaderas presunciones simplemente legales de culpa. La presuncin general de responsabilidad por hecho propio (2329, inc. 1), tiende a ser rechazada por la falta de descripcin del hecho base, y sus presunciones especiales parecen ms presunciones del nexo causal que de la negligencia. La responsabilidad por el hecho de terceros parece exceder los lmites de la presuncin de culpa y se asemeja a lo que en el derecho anglosajn se denomina responsabilidad vicaria. Y lo mismo parece suceder en el mbito de las cosas en que el CC distribuye riesgos en lugar de alocar responsabilidad. En todos los casos, el fundamento es la culpa, de modo que permite al demandado acreditar que ha obrado con la debida diligencia. PRESUNCIONES DE RESPONSABILIDAD POR HECHOS PERSONALES I. PRESUNCIN GENERAL DE RESPONSABILIDAD POR HECHO PROPIO

2329: Por regla general todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por sta. Qu significa esta presuncin? Alessandri considera que hay una presuncin general para los casos en que un dao provenga de un hecho que por su naturaleza o las circunstancias en que se ha realizado, puede atribuirse a culpa o dolo del agente. Por ejemplo, un choque de trenes: stos deben trasladarse sin chocar, de modo que si chocan, hay culpa. Meza Barros y Rodrguez consideran que es una consagracin del principio general de que el que ha cometido con dolo o culpa un ilcito daoso debe repararlo. Parece en realidad tautolgico lo contrario (y que es sostenido por la jurisprudencia), la ley presume culpa cuando de las circunstancias puede presumirse la culpa. En todo caso, esta posicin es tambin criticada, porque no sera ms que repetir el principio del 2314. Corral sostiene que el 2329 contiene la exigencia de la causalidad por la frase todo dao que pueda imputarse a (). Debe indemnizarse todo dao que sea el resultado causal de una conducta dolosa o culposa. II. DISPOSICIONES PARTICULARES

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2329, inciso segundo seala que son especialmente obligados a esta reparacin: 1. El que dispara imprudentemente un arma de fuego. 2. El que remueve las lozas de una acequia o caera en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que all transitan de da o de noche. 3. El que obligado a la construccin o reparacin de un acueducto o puente que atraviesa un camino lo tiene en estado de causar dao a los que transitan por l. Son supuestos de presuncin de culpa basados en hechos del autor. Son simplemente legales, admiten prueba en contrario. Corral, sin embargo, considera que son presunciones de causalidad entre la conducta negligente y el dao causado (disparar el arma, y el dao). La relacin de causalidad se tendra por establecida mientras no se pruebe lo contrario. De hecho, queda claro que la culpa no es presumida, pues el numeral primero habla del que dispara imprudentemente un arma de fuego. RESPONSABILIDAD POR HECHOS DE TERCEROS O DEPENDIENTES El derecho comprado ofrece diversas variantes para esta clase de responsabilidad: 1. Responsabilidad vicaria: El empresario es objetivamente responsable si se demuestra que sus dependientes han causado un dao, dolosa o culposamente. 2. Responsabilidad por riesgo: Se imputa objetivamente el dao al operador o explotador de la empresa, por estar en mejor posicin para prevenir los accidentes y para distribuir su costo. 3. Responsabilidad por culpa presunta: El empresario responde por una culpa propia en la vigilancia o eleccin del dependiente, la que es presumida por ley, salvo prueba en contrario Nuestro sistema parece ser una mezcla del primero y el ltimo. La atribucin de la responsabilidad se fundamenta en el deber de vigilancia o en el deber de seleccin que tienen ciertas personas respecto de otras (por tanto, no se responde solo de la culpa ajena sino tambin de la propia). Se habla de culpa in vigilando y culpa in eligendo. stas permiten el desplazamiento de la culpa desde el agente directo, al tercero responsable. En realidad ambos son responsables, aunque por atribuciones de responsabilidad diferentes: el dependiente por el dao y el principal por permitir que por intermedio de un agente suyo se genere un dao. Lo que se presume es la vulneracin del deber de vigilancia o de seleccin. Se aplica a toda persona que por cualquier razn tiene un deber de cuidar o vigilar los actos de otra (2320). La jurisprudencia ha entendido, en todo caso, que lo que fundamenta esta presuncin es la falta al deber de vigilancia. Hay solidaridad entre el dependiente y el principal? Alessandri sostiene que es simplemente conjunta, no hay solidaridad pues la vctima tiene en realidad dos responsables, a los que puede demandar separada o conjuntamente por el total del dao (2320). Adems, no hay texto legal que la consagre. La mayora de la jurisprudencia se inclina por esta tesis, con algunas excepciones.

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Requisitos 1. Capacidad delictual del tercero civilmente responsable: Si no es capaz, no puede ser responsable. 2. Comisin de un ilcito por parte del dependiente 3. Capacidad delictual del autor material: 2319, si el subordinado es incapaz, no se aplica la presuncin y hay que probar la culpa del tercero. 4. Prueba de la responsabilidad del dependiente: El dolo o culpa del subordinado deben quedar acreditadas, establecida su responsabilidad, se presume la del tercero. 5. Vnculo de subordinacin o dependencia: No requiere formalizacin jurdica, sobre todo tratndose de dependientes de un empresario, es una situacin de hecho en que una persona encarga la gestin un negocio en inters del primero, siguiendo sus instrucciones, rdenes, etc. Se ha fallado que la subordinacin debe ser coetnea al hecho que caus el dao, aunque despus se modifique. Se ha abierto tambin a que el empleador o tercero civilmente responsable sea un organismo pblico, en contra de lo que se deca antiguamente, siguindose a Alessandri, quien abogaba porque el vnculo deba ser de derecho privado. Sin embargo, el dao debe haberse producido en el ejercicio de las funciones del dependiente o a lo menos con ocasin de ellas. Enumeracin de los terceros civilmente responsables 1. El padre, y a falta de ste la madre, sobre los hechos de los hijos menores que habiten en la misma casa (2320 inc. 2). Para determinar si faltan se aplican los artculos 109 y 110, sobre asenso matrimonial. Falta tambin si no habita de forma permanente con los hijos en el hogar comn. 2. Tutor o curador, por la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado (2320, inc. 3) 3. Jefes de colegio o escuela, de los hechos de sus discpulos mientras estn bajo su cuidado. La responsabilidad es de los directivos, y no de docentes. 4. Los artesanos respecto de los hechos de sus aprendices mientras estn bajo su cuidado. 5. Empresarios responden del hecho de sus dependientes, mientras estn bajo su cuidado. 6. Los amos responden de la conducta de sus criados o sirvientes, en el ejercicio de sus funciones, aunque el hecho no se ejecute a su vista (2322). Se excluy al marido respecto de los hechos de su mujer. Hay otros casos en legislaciones especiales; el naviero, por ejemplo, responde de la culpa del capitn (885 CdC), o el 171 del cdigo aeronutico. Exoneracin del tercero responsable La ley presume la culpa del civilmente responsable y la relacin de causalidad. Habra una relacin de causalidad entre la omisin del deber de vigilancia y el dao producido por el dependiente. Presuncin simplemente legal y la prueba en

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contrario consiste en, precisamente, no haber faltado al deber de vigilancia. El inc. final del 2320 seala que cesa la obligacin de estas personas si con la autoridad y el cuidado que su calidad les confiere, no hubiere podido impedirse el hecho. Tratndose de los amos por los hechos de sus criados (2322), la prueba en contra es ms estricta y consiste en que los criados han ejercido sus funciones de modo impropio que los amos no tenan medio de prever o impedir, empleando el cuidado ordinario y la autoridad competente. En ciertos casos, la ley niega toda prueba en contrario (presuncin de derecho): 1. Cuando los hijos menores cometen delito o cuasidelito que conocidamente provengan de la mala educacin o de hbitos viciosos que los padres le han dejado adquirir (2321). 2. Cuando el subordinado obra por orden del civilmente responsable: As lo deduce Alessandri del 2325, y en tal caso el superior es coautor y responde solidariamente (2317). Accin de regreso (2325) El 2325 establece la posibilidad de esta accin para que el tercero pueda indemnizarse en los bienes del que hubiere perpetrado el hecho, de haberlos, siempre que no hubiere obrado por orden del superior y que sean capaces en los trminos del 2319. Entonces, procede esta accin si: 1. El subordinado no actu por orden del civilmente responsable 2. El subordinado era capaz de delito o cuasidelito 3. El subordinado tiene bienes para responder. En todo caso, si el subordinado actu por orden del tercero, ser solidariamente responsable y el principal podr pedir el reembolso de la cuota que le corresponda (salvo que sea exonerado el dependiente por faltar su voluntad por imposibilidad de resistirse a la orden). La solvencia del dependiente no es requisito de la accin, sino que de su eficacia. Objetivizacin jurisprudencial de la responsabilidad civil del empresario Hay una tendencia hacia la objetivizacin de esta responsabilidad, sobre todo en la actividad empresarial, valindose de los artculos 2320, inc. 5 y 2322, que se manifiesta en los siguientes puntos: 1. Restriccin de la prueba liberatoria, consistente en que el empresario no pudo haber evitado el hecho. 2. La extensin con que se ha interpretado el vnculo de subordinacin (no requiere contrato de trabajo, puede ser un servicio gratuito, etc.). 3. Interpretacin restrictiva de la alegacin del demandado de que el dependiente no obr dentro del mbito de sus funciones. Por ejemplo, si hizo responsable a un empresario (dueo de un bar) por los hechos de sus guardias, que obraron sin su autorizacin, se hizo tambin responsable a los directores de un colegio por los delitos sexuales cometidos por uno de sus auxiliares.

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4. Atribucin de una culpa contractual al empleador, mediante el reconocimiento de una obligacin de seguridad envuelta en el contrato que lo liga con la vctima (ver 184 CT). RESPONSABILIDAD POR LA PROPIEDAD O TENENCIA DE COSAS DAINAS No hay una regla general, que haga responsable a una persona por los daos causados por sus objetos (s la hay en Francia, Argentina) o que han sido puestos a su vigilancia (responsabilidad por custodia). Son slo casos especficos enumerados por ley, de modo que tienen aplicacin restrictiva. I. DAOS CAUSADOS POR UN ANIMAL

2326, el dueo del animal es responsable por los daos causados por el mismo, an despus de perdido o soltado. La responsabilidad se extiende a quien se sirva de animal ajeno, pero hay accin de reembolso si el dao sobreviene por vicio o calidad del animal que el dueo debi conocer con mediana diligencia y que no le dio conocimiento. Se admite la exoneracin, slo si se acredita la ausencia de negligencia en el hecho. Si la prdida, extravo, soltura o dao no pueden imputarse a culpa del dueo o del dependiente encargado, no hay responsabilidad. Tratndose de animales fieros, que no son tiles para la guarda o servicio de un predio, la presuncin es de derecho. No ser odo el que alega que no fue posible evitar el dao (2327). Podra extenderse la excepcin (aunque no estn al servicio o guarda del predio), a los animales de un zoolgico o circo, pasando a ser simplemente legal la presuncin. II. DAOS CAUSADOS POR LA RUINA DE UN EDIFICIO

Responsabilidad del o los propietarios El dueo del edificio es responsable a terceros de los daos que ocasione su ruina (2323). En caso de copropiedad, la IP se divide a prorrata de las cuotas y no hay solidaridad (2323, relacionado con el 2317). Requisitos 1. Que el dao lo ocasione un edificio 2. Que el dao provenga de la ruina del edificio. Habr ruina cuando los materiales que forman el edificio han desempeado un papel activo en la produccin del dao, no siendo necesario que el edificio completo se venga abajo, basta una parcial. Es tambin concebible una ruina funcional (por ejemplo, malas caeras que provocan un dao) 3. Que la ruina se deba a haberse omitido las reparaciones necesarias, o de haberse faltado de otra forma al cuidado de un buen padre de familia, o a un vicio de construccin (2323).

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Si la vctima que sufre el dao es un vecino del edificio ruinoso, que no ha interpuesto y notificado la querella respectiva (de obra ruinosa), no podr cobrar la IP (934). Es un caso en que la culpa de la vctima libera de responsabilidad al autor. Responsabilidad de los profesionales de la construccin Si el dao proviene de un vicio de la construccin, el responsable no ser el propietario, sino el constructor o arquitecto (2324, relacionado con 2003 y 2004). III. DAOS CAUSADOS POR UNA COSA QUE CAE O SE ARROJA

Si el dao es producto de una cosa arrojada o que cae desde un lugar elevado, responden todos los que habitan la parte del edificio desde la cual se ha arrojado o cado. Requisitos 1. El dao se ocasiona por una cosa que cae o que se arroja 2. La cosa cae o es arrojada desde la parte superior de un edificio 3. Esa parte superior del edificio debe estar habitada 4. Que no se acredite culpa de persona determinada. Es una responsabilidad colectiva que NO es solidaria, la IP se divide entre todos los presuntamente culpables (2328, 2317). SISTEMAS SECTORIALES DE RESPONSABILIDAD RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DEL DUEO DE LA OBRA, EMPRESA O FAENA 64 CT, el dueo de una empresa o faena es subsidiariamente responsable de las obligaciones laborales y previsionales que afecten a los contratistas, a favor de los trabajadores de stas. Igual responsabilidad se impone respecto de los subcontratistas. Podra entenderse que obligaciones laborales implica tambin responder de los accidentes de trabajo, de modo que habra algo similar a la responsabilidad por hecho ajeno, pero que la ley no admite hacer valer inmediatamente, sino una vez comprobada la incapacidad del deudor principal. Es una obligacin legal de garanta, similar a la fianza: procedera, entonces, el beneficio de excusin y la subrogacin. En todo caso, es discutible que obligaciones laborales implique una obligacin de indemnizar, pues stas estn sujetas al derecho comn (civil y no laboral) y si el legislador hubiere querido establecer un sistema de responsabilidad objetiva, lo hubiese hecho en trminos claros. RESPONSABILIDAD POR DAOS MEDIOAMBIENTALES La ley 19.300 establece las bases generales del medio ambiente. Tiene un sistema general de carcter subjetivo frente al dao ambiental (toda prdida o disminucin,

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detrimento o menoscabo significativo inferido al medio ambiente o a uno o ms de sus componentes). Siendo un sistema subjetivo, es necesario acreditar culpa o dolo del demandado (3, 51). No obstante, se establece una presuncin de culpa en caso de acreditarse infraccin a normativa ambiental (en cuanto a emisiones, planes de prevencin de riesgos, normas de preservacin, etc.). En presencia del dao ambiental, la ley concede dos acciones: indemnizatoria ordinaria (que tiene por objeto reparar el perjuicio causado a la persona afectada) y la accin ambiental (tiene por objeto reparar materialmente el medio afectado, de ser ello posible). El ejercicio de la primera corresponde a la vctima respectiva, y el de la segunda tambin, pero adems corresponde a las Municipalidades (y cualquier persona puede requerir de stas el ejercicio de la accin, debiendo responder dentro de 45 das a la presentacin, la negativa fundada y notificada por carta certificada) y al Estado, a travs del CDE. RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES DE LA CONSTRUCCION La responsabilidad del constructor por la ruina de un edificio proveniente de un vicio de construccin se rige, en principio, por los 2324 y 2003, regla 3 del CC. Establecen un sistema de REC con culpa presunta, segn Corral. Hoy, la LGUC tiene un nuevo sistema que se superpone al del CC, establecido en sus artculos 18 y 19. Son responsables el primer vendedor, el proyectista, los constructores y los proveedores, fabricantes o subcontratistas. Frente al perjudicado, el principal responsable es el propietario primer vendedor de una construccin, quien responde de todos los daos y perjuicios que provengan de fallas en ella, sea durante su ejecucin o despus de terminada. Es un caso de responsabilidad objetiva (aunque supone acreditar la falla y el dao). El propietario primer vendedor puede repetir contra los responsables de las fallas, sea contra los proyectistas, constructores, y todo ello se entiende sin perjuicio de las acciones legales que procedan contra proveedores, fabricantes, subcontratistas. Esta responsabilidad prescribe en 5 aos desde la fecha de recepcin definitiva de la obra por la DOM. RESPONSABILIDAD MDICA Y PROFESIONAL Profesin liberal suele tener dos caractersticas: oficios en que prevalecen las destrezas intelectuales por sobre las manuales, y que se ejercen libremente, esto es, sin subordinacin del prestador del servicio hacia el cliente. Sin embargo, esto no da un concepto claro hoy en da (as, un electricista puede perfectamente ser considerado un profesional liberal y un abogado que trabaja para el E no). El CC distingue dos tipos de profesiones liberales: 1. Realizacin de obras inmateriales, o en que predomina la inteligencia, sea que se trate de un servicio particular o una larga serie de servicios (2006, 2007). Arrendamiento de servicios. 2. Profesiones y carreras que suponen largos estudios o a que est unida la facultad de representar y obligar a otras personas respecto de terceros (2118, 2012). Mandato, supletoriamente arrendamiento de servicios.

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RESPONSABILIDAD DEL PROFESIONAL LIBERAL Deriva del incumplimiento de las obligaciones impuestas por el contrato, explicitadas o de su naturaleza, como asimismo las agregadas por la costumbre (1546). Tiene aplicacin concreta el 1999 (2006), y habr lugar a IP siempre que se incumpla lo convenido o se retarde la ejecucin. Hay tambin supuestos de responsabilidad precontractual, como el del 2125 (obliga a quienes que por su profesin se encargan de negocios ajenos y que se excusan de asumir un encargo que les fuere ofrecido, a tomar las providencias conservativas urgentes). Hay casos en que la responsabilidad es derechamente EC. Es lo que ocurre cuando el deber de actuacin proviene de un texto legal (abogado de turno, el profesional que presta servicios por relaciones de amistad, caridad). La habr tambin (segn cul sea el derecho comn) en los casos de agencia oficiosa, y tambin por los daos causados a terceros, pues para ellos el contrato es inoponible. Por ltimo, aceptado el cmulo, habr REC si la conducta es, adems, una actividad ilcita de acuerdo al deber general del cuidado y prudencia que la sociedad exige a sus miembros. RESPONSABILIDAD MDICA Cul es la naturaleza de su responsabilidad? La mayora sostiene que se trata de RC, y que se rige por esas normas. Se estima que la hay tambin cuando el paciente contrata con un hospital, Isapre o centro mdico y stos le asignan uno; cuando el mdico tratante contrata su atencin en un hospital; cuando el mdico tratante pide exmenes del paciente a laboratorios por l elegidos. Hay una especie de estipulacin a favor de otro. La responsabilidad ser EC cuando el profesional, en ejercicio de sus funciones, causa dao a terceros. Asimismo, cuando ejerce su funcin por mera benevolencia y sin nimo de contratar. En este sentido, es necesario el consentimiento de ambos en contratar. Como parte de ese contrato, queda obligado a informar y consultar de las distintas intervenciones que ejecutar, con explicacin de los eventuales riesgos que de ellos deriven El error mdico en cuanto al rgano afectado es considerado fuente de responsabilidad, pero difcilmente puede sealarse que no hay contrato por faltar el consentimiento sobre el rgano (como lo sostuvo la CS en el caso Beraud). Puede perfectamente producirse el cmulo de responsabilidades, y la doctrina francesa ha distinguido las obligaciones de medios de las de resultados. El mdico, seala la doctrina, slo se obliga a poner los medios teraputicos, pero no garantiza la salud del paciente. Si discute si nuestra legislacin admite esta doctrina. El equipo mdico El personal auxiliar que se subordina al mdico jefe, compromete a ste bajo responsabilidad indirecta por el hecho del dependiente (1679 o 2320, segn exista o no relacin contractual entre el mdico-jefe y el paciente respectivo).

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La responsabilidad de los mdicos que colaboran en la intervencin, sin tener vnculo de dependencia puede concebirse de dos formas: individualmente considerada, cada miembro responde por sus actos propios o; colectiva, respondiendo todos. En el ltimo caso, pudiera ser simplemente conjunta (monto de la IP se divide) o bien solidaria. A juicio de Corral, puede estimarse que hay una obligacin indivisible (aplicacin del 1526, N 3) si se considera contractual la responsabilidad. Parece complejo aplicar el 2317, salvo que la negligencia sea autora de todo el equipo, sin perjuicio de que pueda imputarse una culpa in eligendo o una culpa in vigilando. ACCIN Y JUICIO DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL SUJETOS DE LA ACCIN, LEGITIMACIN ACTIVA Es la titularidad que el sistema jurdico reconoce para ejercer una accin judicial. Es necesario que quienes acten ante los tribunales cuenten con capacidad para comparecer o que lo hagan debidamente representados. Los legitimados pueden serlo por derecho propio (el mismo afectado por el dao) o por derecho derivado (como sucede con quienes adquieren la facultad de demandarla por SCM). A su vez, los de derecho propio pueden ser las vctimas directas, o indirectas (como los familiares que sufren por la lesin de un pariente). TITULARES POR DERECHO PROPIO Debe distinguirse entre los directamente lesionados y los que son afectados como consecuencia del dao producido a la vctima directa. Lesionados directos Si se trata de daos a los bienes patrimoniales, pueden interponer la accin de REC las siguientes personas: 1. El dueo (2315) 2. El poseedor, incluso el no dueo (2315). 3. Titular de un derecho legal de goce distinto al dominio (usufructo, uso, habitacin si ven perjudicados sus derechos respectivos, 2315). Un sector considera que no es taxativo, de modo que se entienden incorporados los derechos reales de garanta. 4. El que tiene la cosa con obligacin de responder de ella (comodatario, arrendatario, depositario). En la accin, debe pedir la IP por los daos que personalmente sufre por la destruccin o deterioro de la cosa. Por excepcin, y en ausencia del dueo, puede interponer la accin (2315), aunque hay una regla especial para el arrendatario: turbado por vas de hecho de terceros que no pretenden derechos, ejerce a su propio nombre la accin para reparar el dao (1930)

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Tambin son legitimados quienes sufren una lesin en intereses no apreciables en dinero. Puede demandarse el dao moral en todas sus categoras (corporal, psquico, dao a derechos de la personalidad). Lesionados indirectos o vctimas por repercusin Son quienes sufren las consecuencias de un dao causado a una persona con la cual tienen alguna relacin. Pueden reclamar tanto dao patrimonial como extrapatrimonial. Las vctimas por repercusin pueden ver afectado su patrimonio por el dao causado a otro, como ocurre respecto de los titulares de alimentos, si se daa al alimentante (se discute si basta el ttulo, o si la pensin debe haber estado fijada); respecto de quienes, sin tener calidad de alimentarios, viven a expensas de la vctima directa; las personas que sufren dao de la muerte o incapacidad de la vctima sea por vnculo laboral, afectivo, etc. En principio, todo quien sufra un perjuicio moral por la muerte o lesin de una vctima est legitimado para la accin. Esto, sin embargo, puede llevar a excesos, lo que ha llevado a que algunos crean que debe articularse una especie de prelacin de los afectados (en primer lugar, cnyuge e hijos, luego parientes ms prximos), pero en realidad es una cuestin que debe analizarse caso a caso. Sin perjuicio de ello, en el proceso penal se usa un sistema de prelacin respecto de la interposicin de la demanda civil si el ofendido ha muerto o es incapaz de ejercer sus derechos, tenindose por vctima: en primer lugar, los hijos y cnyuge; en segundo lugar, ascendientes; en tercer lugar, el conviviente; cuarto, los hermanos y; quinto, el adoptado o adoptante. Siendo parientes ms cercanos, la acreditacin del dao es ms laxa, se presume con mayor facilidad su existencia. Los parientes ms lejanos, o convivientes, por ejemplo, debern presentar pruebas ms contundentes. La accin de las vctimas por repercusin es independiente de la de la vctima principal. En ocasiones tienen tambin la calidad de herederos del ofendido y en tal caso, debe aclararse el ttulo por el que demandan (por s, por la vctima, por ambos). TITULARES POR DERECHO DERIVADO Sucesores por causa de muerte Pueden interponer esta accin los sucesores a ttulo universal del legitimado por derecho propio. El 2315 as lo determina respecto de los daos patrimoniales, pero debe extenderse a los extrapatrimoniales por aplicacin de los principios generales de transmisibilidad (951, inc. 2). No hay inconveniente en que la accin se transmita por legado, y se aplican las reglas del legado de crdito. Pueden los herederos intentar la accin para pedir reparacin del perjuicio de la vctima cuando el hecho ilcito ha causado la muerte? Se trata de un caso en que muere inmediatamente como consecuencia del ilcito y no en el corto plazo, donde no cabe duda acerca de que las IP han ingresado al patrimonio del causante. Algunos creen que no, pues el derecho a IP no habra ingresado al patrimonio

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del causante, y por tanto no puede transmitirse. Para otros s, pues el hecho ilcito es anterior a la muerte e instantneamente ingresa a su patrimonio el derecho a IP Cesionarios Puede ser objeto de cesin entre vivos el derecho a la IP, conforme a las reglas de la cesin de crditos. Procede an cuando el dao sea de naturaleza moral, pues la IP tiene una naturaleza patrimonial y no hay norma que prohba la transferencia. Podra decirse que en ese caso la IP pierde su fin reparatorio, pero no es cierto, pues la reparacin es la atribucin legal de un crdito, el que perfectamente puede ser transado, pues se tiene disposicin sobre el mismo. Acreedores Se discute su derecho para subrogarse en los derechos de su vctima deudora, para pagarse con la IP. Se ha dicho que no pueden ejercer la accin subrogatoria, pues de acuerdo al 2466 slo procede en los casos legalmente especificados Sndico o acreedor cedido En casos de quiebra o cesin de bienes de la vctima, el sndico o acreedor podrn ejercer la accin de responsabilidad, pero debe tratarse de la IP de un dao patrimonial, y no respecto del dao moral pues no se relaciona con los bienes incluidos en la quiebra o cesin. PERSONAS JURDICAS COMO TITULARES DE LA ACCION Pueden reclamar la REC, cualquiera sea su naturaleza, cuando el dao afecta la persona jurdica como un todo. La accin la harn valer los representantes del ente. Sin embargo, los socios no pueden accionar por s si reciben un dao en cuanto asociados o integrantes. Ello no obsta a la accin que les pudiera caber si adems han sufrido un dao personal como consecuencia del ilcito. Por excepcin, la ley de SA admite que los accionistas demanden en nombre y a favor de la SA, aunque no tengan su representacin. CLASES DE PERJUDICADOS Muchas veces es necesario reparar el dao causado a una gran cantidad de vctimas por un solo hecho ilcito. Surge el problema de la agrupacin de los demandantes por vas diferentes a la tradicional (exigira el consentimiento formal de cada uno de los afectados). En el derecho comparado, existe la figura de las class actions, por las que se admite que uno o ms miembros de una categora determinada demanden, invocando el inters comn, siempre que la clase haga impracticable el litisconsorcio (por su nmero) La legitimacin de los grupos o clases aparece en el derecho comparado, pero en Chile parece complejo (sin perjuicio de las disposiciones de la ley del consumidor), tiene que aplicarse el 18 CPC, que permite acumulacin de acciones

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que emanen de un mismo hecho, pero con interposicin expresa de los titulares, por s o por mandatario comn. LEGITIMACIN PASIVA LEGITIMADO POR PARTICIPACION La persona obligada (2316) a la IP es el que hizo el dao, es decir, el autor. En caso de existir pluralidad de autores, hay solidaridad (2317). Se discute si esta ltima norma excluye a los encubridores. Alessandri sostiene la afirmativa, Ducci y Tapia se oponen, sealando que stos respondern solo en tanto obtengan provecho del dolo ajeno y hasta concurrencia de ste. Respecto a la contribucin a la deuda, se ha sostenido que se contribuye en proporcin a la culpabilidad, otros creen que debe ser por partes iguales, pues lo anterior es imposible de determinar. Otras normas contemplan tambin solidaridad por REC (36, 19 N 4, inc. 2, CPR, respecto de ministros y administradores en general- de medios de comunicacin social por daos a la honra). Tambin respecto de los jueces que concurren con su voto al hecho o procedimiento que hace nacer la responsabilidad civil (327 COT). Por excepcin, no hay solidaridad en los casos de ruina de edificio (2323) y por cosas que se caen o se arrojan. SUCESORES MORTIS CAUSA Es obligado el autor y sus herederos, dispone expresamente el CC (2316). La obligacin de IP se transmite (951). Cabe destacar que en el Proyecto Indito y en el de 1853, los herederos slo respondan si con el dao hubiere incrementado la herencia. La responsabilidad no se transmite a los legatarios, pero nada impide que el testador lo establezca como carga o gravamen. De hacerlo, la vctima igualmente puede reclamar a los herederos (1104, 1362, 1363). TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE Son los casos de atribucin refleja de la culpa (2320), obliga tambin a los herederos del tercero responsable, si ha fallecido. PERSONA QUE RECIBE PROVECHO DEL DOLO AJENO El que recibe provecho de dolo ajeno sin ser cmplice en l, slo es obligado hasta concurrencia del valor de su provecho (2316, inc. 2). Ms que de una accin de REC, este sujeto es legitimado pasivo de una accin in rem verso, que tiene su base (pero no fundamento) en el ilcito. Restituye no por el dao, sino porque incrementa injustificadamente su patrimonio. LEGITIMACIN PASIVA DE LAS PERSONAS JURDICAS

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Afirmada la nocin de que las personas jurdicas responden (58, inc. 2 CPP), y rechazada la teora de la persona jurdica como ficcin, se discute sobre la eventual responsabilidad individual de los integrantes. Hay dos teoras: 1. Teora de la representacin: Slo pueden obligar a la persona jurdica si actan dentro de sus facultades 2. Teora del rgano: La persona jurdica es responsable cuando el ilcito es cometido por las personas naturales o por los consejos en quienes reside la voluntad del ente, segn ley o estatutos. Tesis dominante. Lo anterior no obsta a que la entidad responda de acuerdo a los artculos 2320 y 2322. GRUPOS NO PERSONIFICADOS. RESPONSABILIDAD COLECTIVA Casos en que la vctima no puede identificar al autor individual o plural del dao, pero se advierte que el o los culpables integran un grupo no constituido como persona jurdica. En tales casos, se sostiene que la vctima debiera poder demandar a cualquiera de los que forman el grupo, sin perjuicio de la accin de reembolso que al demandado eventualmente le quepa. El grupo debe haberse formado para realizar actividades lcitas, pero susceptibles de causar daos (jugadores, cazadores, vecinos, etc.), o basta con la formacin espontnea de la agrupacin (manifestantes, barristas), pero debe ser annima la persona del actor. En todo caso, requiere de norma expresa que lo autorice, pues se asemeja a una responsabilidad objetiva (no se prueba culpa) Esto existe en nuestro derecho desde la sola vigencia del CC (v.gr. responsabilidad de los copropietarios en la ruina de edificios, de los habitantes de la parte superior de un edificio en caso de cosa que se arroja o cae). No hay solidaridad (en el primer caso, a prorrata, y simplemente conjunta en el segundo). Hay leyes especiales que tambin consideran esta clase de legitimacin pasiva (19.496, solidaridad entre fabricante, importador y primer distribuidor en caso de productos defectuosos; DFL 458, forma un grupo entre propietario primer vendedor, constructor, arquitecto, etc., pero focalizndose en el primero) DEUDA DE RESPONSABILIDAD EN EL RGIMEN MATRIMONIAL Solo se modifica al legitimado pasivo en la SC. Hay un patrimonio social que, en principio, responde de todas las deudas de los cnyuges durante la vigencia de la SC, aunque stas sean personales (como las de REC). De esta forma, los daos causados por la mujer pueden tener que repararse en el patrimonio social o en el del marido. Al mismo tiempo, pudiera hacerse efectiva sobre el patrimonio reservado del 150, o en los bienes que la mujer administra separadamente (161), o incluso en los bienes propios administrados por el marido. Obligada la SC, el cnyuge adeudar la correspondiente recompensa TRIBUNAL COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO En principio, es competencia del juez de letras civil, en procedimiento ordinario. A pesar de que Alessandri sostiene que se limita a la RC, debe entenderse que procede la reserva de determinacin de los perjuicios, pero a condicin de que

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en el juicio principal se haya alegado y especificado la naturaleza y contenido de los perjuicios. Lo que se reserva es la discusin sobre la cuanta. Si el ilcito es adems delito, se puede ejercer la accin civil en el mismo proceso penal, lo cual es obligatorio para la accin civil que tiene por objeto la sola restitucin de la cosa. Puede ser tambin de conocimiento de juzgados de polica local, si emana la REC de una infraccin, o de accidentes de trnsito (no deducida oportunamente, subsiste la posibilidad de demandar en JO). DEMANDA DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL Debe cumplir con los requisitos comunes a toda demanda judicial, cabe destacar algunos puntos sobre su rgimen sustantivo. Procede una demanda de IP sin especificacin en trminos de emanar de RC o REC, o invocando precepto de una y otra? A juicio de Corral, no hay una accin genrica de perjuicios que permita reparar por diversos fundamentos, de modo que debiera ser inadmisible. No habra causa de pedir, faltan los fundamentos de derecho en que se funda la pretensin (254), correspondiendo la excepcin de ineptitud del libelo. Lo mismo ocurre si la demanda usa normas relativas a ambas clases de responsabilidad (no existe esta posibilidad en Chile). De acuerdo a las reglas generales, las acciones con fundamento incompatible pueden oponerse en un mismo escrito, pero en forma subsidiaria. Solo desestimada la demanda principal, entrar el juez a resolver sobre la subsidiaria. Es tambin deducible la accin de REC por reconvencin Puede ampliarse la demanda si aparecen nuevos daos no conocidos a la poca de interposicin? Rodrguez considera que no, pues la accin queda fijada a la poca de interposicin y las variaciones atentan contra la seguridad jurdica. Por los mismos motivos se opone a que puedan deducirse en juicio separado (litispendencia), ni despus de la sentencia (cosa juzgada). Corral considera que si solo pretende aumentarse la demanda, podra hacerse en la rplica o en segunda instancia (312). OBJETO DEL PROCESO: LA REPARACION La reparacin puede ser en especie (ejecucin de actos que hagan desaparecer el dao) o por equivalencia (se repara por un sustituto, generalmente dinero) La vctima puede elegir en la demanda la clase de reparacin que prefiere, caben incluso las medidas no patrimoniales para hacer cesar el ilcito, siempre que sean materialmente posibles y que no causen un dao desproporcionado al demandado. EXTENSIN DE LA REPARACION El principio general es la reparacin integral, se indemniza todo el dao que sea consecuencia directa del ilcito. De acuerdo a esto, la reparacin debe comprender: 1. Perjuicio patrimonial: Dao emergente y lucro cesante (aplicacin del 1556, aunque sea de RC, fallado por la CS).

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2. Perjuicios no patrimoniales: Caben todas las clases de dao moral. Se ha sostenido por mucho tiempo que deben tambin indemnizarse los perjuicios imprevistos, y ac no se aplicara el 1558, pues a juicio de Alessandri, todos los perjuicios derivados de ilcitos son imprevistos. Corral sostiene que la imprevisibilidad se opone a la construccin de una relacin causal entre el dao y el ilcito, de modo que fallara este requisito respecto de esos daos. La avaluacin de los perjuicios, se sostiene, debe hacerse en relacin con el ilcito del que se genera. Reduccin de la IP Por disposicin legal expresa 1. El 2331 seala que las imputaciones injuriosas contra el honor o crdito de una persona no dan derecho a IP, salvo que se pruebe dao emergente o lucro cesante. Se limita entonces, a daos patrimoniales. Debiera modificarse ahora, pues los medios de comunicacin social claramente pueden causar dao moral a travs de estas imputaciones. 2. 115 EA. El funcionario pblico destituido que sea despus absuelto y no reincorporado tiene derecho a una IP nica que corresponde a la remuneracin que le habra correspondido percibir en su cargo, hasta por tres aos. Indemnizacin legal tasada. Concurrencia de culpa de la vctima El 2330 toma en cuenta que en el hecho daoso haya concurrido responsabilidad de la vctima en el ilcito, compensndose en cierto sentido las culpas, de modo que procede una reduccin prudencial si hubo una exposicin imprudente de la vctima al dao. Por falta en la vctima del deber de mitigar los daos En derecho comparado, se sostiene que el perjudicado tiene tambin deberes una vez ocasionado el dao y mientras ste se desarrolla. El evitar un dao de mayor gravedad es uno de ellos, pues lo contrario es opuesto a la buena fe (hacer nada para obtener una indemnizacin ms cuantiosa). Esto, siempre en la medida de que no implique una exposicin a peligros o que sea una exigencia desproporcionada. El incumplimiento de este deber acarrea una reduccin en el monto de la IP. Compensacin por el lucro obtenido por la vctima Es perfectamente posible un lucro derivado del dao, y vulnerara el enriquecimiento sin causa si no se descuentan estos lucros a la IP, hay entonces una necesidad de compensar. Determinacin del resarcimiento en el dao moral Queda al libre arbitrio de los jueces, quien deber determinarla con criterios de justicia y equidad. Las sentencias deben fundamentar claramente la existencia de perjuicios y la categora especfica a la que pertenecen (corporales, lesiones a derechos de la personalidad, etc.).

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Como se revis, hay pases que tienen tarificacin legal del monto de los daos morales, como ocurre en Espaa respecto de los accidentes de vehculos motorizados. Reajustabilidad de la IP y procedencia de intereses El valor del dao debe reajustarse para reparar efectivamente el menoscabo sufrido por la vctima (aunque en algn momento la CS sostuvo que no cabe el reajuste, pues la inflacin no es fuente de las obligaciones y modificar las existentes va contra la cosa juzgada). No hay un ndice obligatorio, pero lo usual es basarse en el IPC. El juez puede condenar al pago de intereses si as se ha solicitado. ste fijar la tasa y la fecha desde la que empiezan a correr (siempre despus de la perpetracin del ilcito). La jurisprudencia ha dicho que deben concederse, pero hay que distinguir entre los moratorios y los compensatorios. Estos ltimos no se deben, pues parten de un supuesto inexistente (frutos civiles de un capital que se ha colocado en una situacin que permite fructificar). Los moratorios pueden perfectamente deberse. Diversidad de criterios de cmputo de reajustes e intereses Hay profundas discrepancias respecto de cundo comienzan a correr los intereses y en cuanto al momento en que debe reajustarse. Hay a lo menos cinco posiciones: 1. Desde la comisin del ilcito: El momento inicial es el de la perpetracin. 2. Presentacin o notificacin de la demanda: Tiene amplio respaldo jurisprudencial. 3. Desde la sentencia definitiva: La fecha de la sentencia que establece la IP. 4. Sentencia de primera instancia: Se deben los intereses, entonces, una vez que queda determinado el quntum de la IP. 5. Criterio mixto, segn la naturaleza del dao: Por ejemplo, se ha fallado que para el dao moral, el momento inicial es la dictacin de la sentencia, pero para el dao emergente, la fecha del ilcito. Hay varias combinaciones de criterios de acuerdo a la naturaleza del dao a indemnizar. EXTINCION DE LA ACCION DE RESPONSABILIDAD Se extingue al igual que los derechos personales, pero con algunas particularidades. 1. Renuncia: Aplicable el 12 CC, 56 NCPP. Slo afecta al renunciante y a sus herederos, y la accin se extingue por renuncia cuando sta toma la forma de desistimiento de la demanda (157 CPC). 2. Transaccin: La transaccin puede recaer sobre la accin civil que nace de un delito, pero sin perjuicio de la accin criminal (2449). En el proceso penal, los daos provocados por ciertos delitos, permiten acuerdo reparatorio, que aprobados por el juez producen tambin la extincin de la accin penal. Los ilcitos son los siguientes: a. Los delitos que protejan bienes jurdicos patrimoniales disponibles b. Lesiones menos graves

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c. Todos los delitos culposos 3. Prescripcin: El plazo de prescripcin de estas acciones es de 4 aos desde la perpetracin del acto (2332). Rige tambin para regmenes sectoriales de responsabilidad objetiva que no tienen norma expresa. Cmo se computa el plazo si el hecho se prolonga en el tiempo? Debiera contarse desde que termina la ejecucin del ilcito, con una produccin global de daos (o sea, los daos secundarios y consecuenciales ocurridos despus de los 4 aos, no cuentan). a. Se suspende? Alessandri, Abeliuk creen que no, pues es una prescripcin de corto tiempo y se le aplica el 2524. La jurisprudencia es oscilante, pues se ha sostenido que el 2524 solo se refiere a actos y contratos, siendo aplicable el 2509. b. Normas sobre interrupcin: Se rige por las reglas generales, pero presenta particularidades con se ejerce dentro del proceso penal o infraccional. i. Una vez formalizada la investigacin, la vctima puede preparar la demanda o constituirse en parte civil, lo que interrumpe la prescripcin (sujeto a la condicin de que se deduzca oportunamente). ii. Antes del juicio oral, si el procedimiento contina como abreviado, o si termina o se suspende sin fallarse la accin civil deducida, la prescripcin seguir interrumpida si se deduce demanda dentro de los 60 das siguientes, y se tramita como sumario (68 CPP) c. Prescripcin de la accin del tercero civilmente responsable: Se refiere a la accin de reembolso contra el subordinado que comete delito o cuasidelito civil, y no parece caber duda en la aplicacin de la prescripcin especial del 2332, pues se refiere a las acciones que concede este ttulo (). Desde qu da se computa? Podra pensarse que desde el dao, pero es inconcebible que corra la PE sin que este tercero tenga derecho a ejercer la accin, por no haberse pagado an la IP, por eso, debiera contarse desde el pago, pues desde ah es exigible la obligacin. RESPONSABILIDAD PREVENTIVA El fundamento del sistema de responsabilidad chileno est en la reparacin de daos que ya se han producido, para el que se produce una transferencia de los costos que se derivan del mismo. Mira el hecho del actor en el pasado. Sin embargo, como es de esperar, en la mayor parte de los casos, la vctima hubiese preferido que el dao no se hubiera producido, y de ah surge la pregunta acerca de si es posible si la responsabilidad puede tener como objeto el evitar que un resultado determinado se produzca. Esto no es algo novedoso en el sistema chileno. El CC, bajo su sola vigencia, contemplaba casos en que se evitaba la produccin de daos contingentes, por imprudencia o negligencia de alguien (v.gr. 2333, 2334), y para el caso de la amenaza de la cada de una cosa de la parte superior de un edifcio (2328, inc. 2). Cumplen el mismo rol la denuncia de obra nueva y ruinosa (acciones posesorias, 930 y ss.). Para que proceda esta responsabilidad preventiva, debe haber una amenaza cierta y real del dao, una relacin de causalidad entre la conducta del demandado

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y la posibilidad del dao, una ilicitud de la conducta e imprudencia o dolo del demandado. DAO CONTINGENTE COMO FUNDAMENTO 2333 habla en general de dao contingente, que puede suceder o no, sin distinguir. Sin embargo, es necesario que sea ms que probable, no basta el mero riesgo, o una situacin de peligro. Esta amenaza puede provenir de una conducta activa o de una omisin. Normalmente, se relaciona el concepto de dao contingente con consecuencias materiales (como la cada de un edificio, rbol mal arraigado), pero no se hace distincin, por lo que cualquier dao puede ser objeto de responsabilidad preventiva. Abeliuk sostiene que cualquier dao contingente puede ser objeto de medidas preventivas judiciales, pero no hay accin indemnizatoria. RELACION DE CAUSALIDAD La amenaza debe tener como causa el comportamiento descuidado de un demandado, lo cual coincidira con la relacin entre dao producido y la imprudencia del autor. Si esa relacin existe, se afirma la causalidad entre la amenaza y el hecho activo u omisivo del autor. CULPABILIDAD 2333 exige que exista negligencia de parte del agente. La amenaza corresponde con una omisin que al demandado le sea imputable por haber incumplido un deber de cuidado que le induca a eliminar la amenaza. Lo dicho es perfectamente aplicable al dolo. LEGITIMACION PASIVA Toda persona natural o jurdica a la que le corresponda el deber de suprimir una situacin de amenaza o de riesgo inminente. En aplicacin de las reglas generales, el demandado debe tener capacidad de delinquir, pero pueden responder por l las personas a cuyo cargo est (2319). LEGITIMACIN ACTIVA Accin individual Si el dao amenazare a personas determinadas, a ellas corresponde la accin (2333). Se trata, al parecer, de una accin indivisible, y cualquiera de los afectados podra pedir la adopcin de medidas preventivas. No se concibe su ejercicio por herederos o cesionarios, pero s por representantes legales. Accin popular

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Si no fuere posible determinar claramente al o los afectados, y si ste amenaza a cualquier persona, indeterminada, la ley concede accin popular. Por regla general, se concede accin popular en todos los casos de dao contingente que por imprudencia o negligencia de alguien amenace a personas indeterminadas (2333). Su ejercicio tiene un costo: el actor debe ser indemnizado de todas las costas, adems de lo que valga el tiempo y diligencia empleados en ella. Son sumas apreciadas por el juez y deben ser abonadas por el demandado. Esto, debe entenderse sin perjuicio de las remuneraciones especficas que la ley conceda en casos determinados, lo que puede relacionarse con el 934 PROCEDIMIENTO Y MEDIDAS DE PREVENCION JUICIO ORDINARIO Se aplica el mismo procedimiento ordinario aplicable a la accin de responsabilidad por dao causado. La lentitud del procedimiento conspira en contra de la efectividad de la accin, y por aplicacin del 680 CPC, debe entenderse aplicable el sumario. Ms an, son aplicables las medidas perjudiciales del 289 y 279 CPC. JUICIO POSESORIO Cuando el dao puede ser objeto de acciones posesorias de amparo, obra nueva, obra ruinosa u otros interdictos, existe el procedimiento establecido en los 549-583 CPC, debiendo especificarse las medidas o garantas que se solicitaren, si pide seguridades contra el dao que fundadamente teme (551 CPC). ACCION CONSTITUCIONAL DE PROTECCION Artculo 20 CPR, faculta a la CAA para adoptar las medidas que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado, cuando una persona, por actos u omisiones arbitrarias o ilegales sufra una amenaza a los derechos constitucionales mencionados. Es el instrumento ms eficaz utilizado hoy para hacer valer la responsabilidad preventiva. MEDIDAS DE PREVENCION Estn tipificadas en la ley, y sern de distinta forma dependiendo de la naturaleza del dao y del modo en que est amenazando, y lo lgico s seguir el criterio del 551 CPC, que exige especificar las seguridades que se piden en la demanda. El juez o la Corte tienen amplias atribuciones para determinar las medidas (no es necesario ceirse a las solicitadas). PRESCRIPCION No parece aplicable el 2332 (corre la prescripcin desde la perpetracin del acto), y tratndose de dao contingente, debe aplicarse el 950, que establece la imprescriptibilidad de las acciones destinadas a precaver un dao, mientras haya

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justo motivo para temerlo. Existente la amenaza y verificados los requisitos enunciados, la posibilidad de la accin existe.

DERECHO DE FAMILIA GENERALIDADES CONCEPTO DE FAMILIA Viene de famulus, que se deriva de famel, que significa siervo y, ms an, del snscrito vama que era el conjunto de personas y esclavos que moraban con el seor de la casa (de ah que familia hoy tambin se refiera a quienes moran en comn). El 815 da una definicin que se acerca, en cierto sentido, a ese concepto vulgar. En un sentido jurdico, se ha definido como conjunto de personas entre las que median relaciones de matrimonio o parentesco a las que la ley les atribuye algn efecto jurdico. Otra definicin, de Somarriva, conjunto de personas unidas por el vnculo del matrimonio, parentesco o adopcin. No hay una definicin legal, salvo la del 815 para efectos reducidos Concepto constitucional La CPR establece que la familia es el ncleo fundamental de la sociedad, siendo deber del Estado resguardarla. Se extiende a la familia no matrimonial? 1. Ambas familias estn protegidas: En este sentido, Pea, Ovalle, Figueroa. Este inciso fue tomado de la declaracin universal de los derechos humanos (sesin 191), la que debe ser entendida en relacin con los artculos 2 y 7 de esa misma declaracin, que prohben toda clase de discriminacin, incluida aquella hecha por el nacimiento. En el mismo sentido, el Pacto de San Jos prohbe discriminar entre hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio.

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2. Solo la familia matrimonial: Corral, Rosende. A falta de declaracin expresa, el contenido constitucional de familia no puede ser otro que la derivada del matrimonio. Sus razones son las siguientes: a. La CPR no precis que se trataba de la familia legtima por considerarlo obvio. Quiso referirse al modelo paradigmtico, tradicional de familia. b. La obviedad de esta circunstancia explica el silencio de las comisiones sobre el punto. c. Los textos internacionales no hablan de una familia abierta, ms bien indican su estrecha relacin con el matrimonio. d. Es absurdo considerar que la CPR propendera o fortalecera las uniones de hecho o las homosexuales. La discusin no era menor, pues en base al segundo criterio, no podra en Chile establecerse una ley de divorcio. Sin embargo, la sesin 191 dej en claro que la comisin constituyente en ningn caso pretendi inmiscuirse en la indisolubilidad del matrimonio, no siendo entonces la CPR un obstculo para la mencionada ley. En todo caso, las dudas estn hoy disipadas, pues el artculo primero de la ley 19.947 establece que la familia es el ncleo fundamental de la sociedad y el matrimonio es la base principal de la familia, de lo que queda claro que hay ms alternativas, fuera de la familia matrimonial. No es persona jurdica Sin perjuicio de ello, hay quienes lo han sostenido (Savatier), fundndose en que hay muchas categoras de derechos subjetivos que no pertenecen a ninguna de las personas que integran la familia, sino a sta considerada como un cuerpo (escudo familiar, nombre patronmico, ttulos nobiliarios, etc.). Ya desde Planiol se desecha esta postura, el derecho civil se construye sobre la base de la persona y no de la familia. DERECHO DE FAMILIA Puede entenderse en sentido objetivo y subjetivo. En sentido subjetivo, se habla del conjunto de facultades que nacen de las relaciones que cada miembro del grupo familiar mantiene con los dems, para el cumplimiento de los fines superiores de la entidad. Desde una esfera objetiva, son el conjunto de normas y preceptos que regulan esas mismas relaciones que mantienen entre s los miembros de la familia. Caractersticas 1. Contenido tico: Eso explica que hay preceptos sin sancin, o con sancin atenuada, obligaciones incoercibles, pues el derecho cree ms conveniente dejar su observacin al sentimiento tico, a otras fuerzas. Ejemplos de ello son los artculos 222 (deber de obediencia de los hijos), 133 (derecho y deber de los cnyuges de vivir en el hogar comn). 2. Disciplina de condiciones personales o estados: El estado civil de hijo, cnyuge, padre, etc., en base a los cuales pueden derivar relaciones patrimoniales y que muchas veces son diversas a las relaciones normales (por

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ejemplo, el usufructo del padre sobre los bienes del hijo es diverso al usufructo comn, la obligacin de rendir cuenta es distinta tratndose de representantes legales). 3. Predominio del inters social sobre el individual: El individual se sustituye por el de la familia 4. Normas de orden pblico: Solo la ley puede modificar su contenido, jams las partes. 5. La a. de la voluntad est limitada: Ejemplo, el 149 declara que son nulas las estipulaciones que contravengan las disposiciones del prrafo sobre bienes familiares. 6. No tiene aplicacin el principio de igualdad de partes: Eso s ocurre en el derecho patrimonial. Ac hay relaciones de superioridad y dependencia (derechos de potestad). 7. Exceptuados los derechos de potestad, los derechos son recprocos: Por ejemplo, la obligacin mutua de guardarse fe, lo mismo ocurre con los derechos sucesorios y de alimentos. 8. Las relaciones generalmente son derechos y deberes: La patria potestad acarrea ambos, lo mismo que el rgimen de SC. 9. Los derechos son, en general, inalienables, intransmisibles, imprescriptibles, irrenunciables, como el de alimentos. 10. Actos no sujetos a modalidades: Ver 102, 189, 1723. 11. La mayora de los actos son solemnes: Se observa que la regla general es la contraria en el derecho patrimonial. Los mismos artculos pueden citarse. Principios A la fecha de dictacin del CC, eran los siguientes: 1. Matrimonio religioso e indisoluble: Reconoca como vlido slo el religioso, y entregaba a la iglesia la regulacin de todo lo relacionado con l (inhabilidades, solemnidades, etc.). Para los no catlicos rega el 118 (se celebraba ante sacerdote catlico, quien actuaba como m. de fe y ante dos testigos, sin las solemnidades catlicas). Aos despus, a la dictacin de la ley de matrimonio civil (1884) se seculariza la institucin. Poco despus vendra la norma interpretativa de la CPR 33 (que estableca religin oficial la catlica) que admita la profesin y prctica de cualquier fe. Al tiempo (1875), la LO de Tribunales derog el fuero eclesistico. La ley de Matrimonio Civil (LMC, 2004), puso fin a la indisolubilidad del matrimonio, pero reconoce el mismo valor al matrimonio religioso que al civil. 2. Incapacidad relativa de la mujer: En el texto original, la mujer casada en SC era incapaz relativa, con el propsito de mantener la integridad del rgimen matrimonial, y as lo estableca el 1447. Esto se mantuvo vigente hasta la ley 18.802 (1989), aunque fue mejorada paulatinamente con anterioridad la situacin. 3. Administracin unitaria y concentrada del marido de la SC. Este principio se mantiene, aunque morigerado (patrimonio reservado, limitaciones a la administracin del marido).

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4. Patria potestad exclusiva y absoluta del padre de familia: Cabe destacar que la patria potestad, en Chile, se refiere slo a los bienes (en general se extiende a las personas mismas). La ejerce el padre, privndose a la madre de injerencia. Tras una serie de modificaciones, la ley 19.585 estableci el nuevo texto del 244 (patria potestad se ejerce por padre o madre, o ambos en conjunto, segn se convenga en EP o acta extendida ante funcionario del SRCI). 5. Filiacin matrimonial favorecida: Por ejemplo, no se permita la investigacin de la filiacin no matrimonial. En esta misma lnea, los hijos legtimos excluan a los naturales en el orden de sucesin intestada. Muchas leyes atenuaron este principio, y termin con la ley 19.585, que termina definitivamente con toda diferencia entre los hijos. PARENTESCO La relacin de familia que existe entre dos personas y que puede ser por consanguinidad o afinidad. Consanguneo El parentesco se funda en la relacin de sangre que existe entre dos personas, cuando una desciende de la otra o ambas de un tronco o antepasado comn. 28: aquel que existe entre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquier grado que sea. Por afinidad El que existe entre una persona que est o ha estado casada y los consanguneos de su marido o mujer (31). Segn Somarriva, dos reglas se desprenden: 1. Los cnyuges no son parientes entre s: Esto, adems se confirma en otras disposiciones (15, 353) 2. Parentesco por afinidad subsiste despus de la muerte: Es lo que se sigue de est o ha estado casada. El parentesco ms relevante es el por consanguinidad, pues el por afinidad no confiere derechos; es considerado impedimento para contraer matrimonio (6 LMC), e inhabilidad para lo mismo (412, 1061 CC). Lnea de grado de parentesco Se entiende por tal la serie de parientes que descienden unos de otros (recta) o de un tronco comn (colateral). Abuelo, padre e hijo estn en la lnea recta; los hermanos, tos, sobrinos en la colateral. Grado: La distancia existente entre dos parientes. El grado de parentesco, en la lnea recta, se cuenta por generaciones (entre padre e hijo, primer grado). Para determinar el colateral, se sube al ascendiente o tronco comn, y luego se baja al ascendiente cuyo grado se quiere conocer (ejemplo, para determinar el grado con un hermano, se sube al ascendiente comn padre- y luego se va al pariente, lo que da que hay parentesco en segundo grado). En la lnea colateral, el menor grado posible es el segundo y por eso se criticaba la anterior

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LMC que prohiba contraer matrimonio a los colaterales por consanguinidad, hasta el segundo grado inclusive, lo que dara a entender que hay un primero, pero ste no existe. En cuanto al parentesco por afinidad se aplican las mismas reglas (31, inc. 2): la lnea y el grado de afinidad de una persona con un consanguneo de su cnyuge se califican por el grado de consanguinidad de dicho cnyuge con el respectivo pariente. As, por ejemplo, el marido est en el primer grado de afinidad con el padre o hijos anteriores de su mujer. Hasta qu grado podemos considerar a los colaterales como parte de la familia? La ley nada dice, pero las reglas de la sucesin intestada pueden dar una idea. A falta de ascendientes, descendientes y cnyuge sobreviviente, se llama a los dems colaterales, hasta el sexto grado inclusive (992). Importancia del parentesco 1. Los derechos y obligaciones que nacen entre padres e hijos: Ya no se distingue si son naturales o legtimos. 2. Derechos y deberes de alimentos: En general slo se deben a los parientes en distinto grado, la excepcin viene dada por el que hubiere hecho una donacin cuantiosa. 3. Guarda legtima: Est determinada por el parentesco (367). 4. Derechos sucesorios: Mucha relevancia en la sucesin intestada. 5. En el matrimonio: Tanto respecto de la autorizacin, como que puede ser impedimento. 6. Excepciones particulares: 1411, 1796, 1061 MATRIMONIO El origen de la palabra es poco claro. Viene del latn matrimonium, lo que vendra de matris munium: gravamen o cuidado de la madre. Otra derivacin puede ser matreum muniens, que da la idea de defensa y proteccin de la madre El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y para toda la vida, con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente (102). ELEMENTOS DE LA DEFINICION I. EL MATRIMONIO ES UN CONTRATO

Es un punto discutido en doctrina, y hay tres teoras (principales) para explicar su naturaleza jurdica. Matrimonio como contrato Tesis dominante desde el S. XVII al XIX, sostenido por los canonistas quienes afirmaban que el vnculo deriva del acuerdo de voluntades. Se seala que

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claramente es un contrato peculiar, pero contrato a fin de cuentas (acuerdo de voluntades). Hay sido objeto de duras crticas. Por ejemplo, se seala que no es cierto que todo negocio bilateral sea contrato, y que no basta sealar que es un contrato peculiar para que puedan dejar de aplicrsele las normas de los contratos y an as seguir llamndose tal. Sealan que no es contrato pues las partes no determinan su contenido, la materia sobre la que versa el acuerdo matrimonial es ajena al sistema contractual. Por ltimo, las normas de los contratos son inaplicables (por ejemplo, la resciliacin). Acto del Estado Se seala que es el Estado quien, por va de un acto de autoridad, une a las personas y la voluntad es el presupuesto para que el Estado las una. Esta tesis, italiana, es bastante aplicable a nuestra legislacin. La funcin del oficial de registro civil no es solo de actuar como m. de fe, sino que adems debe revisar el cumplimiento de los requisitos del acto (en cuanto a inhabilidades, por ejemplo), y adems es l quien los une. Incluso as lo establece el artculo 18 de la LMC ( los declarar casados en nombre de la ley). Institucin Se busca fundar la idea de la indisolubilidad. Es una institucin donde el acuerdo de voluntades es slo el acto de fundacin que le da origen, y lo central es la unin actual e indisoluble. Constituida la institucin, cobra vida propia y su estatuto no puede ser modificado por la voluntad de las partes. Como corolario de ello, se seala que no puede ser disuelto por la voluntad, su objeto est fuera del comercio humano y produce pleno efecto respecto de terceros. II. CONTRATO SOLEMNE

Se vern despus las solemnidades de que se trata. III. QUE CELEBRA UN HOMBRE Y UNA MUJER

La diferencia de sexo es de la esencia. Queda claro tambin que se trata de UN hombre y UNA mujer (no hay poligamia) IV. POR EL CUAL SE UNEN ACTUAL E INDISOLUBLEMENTE Y POR TODA LA VIDA

La voz actual descarta toda modalidad suspensiva. Que sea indisoluble y por toda la vida es incorrecto hoy por la existencia del divorcio vincular, pero se mantiene en la definicin (porque el Senado consider que el divorcio sera una cuestin excepcional, opinin que comparte Corral). V. CON EL FIN MUTUAMENTE DE VIVIR JUNTOS, PROCREAR Y AUXILIARSE

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No es el fin nico procrear, porque si no, no se admitira el matrimonio de ancianos, estriles, o en artculo de muerte. REQUISITOS DEL MATRIMONIO DE EXISTENCIA Son tres: 1. CONSENTIMIENTO 2. PRESENCIA DEL OFICIAL DEL SRCI 3. DIVERSIDAD DE SEXO La falta de alguno de ellos produce la inexistencia del matrimonio (segn Ramos), y as un matrimonio entre dos mujeres simplemente no existe, por lo que no es necesario que un tribunal se pronuncie sobre ello (ms an, la teora de la inexistencia se forj a propsito de esto). Es difcil que se produzcan estos casos, pero se han dado. Por ejemplo, se contrajo matrimonio ante autoridades francesas en Chile y la Corte de Santiago lo declar nulo. Poco tiempo despus (1925) la CS declar inexistente un matrimonio celebrado en el extranjero ante cnsul chileno. Distinguir entre inexistencia y nulidad tiene relevancia, pues el matrimonio nulo puede ser putativo y produce, en consecuencia, los mismos efectos que el vlido. Esto no ocurre en un matrimonio inexistente. Matrimonio por poder El CC lo admite en el 103 (introducido posteriormente por la ley de RC), el cual es inaplicable respecto de las inscripciones del 20 LCM, y el mandato debe cumplir varios requisitos: 1. Especial 2. Se otorga por EP, excepcin a la regla general del 2123. 3. Determinado, individualizndose cada uno de los contrayentes y mandatario DE VALIDEZ 1. CONSENTIMIENTO LIBRE Y ESPONTNEO 2. CAPACIDAD DE LOS CONTRAYENTES Y AUSENCIA DE IMPEDIMENTOS DIRIMENTES 3. CUMPLIMIENTO DE LAS FORMALIDADES LEGALES I. CONSENTIMIENTO LIBRE Y ESPONTNEO

De acuerdo al artculo 9 de la ley 19.947, los vicios de que puede adolecer el consentimiento son el error y la fuerza. Con anterioridad, se contemplaba tambin el rapto. El dolo no se comprende, y esto se debe a una tradicin romana pues implicara poner en peligro el vnculo, porque es normal que en las relaciones previas a las nupcias se adopten actitudes para impresionar. Error

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Puede recaer en la identidad de la persona, o bien acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza de los fines del matrimonio, debe tomarse como determinante. Un ejemplo del segundo caso sera que la persona con quien alguien se casa sea estril. Fuerza En los trminos del 1456 y 1457 (grave, injusta, determinante), ocasionada por una persona o circunstancia externa que haya sido determinante para contraer el vnculo. Para que vicie el consentimiento, no es necesario que sea el otro contrayente quien la despliega (queda igual al 1547). Sin embargo, la LMC introduce que la fuerza pueda ser una circunstancia externa (por ejemplo, se anul en base a esto un matrimonio celebrado por una mujer por el solo hecho de estar embarazada, la fuerza fue la presin social). II. CAPACIDAD Y FALTA DE IMPEDIMENTOS DIRIMENTES

La regla general es la capacidad, no hay ms impedimentos que los que la ley seala. Los impedimentos pueden ser de dos clases: 1. Dirimentes: Obstan a la celebracin, su sancin es la nulidad. A su vez, pueden ser de dos clases: a. Absolutos: Son generales, obstan la celebracin del matrimonio de cualquier persona (demencia, vnculo matrimonial no disuelto) b. Relativos: Impiden el matrimonio con y entre ciertas y determinadas personas (v.gr. por vnculos de parentesco). 2. Impedientes: El CC los llama prohibiciones y no acarrean nulidad, sino otras sanciones. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES ABSOLUTOS 1. Los que estuvieren ligados por vnculo matrimonial no disuelto 2. Los menores de 16 aos 3. Privados del uso de razn; y los que por un trastorno o anomala psquica, fehacientemente acreditada, sean incapaces de formar la comunidad de vida que el matrimonio implica 4. Los que acrezcan de suficiente juicio o discernimiento para comprometerse con los derechos y deberes del matrimonio. 5. Los que no puedan expresar su voluntad claramente, sea oralmente, por escrito o por seas. 1. Vnculo matrimonial no disuelto Requisito comn a casi todas las legislaciones, salvo algunas islmicas. Estaba tambin en la ley anterior, pero hay una novedad: la nueva ley permite alegar la nulidad el cnyuge anterior y sus herederos, lo cual sola ser dudoso salvo que se acreditara el inters actual. El incumplimiento de este impedimento acarrea una doble sancin: nulidad del segundo matrimonio y una pena penal, por el delito de bigamia (382 CP).

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Ahora bien, si se celebra el segundo matrimonio y el primero se anula (por sentencia ejecutoriada), cesar la nulidad del segundo, en aplicacin del efecto retroactivo de la nulidad. Ello es aplicable si el primer matrimonio es simplemente nulo, pues de ser putativo se producen los mismos efectos que el vlido, lo que acarrea la mantencin del impedimento. As se ha fallado. Es requisito del matrimonio putativo la buena fe de alguna de las partes. sta desaparece en tanto se tome conocimiento del vicio de nulidad (al demandar, y al contestar, segn de qu parte se trate). De ello se sigue que podra celebrarse un segundo matrimonio despus de la contestacin de la demanda de nulidad, que se validara con la declaratoria de nulidad del primero. En esta misma lnea, si se demanda la nulidad del segundo matrimonio por este impedimento y al mismo tiempo se demanda la nulidad del primero, deber fallarse sobre ste primero (49 LMC), y, asimismo, deber paralizarse el proceso penal del bgamo hasta que el juez de familia resuelva sobre la validez de dicho primer matrimonio (173 COT). 2. Matrimonio de menores de 16 aos La ley anterior contemplaba la impubertad, criterio al que ya no se atiende pues la mujer mayor de 12 y el hombre mayor de 14 (legalmente pberes, 26 CC) no pueden contraer nupcias sino hasta los 16. Incumplido, se anula el matrimonio. Esta accin puede ser ejercida por los cnyuges o cualquiera de sus ascendientes, pero alcanzados los 16 aos la accin se radica en l o los que hubieran tenido menos de 16 al contraer el vnculo. La accin prescribe en un ao desde que el cnyuge inhbil llegara a la mayora de edad. 3. Privacin de la razn, o por trastorno o anomala psquica Comprende dos situaciones diferentes: privacin de razn (demencia), o sufrimiento de alguna anomala psquica. Anteriormente, el impedimento era solo la demencia. En cuanto a la demencia, hay una doble justificacin: jurdicamente, no pueden manifestar su voluntad, y; eugensicamente, para evitar la descendencia con taras. Carece de relevancia sustantiva la interdiccin. Qu pasa si contrae matrimonio en un intervalo lcido? Somarriva ha dicho que es vlido: 1. No cabe aplicar el 465 (despus de la interdiccin, no pueden alegarse intervalos lcidos), pues solo se aplica a actos patrimoniales. 2. En la ley anterior, era vlido, y no ha habido intencin de cambiar ese criterio. 3. De acuerdo al actual artculo 44 de la LMC, el impedimento debe existir a la poca del matrimonio, y no existira si acontece durante intervalo lcido. El derecho cannico (fuente del derecho de familia) lo acepta. En contra de esta postura, la posicin de Velasco: 1. No hay razn para no aplicar el 465, pues es de aplicacin general y no ha sido modificada por la LMC. 2. El argumento del derecho cannico es falaz por cuanto no lo sigue en esta parte la LMC.

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3. La tendencia actual de la psiquiatra es no aceptar los intervalos lcidos. La segunda parte del 5, N 3 se refiere al segundo supuesto de este impedimento: padecer un trastorno o anomala psquica que incapacite a la persona de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio. Este punto tiene su fuente en el derecho cannico (canon 1095, N 3). No se trata de cualquier anomala psquica, sino que una que impida formar la comunidad de vida que el matrimonio implica. Lpez pone como ejemplo el fetichismo o el travestismo, Ramos seala el sndrome de down. 4. Carecer de juicio o discernimiento suficiente para comprender y comprometerse con los derechos y deberes No estaba en la ley anterior y tambin fue tomado del derecho cannico (1095 N 2). Se comprende aqu al que por padecer alguna condicin psiquitrica carece de la madurez mental suficiente como para comprometerse. Ramos cita como ejemplo al que por una patologa psiquitrica no puede desarrollar una actividad lucrativa. 5. No poder expresar la voluntad claramente La novedad es que permite el lenguaje por seas, cuestin no comprendida en la ley anterior. Hoy se ha eliminado la impotencia perpetua e incurable como impedimento, la que antes exista (y se discuta si comprenda la coeundi y/o la generandi). La razn de su eliminacin est en los avances tecnolgicos que permiten zanjar este problema. Adems, puede entenderse comprendida en el error en la persona. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES RELATIVOS 1. Parentesco 2. Casarse con el imputado contra el que se formalizare investigacin por el homicidio de su marido o mujer 1. Parentesco No pueden contraer matrimonio entre s los ascendientes o descendientes por consanguinidad o afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado. Tratndose de ascendientes y descendientes, entonces, opera por consanguinidad y por afinidad, pero en los colaterales, slo por consanguinidad. Tratndose de los hermanos, el impedimento rige an cuando stos lo sean por simple conjuncin. El Derecho cannico es ms drstico, exigiendo dispensas para los matrimonios entre primos. 2. Casarse con el imputado contra el que se formalizare investigacin por el homicidio de su marido o mujer, o al condenado como autor, cmplice o encubridor de ese delito

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Hoy se habla de imputado y se agrega al encubridor (antes excluido). La antigua ley slo consideraba el homicidio calificado (asesinato) y, por ltimo, antes se exiga condena y hoy basta la formalizacin del imputado. El fin de la norma (Pothier) es evitar que el amante mate al cnyuge. La ley actual elimina el adulterio como impedimento. Antes no poda contraer matrimonio el que haya cometido adulterio con su partcipe en esa infraccin, hasta por 5 aos desde la sentencia condenatoria. IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES O PROHIBICIONES Son ciertas limitaciones que la ley establece para la celebracin del matrimonio, cuyo incumplimiento acarrea sanciones distintas a la nulidad. Estn tratados en el CC, y no en la LMC (105-116, 124-129). Son los siguientes: 1. Consentimiento de ciertas personas 2. Guardas 3. Segundas nupcias I. Consentimiento de ciertas personas

Los menores de 18 aos estn obligados a obtener el consentimiento de ciertas personas para casarse (106). No distinguiendo la ley, corre aunque no sea el primer matrimonio del menor. El 105 del CC establece la regla general en este sentido, la que debe concordarse con el artculo 9 de la LMC. Quin presta su consentimiento? Depende de si la filiacin est o no determinada. 1. Hijos de filiacin determinada: Las siguientes personas, en ese orden: a. Padres, si falta uno, el padre o madre que quede. Falta el fallecido, el que est ausente del territorio y no se espera que vuelva pronto, o se ignora su residencia. Lo mismo puede decirse del caso en que la paternidad ha sido judicialmente declarada contra la oposicin del padre o madre. Por ltimo, faltan tambin los padres privados de la patria potestad (por sentencia) o que se hallen inhabilitados para intervenir en la educacin de sus hijos. b. Ascendiente ms prximo, si faltaran ambos padres. Si hay igualdad de votos, se prefiere el matrimonio. c. Curador general: Faltando los anteriores. d. Oficial del SRCI: En caso de faltar los anteriores. 2. Filiacin indeterminada: Lo dar el curador general o el oficial del registro civil, en los trminos anteriores. Hay reglas especiales para el caso de adopcin. 1. Adoptados bajo ley 7.613: Derogado, pero se aplica a los casos vigentes con anterioridad al 1999. Consiente quien corresponda segn si la filiacin es o no determinada (bajo esta ley el adoptado tena relaciones con su familia biolgica). 2. Adoptados de acuerdo a la ley 18.703: Esta ley (tambin derogada, pero sigue siendo aplicable) distingua entre adopcin simple y plena. Para el caso de la plena, corresponde dar su consentimiento al adoptante (y si eran cnyuges, al

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marido). Si era plena, no hay inconvenientes pues pasa a tener el estado civil de hijo (dem ley 19.620). Momento y forma de otorgarlo Puede hacerse oralmente (12 LMC), o por escrito. Debe ser especial y determinado (indicndose las personas, no basta la enunciacin genrica), y no se ve inconveniente en que se d por mandato. Disenso No hay necesidad de justificarlo (para padres o ascendientes) y no puede procederse al matrimonio del menor (112). Siendo el curador general o el oficial quien lo presta, debe expresar su causa y el menor tiene derecho a que se califique judicialmente (juzgados de menores, ahora los jueces de familia). Las razones que lo justifican son slo las siguientes: 1. Existencia de cualquier impedimento legal, incluso el del 116 (matrimonio entre tutor y pupilo). 2. No haberse realizado las diligencias establecidas en el ttulo de las segundas nupcias, 3. Grave peligro a la salud del menor, o de la prole. 4. Vida licenciosa, pasin inmoderada por el juego, embriaguez habitual del otro cnyuge eventual. 5. Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva. Sanciones para el caso en que se omita La sancin es la nulidad del matrimonio, pero fuera de ella, hay ms: 1. Desheredamiento, cuando el consentimiento era de algn ascendiente (114), y no slo por ste, sino que por todos. 2. Prdida de la mitad de lo que le correspondera por sucesin intestada (114, 1208 N 4). 3. El ascendiente (solo ste) puede revocar las donaciones que hubiere hecho antes del matrimonio Hay adems sanciones penales para el oficial que autoriza, y las penas penales que antes haba para los menores han sido derogadas II. Impedimento de guardas (116)

Se impide que el tutor contraiga matrimonio con su pupilo menor de 18 aos, y lo mismo se extiende a los descendientes del primero. Se busca evitar una administracin dolosa. Los requisitos copulativos son los siguientes: 1. Pupilo menor de 18. 2. Que el guardador haya tenido o tenga la administracin de los bienes del menor (curador ad litem no, por ejemplo). 3. Que la cuenta no haya sido aprobada por la justicia. 4. Que el o los ascendientes que deben autorizar no lo hayan autorizado. Sancin: prdida de toda remuneracin al guardador (116), y la correspondiente responsabilidad penal del oficial.

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III.

Segundas nupcias

124: El que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, tutela o curadura, quisiera volver a casarse, deber proceder al inventario solemne de los bienes que administre y le pertenezcan como heredero de su cnyuge difunto o con cualquier otro ttulo. Antes se limitaba a los viudos y viudas, tutores y curadores, pero se ampla por el divorcio vincular. Para la confeccin de este inventario se da curador especial para los hijos, y si stos no tuvieran bienes propios de ninguna clase en poder del padre o madre, hay lugar al nombramiento de curador slo para verificar esta circunstancia (125). El 126 sanciona al oficial del RC que lo autoriza. Sanciones 1. Para el viudo o viuda, divorciado o anulado: Mediando negligencia, no inventarindose en tiempo oportuno (antes de que se confundan los bienes del hijo con los del padre o madre y con los de la nueva SC) pierde el derecho de suceder como legitimario o abintestato al hijo cuyos bienes administra. 2. Adoptante de acuerdo a leyes 7613 18.703: Se le aplica el mismo impedimento y en los mismos trminos, pero la sancin es la IP, presumindose la culpa por haberse omitido el inventario y ello es as porque el adoptante no es heredero abintestato del adoptado (de acuerdo a estas leyes). IV. Impedimento especial de la viuda o mujer divorciada o anulada

En caso de que un matrimonio se disuelva o se anule estando la mujer embarazada, no podr casarse hasta el parto o, no habiendo seales de embarazo, o antes de cumplirse 270 das siguientes a la disolucin o nulidad (42 LMC, la nulidad es tambin una disolucin, bastaba sealar eso). Pueden deducirse los das precedentes a dicho evento, si se prueba que era absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer. El oficial del RC acreditar este hecho y se puede salvar con autorizacin judicial (podra acreditarse con un informe mdico que declare que la mujer no est embarazada). Sancin (130) El nuevo marido y la mujer son obligados solidariamente a los perjuicios ocasionados a terceros por la incertidumbre de paternidad. Hay adems responsabilidad penal de la mujer y del oficial (384, 388). III. FORMALIDADES LEGALES DEL MATRIMONIO (CELEBRADO EN CHILE)

Pueden ser anteriores al matrimonio, coetneas y posteriores. Los indgenas pueden pedir que sean en su lengua materna. FORMALIDADES ANTERIORES (no requeridas en artculo de muerte) 1. Manifestacin 2. Informacin sobre las finalidades del matrimonio 3. Cursos de preparacin

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4. Informacin de testigos Manifestacin El acto en que los contrayentes dan a conocer al oficial del RC su intencin de contraer matrimonio ante l. Puede ser oral, por escrito o lenguaje de seas (9 LMC). Si es por escrito, se levanta acta, la firma el oficial e interesados y se autoriza por 2 testigos. Puede hacerse ante cualquier oficial del RC y a ella debe acompaarse constancia del consentimiento de terceros, de ser necesario. Se indica el nombre de los contrayentes; lugar y fecha de nacimiento; estado de soltero, viudo o divorciado (en estos casos, el nombre del cnyuge anterior, lugar y fecha de la muerte o sentencia); profesin u oficio; nombres de los padres (si son conocidos); nombres de quien debe consentir; indicacin del hecho de no haber impedimento. Informacin sobre finalidades Al momento de la manifestacin, el oficial debe proporcionar informacin suficiente acerca de las finalidades, derechos y deberes del matrimonio y de los regmenes patrimoniales (10 LCM). Debe prevenirlos de la necesidad de que el consentimiento sea libre y espontneo, de la existencia de cursos de preparacin (si no acreditan haberlos realizado, y en todo caso, pueden eximirse de comn acuerdo). No es aplicable al matrimonio en artculo de muerte. No hay sancin a la omisin del requisito, sino para el oficial. Cursos de preparacin Persiguen la libertad y seriedad del consentimiento matrimonial, y especialmente poner en conocimiento de los contrayentes los derechos y deberes del mismo. Los puede dictar el RC, entidades religiosas (con personalidad jurdica de derecho pblico), instituciones educacionales o personas jurdicas sin fines de lucro. En todo caso, las instituciones de inscriben en un registro que lleva el SRCI y su contenido debe ajustarse a las leyes y CPR. Informacin de testigos Comprobacin, mediante dos testigos, del hecho de que los contrayentes no tienen impedimento ni prohibiciones para casarse (14). FORMALIDADES COETNEAS Inmediatamente despus de rendida la informacin y dentro de los 90 das siguientes, puede procederse a la celebracin del matrimonio (si no, hay que repetir las formalidades, 15 LMC). Todo oficial de RC es competente, y antes de la LMC slo lo era el del domicilio de uno de los cnyuges (o donde hubiere vivido en los ltimos tres meses). Sin embargo, el matrimonio se celebra ante el oficial que hizo las formalidades previas (ningn oficial casara a personas en caso de no haber hecho l mismo las formalidades, por lo que no cabe ponerse en caso contrario). Se evita as la tpica nulidad previa a la LMC. Lugar en que debe efectuarse (17)

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En el local de la oficina del SRCI, o en el lugar que sealaren los contrayentes, siempre que se ubicara en el territorio del oficial. Presencia de testigos hbiles Debe celebrarse ante dos testigos hbiles, parientes o extraos, si no, nulidad. Slo son inhbiles los del 16: 1. Menores de 18 2. Interdictos por demencia 3. Actualmente privados de razn 4. Condenados por delito que merezca pena aflictiva, y los que por sentencia ejecutoriada estn inhabilitados para serlo. 5. Quienes no entiendan castellano o quienes no puedan darse a entender claramente. Acto de celebracin El oficial dar lectura de la informacin contenida en el 14 (informacin testigos), y reitera la prevencin del 10 inc. 2 (consentimiento). Luego, leer los artculos 131, 133, 134 CC (sobre deberes del matrimonio), preguntar si consienten y los declara casados en nombre de la ley. FORMALIDADES POSTERIORES (19) Tras declararlos casados, el oficial levantar acta de lo obrado, la que se firma por l, testigos y cnyuges y procede a realizar la inscripcin en la forma prescrita por el reglamento. Si es en artculo de muerte, se expresa el mal que amenaza al cnyuge. En el acto mismo pueden reconocerse hijos comunes y pactar separacin o PG Lo primero, conforme al 187 CC. Si advertidos los cnyuges de la posibilidad de establecer distintos regmenes nada dicen, hay SC. Vicios en el acta o inscripcin: No producen la nulidad del matrimonio, estn casados desde que el oficial lo declara. MATRIMONIOS CELEBRADOS ANTE ENTIDADES RELIGIOSAS DE DERECHO PBLICO Desde 1885, slo vala el matrimonio celebrado ante oficial del RC, cuya falta produce inexistencia. Sin embargo, la LMC cambi esta circunstancia (20), permitiendo el matrimonio ante estas entidades, cumplidos los requisitos que se expresan. 1. Personalidad jurdica de derecho pblico de la entidad ante la que se celebra. 2. Autorizado por ministro del culto estatutariamente autorizado para ello, debe cumplirse con los reglamentos propios del ente. 3. Levantamiento de acta: sta debe acreditar el cumplimiento de los requisitos legales (de validez: nombres, edad, testigos, fecha). Ramos cree que deben haber 2 testigos hbiles.

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4. Suscripcin del acta: Por el ministro ante el que se contrajo y cumplindose los requisitos del 40 bis de la ley 4.808 (entre ellos, la individualizacin de la entidad con el nmero de decreto que le otorg la personalidad o la cita de la ley 19.638 en caso de estar constituidas antes que la norma, 1999). 5. Inscripcin del acta dentro de 8 das: Desde la celebracin del matrimonio religioso, presentado por cualquiera de los dos cnyuges. No puede hacerse por mandatario (15, inc. 2 ley 4.808), aunque Corral considera que no es excluyente. Este plazo es de das corridos y uno de caducidad; vencido y no presentado a inscripcin, el matrimonio es inexistente, no nulo (no produce efecto alguno). 6. Ratificacin del consentimiento ante oficial del RC. De ello se deja constancia en la inscripcin. Requisitos de la inscripcin Son tres las esenciales (incorporados por la LMC a la ley 4.808), solo puede negarse por faltar alguno de ellos (reclamos a la CAA). 1. Debe contener el acta del artculo 20 (la de la entidad religiosa) 2. Sealarse el documento que acredite la personera del ministro respectivo 3. Constancia de la ratificacin 4. Firma de los requirentes y del oficial. Fecha? Discutible, pero Ramos y Corral entienden que ser la fecha del matrimonio, validndose retroactivamente desde la inscripcin, de ah que el consentimiento se ratifique. Sin perjuicio de ello, las actas del Senado demuestran que se rechaz una norma que le daba el carcter retroactivo por los posibles perjuicios a terceros. MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO 80 LMC. Podr ser declarado nulo de acuerdo a la ley chilena si se ha contrado sin respetar los impedimentos dirimentes (5, 6 y 7) y la norma no rige slo para chilenos (antes s). Se distingue: 1. Requisitos de forma: Se rigen por la ley del pas de celebracin, referidos a las solemnidades externas. 2. Requisitos de fondo: Capacidad y consentimiento, rige tambin la ley extranjera con dos excepciones: los impedimentos dirimentes de los artculos 5, 6 y 7; y la falta de consentimiento libre y espontneo. Ambos se sujetan a la ley chilena. No se ha resuelto el problema del matrimonio entre adoptante y adoptado (en las leyes en que no tiene calidad de hijo), y Somarriva lo considera nulo por el artculo 15 CC. 3. Efectos: Produce los mismos que si se hubiere celebrado en Chile, lo que es especialmente consagrado a propsito de alimentos (82 LMC) SEPARACIN DE LOS CNYUGES Se distingue entre la separacin de hecho y la judicial. SEPARACIN DE HECHO

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FORMAS DE REGULAR LAS CONSECUENCIAS 1. Regulacin de comn acuerdo Pueden, tras haberse separado de hecho, regular sus relaciones mutuas, especialmente en cuanto a alimentos y las materias relativas al rgimen de bienes. No hay formalidad para este acuerdo, puede ser verbal, salvo que requiera de instrumento pblico (1721, 18 CC), y sin perjuicio de las limitaciones a la prueba testimonial (1708 y ss.). En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deber, a lo menos, regular los alimentos, cuidado personal y la relacin directa y regular (21). El acuerdo es relevante, pues si cumple con determinados requisitos, le da fecha cierta al cese de la convivencia. Cules son estos requisitos? Debe constar por escrito, en alguno de los siguientes instrumentos. 1. EP o acta extendida y protocolizada ante notario pblico 2. Acta extendida ante oficial del RC 3. Transaccin aprobada judicialmente. De ser necesarias inscripciones (v.gr., usufructo derivado del acuerdo), la fecha cierta ser la de la inscripcin. La nulidad de una o ms clusulas no afecta la fecha cierta (excepcin al 1687?) 2. Regulacin judicial En caso de no haber acuerdo sobre las materias del 21, ste puede ser judicial (23). Todas las materias se tratarn en un mismo juicio y ante un mismo juez (24). Son competentes los tribunales de familia. La fecha cierta del cese de la convivencia ser la fecha de la notificacin de la demanda. RESUMEN DE CASOS DE FECHA CIERTA DEL CESE DE LA CONVIVENCIA 1. La fecha de la EP, acta o transaccin judicialmente aprobada, en los casos en que se regulen las relaciones de comn acuerdo. 2. La fecha de notificacin de la demanda, si la regulacin es judicial. 3. La notificacin de la gestin voluntaria destinada a darle fecha cierta. Es unilateral, puede hacerse por EP, acta (notarial o del oficial del RC, pero no por transaccin) o dejando constancia en el juzgado de familia, y en todo caso, debe notificarse al otro cnyuge de acuerdo a las reglas generales. SEPARACIN JUDICIAL CAUSALES PARA DEMANDARLA 1. Por uno de los cnyuges, si mediare falta imputable al otro. Debe consistir en una violacin grave de los derechos y deberes del matrimonio, sea entre cnyuges o respecto de los hijos, de modo que torne intolerable la vida en

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comn. La accin corresponde al cnyuge que no hubiere dado lugar a la causal (26). 2. Por cualquiera de los cnyuges, cuando hubiere cesado la convivencia (27). Si la solicitud es conjunta, debe acompaarse un acuerdo que sea completo y suficiente para regular sus relaciones mutuas y con los hijos, de haberlos: a. Completo: Regula todas las materias del 21 b. Suficiente: El que resguarda el inters superior de los hijos y procura aminorar el menoscabo econmico que se sigue de la ruptura. Corral considera que optndose por la separacin judicial, no cabe demandar divorcio (teora de los actos propios). Ramos no est de acuerdo. La competencia para conocer de esta accin es de los tribunales de familia, y pueden pedirse medidas cautelares si estn casados en SC. Contenido de la sentencia 1. Debe pronunciarse sobre cada una de las materias del 21 LMC, salvo que se encuentren reguladas o no procediera. Habindose regulado por las partes, el juez revisar y subsanar las deficiencias, errores, u omisiones de oficio. 2. Liquidacin del rgimen matrimonial. Si as se solicita y se rinde la prueba respectiva (31), esto es una excepcin a la regla general de que la particin se efecta por un rbitro de derecho. EFECTOS Se producen desde que la sentencia est ejecutoriada, que se subinscribe al margen de la matrimonial (da el estado civil de separado, que no habilita para contraer matrimonio). 1. Desde la subinscripcin, adquieren el estado civil de separados, la que se prueba por la partida respectiva. 2. Deja vigentes los derechos y obligaciones entre cnyuges, salvo los incompatibles, como el de cohabitacin. 3. Se disuelve la SC o la PG (34, 1792-27). 4. En principio, no altera el derecho a suceder, salvo que se hubiere dado lugar a la separacin por culpa de un cnyuge (y en ese caso, se deja constancia de esto en la sentencia y subinscripcin respectiva). 1182, 994. 5. El cnyuge que dio lugar a la separacin por culpa suya, pierde el beneficio de inventario (1626, N 6). 6. En alimentos: El cnyuge culpable tiene derecho a ellos, pero en cuanto le permitan una modesta subsistencia, y el juez debe considerar la conducta anterior, coetnea o posterior al otorgarlos (175). 7. Ambos cnyuges separados deben proveer a las necesidades de la familia en proporcin a sus facultades. 8. El hijo concebido durante la separacin no tiene a su favor la presuncin del 184, sin perjuicio de que pueda reconocerse. 9. Autoriza para revocar las donaciones por causa de matrimonio 10. Pueden celebrar CV entre s (1796) 11. No se suspende la prescripcin a favor de la mujer separada judicialmente de su marido.

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12. No puede concederse la adopcin respecto de estos cnyuges mientras subsista la separacin, pero los que hubieran iniciado la tramitacin podrn solicitar que se conceda, si est en el inters superior del menor. RECONCILIACIN O REANUDACIN DE LA VIDA EN COMN Puede producirse en dos momentos: 1. Durante la tramitacin del juicio: Con lo que debiera bastar dejar constancia del hecho y solicitar el archivo del expediente. 2. Despus de la sentencia: Se requiere de nueva sentencia que revoque, a peticin de ambos, la que debe subinscribirse (39). Si la separacin se pidi por cese, bastar que ambos cnyuges dejen constancia de la reanudacin de la vida en comn ante oficial del RC (39), quien debe comunicarlo al juez para que agregue el documento al expediente. No revive la SC ni la PG, pero los cnyuges pueden pactar ste por una sola vez (1723). No impide que vuelvan a separarse, si se funda en nuevos hechos. EXTINCIN DEL MATRIMONIO Se extingue por alguna de las vas siguientes: 1. MUERTE NATURAL 2. MUERTE PRESUNTA 3. SENTENCIA DE NULIDAD 4. SENTENCIA DE DIVORCIO MUERTE PRESUNTA Conforme al 42, N 2, termina por esta va cumplidos los plazos sealados en el 43, los que son: 1. 10 aos: Desde las ltimas noticias, fecha que se fija en la sentencia que declara la presuncin de muerte. 2. 5 aos: Desde las ltimas noticias, si se prueba que han transcurrido ms de 70 aos desde el nacimiento del desaparecido. 3. 5 aos: Desde las ltimas noticias, si se solicita en virtud del 81 N 7 (persona que sufre herida de batalla o le sobreviene peligro semejante). 4. 1 ao: Desde el da presuntivo de muerte en los casos del 81, N 8 y 9 (persona que viajaba en nave o aeronave perdida, o de quien desapareci tras sismo o catstrofe). El cnyuge que quisiera contraer matrimonio nuevamente, slo tendr que exhibir la copia de la sentencia de defuncin presunta que se inscribe en el Libro de defunciones del RC. SENTENCIA DE NULIDAD 44 a 52 de la LMC, muy regulado. Rige lo contenido en el ttulo XX, Libro IV? En cuanto no sean incompatibles, pareciera que s.

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DIFERENCIAS CON LA NULIDAD PATRIMONIAL 1. No hay causales genricas: La ley seala en forma precisa los vicios que acarrean la nulidad, taxativamente, no es as en derecho patrimonial. 2. No hay clases de nulidades: No cabe distinguir entre NR y NA, as lo entiende la mayora. Adems, carece de importancia distinguir pues los aspectos en que podra importar estn regulados (plazos prescripcin, legitimados). 3. Efectos: En la nulidad patrimonial, los cnyuges vuelven al estado anterior. En la nulidad matrimonial, el cnyuge de buena fe y con justa causa de error tiene a su favor la figura del matrimonio putativo que le permite evitar que se produzcan algunos de los efectos de la nulidad. 4. Legitimacin: En la nulidad patrimonial no puede alegarla quien saba o deba saber el vicio que invalidaba el acto, principio que no rige en la matrimonial, ello porque los motivos de la nulidad estn puestos en el inters superior de la sociedad (ejemplo, quien se casa con su hermana podr pedirlo siempre) 5. Prescripcin: Por regla general, la accin de nulidad de matrimonio no prescribe, pero debe alegarse en vida de los cnyuges. Causales de nulidad Deben haber existido al tiempo de celebrarse el matrimonio (44) 1. Impedimentos: Matrimonios celebrados con algn impedimento dirimente (5, 6, 7) 2. Consentimiento: La falta de ste, libre y espontneo (caben ac las hiptesis de error). 3. Testigos: Sea porque se haya celebrado ante inhbiles o por ser un nmero menor. El 44 presenta algunas inconvenientes respecto de quienes fueren adoptados bajo las leyes antiguas de adopcin (para casarse con el adoptante), pues no siempre tienen el estado de hijo. Dado que el 44 establece la taxatividad de las causales, entra la duda de si acaso se puede celebrar este matrimonio. Habra que entender que la LMC derog tcitamente las inhabilidades que las antiguas leyes establecan sobre el punto. Se elimin la causal de nulidad por incompetencia del oficial, que poda darse tanto por el hecho de que el oficial autorizara fuera de su territorio (lo que se mantiene, pero es nulidad de derecho pblico, 6 y 7 CPR), cuanto porque el matrimonio se verificara ante oficial que no correspondiera al domicilio de a lo menos uno de los cnyuges. ACCION DE NULIDAD La nulidad debe declararse judicialmente, y se ha fallado que se requiere de poder especial para que un mandatario la ejerza (que segn Ramos debe concordarse con el necesario para contraer matrimonio: especial, por EP, determinado). Caractersticas

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1. De derecho de familia: Por tanto incomerciable, irrenunciable, no susceptible de transaccin, no cabe el llamado a conciliacin (262 CPC), ni el compromiso (230, 357 N 4 COT). 2. Por regla general, su ejercicio slo es de los cnyuges (46). 3. Imprescriptible, por regla general (48) 4. Slo puede hacerse valer en vida de los cnyuges, por regla general (47). Titulares En general, decamos que corresponde slo a los cnyuges, pero hay varias excepciones: 1. Menores de 16 aos (5, N 2): Por cualquiera de los cnyuges o por algn ascendiente, pero slo hasta que ambos sean mayores de 16, porque despus de eso, corresponde slo al o los contrayentes que se casaron sin tener esa edad. 2. Por vicios del 8: Se refiere al error o fuerza, corresponde slo al cnyuge vctima. 3. Artculo de muerte: Corresponder tambin a los dems herederos del difunto (46. letra c). 4. Vnculo matrimonial no disuelto: Corresponde tambin la accin al cnyuge anterior y sus herederos (letra d), la que puede intentarse en un ao desde el fallecimiento de uno de los cnyuges (34). Qu pasa con el matrimonio celebrado en el extranjero? El ao se cuenta desde el fallecimiento o desde que se inscribe en Chile el matrimonio? Una interpretacin literal da a entender la primera alternativa, pero es inconveniente pues bastara no inscribir el matrimonio en Chile hasta transcurrido el plazo de un ao, Ramos da los siguientes motivos: a. Interpretar de la primera forma implica un fraude a la ley b. El 34 de la LMC pareciera slo ponerse en el caso del matrimonio celebrado en Chile. c. Es un vaco legal y debe aplicarse el 24 del CC (espritu general de la legislacin). 5. Parentesco, matrimonio con el involucrado en homicidio del cnyuge: Puede alegarla cualquiera persona, en inters de la moral y la ley. Excepciones a la imprescriptibilidad 1. Minora de edad: Prescribe en un ao contado desde la fecha en que el cnyuge inhbil adquiere mayora de edad. 2. Vicios consentimiento: Prescribe en tres aos desde que desaparece el hecho que motiva el error o fuerza. 3. Artculo de muerte: Prescribe en un ao desde la muerte del enfermo. 4. Vnculo matrimonial no disuelto: Un ao desde la muerte de uno de los cnyuges. 5. Falta de testigos: Esta accin prescribe en un ao desde la celebracin. Excepciones a que slo pueda intentarse en vida de los cnyuges 47 LMC, slo mientras vivan, salvo los casos mencionados en las letras c y d del 46 (artculo de muerte, vnculo no disuelto). Se ha entendido que intentar implica tambin notificar la demanda respectiva.

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La sentencia que declara la nulidad debe subinscribirse al margen de la inscripcin EFECTOS Quedan los cnyuges en la misma situacin que tenan al casarse, lo que implica: 1. Si uno de ellos contrajo matrimonio durante la vigencia del nulo, es vlido, pues no existe el impedimento. 2. No hay parentesco por afinidad, entre cada cnyuge y sus consanguneos. 3. No ha habido SC, solo una comunidad que debe liquidarse de acuerdo a las reglas generales. Si se han casado con PG, no hay reparto de los mismos. 4. Caducan las capitulaciones, de haberlas. 5. No ha habido derechos hereditarios entre los cnyuges. 6. La mujer no ha tenido el privilegio de cuarta clase que le otorga el 2481. 7. La filiacin es extramatrimonial. Por la gravedad de estos efectos, existe la figura del matrimonio putativo MATRIMONIO PUTATIVO Las partes deberan volver al estado anterior si se declara la nulidad, lo que implicara aceptar, entre otras cosas, que han vivido en el concubinato. Desde mucho tiempo atrs que se ha elaborado esta figura (S. XII, obras de los intrpretes) y a fines del S. XII fue aprobado por el derecho cannico para resolver algunos casos concretos; aporte, entonces, del derecho cannico. Tuvo su base legal en el 122, pero fue suprimido por el 51 y 52 de la LMC, de los cuales pueden desprenderse sus requisitos: 1. Matrimonio nulo 2. Celebrado o ratificado ante funcionario del RC 3. Buena fe de parte de uno de los cnyuges, al menos 4. Justa causa de error Matrimonio nulo Esto excluye al inexistente, el que no podr jams ser putativo. Celebrado ante oficial del RC El antiguo 122 dejaba espacio a las dudas (el matrimonio nulo, si ha sido celebrado con las solemnidades que la ley prescribe), pues pareca dar a entender que el matrimonio nulo por incompetencia del oficial del RC no podra ser putativo, por haberse omitido las solemnidades y otro tanto ocurra respecto de los testigos inhbiles. Se modific el 122, en todo caso, por la ley 10.271 y la ley 19.947 (LMC) lo derog. Buena fe, a lo menos, de un cnyuge La institucin es precisamente un reconocimiento de esa buena fe. El CC no la define, pero se entiende que es la conciencia de celebrar un matrimonio exento de vicios. Se sola discutir si la b. fe se presuma (707) o si deba probarse (quienes

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sustentaban esta tesis Claro Solar- indicaban que el efecto era excepcional, de modo que no cabe presumir), pero la LMC pone fin al problema y presume la buena fe (52), salvo que se pruebe lo contrario en el juicio de nulidad y as se declare en la sentencia. La buena fe es importante despus de la celebracin, pues si subsiste, seguir siendo putativo el matrimonio y cuando desaparezca, dejar de serlo. Qu pasa si ambos contraen de buena fe, pero subsiste solo en uno? La mayora cree que sigue siendo putativo para el que est de buena fe, pero Fueyo cree que alcanza a ambos pues se precisa la mala fe de ambos cnyuges. Justa causa de error Debe tratarse de un error excusable, como puede serlo uno de hecho. No lo es tanto el de derecho desde que la ley es presumida conocida. Somarriva lo incorpora, pues la ley no distingue y el fin de la figura parece justificarlo. La mayora de la doctrina no exige ms que estos cuatro requisitos, pero sola mencionarse como un quinto la declaracin judicial de putatividad EFECTOS Los mismos efectos civiles que el vlido, respecto del cnyuge que, de buena fe y con justa causa de error lo contrajo. Se hacen las siguientes distinciones: 1. En relacin con los hijos: Fue creado para evitar la ilegitimidad de los hijos, por lo que stos mantienen su filiacin matrimonial y esto se mantiene, ya sea que haya habido buena fe de uno o ambos cnyuges, pues el estado civil es indivisible. Son adems efectos permanentes. En todo caso, aunque no sea putativo, la nulidad del matrimonio no afecta la filiacin ya determinada, de acuerdo al 51, inc. 4 de la LMC, cualquiera sea el vicio de nulidad. 2. Entre cnyuges: Los mismos efectos civiles del vlido, mientras se mantenga la buena fe. Cundo cesa? Respecto del que demanda, se entiende que ese solo hecho constituye prueba de que a su respecto ha desaparecido. Lo mismo se dice de la contestacin. Si el matrimonio ha sido putativo, la sentencia de nulidad disuelve la SC, pero si ha sido simplemente nulo, sta nunca ha existido, de modo que mal podra disolverse. Por eso, cuando el 1764 considera entre las causales de disolucin de la SC la declaracin de nulidad, debe entenderse referido al primer caso. Si solo uno de los cnyuges contrajo matrimonio con buena fe, podr optar entre liquidar la SC o someterse a las reglas de la comunidad. Por ltimo, el cnyuge de buena fe puede conservar las donaciones por causa de matrimonio, se hubieren hecho o prometido hacer (51). DIVORCIO Ya exista en la ley anterior, pero no era un divorcio vincular, pues no permita contraer segundas nupcias. Haban dos clases, perpetuo y temporal, no pudiendo el ltimo exceder de 5 aos.

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CAUSALES DE DIVORCIO La doctrina ha distinguido entre causales de divorcio-sancin (pena, como consecuencia de alguna conducta que lesiona gravemente la vida familiar) y las de divorcio- remedio (por cese de la convivencia, consecuencia de la ruptura de la vida familiar, cuando ya se convierte en imposible), cuya fuente original es el derecho ingls. CAUSALES DE DIVORCIO-SANCIN (54) El 54 establece que el divorcio podr ser demandado, unilateralmente, por (a) falta imputable al otro cnyuge, (b) siempre que sea una violacin grave a los deberes del matrimonio entre los cnyuges o respecto de los hijos, y (c) que torne intolerable la vida en comn. Al decir imputable se refiere a culpable (y as, un accidente que deja parapljico a un cnyuge no es causa de divorcio). Se incurre en esta causal entre otros casos, por los siguientes hechos: 1. Atentado contra la vida o malos tratamientos graves. Cabe integridad fsica o psquica, respecto de cnyuges o hijos. 2. Trasgresin grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad. Se seala que el abandono continuo y reiterado del hogar comn es una forma de trasgresin grave. 3. Condena ejecutoriada por la comisin de ciertos delitos: Son los crmenes o simples delitos contra el orden de las familias, moralidad pblica, contra las personas (L. II, T. VII y VIII CP). 4. Conducta homosexual 5. Alcoholismo o drogadiccin. Siempre que sea un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre cnyuges o respecto de los hijos. 6. Tentativa de prostitucin del cnyuge o hijos. CAUSALES DE DIVORCIO REMEDIO (55) El 55 contempla dos casos. 1. Cuando ambos cnyuges lo piden de comn acuerdo, acreditando que ha cesado la convivencia por a lo menos un ao y acompaando acuerdo regulatorio de las relaciones mutuas y para con los hijos. El acuerdo de los cnyuges opera slo respecto del ejercicio de la accin, no as respecto del plazo. La causa del divorcio es el cese de la convivencia y NO el mutuo acuerdo. Ramos considera que debiera tramitarse como una gestin no contenciosa, pues se verifican los requisitos del 821 CPC, lo cual no obsta a que deban acreditarse las exigencias legales. En todo caso, recibida la solicitud, el tribunal deber citar a audiencia especial de conciliacin, que tiene por objeto examinar las condiciones para superar el conflicto, o bien regular el rgimen de alimentos entre cnyuges o con los menores, de haberlos, su cuidado personal y rgimen de relacin directa y regular (67 y ss.). 2. Solicitado por cualquiera de los cnyuges, (a) por haberse producido un cese efectivo de la convivencia conyugal, (b) durante a lo menos 3 aos y (c) que el actor haya cumplido su obligacin alimenticia respecto del

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cnyuge e hijos. Es un caso de divorcio unilateral. Que sea efectivo el cese, implica que o basta la separacin en s, sino que debe haber un nimo correlativo. El cese efectivo por tres aos SOLO puede probarse de acuerdo al 22 y 25: a. Alguno de los instrumentos del 22 b. Notificacin de la demanda de regulacin de relaciones mutuas (alimentos, rgimen matrimonial, cuidado personal de los hijos, relacin directa y regular, etc.) c. Cuando, no habiendo acuerdo ni demanda, uno de los cnyuges expresa su voluntad en este sentido por medio de alguno de los instrumentos del 22, notificndose al otro cnyuge. d. Cuando un cnyuge pone esta circunstancia en conocimiento del juzgado de familia y ello es notificado. Estas limitaciones probatorias no rigen para matrimonios celebrados con anterioridad a la LMC. En tales casos, no hay mayores limitaciones, pero la confesin no es suficiente. Respecto al tercer requisito de la accin (cumplimiento obligaciones alimenticias), este debe ser acreditado si as lo solicita el demandado y el incumplimiento reiterado e injustificado de esta obligacin har que la demanda se rechace (55, inc. 3). Se trata, por tanto, de una excepcin perentoria a favor, obviamente, del demandado. Por ocupar la norma la conjuncin copulativa y, pudiera entenderse que se rechaza la demanda si el incumplimiento se produce respecto de ambos, pero parece ms razonable lo contrario. El rechazo de la demanda no produce cosa juzgada, puede volver a demandar, pero cumplidas las exigencias legales (nuevos 3 aos). CARCTERSTICAS DE LA ACCIN DE DIVORCIO 1. Pertenece exclusivamente a los cnyuges. Incluso ms, el cnyuge menor de edad y el interdicto por disipacin pueden ejercerlas por s o representados (58) 2. Corresponde a ambos, salvo en el caso del 54 (divorcio por causal, sancin). 3. Irrenunciable, imprescriptible (57) 4. Debe intentarse en vida de los cnyuges, por su propia naturaleza. EFECTOS DEL DIVORCIO Producir efectos entre los cnyuges desde que queda ejecutoriada la sentencia que lo declara. Esto, sin perjuicio de que deba subinscribirse para producir efectos respecto de terceros, momento desde el cual adquieren el estado de divorciado y pueden volver a contraer matrimonio (59). Hay una especie de contradiccin (produce efectos desde la sentencia, pero los efectos tienen lugar una vez subinscrita). El estado de divorciado se prueba por el 305 CC. 1. Pone trmino al matrimonio: No afecta la filiacin ya determinada ni los derechos y obligaciones que emanen de ella (53). 2. Pone fin a la SC: De haberla, y como consecuencia de lo anterior. 3. Pone fin a derechos patrimoniales: Como el de alimentos, slo respecto del ex-cnyuge, y sin perjuicio de que se fije CE.

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4. Autoriza revocacin de donaciones: Se refiere a las donaciones hechas por causa de matrimonio respecto del cnyuge culpable del divorcio, siempre que constaren en EP (1790). 5. Desafeccin de los bienes familiares: Respecto del cnyuge propietario, debe formularse la peticin respectiva (145 CC). DIVORCIO EN EL EXTRANJERO De acuerdo a la ley anterior, no era permitido a los cnyuges divorciados de acuerdo a leyes extranjeras volver a contraer matrimonio en Chile, hasta que muriera el primer cnyuge, generaba problemas porque no quedaba claro si se aplicaba a matrimonios de chilenos solamente, o tambin a matrimonios mixtos. Ahora se regula en la LMC, en los siguientes trminos: 1. El divorcio est sujeto a la ley aplicable a la relacin matrimonial al interponerse la accin, y ello se deduce de las reglas del DIP. 2. Las sentencias de divorcio y/o nulidad extranjeras sern reconocidas de conformidad a las reglas del CPC (exequtur). NO tienen valor en los siguientes casos: a. No declaradas por resolucin judicial. b. Opuestas al orden pblico chileno. c. Obtenidas con fraude a la ley. Se entiende que ha habido tal si los cnyuges han tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los ltimos tres aos anteriores a la sentencia extranjera, si reconocen que su convivencia ha cesado a lo menos esos aos, o durante los 5 aos anteriores, si discrepan acerca del mismo. Presuncin de derecho. Reglas comunes a ciertos casos de divorcio, nulidad y separacin 1. Lo referente a la CE 2. Lo relativo a la conciliacin 3. Lo relativo a la mediacin COMPENSACIN ECONMICA Artculos 61-66. Derecho que asiste a uno de los cnyuges cuando por haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores del hogar no pudo desarrollar una actividad lucrativa, o lo hizo en menor medida de lo que poda y quera, para que se le compense el menoscabo econmico que, producido el divorcio o nulidad, sufrir por esta causa. Esta idea tambin est en el CC espaol, para los casos en que el divorcio o separacin producen un desequilibrio importante entre los cnyuges (pero all se trata de una pensin, lo mismo en Argentina). RUBROS A QUE SE ATIENDE PARA FIJARLA No siendo taxativos, el 62 seala los siguientes: 1. Duracin de la vida en comn 2. Buena o mala fe

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3. 4. 5. 6.

Edad y estado de salud del cnyuge beneficiario Situacin provisional y beneficios de salud Cualificacin personal posibilidades de acceso al mercado laboral Colaboracin prestada a las actividades lucrativas del otro cnyuge

Puede denegarse o rebajarse si el beneficiado hubiere dado lugar al divorcio por su culpa. Determinacin de la procedencia y monto Puede hacerse de dos maneras: 1. Fijada por las partes: Monto, procedencia y forma de pago pueden ser convenidos por las partes, que puede ser por EP o acta de avenimiento, sujetas a aprobacin del tribunal. 2. Fijada por el tribunal: Puede pedirse en la demanda, o despus. El juez informa sobre este derecho en la conciliacin. Acogida la demanda, debe pronunciarse sobre ella. Forma de pago Debe sealarse en la sentencia, y para ello puede establecer las siguientes modalidades: 1. Disponer la entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. El juez puede fijar una o ms cuotas y seguridades. Fijadas en cuotas, se asimilan a los alimentos SOLO para su cumplimiento (66), salvo de haberse ofrecido garantas suficientes, caso en el que slo podra ser apremiado con multas (no prisin) 2. Constituir usufructos, uso o habitacin respecto de los bienes del deudor. No afecta ni beneficia a los acreedores de uno u otro cnyuge (personalsimo) 3. No teniendo el deudor bienes suficientes, el juez fijar cuotas reajustables, considerando la capacidad econmica. Constituye INGRESO NO RENTA, y fue agregada al artculo 17 de la ley de la renta (31), aplicable tanto a la acordada por EP, por avenimiento, transaccin y la declarada en la sentencia CONCIALIACIN Se llama a una audiencia de conciliacin especial que tiene un doble objetivo: superar el conflicto de pareja o, acordar las medidas relativas a los alimentos entre cnyuges o respecto de los hijos, como asimismo la relacin directa y regular, el cuidado personal y lo relativo al ejercicio de la patria potestad. MEDIACIN Se puede ordenar si las partes lo solicitan (salvo que se estime intil), no procede en la nulidad. Se cita a una audiencia para la designacin del mediador, y si no hay acuerdo, lo designa de inmediato el tribunal de entre los que estn en el Registro de Mediadores del Ministerio de Justicia. Presenta las siguientes caractersticas: 1. Se hace por profesionales idneos.

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2. Es voluntaria, pues por regla general slo procede si es solicitada (71). Basta con que una parte no concurra dos veces para que se considere frustrada. 3. Se derivan acuerdos voluntarios 4. Tiene un plazo de duracin, no puede ser ms de 60 das desde la comunicacin del tribunal que lo design, que puede ampliarse de comn acuerdo. 5. Puede ser gratuita o remunerada. En este ltimo caso, hay un arancel para los designados por el juez (si hay b. de pobreza, no se paga). 6. No procede en nulidad. EFECTOS DEL MATRIMONIO I. II. III. IV. RELACIONES PERSONALES DE LOS CNYUGES (131, 133, 134) RGIMEN MATRIMONIAL FILIACIN MATRIMONIAL DERECHOS HEREDITARIOS

Antes de la ley 18.802, se citaba como otro efecto el de la incapacidad relativa de la mujer (aunque en rigor era consecuencia de la SC) y la potestad marital (conjunto de derechos del marido sobre la persona y bienes de la mujer -132-). RELACIONES PERSONALES DE LOS CNYUGES Materia regulada en los artculos 131, 133 y 134 que se refiere a los derechos y deberes de los cnyuges, que presentan varias caractersticas peculiares: 1. Positivos: En el sentido de que generalmente imponen un hacer. 2. Relativos: Afectan slo a los cnyuges, y los terceros tienen solo un deber general de respetar o no empeorar. 3. Carcter tico: Su cumplimiento queda fundamentalmente a la conciencia. Antes de la ley 18.802, haba deberes individuales (obediencia de la mujer, proteccin del marido, etc.), pero fueron eliminados y ahora son slo recprocos. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. I. Deber de FIDELIDAD Deber de SOCORRO Deber de AYUDA MUTUA O ASISTENCIA Deber de RESPETO RECPROCO Deber de PROTECCIN RECPROCA Deber de VIVIR EN EL HOGAR COMN Deber de COHABITACIN Deber de AYUDA Y EXPENSAS PARA LA LITIS FIDELIDAD

Consagrada en el 131, en trminos de guardarse fe, lo que implica no cometer adulterio (la mujer casada que yace con varn que no es su marido, y al revs). El 132 seala que es una infraccin grave a este deber que acarrea las sanciones previstas por ley, son:

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1. Causa de divorcio: Siendo grave y reiterado, haciendo intolerable la vida en comn. Tratndose de separacin judicial, no puede invocarse existiendo separacin de hecho consentida. 2. Separacin de bienes: Puede pedirla la mujer casada en SC. La ley 18.802 hizo desaparecer algunas discriminaciones a la mujer (como la adltera que perda sus gananciales), y hasta la ley 19.335, la adltera no poda casarse con su coreo en el delito de adulterio (haba tambin importantes diferencias en materia penal). II. SOCORRO

131 y 321 CC, el primero lo establece en trminos generales, el segundo fija los alimentos. Pueden encontrarse en varias situaciones: 1. Casados en SC y en normalidad: Viviendo juntos, se entiende. En tal caso, el marido debe alimentos con cargo a la SC. 2. Separados de bienes o PG: Los artculos 134 y 160 regulan cmo han de atender a la familia comn, cada uno de acuerdo a sus facultades econmicas 3. Separados judicialmente: Opera el 175, el que dio lugar a la separacin judicial por su culpa, tiene derecho a que la otra parte le provea lo necesario para una modesta sustentacin (). 4. Separados de hecho: Rige el 160 (cada uno de acuerdo a sus facultades econmicas). 5. Anulados: Cesa la obligacin de alimentos, aunque sea putativo. 6. Divorciados: No hay obligacin de alimentos. Sancin? La mujer puede pedir la separacin de bienes; siendo grave y reiterado, que haga intolerable la vida en comn, es causa de divorcio o separacin judicial. Por ltimo, puede dar lugar a una demanda de alimentos. III. AYUDA MUTUA

Consiste en los cuidados personales y constantes que se deben entre s los cnyuges. Abarca el lado negativo de la vida, como enfermedades, miserias, desgracias. Se encuentra consagrado en el 131 del CC y se desprende de la definicin. Su incumplimiento da derecho a la separacin de bienes, solo a la mujer. Poco lgico, pues no tiene contenido patrimonial. IV. RESPETO RECPROCO

131, su incumplimiento grave y reiterado es causa de divorcio o separacin judicial, si torna intolerable la vida en comn. Da tambin derecho a la mujer para pedir la separacin de bienes. V. PROTECCIN RECPROCA

131, dem V.

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VI.

DERECHO Y DEBER DE VIVIR EN EL HOGAR COMN

133, ambos tienen el derecho y obligacin de hacerlo, salvo que a alguno de ellos le asista razones graves para hacerlo. Sancin? Es un tema que ha preocupado a la doctrina, pues es difcil obligar a alguien a vivir en el hogar comn. En Francia se han fijado IP, e incluso multas diarias como mecanismos coercitivos. Algunos autores han dicho que se puede pedir auxilio de la fuerza pblica (Zacharie, Claro Solar, limitndolo un poco). Se ha dicho que de ser la mujer quien abandona, cesa la obligacin de alimentos, aplicndose una especie de mora purga la mora, pero es claro que esto no tiene aplicacin al derecho de familia, que tiene contenido diverso al patrimonial. En todo caso, es causal de divorcio, en la medida de que sea reiterado. VII. COHABITACIN

Se refiere a la obligacin de mantener relaciones sexuales, si el incumplimiento es grave y reiterado, puede ser causa de divorcio o separacin judicial, mientras haga intolerable la vida en comn. VIII. AYUDA Y EXPENSAS PARA LA LITIS

Para sus acciones o defensas judiciales. El marido casado en SC debe, adems, proveer a la mujer de las expensas de los litigios seguidos por sta en su contra, si no tuviere bienes del 150, 166 y 167 (136). Son, entonces, dos situaciones: (a) obligacin recproca de auxilio a las acciones y defensas judiciales y, (b) la obligacin particular del marido en SC. 1. Ayuda recproca: Se ha entendido que no es una obligacin para suministrar expensas, sino que, por ejemplo, obtener medios de prueba, consejos, y otros lo extienden tambin a auxilios monetarios. 2. Expensas para la mujer: Se refiere a los pleitos entre marido y mujer, y esta obligacin slo existe cumplindose los siguientes presupuestos: Pleitos entre marido y mujer: Es irrelevante la naturaleza de la accin. Algunos creen que slo se aplica si la mujer es demandante (litis que sta siga en su contra), pero el sentido de la norma hace entender lo contrario. a. Casados en SC. Antes de la ley 18.802, quedaba la duda pues deca siempre, pero hoy se supera. b. La mujer carece de bienes: Si tiene patrimonio reservado, o bienes del 166 y 167, no puede exigir estas expensas, salvo que fueren insuficientes. RGIMEN MATRIMONIAL Estatuto jurdico que regla las relaciones pecuniarias de los cnyuges entre s y respecto de terceros. Se desprenden las siguientes consecuencias (Puig): 1. Sistema de disciplinamiento: Un sistema de ordenamiento econmico por el que se sabe cmo contribuyen los patrimonios a las necesidades de la familia. Determina tambin las repercusiones del matrimonio sobre la propiedad individual.

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2. Regula intereses econmicos de los cnyuges entre s: No forman parte de l las relaciones laterales, como usufructos de los padres, materia sucesoria no conyugal, etc. 3. Protege a terceros Es necesario? Planiol deca que no, puesto que si nada se establece, habra separacin completa de bienes. La mayora estima que s lo es, pues resuelve algunos conflictos no tratados en el derecho comn. Establecida su necesidad, hay quienes se preguntan sobre el rol de la voluntad de los cnyuges en su establecimiento, y hay autores en ambos lados. En Espaa, por ejemplo, se permite que los contrayentes pacten cuanto quieran sobre su rgimen matrimonial en las capitulaciones matrimoniales. ENUMERACION La eleccin del rgimen determina la posicin relativa de los cnyuges en la economa familiar, la administracin de los bienes, derechos de los herederos al finalizar el rgimen y la suerte de los bienes individuales al momento de casarse. Se distinguen varios. COMUNIDAD Todos los bienes que los cnyuges aportan al matrimonio, como los que se adquieren durante la vigencia del rgimen, constituyen una masa que pertenece a ambos y se divide entre ellos una vez disuelta. Hay diversos grados, puede ser universal o restringida (de ganancias o bienes muebles). En sta ltima, pueden quedar excluidos los bienes races que se adquieran a ttulo gratuito durante el matrimonio, o los que se hayan aportado. Si es restringida de ganancias, ingresan todos los bienes adquiridos a ttulo oneroso, sus frutos y los de los bienes propios. Es lo que existe en Chile, porque si bien los otros bienes ingresan, crea tambin una recompensa. SEPARACION DE BIENES Hay claramente dos patrimonios, que cada uno administra con la ms amplia libertad. En Chile es alternativo a la SC. SIN COMUNIDAD Es intermedio entre los dos anteriores. Cada cnyuge conserva sus propios bienes, pero son todos administrados por el marido, salvo los reservados, que corresponden a la mujer (adquiridos por la mujer con su trabajo, aportados por las capitulaciones en ese carcter, los dejados a la mujer por un tercero con ese cargo). DOTAL Hay dos clases de bienes, los dotales, aportados por la mujer al matrimonio para hacer frente a las necesidades familiares y los parafernales, que la mujer conserva en su poder y administra. Origen romano, y puede establecerse en ciertas legislaciones. PARTICIPACION EN LOS GANANCIALES

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Durante la vigencia del rgimen, cada cnyuge tiene su patrimonio, que administra libremente. Al disolverse, el cnyuge que ha adquirido bienes por un mayor valor, debe compensar al que obtuvo menos. Es una comunidad diferida, confluyen dos de las caractersticas de los anteriores: libertad de administracin y reparticin de lo obtenido en la vigencia del rgimen. En Chile se incorpor una variante crediticia, en el ao 1994, que se ver ms adelante. EN CHILE Con la sola vigencia del CC, no exista otro que el del 135: SC. Desde el DL 328 (luego ley 5.521 de 1938) se permiti pactar separacin legal de bienes en la capitulaciones, quedando la SC como el rgimen legal. Ms tarde, con la ley 7.612 (1943), se permiti sustituir el rgimen de SC por el de separacin total de bienes. Por ltimo, en 1994 se incorpora el rgimen de participacin en los gananciales. SOCIEDAD CONYUGAL Sociedad de bienes que se forma entre los cnyuges por el hecho del matrimonio. Se obtiene del 135. Bello sigui la legislacin espaola, y en especial sus comentarios. La ley 18.802 en cierto sentido estableci que la SC comienza despus del matrimonio, lo que ocurre con las personas casadas en el extranjero que se miran en Chile como separados de bienes, salvo que inscriban en el Registro de la primera Seccin de la comuna de Santiago y pacten la SC. NATURALEZA JURDICA Se le ha querido asimilar a la sociedad, comunidad y a una persona jurdica. Como sociedad Hay varias diferencias que muestran que no lo es. 1. En la SC necesariamente debe haber diversidad de sexo. 2. En la SC no hay obligacin de aportar 3. En la administracin (siempre del marido en la SC, de cualquiera de los socios en la sociedad o de un tercero) 4. La divisin de las utilidades, gananciales en la SC, se dividen por partes iguales. 5. No hay posibilidad de pactar la SC por un plazo diverso, cuestin posible en la sociedad. Como comunidad Mientras dura, la mujer no tiene derechos sobre los bienes (marido es, respecto de terceros, dueo), lo que se desprende del 1752, 1750. Por otra parte, en una anotacin, Bello seal que se ha descartado la propiedad de la mujer sobre estos bienes, pues sera una ficcin que no conduce a nada. Por ltimo, la comunidad slo nace una vez disuelta la SC.

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Como persona jurdica Tampoco tiene sentido, pues para terceros, el nico que existe es el marido; no se puede demandar a la SC, se demanda al marido. CAPITULACIONES MATRIMONIALES Convenciones de carcter patrimonial que celebran los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de celebracin (1715). Pueden ser, entonces, anteriores o en el acto. No se expresa que sea un contrato, y esto est bien porque no necesariamente crea obligaciones (el pactar separacin de bienes, por ejemplo, es una capitulacin). Caractersticas 1. Son un convencin 2. Obligan no solo a los esposos, sino tambin a terceros 3. Es un acto jurdico dependiente, su existencia depende del nacimiento de otro acto, el matrimonio (tan esencial es, que no puede considerarse como un acto condicional suspensivo). 4. Inmutables, por regla general, salvos los casos del 1723 CC y del 1, in. 3 de la ley 19.335. Capacidad y consentimiento Puede ser prestado personalmente por los esposos o a travs de mandatarios. Lo que no se permite es que se haga por representantes legales (que en realidad es solo aplicable a incapaces relativos, pues los absolutos no contraen matrimonio). Las capitulaciones las celebra el propio incapaz, con aprobacin de quien deba prestar consentimiento para el matrimonio, de ser necesario. Si el incapaz es interdicto por disipacin, requiere de la autorizacin de su curador, y en lo dems se sujeta a las reglas de los menores (1721). Solemnidades Se distingue segn se celebren antes o en el acto del matrimonio: Antes 1. EP 2. Subinscripcin al margen de la inscripcin respectiva 3. Que la subinscripcin se practique en el acto de matrimonio o dentro de los 30 das siguientes. Esta subinscripcin es solemnidad (no solo para publicidad), pues el 1716 dice que solo valdrn entre las partes y respecto de terceros. Si es matrimonio en el extranjero, es necesario que se inscriba ste previamente y el plazo se cuenta desde esta fecha. En el acto Basta con que el pacto conste en la inscripcin respectiva (slo se puede pactar separacin de bienes y PG en este momento).

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Modificaciones Las celebradas antes del matrimonio pueden modificarse (con las mismas solemnidades), pero solo antes del matrimonio, despus no, ni an con la voluntad de todos los intervinientes (1716). Las excepciones son los casos del inc. 1 del 1723 y el artculo 1, inc. 3 de la ley 19.335. De acuerdo a estas normas, pueden hacerse las siguientes modificaciones: 1. Casados en SC, pueden sustituirlo por separacin de bienes (1723, inc. 1) o PG. 2. Casados con separacin de bienes, pueden cambiarlo por PG. 3. Casados con PG, pueden sustituirlo por separacin de bienes. Jams puede volverse a SC, est prohibido por el 1723. Hay casos no contemplados por ley sobre los que se volver. OBJETO Hay que distinguir entre las celebradas antes del matrimonio, y las celebradas en el acto mismo. stas ltimas slo pueden tener por objeto el pactar un rgimen matrimonial distinto (separacin de bienes, PG), y nada ms (1715). Las celebradas antes del matrimonio pueden tener una naturaleza muy diversa. Por ejemplo, la separacin total o parcial de bienes, fijacin de una determinada pensin, hacerse ciertas donaciones, eximir bienes de la SC, renuncia de la mujer a los gananciales, subrogacin de bienes por valores (todos ejemplos del CC), etc. En realidad, solo se limitan por el 1717 en tanto no pueden contener estipulaciones contrarias a las buenas costumbres o a las leyes. Hay algunos casos expresamente prohibidos: la mujer no puede renunciar a la facultad de pedir separacin de bienes (153), tampoco puede pactarse que la SC comience antes o despus del matrimonio (1721), no puede renunciarse a la facultad de demandar la declaracin de bien familiar. HABER DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Se trata de los bienes que la integran, se distingue entre el haber absoluto y el relativo. El haber absoluto se refiere a los bienes que ingresan a la SC definitivamente, sin recompensa. En cambio, el haber relativo est integrado por bienes que ingresan a la SC, pero con cargo de recompensa al cnyuge aportante a la poca de disolucin. HABER ABSOLUTO Integrado por los bienes de los artculos 1725, N 1, 2 y 5, 1730 y 1731. I. SALARIOS Y EMOLUMENTOS DE TODO DURANTE EL MATRIMONIO (1725 N 1) OFICIO DEVENGADOS

Cualquier remuneracin percibida por los cnyuges queda comprendida en este rubro, independiente de cmo se le llame, lo relevante es que se devenguen durante el matrimonio (v.gr., me deben honorarios que me pagan despus de casado, no ingresan).

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Crea problemas con los servicios que comienzan a deberse de solteros y terminan estando casados. Se distingue si el trabajo es o no divisible. De serlo, corresponde a la SC el honorario devengado en su vigencia; si no, ingresa al absoluto, pues se entiende devengado una vez terminado el servicio (como la confeccin de una estatua). Otro tema relevante son las donaciones remuneratorias, se entienden por tales (1433) las que expresamente se hicieren en remuneracin de servicios especficos, siempre que stos sean de aquellos que suelen pagarse. El 1738 resuelve el problema distinguiendo entre muebles e inmuebles, y de acuerdo a si dan accin o no. 1. Donacin inmueble o mueble por servicio que da accin: Haber absoluto. 2. Donacin inmueble o mueble por servicio que no da accin: Haber relativo Qu pasa con los dineros obtenidos del juego? Ingresan al haber absoluto, independiente del tipo de juego. Qu pasa con los ingresos de la propiedad intelectual o industrial? Alessandri sostiene que debe distinguirse entre el derecho mismo y las utilidades que de l se derivan. stas ltimas, generadas durante la vigencia de la SC, ingresan al absoluto, independiente de si el derecho era anterior. El derecho mismo, pertenece a la SC si se constituye durante la vigencia de la misma (por ser el producto del trabajo intelectual de un cnyuge); constituido con anterioridad, pertenece al cnyuge, pero por ser un derecho mueble, ingresa al haber relativo (debindose como recompensa lo que vala al tiempo del matrimonio). Zuloaga piensa distinto, cree que el derecho mismo NO ingresa al haber se la sociedad. Sus frutos o rditos s ingresan. Su argumento sobre el derecho mismo se fundaba en el DL 345, que otorgaba el derecho exclusivo de explotacin al titular del derecho, lo que impedira toda nocin de comunidad y si bien no est vigente ese DL (hoy ley 17.336), el argumento sigue siendo vlido. Hay que hacer una precisin. Si es la mujer la que es remunerada, igualmente ingresan, pero ella las administra (150). II. FRUTOS, RDITOS, PENSIONES, INTERESES, LUCROS DE CUALQUIERA NATURALEZA QUE PROVENGAN DE LOS BIENES SOCIALES O PROPIOS DEVENGADOS DURANTE EL MATRIMONIO (1725 N 2)

As, cualquier renta derivada de inmuebles sociales ingresa al haber absoluto y lo mismo ocurre con los inmuebles propios (la explicacin de ello es porque estn destinados a atender a las necesidades de la familia). Correlativamente, la SC responde de las reparaciones de los inmuebles, sean propios o sociales (1740, N 4). Sobre el punto, cabe recordar que los frutos civiles se devengan da a da y los naturales en tanto se perciben (estando pendientes al contraer matrimonio, son de la SC, cosechados, son del cnyuge). Por qu modo se adquieren? Si el inmueble es social, por accesin; si es propio de algn cnyuge, cabe concluir que es la ley.

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Usufructo del marido sobre los bienes de la mujer (810, 2466) La mayora de la doctrina no cree que haya ah un usufructo, pese a que se llama as, por los siguientes motivos: 1. Si as fuera, al enajenar los bienes de la mujer, slo enajena la nuda propiedad. 2. En los proyectos jams se habl sobre este usufructo (s se hablaba de el del hijo), solo vino a aparecer en el proyecto definitivo, por inadvertencia. Inembargabilidad de este usufructo El 2466, inc. 3 as lo determina. Hay una suerte de contradiccin, pues el 1725, N 2 seala que estos frutos ingresan al haber absoluto siendo, por tanto, perfectamente embargables. Las explicaciones que se han dado son las siguientes: 1. Urrutia: La inembargabilidad es excepcional y se producira, por ejemplo, cuando la mujer hubiere renunciado a los gananciales en las capitulaciones matrimoniales, y en tal caso los frutos perteneceran al marido para hacer frente a las necesidades familiares. No hay motivos que justifiquen la excepcionalidad, en realidad. 2. Vargas: El usufructo en s es inembargable, s lo son los frutos una vez ingresados al haber social. 3. Fabres, Somarriva: Parecido a la anterior, el usufructo es inembargable, los terceros pueden embargar los frutos, pero no pueden privar al marido de lo que necesite para atender las cargas de familia. Esto encuentra apoyo en el 64 LQ. III. BIENES ADQUIRIDOS A TTULO ONEROSO DURANTE LA VIGENCIA DEL MATRIMONIO

Es irrelevante a nombre de quin se compre, ingresa al haber absoluto de todas formas. Si la mujer lo adquiere con su patrimonio reservado (150), ingresa a ste, y es administrado por ella. IV. CASOS DE LOS ARTCULOS 1728 Y 1729

1728: Cuando se adquiere una finca a ttulo oneroso durante la vigencia (que lo haga comunicable), sta ingresa al haber absoluto, salvo que sea contigua a un inmueble propio y con ello se forme una heredad o edificio de que el terreno no pueda desmembrarse sin dao, pues en tal caso el cnyuge y la SC son dueos a prorrata de los valores a la poca de incorporacin. Los terrenos, como se ve, se confunden de modo que pierden su individualidad y se consideran como un todo. Alessandri considera que se trata de una cuestin de hecho (el que formen un todo). Adquirido a ttulo gratuito, se sigue la regla general en la materia 1729: El supuesto es que el cnyuge sea comunero con otros en un bien propio y que se adquieran a ttulo oneroso las cuotas faltantes, durante la vigencia. En este caso, la comunidad se mantiene entre el cnyuge dueo y la SC, a prorrata del valor de la cuota del primero y el valor de la adquisicin del resto (se considera para esto el valor que tuvo la cuota al adquirirla, lo que sera la proporcin del

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cnyuge y lo que la sociedad ha pagado como la otra cuota). Si se adquiere a ttulo gratuito, no hay ms comunidad y el cnyuge se hace dueo pleno de la cosa. V. MINAS DENUNCIADAS POR UNO O AMBOS CNYUGES, DURANTE LA VIGENCIA (1730)

Salvo que sea aplicable el 150. VI. LA PARTE DEL TESORO CORRESPONDIENTE AL DUEO DEL SITIO, SI EL SITIO ES SOCIAL

HABER RELATIVO Se forma por los bienes que ingresan a la SC, pero que otorgan un crdito o recompensa al cnyuge aportante, que har valer a la disolucin de la misma. Ingresan los siguientes bienes: I. DINERO APORTADO O ADQUIRIDO POR UN CNYUGE A TTULO GRATUITO (1725, N 3)

Los dineros aportados son los que tena el cnyuge a la poca de casarse, y los otros se adquieren durante la vigencia. Antes de la ley 18.802 la SC se obligaba a restituir igual suma (nominal), lo que era evidentemente un problema, pues la recompensa no se reajustaba, y con la reforma queda claro que se paga la correspondiente recompensa, de modo que tenga igual poder adquisitivo. El 1725 N 3 no dice que se adquieran a ttulo gratuito, pero no podra ser de otra manera pues estaran en contra de los numerales vistos a propsito del haber absoluto. II. MUEBLES APORTADOS O ADQUIRIDOS POR UN CNYUGE DURANTE LA VIGENCIA A TTULO GRATUITO (1725-4)

Se aplica a cosas corporales o incorporales. Al igual que en el caso anterior, la redaccin antigua estableca que se deba el valor que haya tenido la cosa a la poca del aporte o adquisicin, y fue tambin salvado por la ley 18.802; ahora se debe la correspondiente recompensa. Nada obsta a que se excluyan del haber relativo en las capitulaciones (1725, N 4, inc. 2). III. TESORO

La parte del tesoro que segn la ley pertenece al que lo encuentra, se agrega a este haber. IV. DONACIONES ACCIN REMUNERATORIAS MUEBLES CUANDO NO DAN

As lo establece el 1738, inc. 2.

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V.

MUEBLES ADQUIRIDOS POR UN CNYUGE DURANTE LA VIGENCIA, CUANDO LA CAUSA LA PRECEDE (1736)

HABER PROPIO DE LOS CNYUGES I. INMUEBLES QUE SE TENAN A LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO

No se seala expresamente, pero queda claro de la exclusin de stos en el activo social. Deben agregarse tambin los inmuebles que se adquieren durante la vigencia de la SC, pero cuya causa es anterior. El 1736 da una serie de ejemplos, todos inmuebles, y su redaccin actual seala expresamente que los muebles de causa anterior ingresan al haber relativo. 1. No pertenecen a la SC las especies que el cnyuge posea a ttulo de seor antes de ella, aunque la prescripcin o transaccin con que las haya hecho suyas se complete o verifique durante ella. Puede ser que al celebrarse el matrimonio un cnyuge est poseyendo, sin haber transcurrido el plazo de PA, el que se da durante la vigencia de la SC. En tal caso, el bien es propio del cnyuge. Esto tiene particular relevancia en las reglas de saneamiento de la propiedad raz. 2. Bienes races posedos con ttulo vicioso, que se ha purgado con la ratificacin u otro medio legal. Uno de los cnyuges adquiere de soltero un bien raz por un ttulo susceptible de anularse, el cual se purga durante la vigencia de la SC. Pertenece al cnyuge, y es obvio por el efecto retroactivo de la nulidad. 3. Bienes que vuelven a uno de los cnyuges por nulidad o resolucin de un contrato o revocacin de una donacin. Es en realidad el mismo caso anterior, pero al revs. Por ejemplo, un soltero vende un bien raz, luego el contrato se anula estando ste casado. El inmueble NO ingresa a la SC, queda en su poder. Lo mismo ocurre con la revocacin, pues en todos estos casos hay un efecto retroactivo. 4. Bienes litigiosos que durante la vigencia de la SC ha adquirido un cnyuge la posesin pacfica. Hay un litigio sobre un bien raz adquirido de soltero por el cnyuge, a cuyo favor finalmente se dicta sentencia, confirmndose su propiedad. En este caso, tampoco entra al haber de la SC: la sentencia es solo declarativa, no es nuevo ttulo. 5. Derecho de usufructo que se consolida con la propiedad que pertenece al mismo cnyuge. Un cnyuge, de soltero, adquiere la nuda propiedad de un inmueble, extinguindose despus el usufructo. Para Alessandri, consolidacin implica cualquier forma de extincin del usufructo. Agrega que si la consolidacin es a ttulo oneroso, el cnyuge debe recompensa por el desembolso social. A su juicio, no constituira bien social (como podra pensarse por aplicacin del 1725, N 5) por dos razones: a. Justamente, porque el 1736 contiene una excepcin b. Porque, operando la consolidacin, se extingue el usufructo (806).

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Una opinin contraria sostiene Barriga, para quien la consolidacin del 1736 se refiere slo a la extincin del plazo. Por tanto, extinguido a ttulo oneroso ingresa al haber absoluto, en aplicacin del 1725, N 5. 6. Lo que se paga (tratndose de inmuebles) a cualquiera de los cnyuges por capitales de crditos constituidos antes del matrimonio 7. Los bienes adquiridos durante la vigencia, fundados en una promesa anterior, siempre que conste en instrumento pblico o privado cuya fecha sea oponible a terceros. Esto fue agregado por la ley 18.802, y era un problema bastante recurrente con anterioridad. Para que opere, la promesa debe contar en instrumento pblico o privado cuya fecha sea oponible de acuerdo al 1703 (protocolizado, ver 419 COT). Debe tenerse en cuenta que el 1736 no es taxativo, como lo deja en claro por consiguiente con que se inicia su inciso segundo. Tenemos que, en general, pertenecen al cnyuge los bienes races adquiridos durante la SC, pero cuya causa o ttulo es anterior. Por ltimo, si el bien raz se adquiere con fondos sociales, sigue siendo del haber personal, pero se debe la recompensa (inc. penltimo). II. INMUEBLES ADQUIRIDOS POR UNO DE LOS CNYUGES A TITULO GRATUITO

Artculos 1726 y 1732 as lo establecen. Las dos disposiciones son muy parecidas, por lo que Somarriva ha observado que podran haber constituido una sola, que contemplara las diversas modalidades de adquisicin gratuita. En todo caso, tiene un fundamento histrico: el 1726 no figuraba en el CC aprobado por el Congreso, sino que fue agregado al hacer la edicin autntica y exenta de errores que le fue encomendada (quiso salvar la omisin de las adquisiciones simultneas a ttulo gratuito que hicieran los cnyuges). III. BIENES MUEBLES MATRIMONIALES EXCLUIDOS EN LAS CAPITULACIONES

Los muebles generalmente ingresan al haber relativo, pero pueden excluirse en las capitulaciones (1725, N 4, inc. 2). IV. AUMENTOS DE LOS BIENES PROPIOS

Se refiere a todos los aumentos materiales que acrecen a los bienes propios, sean debidos a la mano del hombre o a la naturaleza. Se debe la recompensa respectiva si el aumento fue financiado con fondos sociales, y ello independiente de si las expensas son de mayor valor al bien propio (1746). V. CRDITOS O RECOMPENSAS QUE LOS CNYUGES ADQUIERAN CONTRA LA SOCIEDAD

Estas se hacen valer a la poca de la disolucin. Son recompensables todos los bienes que ingresan al activo relativo, pero puede haber otros motivos, segn se

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ver. En todo caso, estas recompensas son un bien que permanece en el activo propio. VI. INMUEBLES SUBROGADOS A UN INMUEBLE PROPIO DE LOS CNYUGES O A VALORES

El 1727 seala que no integran el haber de la sociedad los siguientes bienes: 1. Inmueble debidamente subrogado a otro inmueble propio de algn cnyuge. 2. Cosas compradas con valores propios de un cnyuge, destinados a ello en las capitulaciones o en una donacin por causa de matrimonio. Plantean la adquisicin de un bien raz por un cnyuge a ttulo oneroso durante la vigencia y que no obstante ingresa al haber personal. Aunque el numeral segundo dice cosas compradas est claro que solo se refiere a inmuebles (1725, N 4), y solo sera excepcin al 1725, N 5; Pablo Rodrguez piensa que tambin puede tratarse de muebles. Clases de subrogacin 1. Inmueble a inmueble a. Por permuta b. Por compra 2. Inmueble a valores POR PERMUTA 1733, inc. 1 establece sus requisitos: 1. Uno de los cnyuges es dueo del inmueble, como propio: El cnyuge dueo del primer inmueble pasa a serlo del segundo. Es irrelevante el motivo por el cual est en el haber personal del cnyuge. 2. Vigente la SC, se permuta este bien por otro 3. En la EP de permuta se expresa el nimo de subrogar: Debe indicarse que el nuevo bien pasar a ocupar la misma posicin jurdica que el anterior; que integra el haber propio y no el social. En Francia no es necesario, opera de pleno derecho. 4. Que haya cierta proporcionalidad entre los valores: No ser proporcional si el saldo a favor o en contra de la sociedad excede la mitad del precio de la finca que se recibe, caso en el que pasa al haber social, debindose la recompensa respectiva (inmueble propio vale 10, el permutado 20, hay subrogacin porque el saldo -10- no excede de la mitad del valor de lo que se recibe -10-). En todo caso, si no se produce la subrogacin, el derecho a subrogar se conserva, comprando otra finca (1733, inc. 6). 5. Si el bien raz es de la mujer, debe autorizarlo. Antes era judicial. POR COMPRA 1. Uno de los cnyuges es dueo del inmueble, como propio 2. Vigente la SC, se vende este bien y se compra otro con su producto: No se considera la situacin inversa, que se compre con dineros propios, y posteriormente se venda ese bien. Es lo que se llama subrogacin por

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anticipacin. Se acepta en Francia, pero en Chile est dividido (Barriga, Rodrguez por el s; Alessandri dice que no). 3. En las EP de compra y venta se expresa el nimo de subrogar: En ambas, 1733. 4. Que haya cierta proporcionalidad entre los valores. 5. Si el bien raz es de la mujer, debe autorizarlo. INMUEBLE A VALORES 1727, N 2. No habra, en este caso, subrogacin por permuta. Somarriva cree que podra darse, pues donde existe la misma razn, debe existir la misma disposicin. Ramos disiente, sealando que el carcter excepcional de la subrogacin impide la analoga. 1. Compra de un inmueble con valores destinados a ello en las capitulaciones o en donacin por causa de matrimonio: La donacin puede ser hecha por un cnyuge al otro, o por un tercero a uno de ellos. 2. Se deja constancia en la EP de la procedencia de estos valores, y del nimo de subrogar: Son dos las declaraciones, la de la procedencia del dinero y el nimo subrogatorio. 3. Proporcionalidad entre los valores 4. Si se hace con valores de la mujer, debe sta autorizar Diferencias que se producen en toda subrogacin cuanto los valores del bien subrogado y subrogante son distintos Pueden darse tres situaciones: 1. No hay subrogacin por faltar la proporcionalidad: El bien ingresa al activo absoluto, pero el cnyuge conserva el derecho a recompensa y a subrogar, comprando otra finca. 2. Hay subrogacin, el bien adquirido vale menos: El cnyuge dueo adquiere una recompensa contra la SC por el saldo. 3. Hay subrogacin, el bien adquirido vale ms: El cnyuge a cuyo favor oper la subrogacin debe recompensa a la SC. PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Se distingue entre el pasivo real (deudas sin derecho a recompensa, contribucin a la deuda) y el aparente (deudas con derecho a recompensa, obligacin a la deuda). PASIVO REAL 1. Pensiones e intereses que corran contra la SC o cualquiera de los cnyuges devengados en su vigencia 2. Deudas y obligaciones contradas durante la vigencia por el marido, o por la mujer con autorizacin de ste o de la justicia en subsidio, que no fueran personales. 3. Pago de obligaciones generadas por contratos accesorios cuando estas obligaciones no son personales 4. Cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o propios

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5. Gastos de mantenimiento de los cnyuges, de los descendientes y otras cargas familiares 6. Dineros pagados a la mujer por as consignarse en las capitulaciones, salvo que sean de cargo del marido I. PENSIONES E INTERESES CONTRA LA SC O CNYUGES DEVENGADOS DURANTE LA VIGENCIA Es correlativo a que los frutos e intereses devengados a favor de los cnyuges sean sociales. As, contrado un mutuo de soltero, si se devengan durante la vigencia, los paga la SC. II. DEUDAS CONTRAIDAS DURANTE LA VIGENCIA POR EL MARIDO O MUJER CON LA RESPECTIVA AUTORIZACION

Pueden darse varias situaciones, de acuerdo al 1740, N 2: 1. Deudas contradas por el marido: El caso ms comn, por ser l quin administra. 2. Deudas contradas por la mujer con autorizacin del marido: Antes de la ley 18.802, deba relacionarse con el 146 (mujer que procede con autorizacin obliga de la misma forma que el marido). Hoy no tiene mucho sentido a menos de estimarse que hay mandato, pues dicha ley derog el 146, por lo que no puede hacerse la relacin. 3. Deuda contrada con autorizacin judicial: Se relaciona con el 138, inc. 2. En los casos en que el marido tiene algn impedimento que no fuere de larga o indefinida duracin, la mujer puede pedir autorizacin judicial, con conocimiento de causa, para actuar respecto de los bienes sociales, los del marido y los suyos propios. 4. Deudas contradas con mandato general o especial: Lo trata el 1751, en trminos de que toda deuda contrada por la mujer con mandato general o especial es, respecto de terceros, deuda del marido y por tanto de la SC. Si la mujer mandataria contrata a nombre propio, rige el 2151 (no obliga al marido respecto de terceros, sino solo a la mujer en su patrimonio reservado o bienes propios). 5. Deudas contradas conjunta, solidaria o subsidiariamente por el marido y la mujer: 1751, no valen contra los bienes propios de la mujer, salvo en cuanto se probare que el contrato cedi en utilidad de la mujer. 6. Deudas de compras al fiado, que haga la mujer de bienes muebles de consumo ordinario de la familia: 137, inc. 2, en este caso excepcional se obligan los bienes de la SC, siendo que la regla general es que los contratos de la mujer obligan slo a los bienes que administra. III. PAGO DE DEUDAS DE CONTRATOS ACCESORIOS

1740, N 2, inc. 2. Pueden presentarse varias situaciones: 1. Marido garantiza con prenda, hipoteca o fianza una obligacin social: La sociedad es obligada al pago de ella.

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2. Marido garantiza con prenda, hipoteca o fianza una obligacin ajena: 1749, para hacerlo requiere de autorizacin de la mujer, de modo que si sta existe se obliga a la sociedad, y si no, obliga los bienes propios del marido. 3. Marido garantiza con prenda, hipoteca o fianza una obligacin de los cnyuges: La sociedad est obligada al pago, con cargo de recompensa. Es una deuda que est en el pasivo relativo. IV. CARGAS Y REPARACIONES USUFRUCTUARIAS DE BIENES SOCIALES O PROPIOS

1740, N 4. No se define lo que se entiende por cargas y reparaciones usufructuarias, pero parece aplicable lo dispuesto para el usufructo. El 795 seala que corresponden al usufructuario todas las expensas ordinarias de conservacin y cultivo. El 796 agrega que sern del usufructuario las pensiones, cnones y cargas peridicas con que de antemano haya sido gravada la cosa (), impuestos peridicos (). Se contraponen a las obras o reparaciones mayores, que son las que ocurren por una vez o a intervalos largos de tiempo, y que conciernen a la conservacin y permanente utilidad de la cosa (cambiar el techo por ejemplo). stas corresponden al dueo del bien (que perfectamente puede ser la SC), pero las paga la SC con derecho a recompensa. V. GASTOS DE MANTENIMIENTO DE LOS CNYUGES, DESCENDIENTES COMUNES Y CARGAS FAMILIARES (1740-5)

1. Gastos de mantenimiento de los cnyuges 2. Mantenimiento, educacin y establecimiento de los descendientes comunes: Debe concordarse con el 230. Comprenden la alimentacin, habitacin, vestido, salud, etc. De acuerdo al 224, toca de consuno a los padres. Los gastos de educacin, comprenden los escolares, profesionales y universitarios. El 1744 distingue las expensas ordinarias y extraordinarias. Los primeros son de cargo de la SC, los segundos se pagan con los bienes propios del hijo, de tenerlos (si no, son de la SC). Alessandri ha dicho que los primeros son aquellos que demande la educacin normal y corriente de los hijos, de acuerdo a la posicin social. Los segundos, aquellos que excedan de ese lmite, como mandarlos al extranjero. Los gastos de establecimiento son los necesarios para poner al hijo en un estado que le permita satisfacer sus propias necesidades (los que demande el matrimonio, instalacin de una oficina, etc.). Son de la SC cuando el hijo carezca de bienes propios. 3. Gastos para otras cargas de familia: Se miran como tales los alimentos legales que un cnyuge deba a sus ascendientes o descendientes (aunque no lo sean de ambos), aunque podr el juez aminorarlos si fuera excesivo, imputndolos al haber del cnyuge. VI. PAGO A LA MUJER POR CAPITULACIONES MATRIMONIALES, PARA DISPONER A SU ARBITRIO (1740 inc. final)

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Ello, salvo que el marido los hiciera de cargo suyo, lo que debe relacionarse con el 1720, inc. 2. Puede ser una sola suma, o una pensin peridica. PASIVO RELATIVO O APARENTE Se compone de las deudas que la SC est obligada a pagar, pero no soportar, otorgndosele derecho a la recompensa respectiva. Lo integran las obligaciones personales de cada cnyuge (1740, N 3), quedando el deudor obligado a compensar a la SC, y ello se confirma por el numeral 2 de ese artculo. Puede ser problemtico determinar cules son las personales, no hay una definicin clara, pero la ley determina algunos casos: 1. Deudas anteriores al matrimonio 2. Deudas contradas durante el matrimonio, que ceden en beneficio exclusivo de uno de ellos. Gastos de establecimiento de un hijo de matrimonio anterior, por ejemplo (1740 N 2, 137, 138, 138 bis) 3. Deudas de multas o reparaciones por delito o cuasidelito. 1748. 4. Hereditarias o testamentarias de herencias adquiridas por un cnyuge. Presuncin de deuda social: Algunos (Somarriva) creen que del 1778 puede desprenderse una presuncin de que todas las deudas son sociales (el marido es responsable de todas las deudas sociales). RECOMPENSAS Diversas situaciones van produciendo crditos a favor de uno de los cnyuges respecto de la sociedad, y al revs. Eso ocurre, por ejemplo, con el cnyuge que al casarse tiene especies muebles y respecto de las cosas que integran el haber relativo en general. Somarriva las define como el conjunto de crditos e indemnizaciones en dinero que se hacen valer al momento de liquidar la SC, a fin de que cada cnyuge aproveche los aumentos y soporte en definitiva las cargas que legalmente le corresponden. OBJETIVOS 1. Evitar el enriquecimiento sin causa 2. Evitar las donaciones disimuladas entre cnyuges. La ley slo las permite en tanto sean revocables y mientras sean ostensibles. 3. Mantener la inmutabilidad del rgimen y el equilibrio entre patrimonios 4. Proteger a la mujer contra posibles abusos del marido. CLASIFICACION DE LAS RECOMPENSAS 1. Adeudadas por un cnyuge a la sociedad: Puede darse por diversas razones: a. Porque la SC le pag una deuda personal b. Porque adquiri un bien raz subrogndolo a valores o un inmueble propio y la SC pag una diferencia c. Por mejoras no usufructuarias a un buen propio, que hayan aumentado el valor de ese bien (1746). d. Por pago de deudas hereditarias

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e. Porque hizo una erogacin gratuita y cuantiosa a un tercero que no era descendiente comn (1736, 1742, 1747) f. Porque la SC pag una multa o IP por delito o cuasidelito por l generado. g. Por causar, con dolo o culpa grave, dao a la SC. h. Precios, saldos, costas, expensas de toda clase que se hicieran en el cobro o adquisicin de bienes o crditos propios. i. Porque disuelta la SC y pendiente su liquidacin, se adquiere a ttulo oneroso un bien, salvo que se pruebe haberlo adquirido con bienes propios o con la actividad lucrativa (1739 2. Adeudadas por la sociedad a un cnyuge: Pueden tambin deberse a distintos conceptos: a. Especies muebles aportadas a la SC al contraer matrimonio, o que durante la SC adquiri a ttulo gratuito. b. Por enajenacin de un bien propio. Durante la vigencia, salvo que con esos dineros se haya adquirido otro bien que se subrog al primero, o se haya pagado una deuda personal (1741) c. Por subrogacin, si el inmueble adquirido era de menor valor que el primero. d. Expensas ordinarias o extraordinarias de educacin. Si para pagarlas se hubieren usado bienes propios de un cnyuge sin que ste manifestara su nimo de soportarlas. 3. Adeudadas entre cnyuges: En general, cuando se beneficia uno a costa del otro. Algunos ejemplos: a. Pagada una deuda personal con bienes del otro. b. Mejoras hechas con bienes de uno, sobre los bienes del otro. c. Cuando se causare dao en los bienes del cnyuge, con culpa o dolo (1777). Prueba de las recompensas El que la alega deber probar los hechos en que ella se funda, pudiendo aplicarse todos los medios de prueba con excepcin de la confesin (ni la de ambas juntos), conforme al 1739. Sin perjuicio de ello, la confesin se mira como donacin revocable que, confirmada por la muerte del donante, se ejecuta en su parte de los gananciales o bienes propios. Recompensas se pagan en dinero y REAJUSTADO Siempre se entendi que era en dinero, pero se segua el nominalismo. Esto termin con la ley 18.802 y su modificacin al 1732. En todo caso, se otorga bastante libertad al partidor. No son de orden pblico 1. Pueden renunciarse. Esta puede hacerse en las capitulaciones, pero no durante la vigencia (implica alterar el rgimen). Ello, sin perjuicio de renunciar a recompensas determinadas) 2. Puede convenirse una forma diversa de clculo o en la forma de pagarlas. ADMINISTRACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL La administracin puede ser ordinaria o extraordinaria. La ordinaria, a su vez, puede ser de los bienes sociales o de los bienes de la mujer.

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ADMINISTRACIN ORDINARIA La administracin ordinaria, sea de los bienes sociales o de los propios de la mujer, corresponde al marido (1749, 1752, 1754). Sin perjuicio de la plena capacidad que la ley 18.802 otorg a la mujer, la administracin en el marido se mantuvo. ADMINISTRACIN DE LOS BIENES SOCIALES Se trata en el 1749, que sienta el principio de que el marido es el jefe de la SC. En seguida, establece las limitaciones, que son: 1. Las establecidas por los esposos en las capitulaciones 2. Las impuestas por el T. XXII del L. IV CC Las primeras se fijan en ejercicio del derecho que establece el 1720, inc. 2. Sin embargo, estas estipulaciones no pueden ser de tal amplitud que impidan la administracin del marido, pues en tal caso el pacto es nulo por objeto ilcito (1717, NA) LIMITACIONES DEL L. IV, T. XXII Hay que distinguir tres etapas: 1. Desde la entrada en vigencia del CC hasta el 2 de junio de 1952 (ilimitado): No haba limitacin legal, el marido los administraba como propios, sin necesidad de rendir cuenta. Se entenda (por aplicacin de los ppos generales) que el marido responda de culpa grave o dolo. Adems, en aplicacin del ppo del enriquecimiento sin causa, si el marido lucraba con bienes de la mujer, le deba recompensa. 2. Entrada en vigencia de la ley 10.271: Se introducen algunas limitaciones. Se contemplaban en el 1749, y eran: a. Enajenacin voluntaria de bienes races sociales requera autorizacin de la mujer. b. Gravar los bienes sociales requera autorizacin de la mujer. c. Dar bienes races sociales en arriendo por ms de 5 u 8 aos (urbanos o rsticos) requera autorizacin de la mujer Ultima etapa Con la entrada en vigencia de la ley 18.802, se mantienen las limitaciones de la ley anterior y se agregan nuevas. Se requiere de la autorizacin de la mujer para las siguientes operaciones: 1. Enajenar voluntariamente bienes races sociales 2. Gravar voluntariamente bienes races sociales 3. Prometer enajenar o gravar bienes races sociales 4. Enajenar o gravar o prometer enajenar o gravar derechos hereditarios de la mujer. 5. Disponer por acto entre vivos a ttulo gratuito de bienes sociales

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6. Dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes races sociales por ms de 5 u 8 aos (urbanos o rsticos) 7. Otorgar avales o constituirse en deudor solidario, u otorgar cualquiera otra caucin respecto de obligaciones de terceros CARACTERSTICAS DE LA AUTORIZACIN DE LA MUJER ESPECFICA, SOLEMNE, PERSONAL O POR MANDATARIO, PUEDE SER SUPLIDA POR LA JUSTICIA, PREVIA AL ACTO I. ESPECFICA

1749, inc. 2. Se resolvi un problema frecuente con la ley 10.271, sobre si vala la autorizacin general dada por la mujer para celebrar los actos que estaban limitados. Alessandri, Somarriva, por ejemplo, consideraban suficiente la autorizacin general. El texto de la ley 18.802 dio fin al problema. Se exige que sea especfica al acto que se celebra actualmente, individualizndose ste. Puede el marido constituir una hipoteca con garanta general? stas garantizan obligaciones por un monto indeterminado, que se van contrayendo en el futuro. Para Ramos, la autorizacin ha de ser especfica a la hipoteca misma, pero no se necesita para contraer la obligacin principal. Tiene que ser especfica en el sentido de otorgar la hipoteca en esos trminos. Rozas, Rodrguez creen lo mismo; la especificidad exigida por ley no impide que se autorice una hipoteca general, lo que se pretende es que no haya autorizaciones genricas. Otros (Cneo, Macchiavello) consideran que el caucionar obligaciones indeterminadas no es compatible con la especificidad que la ley exige. Los bancos (BHIF, Baeza) han dicho que lo consideran lcito en la medida de que, a lo menos, se seale el monto global mximo que pudiera tener la caucin. II. SOLEMNE

Debe otorgarse por escrito o por EP si el acto la exige. Antes de eso, la solemnidad era siempre la EP. Hoy no es necesario, salvo que el acto exija esa solemnidad. III. PERSONAL O POR MANDATARIO

1749, inc. 7. Puede hacerse por mandato escrito o por EP, segn sea el caso (dependiendo de las solemnidades exigidas para el acto). En todo caso, de ser por mandato, debe ser especial. Debe agregarse que est dada la autorizacin si la mujer interviene de cualquier modo en el acto. Puede comparecer como parte o testigo, por ejemplo. IV. PUEDE SER SUPLIDA POR LA JUSTICIA

Esto se hace en dos casos: por negativa de la mujer o si est impedida para otorgarla.

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Negativa de la mujer 1749 inc. final. Puede ser suplida la autorizacin por el juez, previa audiencia a la que se cita la mujer. Si no tiene razones valederas para oponerse, el juez dar su autorizacin por ella (se evita el abuso del derecho). Se fall que si el inmueble que se pretende vender sirve para casa-habitacin de la mujer e hijos, y la mujer se opone (en el caso era el nico inmueble de la SC), tiene razn suficiente. Mujer impedida Por algn impedimento como minora de edad, demencia, ausencia real o aparente, u otro, y que de la demora se siguiere perjuicio. El marido tendr que acreditar tanto el impedimento, como el perjuicio que se deriva de la demora. No hay citacin de la mujer en este caso. V. DEBE SER PREVIA

A juicio de Alessandri, puede ser tambin coetnea. Lo que no cabe es autorizar un acto ya celebrado, ratificarlo. CASOS EN QUE SE EXIGE AUTORIZACION I. ENAJENACIN VOLUNTARIA DE BIENES RACES SOCIALES Queda claro que se refiere solo a la voluntaria, pues de lo contrario se desvirta el DPG. La limitacin, adems, dice relacin slo con inmuebles, quedando a su arbitrio la disposicin de los muebles. En todo caso, puede tratarse de inmuebles corporales o incorporales (concesin minera). Si el marido es socio de una sociedad y sta posee un bien raz, la autorizacin de su mujer es innecesaria para enajenarlo; el bien no es de la SC (esto tiene una importante excepcin en los bienes familiares: 142, 146). Sin perjuicio de que la autorizacin es exigida para la enajenacin, esto es, la tradicin del inmueble, hay que entender que la autorizacin ha de darse en el ttulo traslaticio. Por ejemplo, si el marido celebra por s la venta, se ve obligado a realizar la tradicin o enajenacin, independiente de la autorizacin de la mujer. Resciliacin de la compra de un bien raz social Hay reiterada jurisprudencia en el sentido de que la mujer tambin debe autorizar para resciliar la CV de un inmueble social. Es ajustado a derecho, pues el 1567 exige capacidad de disposicin, la que falta en el marido por s solo. II. GRAVAMEN VOLUNTARIO DE BIENES RACES SOCIALES

Solo respecto de los bienes races, no se aplica a prendas, por ejemplo. Por otra parte, solo opera respecto de gravmenes voluntarios, y no as, por ejemplo, respecto de las servidumbres legales, o decretados usufructos judiciales, etc. III. PROMESA DE ENAJENACIN O GRAVAMEN DE BIENES RACES SOCIALES

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Vino a resolver una gran discusin existente con anterioridad a la ley 18.802 a propsito de la necesidad de la autorizacin de la mujer para celebrar promesas de CV de bienes races. Hubo fallos en ambos sentidos, y la doctrina estaba tambin dividida. IV. ENAJENACIN O GRAVAMEN VOLUNTARIO O PROMESA DE ENAJENACION O GRAVAMEN SOBRE DERECHOS HEREDITARIOS DE LA MUJER

Tambin introducido por la ley 18.802 y en las actas de Senado se dej constancia de que opera respecto de todo derecho hereditario, contenga o no bienes races. V. DISPOSICIN GRATUITA, POR ACTO ENTRE VIVOS, DE BIENES SOCIALES

El marido no puede hacer donaciones de bienes sociales sin la autorizacin de su mujer, salvo la excepcin del 1735 (de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social). En realidad es aplicable slo a muebles, pues los inmuebles quedan comprendidos en el inciso tercero del 1749. VI. ARRENDAMIENTO O CESIN DE TENENCIA DE INMUEBLES POR MS DE 5 U 8 AOS (URBANO O RSTICO) INCLUIDAS LAS PRRROGAS

Se refiere solo a inmuebles sociales, y la limitacin rige para el arrendamiento o cualquier otro contrato en que se ceda la tenencia (comodato). La adicin de la frase incluidas la prrrogas vino a solucionar otro debate sobre el punto. Queda que si se celebra un arrendamiento urbano por 5 aos, no puede prorrogarse sin la autorizacin de la mujer. La sancin no es la nulidad sino la inoponibilidad por el exceso a la mujer. VII. CONSTITUCIN DE AVALES U OBLIGACIONES ACCESORIAS PARA GARANTIZAR OBLIGACIONES DE TERCEROS

Incisos 5 y 6 del 1749. Si el marido las constituye (fianzas, solidaridad, avalistas, etc.) sin la autorizacin de la mujer, obliga slo sus bienes. El problema es que algunos contratos, en s mismos, generan responsabilidad subsidiaria o solidaria (sociedad colectiva mercantil, o los endosos de letras, cheques). Debe la mujer autorizar los contratos? Rodrguez consider que s, pues el 1749 es lo suficientemente amplio para ello, pero luego cambia su postura sealando que no la requiere pues la responsabilidad solidaria deriva del acto del marido, quien no la constituye con ese objeto, que es para lo cual se exige la autorizacin. Ramos concuerda con esto ltimo, seala que no es la voluntad del marido la que genera esta responsabilidad, sino que es la ley. Ahora bien, si el endoso es en prenda de obligaciones de terceros, s se requiere que la mujer autorice (pues la voluntad tiene ese objeto), lo mismo no puede decirse de un endoso traslaticio de dominio. SANCIONES PARA LA OMISIN DE LA AUTORIZACIN

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Por regla general, ser NR (por expresa disposicin del 1757). Las excepciones son las siguientes: 1. Arrendamiento o cesin por ms de 5 u 8 aos, incluidas las prrrogas: La sancin, como se dijo, es la inoponibilidad del exceso. Anteriormente fue la NR, lo que tuvo muchas crticas. 2. Cauciones de obligaciones de terceros: La sancin es que obliga solo sus bienes. La CS ha dicho que el acto es vlido ante terceros, pero inoponible a la SC. Titulares de la accin de nulidad o inoponibilidad (mujer, sus herederos o cesionarios) Esto lo determina el 1757, que seala que corresponde a la mujer, sus herederos y cesionarios. Agrega que el cuadrienio se cuenta desde la disolucin de la SC, o desde que cese la incapacidad de la mujer y sus herederos. En ningn caso, despus de 10 aos de celebrado el acto. SITUACIONES ESPECIALES Mujer, al casarse, es socia de una sociedad de personas Los derechos de un socio tienen carcter mueble y por ello, de acuerdo al 1725 N 4, ingresan estos derechos al haber relativo y su administracin es del marido. Puede ocurrir que terceros (socios) no quieran que el marido administre la participacin de la mujer y, por eso, la ley permite pactar la extincin de la sociedad por matrimonio de la mujer. Sin el pacto, rige plenamente el 1749 inc. 2 (marido se hace cargo de los derechos de la mujer en cuanto socia, sin perjuicio del 150). No es que el marido represente a la mujer, sino que representa la SC. Ahora bien, si la mujer, de acuerdo a los estatutos, es la administradora, dicha administracin contina despus de casada (Rodrguez). Es lgico por aplicacin de las reglas del mandato, pues el mandato no se extingue por el matrimonio (ello, porque se derog el numeral 8 del 2163). Adems no es un derecho que se derive de su calidad de socia, pues puede ser administradora sin estar asociada. Que sea sin perjuicio del 150 es algo complejo, porque para que haya patrimonio reservado es necesario que la mujer desarrolle una actividad separada del marido durante el matrimonio y en este supuesto los ingresos los tena al estar soltera. Rozas pone como ejemplo que la mujer sea socia de una sociedad de profesionales sin solucin de continuidad, pues en ese caso sigue ejerciendo los derechos sociales. Despus de disuelta se aplicara el 150. Mujer, despus de casarse, celebra contrato de sociedad 1749, inc. 2 Pueden darse diversas hiptesis: 1. Tiene patrimonio reservado, actuando dentro de l, celebra la sociedad. Dicho contrato se rige ntegramente por el 150. 2. No tiene patrimonio reservado y celebra el contrato. Puede hacerlo, y los artculos de las leyes comerciales que exigen autorizacin del marido han quedado tcitamente derogados (349 CdC, 4 LSR). Sin embargo, al no tener bienes bajo su administracin, no puede cumplir con la obligacin de aportar,

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salvo que el marido consienta (en cuyo caso no hay problema). Si no, opera el 2101. 3. Mujer tiene alguno de los patrimonios especiales del 166 167: Puede celebrarlo con esos bienes que ella administra. Tampoco hay inconveniente en que la mujer aporte su trabajo Casos en que la mujer participa de la administracin y obliga los bienes 1. Compras al fiado de objetos muebles destinados al consumo ordinario de la familia. Se obligan los bienes sociales. 2. Administracin extraordinaria de la SC. Se ver luego. 3. Impedimento del marido, que no sea de larga o indefinida duracin y de la demora se sigue perjuicio. Si el impedimento tuviera esas caractersticas, en realidad habra administracin extraordinaria. La mujer puede actuar con autorizacin judicial con conocimiento de causa. 4. Mujer que acta con mandato especial o general del marido. Si lo hace a nombre propio, slo obligar sus propios bienes. Si lo hace a nombre de marido, obliga bienes sociales y del marido. 5. Venta de bienes muebles, a terceros de buena fe (que no sepan que es social), cuya tradicin se haya efectuado y tratndose de bienes no sujetos a inscripcin. Todo ello se obtiene del 1739, incisos 4 y 5. ADMINISTRACIN DE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER De acuerdo al 1749, el marido es el jefe de la SC y como tal administra los bienes sociales y los de la mujer (). El 1754, al reglamentar la enajenacin de los bienes propios de la mujer, establece que ella no podr enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administra el marido, sino en los casos del 138 y 138 bis. Sancion para el caso de que la mujer contravenga lo previsto en el 1754 inc. final Discutido. Para Rozas, hay NA, pues el 1754 sera una norma prohibitiva, y no cabe aplicar al caso el 1757 (que establece la NR para los artculos que enumera, estando el 1754 entre ellos) pues no hay incumplimiento de requisitos, sino una verdadera vulneracin del tenor de su inciso final. Rodrguez seala que habr que determinar si el inciso final es norma imperativa o prohibitiva, agregando que antes de la reforma de la ley 19.335 era claramente prohibitiva, pero ya no lo es, procediendo entonces la NR. La jurisprudencia ha dicho que se trata de NA, que ha sostenido que este inciso contiene una norma de carcter prohibitivo, se dieron adems los siguientes motivos (Domnguez Benavente, Domnguez guila): 1. No cabe aplicar la regla de NR del 1757, pues implica la falta de verificacin de ciertos requisitos, y lo que el inciso final establece es una prohibicin. 2. Los requisitos que establece el 1754 son para el marido, no para la mujer. 3. La NR del 1757 est establecida a favor de la mujer y no del marido y el inciso final est a favor del marido

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Sobre la posibilidad de llevar a cabo otros actos que no sean enajenar, gravar o ceder, no hay nada legalmente establecido, pero la doctrina se inclina por la negativa. Es constitucional esta norma? Claudia Schmidt ha dicho que no, pues contravendra la igualdad ante la ley (19 N 2) y sera una diferencia arbitraria. Contraviene tambin el pacto internacional de derechos econmicos, sociales y culturales; la convencin americana sobre derechos humanos. Rodrguez considera lo contrario, pues son normas que han sido voluntariamente aceptadas por la mujer al contraer matrimonio y optar por este rgimen. Pero en realidad, ac se desconoce el orden pblico de las disposiciones constitucionales. Fundamento de esta administracin No es la incapacidad de la mujer. Viene dado por el hecho de que los frutos de estos bienes ingresan al haber absoluto, y ste es administrado por el marido, quien debe tener el control sobre la totalidad de lo que administra. Facultades del marido en esta administracin Son ms limitadas que respecto de los bienes sociales. A juicio de Ramos, respondera ac de la culpa leve, pues esta es la regla de quien administra bienes ajenos. Incluso, Somarriva afirma que podra exigirle al marido rendir cuenta. LIMITACIONES I. ACEPTACION O REPUDIACION DE HERENCIA O LEGADO

Requiere el consentimiento de la mujer (1225) para aceptar o repudiar una asignacin deferida a ella. Su sancin es la NR (requisito establecido a favor de la mujer). II. ACEPTACION O REPUDIACIN DE UNA DONACIN HECHA A LA MUJER

Mismas reglas que tratndose de herencias o legados. III. NOMBRAMIENTO DE PARTIDOR EN BIENES QUE TIENE INTERS LA MUJER

1326, basta el consentimiento de la mujer en la persona del partidor, o del juez en subsidio. Omitida esta regla, hay lugar a la NR. Puede la mujer pedirlo? De acuerdo al 1326, cuando es el marido quien pide nombramiento de un partidor para bienes de su mujer, debe hacerlo con su consentimiento, y a juicio de Ramos, es perfectamente posible que sea la mujer quien lo solicita (toda vez que goza de plena capacidad despus de la ley 18.802).

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IV.

PARTICION EN BIENES QUE ELLA TIENE INTERS

Se refiere a provocarla V. ENAJENACIN DE BIENES MUEBLES QUE EL MARIDO EST O PUEDA ESTAR OBLIGADO A RESTITUIR EN ESPECIE

1755, al hablar de otros bienes, se est haciendo referencia al artculo 1754, referido a los inmuebles, de ah que se trate de muebles. Hay dos supuestos: 1. Marido est obligado a restituir en especie: Lo estar respecto de los muebles que hayan sido excluidos de la SC (1725 N 4). Con anterioridad, esto se extenda a los muebles de uso personal de la mujer, pero se elimin en la ley 18.802. 2. Marido puede estar obligado a restituir en especie: Son los bienes que la mujer aporta en las capitulaciones matrimoniales, debidamente tasados para que el marido los restituya en especie o valor, a eleccin de la mujer. En ambos casos, la falta de autorizacin de la mujer acarrea la NR del acto. VI. ARRENDAMIENTO O CESIN DE TENENCIA DE INMUEBLES DE LA MUJER POR MS DE 5 U 8 AOS

Segn sean urbanos o rsticos (1756), incluidas las prrrogas. Es ms amplio que el arrendamiento, aplicndose al comodato, por ejemplo. Es aplicable lo dispuesto en el 1749, incisos 7 y 8, en cuanto a la autorizacin de la mujer (solemne, especial, dada por intervencin cualquiera en el contrato). La falta de autorizacin acarrea la inoponibilidad por el exceso, correspondindole la accin a la mujer, sus herederos o cesionarios. VII. ENAJENACION O GRAVAMEN DE BIENES RACES DE LA MUJER

1754, no se puede hacer sino con su voluntad. Cabe destacar que no cabe la autorizacin judicial supletoria, sino cuando la mujer estuviere absolutamente impedida. Puede ejercer un verdadero derecho a veto Autorizacin supletoria del marido si ste se opone Antes de la ley 19.335, la mujer estaba absolutamente inhibida de vender sus bienes races si el marido se opona. Hoy, el 138 bis soluciona el problema (que, en realidad, fue creado por la ley 18.802): si el marido se niega injustificadamente a celebrar un acto con bienes de su mujer, sta podr realizarlo con autorizacin judicial, con audiencia del marido. Sin perjuicio de lo anterior, al obrar as autorizada, slo obliga sus bienes propios o de los patrimonios exclusivos o especiales a que se refieren los artculos 150, 166 o 167. Solo obliga los bienes sociales y los del marido hasta concurrencia del provecho que le signifique a la SC. Tambin obliga a la SC si la autorizacin judicial deriva de impedimento del marido que no sea de larga o indefinida duracin y si de la demora se siguiera perjuicio.

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Es el marido quien realiza la enajenacin La mujer solo presta su consentimiento o autorizacin en los trminos del 1754. El marido comparece como administrador y no como representante legal. Sancin a la falta de autorizacin: NR (1754) El cuadrienio para impetrarla comienza con la disolucin de la SC, o desde que cesa la incapacidad de la mujer o sus herederos y en ningn caso puede pedirse despus de 10 aos desde la celebracin del acto. Constitucionalidad de las normas de administracin ordinaria Hay consenso en que el 1749 es inconstitucional por violar el 19 N 2. Algo parecido se produjo en Louisiana, fallndose que la norma (similar) era, efectivamente, contraria a la CPR. ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA La que ejerce la mujer como curadora del marido o de sus bienes por incapacidad o ausencia de ste, o un tercero en el mismo caso. 138, si por impedimento de larga o indefinida duracin, como la interdiccin o ausencia prolongada, se suspende la administracin del marido, se observa el prrafo IV del T. de la Sociedad Conyugal. La administracin extraordinaria, entonces, procede en los casos en que por incapacidad o larga o indefinida ausencia del marido, ste no puede ejercerla. La mujer que es nombrada curadora del marido, o de sus bienes, por ese hecho ejerce tambin esta administracin extraordinaria. CASOS EN QUE TIENE LUGAR Tiene lugar cuando se le ha designado curador al marido, que puede ocurrir en tres eventos: 1. Por ser menor de edad 2. Por haber sido interdicto por demencia, disipacin o sordomudez que le impida expresarse claramente 3. Por estar ausente en los trminos del 473. Cumplidos los requisitos recin sealados, y discernida la curatela, el curador asume la administracin de pleno derecho, no requiere autorizacin judicial. Casos en que la ejerce la mujer 1. Demencia 2. Sordo o sordomudo que no pueda darse a entender claramente 3. Menor de edad, no hay norma que lo impida. 4. Ausente (475) Casos en que corresponde a un tercero 1. Por excusa de la mujer para servir ella en el cargo de curadora.

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2. Cuando el marido es interdicto por disipacin. Ningn cnyuge puede ser curador del otro declarado disipador (450) Derecho de la mujer que no quisiera ejercer la administracin extraordinaria Cuando sta no quisiera o pudiera ejercer la administracin extraordinaria, corresponder a un tercero: el curador designado al marido. Dado que esta situacin puede incomodar a la mujer, la ley autoriza para que ella pida la separacin de bienes. Para hacerlo, deben concurrir los siguientes requisitos: 1. Mujer mayor de edad: En caso contrario no tendra sentido, pues igual necesita quien administre sus bienes. 2. Marido mayor de edad: Siendo menor, el 139 establece que requiere de curador y no hay norma que autorice a la mujer para pedir la separacin en ese caso, y siendo una situacin excepcional, requiere de texto expreso. FACULTADES QUE OTORGA LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA Hay que distinguir si la ejercita la mujer o un tercero. Ejercida por un tercero Se trata de un curador que administra bienes ajenos, por lo que no la ejerce de acuerdo al T. XXII, prrafo IV, sino que de conformidad a las reglas de tutores y curadores, T. XXI, del L. I (390-427; 487-490 si estuviere ausente). Ejercida por la mujer Ejercindola la mujer, no se aplican las reglas de la curadura (no obstante ella serlo), sino que las especiales contenidas en el T. XXII, prrafo IV (1759-1761). Hay que distinguir: 1. Administracin de bienes sociales: Administra con iguales facultades que el marido, de lo que se siguen las siguientes limitaciones: a. Enajenar o gravar, prometer enajenar o gravar bienes races sociales: Requiere de autorizacin judicial con conocimiento de causa. Esto fue agregado por la ley 18.802, antes era ms libre. b. Disposicin por acto entre vivos a ttulo gratuito de bienes sociales: Requiere autorizacin judicial. Se aplica a muebles e inmuebles. Puede hacer donaciones de poca monta atendidas las fuerzas del haber social. c. Constituirse en aval, codeudora solidaria o subsidiara u otorgar cauciones de obligaciones de terceros: dem. d. Dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes races sociales por ms de 5 u 8 aos: Requiere de autorizacin judicial, con conocimiento de causa, previo informe de utilidad. No habiendo autorizacin judicial, las sanciones son diversas. Para los primeros dos casos, hay NR. La accin es del marido, sus herederos o cesionarios. El cuadrienio corre desde el hecho que motiv la curadura y nunca puede demandarse despus

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de 10 aos de la celebracin del acto. Para el tercer caso, la sancin es que la mujer obligue slo sus bienes. El ltimo caso acarrea la inoponibilidad por el exceso. De acuerdo al 1760, todos los actos realizados por la mujer que no se encuentren en esas limitaciones se mirarn como hechos por el marido, obligando en consecuencia a la SC, salvo que se probare que se hicieron en negocio personal de la mujer. 2. Administracin de los bienes propios de la mujer: Se sujeta a las reglas de la curadura. Esto significa, entre otras cosas, que la mujer, para enajenar bienes races o muebles preciosos del marido, deber contar con autorizacin judicial, y deben enajenarse en pblica subasta. La mujer tiene obligacin de rendir cuenta de su administracin desde que acta en carcter de curadora de su marido o de sus bienes. Trmino de la administracin extraordinaria 1763: Cesando la causa que la motiv, recobra el marido sus facultades administrativas, previo decreto judicial. DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Se disuelve por las causales del 1764, que son taxativas; no pueden establecerse otras. 1. Muerte natural de uno de los cnyuges 2. Decreto de posesin provisoria o definitiva de los bienes del desaparecido 3. Sentencia de separacin judicial 4. Sentencia de separacin de bienes 5. Declaracin de nulidad del matrimonio 6. Sentencia de divorcio 7. Pacto de participacin en los gananciales (T. XXII-A, 1723) 8. Pacto de separacin total de bienes Pueden clasificarse en aquellas que se disuelve por va consecuencial, por extinguirse el matrimonio y las causales de extincin por va directa, en que el matrimonio subsiste. Muerte natural En el proyecto se estableci que la SC subsista con los herederos del fallecido, pero esta idea fue desechada. Decreto de posesin provisoria o definitiva Se distinguen tres etapas: mera ausencia (5 aos desde las ltimas noticias o 6 meses en los casos de los numerales 6, 7 y 8 del 81), posesin provisoria y la etapa de posesin definitiva. La SC normalmente se extingue con el decreto que concede la posesin provisoria, conforme lo establece el 84 (tambin extingue el rgimen de PG). Excepcionalmente, se concede directamente la PD. Se reputa disuelta desde el da fijado como de muerte presuntiva (el ltimo da del primer bienio desde las ltimas noticias), debiendo estarse a esta fecha para la liquidacin.

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Separacin judicial Dada por la LMC. La reanudacin de la vida en comn NO revive la SC ni la PG, pero pueden pactar este ltimo conforme al 1723 CC. Se le aplica lo dispuesto en los artculos 160 y 165 (irrevocable) Sentencia de separacin total de bienes 158, una vez decretada la separacin, se procede a la divisin de los gananciales y al pago de las recompensas. Hay acuerdo entre todos los autores de que se produce la disolucin de pleno derecho, sin retroactividad, tanto respecto de los cnyuges como de terceros desde que se subinscribe la sentencia en la respectiva partida. Esto es independiente de que el juez la declare expresamente o que los cnyuges procedan a la liquidacin. Sentencia de nulidad Solo se produce cuando el matrimonio que se anula es putativo, pues en caso contrario (simplemente nulo), los cnyuges vuelven al estado anterior al matrimonio de lo que se sigue que si no hubo matrimonio, tampoco hubo SC. Sentencia de divorcio Pone trmino al matrimonio y es causal de disolucin de la SC (42 N 4 LMC). Pacto de PG 1729-1 autoriza a los cnyuges casados en SC para sustituir ese rgimen por el de PG, con sujecin a lo dispuesto en el 1723 CC. Con anterioridad a la ley 19.335, el articulo 1723 slo tena por objeto cambiar la SC o separacin parcial de bienes por el rgimen de separacin total. Hoy tambin se permite para la PG, cumplidos los requisitos que la norma establece. En la misma EP en que se pacte, los cnyuges pueden determinar el crdito de participacin o celebrar otros pactos lcitos (1723, inc. 3) PACTO DE SEPARACIN TOTAL DE BIENES, 1723 Durante el matrimonio, los cnyuges mayores de edad pueden substituir la SC por la separacin total de bienes. Esta posibilidad fue introducida por la ley 7.612. Anteriormente no era posible, por lo que sola recurrirse a que la mujer demandara la separacin total de bienes, siendo litigios verdaderamente simulados. OBJETO DEL PACTO Con la introduccin de la ley 19.335, el objeto ha sido ciertamente ampliado. Hoy se puede: 1. Pasar de SC a separacin total de bienes 2. De SC a PG 3. De PG a separacin total de bienes 4. De separacin de bienes a PG. Antes de la ley 10.271 se discuta si los menores de edad podan celebrar este pacto, pero ha quedado absolutamente claro de que no se puede, al agregarlo

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expresamente el 1723. Alessandri seala que se ha querido evitar la influencia que el marido pudiera ejercer sobre la mujer. Si lo acordara un cnyuge menor, habra NA de objeto ilcito, por violar una norma prohibitiva. CARACTERSTICAS DEL PACTO 1. Solemne 2. No puede perjudicar derechos de terceros 3. Irrevocable 4. No es susceptible de modalidad alguna SOLEMNE 1723 inc. 2 las establece y son las siguientes: 1. EP 2. Subinscripcin al margen de la inscripcin matrimonial. 3. La subinscripcin debe hacerse dentro de 30 das contados de la escritura. En cuanto a la subinscripcin, el 1723 seala que el pacto no produce efectos entre las partes ni respecto de terceros desde dicha subinscripcin. Eso demuestra que sea una solemnidad y no un requisito de oponibilidad. En cuanto al plazo, ste es fatal, legal, de das. Por lo dems, si bien pueden establecerse otros pactos lcitos en la EP, este plazo dice relacin slo con la separacin de bienes, de modo que podra modificarse lo establecido respecto de la liquidacin, por ejemplo, con fecha posterior. Si alguno de los cnyuges es comerciante, este pacto debe inscribirse en el registro de comercio. NO PUEDE AFECTAR INTERESES DE TERCEROS No puede afectar derechos vlidamente adquiridos por terceros respecto del marido o mujer (1723). Un fallo ha precisado que estos terceros son los acreedores de los cnyuges pues solo ellos tienen derechos adquiridos respecto de ellos, y son los que tienen esa calidad a la poca de celebracin del pacto. A qu se refiere con afectar derechos de terceros? Alessandri sostiene que bien pudo haberse omitido, pues a lo nico que se refiere es a que los acreedores se vern afectados de la misma forma como si se hubiere disuelto la SC por cualquier otro modo. Somarriva, Claro Solar consideran que se trata de una forma de inoponibildad, de modo que los acreedores sociales o del marido pueden dirigirse sobre los bienes adjudicados a la mujer de la misma forma en que lo habran hecho de no haberse disuelto. Hay un fallo en apoyo de esta tesis. Pueden perseguirse, entonces, los bienes sociales que se hayan adjudicado a la mujer. Operara una inoponibilidad de pleno derecho, cuestin de la que discrepa Domnguez. Peailillo plantea las siguientes alternativas: 1. Impugnacin del pacto y liquidacin: Puede llevarse a efecto mediante alguna de las siguientes vas: a. Accin pauliana b. Accin de simulacin

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c. Declaracin de inoponibilidad 2. Accin contra la mujer por las deudas sociales 3. Ejecucin del marido, con embargo a los bienes adjudicados a su mujer 4. Ejecucin de la mujer. IRREVOCABLE Una vez celebrado, no puede dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de las partes, y es lgica consecuencia de la inmutabilidad del rgimen matrimonial. Sin embargo, al dictarse la ley 19.335 se produjo un problema, pues se mantiene la frase no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento, y no queda claro si se refiere slo a volver a la SC o si obsta tambin a que los cnyuges pacten PG. Dos interpretaciones son posibles: permite pactar PG, pero no volver a la SC (en apoyo, la ley no lo prohbe) o; una vez pactado, no puede volver a cambiarse a rgimen distinto (en apoyo, la frase del 1723, no puede dejarse sin efecto). NO PUEDE SUJETARSE A MODALIDAD ALGUNA Agregado por la ley 10.271. EN LA MISMA EP PUEDE LIQUIDARSE LA SC O ESTABLECER OTROS PACTOS LCITOS 1723, inc. 3. Agregado por la ley 10.271 y sola discutirse pues para muchos era invlido liquidar la SC antes de que la disolucin se encontrara inscrita. Sin embargo, por aplicacin de la disposicin citada, es hoy perfectamente lcito hacerlo. Un ejemplo de otro pacto lcito es la renuncia de la mujer a los gananciales. EFECTOS DE LA DISOLUCIN 1. Se genera entre cnyuges, o entre un cnyuge y los herederos, una comunidad, estado de indivisin 2. Esta comunidad no la administra el marido, sino que los comuneros. 3. Se fija irrevocablemente el activo y pasivo social. 4. Cesa el derecho de goce sobre los bienes de los cnyuges 5. Debe procederse a la liquidacin 6. La mujer que no hubiera renunciado a los gananciales, puede hacerlo en este momento. GENERACIN DE UNA COMUNIDAD La SC no es una comunidad, sta solo nace una vez disuelta la primera. Es una comunidad a ttulo universal, que recae sobre un patrimonio con activo y pasivo. En el activo se contienen todos los bienes sociales, incluidos los reservados, los frutos de las cosas que la mujer administra de acuerdo a los artculos 166 y 167 y lo adquirido con esos frutos. En el pasivo, todas las deudas sociales, incluidas las contradas por la mujer en su patrimonio reservado. Renunciados los gananciales, stos NO entran a la comunidad.

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Se ha fallado que procede la tercera de dominio opuesta por uno de los comuneros ante el embargo de alguna cosa comn por deuda personal de uno de ellos, procediendo el embargo de la cuota respectiva. ADMINISTRADA POR TODOS LOS COMUNEROS Ello, de acuerdo a las reglas de los artculos 2305 y 2081. Esto significa que si el marido grava o enajena bienes, dichos gravmenes o enajenaciones son inoponibles a los dems herederos, habra venta de cosa ajena. En todo caso, el peligro no es tan grave respecto de los inmuebles, por la necesidad de que la mujer autorice, aunque subsiste para los muebles. Cumplido lo establecido en los incisos 4 y 5 del 1739, quedan a salvo los terceros de buena fe. FIJACION DEL ACTIVO Y PASIVO SOCIAL El activo se compone de todos los bienes sociales al momento de producirse la disolucin. Los bienes que cualquiera adquiera despus de la disolucin no pertenecen a la comunidad, sino que son propios. Sin perjuicio de ello, si el nuevo bien se adquiere en el periodo que media entre disolucin y liquidacin de la SC, se presume haberse adquirido con bienes sociales, debindose la respectiva recompensa (1739). Si el bien se adquiere despus de disuelta, pero con causa anterior, ingresa a la masa comn (1736). Integran el pasivo todas las deudas que a ese momento eran sociales y las del patrimonio reservado de la mujer (salvo que ella haya renunciado a los gananciales). Las contradas con posterioridad son personales de cada cnyuge. Embargados bienes comunes por tales deudas, procede la tercera respectiva. CESA EL DERECHO DE GOCE SOBRE LOS BIENES PROPIOS Lo que en definitiva implica que cada cnyuge comenzar a gozar de los producidos de sus bienes, conforme lo establece el 1772 (aplicable solo a los frutos naturales, los civiles se rigen por el 790, regla general en la materia, se devengan da a da). DEBE PROCEDERSE A SU LIQUIDACIN No es necesariamente inmediata y subsiste el derecho de pedirla en cualquier momento (1317), aunque es aconsejable proceder raudamente a ello para evitar confusiones patrimoniales y teniendo presente la presuncin que corre entre la disolucin y liquidacin. Concepto de liquidacin Conjunto de operaciones que tienen por objeto establecer si existen o no gananciales y en caso afirmativo, partirlos por mitad entre los cnyuges, reintegrar las recompensas adeudadas por la sociedad o las que los cnyuges le adeuden a sta; y reglamentar el pasivo de la SC. Somarriva. De acuerdo a Somarriva, comprende las siguientes operaciones: 1. Faccin de inventario de los bienes 2. Tasacin de los bienes 3. Formacin del acervo comn y retiro de los bienes propios

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4. Liquidacin de las recompensas 5. Particin de los gananciales 6. Divisin del pasivo I. FACCION DE INVENTARIO

1765, disuelta la SC, se proceder inmediatamente a la confeccin de un inventario y tasacin de todos los bienes que usufructuaba o de que era responsable, en el trmino y forma prescritos para la SCM. Se trata de dejar constancia de los bienes y obligaciones que deban ser objeto de liquidacin. Plazo El 1765 no fija plazo para ello, pero seala que debe procederse de inmediato, o sea, lo antes posible. Es relevante pues los responsables del atraso lo sern de los perjuicios que puedan seguirse de la demora. Bienes a inventariar Todos los bienes de que usufructuaba o de que era responsable la sociedad. O sea, han de inventariarse todos los bienes sociales, los bienes propios, los bienes reservados (salvo renunciados los gananciales) y todos los bienes que a la poca de disolucin se encontraran en poder del marido o mujer (presumidos sociales, por el 1739). Debe comprender tambin las deudas sociales y las provenientes del patrimonio reservado de la mujer. No quedan comprendidos los bienes que la mujer administre de acuerdo a los artculos 166 y 167, pero s los frutos de los mismos, que siguen la suerte de los bienes reservados. Forma de practicarlo Debe hacerse en el tiempo y forma establecido para la SCM. Se remite entonces al 1253, que a su vez se remite a los artculos 382 y ss. del CC (tutores y curadores). El inventario har relacin de todos los inmuebles y muebles de la persona cuya hacienda se inventara, particularizndolos uno a uno o sealndolos colectivamente si consisten en peso, nmero o medida, expresndose cantidad y calidad. Incluso comprende las cosas no propias de la persona inventariada, si se encontraren entre las que lo son. Clases de inventario Puede ser de dos clases: solemne o simple, privado. El solemne es practicado por funcionario competente, previa resolucin judicial, cindose a las formalidades legales (858 CPC). No reuniendo estas caractersticas ser simple o privado. Obligacin de que sea solemne: cuando entre los partcipes de gananciales hubiere menores, dementes u otros inhbiles para la administracin de sus bienes, conforme lo establece el 1766. En los dems casos basta el privado, salvo que algn interesado exija solemne. Sancin para el caso en que se haga privado, debiendo ser solemne

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El responsable de la omisin debe responder de los perjuicios que se deriven, debindose regularizar la situacin cuanto antes (1766). Son responsables de ello todos los partcipes de los gananciales, salvo los propios incapaces, que son los nicos que pueden reclamar. Adems, responden solidariamente. En todo caso, la omisin no invalida la liquidacin, y as se ha fallado reiteradamente. Domnguez considera que el 1766 no debe aplicarse al caso del pacto de separacin del 1723, pues aqul es de la redaccin original del CC y anterior a las leyes que le dieron su texto actual al artculo. Ellas permitieron que las partes liquidaran la SC en la misma EP, entonces, cmo sera posible llevarlo a cabo si se exige que el inventario y tasacin se hagan previa solemnidad judicial? Conveniencia de que sea solemne Slo se exige habiendo incapaces, pero no es lo mismo hacer uno u otro. El privado (1766) no tiene valor en juicio, sino contra el cnyuge, herederos o acreedores que lo firman y aprueban. Es solo oponible respecto de quienes lo firman. Esta inoponiblidad solo favorece al acreedor que haya tenido la calidad de tal a la poca en que se efecte el inventario de los bienes que formaban parte del patrimonio de la SC. Adems, la mujer para gozar del beneficio de emolumento del 1777, debe probar el exceso que se le cobra mediante inventarios, tasaciones u otros documentos autnticos. Distraccin u ocultacin dolosa de un bien social 1768, se sanciona al cnyuge que dolosamente ocultara o distrajera bienes sociales, hacindolo perder su porcin en el mismo u obligando a restituir doblado. Distraccin: Un cnyuge o heredero sustrae un bien social para apropiarlo o exclusivamente en perjuicio de sus cnyuges, herederos o acreedores sociales. Ocultamiento: Cuando con el mismo objeto se esconde o hace desparecer un bien social, o silencia o niega su existencia. Cundo prescribe esta accin? Alessandri dice que de acuerdo al 2515, Somarriva sostiene que en 4, por ser un delito civil. II. TASACIN DE BIENES

1766, no basta con inventariar, sino que es necesario tasarlos, fijarles valor. Se tasan, obviamente, los mismos bienes que se han inventariado. La remisin a las reglas de la SCM conduce al artculo 1335, conforme al cual la tasacin debe hacerse por peritos, salvo que legtima y unnimemente se haya convenido otra cosa o en que se liciten las especies. A primera vista, pareciera que se exige que sean plenamente capaces las personas para hacer una tasacin privada. Sin embargo, el CPC ha modificado esta circunstancia en su artculo 657 ( podr omitirse la tasacin si el valor de los bienes se fija por acuerdo unnime de las partes o sus representantes legales, con tal que existan antecedentes). Resumiendo, no es necesaria la tasacin solemne, an existiendo incapaces, en los siguientes casos: 1. Liquidndose bienes muebles 2. Habiendo antecedentes en los autos que justifiquen la apreciacin hecha por las partes

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3. Cuando slo se trata de fijar un mnimo para licitar bienes races con admisin de postores extraos. La fuerza probatoria de la tasacin privada, al igual que en el caso del inventario, no es la misma que en el caso de la solemne, en aplicacin del 1766. El 895 y ss. reglan la forma de proceder para la tasacin solemne, y su omisin acarrea iguales consecuencias que tratndose del inventario privado. III. FORMACION DEL ACERVO COMN O BRUTO, RETIRO DE LOS BIENES PROPIOS, PAGO DE LOS PRECIOS

Sobre la base del inventario se forma este acervo, que se integra por todos los bienes sociales, los reservados y los propios de cada cnyuge. Se forma tambin un cuerpo comn de frutos que incluyan los producidos por estos bienes y tambin los producidos por los administrados por la mujer (166 y 167). Hecho esto, se realizan las siguientes operaciones: 1. Acumulacin imaginaria de las deudas de los cnyuges a la sociedad, sea por va de recompensa o indemnizacin (1769). 2. Cada cnyuge o heredero tiene derecho a deducir del acervo bruto: a. Especies propias b. Precios, saldos o recompensas que constituyan el resto de su haber. Retiro de las especies o cuerpos ciertos A este respecto, rigen las reglas siguientes: 1. Cada cnyuge o heredero tiene derecho a sacar sus bienes propios, muebles o inmuebles, corporales o incorporales. 2. El retiro es a ttulo de dueo, un simple retiro material. No se trata en este caso de una adjudicacin. 3. La restitucin es en el estado en que se encuentren, aprovechndose los aumentos naturales (los derivados de la mano del hombre son recompensables, 1796), y sufrindose los deterioros no imputables a dolo o culpa grave (1771). 4. Se restituyen con sus frutos pendientes a la poca de la restitucin y con los percibidos a la disolucin. 5. No hay regla legal que fije el plazo para restituir (1770), sino que debe hacerse tan pronto sea posible. 6. No pueden adjudicarse al otro cnyuge, pues toda adjudicacin supone una comunidad previa. De hacerse, sera una especie de venta entre cnyuges, prohibida por el 1796. Hay excepciones: a. Si el cnyuge sobreviviente es heredero del difunto. b. Cuando los bienes sociales son insuficientes para pagar el haber de la mujer, caso en que sta podr dirigirse sobre los bienes propios del marido, elegidos de comn acuerdo o por el partidor o juez en su caso (1773). Retiro de precios saldos o recompensas 1770, estas deducciones se rigen por las reglas siguientes: 1. Las hace el cnyuge en su calidad de acreedor de la SC. 2. Las hace efectivas, pagndose directamente con bienes sociales, respetndose el siguiente orden: dinero y muebles, luego inmuebles (1773). Esto es una

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excepcin a la regla general de que el acreedor persigue su crdito en bienes del deudor, efectundose una pblica subasta, lo que se explica por los siguientes motivos: a. El acreedor es tambin comunero b. Se evita la venta de bienes que a los cnyuges puede interesar conservar c. Se evita una venta que podra ser inconveniente y que causa gastos. En todo caso, puede renunciarse a este derecho y exigir la venta, lo mismo, puede alterarse el orden de prelacin del 1773. 3. Solo puede hacerla el cnyuge cuando se le adeuda un precio, saldo o recompensa proveniente de la indivisin. Los que sean extraos a la indivisin, no autorizan esta deduccin. 4. Se hacen estas deducciones a ttulo de acreedor-comunero, no como dueos. Estos retiros s son adjudicaciones, lo que es relevante por lo siguiente: a. La nulidad o rescisin de la particin acarrea la de estas adjudicaciones. b. Como toda adjudicacin, tiene efecto declarativo y no traslaticio, aunque se haga en pblica subasta. 5. Deben hacerse estos pagos al ao siguiente de la terminacin del inventario y avalo, ampliable o restringible por el partidor. 6. La mujer tiene algunos beneficios en estos retiros. a. Puede deducir antes que el marido (1773) b. Si los bienes sociales son insuficientes, puede hacer efectivo su crdito sobre los propios del marido (elegidos de comn acuerdo o por el partidor en su caso). Hay ac una dacin en pago. c. Tiene un crdito de cuarta clase (2481, N 3). IV. LIQUIDACIN ADEUDADAS DE LAS RECOMPENSAS RECPROCAMENTE

Mientras no se haga, es imposible determinar si los cnyuges tendrn un crdito en la particin, o si fuera deudor. Si practicado el balance, ste arroja un resultado positivo, realizar la deduccin respectiva (1770-1773); si resulta negativo, deber acumularse imaginariamente (1769). DEDUCCIN DEL PASIVO COMN Del acervo bruto puede deducirse tambin el pasivo social. No es forzoso pues pueden las partes prescindir del pasivo y repartir slo el activo. Si al momento de la liquidacin no se rebaja el pasivo, los acreedores sociales podrn hacer efectivos sus crditos de acuerdo al 1777-1779. Si las partes acuerdan qu deuda corresponde a qu cnyuge, los acreedores no estn obligados a aceptarlo (y podrn cobrar a quien contrajo), pero pueden hacerlo (1358, 1359). V. REPARTO DE LOS GANANCIALES

Una vez hechas al acervo bruto las acumulaciones y deducciones respectivas, queda el acervo lquido o partible, que se divide por mitades entre los cnyuges (1774). Hay algunas excepciones al reparto por mitades:

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1. En caso de ocultacin o distraccin dolosa de bienes sociales; se pierde la porcin en esa cosa o debe restituirse doblada. 2. Acuerdo de divisin distinta de los gananciales en las capitulaciones. 3. Renuncia de la mujer a los gananciales. Si uno de los herederos de la mujer renuncia a su cuota, esta porcin acrece a la del marido. VI. DVISIN DEL PASIVO SOCIAL: RESPONSABILIDAD DE LOS CNYUGES

1777-1779, debe distinguirse entre obligacin y contribucin a la deuda. OBLIGACION A LA DEUDA Frente a terceros, el marido es responsable de las deudas sociales; como administrador de la SC, l contrajo las deudas y l responder de ellas, an cuando no hubiere recibido gananciales (1749-1751). El acreedor social, an disuelta la SC, podr dirigirse contra el patrimonio del marido por el total de su deuda. En el caso de la mujer es distinto, ella est obligada frente a terceros slo hasta el monto de sus gananciales. Demandada por una deuda social, puede oponer el beneficio de emolumento. Ttulos ejecutivos contra el marido Constando la deuda en ttulo ejecutivo, cabe preguntarse si ste puede hacerse efectivo en contra de la mujer una vez disuelta la SC. Ramos considera que no, pues una cosa es la obligacin al pago de una deuda y otra es la va para hacer efectiva tal responsabilidad. Disuelta la SC, la mujer puede ser demandada por su parte o cuota en la deuda (1777, inc. 1), pero no perseguirla ejecutivamente. Esto se deriva de la caracterstica de autonoma del ttulo ejecutivo, esto es, que se baste a s mismo. No puede procederse ejecutivamente contra la mujer pues ella no aparece en el ttulo, ni tampoco la circunstancia de encontrarse disuelto el matrimonio. No es admisible lo que se ha llamado la yuxtaposicin de ttulo, y el nico caso en que la ley autoriza para hacer valer este ttulo en contra de otra persona es el 1377, lo que tampoco es excepcin porque los herederos representan a su causante. CONTRIBUCIN A LA DEUDA Se trata de determinar en qu medida cada cnyuge soporta en su patrimonio la deuda social. El 1778 establece que el marido es responsable de todas las deudas sociales, quedndole a salvo el derecho para repetirle a la mujer por la mitad. Entonces, ambos soportan las deudas por mitades. Sin embargo, hay tres excepciones importantes: 1. Beneficio de emolumento 2. Cuando se ha convenido un reparto diferente 3. Deuda personal de cada cnyuge Beneficio de emolumento

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Facultad que tiene la mujer o sus herederos para limitar su obligacin y su contribucin a las deudas de la sociedad hasta concurrencia de su mitad en los gananciales, del provecho o emolumento que obtuvieron en ella. La mujer slo debe probar el exceso que se le cobra en la forma dispuesta en el 1777 inc. 2, por el inventario o tasacin u otros instrumentos autnticos. La prueba slo puede consistir en instrumentos pblicos, salvo el inventario privado que haya sido firmado y aprobado por el acreedor que demanda (1766). A quin se opone? La mujer lo puede oponer a una acreedor de la sociedad (nunca a uno personal suyo) cuando se la demanda por una deuda social, y tambin a su marido, y respecto de ste por va de accin (cuando ella ha pagado una deuda social en exceso de su mitad, para que le reembolse) o excepcin. Irrenunciabilidad en las capitulaciones: No se puede renunciar en ese momento, pero nada obsta a que lo haga una vez disuelta. Convencin de reparto diferente Puede convenirse que una deuda social la soporte uno de los cnyuges en su integridad o en una proporcin distinta al 50%. Esto es legtimo y lo tratan los artculos 1340 y 1359, aplicables de acuerdo al 1776. Pago de deuda personal Cuando las paga la sociedad, se crea una recompensa a favor de sta para que el cnyuge la soporte en definitiva. Pago por uno de los cnyuges de una deuda garantizada por una caucin real sobre bien adjudicado (1779) El cnyuge que pague una deuda social que estaba caucionada realmente por un bien social que le cupo en la divisin, tendr accin contra el otro cnyuge para el reintegro de la mitad de lo que hubiera pagado, y por el total si la deuda era personal del otro cnyuge. RENUNCIA DE LOS GANANCIALES El 1719 establece la posibilidad de que la mujer lo haga, sea antes del matrimonio o despus de disuelta la SC. El 1781 se orienta en el mismo sentido. Es en realidad un beneficio, pues renunciados, no responde de las deudas sociales. stas se exigen ntegramente al marido, quien carece de derecho de reintegro. Una buena proteccin contra la mala administracin del marido. Renuncia hecha por el marido Puede perfectamente hacerlo, pero no produce el efecto de liberarlo de las deudas sociales. Hecha despus de la disolucin, es una donacin revocable. Renuncia en las capitulaciones

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Puede hacerlo tambin la mujer menor de edad, pero requiere de autorizacin judicial (1721, inc. 1). Renuncia posterior a la disolucin (1781) No se permite esta renuncia a la mujer menor ni a sus herederos menores, salvo haber aprobacin judicial. Hay perfecta concordancia con el artculo 1721. Puede hacerse en cualquier momento desde disuelta la SC y hasta que no ingrese ningn bien social al patrimonio de la mujer. Recibir bienes a ttulo de ganancial importa una aceptacin tcita de los mismos. Alessandri sostiene que el marido o sus herederos podran obligar a la mujer, o sus herederos, a pronunciarse en trminos de aceptar o repudiar (aplicacin analgica del 1232, 1233). Caractersticas 1. 2. 3. 4. Acto jurdico unilateral Consensual: No hay formalidad exigida por ley. Acto puro y simple: Aplicacin por analoga del 1227. Irrevocable: 1782, hecha una vez la renuncia no puede rescindirse (revocar, en este caso), pero hay excepciones: a. Renuncias inducidas por engao: Hay entonces una nulidad relativa por dolo. b. Renuncia por error acerca del verdadero estado de los negocios: Habra tambin NR. En ambos casos, la accin prescribe en 4 aos desde la disolucin (1782) y no se suspende a favor de los menores. c. Renuncia por violencia: Resulta de aplicar las reglas generales del 1456 y 1457. Prescribe en 4 aos desde que la fuerza cesa. Rige aqu la suspensin del 1691, por aplicarse las reglas generales. d. Renuncia en fraude de los acreedores del renunciante: En tal caso, puede ser objeto de accin pauliana. Prescribe en un ao desde la renuncia.

Forma de renunciar No habiendo regla especial, corresponde aplicar las generales. De eso se sigue que puede ser expresa o tcita (cuando pueda desprenderse inequvocamente de hechos de la mujer, como pudiera ser la enajenacin que ella haga de un bien de su patrimonio reservado). Ramos cree que habiendo bienes races, lo corriente es que la mujer lo haga de forma expresa, en EP, anotada al margen de la inscripcin de dominio. El derecho a renunciar de los herederos es divisible (1785), y las partes renunciadas acrecen al marido. Efectos de la renuncia Hecha antes del matrimonio, de todas maneras hay SC y de todas maneras ingresan los frutos de sus bienes propios a ella (para soportar las cargas de familia, 1753). En lo dems, los efectos son los normales de toda renuncia, y van a operar una vez disuelta la SC: 1. Derechos de la sociedad y del marido se confunden: An respecto de los cnyuges (1783), de ello se deriva:

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a. La mujer no tiene derecho alguno en el haber social b. La mujer no responde de parte alguna de las deudas sociales 2. Los bienes del patrimonio reservado de la mujer le pertenecen en forma exclusiva: No ingresan a los gananciales, y lo mismo ocurre respecto de los frutos de los bienes que ella administra separadamente (166, 167). 3. La mujer conserva sus derechos y obligaciones a recompensas e indemnizaciones (1784). ACEPTACIN DE LOS GANANCIALES No hay normas acerca de la forma, se entiende que puede ser expresa o tcita. Ramos cree aplicable por analoga el 1241. BIENES RESERVADOS DE LA MUJER CASADA Lo son los que ella adquiere con su trabajo separado de su marido, lo que adquiere con ellos y los frutos de unos y otros. Se tratan en el 150 CC. El CC no habla de bienes reservados, podra tambin hablarse de peculio profesional o industrial, pero la denominacin de bienes reservados parece ser ms correcta y es la aplicada por la doctrina nacional, pues no solo se refiere a lo que adquiera con su trabajo, sino que tambin lo que adquiera con sos bienes. Evolucin histrica Incorporada por el DL 328 de 1925, que adems le dio capacidad judicial a la mujer respecto de esa administracin. Sin embargo, ese DL present algunos inconvenientes: 1. No dio derecho a la mujer para elegir una profesin o industria: Bastaba la negativa para que desapareciera la posibilidad de este patrimonio. 2. Se le reconoci como separada de bienes, pero la mujer separada de bienes era muy constreida: Requera autorizacin, por ejemplo, para enajenar bienes races. 3. No haba normas para la prueba y origen de estos bienes reservados. Tampoco de la capacidad de la mujer, lo que llevaba a los terceros a exigir siempre la autorizacin del marido, perdindose el fin de la figura. 4. No haba regulacin sobre el destino de estos bienes despus de la disolucin. Se encarg un proyecto a la facultad de leyes y ciencias polticas de la U. de Chile, que se inspir en la ley francesa, finalmente transformndose en la ley 5.521 de 1934, que adems dot de varias otras facultades a la mujer. CARACTERSTICAS DE LOS BIENES RESERVADOS 1. Forman un patrimonio especial: Activo y pasivo propios. 2. Rgimen especial de administracin de bienes sociales: Siguen siendo bienes sociales, aun cuando los administre la mujer. Ingresan a la masa de los gananciales a la disolucin, salvo que la mujer o sus herederos renuncien a ellos. 3. Proteccin legal de la mujer que trabaja: Son privativos de ella

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4. Opera de pleno derecho: Slo por haberse casado en SC y de que la mujer tenga un trabajo separado de su marido. 5. De orden pblico: Por tanto irrenunciable y su regulacin es legal y no modificable, 150 inc. 2, 1717. REQUISITOS DE LOS BIENES RESERVADOS 150, inc. 2: la mujer que ejerza un trabajo o profesin separada de su marido se considera separada de bienes respecto de ese empleo y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquier estipulacin en contrario. De ah se desprenden los requisitos: 1. Trabajo de la mujer: Los bienes adquiridos por cualquier otro medio que no sea trabajo (herencias, donaciones) NO son reservados. 2. Remunerado: Es irrelevante que el trabajo sea permanente, accidental, industrial, agrcola, industrial, etc., siempre ingresa al patrimonio reservado. 3. Desarrollado durante la vigencia de la SC: Si la mujer hubiere trabajado de soltera, estos bienes ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal, conforme al derecho comn. Por eso, para saber si un bien es reservado, habr que estarse a la poca en que se prest el servicio. Por otra parte, el hecho de que jubile o renuncie es tambin irrelevante a la formacin de este patrimonio reservado (150, inc. 4, hubiere ejercido). 4. Separado del marido: No lo exiga el DL 328, pero s la ley francesa que le sirvi de fuente a la ley 5.521. Hay trabajo separado de la mujer y del marido siempre que no trabajen en colaboracin, aunque haya una remuneracin comn. Lo que se busca evitar, seal el Senado, es que no haya entre ambos una relacin directa, personal y privada de colaboracin y ayuda solamente, en los trminos de asistencia mutua exigido por el 131. ACTIVO DE LOS BIENES RESERVADOS Al ser un patrimonio, hay activo y pasivo. Forman parte del activo: 1. Bienes que la mujer obtenga de su trabajo: Esto es, todas las remuneraciones que obtenga de su trabajo separado. Se incluyen sueldos, remuneraciones, pensiones de jubilacin, utilidades, etc. 2. Lo adquirido con el producto de su trabajo: As, si con su trabajo la mujer adquiere un inmueble, ste formar parte de su patrimonio reservado, an cuando no se haga la referencia a que alude el inc. 4 del 150, que es puramente probatoria. Si el inmueble se incendia, el dinero del seguro tambin ingresa a este patrimonio. 3. Frutos del producto de su trabajo o de los bienes adquiridos con l: Rentas del inmueble que adquiera, intereses de los dineros que gane. PASIVO Durante la vigencia de la SC, pueden hacerse efectivas sobre ese patrimonio las siguientes obligaciones: 1. Provenientes de actos y contratos sobre ese patrimonio: 150 inc. 5. 2. Provenientes de actos y contratos de la mujer, aunque acte fuera de ese patrimonio. Pas a ser as despus de la ley 18.802 y fluye del actual texto del

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137. Por ejemplo, la mujer compra un auto a plazo, el vendedor puede hacer efectivo su crdito sobre ese patrimonio reservado, aunque no lo haya adquirido con el producto de su trabajo. 3. Obligaciones derivadas de actos celebrados respecto de bienes propios, autorizados por la justicia ante negativa del marido: Artculo 138 bis (en tal caso, la mujer slo obligar sus bienes propios y los activos de sus patrimonios reservados o especiales de los artculos 150, 166, 167). 4. Obligaciones contradas por el marido, acreditado que cede solo en beneficio de la mujer o familia comn. Obligaciones personales de la mujer no pueden hacerse efectivas sobre este patrimonio reservado Antes de la ley 18.802 era todo lo contrario, y el inciso 7 del 150 lo sola establecer. Lo anterior tiene la excepcin del artculo 137, inc. 1, que es tal por existir texto expreso. Se favorece as a la mujer. Rodrguez considera que a pesar de la derogacin del inc. 7, las obligaciones personales de la mujer pueden hacerse efectivas sobre este patrimonio reservado de la mujer, dando los siguientes argumentos: 1. La reforma del 150 no tuvo por objeto sustraer estos bienes del cumplimiento de las obligaciones personales de la mujer. 2. El 137, inc. 1 establece que el espritu de la ley es que se paguen las obligaciones personales de la mujer en esos patrimonios. 3. Sera injusto que la SC respondiera de los delitos y cuasidelitos y que la accin de perjuicios no pueda dirigirse a alguno de esos patrimonios. 4. La modificacin del 150 no tuvo por objeto beneficiar a la mujer sustrayndola de pagar sus obligaciones personales. Casos en que responden bienes ajenos al patrimonio reservado de deudas provenientes de ese patrimonio 1. Bienes del marido responden por deudas contradas por la mujer en ese patrimonio: El inciso 5 del 150 establece que los actos de la mujer sobre este patrimonio no obligan al marido sino en el caso del 161, lo que es claramente una excepcin: a. Cuando acceda como fiador u otro modo: A las obligaciones contradas por la mujer, entindase otro modo como solidariamente. b. Marido es beneficiado por las obligaciones de la mujer: Se comprende en este beneficio el obtenido por la familia comn, en la parte en que haya debido proveer a las necesidades de sta. En tal caso, los bienes del marido responden a prorrata del beneficio. 2. La mujer administra bienes de acuerdo al 166 y 167: As lo permite el inciso 5 del 150. El marido no puede oponerse a que la mujer trabaje. Ello, en virtud de la modificacin que introdujo la ley 18.802 al artculo 150. Antes se permita que el juez lo prohibiera en juicio sumario y a peticin del marido. Hoy es un derecho absoluto. ADMINISTRACIN DE LOS BIENES RESERVADOS

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La ejerce la mujer con las ms amplias facultades, la ley la considera, para estos efectos, como separada de bienes, segn se desprende del inciso 2 del 150. La limitacin se contiene en la segunda parte del mismo inciso: si fuere menor de 18 aos necesitar aprobacin judicial, con conocimiento de causa, para gravar o enajenar bienes races sociales (en realidad es absurdo pensar que la mujer por casarse tenga mayor capacidad que la que tena de soltera). Administracin del marido de los bienes reservados: 1. Por mandato de la mujer: Se siguen entonces las reglas de ese contrato, conforme lo establece el 162. 2. Incapacidad de la mujer por demencia o sordomudez: Puede designarse curador al marido, sujetndose en todo a las reglas de los curadores. Siendo menor, ya se sabe que la mujer administra, con la limitacin sealada. Por ltimo, interdicta por disipacin debe asumir como curador un tercero, pues el marido no puede ser (450). PRUEBA DE LOS BIENES RESERVADOS Relevante, constituye uno de los motivos por los que el DL 328 no prosper. Antes de la ley 18.802, haba dos elementos a los que atender: (a) La prueba de la capacidad de la mujer y, (b) la prueba del origen y dominio de los bienes reservados. Desde esa ley, la situacin es distinta por ser la mujer plenamente capaz, por lo que siendo excepcional la figura del patrimonio reservado, incumbe probar su existencia a quien lo alega. Dicha prueba puede referirse a: I. PRUEBA DE LA EXISTENCIA DEL PATRIMONIO RESERVADO Y QUE SE ACTU DENTRO DE L

Corresponde a quien lo alega. Se ha fallado que si la mujer choca un vehculo inscrito a su nombre, sin impugnarse su calidad de duea, hace presumir que se encuentra dentro del 150 (por ser bien social, debiera estar a nombre del marido). Tambin se fall que solicitado un prstamo con prenda industrial, se hace presumir la calidad de industrial, de modo que lo adquirido con dicho crdito integra el patrimonio del 150. Esta prueba puede interesar a la mujer, al marido, o a los terceros que contratan con ella. A la mujer le interesar toda vez que demande el cumplimiento de un contrato celebrado en el marco de ese patrimonio; al marido, si un tercero lo demanda por cumplimiento de una obligacin derivada de esa administracin y; los terceros, en la medida de que quieran hacer efectivo un crdito sobre ese patrimonio. Presuncin de derecho del inc. 4 del 150 Los terceros que contraten con la mujer quedarn a salvo de toda reclamacin que pudiera interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, que pudieran fundarse en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los trminos del 150, siempre que no tratndose de los bienes del 1754 y 1755, la mujer haya acreditado

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mediante instrumentos pblicos o privados (a los que se hace referencia en el acto respectivo) que ejerce un trabajo separado de su marido. Caractersticas de la presuncin 1. Presuncin de derecho. Cumplidos los requisitos, la ley no admite prueba de que la mujer no ejerca ni haba ejercido antes del contrato un empleo, oficio, profesin o industria separada del marido. 2. A favor de terceros: No favorece a la mujer, sino que a terceros que contraten con ella. Ella deber acreditar su patrimonio reservado mediante los dems medios de prueba legales. 3. Presuncin acredita la existencia del patrimonio reservado y que se actu dentro de l: Entonces, alegada, por ejemplo, la nulidad no opera a este respecto la presuncin y puede invalidarse perfectamente el acto. Requisitos para que rija 1. El acto o contrato no se refiere a bienes propios de la mujer (1754, 1755) 2. Acreditacin por instrumentos de que la mujer ejerce un oficio, profesin, industria o empleo separado. Interesa que estos instrumentos prueben por s solos que la mujer ejerce un trabajo separado (v.gr. patente comercial, contrato de arriendo de oficinas). No basta el ttulo profesional por s solo. Si un solo instrumento es suficiente (contrato de trabajo), no hay necesidad de acreditar mediante ms, y eso se deriva de la historia fidedigna de la ley 3. Que el contrato que se celebra conste por escrito. 4. Que en el contrato se haga referencia al instrumento mediante el que se acredita que la mujer ejerce o ha ejercido un empleo, trabajo, profesin o industria separada de su marido. Parece ms conveniente insertarlo a la escritura respectiva. II. PRUEBA DE QUE UN BIEN DETERMINADO ES PARTE DEL PATRIMONIO RESERVADO

Inc. 3 del 150. Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio de los bienes adquiridos por este artculo pudiendo valerse de cualquier medio de prueba. Sin embargo se ha entendido que esto no opera respecto de la confesin, por el 1739 inc. 2. La Corte de Concepcin, en todo caso, ha fallado que no se puede ser demasiado exigente con esta prueba, pues de no actuarse con ponderacin, puede llegar a desnaturalizarse la institucin. Podra interesarle, respecto del marido si renuncia a los gananciales y pretende por ello quedarse con un bien determinado; respecto de terceros, cuando stos pretenden hacer efectivos sobre l un crdito social. SUERTE DE LOS BIENES RESERVADOS A LA DISOLUCIN DE LA SC I. MUJER O SUS HEREDEROS ACEPTAN LOS GANANCIALES

En tal caso, los bienes reservados forman parte de los gananciales y se reparten en la liquidacin. Terceros acreedores del marido o de la sociedad hacen efectivos sus crditos sobre ellos.

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Beneficio de emolumento del marido Slo responde hasta concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al disolverse la SC. Para ello, debe probar el exceso de contribucin que se le exige de acuerdo al 1777. Puede oponerse a terceros o a la mujer. II. MUJER O HEREDEROS RENUNCIAN A LOS GANANCIALES

Se producen las siguientes consecuencias: 1. Bienes reservados NO entran a los gananciales: La mujer o sus herederos se hacen definitivamente dueos de los mismos. Por ello, Ramos considera importante que de haber bienes races inscritos a su nombre, la renuncia conste en EP y se inscriba al margen de la inscripcin de dominio del inmueble. 2. Marido no responde de las deudas contradas en este patrimonio 3. Acreedores del marido o sociales no pueden hacer sus crditos efectivos sobre este patrimonio. Ello, salvo que prueben que la obligacin contrada cedi en beneficio de la mujer o de la familia comn. RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES Comienza con la ley 19.335 de 1994. El proyecto lo estableca como el rgimen normal, por defecto, pero fue modificado por el PR del momento. Es una forma eclctica entre la SC y la SB. MOMENTOS EN QUE SE PUEDE CONVENIR 1. En las capitulaciones previas al matrimonio: 1792-1 2. En las capitulaciones coetneas al matrimonio: 1715, inc. 2. 3. Durante la vigencia del matrimonio, mediante el pacto del 1723. Nos queda que puede ser originario, o modificado durante la vigencia del matrimonio. Queda la duda de si los cnyuges que se casaron en SC, y luego cambiaron a SB, podran o no convenir PG. Hay dos soluciones posibles: 1. No se puede: En virtud del 1723, inc. 2, que establece que ese pacto no puede dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento. Abona el principio de la inmutabilidad del 1716. 2. Es factible: La frase del 1723, inc. 2 estaba presente con anterioridad a la ley 19.335 y lo que el precepto pretenda decir es que no se poda volver a SC, si se pactaba separacin de bienes, esa era la intencin de la norma. No se trata ac de dejar sin efecto, para efectos de volver a SC, sino que la intencin es sustituir SB por PG, y ello no est prohibido por ley. Queda claro, adems, que el espritu de la ley siempre fue hacer este rgimen accesible a todos. Los cnyuges casados en el extranjero pueden adoptar este rgimen. Lo deben hacer al momento de inscribir su matrimonio, 135 inc. 2. VARIANTES DOCTRINARIAS DEL RGIMEN

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VIII.

COMUNIDAD DIFERIDA

Cada cnyuge tiene su propio patrimonio, que administra libremente. Extinguido el rgimen, se forma una comunidad respecto de los bienes adquiridos a ttulo oneroso, y se divide entre ellos. La comunidad se difiere hasta la extincin, de ah, obviamente, el nombre. IX. SISTEMA CREDITICIO, PARTICIPACIN CON COMPENSACIN DE BENEFICIOS

Origen finlands. Cada cnyuge tiene un patrimonio que administra libremente. El cnyuge que adquiri menos bienes a ttulo oneroso durante la vigencia tiene un crdito contra el otro, para efectos de que logren lo mismo a ttulo de gananciales, nunca hay comunidad. Es la variante que se adopt en Chile. Extinguido el rgimen, el cnyuge que obtuvo menos bienes a ttulo oneroso, tendr un crdito contra el que tuvo ms (o contra los herederos, en su caso). Si ambos tuvieron gananciales, se compensan hasta concurrencia de los de menor valor, y se otorga un crdito correspondiente a la mitad del excedente a quien tuvo lo menos. Se ha criticado que se aparta de nuestras tradiciones jurdicas; al trmino del rgimen no hay derecho real sobre los gananciales, sino solo personal. Se dice que el cnyuge que obtuvo menos estara ms garantizado al tener el derecho real emanado de la comunidad. CARACTERSTICAS DEL SISTEMA CHILENO 1. Rgimen alternativo 2. Convencional 3. Sigue la variante crediticia. FUNCIONAMIENTO DEL RGIMEN DURANTE LA VIGENCIA Cada cnyuge administra libremente su patrimonio, con las siguientes limitaciones: 1. No pueden caucionar personalmente obligaciones de terceros sin consentimiento del otro. 2. Declarado bien familiar un inmueble: No puede enajenarse, prometer enajenar, dar en arrendamiento, comodato o cualquier derecho personal que traspase el uso del mismo. Si no se respetan, NR, contado desde el da que se toma conocimiento. A LA EXTINCIN Deben distinguirse los siguientes conceptos: I. GANANCIALES

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1792-6. Diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el final del cnyuge. Queda claro que es distinto al concepto que se da en SC42. II. PATRIMONIO ORIGINARIO

El existente a la poca de optar por el rgimen de PG. Se calcula conforme a las siguientes reglas: 1. Se deducen del activo de los bienes originarios, las obligaciones que adeude a esa fecha. Si el valor de ellas excede el de los bienes, se mira como inexistente. 2. Se agregan al originario las adquisiciones a t. gratuito, concedidas durante el rgimen. 3. Se agregan al originario las adquisiciones a t. gratuito con causa anterior. El 1792-8 contiene una enumeracin no taxativa. No integran el originario (o sea, son gananciales): 1. Frutos de los bienes originarios 2. Minas denunciadas 3. Donaciones remuneratorias por servicios. Adquisiciones comunes 1792-10. Son comuneros, de acuerdo a las reglas generales. Si la adquisicin ha sido a t. gratuito, se agrega al patrimonio originario de cada cual. Si es a ttulo oneroso, aumentan sus respectivos gananciales. Obligacin de practicar inventario Al momento de pactar el rgimen, deben confeccionar un inventario simple de sus bienes. La falta del mismo no anula el rgimen, puede probarse el patrimonio por otros medios (primeramente por instrumentos, y si se acredita que el cnyuge no pudo procurarlos, por cualquier medio). Valorizacin del activo originario 1. Cmo se valoran los bienes: Segn su estado al momento de entrar en vigencia el rgimen, o a su adquisicin, si es posterior 2. Quin valoriza: Primeramente, las partes, o un tercero nombrado por ellas. En subsidio, el juez. III. PATRIMONIO FINAL

El que exista al trmino del rgimen. Para su clculo, se efectan las siguientes operaciones: 1. Deduccin del valor total de los bienes de que el cnyuge era dueo al trmino del rgimen, el valor total de las obligaciones, a esa misma fecha.
Acervo lquido o partible que se divide por mitades, que resulta de deducir del acervo comn, los bienes propios, las recompensas que adeude la SC y el pasivo comn
42

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2. Se agregan imaginariamente las disminuciones a su activo, derivadas de: a. Donaciones irrevocables, que no correspondan al cumplimiento proporcionado de deberes morales o usos sociales. b. Actos fraudulentos o dilapidadores c. Pago de pensiones o rentas vitalicias para asegurar rentas futuras. Se exceptan las provisionales (DL 3.500) Estas agregaciones se harn al valor que tenan las cosas a su enajenacin. No rige si se autorizaron por el otro cnyuge. Inventario valorado de los bienes del patrimonio final Debe hacerse dentro de los tres meses siguientes a la terminacin del rgimen, plazo prorrogable por el juez. Se trata, por regla general, de un inventario simple, puede objetarse. Por lo dems, cualquiera de los cnyuges puede solicitar faccin de inventario solemne. Avaluacin del activo y pasivo del patrimonio final Tanto activo como pasivo segn su estado a la poca de trmino del rgimen. Sancin al cnyuge que oculta o distrae bienes, o simula obligaciones: Se suma a su patrimonio final el doble del valor de los bienes distrados, ocultados o las obligaciones simuladas. Ocultar y distraer debe entenderse en el mismo sentido que a propsito de la SC. La accin prescribe, para Ramos, en 4 aos, por tratarse de un hecho ilcito. SITUACIONES POSIBLES DE DIFERENCIAS DE PATRIMONIOS 1. Patrimonio final es inferior al originario: Slo l soporta la prdida. 2. Un solo cnyuge obtiene gananciales: El otro participa de la mitad de ellos. 3. Ambos obtienen gananciales: Se compensan hasta concurrencia del menor valor, y el que obtuvo ms deber la mitad del excedente al que tuvo menos. CRDITO DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES El que la ley otorga al cnyuge que al trmino del rgimen obtuvo gananciales por un monto inferior al otro. CARACTERSTICAS 1. Se origina al trmino del rgimen: Sin perjuicio de ello, su determinacin se produce solo una vez que se liquidan los gananciales. Para ello, debe demandarse la liquidacin en sumario. Esta accin prescribe en 5 aos, no se suspende entre cnyuges, salvo respecto de los herederos menores. Y si el cnyuge es menor de edad? Parece razonable que s. 2. Es eventual, durante la vigencia del rgimen. Por lo mismo, es incomerciable e irrenunciable. 1792-20, se trata de una disposicin prohibitiva, de lo que debe seguirse la NA. Extinguido el rgimen, deja de tener estas caractersticas.

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3. Puro y simple: Liquidado el crdito, puede cobrarse de inmediato. Hay una excepcin en el 1792-21: si de ello se sigue grave perjuicio al cnyuge deudor o hijos comunes, debidamente acreditado, puede concederse plazo de un ao, y se expresar en UTM, y este plazo slo se otorgar si se cauciona suficientemente. 4. Se paga en dinero: Nada obsta a que se pacte otra cosa, sin embargo. El 179222 establece las consecuencias de la eviccin de la cosa dada en pago: renace el crdito y debe pagarse en dinero, de inmediato. 5. Preferencia cuarta clase: 2481, N 3. Es inoponible, sin embargo, a los crditos a los crditos anteriores al trmino del rgimen. 6. No constituye renta. PRESCRIPCIN DE LA ACCIN PARA DEMANDAR EL PAGO La accin para liquidar prescribe en 5 aos desde la extincin del rgimen. Cabe entonces aplicar las reglas generales: 3 aos para la ejecutiva, 5 para la ordinaria, y ambas se cuentan desde que la obligacin es exigible (esto es, desde que queda liquidado el crdito por sentencia firme, en el sumario iniciado para estos efectos; o bien, desde el vencimiento del plazo de un ao, que se concede en los trminos y condiciones revisados). Regla especial para el cumplimiento forzado: 1792-24, primeramente sobre dinero, luego muebles, y en subsidio inmuebles. INSUFICIENCIA DE BIENES DEL DEUDOR Siendo insuficientes, podr el acreedor perseguir su crdito en los bienes donados o enajenados fraudulentamente. Lo que hay es una accin de inoficiosa donacin, por una parte; y una accin pauliana, por la otra. La primera prescribe en 4 aos, y la segunda en uno, desde la fecha del acto o contrato. Crditos de terceros, previos a la extincin, prefieren al crdito de participacin: 1792-25. EXTINCIN DEL RGIMEN DE PG 1. Muerte, sea real o presunta: Tratndose de la presunta, la extincin se produce con el decreto de PP. 2. Nulidad de matrimonio, sentencia de divorcio: El rgimen slo se extingue por nulidad, si el matrimonio era putativo 3. Separacin judicial de los cnyuges 4. Sentencia que declara la SB 5. Pacto de SB SEPARACIN DE BIENES 152 CC, la que se efecta sin separacin judicial, en virtud de decreto de tribunal competente, por disposicin de la ley, o por convencin de las partes.

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Cada cnyuge tiene su patrimonio, que administra libremente, 159. Si la SB es posterior al matrimonio, la administracin separada comprender tambin los bienes derivados de la liquidacin del rgimen anterior. CLASES DE SEPARACIN DE BIENES I. II. ATENDIENDO A SU FUENTE: LEGAL, JUDICIAL, CONVENCIONAL ATENDIENDO A SU EXTENSIN: TOTAL, PARCIAL

La separacin judicial ser siempre total, las dems pueden ser parciales. SEPARACON LEGAL DE BIENES SEPARACIN LEGAL TOTAL Se contemplan dos casos: sentencia de separacin judicial, matrimonio celebrado en el extranjero. I. SENTENCIA DE SEPARACIN JUDICIAL

Es legal y no judicial, puesto que se trata de un litigio sobre otra materia, que tiene como consecuencia el establecimiento de la separacin de bienes. Las partes deciden separarse judicialmente, y el rgimen patrimonial que se sigue luego de declarada sta, ser el de SB. As lo dispone el 173 CC. Aunque la ley nada diga, se aplican los artculos 161-163. Esta SB es irrevocable, ni siquiera si los cnyuges se reconcilian. Previo a la ley 18.802, se poda volver a SC por decreto judicial. II. PERSONAS CASADAS EN EL EXTRANJERO

Se miran en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto otro rgimen. Este es el nico caso en que la SC puede comenzar despus del matrimonio. Es excepcional, adems, porque se trata de una SC convencional. Pactada la SC, opera con efecto retroactivo? Ramos considera que no, pues no puede desprenderse que este efecto se presenta si no hay texto expreso. As se ha fallado, por lo dems. SEPARACIN LEGAL PARCIAL Son tambin dos casos: caso del artculo 150 CC; artculo 166. I. SEPARACIN LEGAL PARCIAL DEL 150

Fue revisado ms arriba. II. SEPARACIN LEGAL PARCIAL DEL 166

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Se trata de los bienes que la mujer adquiere por haber aceptado una donacin, herencia o legado, hecha con la condicin precisa de que no los administre el marido. Respecto de estos bienes, la mujer se considera separada de bienes. 1. La mujer tiene las mismas facultades que la separada judicialmente. 2. Ambos cnyuges deben proveer a las necesidades de la familia comn: Lo regular el juez, de ser necesario. 3. Los actos de la mujer slo dan accin sobre esos bienes, sin responsabilidad del marido, salvo: a. Que se haya obligado conjunta, solidaria o subsidiariamente. b. Que se haya beneficiado l, o la familia comn, en la parte que l ha debido proveer a las necesidades de sta, y hasta el beneficio. 4. Acreedores del marido no pueden dirigirse sobre estos bienes: Salvo que acrediten que el contrato cedi en utilidad de la mujer, o de la familia comn, en la parte que ella debi proveer. 5. Responden en caso de que la mujer realice actos respecto de sus bienes propios, autorizada por la justicia, ante negativa del marido, 138 bis. 6. Conferida administracin parcial al marido, responde como simple administrador 7. Si la mujer es incapaz, se le asigna curador: No hay inconveniente en que sea el marido 8. Los frutos son de la mujer: Disuelta la SC, ingresan a los gananciales, salvo que los renuncie, en cuyo caso pasan a ser suyos. Si los acepta, el marido responder de esta administracin separada slo hasta la mitad de los frutos y adquisiciones hechas a travs de ellos. 166, N 3. SEPARACIN JUDICIAL DE BIENES Slo puede demandarla la mujer, por causal legal. Es un derecho para defenderla de la administracin del marido. CARACTERSTICAS 1. Solo puede demandarla la mujer. 2. La facultad de pedirla es imprescriptible e irrenunciable. Lo dice expresamente el 153. 3. Slo opera por causales taxativamente sealadas 4. Es siempre total 5. Es irrevocable CAPACIDAD: Si la mujer es menor, requiere de curador especial para pedirla. CAUSALES DE SEPARACIN JUDICIAL I. INTERDICCIN O LARGA AUSENCIA DEL MARIDO

En el evento de que la mujer no quisiere tomar sobre s la administracin extraordinaria de la SC. As lo establece el 1762.

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II.

CNYUGE CONDENADO A PAGAR ALIMENTOS AL OTRO O A HIJOS COMUNES, APREMIADO POR DOS VECES

Contemplada en el 19, inc. 1 ley de abandono de familia y pago pensiones de alimentos. Los apremios deben ser dispuestos conforme al 543 CPC, arrestos o multas. Solo se exige que se apremie por dos veces, no necesariamente deben ser consecutivos, por ejemplo. III. INSOLVENCIA DEL MARIDO

Se ha fallado que para decretarla no es necesario que la insolvencia est declarada judicialmente. Algunos autores creen que la sola declaratoria de quiebra es suficiente para que se pueda pedir la SB por esta causal. IV. ADMINISTRACIN FRAUDULENTA DEL MARIDO

155, inc. 1. Se trata de la administracin de los bienes propios del marido, los de la SC o los de la mujer. No incluye la de bienes de terceros. Se entiende que ser fraudulenta si el marido ejecuta deliberadamente actos ilcitos con estos bienes, en el sentido de disminuir el haber de la mujer, concurriendo entonces culpa lata. V. MAL ESTADO DE LOS NEGOCIOS DEL MARIDO

No basta que se encuentren en mal estado, pues este estado debe provenir de especulaciones aventuradas o de administraciones errneas, descuidadas. Debe relacionarse con el pasivo y el activo liquidable, y a la mayor o menor facilidad de realizacin. VI. INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DEL 131 Y 134

155, inc. 2. Estas obligaciones son las de socorro, ayuda mutua, proteccin y respeto. El 134, por su parte, establece la obligacin de proveer conjuntamente a las necesidades de la familia comn. VII. MARIDO INCURRE EN CAUSAL DE SEPARACIN JUDICIAL DE LA LMC

26 y 27 LMC. VIII. IX. AUSENCIA INJUSTIFICADA DEL MARIDO POR MS DE UN AO SEPARACIN DE HECHO POR UN AO O MS

Basta la simple separacin de hecho, carecen de relevancia los motivos. Podra darse que la mujer es la culpable de la separacin y en ese caso, la solicitud de separacin de bienes podra constituir un aprovechamiento del dolo propio, lo que es obviamente rechazado por el CC. En todo caso, parece prevalecer la realidad, si los cnyuges ya no tienen vida en comn, lo lgico sera separar sus bienes.

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PRECAUTORIAS A FAVOR DE LA MUJER Demandada la SB, podr el juez tomar las medidas cautelares que estime procedentes para asegurar los intereses de la mujer. No hay lmite en cuanto a las medidas, proceden todas las del CPC y debe recordarse que proceden tambin las innominadas. La ley 18.802 agreg que la SB por ausencia del marido permite pedir al juez en cualquier tiempo el establecimiento de estas medidas, lo que implica que pueden solicitarse con anterioridad a la presentacin de la demanda. Hace excepcin al 298 CPC, pues no se exigen antecedentes que constituyan presuncin grave del derecho que se reclama. A lo menos a juicio de Rodrguez. EFECTOS DE LA SEPARACIN JUDICIAL DE BIENES No son retroactivos (en Francia se retrotrae a la interposicin de la demanda). Para que afecte a terceros, debe inscribirse al margen de la partida de matrimonio. Los efectos son: 1. Disolucin de la SC 2. Administracin libre de los bienes respecto de cada cnyuge. 3. La mujer debe proveer a las necesidades de la familia comn 4. Los acreedores de la mujer solo tienen accin sobre sus bienes, no los del marido, salvo: a. Cuando ste se obligara conjunta, solidaria o subsidiariamente. b. Que el acto celebrado ceda a favor del marido o de la familia comn. 5. Si la mujer confiere poder al marido, responde como simple administrador. 6. Si la mujer es incapaz, debe nombrrsele curador: NO PUEDE ser el marido. 7. Es irrevocable: No cabe pactar PG en este caso, de acuerdo al 1723. SEPARACIN CONVENCIONAL MOMENTOS EN QUE PUEDE PACTARSE 1. Antes o al momento de contraer el matrimonio: Mediante capitulaciones matrimoniales. 2. Durante el matrimonio: Mediante el pacto del 1723 EFECTOS Los mismos que para la separacin judicial, con la excepcin de que el marido s puede ser curador. Otra diferencia es que puede pactarse por una vez el rgimen de PG, lo que no puede hacerse en la separacin judicial, sin perjuicio de que se discuta si puede pasarse a PG luego de haberse separado de bienes durante el matrimonio, por medio del pacto del 1723. LOS BIENES FAMILIARES

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Agregados por la ley 19.335, regulado en los artculos 141-149. Sus antecedentes son el CC espaol, el de Qubec. FUNDAMENTOS DE LA INSTITUCIN Se persigue asegurar a la familia un hogar fsico donde puedan desarrollar normalmente su vida. Se evita que las disputas entre cnyuges culminen en el lanzamiento de los hijos del hogar comn, es tambin una garanta mnima para el cnyuge patrimonialmente ms dbil. ESTN DESTINADOS A PROTEGER LA FAMILIA MATRIMONIAL En primer lugar, estn tratados en el prrafo de las obligaciones entre cnyuges. Prcticamente todas las disposiciones se refieren a los cnyuges por lo dems. La declaracin de bien familiar presupone la existencia de matrimonio; si no lo hay, o ste se ha disuelto, no pueden pedirse, se concluye. Sin embargo, si se decreta familiar un bien, y luego desaparece el matrimonio, no se extingue por este hecho la afectacin. Por otra parte, el nico titular de la accin para afectarlos es el cnyuge (no propietario). AMBITO DE APLICACIN Tienen cabida cualquiera sea el rgimen matrimonial, por ello es que Ramos considera que se trata de una carga derivada del matrimonio (abunda tambin a los argumentos anteriores). Por lo dems, son normas de orden pblico, siendo nula absoluta cualquier disposicin contraria a las normas de ese prrafo. BIENES QUE PUEDEN SER DECLARADOS FAMILIARES I. INMUEBLE DE PROPIEDAD DE UNO O AMBOS QUE SIRVA DE RESIDENCIA PRINCIPAL DE LA FAMILIA

Puede ser, por tanto, propio de uno de los cnyuges, de la SC, comn, en fin. Ramos considera que debe tratarse de un inmueble por naturaleza (y as, no cabra respecto de una casa construida en terreno ajeno, segn se fall), y ello porque se requiere anotacin al margen, lo que slo ser posible tratndose de esta clase de inmuebles. Dado que el inmueble debe servir de residencia principal, no puede sino concluirse que se trata de uno solo. Por lo mismo, no cabe tampoco declararlo respecto de casas de veraneo, por ejemplo. Por otra parte, el precepto es claro en orden a que ste inmueble debe servir, esto es, que actualmente sirva de residencia principal, lo que es revisado a la poca de interposicin de la demanda. No dice sirvi ni servir. As se fall, al menos en una oportunidad, y cont con un voto disidente. Hay discusin en doctrina sobre el punto, pues se pone el caso de que la mujer abandone el hogar por motivos de VIF, y pareciera cuadrar ms con la naturaleza de la institucin el que puedan decretarse bienes familiares de todas formas.

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II.

BIENES MUEBLES QUE GUARNECEN EL HOGAR

Parte de la doctrina considera que se trata de los bienes que contempla el 574 CC. Corral, por su parte, considera que esto es discutible, pues dicha norma es de carcter instrumental, no de fondo y la tendencia de la legislacin y doctrina comparada es de extender el concepto a otros bienes, como pudieran ser los vehculos que estn al servicio de la familia. Rosso considera que se trata de los bienes que frecuente y ordinariamente se encuentran en un hogar chileno, en atencin a la condicin socioeconmica de la familia de que se trate: muebles de uso ordinario de la familia. Es necesario inventariar? Algunos consideran que s, debiendo individualizarse en la solicitud, bsicamente con fundamentos de seguridad jurdica. Ramos considera ms razonable considerar que la referencia del 141 est hecha a una universalidad de hecho, y no a bienes precisos y determinados que guarnezcan el hogar. Lo contrario implicara concurrir a tribunales cada vez que se adquiera un nuevo bien, con el objeto de inventariarlo. III. DERECHOS Y ACCIONES EN SOCIEDADES PROPIETARIAS DEL INMUEBLE QUE SIRVA DE RESIDENCIA PRINCIPAL DE LA FAMILIA

Es comn la adquisicin de bienes races a travs de sociedades de los que los cnyuges formen parte. La ley previno los eventuales fraudes a la familia que pudieran hacerse por esta va. En definitiva, la familia reside en un bien que es propiedad de una sociedad de la que uno o ambos cnyuges tienen derechos o acciones. La afectacin recae sobre estos derechos o acciones, y no sobre el bien particular. CONSTITUCIN DE UN BIEN FAMILIAR Hay que distinguir segn el bien sea de propiedad de uno de los cnyuges, se trate de los muebles, o cuando el inmueble sea de una sociedad de la que stos formen parte. INMUEBLE DE PROPIEDAD DE UNO DE LOS CNYUGES Hoy se tramita ante los TF, el juez citar a una audiencia preparatoria y si no se dedujese oposicin, fallar en esta. En caso contrario, o cuando a juicio del juez faltasen antecedentes, citar a nueva audiencia de juicio. La sola interposicin da lugar a una constitucin provisoria. El juez en su primera resolucin dispondr se anote al margen de la inscripcin del bien raz. El CBR practicar la inscripcin con el mrito del decreto, y ste se enva de oficio por el tribunal. No parece ser de los gravmenes que deben inscribirse en el registro de hipotecas, bastando la inscripcin al margen del registro de propiedad, nicamente. Debe entenderse que, para efectos de terceros, esta inscripcin carece de efecto retroactivo. MUEBLES QUE GUARNECEN EL HOGAR

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La ley nada dice sobre esta materia. Parece obvio que la declaracin deber hacerla la justicia, a peticin de parte, pero sin que proceda inscripcin alguna. Titular de la accin? El cnyuge no propietario, no los hijos, en ambos casos. DERECHOS Y ACCIONES EN SOCIEDADES PROPIETARIAS DEL INMUEBLE La afectacin se har por declaracin que cualquiera de los cnyuges haga en EP. Tratndose de sociedades de personas, se anota al margen de la inscripcin social; y tratndose de SA, en el registro de accionistas. Esta inscripcin no constituye una segunda solemnidad, sino que se trata de una medida de publicidad para terceros. En todo caso, tratndose de una colectiva civil, no puede cumplirse este requisito. EFECTOS DE LA AFECTACIN No lo transforma en inembargable. Sin embargo, limita la facultad de disposicin, otorga una especie de beneficio de excusin. LIMITA LA FACULTAD DE DISPOSICIN La limitacin es diferente segn el bien que se afecte (inmueble o los derechos y acciones). 1. Inmueble: No se pueden gravar o enajenar voluntariamente, ni prometer enajenar o gravar, ni celebrar contratos en que se ceda el uso o goce, sin la autorizacin del otro cnyuge. Esta autorizacin debe ser especfica y por escrito. 2. Acciones y derechos: Se requiere autorizacin del cnyuge no propietario para realizar cualquier acto como socio o accionista de la respectiva sociedad, que tenga efectos sobre el inmueble que sirve de residencia principal. Debe tenerse en cuenta que tambin se limita la facultad de disponer de los derechos o acciones mismos. Se discuti la constitucionalidad de la norma, en tanto se dijo que limitaba el derecho de propiedad del 19 N 24 y se entrababa la libre circulacin de los bienes. Se respondi que en realidad hay muchas instituciones que limitan el derecho propiedad, y que sin embargo no lo privan, lo que se encuentra en concordancia con en el 19 N 24, inc. 2, pues la limitacin es hecha con una funcin social, cual es la proteccin de la familia, y es el caso de los BF. As, por ejemplo, las obligaciones de alimentos se pueden pagar mediante derechos reales limitativos del dominio. Autorizacin judicial subsidiaria 144, la voluntad del cnyuge no propietario puede ser suplida por el juez, ante imposibilidad o negativa que no se funde en el inters de la familia. Se resuelve previa audiencia a la que ser citado el cnyuge.

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Sancin para el caso en que no se proceda con autorizacin Nulidad relativa, segn lo dispone el 143, inc. 1. Tratndose de los derechos o acciones, tambin es la NR, pero en aplicacin de las reglas generales, pues se trata de la omisin de un requisito puesto en atencin al estado o calidad de las partes. No se seala desde cundo se cuenta el cuadrienio, pero Ramos considera que desde la celebracin del acto o contrato. Otros consideran que ser desde la toma de conocimiento, aplicndose la limitacin de los 10 aos. EFECTOS RESPECTO DE TERCEROS Se entiende que los terceros adquirentes estarn de mala fe a los efectos de las obligaciones restitutorias que la nulidad origine. Se trata ac de una presuncin de derecho y que rige slo para los inmuebles, pues los dems no estn afectos a registro. Los muebles sometidos a registro se rigen por el 1490. USUFRUCTO, USO O HABITACIN CONSTITUIDOS JUDICIALMENTE SOBRE EL BIEN FAMILIAR El juez puede constituirlos sobre el bien familiar, a favor del no propietario. Se toma en consideracin el inters de los hijos, y las fuerzas patrimoniales de cada cual. El ttulo de estos derechos reales ser la sentencia, la que deber proceder a inscribirse en el registro de hipotecas y gravmenes. Esa sentencia debe fijar un plazo, no pueden ser vitalicios. Pueden tambin establecerse otras modalidades. En todo caso, estos derechos no pueden afectar los derechos de acreedores que el cnyuge propietario tena a la poca de constitucin (caso de inoponibilidad de fondo por lesin de derechos adquiridos). A la inversa, no aprovecha a los acreedores del cnyuge a cuyo favor se establecen, ni pueden subrogarse en ellos. Se tratara de un caso de inembargabilidad, y en que no opera la subrogacin. Tienen carcter de alimentos estos derechos? El 147 no es claro. Se ha sealado que el fundamento no es puramente alimenticio, pues no se ha derogado el artculo 11 de la ley 14.908. Aparentemente son distintos, pues estos derechos slo pueden establecerse sobre los bienes familiares, y slo a favor del cnyuge no propietario (se sabe que los alimentos proceden tambin a favor de otras personas). Schmidt considera que s tienen este carcter, pues al fijarse, el juez toma en especial consideracin el inters de los hijos y las fuerzas patrimoniales de los cnyuges. Ramos agrega que lo confirmara hasta cierto punto el hecho de que no pueden ser embargados por los acreedores del cnyuge beneficiado. Se seguira como consecuencia que en virtud del 332, el cnyuge obligado podra solicitar el cese de los gravmenes en tanto stos no se justifiquen. Debe tenerse en cuenta que el usuario, habitador y usufructuario no estn exentos de las obligaciones de los artculos 775 a 813. La ley nada dice, de modo que deben aplicarse las reglas generales. A propsito de los alimentos, en

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cambio s se establece particularmente esta exencin, la que supone un inventario previo (11, 14.908) La constitucin de estos gravmenes debe considerarse al fijarse el crdito de participacin cuando estuvieren casados en PG, de acuerdo a lo dispuesto en el 1792-23. BENEFICIO DE EXCUSIN El bien afectado no tiene el carcter de inembargable. Sin embargo, puede exigirse que antes de procederse sobre bienes familiares, se proceda sobre otros bienes del deudor. Es un beneficio distinto al que otorga la fianza porque el fiador puede exigir que se proceda primeramente sobre los bienes del deudor principal, y en las prendas o hipotecas que ste haya prestado para la seguridad de la misma deuda (2357), cuestin que no se contempla respecto del cnyuge beneficiario, se refiere slo a los otros bienes del deudor. Notificacin al no propietario del mandamiento de ejecucin Cada vez que se disponga el embargo de un bien familiar, el tribunal deber ordenar se notifique personalmente el mandamiento al cnyuge no propietario. El objeto es, precisamente, que se plantee en esta instancia el beneficio de excusin, por va de dilatoria. DESAFECCIN DE UN BIEN FAMILIAR De acuerdo al 145, son tres las formas: 1. Acuerdo de los cnyuges: Si se refiere a un inmueble, ser por EP que deber anotarse al margen. La ley no se refiere al caso de las acciones o derechos sociales, pero Schmidt cree que se debe cumplir con las mismas formalidades. 2. Resolucin judicial: En juicio seguido por el propietario contra el no propietario, nicamente fundado en que el bien no se encuentra adscrito a los fines que indica el 141. 3. Nulidad de matrimonio, muerte, divorcio, tambin por resolucin judicial: No opera de pleno derecho, debe solicitarse por va judicial, formulndose una peticin en tal sentido. El bien perfectamente puede seguir adscrito a los fines del 141. 4. Por enajenacin voluntaria o forzada: La ley no lo dice, pero debe concluirse que se desafecta de esta forma (para el caso de la voluntaria, ha de entenderse que se enajena con la autorizacin respectiva). FILIACIN Vnculo jurdico que une al hijo con su padre o madre y que consiste en la relacin de parentesco establecida por la ley entre un ascendiente y su inmediato descendiente, en primer grado. Somarriva lo ha definido como la relacin de descendencia entre dos personas, una de las cuales es padre o madre de la otra.

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El fundamento es el vnculo de sangre que une a dos personas. Hace excepcin a ello la filiacin adoptiva. Al legislador le ocupan dos cosas: establecerla a la mayor certidumbre y regular los derechos y obligaciones entre padres e hijos. CAMBIOS RELEVANTES Una de las distinciones fundamentales fue entre filiacin legtima, natural e ilegtima, protegindose la primera. Esta situacin se mantuvo hasta la ley 10.271 de 1952, en que se mejor la situacin de los hijos naturales. Recin en 1998, con la ley 19.585 desaparece esta distincin, teniendo todos los hijos iguales derechos (empez a regir en 1999). Fundamentos del cambio Jurdicamente, era absolutamente necesario desde la entrada en vigencia de la CPR: todas las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Por lo dems, el Estado chileno tena obligaciones internacionales sobre el punto, en diversos tratados que proscriban esta clase de discriminaciones. Ideas centrales de la reforma A lo menos en los siguientes tres aspectos: 1. Derecho a conocer los orgenes propios: En el sentido de determinar con precisin quines son los padres de cada sujeto, para lo cual la ley 19.585 consagr amplias posibilidades de investigacin de paternidad. 2. Trato igualitario entre los hijos: La ley 19.585 reconoci este derecho (ya fijado por la CPR) y se elimina toda discriminacin entre los hijos en razn de su tipo de filiacin, dentro o fuera del matrimonio 3. Prioridad del inters del hijo: Se ha recogido en muchas disposiciones, teniendo especial relevancia el 222 CC. Eliminacin de las diferencias entre categoras de hijos La ley 19.585 elimin las distinciones entre hijos legtimos, ilegtimos y naturales. Sin embargo, se mantuvo la diferencia entre hijos de filiacin matrimonial y filiacin no matrimonial, y ello no importa diferencia alguna entre los efectos, pero s en la nomenclatura. Todos los hijos tienen iguales derechos y obligaciones, pero la ley contina distinguiendo de acuerdo a la filiacin. CLASES DE FILIACIN I. Filiacin por naturaleza a. Determinada: Ella se clasifica a su vez en: i. Matrimonial ii. No matrimonial iii. Por tcnicas de reproduccin asistida b. Indeterminada Filiacin por adopcin

II.

Filiacin matrimonial

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179, la filiacin por naturaleza puede ser matrimonial o no. De acuerdo al 180, la filiacin es matrimonial en los siguientes casos: 1. Cuando a la poca de concepcin o nacimiento exista matrimonio 2. Cuando con posterioridad al nacimiento del hijo los padres contraen matrimonio. Ello, siempre que la fecha de ste la paternidad o maternidad hayan estado determinados por las formas que el CC establece. 3. Cuando la paternidad o maternidad no estn determinadas, pero se reconoce al hijo en el acto de matrimonio o durante su vigencia. 4. Cuando no reconocido por los padres, casados, hay sentencia judicial dictada en juicio de filiacin que as lo establezca. En los dems casos, la filiacin es no matrimonial. Filiacin del hijo concebido con tcnicas de reproduccin asistida (182) Establece dos ideas fundamentales: 1. El padre o la madre de esta hijo son el hombre y mujer que se someten a estas tcnicas 2. No es posible impugnar la filiacin, ni se admite reclamar una diferente. As entendido, si se recurre a un tercero para la fertilizacin (sea de espermios u vulos, o la utilizacin de tero ajeno), ni el hijo ni el tercero tienen derecho a reclamar la filiacin. Es, a lo menos, cuestionable desde un punto de vista constitucional. Filiacin adoptiva El 179 establece que la adopcin, los derechos entre adoptante y adoptado, se rigen por la ley respectiva. Dicha ley es la 19.620, de 1999. Esta norma estableci que las personas sujetas a leyes anteriores de adopcin continuaran regidas por sus respectivos regmenes, incluso en materia sucesoria. Sin perjuicio de ello, establece la posibilidad de acogerse a la nueva ley, cumplidos ciertos requisitos. Hoy da, salvos los casos en que existe aplicacin de las leyes anteriores (7.613, 18.703), no existe propiamente filiacin adoptiva pues la adopcin concede el estado civil de hijo, y extingue los vnculos de filiacin de origen, salvo respecto de los impedimentos para contraer matrimonio. EFECTOS DE LA FILIACIN Slo produce efectos si est determinada, los cuales se retrotraen a la poca de la concepcin (181). Se sola discutir si los efectos del reconocimiento eran atributivos (es decir, operaban solo hacia el futuro) o declarativos (efecto retroactivo), lo que ha quedado definitivamente superado con la nueva redaccin del 181. DETERMINACIN DE LA FILIACIN Hay que hacer las siguientes distinciones: 1. Determinacin de la maternidad

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2. Determinacin de la filiacin matrimonial 3. Determinacin de la filiacin no matrimonial I. DETERMINACIN DE LA MATERNIDAD

De acuerdo al 183, hay tres formas: 1. Parto: Cuando el nacimiento y las identidades de la madre e hijo constan en las partidas del registro civil. 2. Reconocimiento: Que puede hacer la madre 3. Sentencia judicial: Que recaiga en juicio de filiacin (186) PARTO La maternidad supone dos elementos: que la mujer (a) haya dado a luz, y (b) que el hijo sea el producto de ese parto. La determinacin supone la concurrencia de ambos. Si adems se deja constancia de ellos en la inscripcin, es suficiente para la ley para tenerla por determinada (183). Ello debe concordarse con la nueva redaccin de la ley 4.808, que establece los requisitos de la inscripcin. Adems de los comunes a toda inscripcin, debe contener la individualizacin del padre o madre que lo haya reconocido. Se deja constancia de los nombres y apellidos de la madre, an cuando no haya reconocimiento, cuando la declaracin del requirente coincida con el comprobante del mdico que haya asistido al parto, respecto a las identidades del nacido y la mujer que lo dio a luz. De esta forma, la maternidad se determina sin voluntad de la madre, siendo perfectamente impugnable. Faltando alguno de los requisitos anteriores (declaracin no coincide con el comprobante de parto, no existe comprobante, las identidades no coinciden, etc.), la determinacin debe hacerse por reconocimiento o por sentencia. II. DETERMINACIN DE LA FILIACIN MATRIMONIAL

Supone la existencia de matrimonio al tiempo de concepcin o nacimiento. Nacido despus del matrimonio, pasa a tener esta filiacin por el hecho de casarse sus padres, si fue reconocido. Si no, habr esta filiacin si los padres se casan y reconocen al hijo, o bien hay una sentencia que as lo resuelva. PRESUNCIN DE PATERNIDAD 184 Se presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y dentro de los 300 das siguientes a su disolucin o separacin judicial. Es distinta a la establecida en el antiguo 180 en que se presuman hijos del marido los nacidos despus de los 180 das subsiguientes al matrimonio. Hoy se presume la paternidad de los hijos nacidos durante el matrimonio, en cualquier tiempo (salvo los 300 das despus de la disolucin o separacin judicial). Sin embargo, no se aplica la presuncin al hijo nacido antes de los 180 das subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preez de la mujer al casarse. Esto se acerca a la regla del 76.

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Puede desconocerse la paternidad en este caso interponiendo la accin de desconocimiento de paternidad, tramitada en el plazo y forma de la de impugnacin, debiendo el hijo acreditar que el padre s tuvo conocimiento del estado de su madre. Se deja en claro que las acciones de impugnacin y de desconocimiento son distintas, sin perjuicio de la identidad procesal. En el caso de los hijos nacidos despus de los 300 das desde la separacin judicial, opera excepcionalmente esta presuncin por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a peticin de ambos cnyuges, lo que en realidad viene a constituir un reconocimiento (184, inc. 3). En todo caso, es perfectamente posible impugnar la paternidad as determinada o desconocida. III. DETERMINACIN DE LA FILIACIN NO MATRIMONIAL

Hay dos formas: reconocimiento voluntario o reconocimiento forzado, mediante sentencia definitiva que lo consagre (186). RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO Puede reconocerse cualquier clase de hijos, mayores, menores, vivos o muertos (191, 193). Desde cundo? Segn Ramos, desde el momento mismo de la concepcin, pero el problema slo interesa tratndose del padre, pues si la madre fallece antes del parto, el hijo no nace. Capacidad para reconocer Pueden reconocer vlidamente los menores adultos, por s solos, sin necesidad de representacin (262) Clases de reconocimiento Puede ser expreso (que al mismo tiempo puede ser espontneo o provocado) o tcito. 1. Voluntario expreso espontneo: El que se hace mediante una declaracin formulada con ese objeto por el padre, la madre o ambos, en alguno de los instrumentos del 187 2. Voluntario expreso provocado: Es el que sola hacer el padre o madre en la audiencia judicial provocada a peticin del hijo, su representante o quien lo tuvo a su cuidado (188, inc. 2 y 4). Sin embargo, estas normas fueron derogadas por la ley 20.030, pero sigue vigente para las citaciones anteriores a su vigencia (2005). En todo caso, podra producirse un reconocimiento de esta clase en virtud del 199 bis, se ver ms adelante. 3. Voluntario tcito: El que la ley colige del hecho de consignarse el nombre del padre o madre, a peticin de cualquiera de ellos, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo (188, inc. 1). Reconocimiento voluntario expreso espontneo de paternidad o maternidad (187)

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Tiene lugar con una declaracin formulada con ese objeto por el padre, madre o ambos, segn los casos: 1. Ante oficial del RC: Al momento de inscribirse el nacimiento del hijo, o en el acto de matrimonio de los padres. En todo caso, de ser en el acto de matrimonio la declaracin debe ser expresa, no bastando una referencia tangencial. Lo mismo sola establecer el 271 para los hijos naturales. Por otra parte, llama la atencin que esta norma est dispuesta a propsito de la filiacin no matrimonial (siendo que si se reconoce en el acto de matrimonio, la filiacin es matrimonial). Si el reconocimiento se hace en la inscripcin, slo puede hacerse al momento de practicarse esa inscripcin. Una vez hecha, slo puede modificarse por sentencia judicial. 2. En acta extendida ante oficial del RC 3. En EP 4. En acto testamentario Puede hacerse por medio de mandatarios si el reconocimiento es por acto entre vivos, as lo establece el 190. Dicho mandato debe ser especial y constar en EP. No puede darse en el testamentario pues la facultad de testar es indelegable. Reconocimiento voluntario tcito o presunto El que la ley establece por el hecho de que el respectivo padre o madre, o ambos, pidan en el momento de inscripcin que se deje constancia de su nombre en ella (188). No basta que se solicite, sino que debe establecerse en la inscripcin. Debe entenderse que cada padre es el que pide que figure su nombre, y no uno en nombre del otro. Si se hace por mandatario, puede producirse el reconocimiento voluntario tcito? El CC no resuelve el problema porque el 187 lo autoriza para el reconocimiento voluntario expreso (de ese artculo) y nada dice respecto del tcito (188). Ramos no ve inconveniente, en la medida de que se verifiquen los requisitos del mandato que establece el 190. Nueva forma de reconocimiento voluntario provocado El 199 bis fue incorporado por la ley 20.030 (que derog los incisos 3 y 4 del 188). Entablada la accin de filiacin, si la demandada no comparece a la audiencia preparatoria, o si negare o manifestare dudas acerca de su paternidad o maternidad, el juez ordenar la prctica inmediata de la prueba pericial biolgica, lo que se notificar personalmente o por cualquier medio que garantice la debida informacin. De esto se sigue que al ser demandado pueden adoptarse cuatro actitudes: no comparecer, comparecer y negar, comparecer y manifestar dudas, comparecer y reconocer al hijo. En cualquier momento puede reconocerse al hijo (an antes de que se sepa el resultado de las pruebas) lo que constituye un reconocimiento voluntario (no hay sentencia condenatoria) provocado (resultado de una gestin del hijo). De producirse, se levanta acta, copia autorizada de la cual se remite al RC para que se subinscriba al margen. El reconocimiento que no conste en la inscripcin de nacimiento debe subinscribirse al margen de sta

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No es una solemnidad del reconocimiento, sino una medida de publicidad ante terceros. Mientras no se cumpla, no puede hacerse valer en juicio (189) Lmites al reconocimiento (189) No produce efectos el reconocimiento de un hijo que tenga legalmente determinada una filiacin distinta, ello sin perjuicio de las acciones del 208. Esto significa que quien pretenda ser padre deber ejercer las acciones de impugnacin y reclamacin conjuntamente. CARACTERSTICAS DE TODO RECONOCIMIENTO 1. Acto jurdico unilateral: Se perfecciona con la sola voluntad del padre o madre, no requiere aceptacin del reconocido (sin perjuicio del repudio a ese reconocimiento, en los plazos y forma del 191). 2. Acto solemne: La voluntad debe expresarse en alguna de las formas de los artculos 187 y 188, segn el tipo de reconocimiento. 3. Irrevocable: El 189 inc. 2 lo establece, aunque se contenga en testamento revocado por otro posterior. Se ha entendido que sin perjuicio de ser el testamento un acto esencialmente revocable (999), ello es slo aplicable a las disposiciones testamentarias y no a las declaraciones que pudieron haberse hecho en ese testamento, como el reconocimiento de un hijo, por ejemplo. 4. Es puro y simple. No puede sujetarse a modalidad alguna (189, inc. 2), esto es frecuente en el derecho de familia. REPUDIACIN DEL RECONOCIMIENTO El hijo puede perfectamente repudiar el reconocimiento de que ha sido objeto (191). El hecho del reconocimiento da lugar a la filiacin y ello produce importantes consecuencias jurdicas. Es bien posible que un padre o madre reconozca a un hijo slo para beneficiarse a s mismo. Para eso, la ley posibilita que el hijo pueda invalidar ese reconocimiento, en la forma prevista por el 191. Slo se puede repudiar el reconocimiento voluntario espontneo. No tiene sentido repudiar el forzado ni el provocado, pues el mismo hijo es quien los demand. LEGITIMADOS PARA REPUDIAR Y PLAZOS PARA HACERLO 1. Hijo mayor de edad al reconocimiento. Slo l puede hacerlo, y en un ao desde que ha tomado conocimiento. 2. Hijo menor de edad al reconocimiento. Slo l puede hacerlo, y en un ao desde que, mayor de edad, ha tomado conocimiento. 3. Hijo mayor de edad, interdicto por demencia o sordomudez. Repudia su curador, previa autorizacin judicial. 4. Hijo interdicto por disipacin, slo por l. Sin autorizacin judicial ni de su representante.

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5. Si se reconoce un hijo muerto o que no lleg a mayora de edad: Repudian sus herederos; en un ao desde el reconocimiento o un ao desde la muerte, respectivamente. 6. Reconocido mayor de edad fallece antes de vencido el plazo: Herederos pueden repudiar en el plazo faltante. CARACTERSTICAS 1. Unilateral: Por la sola voluntad del que repudia. 2. Solemne: Por EP, que adems debe subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento (la que es requisito de oponibilidad). 3. Irreovocable: As lo consagra expresamente el 191. Puede hacerse por medio de mandatario. La ley no lo contempla, pero no se ve inconveniente. Ramos cree debe ajustarse al 190. No se puede repudiar si se acept el reconocimiento (192) No puede repudiar el hijo que hubiere aceptado expresa o tcitamente el reconocimiento. En normas similares a las de la aceptacin de herencias, se seala que es expresa cuando se toma el ttulo de hijo en instrumento pblico o privado, o en tramitacin judicial. Ser tcita la que se deriva de la realizacin de un acto que necesariamente debe ser ejecutado en carcter de hijo. EFECTOS DE LA REPUDIACIN (191, 194) Priva retroactivamente al reconocimiento de los efectos que beneficien al hijo o sus descendientes. No altera los derechos adquiridos por padres o terceros, no afecta actos y contratos vlidamente celebrados con anterioridad a la subinscripcin respectiva. Por ejemplo, hecha la repudiacin, se pierde inmediatamente la calidad de legitimario que el hijo hubiere tenido respecto de quien lo reconoci. Opera retroactivamente respecto del hijo y sus descendientes. Sin embargo, no se afectan derechos adquiridos de terceros hasta la subinscripcin, pero se ha sealado que esto no debe extenderse a los derechos hereditarios que corresponderan a quien reconoce, pues se pierde la finalidad de la institucin. Consecuencias de la repudiacin en la filiacin matrimonial (194) Si los padres reconocen al hijo y posteriormente se casan, el hijo tiene filiacin matrimonial (lo mismo si nace dentro del matrimonio y los dems casos). Sin embargo, si con posterioridad el hijo repudia el reconocimiento, deja de haber filiacin matrimonial. ACCIONES DE FILIACIN T. VIII, L. I. Hay dos tipos: acciones de reclamacin de filiacin y acciones de impugnacin de filiacin. Una tercera accin es la de desconocimiento de paternidad. El ejercicio de estas acciones supone la investigacin de la paternidad o maternidad, conforme lo dispuesto en el 195.

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INVESTIGACIN DE LA PATERNIDAD Con las modificaciones de la ley 19.585, se ha otorgado la ms amplia libertad de investigacin en la materia (ver 195, 198). El texto original del CC no aceptaba la investigacin. El hijo ilegtimo tena derecho a citar judicialmente a su presunto padre, y si ste dejaba de comparecer en dos oportunidades, se tena por reconocida la paternidad, para el solo efecto del derecho de alimentos. El 284 no permita la indagacin. Bastaba al padre negarse para que el hijo quedara indefenso. Es interesante destacar que Bello s promova la investigacin en varias formas, lo que fue en definitiva rechazado por la Comisin Revisora. Sin embargo, respecto de la maternidad haba mayores posibilidades de investigacin, toda vez que si sta se negaba, el hijo poda acreditar el hecho del parto y las identidades mediante testimonios fehacientes. No era posible demandar a mujeres casadas. La ley 5.750 permiti algunas vas de investigacin, pero slo para otorgar alimentos. La ley 10.271 de 1952 permiti la investigacin de paternidad para obtener la calidad de hijo natural. Esto culmin en el ao 1998, con la ley 19.585. Principios que integran estas acciones 1. Libre investigacin 2. Declarativas de derechos. No constitutivas, la sentencia se limita a reconocer una relacin biolgica y jurdica. 3. Intransmisibles y personalsimas: Slo las puede ejercer el interesado, sea padre, madre o hijo. 4. Exigencias probatorias: Se exige acompaar antecedentes serios como presupuesto de admisibilidad de la accin, que den principio de prueba (prima facie). 5. Medidas protectoras: Se otorgan al hijo en el proceso 6. Amplia libertad probatoria: Se aceptan incluso las pruebas de carcter biolgico. ACCIONES DE RECLAMACIN DE FILIACIN Aquellas que otorga la ley al hijo en contra de su padre o madre, o a stos contra aqul, para que se resuelva judicialmente que una persona es hijo de la otra. CLASES Pueden ser de reclamacin de filiacin matrimonial o de filiacin no matrimonial. ACCIONES DE RECLAMACIN DE FILIACIN MATRIMONIAL Titulares Puede intentarla el hijo contra el padre madre, o stos contra aqul. Si es el hijo, debe accionar conjuntamente contra ambos padres (204), y tiene sentido porque la filiacin matrimonial no puede darse respecto de uno solo de

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los padres. Si es el padre o madre, el otro padre debe intervenir forzosamente en el juicio, so pena de nulidad. Tiene especial sentido considerando el efecto relativo de las sentencias judiciales. Se ha entendido que esta intervencin forzosa se cumple mediante las notificaciones respectivas. ACCIONES DE RECLAMACIN DE FILIACIN NO MATRIMONIAL Titulares 1. La puede interponer el hijo, personalmente o representado legalmente, en contra de su padre, su madre, o ambos. 2. Padre o la madre: Hay que distinguir: a. Cuando el hijo tenga otra filiacin determinada, sujetndose al 208 (demandar la filiacin existente, y exigir se declare que es su hijo, en definitiva, es el ejercicio conjunto de las acciones de impugnacin y reclamacin). Son, entonces, dos las acciones que han de ejercerse si es el padre o madre el que reclama por una filiacin determinada. b. Hijo no tiene filiacin determinada, no cabe la interposicin de esta accin. No hay necesidad de demanda pues pueden reconocer al hijo voluntariamente (en las formas del 187). Ello, sin perjuicio del repudio del hijo. 3. Herederos del hijo: Si ste fallece mientras es incapaz, sus herederos podrn ejercerla dentro de tres aos desde la muerte. Si han transcurrido menos de tres aos desde la mayora de edad del hijo y ste fallece, sus herederos podrn ejercer la accin por el residuo del plazo (hasta que hubiere cumplido 21, 207). Situacin del hijo pstumo En el caso del hijo pstumo, o si alguno de los padres fallece dentro de los 180 das siguientes al parto, la accin de reclamacin puede intentarse contra los herederos del padre o madre fallecidos, dentro de 3 aos desde la muerte, o, si es incapaz, desde que ste haya alcanzado la plena capacidad. Entonces, si la ejerce el representante legal del hijo, por 3 aos. Si la ejerce el hijo, 3 aos desde que es capaz. CARACTERSTICAS DE LA ACCIN 1. Imprescriptible e irrenunciable (195): Los efectos patrimoniales quedan sujetos a las reglas generales de prescripcin y renuncia. 2. Personalsima: No son, por tanto comerciables ni transmisibles. El nico caso en que los herederos pueden intentarla es en el evento de que el hijo sea incapaz y fallezca. 3. Se tramita en juicio de filiacin: Regulado en el ttulo III de la LMC, artculos 9 y ss. En todo caso, tiene carcter secreto hasta que se dicte sentencia de trmino, slo tienen acceso las partes y sus apoderados. LEGTIMOS CONTRADICTORES (?) El CC distingue entre la accin de filiacin matrimonial y la de filiacin no matrimonial: 1. AR de FM: La demanda se interpone conjuntamente contra ambos padres. Al revs, debe demandar uno, pero el otro forzosamente intervenir.

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2. AR de FNM: Corresponde la accin SOLO al hijo (205) si la filiacin es indeterminada. Si es determinada, puede corresponder al hijo, padre o madre. Legitimacin pasiva de los herederos (regla general del 205) Fallecido el supuesto padre o madre, es posible demandar a los herederos, quienes son representantes del causante (1097)? Debe tambin considerarse que la mayora de los derechos y obligaciones son transmisibles. La mayora de la doctrina considera que no. Se estima que la accin de reclamacin debe intentarse en vida del supuesto padre o madre (salva la excepcin del 206: hijo pstumo o padre o madre que fallece dentro de los 180 das siguientes al parto). En todo caso, hay opiniones en contra (Min. Kokisch, Abeliuk, que antes habra estado con la mayora), bsicamente por los siguientes motivos: 1. Si bien el 205 le reconoce esta accin solamente al hijo contra su padre o madre, y al revs, ello es en el entendido de que estn vivos. Fallecidos, entra a operar el 1097. Por otra parte, el 205 NO lo impide. 2. Cuando la ley quiere que no se demande a los herederos lo dice en forma expresa, como ocurra con el antiguo 272, o la actual accin de nulidad que se intenta en vida de los cnyuges (LMC). 3. 317 lo establece en trminos amplios, en su inciso segundo: son tambin legtimos contradictores los herederos del padre o madre en contra de quien podr el hijo dirigir o continuar la accin, y tambin los herederos del hijo (). 4. Privar a los hijos de esta accin no se compadece en el contexto de la ley. Sobre todo teniendo en cuenta la amplia libertad de investigacin que el mismo CC otorga. 5. El 206 no es la excepcin a la regla general, sino que da un plazo para ese caso particular. 6. Artculo 5 transitorio de la ley 19.585: Su inciso tercero dispuso que NO podra reclamarse la paternidad de las personas fallecidas con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley. A contrario sensu, queda que si se fallece despus de la entrada en vigencia, puede demandarse a los herederos. 7. Principios fundamentales: Uno de los cuales es asegurar a toda persona el derecho a la identidad, lo cual est abiertamente reconocido por diversos tratados internacionales ratificados en Chile. Cabe destacar que en Costa Rica se anul una ley esencialmente idntica, en aplicacin de dichos tratados (no pueden existir trabas procesales sobre el punto). En todo caso, Ramos seala un argumento de la historia fidedigna que se contrapone a lo que se viene diciendo. En el proyecto original de la ley 19.585 se estableca una norma que hubiese dejado en claro el tema, permitiendo la demanda a los herederos, la que en definitiva fue suprimida y sustituida por el 206, quiz por ser el 317 lo suficientemente claro. Intereses en juego Est el del hijo, y est el de la paz familiar. Para proteger el primero, se consagran muchas disposiciones para facilitar la investigacin. Para proteger el segundo, se establece una IP para el que ejerza una accin de filiacin de mala fe, o con el propsito de lesionar la honra.

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La ley 20.030 elimin la exigencia de que se aportaran antecedentes que hicieren plausibles los hechos en que se fundaban la demanda a su interposicin (antiguo 196). Generaba problemas por ser ambigua la inteligencia de antecedentes suficientes. Algunos crean que era necesario aportar documentos adicionales (Corral) y otros que bastaba aportar datos en la parte expositiva de la demanda. Responsabilidad del que interpone una accin de filiacin de mala fe Debe indemnizar los perjuicios causados (197, inc. 2). Deben ser interpuestas de mala fe o con la intencin de lesionar la honra de la demandada, cuestiones a acreditar por quien ejerza la respectiva accin indemnizatoria. PRUEBA EN LOS JUICIOS DE RECLAMACIN DE FILIACIN Es una cuestin muy relevante. El CC lo regula en los 197-201. Se resumen del modo que sigue: 1. Libertad probatoria: La paternidad o maternidad se pueden establecer mediante toda clase de pruebas, decretadas de oficio o a peticin de parte (198, inc. 1). La prueba testimonial por s sola es insuficiente, y las presunciones se sujetan al 1712 (graves, precisas y concordantes). A qu se refiere toda clase de pruebas? Se discute si se refiere a los medios de prueba del CC y CPC, o si acaso pueden tener cabida los medios representativos (cintas, videos, etc.). Peailillo concluye lo ltimo, pues de haberse referido slo a los medios normales, no se habra consagrado esta frase. En todo caso, es irrelevante, pues esta materia corresponde a los tribunales de familia, y los artculos 28 y 54 de la ley 19.968 establecen la libertad probatoria, reconocindose expresamente la admisin de los ms diversos medios de prueba. Estos tribunales, por lo dems, conocen y fallan conforme a las reglas de la sana crtica. 2. Pruebas periciales: Se admiten las periciales biolgicas. La ms conocida es la de ADN que tiene un grado de certeza del 100% para excluir, y de un 99.36 al 99.99999% para incluir. Hay otras como el anlisis de grupos o subgrupos sanguneos y el anlisis de antgenos de histocompatibilidad, ambas con grado inferior de certeza. Estas pruebas se practican por el Servicio Mdico Legal o laboratorios idneos. Las partes siempre, y por una sola vez, tienen derecho a solicitar nuevo informe. El nuevo 199 inc. 2 seala que el juez podr darle a estas pruebas, por s, valor suficiente para determinar la paternidad. Sancin a la negativa injustificada de someterse a exmenes biolgicos Sola discutirse, pues el 199 sealaba que se estableca una presuncin grave en contra del que se negaba, en los trminos del 423 CPC y el alcance traa algunos problemas. Hoy, con la ley 20.030, es superado con los nuevos incisos del 199: la negativa injustificada de una de las partes a practicarse el examen har presumir legalmente la paternidad o maternidad, o su ausencia, segn el caso. Hay negativa injustificada cuando citada la parte dos veces, no concurre a la realizacin. Deben efectuarse las citaciones bajo el apercibimiento respectivo.

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Obligacin del juez de recabar los resultados de los peritajes antes de la sentencia El juez est obligado a ello desde la ley 20.030 (199, inc. 2). POSESIN NOTORIA DE LA CALIDAD DE HIJO (200) Es la prueba ms importante en esta materia. Consiste en que el padre, madre o ambos le han tratado como hijo, proveyendo a su educacin y establecimiento de un modo competente, y presentndolo en ese carcter a sus deudos y amigos; y que stos y el vecindado le hayan reputado y conocido por tal. Contiene los requisitos comunes a toda posesin notoria: trato, nombre y fama. Requisitos 1. Duracin: A lo menos 5 aos continuos. 2. Prueba: Los hechos que lo constituyen deben acreditarse por un conjunto de testimonios y antecedentes fidedignos que lo establezcan de modo irrefragable. La norma anterior indicaba que la prueba de testigos bastaba por s sola, pero hoy pareciera no ser suficiente (adems, conjuncin y). Acreditada la posesin notoria del estado civil de hijo, constituye una prueba que preferir a las periciales de carcter biolgico en caso de contradiccin. Sin embargo, esto no se aplica si hubiese graves razones que demuestren la inconveniencia, para el hijo, de aplicar la regla. En la historia de la ley se cit como ejemplo de estas graves razones el que se posea esta calidad como consecuencia de la perpetracin de un delito, como la sustraccin de menores. Valor probatorio del concubinato Si el hijo tiene filiacin determinada respecto de su madre y prueba que sta vivi con el supuesto padre durante la poca en que pudo haberse producido la concepcin, este hecho servir de base para una presuncin judicial (210). No es necesario que el concubinato haya sido notorio, pero fue algo que se discuti en el Congreso. Si el supuesto padre prueba que durante esa poca la madre cohabit con otro, no bastar para desechar la demanda. Debe emplazarse a este otro, antes de dictar sentencia definitiva. Extraa la norma, pues el tercero no puede ser sino notificado despus del probatorio (momento en que se acredita esta cohabitacin) y quedara en indefensin. Tampoco queda claro el propsito del emplazamiento. SANCIN AL PADRE O MADRE QUE SE OPONE A LA DETERMINACIN JUDICIAL DE LA FILIACIN (203) Determinada judicialmente contra la oposicin de ellos, quedarn privados de la patria potestad, y en general, de todos los derechos que la ley confiere respecto de la persona y bienes del hijo o sus descendientes. Se declara as en la sentencia y se deja constancia al margen de la subinscripcin. Se pierden los derechos, se mantienen las obligaciones.

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Debe concordarse con el 324, conforme al cual quedan privados (los padres) del derecho de pedir alimentos del hijo si es que la filiacin ha sido determinada por sentencia judicial contra su oposicin Y cuando haya (n) abandonado al hijo en su infancia. Se requieren ambas cosas en el caso de los alimentos. Conforme al 203, el hijo puede restituir estos derechos a los padres una vez alcanzada la plena capacidad. Ello debe constar en EP o testamento, y produce efectos desde la subinscripcin. En caso de testamento, los efectos se producen desde la muerte. Mientras no haya sentencia firme, se puede reconocer voluntariamente Esto puede servir para evitar la sancin recin expuesta. Si el resultado del ADN resulta ser positivo, puede reconocerse al hijo en ese acto y as evitar la sancin. Alimentos provisionales (209). Reclamada judicialmente la filiacin, el juez podr decretar alimentos provisorios de acuerdo al 327. Es facultativo, y el 327 establece que la peticin ha de ser fundada. SENTENCIA DE FILIACIN ES DECLARATIVA Y NO CONSTITUTIVA (181) La filiacin produce efectos civiles una vez legalmente determinada, pero stos se retrotraen a la poca de la concepcin del hijo. Sin perjuicio de ello, subsisten los derechos adquiridos y las obligaciones contradas antes de la determinacin, pero el hijo concurre a las sucesiones anteriores a la determinacin, al ser llamado en su calidad de tal. Se mantienen a firme, por ejemplo, los actos del curador del hijo anteriores a la determinacin. No se aplica respecto de los derechos adquiridos en la delacin de la herencia, pues en tal caso, hay plenos efectos retroactivos, quedndole especialmente a salvo la accin de peticin de herencia, mientras no hayan transcurrido los plazos de prescripcin. Juez competente? 147 COT, el del domicilio del demandante o demandado, a eleccin del primero. ACCIONES DE IMPUGNACIN DE LA FILIACIN Prrafo 3, T. VIII, L. I, 211-221. Estas acciones tienen por objeto dejar sin efecto la filiacin generada por una determinada paternidad o maternidad, por no ser efectivos los hechos en que se funda. NO CABEN SI LA FILIACIN ES DETERMINADA POR SENTENCIA FIRME As lo establece el 220, y es consecuencia de la cosa juzgada que genera. En todo caso, debe entenderse sin perjuicio del 320, lo que significa an si judicialmente se ha determinado que una persona es hijo de otro, no pueden las partes intervinientes impugnar lo resuelto, pero nada obsta a que un tercero lo haga en los trminos del 208 (ejerciendo conjuntamente las acciones de impugnacin y reclamacin). SITUACIONES QUE REGULA LA LEY

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I. II. III. I.

DESCONOCIMIENTO E IMPUGNACIN DE LA PATERNIDAD DEL HIJO NACIDO O CONCEBIDO EN EL MATRIMONIO IMPUGNACIN DE LA PATERNIDAD DETERMINADA POR RECONOCIMIENTO IMPUGNACIN DE LA MATERNIDAD ACCIONES DE DESCONOCIMIENTO E IMPUGNACIN DE PATERNIDAD DEL NACIDO O CONCEBIDO EN EL MATRIMONIO LA

Nacido el hijo antes de los 180 das siguientes al matrimonio, pueden presentarse dos situaciones: (a) que el padre ignore que a la fecha del matrimonio su mujer estaba casa o; (b) que se case a sabiendas del embarazo. En el primer caso, procede la accin de de desconocimiento del 184. Debe demandar al hijo solicitando que se declare que no rige la presuncin del mismo artculo, por el hecho de desconocer el embarazo a la poca de casarse. El hijo deber probar lo contrario. Acreditado, le queda a salvo la accin de impugnacin de paternidad. No es una accin de impugnacin, sino una de desconocimiento, sin perjuicio de que se ejerzan de la misma forma desde un punto de vista procesal (212 y ss.). Es relevante porque los supuestos son distintos, en el desconocimiento basta que haya ignorado el embarazo y que no haya reconocido al hijo en trminos positivos (esto es, que haya operado la presuncin). En el segundo caso, contrado el matrimonio en conocimiento del embarazo, la accin que ha de intentarse es la de impugnacin de la filiacin. PERSONAS LEGITIMADAS PATA IMPUGNAR El marido, los herederos de ste, cualquiera al que le irrogue perjuicio, o el hijo. Impugnacin del marido (212) La paternidad del hijo nacido o concebido durante el matrimonio puede ser impugnada por ste dentro de los 180 das siguientes al da en que tuvo conocimiento del parto, o en un ao, si prueba que a la poca del parto estaba separado de su mujer. En ambos casos se cuenta desde que el marido tuvo conocimiento del parto. Hay presunciones legales sobre este conocimiento. La residencia del marido en el lugar de nacimiento har presumir que tom conocimiento inmediato (salvo que se acredite que hay ocultacin del parto). Si al tiempo del nacimiento el marido se encontraba ausente, se presume que tom conocimiento inmediatamente a su vuelta a la residencia de la mujer (dem ocultacin). Impugnacin de los herederos o por cualquiera interesado Mientras vive el marido, slo a l compete impugnarlo. Fallecido antes del parto, o mientras corre el plazo de impugnacin, la accin pasa a los herederos o a todo quien le cause perjuicio, por el resto del plazo o por la totalidad (si fallece sin haber

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tomado conocimiento). No cabe si el marido reconoce al hijo como suyo en instrumento pblico o testamento. Impugnacin de la paternidad por el hijo Sea a travs de representante legal o en forma personal. Si es por el representante, en un ao desde el nacimiento; si es el hijo, tambin en un ao, pero desde que es capaz. II. IMPUGNACIN DE RECONOCIMIENTO LA PATERNIDAD DETERMINADA POR

Puede impugnarse por el hijo, o todo quien tenga inters actual en impugnar. El padre no es titular de la accin para impugnar, pues lo ha reconocido (y el reconocimiento es irrevocable). Puede s, impetrar la nulidad del reconocimiento por vicios de la voluntad (202), que prescribe en un ao desde el otorgamiento o desde que cese la fuerza, si fuera del caso. Impugnacin del hijo Reconocido por su padre, puede impugnar dentro de 2 aos desde que supo del reconocimiento. Siendo incapaz, puede impugnar su representante. Hay dudas sobre el plazo porque el 216 seala que se sujeta al 214 (que dice un ao desde el nacimiento). Ramos cree que la referencia al 214 slo implica que puede impugnar el representante. En caso de los hijos nacidos antes del matrimonio, se siguen las mismas reglas, pero el plazo se cuenta desde que el hijo supo del matrimonio o reconocimiento. Si el hijo muere sin saber del reconocimiento, o antes de vencido el plazo para impugnar, corresponde a los herederos de ste, dentro del mismo plazo o por el que faltara, desde la muerte. Impugnacin por toda persona que tenga inters actual El inters actual es patrimonial, y debe probarse. Tiene un ao desde que se tiene ese inters y pudo hacer valer su derecho. III. IMPUGNACIN DE LA MATERNIDAD

Puede ser impugnada atacndose los hechos en que se funda: existencia de parto y que el hijo es producto de l (217). Los titulares de la accin son: 1. El marido de la supuesta madre. 2. La madre supuesta 3. Verdadero padre o madre 4. Verdadero hijo, o el que pasa por tal si se reclama conjuntamente la determinacin de la filiacin autntica 5. Toda persona a quien le afecte la supuesta maternidad, en sus derechos hereditarios de la sucesin intestada del supuesto padre o madre, siempre que no haya posesin notoria del estado civil de hijo.

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El plazo para impugnar es de un ao contado desde el nacimiento del hijo. Sin embargo, si el pretendido hijo no entabla la accin de impugnacin conjuntamente con la de reclamacin, deber ejercerla dentro de un ao desde que alcance plena capacidad. En el caso de los terceros interesados, el plazo es de un ao desde la muerte del padre o madre respectivo (218). Si quien impugna es el verdadero padre o madre, no hay plazo, pues habra interposicin conjunta de acciones de reclamacin e impugnacin y en ese caso no rigen los plazos del prrafo 3, T. VIII. No obstante los plazos anteriores si sale a la luz algn hecho incompatible con la maternidad, revive la accin por un ao desde el hecho respectivo. Sancin a los que intervengan en la suplantacin de parto (219) No les aprovecha en modo alguno el descubrimiento del fraude ni aun para ejercer los derechos de patria potestad sobre el hijo, o para exigirle alimentos, o sucederle. La sentencia que sancione el fraude deber declarar este hecho, que se subinscribe. Las sentencias que se dicente en juicios de reclamacin o impugnacin deben subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo, lo que es un requisito de oponibilidad (221). EFECTOS DE LA FILIACIN: DERECHOS Y DEBERES ENTRE PADRES E HIJOS I. II. III. IV. I. AUTORIDAD PATERNA PATRIA POTESTAD DERECHO DE ALIMENTOS DERECHOS HEREDITARIOS AUTORIDAD PATERNA

Conjunto de derechos y obligaciones de contenido eminentemente moral, existente entre padres e hijos Se distingue entre deberes de los hijos para con los padres o ascendientes, y los derechos-deberes de los padres para con los hijos. DEBERES DE LOS HIJOS PARA CON LOS PADRES Son bsicamente dos: 1. Deber de respeto y obediencia (222): Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres. Antes se sealaba que quedaban especialmente sometidos al padre. 2. Deber de cuidado (223): Aunque la emancipacin d el derecho de obrar independientemente, queda siempre obligado al cuidado de los padres en su ancianidad, en estado de demencia, o en cualquier circunstancia que exija de su ayuda. El mismo derecho tienen los dems ascendientes, en caso de inexistencia o insuficiencia de los inmediatos descendientes. DERECHOS-DEBERES DE LOS PADRES PARA CON LOS HIJOS

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Se distinguen cuatro: cuidado, visita, crianza y educacin, y, gastos de crianza y educacin. 1. Derecho-deber de cuidado personal (224-228) Toca de consuno a los padres, o al sobreviviente, el cuidado personal de los hijos. El cuidado del hijo no concebido o nacido en el matrimonio, reconocido por uno de los padres, corresponde a ste. No reconocido, el juez determina quin queda a su cargo. Si el reconocimiento ha sido judicialmente determinado en oposicin del padre o madre, ste queda privado del cuidado del hijo, segn se sigue del 203. Tratndose de padres separados, el cuidado toca a la madre, salvo en dos casos: 1. Acuerdo de los padres: Mediante EP, acta ante oficial del RC, la que se subinscribe dentro de los 30 das al margen de la inscripcin de nacimiento. Deben actuar de consuno (225). El acuerdo es solemne, debe inscribirse y es revocable, cumplindose las mismas formalidades. 2. Por resolucin judicial: Cuando el inters del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada. No puede entregar el cuidado personal al otro padre que no hubiere aportado al mantenimiento del hijo, habiendo podido. Habiendo inhabilidades en ambos padres, puede entregarse a otras personas (prefirindose los consanguneos, sobre todo ascendientes). La ley de proteccin de menores precisa cules son las inhabilidades a que se refiere el 226: a. Incapacidad mental b. Alcoholismo crnico c. No velan por la crianza, cuidado personal o educacin de los hijos. d. Cuando consienten en que el hijo se entregue en la va pblica a la vagancia o mendicidad e. Condenados por vagancia, secuestro o abandono de menores f. Maltratos o malos ejemplos al menor, o cuando su permanencia fuere un peligro a su moralidad g. Cualquiera otra causa que coloquen al menor en peligro moral o material La CAA fall que el hecho de vivir la madre con quien no es su cnyuge es una de estas causas, por faltar a la moralidad. 2. Derecho-deber de mantener una relacin directa y regular Equivale a las visitas. Se trata en el 229, el padre o madre privado del cuidado personal no podr ser privado del derecho ni estar exento del deber de mantener una relacin directa y regular con el hijo. Ello se ejercer con la frecuencia o libertad que los padres acordaren, o lo fijado por el juez en subsidio. Se suspende o restringe cuando el ejercicio del derecho implique un riesgo para el hijo, debiendo ser declarado judicialmente. Se modific derecho de visitas, por la nocin de derecho-deber de relacin directa y regular para reforzar la idea de que es, precisamente, un deber al que se puede ser compelido.

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Autorizacin para que el menor pueda salir al extranjero (49 ley 16.618) Si el cuidado personal del hijo no ha sido confiado por el juez a uno de los padres o a un tercero, el menor podr salir sin la autorizacin de ambos padres, o de aqul que lo hubiere reconocido en su caso. Confiado judicialmente el cuidado personal a uno de los padres, no podr salir sino con la autorizacin de ste, o sea, puede prescindirse de la autorizacin del otro padre. Esto, a menos que est regulado el rgimen de relacin directa y regular judicialmente o por avenimiento aprobado, en cuyo caso es necesaria la autorizacin. El permiso se presta por EP o privada autorizada. No se requiere si est acompaado de la persona o personas que deben otorgarlo. 3. Crianza y educacin (224) Toca de consuno a los padres, o al sobreviviente. No se refiere solamente a la educacin que suministran los establecimientos educacionales, sino que debe ser tomado en un sentido amplio, de formacin de los hijos para que logren el pleno desarrollo de las distintas etapas de su vida (236 CC, 19 N 10 CPR) Padres privados del derecho a educar a sus hijos 1. Cuando la filiacin haya sido determinada judicialmente en oposicin de un padre (203). 2. Cuando el cuidado personal haya sido confiado a otra persona, caso en que corresponde a sta con la anuencia del tutor o curador, si ella no lo fuere. 3. Cuando el padre hubiere abandonado al hijo (238) 4. Cuando el hijo ha sido separado de su padre por inhabilidad moral de ste, a menos que la medida haya sido revocada (239) 5. Cuando el padre o madre fuere condenado de delito sexual cometido en el menor, dejndose constancia de ello en la sentencia, y subinscribindose al margen (370 bis CP). 4. Gastos de educacin, crianza y establecimiento La ley distingue de acuerdo al rgimen, si estn o no en SC. Estando, hay reglas especiales (1740, 1744). Si no hay SC, los padres deben contribuir en proporcin a sus facultades econmicas (230). Si el hijo tuviese bienes propios, los gastos de establecimiento, y, de ser necesario, los de crianza y educacin, podrn obtenerse de all, pero conservando ntegros los capitales en lo posible. La obligacin de alimentar y educar al hijo que carece de bienes pasa por insuficiencia de los padres a sus abuelos, por una y otra lnea (232). Derechos de quien alimenta y cra hijo ajeno (240) Si un hijo es abandonado por sus padres, y asume su crianza y alimentacin un tercero, los padres no podrn sacarle del poder de ste, sino con autorizacin judicial y habiendo pagado lo desembolsado por l, tasado por el juez. El juez solo

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conceder esta autorizacin si estima que hay razones graves para ello, en conveniencia del hijo. Suministro de alimentos al menor ausente de su casa El caso del menor que se ausenta de su casa y es auxiliado por terceros para subsistir (241). En necesidad urgente y sin que pueda ser asistido por el padre o madre que tiene el cuidado personal, se presume la autorizacin para los suministros que se hagan, por cualquiera, en razn de alimentos. Se debe dar conocimiento de ello a los padres lo ms pronto posible, y la omisin voluntaria de ello hace cesar la responsabilidad. Esta presuncin de autorizacin supone los siguientes requisitos: 1. Menor ausente 2. Menor en urgente necesidad 3. No est en condiciones para ser asistido por sus padres o la persona bajo cuyo cuidado est 4. Que un tercero suministre a ttulo de alimentos 5. Que se d noticias de estas suministraciones a los padres lo antes posible. Facultad de correccin (234) Tienen esta facultad, cuidando que no menoscabe la salud ni su desarrollo personal. Producido el menoscabo, cualquier persona puede solicitar medidas en resguardo del menor. II. PATRIA POTESTAD

T. XX, L. I, 243-273. Conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados 243). Es una innovacin de la ley 19.585 que se confiera a ambos padres, pues con anterioridad corresponda slo al padre, ni tampoco distinguiendo entre las fuentes de filiacin. Antes, los naturales o ilegtimos no tenan patria potestad sino que se sometan a las reglas de tutelas o curaduras (por ejemplo, la venta de sus inmuebles deba hacerse por pblica subasta). TITULARES DE LA PATRIA POTESTAD Al padre o la madre, a ambos conjuntamente, o segn se convenga; slo a falta de acuerdo, corresponde al padre. Antes solo corresponda al padre, y a la madre si ste faltaba, pero con la sola vigencia del CC ni eso se estableca, lo cual fue mpodificado por el DL 328, y por la ley 5.521. Con la legislacin actual, las reglas son las siguientes: 1. No hay acuerdo sobre ella: La ejerce el padre. 2. Acuerdo de los padres: Pueden determinar que la ejerza uno solo, o en conjunto. El acuerdo es solemne, debe constar en EP o acta extendida ante funcionario del RC. 3. Judicialmente: Puede darse al padre que no la ejerca, o radicarla en uno de los padres, si la ejercan conjuntamente.

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En caso de acuerdo o resolucin judicial, debe subinscribirse al margen de la inscripcin del nacimiento (30 das, 244). En todo caso, cabe preguntarse cul es el sentido de esta subinscripcin, solemnidad o requisito de oponibilidad? En esa lnea, la omisin de la inscripcin dentro de plazo, hace nulo el acuerdo o imposible de cumplir la sentencia? A juicio de Ramos (246), es solo una medida de publicidad frente a terceros. El plazo, entonces, parece estar dems, y la ley no resuelve las consecuencias de la inscripcin extempornea. Viviendo los padres separados, la patria potestad es del que tenga el cuidado personal, ello de acuerdo al 225. En principio, no se crean problemas, porque todo acuerdo o resolucin que otorgue el cuidado personal debe subinscribirse para ser oponible a terceros. Sin embargo, no debe olvidarse que, viviendo separados, el cuidado personal corresponde de pleno derecho a la madre (es decir, no media anotacin alguna). Los terceros no tienen cmo saber de la separacin, por lo que podran pensar que la patria potestad la tiene el padre. Si es que el cuidado personal lo tiene un tercero, podra pensarse que tiene la patria potestad tambin, pero no es efectivo, pues esta figura es aplicable slo al padre o madre, o ambos. Por otra parte, si la paternidad ha sido determinada judicialmente contra la oposicin del padre o madre, stos no pueden ejercer la patria potestad. ATRIBUTOS DE LA PATRIA POTESTAD Son tres: 1. Derecho legal de goce 2. Administracin de los bienes del hijo 3. Representacin legal del hijo 1. Derecho legal de goce

Tiene este nombre desde la ley 19.585 (antes usufructo), pues no cumpla con algunos rasgos del usufructo (por ejemplo, no tiene posibilidades de perseguir contra terceros adquirentes). En todo caso, se seala que recibe tambin la denominacin de usufructo legal y que en cuanto convenga a su naturaleza, se regir por las reglas de esa figura (T. IX, L. II). Consiste en la facultad de usar los bienes del hijo y percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma y substancia de dichos bienes y restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de devolver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o pagar su valor, si son fungibles (252). Caractersticas 1. Derecho personalsimo (252) 2. Inembargable (2466) 3. No obliga a rendir fianza o caucin ni a realizar inventario solemne: S debe llevarse una descripcin circunstanciada de los bienes desde que comience el goce. Si enviudare y quisiera casarse de nuevo, debe confeccionar inventario solemne (252, 124).

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4. Si lo ejerce la madre, se considera separada de bienes sobre el punto: Esta separacin parcial de bienes se rige por el 150 5. Ejercida conjuntamente, el goce se divide por partes iguales: Salvo existir acuerdo en contrario, cumplidos los requisitos en su caso. Bienes sobre los que recae el derecho legal de goce (250) Recae sobre todos los bienes del hijo. Ello, con las siguientes excepciones: 1. Peculio profesional o industrial: Los bienes que lo integran son gozados por el hijo. 2. Bienes adquiridos a ttulo gratuito, sujetos a ciertas condiciones: Cuando se ha estipulado que no tenga el goce quien tiene la patria potestad, cuando se imponga la condicin de obtener la emancipacin o, cuando se dispone expresamente que tenga el goce el hijo. 3. Herencias que pasen al hijo por incapacidad o indignidad del que tiene la patria potestad: El goce corresponde al hijo o al otro padre. Si el padre o madre que tiene la patria potestad no puede ejercer el goce sobre uno o ms bienes del hijo, ste pasa al otro, y si ambos estuvieren impedidos, pasa la propiedad plena al hijo y los administra un curador. 2. Administracin de los bienes del hijo

Hay que distinguir en cuanto a los bienes del hijo: 1. Peculio industrial o profesional: Son administrados por el hijo, con la limitacin del 254 (autorizacin judicial en ciertos bienes) 2. Los dems bienes: La regla general es que los administre el padre o madre que tenga el derecho legal de goce. Si ninguno lo tiene, corresponde a un curador (253, inc. 2). Facultades administrativas del padre En el proyecto se estableca que tendra las facultades de un curador, pero no se mantuvo, de modo que tiene amplias facultades, con las limitaciones legales que siguen: 1. Enajenar o gravar bienes races del hijo: Requiere autorizacin judicial con conocimiento de causa (254). La ley 19.585 agreg gravar, pues antes deca hipotecar. Guarda ahora armona con el 1749, de la SC. La sancin es la NR. 2. En cuanto a donaciones, arriendos, aceptaciones o repudios de herencias: Se sujetan sobre estas materias a las normas de los curadores (402 para las donaciones; 407 para arriendos; 397 para aceptacin o repudiacin de herencias. a. Donaciones: Debe distinguirse de acuerdo a la naturaleza del bien: i. Inmuebles: No pueden donarse ni an con autorizacin judicial. De hacerlo, hay NA, por la norma prohibitiva. ii. Muebles: Pueden donarse, previa autorizacin judicial. Slo se autorizan existiendo causa grave, como el auxilio a un familiar necesitado, beneficencia pblica, y siempre considerando el caudal del menor. No hay

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limitaciones para hacer gastos de poco valor o licita recreacin. La sancin ante la falta de autorizacin es la NR. b. Arriendos: No pueden darse en arriendo los bienes races del hijo por ms de 5 u 8 aos (urbanos o rsticos), ni por ms tiempo del que reste para que el hijo cumpla los 18 aos. La sancin es la inoponibilidad por el exceso. c. Aceptacin o repudiacin de herencias o legados: Para la aceptacin, sta DEBE hacerse con BI, y el menor no es responsable de las deudas sino hasta concurrencia de lo que existiera de la herencia al tiempo de la demanda o se probare haberlo empleado en su beneficio. En cuanto a la repudiacin, se requiere autorizacin judicial con conocimiento de causa (255, 397). Alcanza tambin a la repudiacin de legados (siempre en bs races, y en muebles cuyo valor supera un centavo, o sea todos.). La sancin es la NR. 3. En cuanto a la particin de bienes: Requiere de autorizacin judicial para provocarla si el inters del menor est en juego (1322). No se exige esta autorizacin para intervenir en particiones indiciadas de comn acuerdo (1325, CS). La designacin de partidor debe ser hecha con aprobacin judicial (1326). En ambos casos, hay NR. Responsabilidad del padre o madre por la administracin (culpa leve) Responden hasta de la culpa leve, y dicha responsabilidad se extiende a la propiedad y a los frutos, en los bienes que administra pero sin goce, y se limita a la propiedad cuando ejerce ambas. Entonces, responde tambin por los frutos cuando administra los bienes sin goce. Privilegio a favor del hijo (2481) Crdito privilegiado de la cuarta clase, contra el padre o madre, por los bienes de su propiedad que fueran administrados por ellos. Extincin de la administracin Se pierde en los siguientes casos: 1. Emancipacin del hijo 2. Suspendida la patria potestad de acuerdo al 267: Suspendida respecto de un padre, la ejerce el otro. Suspendida en ambos, queda el hijo sujeto a guarda. 3. Privacin de la administracin por dolo o grave negligencia habitual: Mientras as se establezca en sentencia judicial, subinscrita (257). Obligacin de poner en conocimiento del hijo la administracin realizada (259) Al trmino de la patria potestad, los padres pondrn en conocimiento del hijo la administracin que han ejercido sobre sus bienes. Esto fue incorporado por la ley 19.585. En el proyecto se sealaba que tenan obligacin de rendir cuenta, pero se elimin en la discusin parlamentaria, por encontrarse perjudicial a la vida familia e innecesario. 3. Representacin legal del hijo menor

Este es el tercer atributo de la patria potestad. El hijo menor puede ser absolutamente incapaz (demente, impber, sordomudo) o relativamente incapaz.

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En el primer caso, slo acta por medio de su representante, y en el segundo tambin puede actuar por s, si es autorizado. El menor adulto tiene capacidad para ciertos actos 1. Actos judiciales o extrajudiciales, relacionados con su peculio profesional. 2. Actos de familia, como casarse (no obstante el consentimiento que deban prestar ciertas personas en ciertos casos, 114 y ss), reconocer un hijo, hacer testamentos. Incapacidad del hijo menor Fuera de los casos recin mencionados, debe actuar representado o autorizado por su representante. Representacin extrajudicial El representante legal es el padre o madre que tengan la patria potestad. Si ninguno la tiene, ser el curador. Actuando por s, solo obliga su peculio profesional o industrial, pero en ningn caso podr tomar dinero prestado o comprar al fiado (salvo dentro del giro ordinario de su peculio), sin la autorizacin escrita de esas personas. Si lo hace, no es obligado sino hasta el beneficio que los contratos le reporten (260). En cuanto a los efectos de los actos ajenos a su peculio, autorizados o realizados por su representante, debe distinguirse segn si los que ejercen la patria potestad estn o no casados en SC. Casados en SC, los actos autorizados o realizados por los menores obligan directamente al padre o madre de acuerdo a las normas de SC, hasta concurrencia del beneficio. Si no hay SC, obligan slo al padre o madre que intervino (ste puede repetir por la parte en que ha debido proveer a las necesidades del hijo. No hay autorizacin supletoria para los actos extrajudiciales, la ley no lo contempla para el caso de impedimento o negativa del padre o madre de dar la autorizacin y la doctrina estima que no es posible, por faltar el texto expreso. Respecto a los actos ejecutados por el menor sin autorizacin o ratificacin del representante, obligan al hijo solo en su peculio profesional o industrial. Aplicndose las reglas generales de nulidad, debieran ser nulos de NR (pudiendo ser obligacin natural), pero se ha puesto esta norma para proteger los intereses de terceros (260). No teniendo dicho peculio, se vuelve a la sancin normal. Tratndose de los actos y contratos entre padres e hijos sujetos a patria potestad, la ley nada ha dicho. Dado que el 1796 prohbe la CV entre ellos, habr que concluir que fuera de este caso y la permuta (1900), es lcito. Representacin judicial Se distinguen las siguientes situaciones: 1. Juicios en que el hijo es demandante o querellante: Rige el 264, no puede hacerlo como actor contra un tercero sino autorizado o representado por quien

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tiene la patria potestad. Si stos se niegan o estn impedidos, el juez puede autorizar supletoriamente, designando un curador para la litis. Ahora bien, si el juicio se refiere a su peculio profesional o industrial, acta por s. 2. Acciones civiles seguidas contra el hijo: Para interponer una accin contra el hijo, el actor se debe dirigir contra el padre o madre que tenga la patria potestad (si la ejercen ambos, basta uno), 265 inc. 1. Si stos se negaren, puede el juez autorizar supletoriamente, designado curador ad litem. Esto no se aplica a los juicios en el peculio profesional o industrial, acta por s, reputndose mayor de edad, segn se ha fallado. Claro Solar disiente. 3. Juicios criminales contra el hijo: 266, no es necesaria la intervencin paterna o materna para proceder contra el hijo, pero stos estn obligados a suministrar los auxilios necesarios para su defensa. 4. Juicios entre padres e hijos: Siempre que pretenda el hijo dirigirse contra quien tiene su patria potestad requerir autorizacin judicial, y se le designa curador ad litem. En el caso inverso, no hay nada en la ley, pero se ha dicho que por el hecho de demandarlo, se colige que los padres lo autorizan para litigar. Se ha fallado que debe nombrrsele curador ad litem. Expensas para la litis En casos de juicios entre padre e hijo sujeto a patria potestad, actuando el padre como demandante o demandado, debe proveer al hijo de expensas para el juicio, reguladas incidentalmente, considerndose la cuanta e importancia de lo debatido, y la capacidad econmica de las partes (263). Particularmente relevante en juicios de alimentos. SUSPENSIN DE LA PATRIA POTESTAD Puede suspenderse sin extinguirse, lo que ocurre en los casos del 267: 1. Prolongada demencia del padre o madre que la ejerce 2. Minora de edad del padre o madre que la ejerce 3. Por estar el padre o madre impedido de administrar sus propios bienes, cualquiera sea la causa 4. Larga ausencia u otro impedimento fsico del que la ejerce del que se sigue perjuicio, al que el otro padre no provee La suspensin opera siempre por sentencia judicial, nunca de pleno derecho, salvo en el caso de la minora de edad. En los dems casos, es siempre por decreto judicial, con conocimiento de causa y odos los parientes y el defensor de menores. Se tramita ante los tribunales de familia. Efectos de la suspensin Pasar al otro padre. Suspendida respecto de ambos, se sujeta al hijo a guarda (267). LA EMANCIPACIN Un hecho que pone fin a la patria potestad del padre, de la madre, o de ambos segn sea el caso (269).

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La ley 19.585 elimin la emancipacin voluntaria. Sola ser de tres clases: legal, voluntaria y judicial. La segunda ya no existe (era por acuerdo entre padre e hijo y tena poca aplicacin). Hoy, la emancipacin puede ser legal o judicial. Las normas sobre esta materia son de orden pblico, por lo que no pueden ser renunciadas, creadas, o modificadas en forma alguna por las partes. Tanto es as que sujetada una donacin, herencia o legado a este hecho (emancipacin), se cumple por equivalencia, lo que en este caso significa que el hijo administrar los efectos donados, heredados o legados con independencia del padre, pero no se emancipa (250). Emancipacin legal La que se produce por el solo ministerio de la ley, en los casos taxativamente sealados en el 270: 1. Muerte: Del padre o madre, salvo que corresponda ejercitarla al otro. 2. Decreto de posesin provisoria o definitiva en su caso: Del padre o madre, salvo que corresponda ejercerla a otro. 3. Matrimonio del hijo 4. Mayora de edad del hijo Emancipacin judicial Producida por sentencia judicial en los casos taxativos del 271, y un caso del CP: 1. Maltrato habitual: Del padre o madre que la ejerce, y salvo que deba pasar al otro. Sola exigirse que pusieran en riesgo la vida del menor, pero lo elimin la ley 19.585. 2. Abandono: En los mismos trminos. Debe relacionarse con el 19, N 2 de la ley 14.908. Hay abandono por el apremio para el pago de pensiones de alimentos. 3. Condena por pena aflictiva: Esto, aunque sea indultada la pena, salvo que el juez por la naturaleza del delito no estime haber riesgo para el menor, o salvo que el otro padre pueda ejercerla. 4. Inhabilidad fsica o moral del padre: Mismos trminos de 1 y 2. 5. Caso del 370 bis del CP: Se refiere a la condena de delitos de violacin u otros de significacin sexual sobre la persona del menor. Se priva de la patria potestad o impide adquirirla. Priva, tambin de todos los derechos que pudieran seguirse de la calidad de padre o madre, pero subsisten las obligaciones. Debe subinscribirse la sentencia. La sentencia de emancipacin debe subinscribirse (271), es requisito de publicidad. Efectos de la emancipacin No transforma al menor en capaz (salvo que sea por mayora de edad). En cambio, se sujeta al menor a guarda (271) Irrevocabilidad de la emancipacin Toda emancipacin es irrevocable una vez efectuada. Hay, sin embargo, excepciones. En primer lugar, la emancipacin por muerte presunta. Otro tanto

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ocurre con la emancipacin judicial por inhabilidad moral. En ambos casos, pueden ser dejadas sin efecto por resolucin judicial acreditndose la existencia o el cese de la inhabilidad, segn, constando adems que conviene a los intereses del hijo. Solo produce efectos una vez subinscrita. Lmites a la revocacin (272, inc. 2) 1. Debe ser ordenada por sentencia judicial. 2. Slo cabe por las causales del 270 N 2 y 271 N 4. 3. Slo tiene lugar en tanto convenga a los intereses del hijo 4. La resolucin judicial debe subinscribirse y solo produce efectos desde entonces. 5. Procede por una sola vez. III. DERECHO DE ALIMENTOS

El tercer efecto, se estudiar separadamente. IV. DERECHOS HEREDITARIOS

ltimo efecto. Se estudia a propsito de la SCM. SITUACIONES ESPECIALES TRANSITORIAS Personas que tenan calidad de hijos naturales a la entrada en vigencia de la ley 19.585 Los que a esa fecha tuvieran esa calidad pasan a tener todos los derechos contemplados para los hijos. Pasan, entonces, a tener el recin creado estado civil de hijo. Sin embargo, si el padre o madre fallecieron con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley, tienen solo los derechos hereditarios que corresponden a los hijos naturales (la mitad), pues las sucesiones se rigen por las reglas vigentes a la poca de su apertura. Personas que a la entrada de vigencia de la ley 19.585 no tengan filiacin determinada Pueden reclamarla de conformidad a la nueva ley, salvo lo dispuesto en el 6 transitorio. Este artculo tiene como lmite la cosa juzgada que pudiera darse respecto de causas anteriores. DEL ESTADO CIVIL Elaborado en el derecho romano (status libertatis, civitatis y familiae), recogido en las Partidas. Abolida la esclavitud, desaparece el primero. 304 CC: la calidad de un individuo en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones civiles.

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Crticas: 3. No seala la calidad a que se refiere: puede referirse perfectamente a la propiedad, o a la capacidad. 4. La habilidad para ejercer derechos y obligarse no tiene que ver con el estado civil: En realidad se refiere ms a la capacidad. La doctrina lo ha definido como: situacin jurdica permanente que un individuo ocupa en la sociedad, derivada de sus relaciones de familia y que lo habilitan para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones civiles. Este concepto tambin se critica, porque: 3. No es permanente: Puede cambiar perfectamente (soltera a casada, casada a viuda). 4. No se destaca que es atributo de la personalidad. CARACTERSTICAS 9. Atributo de personas naturales, carecen de l las jurdicas. 10. Es uno: Esto es cierto atendindose a una clase de relaciones de familia, filiacin o matrimonio, pero pueden yuxtaponerse estados derivados de relaciones diferentes (hijo y casado; viuda y madre) 11. Indivisible: Por ello, las sentencias relacionadas con este atributo se producen respecto de todos, siendo excepcin al efecto relativo de las sentencias (3). 12. Da origen a derechos y obligaciones: Cargas de familia, obligaciones patrimoniales. 13. Normas de orden pblico: Por tanto irrenunciables, inderogables por la sola voluntad (195, 2450 CC). 14. Personalsimo: No se admite la representacin legal, sino slo la voluntaria (130, 190). Este carcter tambin determina que ciertos derechos derivados del estado civil sean inembargables (2466). 15. Imprescriptible: Est fuera del comercio humano, y as lo establece el 320. 16. Inalienable: Pero nada obsta a la disposicin de los derechos patrimoniales derivados del mismo. Efectos Conjunto de derechos y obligaciones que emanan del estado civil, los que son de orden pblico, determinados por ley sin voluntad de las partes. FUENTES DEL ESTADO CIVIL Pueden ser por ley, hechos jurdicos, actos jurdicos, sentencia judicial: 4. Hechos jurdicos: Nacimiento, edad, muerte. La fuente es tambin la ley en estos casos. 5. Actos jurdicos: Matrimonio, reconocimiento de un hijo. 6. Sentencias: La de divorcio, nulidad de matrimonio, reconocimiento forzado de hijos.

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Acciones que protegen 3. Reclamacin de estado civil: Se pide el reconocimiento del estado civil. 4. Impugnacin de estado civil: Se discute la legitimidad del mismo (impugnacin de paternidad). SENTENCIAS COMO FUENTE Para que tenga tal efecto, es necesario que el estado civil no aparezca como cuestin accesoria, debe tratarse de la cuestin principal. El 316 exige tres requisitos: 4. Pasados en autoridad de cosa juzgada 5. Que se hayan pronunciado contra legtimo contraventor 6. Que no haya habido colusin (acuerdo fraudulento y secreto para obtener una sentencia en juicio).. Qu es un legtimo contradictor? Se explica en el 317: en la cuestin de paternidad, es el padre contra el hijo, o al revs, y en la cuestin de maternidad, el hijo contra la madre, o al revs. Su inciso segundo le da este carcter a los herederos del contradictor respectivo (hijo, padre, o madre segn el caso). El fallo pronunciado a favor o en contra de cualquiera de los herederos aprovecha o beneficia al resto (no comparecientes). Estas sentencias tienen efecto absoluto, respecto de todos. REGISTRO CIVIL Ley 4.808 de 1930, modificada ampliamente. La funcin principal del SRCI es llevar registro de los principales hechos constitutivos de estado civil (v. gr. Nacimientos, matrimonios, defunciones). Fuera de eso, lleva un registro de condenas, pasaportes, vehculos motorizados, profesionales, discapacidad, VIF, trfico y consumo de estupefacientes. EL RC se lleva por duplicado y se divide en tres libros: nacimientos, matrimonios y defunciones. Las partidas son las inscripciones en estos libros. Las copias de las inscripciones y certificados tienen el carcter de instrumento pblico para los efectos del 305 y ss. Rectificacin de partidas Puede padecer errores, los que pueden rectificarse (por solicitud), por de sentencia judicial (regla general, se admite en ocasiones la resolucin administrativa). 3. Rectificacin administrativa: Se faculta al director general del RC para ordenar la rectificacin de partidas con omisiones o errores manifiestos, el que se desprende de la sola lectura, o de antecedentes. Slo puede solicitarla la persona afectada, sus representantes legales o sus herederos. 4. Rectificacin judicial: Es un acto no contencioso en que se exige or al RC, remitindole los antecedentes, pero se puede prescindir de esta gestin si fuere por error manifiesto o reconocimiento de un hijo. PRUEBA DEL ESTADO CIVIL

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Para probar su estado civil, debe acreditarse la veracidad de sus hechos constitutivos. Se regula en el CC (204-313), aplicndose con preferencia a las normas de prueba de las obligaciones. Medios principales y supletorios La prueba principal son las partidas, pero si faltaran, hay medios supletorios. Para estos efectos, debe distinguirse entre prueba del matrimonio y prueba de la filiacin. Respecto al matrimonio, pueden emplearse otros documentos autnticos, testimonios de quienes presenciaron la celebracin, y, en su defecto, la posesin notoria del estado civil. En cuanto a la filiacin, slo por instrumentos autnticos mediante los cuales se determin legalmente. A falta de ellos, en el respectivo juicio de filiacin, en la forma y con los medios del T. VIII. Precisiones sobre la prueba 3. Acta de bautismo: Sola ser instrumento pblico, pero pueden usarse si la inscripcin es anterior a la ley 4.808. 4. Partidas del RC como medio de prueba: 305, se acredita frente a terceros los estados de casado o viudo, padre, madre o hijo, mediante las partidas respectivas. El estado de padre, madre o hijo tambin podr acreditarse por la inscripcin o subinsripcin del acto de reconocimiento o del fallo que determina la filiacin. Valor probatorio de la partida La copia autorizada de la partida acredita el hecho de que se extendi y de haberse formulado las declaraciones, pero slo se presume la veracidad de las mismas. Hay una diferencia esencial entre el valor probatorio del instrumento pblico (1700) y el de las partidas de matrimonio (308). Para impugnar la veracidad de un instrumento, se necesita un medio probatorio que tenga la misma fuerza que el instrumento pblico, otra plena prueba. En cambio, la partida de matrimonio puede impugnarse por cualquier medio, e incluso por terceros. Impugnacin de las partidas 5. Falta de autenticidad: En haber sido, por ejemplo, falsificadas (306). 6. Nulidad: Si practica la inscripcin funcionario incompetente, por ejemplo. 7. Falsedad de las declaraciones: Aunque se presuma que las partes digan la verdad (308) 8. Por faltar la identidad: No ser la misma la persona a que el documento se refiere y la persona a quien se pretende aplicar (307). PRUEBAS SUPLETORIAS DEL ESTADO CIVIL Para el estado matrimonial

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4. Otros documentos autnticos: Tambin pueden servir instrumentos privados con autenticidad establecida (por ejemplo, el testamento solemne legalmente otorgado). 5. Declaracin de testigos presenciales: Que estuvieron en la celebracin del matrimonio. 6. Posesin notoria: Gozar del estado civil en presencia de todos, y sin protesta. Los elementos de la posesin notoria son nombre, trato y fama. Esto quiere decir que entre ellos se reconozcan y traten como cnyuges, y que terceros los reconozcan como tales. Para acreditarla, deber ser pblica (no clandestina) y continua. Se prueba por un conjunto de testimonios y antecedentes fidedignos De la filiacin Solo por instrumentos autnticos, mediante los cuales se haya determinado legalmente la filiacin. De no existir, se procuran mediante un juicio de filiacin, en la forma y con el procedimiento establecido por ley. La posesin notoria del estado de hijo no constituye, por s, prueba del estado civil. Sin embargo, dicha posesin notoria, debidamente acredita, prefiere a las pruebas biolgicas en caso de contradiccin, salvo que existan graves razones que demuestren la inconveniencia de aplicar esta regla. LEY DE ADOPCIN Y ESTADO CIVIL De acuerdo al 179, las relaciones entre adoptante y adoptado y la filiacin se determinan por una ley especial. Esta ley es la 19.620, y tiene por objeto velar por el inters superior del adoptado. Su artculo primero seala que la adopcin confiere al adoptado el estado civil de HIJO respecto del o los adoptantes, cumplidos los requisitos y en los casos establecidos por la ley. Su artculo 37 establece la misma idea, pero aade que la adopcin extingue sus vnculos de filiacin de origen para todos los efectos salvo como impedimento de matrimonio. Produce sus efectos desde la inscripcin de nacimiento respectiva. Quienes se rigieran por leyes anteriores en materia de adopcin continan con su rgimen, pero pueden acogerse a la nueva ley cumplidos los siguientes requisitos: 4. Pacto por EP. Suscrito por adoptante y adoptado (y otros segn la ley bajo la cual se adopt). 5. Aprobacin judicial: Se dar luego de acreditarse la conveniencia de ello para el adoptado, hay diligencias especiales de acuerdo a la ley de que se trate (presencia de parientes, presencia de padre biolgicos). 6. Subinscripcin: Al margen de la partida de nacimiento y slo desde esa fecha produce efectos respecto de tercero. DERECHO DE ALIMENTOS El sentido de alimentos no comprende solo el vulgar (comida), sino tambin vestidos, enseanza, costos aprendizaje de alguna profesin, etc., segn se sigue del 323. No se definen en la ley, pero el 323 da una idea (deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente conforme a su posicin social), que se complementan con los artculos 332, 329 y 330.

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En base a dichas disposiciones, se ha definido como el que la ley otorga a una persona para demandar de otra, que cuenta con los medios para proporcionrselos, lo que necesite para subsistir de un modo correspondiente a su posicin social, cubriendo a lo menos el sustento, habitacin, vestidos, salud, movilizacin enseanza bsica y media, aprendizaje de una profesin u oficio. Observando la jurisprudencia, queda que el concepto ha ido variando. Ello es lgico, pues tambin van variando las necesidades fundamentales de acuerdo a cada poca. CLASICIACIONES 1. Segn la fuente de la obligacin de otorgarlos: a. Voluntarios b. Legales o forzosos 2. Segn si se otorgan durante el juicio o en forma definitiva a. Provisorios b. Definitivos 3. Propia de las pensiones, no del derecho: a. Futuras b. Devengadas La distincin entre congruos y necesarios ya no existe en el CC. El 323 sola distinguir entre ellos. Los congruos permitan una modesta subsistencia en atencin a la posicin social. Los necesarios, en cambio, eran los que bastaban para sustentar la vida. LEGALES Y VOLUNTARIOS Los primeros son establecidos por la ley. Los voluntarios emanan del acuerdo de las partes, o de declaracin unilateral. La distincin es relevante. La regulacin del CC es slo aplicable a los legales (de los alimentos que por ley se deben a ciertas personas). En los dems casos ha de estarse a la voluntad del testador o donante. Cuando el alimentario fallece, esos alimentos son una asignacin forzosa que grava la masa hereditaria (salvo que se haya impuesto a uno o ms partcipes), y son una baja general de la herencia. PROVISORIOS Y DEFINITIVOS Provisorios son los que el juez ordena otorgar mientras se tramita al juicio, incluso desde la demanda si se da fundamento plausible. Los definitivos se determinan en sentencia definitiva. Cuando se otorgan los provisorios, el que los recibi debe devolverlos si en definitiva no se da lugar a la demanda de alimentos, a menos de haberse intentado de buena fe y con motivo plausible. Provisorios a favor de hijos menores

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La ley 14.908 contiene algunas normas especiales. En los juicios en que se soliciten a favor de los menores del demandado, siempre que exista motivo plausible, el juez deber decretarlos una vez transcurridos 10 das desde la notificacin de la demanda. Hay motivo plausible cuando queda acreditado el ttulo que lo habilita para pedirlos, y no existiendo manifiesta incapacidad para proveer. Hay esta obligacin, para estos casos. Dentro de los 10 das, el demandado podr exponer los argumentos que estimare pertinentes respecto de la procedencia de los provisionales, acompaando los antecedentes respectivos. En la notificacin se debe informar de esta posibilidad. El tribunal est obligado a pronunciarse de oficio, an sin observaciones del demandado. Impugnable por reposicin con apelacin subsidiaria, solo devolutiva y con preferencia para vista y fallo. REQUISITOS DEL DERECHO DE ALIMENTOS 1. Estado de necesidad del alimentario (330): No se deben sino en la parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su condicin social. Luego, no pueden exigirse alimentos, an respecto de alimentantes acaudalados, si es que el alimentario no los necesita para subsistir de acuerdo a su posicin social. Alegado el hecho negativo de faltar los medios, la carga de la prueba se traslada al alimentante, segn se ha fallado (incorrecta aplicacin 1698) 2. Que el alimentante disponga de los medios necesarios para darlos (329): Se consideran las facultades econmicas en la tasacin, y sus circunstancias domsticas. La prueba de que tiene los medios corresponde al alimentario en su demanda. Por excepcin, se presume legalmente que se tienen los medios cuando demanda un menor a su alimentante (padre o madre). 3. Fuente legal: Obviamente, tratndose de alimentos legales. La norma principal es el 321, pero hay otras como el 5 de la ley 14.908 (alimentos a la madre del que est por nacer), el 64 de la LQ, etc. Presuncin de tener el padre o madre de un menor los medios para otorgar alimentos Art. 3 Ley 14.908. Se presume que el alimentante tiene los medios para otorgarlos si demanda el menor. En virtud de esta presuncin, el monto mnimo de la pensin no podr ser inferior al 40% del mnimo remuneracional que corresponda segn la edad del alimentante. Siendo dos o ms menores, no podr ser inferior al 30% por cada uno. Esto nunca puede exceder el 50% de la renta del alimentante. CASOS DEL 321 Se deben alimentos: I. CNYUGE II. DESCENDIENTES III. ASCENDIENTES IV. HERMANOS V. EL DONATARIO, AL DONANTE DE DONACIN CUANTIOSA NO RESCINDIDA O REVOCADA

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Lo normal en materia de alimentos es la reciprocidad. Teniendo una persona derecho de reclamarle alimentos a otra, sta est tambin obligada a drselos en la medida de que los necesite. Esta reciprocidad se rompe en algunos casos: 1. Determinada judicialmente la filiacin de un hijo contra la oposicin del padre 2. El caso del donante, el donatario no puede pedir alimentos. ORDEN DE PROCEDENCIA El 326 resuelve la situacin cuando se tiene derecho a demandar de alimentos a varias personas. Por ejemplo, la mujer casada puede demandrselos a su marido, a sus padres, a sus hijos, hermanos de tenerlos, etc. Se establece el siguiente orden para quien tiene diversos ttulos para reclamar (solo puede pedirse a uno): 1. Donatario 2. Cnyuge 3. Descendientes: Entre varios, debe recurrirse al de grado ms prximo. Entre los de un mismo grado, el juez los dividir en proporcin a sus facultades. 4. Ascendientes: dem. 5. Hermanos: dem Solo en caso de insuficiencia de todos los obligados por ttulo preferente, puede pasarse al siguiente. Obligacin de entregar alimentos a los nietos Art. 3 ley 14.908. Cuando los alimentos decretados no fueran pagados, o no fueran suficientes para las necesidades del hijo, ste puede demandar a los abuelos, de conformidad al 232. En el caso de que la insuficiencia es de uno de los padres, pasar preferentemente la obligacin a los abuelos de esa lnea. Las reglas son las siguientes: 1. Los abuelos pueden ser siempre condenados al pago de alimentos, pero su responsabilidad es subsidiaria. 2. Abuelos no pueden ser demandados directamente, pues solo responden cuando los alimentos decretados fueren insuficientes o impagos. 3. Cada abuelo responde de la obligacin que su hijo incumple o cumple insuficientemente. 4. Si el abuelo a quien le corresponde pagarlos (por ser su hijo quien incumple) carece de los medios, podr pasarse a la otra lnea. CARACTERSTICAS DEL DERECHO DE ALIMENTOS 1. Intransferible e intransmisible 2. Irrenunciable (334) 3. Imprescriptible. Puede demandarse en cualquier tiempo en la medida de que se cumplan las exigencias legales. 4. Inembargable 5. No se puede someter a compromiso 6. La transaccin debe ser judicialmente aprobada.

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Las devengadas no tienen estas caractersticas El 336 establece que se pueden renunciar, transferir, ceder, transmitir, etc. Si devengados no se cobran, el derecho a hacerlo prescribe de acuerdo a las reglas generales. La exigencia de la transaccin no rige tampoco ac. CARACTERSTICAS DE LA OBLIGACIN DE ALIMENTOS 1. No se puede extinguir por compensacin (335): El que debe alimentos no puede oponer al demandante en compensacin lo que ste le deba al demandado, se reitera en el 1662. 2. Es intransmisible: A lo menos, lo es para un sector importante de la doctrina. De acuerdo al 1168, los alimentos que el difunto debe por ley a ciertas personas, gravan a la masa hereditaria, salvo que se haya impuesto a uno o ms de los partcipes. Luego, tenemos que la obligacin no se transmite, no pasa a sus herederos, sino que se hace exigible sobre el patrimonio del causante, como baja general de la herencia (959). Se presentan los siguientes argumentos: a. El 959, recin indicado. b. No se justificara el numeral 4 del 959, habra bastado el numeral segundo que seala que son baja general las deudas hereditarias. c. La obligacin de alimentos se funda en parentesco, matrimonio, donacin, adopcin, que son vnculos que siempre generan obligaciones intransmisibles. d. Historia fidedigna. En el proyecto as se estableci (la obligacin de alimentos se transmite a los herederos y legatarios del que ha debido prestarlos). Dicha disposicin fue en definitiva eliminada, tomando el ejemplo del derecho francs. Otro sector (Carlos Aguirre) considera que s es transmisible, por los siguientes motivos: a. La regla general es la transmisibilidad, lo contrario requiere texto expreso. Ac no lo hay. b. Los herederos representan al causante y deben cumplir sus obligaciones. c. 332: Alimentos concedidos por ley se entienden dados para toda la vida, continuando las circunstancias que fundaron la demanda. Si muere el alimentante, se hacen cargo de esta obligacin los herederos. TRIBUNAL COMPETENTE Tribunales de familia. Conoce el juez de familia del domicilio del alimentante o alimentario, a eleccin de ste. Se tramitan de acuerdo a las reglas de procedimiento ordinario que la ley 19.968 establece. TRANSACCIN EN MATERIA DE ALIMENTOS De conformidad al 2451 CC, dichas transacciones no valdrn sin autorizacin judicial previa, y no pueden ser aprobadas si se contravienen los artculos 334 y 335. En

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definitiva, no deben hacerse las renuncias y compensaciones que las normas indican. No hay plazo legal para la aprobacin judicial. La Corte de Concepcin solo dijo que deba ser prxima a la celebracin del acto respectivo. Qu sancin hay si no se cumple con la aprobacin? La transaccin no produce efectos, no puede exigirse su cumplimiento. Sobre estas transacciones, la ley 19.741 ha establecido un par de innovaciones: 1. Tienen calidad de ministros de fe, adems, los abogados jefes o coordinadores de las corporaciones de asistencia judicial, para el solo efecto de autorizar las firmas que se estampen en su presencia. 2. El juez solo puede aprobar si ellas sealan la fecha y lugar de pago de la pensin, y en la medida de que el monto acordado no sea inferior a los mnimos legales (40% del sueldo mnimo de acuerdo a la edad si es uno, 30% cada uno si son ms, nunca ms del 50% de la renta). MODIFICACIN DE LAS PENSIONES DE ALIMENTOS La sentencia que fija una pensin de alimentos es inamovible mientras se mantengan las circunstancias que la hicieron procedente. Si varan, son modificables. Esto fluye del 332 (continuando las circunstancias que legitimaron la demanda). Por eso es que se dice que la sentencia en materia de alimentos no produce cosa juzgada. Se ha fallado que el hecho de que las partes pongan trmino al pleito por avenimiento aprobado judicialmente no obsta a que pueda luego modificarse ese contenido, pues prima la norma del 332 sobre la del 2460. Tramitacin de la demanda de modificacin De acuerdo a la ley 14.908, ser competente para conocer de las demandas de aumento, rebaja o cese de alimentos el mismo juez que hubiere decretado la pensin anteriormente. Se ha resuelto que son una incidencia de la cuestin principal, de modo que deben tramitarse en el expediente primitivo (hoy no aplicable), por otro lado, se seala que es un auto la resolucin que las concede, pues no establece derechos permanentes para las partes y por tanto son inadmisibles las apelaciones y casaciones que pudieran interponerse. FORMAS DE OBTENER EL CUMPLIMIENTO DE UNA PENSIN DE ALIMENTOS DECRETADA 1. Demanda ejecutiva: Al alimentante, obviamente (11 ley 14.908). Es competente para conocer de la ejecucin el tribunal que la concedi en primer o nica instancia, o el del domicilio del alimentario. El 12 reglamenta algunos aspectos de esta demanda. 2. Retencin de remuneraciones: De acuerdo a lo establecido por el artculo 8 de la ley 14.908, puede establecerse como modalidad de pago la retencin de la remuneracin del trabajador dependiente por parte del empleador. Esta resolucin se notifica a quien por cuenta propia o ajena o en el desempeo de un cargo, deba pagar al alimentante su sueldo, remuneracin, a fin de que sta

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retenga y pague al alimentario, a su representante o quien tenga su cuidado. Esta notificacin debe hacerse por carta certificada, dejndose constancia de que ello ha ocurrido desde la fecha de entrega; la notificacin se entiende practicada al quinto da hbil desde esa fecha. El obligado puede solicitar, por una vez, la sustitucin de esta modalidad por otra. Se tramita como incidente, y ante incumplimiento, se vuelve a la modalidad. Si la persona obligada a la retencin no lo hiciere, incurre en multa (dos veces lo ordenado a retener). Debe, adems, poner en conocimiento del tribunal la circunstancia de haberse terminado la relacin laboral. Si proceden las indemnizaciones del 161, 162 del CT, el empleador deber retener tambin la suma equivalente a la pensin del mes siguiente al trmino de la relacin. Procediendo IP por aos de servicio, debe retenerse el porcentaje que mensualmente habra correspondido al alimentario por su pensin, pudiendo imputarse a las pensiones futuras. 3. Reclusin nocturna: Procede solo verificados los siguientes requisitos: a. Decretados alimentos por sentencia firme respecto de las siguientes personas: cnyuge, padres, hijo o adoptado. b. Alimentante no cumple su obligacin en la forma pactada o deja de pagar una o ms cuotas. Cumplidos, el tribunal que conoci de la causa dictar de oficio o a peticin de parte el arresto nocturno entre las 22:00 y 6 horas, hasta por 15 das. Puede repetirse la medida hasta el ntegro pago. Si el alimentante no cumple despus de dos periodos de arresto nocturno o infringe el arresto nocturno, el juez puede dictar arresto por 15 das. Procediendo nuevos apremios, puede ampliarse hasta por 30. Si no es habido en su domicilio, el juez tomar medidas para hacerlo efectivo. De ser necesario decretar dos o ms apremios por unas mismas cuotas, las pensiones atrasadas devengarn el inters corriente entre el vencimiento de la respectiva cuota y el pago. Puede suspenderse (arresto e intereses) si el alimentante justifica que carece de los medios para pagar. Lo mismo ocurre si circunstancias graves as lo hacen necesario (puerperio, invalidez, enfermedad). El mismo apremio se aplica al que renuncia a su trabajo sin causa justificada despus de notificada la demanda de alimentos, pues se hara con el solo propsito de lesionar los intereses del alimentario GARANTAS PARA PROTEGER LAS PENSIONES DE ALIMENTOS Hay diversos medios, algunos son: 1. Apremios personales del deudor: 14, 15 ley 14.908, ya vistos. 2. Responsabilidad solidaria: Del que vive en concubinato con el padre, madre o cnyuge del alimentario y los que sin derecho obstaculizaren el pago efectivo de estas pensiones (18, 14.908). En este sentido, debe estarse a los medios econmicos del alimentante, sin considerar los que pueda tener el concubino o concubina; no mejoran los alimentos si el concubino es adinerado, pero s la garanta. 3. Exigir cauciones: El juez puede ordenar la constitucin de prendas o hipotecas u otras cauciones para garantizar el cumplimiento de la obligacin alimenticia. Lo

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har especialmente si hubiere motivo para presumir que se ausentar del pas, y mientras no la constituya, el juez puede ordenar el arraigo (se alza constituida la caucin). 4. Sanciones especiales: 19 ley 14.908. Si consta que se han decretado dos veces alguno de los apremios del 14, podr decretarse alguna de las siguientes sanciones a peticin de parte: a. Separacin de bienes b. Autorizacin a la mujer para proceder de acuerdo al 138 inc. 2, sin necesidad de acreditar perjuicio. El hecho de haberse decretado dos veces alguno (s) de esos apremios es un antecedente que se debe considerar para resolver sobre: a. Autorizacin de la salida de menores del pas b. Cuidado personal, faculta al juez para privar al incumplidor de este derechodeber c. Conceder la emancipacin judicial. 5. Orden de arraigo: Alimentos decretados a favor del cnyuge, padres, hijos y adoptados, en el evento de que el alimentante hubiere dejado de pagar en la forma pactada o dejado de pagar una o ms cuotas. Para ello, se deja constancia de lo adeudado en la orden respectiva, procediendo el pago en la unidad policial respectiva. 6. Obstculo al divorcio unilateral: 55 LMC. FORMA DE FIJACIN, CUANTA, REAJUSTABILIDAD Y FECHA DE LAS PENSIONES DE ALIMENTOS 333 CC, el juez regular la forma y cuanta de las pensiones de alimentos y puede disponer que consistan en los intereses de un capital que se consigne a este efecto, que se restituye al alimentante cesada la obligacin. Lo normal es una suma de dinero. Hoy tambin puede imputarlo total o parcialmente a un usufructo uso o habitacin, sobre bienes del alimentante, y no podr enajenarlos sin autorizacin. En todo caso, no afecta acreedores del alimentante con causa anterior. En estos casos, los usuarios, habitadores o usufructuarios estarn exentos de las obligaciones del 775 y 813 (cauciones e inventario), solo obligados a inventario simple. Los derechos siguen siendo intransferibles, intransmisibles, de la forma que sea. As pedido, no procede el 147. Se ha fallado que en los casos anteriores se entienden incorporados los servicios bsicos. Cuanta Se fijan por el tribunal en atencin a las facultades econmicas del alimentante y las necesidades del alimentario, nunca puede ser superior al 50% de las rentas del alimentante. Reajustabilidad La idea es que estas pensiones tengan este carcter. En ese sentido se expresa el 10, inc. 3 de la ley 14.908. Las pensiones no pactadas en porcentajes de renta, ingresos mnimos u otro valor reajustable, se reajustar semestralmente de acuerdo al IPC, desde el mes siguiente a que quede ejecutoriada la sentencia.

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Fecha desde que se deben 331 CC. Se deben desde la primera demanda y se pagan por mensualidades anticipadas. Se ha fallado que debe entenderse que se trata de la fecha de notificacin de la demanda. EXTINCIN DE LA OBLIGACIN DE PAGARLOS (332) Modificacin de las circunstancias Mientras subsistan las condiciones que justifican la pensin de alimentos, sta subsiste, pero en ningn caso ms all de la vida del causante, pues la obligacin, de acuerdo a la mayora, no se transmite. Si a un alimentante se le condena a una pensin de alimentos distinta, no puede dejar de pagar alguna de ellas, ni reducirlas, sino por sentencia judicial. Hay una excepcin importante al 332: los alimentos concedidos a hijos y hermanos se devengan hasta cumplidos los 21 aos, salvo que estn estudiando alguna profesin u oficio, en cuyo caso cesan a los 28. De afectarles alguna inhabilidad fsica o mental que les impida subsistir por s mismos, o alguna causa extraordinaria apreciada por el juez, se otorgarn los alimentos que correspondan. Cese de los alimentos por injuria atroz (324) Cesan, pero si la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del alimentante, podr el juez moderar el rigor de esta disposicin. Son constitutivas de injuria atroz las conductas del 968 Los padres que abandonaran al hijo en su infancia carecen del derecho de alimentos (324). Ello, siempre que la filiacin haya sido determinada contra la oposicin del padre o madre que abandon. TUTELAS Y CURATELAS Cargos impuestos a ciertas personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse as mismos o administrar completamente sus negocios y que no se hallan bajo potestad de padre o madre que pueda darles la proteccin debida (338). Las personas que ejercen estos cargos se llaman tutores o curadores y generalmente guardadores. A su turno los individuos sujetos a tutela o curadura se llaman pupilos, 346. DIFERENCIAS ENTRE LAS TUTELAS Y CURATELAS La distincin proviene de la legislacin espaola en la cual la tutela principalmente

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apuntaba a la persona del incapaz y slo en forma secundaria a sus bienes; en la curatela la regla era a la inversa. Si bien hoy no se justifica esta distincin ambas mantienen ciertas diferencias como son las siguientes: 1. Respecto del sujeto guardado: La tutela se da slo a los impberes, 341; la curatela se da a los menores pberes, al resto de los incapaces y a ciertos patrimonios. 2. Obligaciones: La tutela impone la obligacin de velar por la crianza y educacin del pupilo, 428; en cambio la curatela importa bsicamente la administracin de bienes. 3. Representacin: El pupilo sujeto a tutela siempre debe actuar representado por el tutor; en cambio el pupilo sujeto a curatela puede actuar representado por el curador o autorizado por ste. 4. Clasificaciones: La tutela no admite clasificacin en cambio la curatelas si. 5. Nombramiento: En el nombramiento del tutor no se consulta la opinin del pupilo; en el nombramiento de un curador para el menor adulto este designa la persona que ejercer el cargo, 437. CARACTERSTICAS GENERALES DE LAS GUARDAS 1. Se trata de una institucin que pertenece al Derecho de Familia. 2. Se trata de cargas obligatorias impuestas por la ley a ciertas personas y por esta razn el legislador expresamente ha regulado los casos en que una persona puede excusarse de desempear el cargo. 514 y siguientes. Es tan obligatoria la tutela o curatela que quien no la acepta o quien se excusa sin expresar causa queda indigno de suceder al pupilo, 971. 3. Las curaduras se otorgan a favor de ciertas personas, los pupilos, quienes deben cumplir 2 requisitos generales, 338 y 348: a. Debe ser incapaz, ya que entonces no pueden dirigirse as mismos o administrar competentemente sus negocios. b. No debe estar sujeto a patria potestad, sin perjuicio de lo cual es posible designar un curador adjunto que administra los bienes, 348 inc. 2 y 344. 4. El guardador tiene la representacin legal del pupilo, 43, pero no tiene el usufructo respecto los bienes del pupilo; a cambio de eso el curador recibe una remuneracin llamada Dcima que corresponde a la dcima parte de los frutos de aquellos bienes de su pupilo que administra. 526 y siguientes. 5. En general el pupilo es una sola persona, por excepcin pueden colocarse bajo una misma tutela o curatela a 2 o ms individuos con tal que haya entre ellos indivisin de patrimonios. 347 incs. 1 y 2. 6. Un mismo pupilo puede tener 2 o ms guardadores, 347 inc. 3. 7. Por regla general el tutor es una persona natural; puede por excepcin, designarse como guardador a un banco quien evidentemente slo tendr injerencia en la Administracin de los bienes del pupilo y por lo tanto ser necesario nombrar otro tutor que se encargue de la persona del pupilo. 8. Las tutelas o curatelas en general confieren al guardador un poder sobre la persona y un deber de velar por el cuidado y proteccin del pupilo.

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CLASES DE CURADURA I. CURADURA GENERAL

Ella se extiende no slo a los bienes sino que tambin a la persona sometida a ella, 340. Estn sujetos a la curadura general las siguientes personas: II. El menor adulto. Los que por prodigalidad o demencia han sido puestos en entredicho de administrar sus bienes. Los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente, 342. CURADURA DE BIENES

Es aquella que se da a los bienes de una persona pero que no alcanza a ella y se otorga en los siguientes casos: 1. A los bienes del ausente. 2. A la herencia yacente. 3. A los derechos eventuales del que est por nacer, 343. III. CURADURAS ADJUNTAS

Son aquellas que se dan en ciertos casos a las personas que estn bajo patria potestad de padre o madre o bajo tutela o curatela general y para que se ejerza una administracin separada, 344. Algunos ejemplos estn en los 253 inc. 2, 257 inc. 1, 351, 352 y 348 inc. 2. IV. CURADURAS ESPECIALES

Es aquella que se nombra para un negocio particular, 345. As sucede por ejemplo con el curador ad litem. CLASIFICACIN DE LAS TUTELAS Y CURATELAS ATENDIENDO A SU ORIGEN: 353. Las tutelas o curaduras pueden ser testamentarias, legtimas o dativas. I. TESTAMENTARIA

Las tutelas o curaduras son testamentarias cuando se constituyen por acto testamentario. Los requisitos y formalidades estn en los 354 a 365.

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1. Puede ser tutela o curatela y en este ltimo caso general de bienes o adjunta. 2. Admiten modalidades, 365. 3. Pueden designarse uno o varios guardadores que ejerzan simultneamente la guarda o que la dividan entre s, 361. 4. Puede nombrarse varios tutores o curadores que se sustituyan o sucedan uno a otro, 364. II. LEGTIMA

La guarda legtima se confiere por la ley a los parientes o cnyuges del pupilo. 1. Tiene lugar cuando falta o expira la testamentaria o cuando el menor se ha emancipado o cuando se ha suspendido la patria potestad por decreto del juez, 366. 2. La ley llama a ciertas personas a ejercerla, 367 y 368. 3. Puede ser tutela o curatela general. 4. No puede sujetarse a modalidades. III. DATIVA

La guarda es dativa cuando la confiere el magistrado. 1. Tiene lugar a falta de otra tutela o curatela, 370. 2. El juez deber or a los parientes del pupilo y podr nombrar 2 o ms guardadores y dividir entre ellos sus funciones. En el caso que ya se hubiere designado curador adjunto ste tendr preferencia, 372. 3. El curador puede ser general, adjunto o especial. 4. Cuando se trate del menor adulto ste puede proponer a la persona que desempear el cargo, 347 y 840 del CPC. 5. Se contempla el nombramiento de un tutor o curador interino cuando exista un retardo o impedimento, 371. DILIGENCIAS Y FORMALIDADES QUE DEBEN PRECEDER AL EJERCICIO DE LA TUTELA O CURADURA I. DISCERNIMIENTO

Se llama discernimiento el decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo, 373. La finalidad que persigue el discernimiento es la siguiente: 1. Verificar si la persona designada cumple o no con los requisitos legales. 2. Que exista una fecha cierta desde la cual se ejerza el cargo. 3. Sirve de publicidad frente a terceros. Los actos ejecutados por el tutor o curador antes del discernimiento adolecen de nulidad, sin perjuicio de los cual el discernimiento una vez otorgado validar los actos anteriores de cuyo retardo hubiere podido resultar perjuicio al pupilo, 377.

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Se ha discutido, en este caso, si hay nulidad absoluta o relativa. Hay algunos que creen que hay nulidad relativa puesto que el discernimiento viene a sanear la nulidad de que adolecen estos actos. Otros autores opinan que lo que hay es inoponibilidad. II. RENDIRSE UNA FIANZA O CAUCIN

Antes del discernimiento debe otorgarse una fianza o caucin (puede ser una prenda o hipoteca) suficiente y que tiene por objeto garantizar la buena administracin de los bienes del pupilo, 374 y 376. La forma de constituir la fianza est regulada en los 855 y siguientes del CPC. Esta fianza es solemne lo cual constituye una excepcin a las normas del cdigo civil. El 375 seala qu personas no estn obligadas a rendir fianza debiendo agregarse a los Bancos (ascendientes, descendientes, cnyuges; interinos, los dados para un negocio particular). III. FACCIN DE INVENTARIO SOLEMNE

Plazo El 378 contiene un plazo para efectuar el inventario y que es dentro de los 90 das subsiguientes al discernimiento. Forma En cuanto a la forma de levantar el inventario el 381 se remite a las normas del CPC, en particular a los 858 a 865. En todo caso, el testador no puede eximir al tutor o curador de la obligacin de hacer inventario, 379. Esta obligacin no est dentro de la fianza y por lo tanto se ha discutido si el testador puede liberar al fiador de esta obligacin. La negligencia en la forma de levantar el inventario trae aparejada ciertas sanciones que consisten bsicamente en resarcir las prdidas y daos que se deben, 378 inc. 2. ADMINISTRACIN O EJERCICIO DEL CARGO Representacin del pupilo El tutor o curador representa o autoriza al pupilo en los actos que se ejecuten, 390. En caso de negativa injustificada a dar la autorizacin, Somarriva cree que el pupilo puede recurrir al defensor de menores, 441 y 452. El guardador debe expresar en el acto que ejecute que acta en representacin del pupilo. Si omite esta declaracin se entender que acta en representacin del pupilo cuando el acto o contrato le fuese til, 411. Actos que el tutor ejecuta libremente Hay actos que el guardador puede ejecutar libremente y que son aquellos referidos a

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la conservacin, reparacin y cultivo de los bienes; en esta materia su responsabilidad se extiende hasta la culpa leve, 391 y 405 a 409. Actos en que el tutor requiere cumplir con ciertas formalidades Hay actos que el guardador puede ejecutar cumpliendo las formalidades legales y son: 1. Enajenacin y gravamen de bienes races, 393, 394 y 395: Debe hacerse con autorizacin judicial y ser siempre por pblica subasta. Lo anterior no se aplica en ventas forzadas ni en los gravmenes que deban hacerse como consecuencia de la transferencia del bien al pupilo (ejemplo, donacin con cargo de censo). 2. Enajenacin o gravamen de bienes muebles preciosos o que tengan valor de afeccin, 393 y 394: Autorizacin judicial, en pblica subasta. 3. Donacin de bienes muebles, y remisin de crditos 402 y 403: Es prohibida tratndose de inmuebles, an con autorizacin judicial previa. En el caso de los muebles y la remisin de crditos, puede hacerse previo decreto judicial habiendo causa grave que lo justifique. 4. Fianzas del pupilo, 404: Previo decreto judicial, solo a favor del cnyuge, ascendiente o descendiente y por causa grave y urgente. 5. Actos y contratos en que tenga inters el guardador, 412: Sea su inters directo o indirecto, de su cnyuge, ascendientes, descendientes, o consanguneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o de sus socios. En todos esos casos no puede hacerlo sin la autorizacin de los dems guardadores no implicados de esa forma, o por el juez en subsidio. 6. Transacciones y compromisos en bienes del pupilo, 400: Se requiere de permiso judicial para proceder a ellas, aprobacin judicial de su texto. Sancin, nulidad. 7. Aceptacin y repudiacin de asignaciones y donaciones hechas al pupilo, 397, 398, 1250 y 1236: Autorizacin judicial, y deben siempre aceptarse con beneficio de inventario. No pueden repudiarse las asignaciones que valgan ms de un centavo sin autorizacin judicial previa. Si imponen gravmenes al pupilo, las cosas donadas o asignadas deben ser previamente tasadas. 8. Actos relacionados con la particin de bienes, 396, 1322, 1326 y 1342: Requiere decreto judicial, para que el guardador la provoque, pero ya habindose decretado la divisin a peticin de otro comunero, no es necesario nuevo decreto. Actos prohibidos 1. Arrendamiento de bienes races ms all del plazo establecido en la ley, 407: 5 u 8 aos, segn sea urbano o rstico y nunca por el exceso desde la mayora de edad del menor. 2. Donacin de bienes races del pupilo, 402: No puede hacerse nunca. 3. No puede comprar o arrendar para s o para sus parientes o cnyuge bienes races del pupilo, 412 inc. 2: Los parientes son todos los ascendientes, descendientes, consanguneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, los

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socios comerciales tambin se incluyen en la prohibicin. RESPONSABILIDAD DEL GUARDADOR Responde de culpa leve, 391. Si hay pluralidad de guardadores la responsabilidad es solidaria, 419, 413 y 421. OBLIGACIONES DEL GUARDADOR PREVIAS 1. Rendir caucin 2. Confeccionar inventario solemne. DURANTE EL EJERCICIO DEL CARGO Debe llevar una cuenta de los bienes que administre, 415 y 416. POSTERIORES 1. Debe rendir cuenta, 415, 422 y 423. 2. Debe restituir los frutos pendientes y los bienes que se hallen en su poder, 415 y 417. 3. Debe pagar los saldos que resulten a favor del pupilo, 424. NORMAS ESPECIALES Crdito privilegiado El pupilo tiene contra el guardador un crdito privilegiado de la cuarta clase, 2481 N 5. Prescripcin de las acciones Las acciones del pupilo contra el guardador prescriben en el plazo de 4 aos desde que el pupilo haya dejado de estar bajo tutela o curatela, 425. EXTINCIN DE LA GUARDA 1. Por el transcurso del plazo si lo hubiere 2. Por remocin, esto es por privacin de la guarda por sentencia judicial cuando exista una causa legal, 539 a 544: a. Incapacidad b. Fraude o culpa grave en el ejercicio de su cargo: Si es removido de una de sus varias guardas por ello, lo ser por ese hecho de las dems, de oficio, a peticin del defensor, y hay accin popular para ello. c. Ineptitud manifiesta d. Actos repetidos de administracin descuidada: No es aplicable a los ascendientes, descendientes o cnyuge del pupilo, pero se le asocia otro tutor

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o curador. Se presume haber descuido habitual en los casos en que deterioren los bienes, o porque disminuyan considerablemente los frutos e. Conducta inmoral que pueda resultar lesiva al pupilo La remocin puede ser provocada por cualquier consanguneo del pupilo, o por el mismo si fuere pber, representado por el defensor. Puede promoverse de oficio y hay accin popular; sern siempre odos los parientes y el ministerio pblico. Mientras pende el juicio, se nombra tutor o curador interino, siempre que el tribunal lo estimare conveniente. El removido debe indemnizar cabalmente al pupilo.

DERECHO SUCESORIO La SCM tiene una ntima relacin con el patrimonio. La persona, mientras vive, se encuentra afecta aun patrimonio, que para algunos es tambin atributo de la personalidad y en cuanto tal implica la aptitud para adquirir derechos y obligaciones. Al morir una persona, subsisten todas las relaciones jurdicas que existan a la poca de la apertura de la sucesin, es decir, deja su patrimonio. Con la SCM las incertidumbres jurdicas que pudieran existir con relacin a la muerte se desaparecen, hacindose cargo del patrimonio del difunto sus herederos. En este sentido, la SCM viene a ser una verdadera subrogacin personal. Da, por otra parte, origen al derecho real de herencia, afirmndose tambin la propiedad privada. Intereses que convergen 1. El del causante: Puede disponer de sus bienes para despus de sus das. 2. El familiar: Tiene una consagracin legal en las asignaciones forzosas. 3. Social: Se manifiesta en dos aspectos: a. En la SI, la ley establece las personas llamadas a suceder, que en ltimo trmino corresponde al Fisco. b. Impuestos a la herencia. En cuanto al inters del causante, se manifiesta el problema de la libertad de testar. Hay algunos pases que consagran libertad absoluta (Inglaterra), donde el causante puede disponer de la forma que quiera de sus bienes mientras vive. Otros, como Chile, tienen libertad restringida, establecindose a favor de ciertas personas asignaciones forzosas, porciones de las que no es lcito disponer. En Chile hay una libertad restringida. Se permite que el causante disponga de un cuarto de sus bienes. Una mitad corresponde a los legitimarios (legtimas), y una cuarta parte a stos a ttulo de mejoras. La otra cuarta parte es de libre disposicin.

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FORMAS DE SUCEDER Puede sucederse por testamento o por ley (952). Los herederos en la sucesin abintestato se llaman legtimos; sus rdenes de sucesin se establecen con los parientes ms prximos, y luego se van alejando (hasta colaterales del sexto grado inclusive). De acuerdo al 952, la sucesin puede ser en parte testada y en parte intestada. Se dice que cronolgicamente, la sucesin intestada es anterior (haba en realidad propiedad colectiva, que quedaba en la tribu o grupo familiar). La testada nace como consecuencia del desarrollo de la propiedad privada, y de un mayor desarrollo jurdica de los pueblos. PACTOS SOBRE SUCESIN FUTURA Se puede suceder por testamento o por ley, segn se vio. Nunca puede sucederse por la va contractual (una convencin celebrada sobre los derechos hereditarios con anterioridad a la muerte). El 1463 CC prohbe esta clase de pactos (derecho de suceder a una persona viva no puede ser objeto de donacin o contrato), y aunque la donacin es un contrato, la norma se ha querido referir a que no es posible ni por actos gratuitos. Celebrados, son nulos de NA, por objeto ilcito. El mismo artculo contiene la excepcin (1204) a esta regla: puede pactarse entre el legitimario y el causante que ste no disponga de su cuarta de mejoras, y si en definitiva lo hace, al primero le queda a salvo el derecho a repetir a los dems herederos. Esta prohibicin viene del derecho romano con un doble fundamento: primero, es ilcito moralmente, pues consiste en la especulacin sobre la muerte de una persona y; segundo, porque pone en riesgo a la persona del causante, pues podra llegar a atentarse contra su vida. Otras legislaciones s los aceptan, distinguindose tres clases: 1. Pacto de institucin: Una persona se compromete a dejar como heredero a otra, pudiendo ser recproco. 2. Pacto de renuncia: Es la renuncia anticipada de los derechos hereditarios de una persona. 3. Pacto de disposicin: El futuro heredero dispone en vida del causante de sus derechos en la sucesin. En el CC alemn se permiten los primeros dos, pero no el tercero. SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE La nocin de sucesin por causa de muerte se usa en dos sentidos: uno objetivo y otro sujetivo. Objetivamente, se refiere al caudal quedado a la muerte de una persona, la masa hereditaria. Subjetivamente, se usa para designar a los herederos de un causante (la sucesin de Juan son sus tres hijos). En realidad se trata de un MAD, lo cual es un tercer sentido que puede drsele. SUCESIN COMO MAD

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Un MAD del patrimonio de una persona difunta, o sea, el conjunto de sus derechos y obligaciones transmisibles, o una cuota de dicho patrimonio, como un tercio o un medio, o especies o cuerpos ciertos, como tal casa, tal caballo, o cosas indeterminadas de un gnero determinado, como cuarenta fanegas de trigo. Minuciosamente reglamentada como MAD. La tradicin se compone de 30 artculos, la SCM tiene un libro casi completo, el tercero, salvo por el ltimo ttulo. CARACTERSTICAS I. MAD DERIVATIVO

El dominio no nace espontneamente en el asignatario, sino que es derivado de su causante. Esto es particularmente relevante respecto de la prueba del dominio. Siendo originario, bastar acreditar los elementos que constituyen el MAD (como ocurre en la ocupacin), pero en los derivativos debe acreditarse que quien cedi el dominio era verdaderamente dueo: nadie transfiere ms derechos de los que tiene. Entonces, si el causante no era el dueo de una cosa que transmite, no opera como MAD la SCM. Por eso adquiere tanta importancia la prescripcin en cuanto a la prueba del dominio, lo cual es complementado por la agregacin de posesiones. II. MAD POR CAUSA DE MUERTE

Es precisamente la muerte de una persona la que acarrea la transmisin de su patrimonio, se produce la adquisicin del dominio por ella, el modo est supeditado al fallecimiento. Puede ser real o presunta. III. MAD A TTULO GRATUITO

Son a titulo gratuito los MAD que no significan un sacrificio econmico al adquirente. El asignatario nada da a cambio de lo que recibe. Esto no significa que toda asignacin importe un beneficio econmico, pues pueden estar plagadas de deudas y como el heredero est obligado a responder de las cargas hereditarias, puede ser que nada reciba o, an, que obligue sus propios bienes, si acepta en ciertos trminos. IV. PUEDE SER A TTULO UNIVERSAL O SINGULAR

Puede ser de ambas formas, de acuerdo a los artculos 951, 1097 y 1104; puede adquirirse una universalidad jurdica o una cosa determinada. Se sucede a ttulo universal cuando se adquieren todos los bienes de un difunto o una cuota de ellos. Se sucede a ttulo singular cuando se adquieren una o ms especies o cuerpos ciertos, o en una o ms cosas indeterminadas de un gnero determinado. CONCEPTOS DE USO FRECUENTE

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953. Una asignacin por causa de muerte son las que hace la ley o el testamento de una persona difunta para suceder en sus bienes, y siempre que se hable de asignaciones, estas son por causa de muerte. El asignatario es la persona a quien se hace la asignacin. Siendo a ttulo universal la asignacin, sta es herencia y quien la recibe es heredero. Siendo a ttulo singular, se llama legado y el que las recibe legatario. ASIGNATARIOS HEREDEROS Los asignatarios a ttulo universal, de acuerdo al 1097, son siempre herederos, aunque se les llame con otro nombre en el testamento. Representan a la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. Son tambin obligados a las cargas testamentarias. La representacin viene desde el derecho romano (a las duras y a las maduras). Los caracteriza el hecho de que suceden en todo el patrimonio al difunto, en el conjunto de derechos y obligaciones transmisibles que lo componen, o en una cuota de l. Por la relevancia de la representacin que opera en la SCM, se dice que quien contrata para s lo hace tambin para sus herederos. As, por ejemplo, los herederos deben responder de las fianzas contradas por el causante (2352), respetar sus arrendamientos, etc. Sin embargo, y como seala el 1097, pasan los derechos y obligaciones transmisibles, esto es, hay elementos que no repercuten en los herederos: derechos y obligaciones intransmisibles. Cules son? 1. Desde el punto de vista activo: Derechos personalsimos (uso o habitacin, alimentos) y el usufructo 2. Desde las obligaciones: No son transmisibles las obligaciones intuito personae. Por regla general, las de hacer. Clasificacin de los herederos Se distinguen los universales de los de cuota. Son universales los que suceden en el patrimonio del causante sin designacin de cuota. Al heredero de cuota se le designa la porcin o alcuota que le corresponde. Por ejemplo, dejo mis bienes a Juan y Diego: herederos universales; dejo la mitad de mis bienes a Juan y la otra mitad a Diego: de cuota. Tres advertencias generales deben hacerse: 1. Puede haber pluralidad de herederos universales: La categora de universal pudiera dar a entender que puede existir uno solo, pero ello no es as. 2. No es lo mismo heredero universal que asignatario universal: Hay una relacin de gnero a especie, siendo ms amplio asignatario. Un asignatario a ttulo universal puede ser heredero universal o heredero de cuota. 3. El beneficio del heredero de cuota puede ser mayor al del universal: As ocurre si son llamados un gran nmero de herederos universales y otros pocos de cuota. Por ejemplo, dejo mis bienes a Juan, Pedro, Diego, Luis y un cuarto para Antonio. Son todos asignatarios universales, pero a Antonio le corresponde una mayor porcin.

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La calificacin de universal o de cuota slo depende de la forma en que son llamados a suceder. Son exactamente iguales, salvo en que tratndose de los herederos universales, opera el derecho de acrecer, cuestin que no ocurre en los de cuota. LEGATARIOS Los caracteriza el hecho de que suceden en una o ms cosas determinadas, o indeterminadas dentro de un gnero determinado. El 1104 dispone que si suceden a ttulo singular, son legatarios, independiente de cmo se les denomine: no representan al testador; no tienen ms derechos o cargas que los que expresamente se les impongan. Ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria a la de los herederos, y en la accin de reforma. El legatario, entonces, no representa al causante ni tiene responsabilidad por las deudas hereditarias, salvo en dos excepciones: 1. Responsabilidad subsidiaria: El acreedor hereditario demanda primeramente al heredero y a falta de l, al legatario. 2. Por accin de reforma: Esto ocurrir en la medida de que el testador exceda la porcin que puede disponer libremente, perjudicando a la mitad legitimaria o cuarta de mejoras. Los herederos, en ese caso, pueden reclamar contra los legatarios va la accin de reforma. En ambos casos, para definir herederos y legatarios, el CC hace mencin expresa de que en la medida de que concurran a ttulo universal o singular sern herederos o legatarios, independiente de cmo se les designe (1097, 1104), y ello es porque en el derecho espaol se atenda a la designacin ms que a la naturaleza y no se permita la sucesin en parte testada e intestada. La explicacin de estas normas radica en dejar en claro el cambio de criterio. Clasificacin de los legatarios Pueden ser de gnero o de especie (951). El legatario sucede en especie cuando el bien legado es una especie o cuerpo cierto y sucede en gnero cuando se dejan una o ms cosas indeterminadas de un gnero determinado. La importancia de la distincin radica en que el legatario de especie adquiere el dominio de la cosa legada por SCM, mientras que el legatario de gnero adquiere un derecho personal contra los herederos, la especie misma legada se adquiere por tradicin. Esto acarrea las siguientes consecuencias: 1. En cuanto a la accin de que goza el legatario: El de especie tiene una accin reivindicatoria, incluso contra los herederos (Somarriva no ve inconveniente en ejercer tambin una accin personal en cuanto acreedor de la obligacin de entregar). El legatario de gnero slo goza de una accin personal para reclamar a los herederos el pago del legado. 2. En cuanto a la adquisicin de frutos: El de especie se hace dueo de los frutos desde la muerte, por ser dueo de la cosa que los produce por SCM. El de gnero slo se hace dueo de ellos desde que los herederos le efectan la tradicin o desde que se constituyen en mora.

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DIFERENCIAS ENTRE HERENCIA Y LEGADO 1. Fuente de su institucin: Herederos pueden ser instituidos por ley y por testamento. Legados, slo por testamento, salvo una excepcin calificada: la asignacin alimenticia forzosa. El asignatario de pensin alimenticia forzosa no es heredero y slo tiene el derecho de exigir de la sucesin el pago de su crdito. 2. Contenido de la asignacin: El heredero sucede en todo o en parte del patrimonio; el legatario slo en especies o cantidad determinada de gnero determinado. 3. Representacin del causante: El heredero representa a la persona del difunto, jurdicamente se identifican, sus patrimonios se confunden, salvo que se impetren los beneficios de inventario (1247) o de separacin (1378); el legatario no representa al difunto, no se confunden sus patrimonios, no es un continuador de la persona del causante. 4. Responsabilidad: El heredero responde en principio con todo su patrimonio e ilimitadamente de las deudas que ste tena en vida o deudas hereditarias (salvo las personalsimas), y de las que resultan del testamento mismo o deudas testamentarias. (Arts. 1097 y 1354). El legatario no responde de las deudas sino cuando se le haya impuesto expresamente la obligacin. Por excepcin responde de las deudas hereditarias, en subsidio de los herederos. Su responsabilidad se limita, en todo caso, al monto del legado. (1104). 5. Momento en que se adquiere: El heredero y el legatario de especie adquieren su asignacin al fallecimiento del causante por el slo ministerio de la ley y la posesin legal de la misma (Arts. 688, 722 y 1338 N1). El legatario de gnero, slo adquiere un crdito contra los obligados a cumplirlo y nicamente se hace dueo cuando se efecta la entrega de los bienes legados. Este crdito es condicional, depende su pago de que la masa disponga de los bienes. El legado de especie puede ser resuelto si excede la porcin de libre disposicin y/o la cuarta de mejoras o la mitad legitimaria. 6. Condicionalidad: Herencia puede ser pura y simple o sujeta a condicin. Los legados son siempre condicionales, estn sujetos a la condicin resolutoria de que los bienes de la sucesin sean suficientes para satisfacer las deudas hereditarias o asignaciones preferentes; o, si se han anticipado, o si excedieren la porcin de libre disposicin en perjuicio de los legitimarios (1187: accin de inoficiosa donacin). 7. Legados de cosa ajena excepcionalmente valen: 1107 en relacin con el 1106 inciso 1. Las herencias sobre patrimonio ajeno son irremediablemente nulas. 8. Necesidad de la PE: La institucin de la posesin efectiva es tpica del heredero y no se concede al legatario. APERTURA DE LA SUCESIN 955, T. I, L. III, tambin en el T. VII. El hecho que habilita a los herederos para tomar posesin de los bienes hereditarios y se los transmite en propiedad. Momento en que se produce

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La sucesin de los bienes de una persona se abre a su muerte. Se produce al fallecimiento, sea real o presunto. De ser presunto, se produce con el decreto de posesin provisoria o definitiva, en su caso. Importancia de determinar el momento preciso del fallecimiento Es el fallecimiento el que origina la SCM y abre la sucesin. Por eso, el SRCI lleva un libro de defunciones, consignndose la hora incluso. La importancia se da respecto de lo siguiente: 1. Determinacin de los herederos, sus incapacidades e indignidades: El heredero debe ser tal y capaz y digno de suceder en ese instante. 2. Legislacin vigente: Es la que exista al fallecimiento, y la validez de las disposiciones testamentarias se sujeta a ella (18 y 19 LERL). 3. Retroaccin de las aceptaciones y repudiaciones: Se retrotraen a la poca de apertura de la sucesin, de acuerdo al 1239. 4. Cesa el objeto ilcito en los pactos sobre la sucesin: Pueden celebrarse toda clase de pactos sobre ella, no hay pacto sobre sucesin futura, sino que actual, lo que es expresamente permitido en la cesin de derechos (1909, 1910). 5. Nace la indivisin hereditaria: El patrimonio pertenece en comn, indiviso, entre los herederos, hasta que se practique la particin. La adjudicacin de bienes hecha en la particin opera retroactivamente al momento en que naci la indivisin, al fallecimiento del causante (efecto declarativo de la particin del 1344). Situacin de los comurientes Dos o ms personas fallecen en un mismo acontecimiento, como un naufragio, incendio, ruina, sin que pueda determinarse quin falleci primero. El 79 establece que se proceder como si hubieren muerto al mismo momento, sin haber sobrevivido una a las otras, y el 958 repite la misma idea. Lugar en que se abre 955, se abre en el ltimo domicilio del causante. Tiene importancia respecto de la competencia de los tribunales, y tambin para determinar la legislacin aplicable. Ley que rige la sucesin En los distintos pases no hay uniformidad sobre esta materia. El CC chileno opt por el ltimo domicilio del causante y es sta la regla general. Es una clara excepcin al artculo 16, que los bienes situados en Chile se rigen por la ley chilena (en caso de que el causante tuviere sus bienes en Chile, pero su ltimo domicilio en el extranjero). El 955 dispone que esta regla opera salvas las excepciones legales, que se dan en los siguientes casos: 1. Chileno que fallece en el extranjero, teniendo su domicilio all: Del 15 se deduce que los parientes chilenos tienen en esa sucesin los mismos derechos que les otorga la ley chilena. Para el cnyuge y ciertos parientes chilenos, se les aplica entonces la ley chilena en cuanto a sus derechos.

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2. Extranjero fallece dejando herederos chilenos: 998, los chilenos tienen en las sucesiones intestadas de extranjeros abiertas en el extranjero los derechos que seala la ley chilena, pudiendo pagarse preferentemente por los bienes dejados por el causante en Chile. 3. Caso de muerte presunta: La muerte presunta debe ser declarada por el juez del ltimo domicilio del desaparecido en Chile (81). La declaracin se hace en Chile, independiente de que conste que el difunto tuvo su ltimo domicilio en el extranjero. Declarada en Chile, la sucesin se abre ac y se rige por la ley chilena. 4. Persona fallece dejando bienes en Chile, y su sucesin se abre en el extranjero: De acuerdo a la ley 16.271, la posesin efectiva de esos bienes debe pedirse en Chile, as se cobran los impuestos respectivos. Es competente el juez del ltimo domicilio del causante en Chile, y si no, el del que solicita la PE. DELACIN DE LAS ASIGNACIONES Actual llamamiento que la ley hace para aceptar o repudiar la asignacin (956). Deferida, nace el derecho para aceptar o repudiar. MOMENTO EN QUE SE DEFIEREN La regla general es a la muerte de la persona de cuya sucesin se trata, si el heredero no es llamado condicionalmente (956). Se produce entonces, generalmente, en conjunto con la apertura, pero en realidad la delacin es una consecuencia de la apertura, es la oferta que hace el legislador para aceptar o repudiar. Se distinguen tres etapas: 1. Apertura: Que habilita para tomar posesin de los bienes hereditarios. 2. Delacin: Aunque sea un instante despus de la apertura, que es el actual llamamiento para aceptar o repudiar. 3. Aceptacin o repudiacin. Delacin de la asignacin condicional En estos casos, la delacin se produce al momento de cumplirse la condicin, cabe distinguir tres situaciones: 1. Asignacin hecha a condicin suspensiva: Se defiere la asignacin al momento de cumplirse dicha condicin. Antes de verificada, no hay derecho alguno que aceptar o repudiar, sino slo una expectativa. 2. Asignacin sujeta a condicin resolutoria: No es admisible aceptar que la delacin se produce una vez verificada la condicin, por estar entonces extinguido el derecho a que se refiere, de modo que tratndose de estas condiciones, se vuelve a la regla general y la delacin se produce a la apertura de la sucesin. 3. Condicin suspensiva que consiste en la no ejecucin de un acto que depende de la voluntad del asignatario: Por ejemplo, dejo mis bienes a Juan si no se va al extranjero. Lo que aqu hay es una condicin meramente potestativa y la delacin se produce a la muerte del asignatario, siempre que se rinda caucin suficiente (de restituir con accesiones y frutos).

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Lo dicho no es aplicable si el testador dispone que mientras pende la condicin, la cosa pertenecer a otro (hay fideicomiso). DERECHO DE TRANSMISIN Deferida la asignacin, existe el derecho de aceptar o repudiarla. Puede ocurrir que despus de deferida, el asignatario fallezca, en cuyo caso caben tres escenarios: 1. Asignatario repudia antes de fallecer: Es como si nunca hubiere sido asignatario y nada transmite a sus herederos (1239). 2. Asignatario acepta antes de fallecer: Transmite a sus herederos los bienes comprendidos en la asignacin. 3. Fallece sin haberse pronunciado respecto de la asignacin: Opera el derecho de transmisin y se transmite a sus herederos la facultad de aceptar o repudiar, como la tena su causante. De acuerdo al 957, este derecho consiste en que si el heredero o legatario, cuyos derechos a la sucesin no han prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o legado, an cuando fallezca sin saber que se le ha deferido. Es bastante lgico que se transmita este derecho de aceptar o repudiar, si se considera que forma parte del haz hereditario. Campo de aplicacin 1. Se aplica tanto a la testamentaria como a la intestada: El 957 se encuentra en el T. I del L. III, definiciones y reglas generales. Adems, el precepto no distingue. 2. Se aplica a herencias y legados 3. El adquirente debe ser siempre heredero: Lo que se adquiere por el derecho de transmisin es la facultad de pronunciarse en trminos de aceptar o repudiar la asignacin que fue deferida a su causante, y forma parte de la universalidad jurdica del patrimonio del causante, de modo que no cabe a ttulo singular. Adems, el 957 slo habla de herederos en cuanto a ello. Personas que intervienen 1. Primer causante: El que instituy herencia o legado en quien falleci antes de aceptar o repudiar. 2. Transmitente o transmisor: A quien el causante dej la asignacin sobre la que no se pronunci. Respecto de l, deben concurrir los siguientes requisitos: a. Fallecido sin aceptar o repudiar. Si se ha pronunciado, no opera este derecho. b. Heredero o legatario del primer causante c. Derecho no prescrito en la sucesin. Si ha prescrito, nada puede transmitir. d. Digno y capaz de suceder al primer causante.

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3. Adquirente o transmitido: El heredero del transmisor, a quien pasa la facultad de aceptar o repudiar. A su respecto, deben concurrir los siguientes requisitos: a. Debe ser heredero del transmisor: No cabe respecto de los legatarios del transmisor. b. Debe aceptar la herencia del transmisor: No puede ejercerse este derecho sin aceptar la herencia del que transmite, y ello porque la facultad de aceptar o repudiar la asignacin forma parte de la universalidad que se acepta. Perfectamente puede aceptarse la asignacin del transmisor y repudiar la asignacin que a l le corresponda, y cuya aceptacin o repudio se transfiri. c. Debe ser capaz y digno de suceder al transmisor: En este sentido se distingue del derecho de representacin, donde debe serse capaz y digno de suceder al primer causante. El ejercicio de este derecho importa un tpico ejemplo de sucesin indirecta (en oposicin a la directa cuando se hereda por s mismo, sin intervencin de otra persona), como tambin ocurre en la representacin. DERECHO REAL DE HERENCIA Herencia suele tambin usarse en un sentido objetivo y subjetivo. Objetivamente hablando, es la masa hereditaria. Subjetivamente, es un derecho real que consiste en la facultad o aptitud de una persona para suceder en el patrimonio del causante o en una cuota de l. CARACTERSTICAS I. ES UN DERECHO REAL

Ciertamente distinto al de dominio, aunque en la doctrina francesa se discute. En todo caso, en Chile no cabe otra conclusin, porque: 1. 577 lo enumera como un derecho real. Lo distingue del dominio, y ello basta para separarlos. 2. Se comprende en la definicin: Es uno de esos derechos que se ejerce sobre una cosa sin respecto a persona determinada 3. El titular goza de derecho de persecucin: En contra de cualquier persona que se lo desconozca, de este derecho real nacen acciones reales (accin de peticin de herencia). II. HERENCIA ES UNA UNIVERSALIDAD JURDICA

Las universalidades pueden ser de hecho o jurdicas, las de hecho no difieren de los bienes que las componen; en el caso de una biblioteca, la universalidad no difiere de los volmenes que comprende. En cambio, la universalidad jurdica es un continente distinto a su contenido. As, el patrimonio de una persona viva es una universalidad que difiere del activo y pasivo de que se compone. Entonces, si tenemos que el patrimonio es una universalidad jurdica, es claro que el DRH va a tener tambin este carcter. De ello se deriva una consecuencia importante, pues debe considerarse al DRH como un derecho mueble, y ello

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aunque en la herencia se contengan inmuebles, pues el derecho se ejerce sobre el continente y no sobre las cosas que lo componen. Lo ha fallado as la CS. Algo similar ocurre a propsito de los bienes quedados a la disolucin de una sociedad. III. TIENE VIDA EFMERA

Con el fallecimiento, nace este derecho para los herederos. Habiendo varios, nace la indivisin hereditaria, a la que se pone trmino con la particin (liquidacin y adjudicaciones respectivas), la cual, una vez practicada, tiene el efecto de confundir el dominio con el DRH. MODOS DE ADQUIRIR EL DERECHO REAL DE HERENCIA Puede adquirirse por SCM, prescripcin y tradicin. I. SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE COMO MODO DE ADQUIRIR

Ser lo usual, el fallecimiento del causante da origen a la SCM que, a su turno, hace nacer el DRH en los herederos. As las cosas, el DRH se adquiere de pleno derecho. Siendo as, cabe preguntar los motivos detrs de la figura de la aceptacin: 1. Nadie puede adquirir derechos contra su voluntad: Entonces, si bien se adquiere de pleno derecho, esta adquisicin puede invalidarse retroactivamente mediante la repudiacin. 2. La herencia no supone necesariamente un enriquecimiento: Queda a salvo la figura del repudio para los herederos en tal caso. POSESIONES DE LA HERENCIA Tenemos que la SCM otorga el dominio de la herencia, pero qu ocurre con su posesin? Sobre el punto, cabe distinguir tres tipos de posesiones: legal, real y efectiva. 1. POSESIN LEGAL (722)

Se adquiere desde el momento en que la herencia es deferida, aunque el heredero lo ignore. El legislador la otorga presumiendo los elementos de toda posesin (corpus y animus), aunque en el hecho falten (aunque lo ignore). En consecuencia, la posesin legal ser siempre regular y nunca viciosa; es una posesin especialsima, con sus elementos presumidos (no corresponde al putativo). Debe tenerse presente que no es la misma posesin que la del causante, es una nueva que comienza en el heredero. En ese sentido, el 722 seala que esta posesin se adquiere, lo cual puede tambin relacionarse con el 717. El CC francs y el Proyecto establecan que la posesin del causante se transmita, pero qued constancia del cambio de criterio. As tambin se explica que la posesin se entregue de pleno derecho, pues de lo contrario habra una laguna posesoria entre la muerte y toma de posesin de la herencia.

713

2.

POSESIN REAL O MATERIAL

Se llama as para diferenciarla de la legal, y es equivalente a la que se define en el 700: requiere corpus y animus. Esta clase de posesin es relevante pues permite la adquisicin por prescripcin, incluso en manos de un falso heredero, segn se ver. 3. POSESIN EFECTIVA.

Generalidades Aquella que se otorga por resolucin judicial o administrativa a quien tiene la apariencia de heredero. Es una institucin netamente procesal y original de nuestra legislacin. Las sucesiones testadas y abiertas en el extranjero, por resolucin judicial; las intestadas abiertas en Chile, por resolucin administrativa. No confiere la calidad de heredero, se otorga a quien tenga la apariencia de tal. Esto se desprende de lo siguiente: 1. 877 CPC: En las sucesiones testamentarias, se da la PE a quien presente un testamento aparentemente vlido. En base al testamento que se presenta, no se otorga irrevocablemente la calidad de heredero. 2. Falso heredero puede adquirir por prescripcin en 5 aos si tiene PE: Si la puede tener un falso heredero, es porque la PE no confiere esa calidad. Importancia 1. Mantiene la historia de la propiedad raz: La resolucin judicial se inscribe en el CBR, mediante ella se sabe quines son los herederos y se conserva as la historia. La resolucin administrativa se inserta en una base de datos del SRCI, de la que pueden obtenerse copias. 2. Respecto a la validez del pago: El pago puede hacerse de buena fe a quien est en posesin del crdito, y en ese caso es vlido (1576). Entonces, paga vlidamente quien de buena fe lo haga al falso heredero que tenga la PE. 3. Prescripcin ms breve para adquirir el DRH: Normalmente se adquiere despus de 10 aos, pero con la PE, se adquiere en 5. 4. En materia tributaria: Le interesa al fisco saber quines son herederos para cobrar el impuesto a la herencia. Clases de PE Segn como se obtenga, puede ser judicial o administrativa. POSESIN EFECTIVA OTORGADA POR LA JUSTICIA Se aplica a las sucesiones testamentarias y las intestadas abiertas en el extranjero, su tramitacin puede resumirse en la forma siguiente: 1. Solicitud: Se presenta en el tribunal del ltimo domicilio del causante en Chile, si no hay, se tramita ante el del domicilio del solicitante. En cuanto a los antecedentes y documentos, la ley distingue entre las testamentarias y las intestadas. En la testamentaria, debe acompaarse el testamento

714

aparentemente vlido que confiera la calidad de heredero al solicitante. En las intestadas, se concede a quien acredite estado civil que permita heredar. Ello se acredita, en primer lugar, con las partidas respectivas, y, en subsidio, con los dems medios de prueba que correspondan. En toda solicitud deben individualizarse los dems herederos para quien se pide. 2. Quines la solicitan: No es necesario que la pidan todos los herederos, se entiende dada a todos, an cuando uno solo la pida (881 CPC), eso s, debe pedirse para todos los herederos, individualizndolos (879 CPC). Para este efecto, el tribunal solicitar informe al SRCI, respecto de quines presuntamente tengan la calidad de herederos, y de los testamentos que aparezcan otorgados por el causante en el registro de testamentos. 3. Inventario y valorizacin: El inventario no tiene que ser solemne si todos los herederos as lo acuerdan (1284). El auto de PE ordenar practicarlo si es necesario, o la protocolizacin del inventario simple, sellados en cada hoja por el secretario. En cuanto a la valorizacin, sta comprende slo el activo, y se entiende hecha para efectos del impuesto a la herencia, pueden volver a tasarse para las adjudicaciones respectivas. En la anterior legislacin, en esta etapa el juez deba pedir informe al SII. Haba normalmente una doble intervencin del SII: una para informar sobre la posesin efectiva, y despus otra para la determinacin del Impuesto de Herencia, y el Servicio por evidentes razones de economa haba prescindido de la ley y exigido en esta etapa la liquidacin del Impuesto de Herencia, retardando as la inscripcin de la posesin efectiva. 4. Auto de PE y trmites posteriores: Revisados los antecedentes, el juez la concede o no. La resolucin es una SD, pero se llama auto de PE. Contiene individualizacin del causante, calidad de la herencia, los datos del testamento si lo hay, la calidad e individualizacin de los herederos. Dictado, debe procederse a protocolizar el inventario simple o a confeccionar el solemne, segn se haya ordenado. Se publica en extracto por 3 veces en diario de la comuna o capital de provincia. 5. Inscripcin del auto de PE: Una vez realizados los trmites anteriores, el peticionario solicita que se ordene inscribir en el Registro de Propiedad. El tribunal lo conceder si se han cumplido los requisitos, pero oficiar al RC, solo informativamente. Se inscribe en el CBR del tribunal, pero si hay inmuebles en otras comunas, debe tambin inscribirse en stas. 6. Oposicin: Es un gestin no contenciosa, siendo aplicable el 823 en caso de haber un legtimo contradictor y en tal caso, pasa a ser ordinario el procedimiento. Si la oposicin es hecha por quien no tiene derecho, se rechaza de plano. Para efectos de la PE, entendemos por legtimo contradictor aquel cuyo derecho a la herencia es de tal naturaleza que le permite obtener en forma exclusiva o por lo menos en igualdad de condiciones con el solicitante, la PE de la herencia que pretende. Puede ser un heredero abintestato de igual o mejor derecho que el solicitante, o bien un heredero que

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aparezca en un testamento aparentemente vlido. Sin embargo, su derecho debe ser existente, y por ello se ha fallado que no procede oposicin si al mismo tiempo se est discutiendo un juicio de nulidad de testamento y en ello se funda sta. Deducida la oposicin, el asunto es contencioso y se paraliza la gestin de la PE. Se sola considerar que se transformaba (la demanda era la oposicin) el procedimiento, pero hoy parece entenderse que el no contencioso termina, de modo que debe entablarse demanda por alguna de las partes involucradas en la gestin no contenciosa. 7. Revocacin de la PE: En materia no contenciosa, las sentencias son revocables, a peticin del interesado, siempre que hayan variado las circunstancias. Las que deniegan, siempre; las que conceden, en tanto no hayan sido ejecutadas. Cundo est pendiente la ejecucin del auto de PE? La jurisprudencia distingue si se ha inscrito o no. No inscrito, puede modificarse. Inscrito, deber seguirse nuevo juicio. La CS en una ocasin ampli una PE que se encontraba ya inscrita, con comentarios negativos de la doctrina. En todo caso, una vez inscrita, proceden varias otras acciones, como la de peticin de herencia, reforma de testamento, reivindicacin, nulidad, etc. La solicitud de revocacin se presenta por un legtimo contradictor. Lo dicho en el nmero anterior resulta aplicable, produce tambin los mismos efectos que la oposicin (convierte el asunto en contencioso). POSESIONES EFECTIVAS ANTE EL REGISTRO CIVIL Las PE de los sectores ms bajos siempre han interesado al legislador. El antiguo 884 CPC (herencias menores a 300 escudos), ley 16.271 (herencias menores a 50 UTA), son ejemplos de ello. En todo caso, la ley 19.903 derog estas disposiciones y sostuvo otro criterio: las sucesiones intestadas abiertas en Chile, se rigen por estas disposiciones. No se ha puesto la ley en la situacin de una herencia en parte testada y en parte intestada, pero parece claro que se rige por la ley antigua. Tramitacin Solicitud Comienza por una solicitud de formulario del RC en el que se individualizan todos los herederos, indicndose las calidades en que heredan. El Reglamento contempla las menciones de la solicitud. Puede presentarse por cualquiera que invoque calidad de heredero, ante cualquier oficina del RC y se otorgar por el Director Regional del RC en resolucin fundada. Presentadas ms de una, se acumulan a la ms antigua. Inventario y valorizacin En los trminos del artculo 4 de la ley 19.903 y dicho inventario se considera solemne para todos los efectos legales. Para entender que la herencia se acepta con BI, debe expresarse as en el formulario de solicitud. Resolucin

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El RC debe velar por la legalidad de los formularios, y puede devolverlos en caso de no cumplirse las exigencias. La PE se concede por resolucin fundada del Director Regional, quien puede solicitar se complementen antecedentes, caso en que se suspende la tramitacin. Rechazada una solicitud, la siguiente es conocida por el mismo Director La resolucin contiene las menciones requeridas para la solicitud, el inventario y valorizacin, y dispondr la publicacin del artculo 7. Se otorga para todos quienes tengan la calidad de herederos segn el RC, aunque no se hayan incluido. Ante el rechazo, puede reponerse ante la misma autoridad dentro de quinto da, y tendr 10 das para resolver (las causales de rechazo estn en el 17 del reglamento). Publicaciones La resolucin se publica en extracto por el RC en un diario regional, el da 1 15 de cada mes, o al hbil siguiente. Ello, sin perjuicio del registro que debe llevar de las publicaciones, al que tiene acceso el pblico. Inscripciones Efectuadas las publicaciones, el Director ordenar la inscripcin en el Registro Nacional de posesiones efectivas. Esto es tambin aplicable a las PE otorgadas ante la justicia, pero respecto de ellas, a juicio de Abeliuk, esta exigencia no es sino un requisito de publicidad y no impide la disposicin, en la medida de que se hayan verificado los requisitos exigidos para ello. S es requisito de disposicin de las que se tramitan en el RC. Con el mrito de esta inscripcin, pueden pedirse las inscripciones especiales que procedan. Aranceles Deben pagarse al RC para obtener la posesin efectiva, hay una escala de acuerdo al monto de la herencia. Oposiciones y rectificaciones El RC puede corregir de oficio los errores presentes en los formularios, en relacin con los datos del causante y herederos. Lo mismo puede decirse de los errores manifiestos en las inscripciones y publicaciones. Est tambin la facultad del Director para suspender la tramitacin y recabar mayores antecedentes. Con todo, no se reglamenta el procedimiento en la presencia de un legtimo contradictor, por tratarse de un procedimiento administrativo. Revocacin No puede hacerse una vez inscrita la resolucin, sin perjuicio de ciertas correcciones (formales). Slo puede hacerse judicialmente, principalmente va las acciones de nulidad y peticin de herencia. REQUISITOS PARA QUE LOS HEREDEROS PUEDAN DISPONER Deben verificarse dos requisitos: 1. Pagar o asegurar el pago del impuesto a la herencia: Requisito aplicable tambin a los legatarios.

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2. Efectuar ciertas inscripciones Pago del impuesto a la herencia No pueden los notarios autorizar escrituras pblicas de adjudicaciones o de enajenaciones o disposiciones que se hagan de consuno, ni pueden los CBR inscribirlas sin que en las respectivas EP se inserten los comprobantes de pago o garanta (autorizado por SII) de los impuestos a la herencia. Puede tambin el SII autorizar la enajenacin de bienes determinados, y dicha autorizacin debe tambin constar en la EP. Esta exigencia no es aplicable a los juicios particionales constituidos legalmente, ni a las escrituras de particin, ni a las de cesin de derechos. Inscripciones del 688 El 25 de la ley 16.271 establece que los herederos no pueden disponer sin que previamente se haya inscrito el auto de PE. Adems de este artculo, es aplicable el 688 del CC, se ha entendido que el sentido de disponer, es el de enajenar en sentido amplio, esto es, incluyendo el establecimiento de gravmenes. Las inscripciones son las siguientes: 1. La PE, el testamento en su caso: En el Registro de Propiedad del CBR (del lugar en que se dict el auto, como tambin donde se encuentren los inmuebles). Estas inscripciones determinan la persona de los herederos. Ahora, tratndose de las PE otorgadas ante el RC, la inscripcin de la resolucin tiene lugar en el Registro de Posesiones Efectivas, que dicho ente lleva. 2. Inscripcin especial de herencia: Consiste en la inscripcin, a nombre de todos los herederos, de todos los inmuebles dejados por el causante. Esta inscripcin debe hacerse en el territorio jurisdiccional del inmueble, se hacen tantas inscripciones como herederos hayan. Hecha esta inscripcin, pueden disponer de consuno, pero no por s mismos. 3. El acto de particin o adjudicacin: Si por un acto de particin, se adjudica a una o ms personas un inmueble determinado, debe procederse a la inscripcin del respectivo acto de particin, para que quede a nombre de aquel o aquellos el inmueble. Una vez hecha, puede disponerse libremente. Estas inscripciones solo tienen por objeto conservar la historia de la propiedad raz. No son tradicin, sin perjuicio de la infeliz ubicacin del precepto (otras formas de tradicin). Se sabe que el MAD que ha operado es la SCM, y no puede haber otro. Sancin a la omisin de estas inscripciones La ley nada dice, por lo que la jurisprudencia ha elaborado un criterio en sus fallos. Puede sintetizarse en tres clases de sanciones: 1. Nulidad absoluta: La CS consider que el 688 prohiba a los herederos disponer sin antes haber inscrito. As las cosas, NA en aplicacin del artculo 10. Se agregaba que lo relativo a la propiedad raz es de orden pblico. Un segundo fallo fue ms all, prohibindose incluso las enajenaciones forzosas (no podr disponer en forma alguna), aunque despus recapacit.

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En realidad, la sancin no puede ser la NA, por los siguientes motivos: a. El 688 no es prohibitivo: No cabe, entonces, aplicar el 10. Cuando una norma es prohibitiva, el acto no puede ejecutarse bajo ningn respecto (CV entre cnyuges), pero la norma precisamente da las formalidades necesarias para que pueda ejecutarse el acto. Es imperativo. b. La omisin de las inscripciones puede sanearse: La NA, en cambio, no puede ratificarse. Bien pueden los herederos enajenar y realizar las inscripciones despus, y en tal caso la tradicin se valida retroactivamente (682). c. La omisin no puede sanearse por el transcurso del tiempo: Cuestin que ocurre con la NA. Esto, porque el 688 dispone que no puede enajenarse mientras no se practiquen las inscripciones, y la palabra mientras da a entender que puede pasar una cantidad indeterminada de tiempo. 2. El contrato es vlido, la TRADICIN no: Esta fue la segunda doctrina de la CS y se fundaba en que la norma prohbe disponer y la forma de disponer es, precisamente, mediante la tradicin. Respecto de este fallo, deben tenerse presentes dos observaciones: a. La sancin no puede ser la nulidad: La sancin del 688, no puede ser jams NA. b. En el caso en particular se incurri en una ilegalidad, porque se autoriz una CV y el 1810 dispone que no pueden venderse las cosas cuya enajenacin est prohibida. 3. La sancin es la del 696, el adquirente es MERO TENEDOR: El 696 dispone que los ttulos cuya inscripcin se prescriben en los artculos anteriores no darn ni transferirn la posesin de los respectivos derechos, mientras no se practiquen las inscripciones que dichos artculos ordenan. El 688 es uno de esos artculos. Esta es la ltima doctrina y la generalmente aceptada. Crticas a la doctrina 1. El mero tenedor reconoce dominio ajeno: De acuerdo al 714, cuestin que evidentemente no es del caso si se entiende que una persona ha adquirido, o al menos cree haber adquirido, esos derechos. Adems, lo lgico es que si a la adquisicin del dominio le falt algn requisito, quien adquiere queda como poseedor, y no tenedor. 2. Los herederos que transfieren quedan como dueos y poseedores: Esto es absurdo si se considera que la tradicin fue perfecta (consentimiento, ttulo y entrega), y quien enajena con intencin se hacerlo subsiste en su dominio. 3. El 696 no se aplica al 688: Al menos, eso cree Abeliuk, y se funda en lo siguiente: a. 688 est mal ubicado: No hay ninguna tradicin en el artculo, y est contenido dentro de ese ttulo. b. 696 parece referirse nicamente al 686: Incluso su redaccin es bastante similar c. Otros artculos anteriores se sancionan de modo diverso: El 689 es tambin anterior al 696 y ordena la inscripcin de la sentencia que declara la PA, pero no cae bajo esta sancin, pues tiene una sancin especial en el 2513, la inoponibilidad. Las inscripciones especiales no pueden ser consideradas ttulos. De esta forma, resulta inaplicable a su respecto el

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artculo 696, podra aplicarse parcialmente, al auto de PE. Ello parece confirmar que se tuvo en mente solo el 686. d. Su aplicacin conduce a absurdos: Impone inscribir, so pena de no dar la posesin. Esto implicara que los herederos no tendran posesin sino hasta que se practiquen las inscripciones, lo cual es irreal pues tienen la posesin legal, y adems, quedara el patrimonio sin poseedor alguno. Nulidad relativa? Tiene la ventaja de que puede tambin ser saneada por la voluntad de las partes, de modo que se acomoda con mayor facilidad al concepto ya dado. Refuerza la idea el hecho de que estas normas estn establecidas en atencin al estado o calidad de herederos que detentan. El gran problema es que la NR se sanea por el paso del tiempo, pero no la omisin a las inscripciones. Somarriva, Abeliuk: Queda el adquirente como poseedor. Si bien los herederos no pueden transferir el dominio, no se ve inconveniente en que se considere al adquirente como poseedor, quien podra adquirir por prescripcin. II. ADQUISICIN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA POR TRADICIN

Se trata en los artculos 1909, 1910: cesin de derechos hereditarios. Existir toda vez que el heredero, una vez fallecido el causante, transfiera todo o parte de su derecho real de herencia a un tercero. Es necesario que concurran las siguientes circunstancias: 1. Debe efectuarse una vez fallecido el causante. De lo contrario, es un pacto sobre sucesin futura, objeto ilcito, NA. 2. Existencia de ttulo traslaticio de dominio: La cesin es la forma de llevar a cabo la tradicin, y hace falta un ttulo. 3. No deben cederse bienes determinados, sino el DRH. En la tradicin del DRH no se ceden bienes determinados. Lo que se cede es la universalidad o una cuota de ella. Es por ello que el 1909 dispone que el heredero o legatario no responde sino de su calidad de tal, si la cesin es a ttulo oneroso. Cedindose un bien determinado, no hay cesin del DRH, sino que una simple CV (por ejemplo), sujeta al derecho comn. FORMA DE EFECTUAR LA TRADICIN Se rige por el estatuto de los muebles, an cuando contenga inmuebles, y por tanto no requiere de inscripcin alguna y ello se confirma al no estar enumerado en el 686, ni tampoco se exigen las inscripciones del 688. Entonces, cmo se efecta la tradicin? De acuerdo a las reglas generales del 684. En el caso de la cesin de derechos hereditarios, no es necesario cumplir con las formalidades habilitantes, y ello es tambin consecuencia de que no se trata de bienes inmuebles, sino que la universalidad, que es mueble. El punto es discutido, sobre todo en relacin con lo siguiente: Cesin de los derechos hereditarios de la mujer casada en SC

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Despus de reformas legales (18.802), qued zanjada la discusin doctrinaria en torno al punto de si el marido necesitaba de la autorizacin de la mujer para enajenar estos derechos. El 1749 lo dispone expresamente y la autorizacin ha de ser especfica, por EP o interviniendo la mujer en el acto. El 1757 contempla la NR como sancin. La autorizacin puede ser suplida por autorizacin judicial ante negativa injustificada. Se critica por dos motivos: 1. Mezcla las limitaciones de la administracin social, con las de los bienes de la mujer: Debiera encontrarse el artculo entre los 1754-1756. 2. Problema de fondo: Se ha eliminado la incapacidad relativa de la mujer, pero ha quedado sendo vaco en cuanto a cmo ella puede actuar libremente o con autorizacin del marido. Algunos casos: a. Mujer quiere ceder sus derechos, marido se niega: El problema es resuelto por la ley 19.335 (138 bis), que autoriza a la mujer para pedir autorizacin judicial supletoria, obligando slo sus bienes propios y reservados. b. Impedimento del marido: 135, si es de larga e indefinida duracin, tiene lugar la administracin extraordinaria. Si no lo es, puede pedirse autorizacin (respecto de bs propios, del marido, sociales) si de la demora se siguiere perjuicio. Obliga los bienes sociales y del marido como si fuese l, y los suyos propios hasta el beneficio que le reportara. EFECTOS DE LA CESIN DE DERECHOS El cesionario pasa a ocupar el lugar del cedente en la herencia, su misma situacin jurdica. Pasa a tener los mismos derechos y obligaciones que el cedente, lo que implica que: 1. Puede pedir la PE 2. Puede ejercer acciones de particin, o intervenir en ella 3. Puede ejercer acciones de peticin de herencia o de reforma del testamento 4. No puede alegar la NA si el heredero no poda hacerlo 5. Tiene derecho al acrecimiento: 1910. 6. El cesionario responde de las deudas: Al pasarse la universalidad, el cesionario debe hacerse cargo del pasivo que sta tiene. Sobre el punto, Somarriva cree que no le afecta esta cesin al acreedor, quien podra reclamar su crdito indistintamente al heredero o al cesionario, pues el acreedor no ha sido parte en la cesin de los crditos respectivos. Si el cedente se ve obligado a pagar, podr repetir contra el cesionario. El cedente que hubiere aprovechado frutos, percibido crditos, o vendido efectos hereditarios, se obliga a reembolsar al cesionario. A la inversa, ste es obligado a reembolsar los costos que hubiere desembolsado el primero. RESPONSABILIDAD DEL HEREDERO Hay que considerar, desde luego, que la cesin del DRH es tpicamente un contrato aleatorio. De lo nico que responde el heredero es de su calidad de tal, y ni siquiera siempre. Slo responde de ello en los contratos onerosos, pues tratndose

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de actos gratuitos, el cesionario ni siquiera responde de eso. Es lgico pues no hay obligacin de eviccin en los contratos gratuitos. La excepcin a lo anterior se encuentra en que se hubiere especificado los bienes que la herencia comprende en el ttulo. Lo anterior resulta aplicable a los legados en tanto se cedan como tales y no en la cesin del elemento (s) de que se compone. III. ADQUISICIN DEL PRESCRIPCIN DEERECHO REAL DE HERENCIA POR

Se aplica slo al caso en que la herencia est poseda por un falso heredero. En cuanto a los plazos, hay dos posibilidades: 1. 10 aos: Regla general, se cuenta desde que el falso heredero ha entrado en posesin material de la herencia. 2. 5 aos: En la medida de que al falso heredero se le haya concedido la PE. Esto revela que la PE no confiere la calidad de heredero. Esta prescripcin es ordinaria (es importante que lo sea pues se suspende a favor de los enumerados en el 2509): La jurisprudencia ha sido oscilante sobre el punto. a. 2512: Establece como la extraordinaria, la de 10 aos, por lo que la de 5 ha de ser ordinaria. b. 704: servir de justo ttulo. Esta nocin evoca la idea de la prescripcin ordinaria TEORA DE LOS ACERVOS La masa hereditaria dejada por el causante Se distinguen 5 clases: 1. Acervo comn o bruto 2. Acervo ilquido 3. Acervo lquido 4. Primer acervo imaginario 5. Segundo acervo imaginario 1. Acervo comn En l se confunden los bienes propios del difunto con los de otras personas, o que pertenecen al causante en conjunto con otras personas. El artculo 1341 se refiere a la materia. El ejemplo ms tpico viene dado por el caso en que el causante estaba casado en SC, habr una masa de bienes en que se confunden los del cnyuge. Para liquidar la herencia habr que separar los bienes primero. 2. Acervo ilquido y las bajas generales

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El acervo ilquido son los bienes del causante, pero sin haberse realizado las bajas generales del 959. Es lo que queda despus de separar los bienes que no son del causante. Las bajas generales son deducciones que es necesario hacer para llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la ley. Son las siguientes y se efectan en este orden: 1. 2. 3. 4. 5. Gastos de la sucesin y particin; Deudas hereditarias; Impuestos fiscales que gravan la masa; Asignaciones alimenticias forzosas: y Gastos de la ltima enfermedad y entierro (no aparece en el 959, sino que en la ley 16.271).

Gastos de sucesin: Se refiere a las costas de la publicacin del testamento y las dems anexas a la apertura de la sucesin. La ley 16.271 lo ampla indicando que se incluyen tambin los gastos de la PE y particin, incluso honorarios de albaceas y partidores en lo que no exceda de los honorarios vigentes. Deudas hereditarias: Son las deudas que tena en vida el causante; separarlas es la nica manera de determinar cules son los verdaderos bienes del causante. Habr un enriquecimiento de los herederos en tanto no haya ms pasivo que activo, si lo hay, no habr derechos para los herederos. Hay una clara diferencia entre las deudas hereditarias y las cargas testamentarias (generalmente legados del testamento). Hay una preferencia en el pago para las primeras, porque son bajas generales. Impuestos fiscales a la masa No tiene aplicacin en Chile porque los impuestos gravan cada asignacin en particular y no a la masa, se grava el valor lquido de cada una de ellas. Se toma en cuenta el monto y el grado de parentesco, mientras ms lejano, aumenta el impuesto. Asignaciones alimenticias forzosas Son las que por ley deba el causante. No constituyen una baja general las que sean voluntarias, stas se pagan con cargo a la cuarta de libre disposicin. Gastos de entierro y ltima enfermedad La establece como baja la ley 16.271 y se refiere a los gastos de ltima enfermedad adeudados a la fecha de la delacin de la herencia. Se pueden deducir tambin los que sean pagados por los herederos con su peculio o dineros de terceros.

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3. Acervo lquido o partible Deducidas las bajas generales, resta el acervo lquido. Es el patrimonio del difunto, separado de otros patrimonios y deducidas las bajas generales. Se llama tambin partible porque es el que se divide entre herederos. Acervos imaginarios Se diferencian de los anteriores porque no es forzoso que en una sucesin existan acervos imaginarios. La ley establece asignaciones forzosas y, por tanto, limita la posibilidad de disponer del testador. Los acervos imaginarios estn para proteger a los asignatarios forzosos. El causante puede perjudicar a los asignatarios forzosos por medio de liberalidades hechas en vida a legitimarios o terceros. Por medio de estos acervos, puede reconstruirse imaginariamente el patrimonio como si no se hubieren realizado las liberalidades. El primero tiene por objeto amparar a los legitimarios frente a donaciones hechas a otros legitimarios y el segundo frente a donaciones a terceros. En general, mediante el primero se suman las donaciones hechas al legitimario al acervo, y ste se divide entre todos, pero deducindole al que recibi. En el segundo se suman las donaciones a terceros y puede reducirse la parte de libre disposicin, o bien dar el derecho de rescindir por la accin de inoficiosa donacin, las donaciones que excedan de ciertos mrgenes. INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER Desde un punto de vista subjetivo, el asignatario debe reunir tres requisitos: 1. Debe ser capaz de suceder 2. Debe ser digno de suceder; 3. En conformidad al 1051, debe ser persona cierta y determinada. CAPACIDAD PARA SUCEDER Aptitud de una persona para recibir asignaciones por causa de muerte (961). El 961 dispone que ser capaz y digna de suceder toda persona a quien la ley no haya declarado indigna o incapaz. De modo que la regla general es la capacidad para suceder por causa de muerte. Es la misma regla que establece el 1446 para los actos y contratos 1. Interpretacin restrictiva: Las incapacidades para suceder son una excepcin y, por tanto, deben ser interpretadas restrictivamente; no cabe, en consecuencia, la interpretacin analgica. 2. Carga de la prueba: Al que invoque la existencia de una incapacidad para suceder le corresponde acreditarla

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Al incapaz le est vedado adquirir por sucesin por causa de muerte. Es una incapacidad especial, puesto que importa solamente la falta de aptitud para ser titular de derechos que implican las calidades de heredero o legatario, pero de todas formas es una incapacidad de goce. Puede, en todo caso, adquirir por otros MAD. INCAPACIDADES I. II. III. IV. V. I. NO TENER EXISTENCIA AL MOMENTO DE ABRIRSE LA SUCESIN FALTA DE PERSONALIDAD JURDICA HABER SIDO CONDENADO POR EL CRIMEN DE DAADO AYUNTAMIENTO LA DEL ECLESISTICO CONFESOR LA DEL NOTARIO Y TESTIGOS DEL TESTAMENTO NO TENER EXISTENCIA AL MOMENTO DE ABRIRSE LA SUCESIN

El 962 dice en su primera parte que para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesin.porque en nuestro CC, quien no tiene existencia, no es persona (74), y quien no es persona no puede ser titular de derechos. Sin embargo, para suceder no es necesario tener existencia legal: basta con la natural, es decir, es suficiente con que la criatura est concebida para que tenga capacidad para suceder (77) Existen algunas excepciones, tanto en el sentido de que a veces no es ni siquiera necesaria tal existencia, como que en otras deben cumplirse, adems, otros requisitos. 1. Caso del asignatario condicional: Si la herencia o legado se deja bajo condicin suspensiva, ser tambin preciso existir al momento de cumplirse la condicin. Es lgico porque la condicin suspensiva suspende la adquisicin del derecho; slo se adquiere la herencia o legado al momento de cumplirse la condicin, debe existir en ese momento. 1078 dice expresamente que si el asignatario muere antes de cumplirse la condicin, no transmite derecho alguno a sus herederos. Solo hay una expectativa. 2. Asignaciones hechas a personas que no existen, pero se espera que existan: 962, si se deja una asignacin a una persona que no existe, pero se espera que exista, la asignacin es vlida siempre que adquiera existencia dentro de 10 aos desde al apertura (dejo mis bienes a los hijos de Pedro, que no han nacido; deben nacer dentro de 10 aos) 3. Asignaciones hechas en premio de servicios a personas que no existen: Valdrn con la misma limitacin las asignaciones ofrecidas en premio a los que presten un servicio importante, aunque el que lo presta no haya existido al momento de la muerte del testador. II. ESTABLECIMIENTOS, GREMIOS Y COFRADAS QUE CARECEN DE PERSONALIDAD JURDICA

As lo dispone el 963. Es consecuencia de que para el CC slo las personas naturales o jurdicas pueden recibir asignaciones.

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Asignaciones que tienen por objeto la creacin de una fundacin Si la asignacin tuviere por objeto la fundacin de una nueva corporacin o establecimiento podr solicitarse la aprobacin legal, y obtenida sta, valdr la asignacin. Es el caso muy comn de las fundaciones que se crean por testamento. Al fallecer el testador no existe an la fundacin, resultara que la asignacin carece de valor. En cambio, en conformidad al inciso 2, la disposicin tendra eficacia, siempre que la fundacin creada adquiera personalidad jurdica (Fundacin Federico Santa Mara). III. INCAPACIDAD DE LAS PERSONAS CONDENADAS POR EL CRIMEN DE DAADO AYUNTAMIENTO

Aquella persona que, al momento de deferrsele la asignacin, hubiere sido condenada judicialmente por crimen de daado ayuntamiento con el causante y no hubiere contrado con l un matrimonio que produzca efectos civiles. Lo mismo se extiende a la persona que antes de deferrsele la herencia o legado hubiere sido acusada de dicho crimen, si se siguiere condenacin judicial (964). Ha planteado varios problemas. Desde luego, hoy no existe un delito de daado ayuntamiento. Los hijos de daado ayuntamiento fueron eliminados por la Ley 5.750, de 1935. Eran ilegtimos nacidos de relaciones adulterinas, incestuosas o sacrlegas. Tiene aplicacin hoy? Slo est referida al da de hoy a la condena por el delito de incesto, ya que no hay relaciones sacrlegas y el adulterio no es delito desde la Ley N 19.335, por lo que en general supone una condena penal por la comisin de un delito que hoy no existe como tal. La incapacidad de que trata el 964, entonces, ha quedado reducida hoy a las personas condenadas por el delito de incesto con el causante (375 CP), siempre que el asignatario sea condenado por sentencia firme antes de la delacin. El afectado por esta condena no queda inhabilitado en caso que ella sea pronunciada despus del fallecimiento del causante. Debemos tener presente que el delito de incesto que, de conformidad al artculo 364 CP, sancionaba las relaciones sexuales entre ascendientes y descendientes por consaguinidad y por afinidad, a partir de la Ley N 19.617, qued limitado slo a los primeros, esto es, a los ascendientes y descendientes por consanguinidad (375 CP). La excepcin a que alude el 964, en orden a que el causante haya contrado con el afectado matrimonio que produzca efectos civiles, debe entenderse derogado, ya que se configura el impedimento dirimente contemplado en el 6 LMC. IV. INCAPACIDAD DEL ECLESISTICO CONFESOR

965. El fundamento de esta incapacidad es salvaguardar la libertad de testar, pues teme el legislador que el eclesistico pueda torcer la voluntad del testador a su favor, por el ascendiente que tiene sobre l. V. INCAPACIDAD DEL NOTARIO, TESTIGOS DEL TESTAMENTO Y SUS FAMILIARES Y DEPENDIENTES

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Se encuentra establecida en el 1061. Esta incapacidad tiene tambin por objeto velar por la libertad del testador, ya que el legislador teme que el notario o los testigos, directa o indirectamente, presionen al testador para beneficiarse con sus disposiciones testamentarias. LAS INCAPACIDADES SON DE ORDEN PBLICO Miran al inters general de la sociedad, y no al particular del testador. La principal consecuencia es que el testador no puede renunciar a la incapacidad, no puede perdonarla. El 966 dispone expresamente que ser nula la disposicin a favor de un incapaz, aunque se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o por interposicin de persona, la nulidad es NA. Por otra parte, el 1314 seala que el albacea fiduciario deber jurar ante el juez que el encargo no tiene por objeto hacer pasar parte alguna de los bienes del testador a una persona incapaz Otra consecuencia que deriva del carcter pblico de la incapacidad es que sta existe sin necesidad de declaracin judicial; ella se limitar nicamente a constatar la existencia de la incapacidad. As, el 967 dispone que el incapaz no adquiere la herencia o legado, mientras no prescriban las acciones que contra l pueden intentarse por los que tengan inters en ello. Si no adquiere la herencia o legado, es obvio que no se requiere declaracin judicial. EL INCAPAZ PUEDE ADQUIRIR LA ASIGNACIN POR PRESCRIPCIN DE DIEZ AOS El 967 dispone que el incapaz no adquiere la herencia o legado mientras no prescriban las acciones que pueden intentarse en su contra. Eso significa que queda como cualquier otra persona totalmente extraa a la herencia; si ellas pueden adquirir una herencia o legado por prescripcin, es lgico que el incapaz tambin pueda hacerlo. Parece indudable que el incapaz no pueda invocar la prescripcin ordinaria de cinco aos, sino que slo la extraordinaria, de 10. No lo dice la ley, pero se desprende de la naturaleza misma de la incapacidad, y del 967, que exige la prescripcin de todas las acciones que existan contra el incapaz. Las incapacidades fundadas en la falta de existencia legal del asignatario no conducen jams a la adquisicin de la asignacin ni siquiera por prescripcin, puesto que slo puede alegar la prescripcin un sujeto de derecho que sea capaz de poseer, lo que no sucede tratndose de entes (cofradas, gremios, establecimientos o personas que no existen ni pueden llegar a existir) sin personalidad jurdica. INDIGNIDADES La dignidad para suceder es la aptitud legal para ser heredero o legatario, es el mrito o lealtad que el asignatario ha debido observar en vida con el causante. Son indignos quienes han incurrido en conductas desleales con el causante o para con su cnyuge o parientes ms prximos (ascendientes, descendientes=

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El CC las trata en los 968-972, aunque diversas disposiciones repartidas en el CC, sealan aun otras causales: CAUSALES DEL 968 (INJURIA ATROZ) 1. Homicidio en contra del causante: Se extiende a quien intervino por obra o consejo. 2. Atentado contra la vida, honor o bienes del causante: Se extiende tambin a los ascendientes o descendientes del causante. 3. No haber socorrido al causante en estado de demencia o destitucin: Hasta el sexto grado de consanguinidad inclusive. 4. El que por fuerza o dolo obtuvo una disposicin: Se pone de manifiesto la importancia de la voluntad libre de testar. 5. El que oculta o detiene el testamento. Se exige que sea doloso, pero se presume el dolo por el solo hecho de la detencin u ocultacin. CAUSALES DISEMINADAS 1. Partcipes del falso parto: Ninguno de los que haya participado en el fraude de suplantacin de un pretendido hijo al verdadero, podr aprovechar del descubrimiento del fraude para suceder al verdadero hijo en sus bienes (219) 2. Albacea que es removido judicialmente de su cargo por dolo (300); 3. Partidor designado en el testamento que no acepta el cargo (1327); 4. Partidor condenado de prevaricacin (1329). 5. El que no denuncia el homicidio del causante (969) 6. El que no solicita nombramiento de guardador para el causante incapaz (970) 7. El albacea o guardador con excusa ilegtima (1277, 530) 8. El que se compromete a pasar bienes a un incapaz (972). SITUACIONES QUE SE EQUIPARAN 1. Menor de edad que contrajo matrimonio sin el consentimiento de un ascendiente (114). Puede ser desheredado totalmente, y si la sucesin es abintestato, pierde los derechos que pudo haber tenido. 2. El que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, tutela o curadura, y que por su negligencia haya omitido hacer oportunamente el inventario solemne de los bienes sujetos a su administracin (127), el hijo puede perdonar. 3. El cnyuge que hubiere dado lugar a la separacin judicial por su culpa (994 inciso 1). Pierde este cnyuge sus derechos abintestato y puede disculparse en el testamento. 4. Filiacin determinada judicialmente contra su oposicin: Tampoco sucedern abintestato los padres del causante si la paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su oposicin, salvo que mediare el restablecimiento a que se refiere 203 (994 inc. 2) CARACTERSTICAS DE LAS INDIGNIDADES

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1. Sentencia judicial: Las indignidades deben ser declaradas por sentencia judicial (974) 2. Accin para quien tenga inters: La accin por indignidad corresponde a cualquiera de los interesados en excluir al heredero o legatario indigno. El inters es patrimonial. 3. Purga por el paso del tiempo: La indignidad se purga por el transcurso del tiempo. El 975 seala un plazo de cinco aos para reclamarla. 4. No pasa la accin a terceros de buena fe: 976 5. Accin transmisible: La accin de indignidad pasa a los herederos por el tiempo que falta para completar el plazo de cinco aos. (977). 6. Obliga a restituir como poseedor de mala fe: Declarada judicialmente la indignidad, el asignatario debe restituir lo que haya recibido, sus accesiones y los frutos. Para estos efectos es considerado poseedor de mala fe (904 y ss.). 7. Posibilidad de perdn: Las causales de indignidad se extinguen por perdn del ofendido (el causante, 973). 8. Excepcionalmente de pleno derecho: Por excepcin puede una causal de indignidad operar de pleno derecho. Ello sucede cuando el descendiente que requiere de asentimiento para contraer matrimonio en razn de su menor edad, se casa sin obtenerlo (114). 9. Pueden extinguir la obligacin de alimentos: Las indignidades constitutivas de injuria atroz, o sea, las conductas descritas en el 968 hacen cesar la obligacin de prestar alimentos. (Arts. 324 y 979). 10. Estn puestas a favor de terceros: Las indignidades estn establecidas a favor de los terceros interesados en excluir al indigno, no a favor del testador que, para conseguir el mismo objetivo, puede desheredar a los asignatarios forzosos. CMO SE ALEGA LA INDIGNIDAD Puede alegarse por va de accin o por va de excepcin. Antes de proceder a la particin, se decidirn por la justicia ordinaria las controversias sobre derechos a la sucesin por testamento o abintestato, desheredamiento, incapacidad o indignidad de los asignatarios (1330). Se alegar siempre despus de la muerte del causante y por cualquier persona que tenga inters en excluir al asignatario indigno. REGLAS COMUNES A LA INCAPACIDAD Y LA INDIGNIDAD Dos son las reglas comunes a las incapacidades e indignidades. 1. 978: Niega a los deudores hereditarios la excepcin de incapacidad o indignidad para exonerarse de cumplir las obligaciones pendientes a favor de la sucesin. 2. 979: No priva de los alimentos que la ley le seale; pero en los casos del artculo 968 no tendrn ningn derecho a alimentos. PARALELO ENTRE INCAPACIDADES E INDIGNIDADES

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1. Incapacidades son de orden pblico. Indignidades son de inters particular, de los terceros interesados en la exclusin del indigno. 2. Posibilidad de perdn: Incapacidades no pueden perdonarse por el causante. Las indignidades s, si al indigno le deja una asignacin en fecha posterior. (973). 3. Incapacidades operan de pleno derecho. Indignidades deben declararse por sentencia judicial. (974). 4. Incapaz jams adquiere una asignacin por SCM; slo por prescripcin adquisitiva de 10 aos (salvo el caso de los establecimientos, gremios y cofradas que carecen de personalidad jurdica). El indigno adquiere por SCM, pero con el vicio de indignidad, el cual se purga en cinco aos de posesin de la herencia o legado (975). 5. El incapaz no transmite asignacin alguna a sus herederos, porque nada adquiere por sucesin por causa de muerte. El indigno s la transmite, pero con el mismo vicio, por todo el tiempo que falte para completar los cinco aos (977). 6. La incapacidad pasa contra terceros de buena o mala fe. Si el asignatario incapaz dispone de los bienes que componen la asignacin, puede perseguirse a los terceros poseedores de buena o mala fe. Ello porque la nulidad da accin reivindicatoria, sin distinguir si el tercer poseedor est de buena o mala fe (1689); la indignidad no pasa contra los terceros de buena fe (976). 7. Las incapacidades en general son absolutas, no lo son las indignidades (pueden suceder a otra persona los indignos, pero no a ese causante en particular). SUCESIN INTESTADA Conforme al 952 la sucesin ser intestada o abintestato si es en virtud de ley. Es la transmisin que hace la ley de los bienes, derechos y obligaciones de una persona difunta. La ley suple la voluntad del causante. La ley llama a suceder en cierto orden, por vnculos PERSONAS LLAMADAS A SUCEDER Son los que indica el 983, y desde la ley 19.585 en Chile solo hay un orden de sucesin: 1. Hijos 2. Cnyuge y ascendientes 3. Hermanos 4. Colaterales 5. Fisco Caractersticas 1. La ley no considera sexo, edad, ni origen de los bienes para regular la SI. (981, 982) 2. Tiene lugar la representacin en caso de faltar el primer llamado que sea descendiente, y si no hubiera descendientes, cnyuge ni ascendientes, habr

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lugar a la representacin de los hermanos del difunto, o sea, en el tercer orden de sucesin. 3. Tiene aplicacin en los siguientes casos: a. El difunto no hizo testamento. No habr hecho en los siguientes casos: i. Falleci sin hacer testamento o revoc el que otorg. ii. Otorg, pero sin regular la suerte de sus bienes, como reconociendo hijos, por ejemplo. iii. Cuando instituy herederos de cuota sin completar la unidad, lo que falte se rige por SI. iv. Cuando el testamento solo hace asignaciones a ttulo singular v. Cuando instituy usufructo sin expresar al propietario de la nuda propiedad vi. Cuando haya constituido fideicomiso sin designar a fiduciario, o falta el designado antes de que se cumpla la condicin, el fiduciario se designa conforme a la SI. b. No test conforme a derecho. Cundo? i. Cuando el testamento es nulo de forma o fondo. ii. Cuando es nula alguna clusula (ej., disposiciones a favor de incapaces) iii. Cuando el testamento viola las asignaciones forzosas y se ataca por accin de reforma c. Caso en que no tienen efecto las disposiciones i. Cuando la asignacin es condicional y falla la condicin suspensiva o se cumple la resolutoria, sin que el testador haya previsto estos casos. ii. Cuando el asignatario repudia o se hace indigno o incapaz iii. Cuando se otorg un testamento privilegiado y ste caduc por causa legal43. rdenes de sucesin Antes de la ley 19.585, el CC distingua dos rdenes de sucesin (regular o irregular, segn si el causante era hijo legtimo o no). Esta ley derog las diferencias, de manera que la distincin no existe. Hay un solo orden. Mecanismo El sistema se funda en la distribucin de parientes en clases u rdenes, que se prefieren. Orden de sucesin es el conjunto de herederos que considerados colectivamente excluyen o son excluidos por otros, considerados tambin colectivamente. Para determinar los d hereditarios, habr que ver el orden en que estn y no el parentesco. Dentro de cada orden, el parentesco prima. Dentro de cada orden hay herederos que fijan el orden y otros que concurren con ellos. Para pasar al siguiente orden, deben faltar todos los parientes que fijan el orden. As, si en el segundo orden faltan ascendientes y cnyuge, se pasar al tercero.
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Son los testamentos menos solemnes por ciertas circunstancias. Son el verbal, militar y el martimo.

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Los rdenes son 5: hijos, cnyuge y ascendientes, hermanos, colaterales y, el fisco. 1. Primer orden: los hijos. Se compone por los hijos y el cnyuge sobreviviente. El 988 seala que los hijos excluyen a los dems herederos, salvo que hubiese cnyuge sobreviviente que concurrir con ellos. Es importante notar que los hijos pueden ser tambin representados (orden de los descendientes). Situacin del cnyuge: De acuerdo a lo visto, los hijos excluyen, salvo que hubiere cnyuge. Su cuota, por regla general ser: 1. Si hay varios hijos: el equivalente al doble de lo que por legtima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo. 2. Si hay un solo hijo: igual a la legtima rigorosa o efectiva de ese hijo. El cnyuge separado judicialmente que haya dado lugar a la separacin por su culpa no tiene derechos. Tampoco los tiene el cnyuge de matrimonio anulado, aunque haya sido putativo (pues ste produce efectos desde que hay buena fe, que cesa al momento de interponer demanda o contestar). Muy excepcionalmente, podra el cnyuge anulado tener derechos hereditarios (anulado el matrimonio despus de abierta la sucesin, ejerciendo la accin despus del fallecimiento en los casos en que esto procede). En ningn caso la porcin del cnyuge podr bajar de la cuarta parte de la herencia o de la cuarta parte de la mitad legitimaria, en su caso. La legtima efectiva es la legtima rigorosa aumentada en la parte de mejoras y la parte de libre disposicin de que el testador no dispuso o se tuvo sin efecto. La legtima rigorosa es la parte que le cabe al asignatario dentro de la mitad legitimaria (suponiendo que dispuso de la cuarta de mejoras y de libre disposicin). En definitiva, si el causante dispuso de las cuartas, al cnyuge sobreviviente le corresponde una cuota igual a la legtima rigorosa del hijo, o al doble de la de los hijos si fueran varios, pero nunca menos de la cuarta parte de la mitad legitimaria. Si el cnyuge fuera separado judicialmente y hubiera dado origen a la separacin por su culpa, no tendr derechos abintestato. Si el cnyuge fuere divorciado, no hay derechos abintestato puesto que se disuelve el vnculo, 60 LMC. 2. Segundo orden: cnyuge y ascendientes Si faltaran los hijos, an representados, la sucesin debe dividirse entre el cnyuge sobreviviente y ascendientes de grado ms prximo. La herencia se dividir en tres partes: dos tercios para el cnyuge y un tercio para ascendientes. Si fuera un solo ascendiente de grado ms prximo, ste llevar todo porque el grado cercano excluye. No opera la representacin en los ascendientes.

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No sucedern los padres del causante si la paternidad se determin judicialmente contra su oposicin, salvo que mediare el restablecimiento del 203. 994. 3. Tercer orden: los hermanos Se comprenden los de simple o doble conjuncin, pero la porcin del hermano paterno o materno ser la mitad de la del hermano carnal. Los sobrinos pueden representar a los hermanos en este orden, 986. 4. Cuarto orden: los colaterales Suceden al difunto los colaterales de grado ms prximo, de simple o doble conjuncin, hasta el sexto grado inclusive. Los de doble conjuncin tambin llevarn el doble respecto de los de simple y los de grado ms prximo excluyen. 5. Quinto orden: El fisco 995, se entiende que el Estado sucede como heredero y no por ejercicio de la soberana. DERECHO DE REPRESENTACIN Formas de suceder abintestato Puede sucederse ya por derecho personal, ya por derecho de representacin. Hacerlo por d personal es hacerlo a nombre propio y hacerlo por representacin significa suceder en lugar de otra persona por ley. Por ejemplo, el nieto de un causante ocupara el lugar de su padre fallecido en el primer orden. DERECHO DE REPRESENTACIN Slo opera en la SI, jams en la testamentaria. En sta ltima opera el derecho de acrecimiento y la sustitucin, sin perjuicio del derecho de transmisin. El 984 define el d: es una ficcin legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los d hereditarios que tendra su padre o madre, si ste o sta no quisiese o no pudiese suceder. Como si fuera la misma persona. El objeto del d es acercar a los descendientes y colaterales al causante cuando faltan generaciones entre medio. Permite tambin resolver el problema de la incapacidad, indignidad, desheredacin y repudiacin. Slo tiene lugar: 1. En la descendencia del difunto 2. En la descendencia de sus hermanos. Por tanto el representado slo podr ser hermano o descendiente del difunto. Personas que intervienen 1. El causante que muere intestado o parte intestado 2. El representado que sea incapaz, indigno, desheredado o repudiador.

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3. El representante, que es el descendiente que ocupa el lugar del representado para suceder. Requisitos del derecho de representacin 1. 2. 3. 4. 5. 6. Que se trate de una SI Debe faltar el asignatario llamado a suceder directamente (representado) El representante debe ser descendiente del que no puede o no quiere suceder Slo pueden ser representados los que la ley establece El llamado a suceder debe ser digno y capaz de suceder al causante Los representantes deben aceptar la herencia

1. Que se trate de una sucesin intestada 984 as lo establece y se encuentra dentro del Titulo II del Libro III. Este principio tiene dos excepciones aparentes, que solo confirman la regla general de que solo sea en SI. a. ASIGNACIONES DEJADAS INDETERMINADAMENTE A PARIENTES. De acuerdo al 1064, en sucesiones testamentarias a parientes indeterminados se entienden llamados los consanguneos de grado ms prximo, operando el d de representacin. Es una aplicacin de la SI para interpretar la voluntad del testador que se manifest indeterminadamente. La aplicacin expresa a la ST hace que se confirme la regla general. b. EN LAS LEGTIMAS. 1183 seala que los legitimarios concurren, son excluidos y representados segn reglas de SI. Si se aplican las reglas de la SI, es lgico que se aplique tambin el d de representacin, de ah que vuelva a confirmarse la regla general. Ms an, el 1162 excluye formalmente la aplicacin de este d en trminos generales a la ST, salvo que se establezca as por el testador. 2. Debe faltar el asignatario llamado a suceder directa e inmediatamente al causante (representado) Debe faltar, sea porque no puede o porque no quiere. Incapacidad, indignidad, desheredacin o repudio son las fuentes. Se puede representar a personas vivas que: sean indignas, desheredadas o hayan repudiado. 3. El llamado a suceder por representacin debe ser descendiente del representado La representacin opera solamente en la descendencia, jams a favor de ascendientes. Lo confirma el inciso final del 989. La representacin tiene lugar en la descendencia hasta el infinito. 984, inciso tercero. Se puede representar a quien, a su turno, hubiere heredado por

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representacin. Nuestra jurisprudencia ha determinado que el carcter ilimitado opera tanto en la lnea recta como en la colateral. 4. Slo pueden ser representadas las personas que la ley establece. Es de d estricto, slo los del 986 pueden ser representados: los descendientes y los hermanos del causante que no quieran o puedan suceder. 5. El representante debe ser capaz y digno de suceder al causante. Se sucede al causante y no al representado, heredan de l, por lo que deben ser capaces y dignos de sucederle. Representacin emana de la ley y no del representado Se siguen tres consecuencias: 1. La herencia del representado indigno no se transmite con el vicio porque el representante adquiere directamente del causante y no del representado. 2. El representado debe ser capaz y digno de suceder al causante 3. Se puede representar a quien se haya repudiado. 987 as lo dispone. Ej. Nieto repudia herencia de su padre, pero puede representar a su padre respecto de la herencia de su abuelo. Efectos de la representacin Se puede suceder por estirpes o cabezas. Ser por cabezas cuando se hace personalmente y se lleva igual porcin entre los asignatarios. Cuando se sucede por representacin se hace por estirpes y todos los representantes se dividen la cuota que le corresponda al representado. Los que suceden por representacin suceden en todos los casos por estirpes y ello puede significar que, por estirpes, los representantes puedan excluir a parientes de grado ms prximo. Paralelo entre d de representacin y transmisin 1. En el d transmisin se aplican las reglas generales, en la representacin hay una ficcin legal. El transmitido tiene su derecho por la herencia del transmitente. El representante ocupa el lugar el representado. 2. La representacin emana de la ley directamente, el del transmitido emana de su calidad de heredero, o sea: a. El transmitido debe ser digno y capaz de suceder al transmisor y el representante del causante. b. En transmisin, la herencia se transmite con el vicio de indignidad, no as en la representacin. c. El transmitido debe aceptar la herencia del transmisor para tener su d, pero puede representarse al que repudi. 3. Transmisin se aplica a SI y a ST, la representacin slo a la SI. 4. Pueden adquirirse legados por transmisin, pero no por representacin, porque sta opera slo en SI.

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5. El transmisor debe haber sobrevivido al causante, pero el representado pudo haber muerto antes. 6. Cualquiera que invoque la calidad de heredero puede adquirir por transmisin, pero slo pueden representar los del 986. SUCESIN EN PARTE TESTADA Y PARTE INTESTADA 952, inc. 2 lo autoriza. Prevalecen las normas del testamento y en su defecto las de SI. Se cumplen las disposiciones testamentarias y el remanente se adjudica a los herederos abintestato, sin perjuicio de los asignatarios forzosos (ej. muchos legados y no hay asignatarios forzosos, se deben cumplir los legados primero). Primero se enteran las legtimas y mejoras. Si a una persona le corresponde de forma testamentaria y abintestato, se imputa lo primero al segundo, sin perjuicio de poder conservar la parte testamentaria, si fuera mayor. LA SUCESIN TESTADA Concepto 952, si se sucede en virtud de testamento, la sucesin se llama testamentaria. La SI es supletoria a la ST (980). Sin embargo, la ley impone al causante, por medio de las asignaciones forzosas, ciertas maneras de distribuir las herencias. Es la transmisin que el causante hace de sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles a las personas que designa en su testamento. Definicin del testamento 999: El testamento es un acto ms o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto despus de sus das, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en l, mientras viva Caractersticas: 1. Es un acto jurdico unilateral 2. Es un acto solemne 3. Es un acto personalsimo 4. Es un acto mortis causa 5. Tiene por objeto disponer de los bienes 6. Es un acto esencialmente revocable 1. Acto jurdico unilateral Es un acto jurdico porque es una declaracin de voluntad llamada a producir efectos jurdicos, con la intencin de producirlos, para dps de su muerte. Es unilateral porque para nacer requiere de una sola voluntad.

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2. Acto solemne Sujeto a la observancia de ciertas formalidades. Es ms solemne unas veces y menos otras, pero siempre solemne. Son menos solemnes los testamentos privilegiados. 1000 dispone que toda donacin o promesa que se sujete a la muerte del donante o promitente es un testamento y debe sujetarse a las solemnidades de ste. El fundamento de esta exigencia es doble: primero, porque as queda la prueba de cul fue la intencin del testador y, segundo, porque el testamento es muy importante puesto que da origen a la SCM y as se evita la concurrencia de vicios. 3. Acto personalsimo Slo puede intervenir una persona, lo cual es bastante particular en la vida jurdica. De ello se sigue que: (1) la ley no acepta testamentos mancomunados o que tengan disposiciones captatorias condicionar una asignacin a que otro tambin asigne algo en su testamento- (1003, 1059), y; (2) en el testamento no cabe la representacin jurdica. As el 1004 (ms breve) seala que la facultad de testar es indelegable. En este sentido, se autoriza al incapaz relativo para testar sin autorizacin. 4. Es un acto mortis causa Los efectos se producen con la muerte del causante. La muerte transforma el proyecto de testamento en su verdadera manifestacin de voluntad. 5. El objeto principal es disponer de los bienes El 999 seala que se dispone de todo o parte de los bienes, permitindose, por tanto, la sucesin en parte ST y SI. El disponer de bienes no es el nico objeto, sin embargo, puede nombrarse un albacea, por ejemplo. 6. Es esencialmente revocable La facultad de revocar es esencial. An cuando el testador disponga en el testamento la irrevocabilidad de ciertas clusulas, este hecho se tiene por no escrito (1001). En este mismo sentido, si el testador dispone que no valga la revocacin salvo que se establezca con determinadas palabras, ello tampoco valdr. Las declaraciones testamentarias s pueden ser no-revocables, pero no las disposiciones. As, el reconocimiento de un hijo queda a firme, aunque con posterioridad se revoque. Registro de testamentos 439 COT. El testamento deber figurar en un Registro Nacional de Testamentos (RNT), a cargo del SRCI. Los Notarios deben remitir al SRCI la nmina de testamentos que se otorguen en sus oficios, individualizando al testador y testamento.

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Desde la ley 19.903, los testamentos se inscriben en el SRCI. As se evita que se tramite como SI una ST. Deben inscribirse los testamentos abiertos, cerrados y los protocolizados. Si no se inscriben, el testamento es vlido, pero hay responsabilidad adm. REQUISITOS DEL TESTAMENTO Los hay de tres clases: 1. INTERNOS: Capacidad del testador y voluntad exenta de vicios. Son iguales en todo testamento, cualquiera sea su forma. Incumplimiento lleva nulidad. 2. EXTERNOS O SOLEMNIDADES: Varan dependiendo del tipo de testamento, su sancin es tambin nulidad. 3. LOS QUE DICEN RELACIN CON LAS DISPOSICIONES EN S: Su infraccin produce la nulidad de la clusula, lo dems tiene validez. I. INTERNOS

CAPACIDAD DE TESTAR Aptitud o habilidad para otorgar vlidamente un testamento. Toda persona es capaz, salvo los que la ley declare incapaces (1446). Las incapacidades son distintas a las de materia contractual, son (1005): 1. El impber, por su falta de discernimiento. 2. El interdicto por demencia. No se admite prueba de haber actuado en intervalo lcido. 3. Los que actualmente no estuvieran en su sano juicio por ebriedad u otra causa. Comprende esta categora el demente no interdicto, pero debe probarse su demencia al ejecutar el acto. La actualidad se refiere a la poca de otorgarse el testamento. El 1023 ordena dejar constancia que el testador se encuentra en su sano juicio (1023, 1016, 1038). La CS seal que determinarlo es una cuestin de hecho, por lo que se determina por los jueces del fondo y no puede ser conocido en casacin. 4. Todo el que no pueda expresar su voluntad claramente: 1060. La capacidad debe existir al momento de testar. El testamento nulo no se valida porque cesa la incapacidad y la incapacidad sobreviviente no anula el testamento. VOLUNTAD EXENTA DE VICIOS La regla del 1451 es aplicable a todos los actos jurdicos. La voluntad no debe adolecer de error, fuerza o dolo. Hay algunas reglas especficas a propsito del error y fuerza, pero no del dolo. Fuerza: El testamento en que haya intervenido la fuerza es nulo en todas sus partes. Para que vicie el consentimiento debe ser grave, injusta y determinante. Ser grave si es capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio en atencin a su edad, sexo y condicin.

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La regla general es que la fuerza tenga como sancin la nulidad relativa, pero parte de la doctrina sostiene que es la absoluta (nulo en todas sus partes). Lo disposicin solo seala que todo el testamento ser nulo, no que deba ser absoluta. Adems, el 1682 seala las nulidades absolutas e indica que las dems sern relativas. Error: La asignacin que pareciera motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendr por no escrita. El error en la persona siempre ser de esta clase porque es un acto gratuito (no siempre vicia el consentimiento). Ej., se deja legado a quien prest un servicio y esta persona no lo prest (ejemplo de Bello). Sin embargo, el error en el nombre o calidad del asignatario no vicia, si no hubiere duda de la persona. Dolo: Nada se dice del dolo como vicio de voluntad, slo es causal de indignidad. Las reglas generales son inaplicables porque el dolo vicia cuando es determinante del acto y obra de una de las partes, este es un acto unilateral. Pero el dolo es aplicable en materia sucesoria (ej. En repudio y aceptacin), debe ser determinante. CLASIFICACIN DE LOS TESTAMENTOS La gran clasificacin se deriva de las solemnidades que revisten el acto (999). 1. Es testamento solemne aquel en que se han observado todas las solemnidades que la ley requiere. A la vez, stos pueden ser: a. Abiertos, pblicos o nuncupativos: El que el testador hace saber sus disposiciones al funcionario y testigos b. Cerrados: No se da a conocer el contenido, el testador presenta una escritura cerrada, expresando que en ella se contiene el testamento. 2. El testamento menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden omitirse algunas de las solemnidades por ciertas circunstancias. a. Militar: Puede ser abierto, cerrado o verbal. b. Martimo: dem c. Verbal. FORMA DE LOS TESTAMENTOS Se estudiarn en la misma forma que se tratan en el CC: solemne otorgado en Chile, solemne extranjero, menos solemnes. Titulo III, Libro III. SOLEMNE OTORGADO EN CHILE. De acuerdo a las reglas comunes de todo testamento solemne (abierto o cerrado), debe ser escrito y otorgado ante testigos hbiles, 1011. El nmero de testigos es variable, pero la regla general son 3 pudiendo ser 5 en el caso del abierto no otorgado ante funcionario. El 1012 seala quienes no pueden ser testigos para estos efectos. El mismo artculo seala los dems requisitos que deben cumplir.

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1. Dos de ellos deben estar domiciliados en la comuna o agrupacin de comunas en que se otorga 2. Si es ante tres, uno al menos debe saber leer y escribir. Si es ante 5, dos deben saber. Testamento solemne abierto, pblico o nuncupativo: El testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos. De acuerdo al 1014, puede hacerse de dos formas: 1. Ante funcionario pblico competente y tres testigos Son dos los funcionarios competentes: los notarios y el juez de letras del territorio del lugar en que se otorga. Puede ser en hoja suelta o protocolo, el que se otorgue ante el juez ser siempre en hojas sueltas. Ante los notarios no es tan claro, pero debemos llegar a la conclusin que se puede de ambas formas. El que se protocolice ser tambin EP. 2. Ante cinco testigos sin necesidad de funcionario Son solo 5 testigos. Se exige previamente una publicacin (1020). Es competente para conocer de la publicacin el juez del ltimo domicilio (1009). La apertura y publicacin se harn ante ste, salvo excepciones. Puede publicar toda persona capaz de comparecer en juicio. Fallecido el causante, se lleva su testamento ante el juez designado, quien deber cerciorarse de la muerte, salvo que se presuma. Hecho esto, citara a los testigos para que reconozcan sus firmas. Reconocidas por los presentes, firmar cada hoja y ordenar protocolizarlo. Declaraciones que debe contener No basta la disposicin de bienes, deben hacerse las declaraciones tendientes a individualizar al testador, testigos y funcionario, etc. Los arts 1017 y 1018 se refieren al otorgamiento mismo del testamento. El otorgamiento debe ser ininterrumpido, se discuti si era necesario consignar esta circunstancia en el testamento mismo, pero en realidad pareciera que no, porque la solemnidad es la lectura, y ello no debe confundirse con la forma de acreditar dicha solemnidad, adems el 1019 lo exige en un caso excepcional, de lo que se sigue que la regla general es la contraria. Personas obligadas y que no pueden otorgar testamento abierto Estn obligados a hacerlo el ciego y el analfabeto y no podrn hacerlo las personas que no puedan darse a entender a viva voz (sordomudos, extranjero que no conoce el idioma del notario y testigos que concurren).

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TESTAMENTO SOLEMNE CERRADO O SECRETO Aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de las disposiciones. Debe otorgarse ante notario y 3 testigos, puede hacer las veces de notario el juez. Tiene tres etapas: 1. Escrituracin y firma: No se exige un tipo especial de papel para redactarlo. Debe estar escrito, o a lo menos, firmado por el testador. Si es escrito a mano, pero sin firma, algunos creen que vale, pero parece ir contra la letra de la ley. 2. Introduccin a sobre cerrado: Escrito, se inserta en un sobre cerrado exteriormente, en trminos que para extraerse, deba romperse la cubierta. Normalmente se lacra el sobre y el notario le pone su sello. 3. Redaccin y firma de la cartula: El notario lo har. La ley dispone que debe ser un acto ininterrumpido, que no se realice por etapas. Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el testador presenta al notario y testigos una escritura cerrada, declarando a viva voz que en ella se contiene su testamento (los mudos podrn escribirlo para que el notario lo lea). El otorgamiento del testamento debe ser ininterrumpido, al igual que lo que ocurre con el abierto Apertura del testamento cerrado Fallecido, habr que abrir el testamento. Ello se solicita al juez del ltimo domicilio (1009). El juez, sin necesidad de notificacin personal o cdula, citar al notario y testigos para que (1) reconozcan su firma y la del testador y (2) que reconozcan que el testamento est tal cual fue otorgado (sellos, cerrados, etc.). Reconocidas las firmas e integridad, se abre el sobre y el juez firma cada hoja (ppo y final) y se manda protocolizar ante el notario que lo otorg. Protocolizado, ser instrumento pblico. NULIDAD DEL TESTAMENTO SOLEMNE El testamento solemne, abierto o cerrado, en que se omita alguna de las formalidades ser nulo. Cualquier solemnidad que se omita acarrea la nulidad absoluta del mismo 1026., aplicacin del 1682. Las principales causales de nulidad son las siguientes: 1. 2. 3. 4. Abierto o cerrado que no se otorga por escrito Abierto o cerrado sin el nmero de testigos hbiles exigido por ley. Otorgado ante funcionario que no sea autorizado por ley. El abierto otorgado ante funcionario de RC en hoja suelta, pero vale ante notario. 5. En el que se infringen las normas dadas para su otorgamiento: a. El abierto que es leido b. Concurriendo un funcionario, no lo lee l, sino un testigo. c. Si firma por algn testigo una persona extraa al otorgamiento. 6. Nulo el testamento cerrado si se viola la cubierta

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7. Ser nulo el testamento de las personas que tienen prohibido ejecutarlo de determinada forma y as lo ejecutan, como el ciego en el caso del cerrado. Otorgado en pas extranjero: arts. 1027-1029. Puede otorgarse de acuerdo a la ley chilena o extranjera. TESTAMENTO MENOS SOLEMNE O PRIVILEGIADO Aquel en que pueden omitirse ciertas solemnidades exigidas por ley en atencin a circunstancias especiales determinadas por ley. Son testamentos privilegiados el militar, el martimo y el verbal. Solemnidades comunes 1. Presencia de testigos: Esta es una solemnidad comn a todo testamento. Deben ser igualmente hbiles, pero las solemnidades son menos en este caso (1031) 2. Ciertas solemnidades en el otorgamiento: Se indican en el 1032 a. El testador declara expresamente que su intencin es testar. b. Las personas cuya presencia es necesaria son las mismas de ppo a fin. c. El acto ser continuo o solo interrumpido en breves intervalos Se someten a las reglas del CC en su apertura, publicacin y protocolizacin. Una vez protocolizados valdrn como instrumentos pblicos, previo decreto del juez. TESTAMENTO VERBAL El CC no lo define, pero en base a sus requisitos: Aquel que otorga una persona, en caso de peligro inminente para su vida, ante tres testigos y haciendo de viva voz sus declaraciones y disposiciones testamentarias. TESTAMENTO MILITAR 1041-1047. Tampoco es definido: Aquel que se otorga en tiempo de guerra por los militares y dems individuos empleados en un cuerpo de tropa de la Repblica y voluntarios, rehenes y prisioneros de dicho cuerpo. TESTAMENTO MARTIMO 1048-1055. Aquel que se otorga en alta mar en un buque de guerra chileno o buque mercante con bandera chilena. ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS Son asignaciones por CM las que hace la ley, o el testamento de una persona difunta para suceder en sus bienes. La asignacin testamentaria es el acto de disposicin que el testador hace de sus bienes, instituyendo herederos o

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legatarios. Tambin puede designar el objeto de la asignacin. Reciben tambin el nombre de disposiciones testamentarias, por lo que puede hablarse de una u otra. Requisitos subjetivos y objetivos Los subjetivos deben concurrir en la persona del asignatario y los objetivos determinan la validez de las asignaciones. Los subjetivos son: 1. Capacidad de suceder 2. Dignidad respecto del causante. 3. Ser persona cierta y determinada CERTIDUMBRE Y DETERMINACIN DEL ASIGNATARIO La certidumbre dice relacin con su existencia, la determinacin se refiere a su identidad. Debe poder determinarse a partir del nombre o por indicaciones claras del testamento. El asignatario ser cierto cuando se sepa que existe. Por excepcin se permite: a. Es vlida la asignacin hecha a personas que no existen, pero se espera que existan, si existen antes de 10 aos de la apertura de la sucesin. b. Es vlida la asignacin para crear personas jurdicas La determinacin se refiere a la identidad. Normalmente se designar al asignatario por su nombre, pero puede hacerse por indicaciones claras. Si la asignacin es aplicable a varias personas, no ser eficaz. No invalida la asignacin el error en el nombre o calidad si no hubiere duda acerca de la persona. Casos en que es vlida la asignacin a personas indeterminadas 1. 2. 3. 4. Indeterminadamente a los parientes.: Se entender dejado a los consanguneos de grado ms prximo segn el orden de SI, teniendo lugar la representacin (), 1064. Las que se hacen para objeto de beneficencia: Valen aunque no sean para determinadas personas. El organismo que hoy percibe estas asignaciones es el Fondo Nacional de salud. Las que se dejan al alma del testador: Irn tambin al Fondo Nacional de Salud. Las hechas en general a los pobres: Valen e irn a los pobres de la parroquia del testador.

Determinacin del objeto de la asignacin El objeto debe ser determinado o determinable. Puede hacerse per universitatem, es decir, por la totalidad del patrimonio del testador o de una cuota. Puede hacerse tambin indicndose las especies que comprende. Por ltimo, puede expresarse el gnero y cantidad. Si no seala las cosas genricas, debe al menos contener normas para determinarlas.

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La indeterminacin del objeto invalida la asignacin. Excepcionalmente, valen las indeterminadas para obras de beneficencia en que la cuota, cantidad y especies se determinan por el juez oyendo al defensor de obras pas, 1066. Asignaciones cuyo cumplimiento se deja al arbitrio del heredero o legatario Si el cumplimiento se deja al arbitrio del heredero o legatario. Ser obligado a llevarla a efecto, salvo que pruebe motivo para no hacerlo as (ej. Dejo 100 a Juan si Pedro lo considera digno). Si de rehusarla no le resultara utilidad alguna, no est obligado a justificar su resolucin (dejo 100 a Juan o Diego, a eleccin de Pedro). El provecho de un ascendiente, descendiente, hermano cnyuge o cuado, se tomar como propio. Asignaciones con gravamen La asignacin que por faltar el asignatario pasa a otro por acrecimiento, sustitucin u otra causa, lleva consigo las obligaciones y cargas transferidas y el derecho de aceptar o repudiar. Si la repudiaran todos los asignatarios abintestato, se deferir a quien en cuyo favor estuvieran los gravmenes. Predominio de la voluntad e interpretacin Las normas que el causante ha sealado prevalecen sobre las legales, salvas excepciones, 1069. Las asignaciones forzosas son un claro ejemplo de limitacin de libertad. En la interpretacin se est ms a la substancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido, 1069. Es la misma regla que en los contratos, 1560. Clases de asignaciones 1. Puras y simples y sujetas a modalidad 2. A ttulo universal o singular 3. Voluntarias o forzosas 1. Puras y simples o sujetas a modalidad Las modalidades son maneras especiales de ser de las asignaciones que modifican sus efectos normales. Por regla general, sern puras y simples, producirn sus efectos de inmediato, sin limitacin. Por excepcin, las asignaciones pueden tener modalidades que postergan su adquisicin, ejercicio, las afectan a extincin o imponen una carga. Las modalidades pueden ser condicin, plazo y modo. Condicionales 1070 seala que se rigen por las reglas de las obligaciones condicionales, con las excepciones que se sealan. Adems, las asignaciones que contengan fideicomisos se regulan por el ttulo de la propiedad fiduciaria. Entonces: (a) Prrafo 2, Tutlo IV, libro III; (b) Ttulo IV, libro IV; (c) Ttulo VIII, libro II.

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Aquella asignacin que depende de una condicin, esto es un hecho futuro incierto. Caracterizan a la condicin la futureidad y la incertidumbre. El hecho en que consiste la condicin debe ser futuro, est en el porvenir. Un hecho presente o pasado no es condicin y de serlo, no suspende el cumplimiento de la disposicin. Para determinar si es presente o pasado se atiende al momento de testar, a menos que se seale otra cosa. Debe ser incierto, de realizacin problemtica, no se sabe si ocurrir. De lo contrario, ser un plazo. La muerte es un plazo, por ejemplo. Condicin de un hecho ocurrido en la vida del testador El 1072 distingue dos situaciones: 1. El testador supo de la ocurrencia del hecho: Vuelve a distinguirse si el hecho puede repetirse o no. Si puede repetirse, se asume que debe hacerse. Si no puede repetirse, la asignacin es pura y simple. 2. El testador no supo de la ocurrencia del hecho: la condicin se toma como pura y simple. Condiciones ineficaces y vlidas Son ineficaces: 1. La condicin de no impugnar el testamento; 2. La condicin de no contraer matrimonio; y 3. La de permanecer en estado de viudedad. Valen. 1. La asignacin que provea de sustento a la mujer mientras siga soltera o viuda; 2. La de contraer matrimonio o no con persona determinada; y 3. La de abrazar determinada profesin u oficio permitido con las leyes. Asignaciones bajo condicin suspensiva: Mientras pende la condicin, el asignatario no adquiere el derecho, no lo confieren. Tiene un germen de d y puede impetrar medidas conservativas. Intransmisibilidad del d del asignatario condicional: En general, el acreedor condicional transmite su germen de d a sus herederos, al igual que la obligacin correlativa. Pero, el 1492 seala que ello no se aplica a las asignaciones testamentarias y el 1078 lo repite. La diferencia radica en que el asignatario debe ser capaz de suceder y para ello, debe existir al momento de abrirse la sucesin. Para las asignaciones condicionales, deben ellos existir al verificarse la condicin. Frutos cumplida la condicin La condicin opera retroactivamente, por que debe entenderse pura y simple desde su comienzo. Sin embargo el asignatario condicional no tiene d a los frutos percibidos en el tiempo intermedio,1078.

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Asignaciones a plazo o da Se rigen por las normas dadas en el ttulo de las obligaciones a plazo, con las excepciones del libro III. (a) Prrafo, Ttulo IV, Libro III; (b) Ttulo V, Libro IV. Son asignaciones a da aquellas que estn limitadas por plazos o das de que depende el goce actual o la extincin de un derecho. Las caracteriza la futureidad y la certidumbre. El derecho sujeto a plazo suspensivo se adquiere, pero se limita en el tiempo su ejercicio. Lo que queda en suspenso es la exigibilidad. Advertencia entre asignaciones a da y a plazo Una asignacin a da no es necesariamente a plazo. La asignacin a plazo ser siempre cierta, no puede haber incertidumbre pues de ello se diferencia con la condicin. Las asignacin a da puede ser condicionales o a plazo. Lo que caracteriza al plazo es la certidumbre, aunque se ignore el momento preciso en que se va a verificar (como la muerte). Las asignaciones pueden ser a da cierto o incierto, y al mismo tiempo determinado o indeterminado. Ejemplos. - Cierto y determinado. Necesariamente llegar y se sabe cundo, el 20/10/2014. - Cierto e indeterminado. Necesariamente llegar, no se sabe cundo, a la muerte de Pedro - Incierto y determinado. No se sabe si llegar, pero de llegar se sabe cundo ocurrir, a los 25 aos de Pedro. - Incierto e indeterminado. No se sabe si llegar, ni cundo ocurrir. El da en que la U gane el campeonato. Desde tal da y hasta tal da Se corresponde a las clasificaciones de plazos suspensivos y extintivos y condiciones suspensivas y resolutorias. Ser desde tal da, por ejemplo, si el testador deja un legado para llevarse luego de tres aos de su muerte. Ser hasta tal da, por ejemplo, si el testador deja una pensin peridica para toda la vida de Diego. Estas asignaciones pueden ser condicionales o a plazo. 1. Las hasta tal da son generalmente a plazo, salvo que el da sea incierto. 2. Las desde tal da son generalmente condicionales, a menos que el da sea cierto. ASIGNACIONES MODALES No se define, pero el 1089 lo describe: Si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligacin de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicacin es un modo y no una condicin suspensiva

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La asignacin modal es la que est afecta a un modo, una carga, gravamen u obligacin impuesto al favorecido con ella. De esta manera, un modo es un gravamen impuesto a quien se otorga una liberalidad. Puede ser de muchas formas, desde la ejecucin de una obra, una carga, etc. As por ejemplo, si se legan determinados fondos para ciertos fines, esa obligacin es un modo, dice la CS. Es importante notar que la asignacin modal puede ser una herencia o legado, porque el 1089 no distingue. Modo y condicin suspensiva Pueden confundirse, pero sus efectos son diversos. El asignatario condicional no adquiere la asignacin mientras penda la condicin, mientras que el modal si, pero sujeta a un gravamen. El modo no es un requisito para adquirir, ni suspende de modo alguno la adquisicin. Cmo saber cundo es una u otra? En la asignacin modal se asigna algo para que el asignatario la tenga por suya para ciertas obras o para ciertos gravmenes. La condicin, en cambio, impide la adquisicin. El asignatario modal adquiere la asignacin de inmediato y no debe rendir caucin para ello. Cumplimiento del modo Si el testador no deja clara la forma en que deba cumplirse el modo, el juez podr determinarlo tomando en cuenta la intencin del testador y dejando al asignatario un beneficio de a lo menos un quinto del valor de la cosa asignada. Esto ltimo no es aplicable a los bancos. Puede dejar de cumplirse la carga en dos casos: imposibilidad del modo y cuando el modo va en beneficio del asignatario modal: 1. Imposibilidad o ilicitud del modo Se distingue entre imposibilidad absoluta y relativa. La absoluta puede ser posterior al establecimiento del modo o coetnea, y se distinguen 3 situaciones: a. Modo es, por su naturaleza, absolutamente imposible o ilcito. Hay tres situaciones en este caso: i. La ilicitud del modo que vicia toda la disposicin. Ej, dejo x para que se haga una casa de juegos ii. Cuando por la naturaleza de la disposicin es imposible iii. Cuando se concibe el modo en trminos ininteligibles. b. Modo que se hace absolutamente imposible despus de su establecimiento. Ej. Modo de dar una asignacin a una persona que falleci despus de testar. c. Imposibilidad relativa. Es solamente imposible en la forma especial prescrita por el testador, puede cumplirse de manera anloga, por equivalencia. 2. Modo en beneficio del propio asignatario

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Segn el artculo 1092, no impone obligacin alguna, salvo que lleve clusula resolutoria. Ej lego 100 a Pedro para que se construya una casa. Incumplimiento del modo, clusula resolutoria Si no se cumple, el beneficiado con el modo tiene dos derechos: 1. Solicitar la ejecucin forzada de la obligacin como todo acreedor. 2. Pedir la resolucin de la asignacin modal. El segundo se ejerce por la clusula resolutoria del 1090, la que impone la obligacin de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo. No va envuelta en el modo por regla general, debe pactarse (salvo que el asignatario modal fuera un banco). Quines pueden solicitar la resolucin del modo? El CC nada dice, pero con el ppo del inters jdco puede concluirse que sern dos personas: 1. El beneficiado con el modo, puesto que declarada la resolucin, debe entregrsele una suma de dinero proporcional. 2. Los dems asignatarios porque, deducido lo anterior, la asignacin modal los acrecer. La accin prescribe de acuerdo a las reglas generales, esto es, en 5 aos desde que la oblig se hace exigible. Efectos de la resolucin: Debe restituirse la cosa asignada y sus frutos (en la CRT no se restituyen) y debe entregarse al beneficiario una suma proporcional de dinero y lo dems acrece a la herencia excluido el a. modal. ASIGNACIONES A TTULO UNIVERSAL Y SINGULAR Se vieron a propsito de los asignatarios: herederos y legatarios. Ahora se estudiarn de acuerdo a las asignaciones mismas. ASIGNACIONES A TITULO UNIVERSAL: HERENCIAS Aquellas en que se deja al asignatario la totalidad de los bienes del difunto o una cuota de ellas Los asignatarios a ttulo universal sern siempre herederos, representan al difunto, adquieren todos los derechos transmisibles y deben pagar las deudas hereditarias. Para calificar una asignacin de ttulo universal, debe atenderse al contenido de la asignacin y no al nombre que se le de. Por ejemplo lego todo a Juan no es un legado, sino una herencia. CARACTERSTICAS DE LAS ASIGNACIONES A TTULO UNIVERSAL 1. Pueden ser testamentarias o abintestato

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2. Herederos adquieren su asignacin y posesin legal a la muerte del causante 3. Herederos pueden adquirir personal o indirectamente (cuando opera la representacin o por transmisin) 4. Tienen la accin de peticin de herencia, cuando la cosa se posea por un falso heredero para restituir. Tambin se aplica al caso de que el legitimario si el testamento perjudica su legtima. 5. De haber varios herederos se forma una indivisin hereditaria. 6. El heredero sucede en todo el patrimonio transmisible del causante o una cuota de l. 7. Los herederos representan al causante CLASIFICACIN DE HEREDEROS 1. Universales: Aquellos cuya asignacin comprende el total del patrimonio sin expresin de cuota 2. De cuota: Aquellos a los que se le asigna una cuota o parte alcuota del patrimonio. 3. Herederos del remanente: Aquellos a quienes se asigna lo que reste despus de cumplidas las disposiciones del causante. Universal El asignatario que ha sido llamado a la sucesin en trminos generales que no designan cuotas es universal. An cuando sean varios herederos, pero sin expresarse cuotas, sern todos universales. Les corresponde una cuota, pero ello no los convierte en herederos de cuota. Si el asignatario llamado en trminos generales concurre con los de cuota, le tocar lo que falte para completar la unidad. Y si los asignatarios en trminos generales fueran varios y concurrieran con los de cuota, se dividen lo que falte para completar la unidad. De cuota Es llamado a una parte cuota determinada de la herencia. Se les determina la cuota en el llamamiento que hace el testador. Debe atenderse a la forma en que son llamados y no al beneficio. La diferencia entre unos y otras radica en que entre herederos universales opera el derecho de acrecimiento, no as con los de cuota. Del remanente Aquel que es llamado por el testador o la ley a lo que queda despus de efectuadas las disposiciones testamentarias. Llevan lo que resta de la herencia. Pueden clasificarse de la siguiente manera

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1. Del remanente testamentario universales: Cuando el testador slo instituye legados y dispone tambin del remanente. Mi casa a Juan y el resto para Diego. No hay expresin de cuota. 2. Del remanente testamentario de cuota: Cuando el testador ha instituido asignaciones de cuota a ttulo universal y asignatarios del remanente. Un tercio de mis bienes a Juan y el resto para Pedro. Pedro tendr dos tercios. 3. Del remanente abintestato universales: Hay solo asignaciones a ttulo singular y el testador nada dice respecto del resto de sus bienes. Mi casa para Juan y nada ms, los herederos abintestato lo sern del remanente. 4. Herederos del remanente abintestato de cuota: El testamento slo designa herederos de cuota y las cuotas designadas no completan la unidad. Dejo un tercio de mis bienes a Juan. Los dos tercios restantes sern para los herederos abintestato, que lo sern del remanente y de cuota. Deben respetarse siempre las asignaciones forzosas 1103. ASIGNACIONES A TTULO SINGULAR: LEGADOS Tambin se atiende exclusivamente al contenido y no a la denominacin que se les de. 1104. El concepto lo da el 951: cuando se sucede en una o ms especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o ms especies indeterminadas de cierto gnero, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo. Caractersticas 1. Los legatarios no representan al causante, 1104. 2. Suceden en bienes determinados. 3. Legados son siempre asignaciones testamentarias. 4. Se pueden adquirir por transmisin. Cosas que pueden legarse En ppo, todas las cosas pueden legarse: 1. Tanto las cosas corporales como las incorporales (1127) 2. Cosas presentes y futuras, que no existen, pero se espera que existan (1113). 3. Cosas propias o ajenas, sea que pertenezcan a un tercero o a un asignatario. Cosas que no peden legarse 1. Las cosas que no pueden apropiarse por ser comunes a todos los hombres 2. Bienes nacionales de uso pblico 3. Las cosas que forman parte de un edificio que no puedan separarse sin deterioro, a menos que cese la causa al deferirse 4. Las cosas pertenecientes al culto divino. Los legados pueden ser de especie o cuerpo cierto o de gnero. Para los primeros, la determinacin debe ser completa y sealarse por caracteres que le son peculiares, hacindolo inconfundible. Si se hace de forma incompleta, designndole por caracteres generales, comunes a una clase de individuos, ser de gnero.

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Legados de especie o cuerpo cierto Se adquiere el dominio al momento de la muerte, sin que sea necesaria la entrega. El CC no lo dice as, pero se sigue del hecho que le pertenecen los frutos desde que se abre la sucesin 1338. Respecto al estado en que debe entregarse, ste ser aquel en que se encuentre la cosa al momento de la muerte 1118. Pasar al legatario con sus accesorios, servidumbres, censos, y dems cargas. Qu pasa si se lega con la condicin de no enajenar? El CC lo mira con malos ojos. Por tanto, si la enajenacin no compromete d de terceros, no valdr la disposicin 1126. Legados de gnero La falta de determinacin individual del objeto caracteriza estos legados. No se adquiere el dominio de la cosa desde la muerte, sino que se adquiere un derecho personal, un crdito contra los herederos. Los d reales son sobre cosas especficas, y no es el caso. Manera de cumplir los legados de gnero: Los de gnero se cumplen entregando cosas del gnero previsto, de calidad mediana. Esa es la norma de las obligaciones de gnero 1509. La eleccin de la cosa con que se cumplir el legado corresponde al legatario, al obligado, o a un tercero, 1117. No basta con que se determine el gnero sino que la cantidad debe ser determinada o determinable. Extincin de los legados Se extinguen, obviamente, por la revocacin del testamento. Pueden tambin extinguirse por causas independientes: 1. Por la destruccin de la cosa legada. Solo se aplica a los de especie. 2. Por la enajenacin total o parcial de la especie legada. No subsiste aunque la enajenacin haya sido nula y aunque vuelvan al dominio del testador. Los gravmenes (prendas, hipotecas), no extinguen, pero si gravan a la especie. 3. Se entiende revocado si se altera sustancialmente la cosa mueble legada. 4. El legado de crdito se entiende revocado si el testador cobra capital e intereses. 5. Legado de liberacin se entiende revocado cuando el testador demanda el pago o lo acepta. DERECHOS QUE CONCURREN EN UNA SUCESIN I. II. III. IV. TRANSMISIN REPRESENTACIN SUSTITUCIN ACRECIMIENTO

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El d de representacin es una forma de acercar a los descendientes al causante. La sustitucin y el acrecimiento son formas de reemplazar al asignatario que falta en una sucesin testada. La sustitucin prefiere al acrecimiento porque revela la voluntad. 1153 y 1163. SUSTITUCIN El causante seala en su testamento a una o ms personas llamadas a reemplazar a un asignatario que falta. El causante. Designa quines sern asignatarios, sea en primer lugar o en sustitucin. El sustituto reemplaza al asignatario directo cuando ste no quiere o no puede suceder. La sustitucin puede ser vulgar o fideicomisaria. - Ser vulgar aquella en que se nombra a un asignatario para que ocupe el lugar de otro que no acepte, o que, antes de deferrsele la asignacin, llegue a faltar por fallecimiento, o por otra causa que extinga su d eventual 1156. - Ser fideicomisaria aquella en que se llama a un fideicomisario, que en el evento de una condicin se hace dueo absoluto de lo que otra persona posea en propiedad fiduciaria. Se deja un asignatario condicional, que tiene la asignacin en dominio, pero sujeta a la condicin resolutoria de pasar a otro. Caractersticas de la sustitucin vulgar 1. Slo procede en ST. Supone la existencia de un testamento. 2. Puede ser de varios grados, designndose sustitutos de sustitutos sucesivamente. 3. Una persona puede sustituir a varios asignatarios y viceversa. 4. La sustitucin que se haga para algunos de los casos en que pueda faltar asignatario, se entender hecha para los dems. 5. Si la sustitucin es de segundo grado, el sustituto es llamado en los mismos casos y con las mismas cargas que el primero. 6. Si se sustituyen recprocamente tres o ms asignatarios y falta uno, la parte del ausente se divide a prorrata de las asignaciones. Opera una especie de acrecimiento. 7. Si el asignatario fuere descendiente, no se entendern sustituidos sus descendientes a ste. 8. El derecho de transmisin excluye al de sustitucin y ste al acrecimiento. En el d de transmisin se transmite el d a opcin a sus herederos. Les transmite la propiedad de la asignacin con una condicin resolutoria meramente potestativa. Caractersticas de la sustitucin fideicomisaria 1. Se sujeta a las normas de propiedad fiduciaria. 2. Pueden designarse sustitutos para el caso en que falte el fideicomisario al cumplirse la condicin y se aplican las reglas de la sustitucin vulgar. No pueden establecerse sustitutos sucesivos. No se transmiten sus expectativas. 3. Se presume vulgar, salvo que el testador la excluya manifiestamente.

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ACRECIMIENTO Es una forma de sustitucin del asignatario que falta cuando el testador ha llamado a un mismo objeto o cuota a dos o ms asignatarios sin expresin de cuota o por partes iguales, y uno o ms de ellos no puede o no quiere suceder, de modo que la porcin de stos accede o incrementa a la de los restantes asignatarios llamados al mismo objeto o cuota. Es una sustitucin legal que se deduce del llamamiento, mientras que la sustitucin es el llamamiento que hace el propio testador. En el acrecimiento la ley designa al sustituto. REQUISITOS I. El requisito esencial es la forma del llamamiento. El testador debe haber llamado a dos o ms asignatarios a la misma cosa o cuota, sin expresin de cuota o por partes guales. Puede recaer sobre: 1. Especies o cuerpos ciertos 2. Gnero 3. Cuota de la herencia. Hay d de acrecer entre coasignatarios de una misma cuota, pero sin designacin. Si se asigna por partes iguales, habr d de acrecer, 1148. Cmo debe hacerse el llamamiento 1. En una clusula del testamento 2. En clusulas separadas del mismo testamento, 1149. Si se hace en dos testamentos diferentes, se presume revocado el primero en lo que no fuere comn. Entre asignatarios conjuntos opera siempre el acrecimiento, son aquellos asociados por una conjuncin copulativa (Pedro y Juan) o con una denominacin colectiva. II. Para que opere, alguno de los coasignatarios conjuntos debe faltar al abrirse la sucesin. Si faltan despus de la apertura de la sucesin, opera el d de transmisin. Faltar el incapaz, indigno o desheredado. El 1154 tiene una excepcin a la regla de que el d de transmisin excluye al acrecimiento. Se trata del caso de los coasignatarios de usufructo, uso, habitacin o pensin, ninguno de estos d se extingue hasta que falte el ltimo coasignatario. Los d se mantienen a favor de quienes subsisten. III. Es necesario que no se haya designado un sustituto. Si lo ha designado, no habr acrecimiento. Si falta, algunos dicen que podra operar el acrecimiento, pero Rodrguez disiente segn el 1069. IV. Es necesario que el testador no lo haya prohibido. 1155.

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EFECTOS 1. La porcin o cuota del asignatario que falta se divide por partes iguales entre los presentes. 2. El o los presentes deben aceptar la asignacin instituida por el causante a su favor. No puede repudiarse la porcin propia y aceptar la acrecida. Es consecuencia de que se trata de un caso de accesin y el dominio sobre la cuota es el ttulo que lo habilita para adquirir lo que a ella se junta o produce. 3. Puede repudiarse la cuota a la que se es llamado por acrecimiento y conservar la propia. 4. La porcin que se acrece se adquiere con todos sus gravmenes. 5. El causante puede prohibirlo. 6. El derecho de transmisin y la sustitucin excluyen el de acrecimiento. Concurrencia de los cuatro derechos en la sucesin Puede concurrir la transmisin, sustitucin, representacin y acrecimiento en una misma sucesin. Hay tambin posibilidades de conflicto. Representacin con sustitucin No hay posibilidad de colisin, porque la primera opera en la SI y la segunda en la ST. Slo puede presentarse en la mitad legitimaria y debe concluirse que la representacin excluye a la sustitucin. Dejo mis bienes a mis hijos Pedro y Juan y si faltan, a mi hermano Diego. El representado en realidad no falta, porque se ocupa su lugar por los descendientes. Transmisin con acrecimiento y sustitucin Puede darse porque el primero se aplica a SI y ST. Los segundos se aplican slo a la ST, por lo que podran entrar en conflicto los tres. En todo caso, la transmisin excluye la sustitucin y ste al acrecimiento. 1153, 1163. Es as porque si el asignatario fallece dps de abierta la sucesin, ya no falt. Transmisin y representacin no concurren entre si An cuando ambos se aplican a la SI, no hay posibilidad alguna de colisin. Para que opere la transmisin el asignatario debe fallecer despus de haberse deferido su asignacin, sin alcanzar a pronunciarse. En la representacin, el fallecimiento debe haberse producido antes de la apertura de la sucesin. No hay colisin en caso de fallecimiento. La representacin opera en otros casos en que falte el asignatario, pero la transmisin slo opera en caso de fallecimiento posterior al del causante, pero previo a pronunciarse sobre la aceptacin o repudio. Representacin y acrecimiento

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En ppo no hay conflicto porque la primera es para la SI y la segunda para la ST. Puede darse a propsito de la mitad legitimaria. Se concluye que prima la representacin puesto que jurdicamente no falta el asignatario. ASIGNACIONES FORZOSAS Titulo V del Libro III. 1167 y ss. El CC consagra un sistema de libertad restringida de testar, solo puede disponer libremente quien carece de asignatarios forzosos. Son las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, an en perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas. Debe distinguirse: 1. Si hay descendencia, cnyuge sobreviviente y/o ascendientes, puede disponer libremente de la cuarta parte. 2. Si no hay descendencia, cnyuge ni ascendientes, puede disponer libremente. No son nulas las disposiciones que vulneran las asignaciones forzosas. Las forzosas se suplen, por lo que debe modificarse el testamento en lo necesario para cumplir con estas asignaciones. Asignaciones forzosas del 1167 1. Alimentos que por ley se deben a ciertas personas 2. Legtimas 3. La cuarta de mejoras en la sucesin de descendientes, ascendientes y cnyuge. Los alimentos son bajas generales que se deducen del acervo ilquido. Las verdaderas asignaciones forzosas son las legtimas y la cuarta de mejoras. Medidas de proteccin 1. Accin de reforma de testamento, que corresponde a los legitimarios. 2. Formacin del primer y segundo acervo imaginario del 1185 y 1186. Hay muchas otras medidas secundarias. a. Insinuacin de donaciones irrevocables de un valor superior a dos centavos. b. Accin de inoficiosa donacin para que se rescindan las donaciones excesivas a extraos en perjuicio de los legitimarios. c. 1318 Particin del causante que vale en cuanto no fuere contraria a d ajeno. d. 996, inciso 3. Prevalece la voluntad del testador en lo que de d corresponda. e. La persona que debe una legtima puede sealar las especies con que se entera, pero sin tasarla porque la tasacin arbitraria puede perjudicar las legtimas. 1197. f. La legtima rigorosa no es susceptible de modalidades o gravmenes. g. Las asignaciones alimenticias voluntarias pueden hacerse en cuanto pueda disponerse libre% de lo propio. Prdida de las asignaciones forzosas

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1. 1207, desheredamiento del testador. 2. El cnyuge que por culpa suya haya dado lugar a la separacin judicial. 3. En injuria atroz cesa la obligacin de dar alimentos, 979. Las asignaciones forzosas tienen lugar en la ST y SI. Slo la cuarta de mejoras requiere de una expresa declaracin de voluntad del causante. I. PRIMERA ASIGNACIN FORZOSA: LAS ASIGNACIONES ALIMENTICIAS FORZOSAS

Son los alimentos que de deben por ley a ciertas personas. Derechos del cnyuge sobreviviente. La ley 19.585 elimin la porcin conyugal, por lo que ahora es legitimario y lleva una porcin dependiendo del nmero de descendientes. Tiene algunos derechos adicionales: 1. La porcin que le corresponda en ningn caso bajar de la cuarta parte de la herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso. 2. 1337, N 10. Derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia, mediante la adjudicacin a favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida o haya sido la vivienda principal de la familia, como el mobiliario que lo guarnece, siempre que formen parte del patrimonio del difunto. Si el valor de estos bienes excede de la cuota hereditaria, podr pedir que se constituya en su favor el d de habitacin y uso que sern gratuitos y vitalicios. Este d no puede transmitirse ni transferirse. II. SEGUNDA ASIGNACIN FORZOSA: LAS LEGTIMAS

Legtima: aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios. Los legitimarios por consiguiente son herederos. Al ser una cuota de los bienes, queda claro que es universal.44 Legitimarios Los seala el 1182. 1. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia. 2. Los ascendientes 3. El cnyuge sobreviviente No tienen la calidad de legitimarios los siguientes: 1. Ascendientes del causante cuya paternidad se acredit en juicio contra su oposicin, salvo que haya operado la rehabilitacin del 203. 2. Cnyuge que por culpa suya dio ocasin a la separacin judicial. Forma en que concurren Una persona puede tener ascendientes, hijos y cnyuges a la vez. Para ello, la ley se remite a las reglas de la sucesin abintestato. As, si el causante ha dejado hijos,
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Cuarta falcidia del derecho romano, aunque no era una legtima propieamente tal

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stos excluirn a los dems, salvo el cnyuge. En la descendencia del difunto tiene lugar la representacin. Clculo de las legtimas Su presencia limita la facultad de testar. Para determinar la manera en que se divide hay que distinguir si concurren ascendientes, descendientes o cnyuge. Si concurren los tres, la ley dispone de las partes de la herencia, por disposicin del 1184. Habiendo legitimarios, el causante debe: 1. Respetar la mitad legitimaria 2. Si quiere, puede asignar la cuarta de mejoras a todos o algunos de los favorecidos con sta (1167, N 3), sea o no legitimarios. 3. Si no lo hace, ello acrece la legtima efectiva y beneficia, por tanto, a los legitimarios. Si no tiene legitimarios, puede disponer libremente. Por eso hay un error en la redaccin actual del 1184 que dice que si no hay legitimarios, podr disponer de la mitad restante, debiendo hablar de la totalidad. La mitad legitimaria se distribuye entre los legitimarios por cabezas o estirpes, de acuerdo a las reglas de la SI y con las normas especiales del cnyuge. Acervo en que se calculan las legtimas 1184. La mitad de los bienes, previas las deducciones del 959 y las agregaciones que se expresan, se dividirn por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, de acuerdo a las reglas de la SI. Lo que cupiere a cada uno en esa divisin ser su legtima rigorosa. Por tanto, para determinar el acervo, habr que deducir las bajas generales del 959. Luego, al acervo lquido deben hacerse las agregaciones del 1185 (donaciones revocables e irrevocables, hechas en razn de legtimas y mejoras) segn el estado en que encuentren las cosas donadas al tiempo de entrega, reajustando. Acervo imaginario Cuando el testador dispone en su testamento de sus bienes vulnerando las asignaciones forzosas, los legitimarios disponen de la accin de reforma al testamento. Esta accin es solo eficaz para hacer que se respeten las asignaciones forzosas violadas por el testamento, no protege de las arbitrariedades en vida. Por medio de liberalidades en vida, el causante puede traspasar sus bienes a extraos o legitimarios. Las que se hagan a legitimarios disminuyen el caudal hereditario, en trminos que disminuyen la cuota de legtimas de los dems que no fueron beneficiados. Las liberalidades a extraos perjudican a todos los legitimarios por igual. Con el acervo imaginario se evitan estas situaciones. Mecanismo del acervo imaginario

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Su formacin consiste en agregar a la masa que se trata de dividir aquellos bienes que el causante transfiri y que se encontraran en su patrimonio al abrirse la sucesin. Se reconstruye idealmente el patrimonio del causante y se aumenta la masa partible. Sobre este patrimonio reconstruido se calcula la mitad legitimaria, las mejoras y la cuarta de libre disposicin: 1. La acumulacin de las liberalidades a favor de legitimarios caduca el ttulo con el que detentaban. El legitimario no debe restituir el bien en particular, sino que se acumula el valor. Los valores acumulados se imputan al haber del heredero, se consideran un anticipo, pudiendo pagarse el saldo si la cuota es superior, de lo contrario, deber el dficit. 2. En las liberalidades a favor de extraos, se acumulan cuando son excesivas, porque si el causante poda disponer a favor de terceros, es lgico que solo se acumule el exceso. Si las donaciones exceden las legtimas y mejoras, los extraos deben restituir a la masa los excesos. Primer acervo imaginario El que se forma con las acumulaciones previstas en el 1185, agregando las donaciones a ttulo de legtima y mejora. Para calcular las cuartas se forma un acervo imaginario que favorece a los legitimarios y a los asignatarios de mejoras. Por la formacin de este acervo se reconstituye el patrimonio del causante para evitar que con donaciones hechas por l a favor de asignatarios de la mitad legitimaria, o de la cuarta de mejoras, puedan burlarse las asignaciones de los dems herederos de igual calidad, 1185. El causante en vida hizo donaciones a legitimarios, perjudicando a los dems. Por ello, estos bienes deben volver al patrimonio del causante (an numricamente), para calcular las legtimas y mejoras. Tienen que colacionarse a los dems, como si nunca hubieren salido. La colacin es un acto por el cual un heredero que concurre con otros a la sucesin, devuelve a la masa partible las cosas con que el donante lo benefici. Segundo acervo imaginario 1186 y 1187 (accin de inoficiosa donacin). El objeto de este segundo acervo imaginario es defender las legtimas de donaciones hechas a personas que no son legitimarias. Cmo se calcula cada asignacin sobre un acervo 1. Asignaciones alimenticias forzosas cuando no ha descendientes se calculan sobre el acervo ilquido, deducidas las partidas del numero 1 y 2 del 959. 2. Asignaciones testamentarias y abintestato se calculan sobre el acervo lquido. 3. Las legtimas y mejoras (forzosas), cuando existen descendientes y/o cnyuge sobreviviente se calculan sobre el primer acervo imaginario del 1185 (Acervo lquido ms donaciones hechas en razn de legtimas y mejoras).

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4. Asignaciones forzosas de descendientes y cnyuges pueden calcularse sobre el segundo acervo imaginario (acervo lquido ms donaciones a extraos en lo que excede la cuarta del acervo liquido). Clases de legtimas Pueden ser rigorosas o efectivas. La rigorosa es la porcin que toca al legitimario en la divisin de la mitad legitimaria. 1184. Constituye el mnimo que puede llevar un legitimario, el causante no puede privar al legitimario de ella. La rigorosa no es susceptible de modalidades. Por excepcin, puede dejarse la administracin a un banco si el legitimario es incapaz, mientras sta dure. 1192, puede imponer los gravmenes que quiera sobre los dems bienes que deje al legitimario, pero con dos limitaciones: 1. En el orden de los hijos, las asignaciones de mejoras se sujetan a la regla del 1195 2. Sobre lo que se al legitimario bajo la forma de donaciones entre vivos no podr el donante imponerle gravmenes a su arbitrio, porque se consideran anticipos a cuenta de legitima o mejoras. Prioridad en el pago de la rigorosa Gozan de preferencia sobre toda otra asignacin. Primero se enteran las legtimas, luego las mejoras y por ltimo las asignaciones con cargo a la cuarta de libre disposicin. 1189. Incremento de la rigorosa por falta de otros legitimarios 1190. Si un legitimario no lleva todo o parte de su legtima por incapacidad, indignidad, exheredacin o porque ha repudiado y no tiene descendencia con derecho a representarle, esa porcin se agregar a la mitad legitimaria, contribuyendo a formar la de los dems. No es que se agregue, sino que se divide la mitad legitimaria por los con d a suceder. Legtima efectiva La porcin que corresponde a un legitimario en la mitad legitimaria aumentada proporcionalmente con los bienes de que el testador pudo disponer a ttulo de mejoras o con entera libertad, y no dispuso o no tuvo efecto la disposicin. 1191 III. TERCERA ASIGNACIN FORZOSA. LAS MEJORAS.

La cuarta de mejoras es una asignacin forzosa en la sucesin de descendientes, ascendientes y del cnyuge. Se calcula del mismo modo que las legtimas: es la cuarta parte de los bienes del difunto, previas las deducciones del 959 y las agregaciones del 1185-1187.

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El partcipe de la cuarta de mejoras puede ser heredero o legatario. El legitimario es siempre heredero. El partcipe de la cuarta de mejoras puede ser heredero o legatario. As el causante puede dejar una cuota de la cuarta de mejoras (donde habra un heredero) o bienes determinados con cargo a esta cuarta (donde habra un legatario). Asignatarios de mejoras: descendientes, ascendientes, cnyuge. Entre ellos, el testador tiene completa libertad de disposicin. La cuarta de mejoras requiere de asignatarios de ella 1184, una cuarta parte de la herencia puede ser destinada para mejoras con que el difunto haya querido favorecer a sus descendientes (pueden ser nietos en este caso, por ejemplo), cnyuge o ascendientes. De la cuarta de mejoras puede hacer la distribucin que quiera entre ellos. Conforme al 1195, los gravmenes impuestos a los partcipes de la cuarta de mejoras irn siempre a favor del cnyuge, descendientes o ascendientes. Si el causante no dispone de ella, acrece a la legtima efectiva y aumenta la cuota de los legitimarios y no tiene cabida el d de representacin 1191. Obviamente es slo aplicable a la ST. REVOCACIN Y REFORMA DEL TESTAMENTO CAUSALES POR LAS CUALES UN TESTAMENTO PUEDE PERDER SU EFICACIA 1. Nulidad: La presencia en un testamento de un vicio de nulidad, 1026. Declarado nulo el testamento, ste pierde su valor. 2. Violacin del sobre: Que el sobre en el cual se contiene el testamento cerrado sea violado,1025. 3. Incapacidad, indignidad, repudiacin de los asignatarios: La circunstancia de que todos los asignatarios instituidos en l sean incapaces o indignos de suceder, o bien repudien las asignaciones que se les hacen.Tampoco puede producir sus efectos el testamento. 4. Caducidad de los privilegiados: Estos testamentos pierden su eficacia de pleno derecho por la caducidad, que se da en los casos expresamente establecidos por ley (v.gr. testamento verbal no es puesto por escrito dentro de 30 das contados desde el fallecimiento del testador, caduca). Hay dos casos ms en que el testamento deja de producir efectos, los cuales estn contemplados en el Ttulo VI del Libro III: 5. Revocacin: La revocacin del testamento por parte del testador, de que trata el prrafo 1 de dicho ttulo, 1212-1215 6. Accin de reforma: 1216-1221. REVOCACIN DEL TESTAMENTO

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El testador, mientras viva, conserva la facultad de revocar las disposiciones contenidas en el testamento. En esa lnea, el 1001 seala que las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables y no vale ningn acto o declaracin que tienda a limitar la facultad de revocarlas. El testador puede, entonces, en todo tiempo anterior a su fallecimiento, revocar sus disposiciones por la sola razn de que no desea perseverar en ellas. Gran garanta de la libertad de testar. La revocacin es el nico medio de hacer invlido un testamento otorgado vlidamente, es decir, que cumple los requisitos formales que la ley prescribe y no adolece de vicios. Sin perjuicio de ello, los testamentos privilegiados caducan, sin necesidad de revocacin, en los casos previstos por la ley (1212). Lo revocable en un testamento son las disposiciones del mismo, no las declaraciones El legislador distingue expresamente entre declaraciones y disposiciones testamentarias en los artculos 1034, 1038 y 1039. El 999, nos dice que el testador conserva su facultad de revocar las disposiciones del testamento mientras vive, pero no se refiere en absoluto a la revocacin de las declaraciones. Esto se confirma con lo dispuesto en 189 inc. 2, en relacin con el 187 N 4, segn la redaccin que le dio a ambos preceptos la Ley 19.585. De acuerdo a estas disposiciones, el reconocimiento de un hijo se puede efectuar por acto testamentario y es irrevocable aunque se contenga en el testamento revocado por otro acto testamentario posterior. FORMALIDAD DE LA REVOCACIN La revocacin es un acto solemne como lo es el testamento mismo que se pretende dejar sin efecto (1213, en todo o parte por un testamento solemne o privilegiado). No es necesario que el que revoca sea de igual naturaleza que el revocado. Un testamento abierto puede ser revocado por uno cerrado, y uno solemne por uno privilegiado y viceversa. Un testamento otorgado en el extranjero puede ser revocado por uno otorgado en Chile, y, a la inversa, ste puede ser dejado sin efecto por uno otorgado en el extranjero, etc. Revocacin del testamento revocatorio El testamento revocatorio puede ser revocado, a su turno. Revivir el primitivo testamento? El 1214 responde: Si el testamento que revoca un testamento anterior es revocado a su vez, no revive por esta revocacin el primer testamento, a menos que el testador manifieste voluntad contraria. Revocacin total y parcial La revocacin puede ser total o parcial (1212 inc. 3). Es total si el testamento es ntegramente abolido y quedan sin efecto todas sus disposiciones. La revocacin

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es parcial cuando el testador deroga slo algunas disposiciones, dejando otras vigentes. Si es total, la suerte de los bienes se regir ntegramente por las reglas de la sucesin intestada; si es parcial, la sucesin ser parte testada y parte intestada. Revocacin expresa y tcita La revocacin es expresa cuando el testador declara explcitamente que deroga sus disposiciones total o parcialmente. La revocacin es tcita cuando la incompatibilidad de las antiguas y las nuevas disposiciones les impide coexistir y ser ejecutadas simultneamente. Cabe prevenir que el otorgamiento de un nuevo testamento no produce una revocacin tcita del anterior por el mero hecho otorgarse (1215), es perfectamente posible que las nuevas disposiciones armonicen con las anteriores y no las contradigan. La revocacin tcita se producir slo cuando exista tal contradiccin. En ese sentido, el 1215 inc. 2, testamentos posteriores que expresamente no revoquen los anteriores, dejarn subsistentes en stos las disposiciones que no sean incompatibles con las posteriores o contrarias a ellas La incompatibilidad puede ser material o intencional. 1. Material: Resulta de la absoluta imposibilidad de una ejecucin simultnea de las disposiciones de diversos testamentos, como si un testamento lega la propiedad plena y un testamento posterior lega el usufructo. 2. Intencional: Resulta de la intencin del testador, como si un primer testamento lega una casa a Pedro y segundo testamento la asigna a Juan; no es posible considerar a Pedro y Juan como colegatarios, porque la intencin del testador es, sin duda, dejar ntegramente el inmueble a Juan. LA ACCIN DE REFORMA DEL TESTAMENTO Aquella que corresponde a los legitimarios, o a sus herederos, en caso de que el testador en su testamento no les haya respetado las legtimas o mejoras, segn los casos, para pedir que se modifique el testamento en todo lo que perjudique dichas asignaciones forzosas. El legislador ampara las asignaciones forzosas, y en especial las legtimas por medios directos e indirectos; el principal medio indirecto de amparar las legtimas y mejoras est constituido por los acervos imaginarios. La accin de reforma del testamento es el medio directo y eficaz que otorga el legislador a los asignatarios forzosos para amparar y defender sus legtimas y mejoras. 1216, el cual en su primera parte dispone que los legitimarios a quienes el testador no haya dejado lo que por ley les corresponde, tendrn derecho a que se reforme a su favor el testamento, y podrn intentar la accin de reforma (ellos o las personas a quienes se hubieren transmitido sus derechos)

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La accin de reforma del testamento difiere entonces de la de nulidad del mismo. La nulidad acarrea la ineficiencia de todo el testamento; la reforma de ste deja subsistente en el testamento toda aquella parte que no perjudique las asignaciones forzosas. Caractersticas de la accin de reforma La accin de reforma del testamento presenta dos caractersticas de gran inters: 1. Es una accin personal: Deber intentarse en contra de los asignatarios instituidos por el testador en perjuicio de las asignaciones forzosas amparadas por esta accin (testador deja todo a su amigo, en perjuicio de su hijo; ste acciona contra aqul). En este sentido difiere de la peticin de herencia, que corresponde a los herederos desprovistos de la posesin de la herencia. Esta ltima es una accin tpicamente real que puede dirigirse en contra de cualquier persona que est poseyendo la herencia a ttulo de heredero. En cambio, la accin de reforma es personal, pues debe intentarse en contra de los asignatarios instituidos en perjuicio de las asignaciones forzosas. 2. Es una accin patrimonial: Persigue un beneficio econmico, avaluable en dinero. Que sea patrimonial implica que: a. Es renunciable (12) b. Es transferible: El cesionario a quien el legitimario cedi sus derechos hereditarios puede intentarla. c. Es transmisible. El 1216 consagra expresamente su carcter transmisible: ellos o las personas a quienes se hubieren transmitido sus derechos. d. Es prescriptible: El 1216 dispone que los legitimarios podrn intentar su accin dentro de los cuatro aos contados desde el da en que tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios. De conformidad con el 2524, por ser una accin de corto tiempo, no debera suspenderse, pero el inciso 2 del 1216 establece la excepcin y dispone que si el legitimario a la apertura de la sucesin, no tena la administracin de sus bienes, no prescribir en l la accin de reforma antes de la expiracin de cuatro aos contados desde el da en que tomare esa administracin. Se suspende a favor de los incapaces, y no comienza a correr sino desde que cesa la incapacidad, a pesar de ser una accin de corto tiempo. EL JUICIO DE REFORMA DEL TESTAMENTO Como la ley no ha sealado una tramitacin especial, se sujeta a las normas del juicio ordinario. Ahora bien, para intentar la accin de reforma del testamento no es necesario que previamente se entable un juicio para acreditar la calidad de legitimario, para, en seguida, dilucidado este punto, entablar la accin de reforma del testamento. En la misma causa, si se niega por el demandado la calidad de legitimario, se discute este punto fundamental para que prospere la accin de reforma, y sta ser acogida o no, segn si se logra acreditar la calidad de legitimario. As se ha fallado. Tampoco es necesario que se efecte previamente la particin de los bienes para acreditar la violacin de las legtimas.

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OBJETO DE LA ACCIN DE REFORMA DEL TESTAMENTO Mediante el ejercicio de la accin de reforma se puede solicitar, segn los casos: I. La legtima rigorosa o la efectiva

Est indicado en el 1217: en general, lo que por ley corresponde a los legitimarios y lo que tienen derecho a reclamar por la accin de reforma, es su legtima rigorosa, o la efectiva en su caso. Reclamar su legtima rigorosa, cuando sus derechos han sido desconocidos a favor de otros legitimarios de igual derecho, y la efectiva, cuando han sido violados a favor de terceros extraos que no son legitimarios Por ejemplo, se pedir legtima rigorosa en el siguiente caso: causante tiene dos hijos, deja todo a uno, el excluido reclamar entonces la legtima rigorosa, pues el primero est mal instituido como heredero universal en la mitad legitimaria, correspondindole solo la mitad, pero se entiende que el testador le ha dejado la cuarta de mejoras y la de libre disposicin. Pedir la efectiva si el testador instituye a un amigo como heredero universal, teniendo dos hijos, a ellos se les desconoce la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras, y pueden pedir, por tanto, la efectiva (rigorosa aumentada por mejoras). No pueden reclamar toda la herencia, la cuarta de libre disposicin pertenece al amigo. En ese sentido, nunca puede reclamarse la cuarta de libre disposicin por esta accin. Finalmente, en conformidad con el inciso 2 del 1217, el legitimario que ha sido indebidamente desheredado, tendr, adems, derecho para que subsistan las donaciones entre vivos comprendidas en la desheredacin.Segn el 1210, el desheredamiento deja sin efecto las donaciones hechas por el desheredador al desheredado. En consecuencia, ste al reclamar de su desheredamiento mediante la accin de reforma, podr exigir dichas donaciones. II. La cuarta de mejoras

1220: Si el que tiene descendientes, ascendientes o cnyuge dispusiere de cualquier parte de la cuarta de mejoras a favor de otras personas, tendrn tambin derecho los legitimarios para que en eso se reforme el testamento, y se les adjudique dicha parte. Por ejemplo, el testador deja la cuarta de mejoras a su hermano, existiendo hijo, nieto y bisnieto. Procede la accin de reforma, porque el hermano no puede ser beneficiario de la cuarta de mejoras, debi ser destinada ya al hijo, al nieto o al bisnieto, o repartida entre ellos. En este caso la accin de reforma corresponde slo a los legitimarios y no a todas las personas que pueden ser beneficiadas de mejoras. Dicho de otra forma, no pueden intentar la accin de reforma los descendientes o ascendientes que pudieron ser favorecidos con la cuarta de mejoras y no lo fueron, si no son legitimarios; slo tienen este derecho los descendientes o ascendientes que tuvieren esta ltima calidad.

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El fundamento es que sin inters no hay accin, y si queda sin efecto la disposicin ilegal de la cuarta de mejoras hecha por el testador, se aplicarn en esta parte las reglas de la sucesin intestada, y la cuarta de mejoras beneficiar exclusivamente a los legitimarios, que excluyen a todo otro heredero. Si no son legitimarios no pueden intentar la accin de reforma, cuando ella tiene por objeto perseguir la cuarta de mejoras que el testador dispuso al margen de la ley. LA PRETERICIN El 1218 contempla la situacin de pretericin, que consiste en haber sido pasado en silencio un legitimario en el testamento: El haber sido pasado en silencio un legitimario deber entenderse como una institucin de heredero en su legtima. Conserva adems las donaciones revocables que el testador no hubiere revocado. De modo que se entiende al preterido instituido como heredero en su legtima; la consecuencia que de ello deriva en relacin con el punto que estudiamos es que como en realidad el preterido es instituido heredero, la accin que propiamente deber intentar es la de peticin de herencia y no la de reforma del testamento. Esto, porque el 1218 es imperativo y dispone que el preterido deber entenderse instituido heredero y, en consecuencia, ser un heredero privado de la posesin. Mediante su accin, el preterido puede reclamar, segn, la legtima rigorosa o la efectiva. Reclamar la primera si es preterido en beneficio de otro legitimario de igual derecho, y la efectiva si es preterido en provecho de un extrao. Por ejemplo, el testador tena dos hijos Pedro y Juan, y en su testamento deja como heredero universal al primero, sin nombrar para nada a Juan. Este ha quedado preterido y tiene derecho a reclamar su legtima rigorosa, porque en el resto de la herencia Pedro est bien instituido como heredero universal. En cambio, si el causante en el mismo caso deja como heredero universal a su amigo, silenciando totalmente a sus hijos Pedro y Juan, stos que han sido preteridos pues se les ignor totalmente en el testamento -, podrn reclamar la legtima efectiva, porque les corresponda en la herencia la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras, que slo a ellos se les poda dejar. ACEPTACIN Y REPUDIACIN DE ASIGNACIONES Toda asignacin por causa de muerte debe ser aceptada o repudiada. La ley exige este pronunciamiento por un doble motivo: 1. Nadie puede adquirir derechos contra su voluntad. 2. La calidad de heredero impone sobre el asignatario una responsabilidad y para que el heredero la tome sobre s se requiere el consentimiento suyo. La apertura y la delacin transmiten la herencia provisoriamente, hasta que el asignatario acepte o repudie. REGLAS COMUNES A LA ACEPTACIN Y A LA REPUDIACIN

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1. Momento desde que es posible: Slo puede aceptarse o repudiarse a partir de la delacin de la asignacin. Por tanto, el asignatario condicional no puede aceptar antes de que se cumpla la condicin, pero puede renunciar estando pendiente la condicin, porque se trata de meras expectativas. (1226). 2. Libertad:Todo asignatario es libre para aceptar o repudiar, segn el 1225. Hay excepciones: a. Caso del 1231: si el heredero ha sustrado efectos pertenecientes a la sucesin; b. Caso 1233: cuando el asignatario es requerido a declarar si acepta o repudia. 3. No hay modalidades: No puede aceptarse o repudiarse condicionalmente, ni hasta o desde cierto da. De ello se desprende que la aceptacin o repudiacin debe ser pura y simple (1227). Esta regla tiene una calificada excepcin en lo relativo al beneficio de inventario (1247). 4. Integridad: Las asignaciones deben aceptarse o repudiarse en su integridad. (1228). Esta regla tiene una excepcin aparente tratndose del derecho de transmisin, ya revisado. 5. Capacidad: La aceptacin y la repudiacin implican la disposicin de un derecho. En consecuencia, para que tengan validez debe ser capaz quien acepta o quien repudia. (1225). 6. Efecto retroactivo: Tanto la aceptacin como la repudiacin operan con efecto retroactivo (1239). De modo que quien acepta se entiende que ha sido siempre asignatario (desde la delacin) y quien repudia no ha tenido jams derecho alguno sobre dicha asignacin. HASTA CUNDO PUEDE OPTARSE POR LA ACEPTACIN O REPUDIO El asignatario conserva su derecho para aceptar o repudiar indefinidamente. Pero, la indecisin del asignatario puede causar perjuicios a terceros, como seran los acreedores, los legatarios o donatarios mortis causa. Por ello, todo asignatario ser obligado en virtud de demanda de cualquier persona interesada en ello, a declarar si acepta o repudia (1232 inc. 1). En tal caso, deben observarse las siguientes reglas: 1. El asignatario deber optar en el plazo de cuarenta das desde la fecha de la demanda; Este plazo puede prorrogarse por el juez, pero nunca por ms de un ao, en caso de ausencia del asignatario, por estar los bienes situados en lugares distantes o por otro grave motivo; 2. Al asignatario ausente se le designar un curador de bienes que lo represente, y acepte por l con beneficio de inventario 3. Durante el plazo de cuarenta das, o el que seale el juez, debe decidir el asignatario si opta por aceptar o repudiar. Se denomina este trmino, por lo mismo, plazo para deliberar. Podr inspeccionar el objeto asignado, examinar las cuentas y papeles de la sucesin; podr impetrar las medidas conservativas aconsejables y no ser obligado al pago de las deudas hereditarias o testamentarias; pero podr serlo el albacea o el curador de la herencia yacente. 4. El asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia, se entender que repudia (1233).

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ACEPTACIN O REPUDIACIN CUANDO NO HAY REQUERIMIENTO JUDICIAL El heredero podr aceptar o repudiar mientras un tercero no adquiera la herencia por prescripcin adquisitiva de cinco o diez aos, segn los casos, ya que en conformidad al 2517, la accin mediante la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo. Y la herencia, como hemos visto, se puede adquirir por prescripcin de cinco o diez aos. Respecto del legatario, es necesario distinguir segn si ste es de especie o cuerpo cierto, o de gnero. Dado que el legatario de especie se hace dueo por el solo fallecimiento del causante, no podr aceptar su asignacin cuando prescriba la accin reivindicatoria de que goza, o sea, aplicando el 2517 cuando un tercero adquiera el bien legado por prescripcin adquisitiva. En cambio, como el legatario de gnero slo goza de una accin personal en contra de los herederos, su derecho prescribir con dicha accin, o sea, aplicando el 2515, en el plazo de cinco aos contados desde que la obligacin se hizo exigible. Expirado dicho plazo, no podr ya aceptar la asignacin. LA ACEPTACIN DE LA ASIGNACIN Acto jurdico unilateral mediante el cual el heredero o legatario expresa su voluntad de tomar jurdicamente la calidad de tal. El heredero puede aceptar pura y simplemente o con beneficio de inventario. Si acepta pura y simplemente responder ilimitadamente de las deudas hereditarias a prorrata de su participacin en la herencia (1354). Si acepta con beneficio de inventario, su responsabilidad quedar limitada hasta concurrencia del valor total de los bienes que ha heredado (1247). El heredero que acepta pura y simplemente la herencia asume plenamente la calidad de tal: representa al causante, contina su personalidad, le sucede en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. El heredero responde ilimitadamente de las deudas hereditarias, es decir, por las deudas que el causante tena en vida, y tambin por las deudas o cargas testamentarias, o sea, aquellas que el testador imponga en su testamento por medio de los legados y disposiciones testamentarias, aunque el total de esas deudas sobrepase el monto de lo que se recibe. Salvo que el heredero acepte con beneficio de inventario (1247), es obligado al pago de todas las deudas del difunto, hereditarias y testamentarias (1097 y 1354); no solamente con los bienes que recibe por herencia (cum viribus), sino (ultra vires hereditatis) ms all de las fuerzas de la herencia, con su propio patrimonio. El 1245 inc. 1 dispone: El que hace acto de heredero sin previo inventario solemne, sucede en todas las obligaciones transmisibles del difunto a prorrata de su cuota hereditaria, aunque le impongan un gravamen que exceda el valor de los bienes que hereda.

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El legatario slo puede aceptar o repudiar. No puede limitar su responsabilidad. El legatario tiene una responsabilidad subsidiaria respecto de las deudas hereditarias y slo entrar a contribuir cuando al abrirse la sucesin no haya habido en ella lo bastante para pagar las deudas hereditarias (1362). Cuando varios legatarios deban contribuir al pago de las deudas hereditarias (incluso al pago de las legtimas y asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras), lo harn a prorrata de sus respectivos valores y la porcin del legatario insolvente no grava a los dems. Lo mismo sucede cuando uno de los herederos es insolvente, en cuyo caso tampoco la cuota del insolvente grava a los otros herederos (1355), salvo los siguientes casos: 1. La no publicacin de avisos de la apertura de la sucesin; 2. La no formacin de hijuela suficiente para cubrir las deudas conocidas. (Arts. 1285, 1286 y 1287). FORMAS QUE PUEDE REVESTIR LA ACEPTACIN I. La aceptacin puede ser expresa o tcita.

1. Expresa: Cuando se toma el ttulo de heredero (1241), y se entiende que se toma el ttulo de heredero cuando se hace en escritura pblica o privada, obligndose como tal, o en un acto de tramitacin judicial (1242). El acto ms tpico de la aceptacin expresa, es la peticin que el heredero formule para que se le conceda la PE. 2. Tcita: Cuando se dispone, sea vendiendo, donando o transfiriendo de cualquier modo a otra persona el objeto u objetos que se le hayan deferido, o el derecho de suceder en ellos (disposicin de la asignacin como tal), conforme lo expresa el 1230. Por su parte, el 1244 dice que: la enajenacin de cualquier efecto hereditario, aun para efectos de administracin urgente, es acto de heredero. II. La aceptacin puede ser de asignacin singular o de asignacin plural.

1. Singular: Se refiere a quien es llamado a una sola asignacin (sea heredero o legatario), y se siguen las reglas recin mencionadas. 2. Plural: El asignatario es llamado en la misma sucesin a varias asignaciones. En tal caso la regla general es que se puede aceptar una y repudiar otra libremente. Segn el 1229, no podr repudiarse la asignacin gravada y aceptarse las otras, salvo en dos casos de excepcin: a. Que se hayan deferido separadamente por derecho de acrecimiento o de transmisin, o de sustitucin vulgar o fideicomisaria; b. Que se haya concedido al asignatario la facultad de repudiar separadamente. CAPACIDAD PARA ACEPTAR

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Se requiere capacidad de ejercicio. En consecuencia, no pueden aceptar vlidamente los incapaces, sea o no con beneficio de inventario (1225 inc. 2 y 3). Los tutores y curadores no pueden aceptar la herencia deferida al pupilo sin beneficio de inventario (397). Si el representante legal acepta sin beneficio de inventario, se aplica la regla del 1250 inc. 3, conforme al cual los incapaces no sern obligadas por las deudas y cargas de la sucesin sino hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda o se probare haberse empleado efectivamente en beneficio de ellas. En definitiva, los incapaces tienen un beneficio de inventario calificado que opera de pleno derecho, debiendo el incapaz probar la mayor contribucin que se le exige. Es un principio general del Cdigo Civil relativamente a la contratacin con incapaces la regla del 1688: quien contrata con un incapaz est expuesto a que, al declararse la nulidad, ste no sea obligado a restituir o reembolsar lo que se le pag o gast en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho ms rica con ello la persona incapaz. Se entender haberse hecho sta ms rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o si no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas. El mismo principio informa los artculos 1250 y 1688. El incapaz responde slo en relacin con los bienes que existieren en su poder al momento de la demanda (lo que quede de estos bienes) o que haya utilizado en su provecho. Todo aquello que el incapaz o su representante hayan derrochado o invertido mal queda excluido del derecho de prenda general que corresponde a los acreedores. Tratndose de un legado, el tutor o curador deber hacer tasar las especies legadas si esta asignacin impusiere obligacin o gravmenes al pupilo (398). El padre o la madre no pueden aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores (255): Herencias con beneficio de inventario (1250 inc. 2 y 3) y legados (398). EFECTO DE LA ACEPTACIN La delacin de la herencia o legado se produce al momento del fallecimiento del causante, o en el momento de cumplirse la condicin, si el llamamiento es condicional. (956) Desde ese instante el heredero (y el legatario de especie en su caso) adquiere la posesin legal de la asignacin, aun cuando ignore la delacin (Arts. 722 y 688). La aceptacin confirma el dominio o transmisin del dominio de la asignacin, no la confiere, la confirma. Desde la delacin hasta la aceptacin o repudio, el asignatario tiene la posesin legal por el solo ministerio de la ley, pero conservando la facultad de repudiar la asignacin, en cuyo caso se reputa no haberla posedo jams. (722). Deferida la

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asignacin ella se adquiere, pero sujeta a una condicin resolutoria meramente potestativa, ya que la repudiacin depende de la sola voluntad del asignatario. Si el legado es de gnero, se hace dueo del crdito que lo habilita para exigir el pago, ya sea del asignatario gravado o de la sucesin en su caso. LA REPUDIACIN Acto unilateral mediante el cual el asignatario rechaza la calidad de heredero o legatario y con ello las responsabilidades que le corresponderan en tal carcter. Se trata tambin, de un acto jurdico unilateral a travs del cual el asignatario renuncia al derecho que se le ha deferido. La repudiacin debe ser tempestiva u oportuna, es decir, antes de ejecutar acto alguno que signifique en derecho aceptacin. No constituye aceptacin la disposicin de bienes autorizada por el juez en conformidad al 1244. Puede renunciarse desde el fallecimiento del causante, aun tratndose de asignaciones condicionales, porque nada impide que se renuncie a las meras expectativas. (1226). La repudiacin no se presume, salvo en los casos establecidos por la ley. As lo consigna el 1235, porque se trata de un acto de disposicin de bienes (renuncia a un derecho que se le ha deferido). Existe un solo caso en el cual puede presumirse la repudiacin. Est tratado en los Arts. 1232 y 1233 y tiene por objeto despejar la incertidumbre que se sigue cuando el asignatario no acepta ni repudia. CAPACIDAD PARA REPUDIAR La ley exige que el asignatario que repudia sea capaz (capacidad de ejercicio). A juicio de Rodrguez, tratndose de la renuncia de un derecho se requiere capacidad de disposicin. Ello en razn de que al deferirse la asignacin el heredero o legatario adquiere el derecho, pero sujeto a la condicin resolutoria meramente potestativa de que repudie. En consecuencia, quien repudia realiza un acto de disposicin. De modo que no basta la simple capacidad de ejercicio. Debe, adems, tenerse capacidad de disposicin. Los que no tienen la libre administracin de sus bienes, dice el artculo 1236, no pueden repudiar una asignacin a ttulo universal, ni una asignacin de bienes races (un legado), o de bienes muebles que valgan ms de un centavo, sin autorizacin judicial con conocimiento de causa. La ley es ms severa en lo que dice relacin con la repudiacin que con la aceptacin. Esto porque cuando se acepta por un incapaz, ste est amparado por el beneficio de inventario (1250) que limita su responsabilidad hasta concurrencia del valor de lo recibido. Cuando se repudia salen bienes del patrimonio del incapaz y, en consecuencia, la

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autorizacin judicial con conocimiento de causa asegura que el incapaz no ser lesionado en sus derechos como consecuencia de la renuncia a la asignacin. ACCIN SUBROGATORIA El 1238 establece, excepcionalmente, una accin subrogatoria en favor de los acreedores del asignatario que repudia en perjuicio de ellos. Los acreedores pueden seguir los siguientes caminos: 1. Trabar embargo sobre la asignacin desde el momento de la delacin, impidiendo el repudio que es un acto de disposicin. 2. Pueden subrogarse en los derechos de su deudor asignatario, cuando ste repudia en perjuicio de ellos, hacindose autorizar por el juez para este efecto. En tal caso, la repudiacin se rescinde ya sea total o parcialmente, porque la ley establece que esta nulidad opera hasta concurrencia de sus crditos y en el sobrante subsiste. Se considera que la accin del 1238 es una accin pauliana o revocatoria que slo requiere probar que el asignatario conoca que su repudiacin perjudica los derechos de los acreedores, en cuanto disminuye su derecho de prenda general. No requiere dolo de perjudicar, bastando el conocimiento, es decir, dolo eventual con representacin del resultado. Los efectos de esta accin pauliana es la subrogacin de los acreedores en los derechos del asignatario hasta concurrencia de sus crditos. Se trata de una accin pauliana que, agotada cuando se rescinde la repudiacin -, da lugar a una accin subrogatoria. Hay en este caso, una secuencia de acciones, ya que no opera la subrogacin mientras no se rescinde (revoca) la repudiacin hecha por el asignatario en perjuicio de sus acreedores. Presenta una curiosa conjuncin de dos instituciones: una accin pauliana o revocatoria destinada a dejar sin efecto la repudiacin de la asignacin y, luego, consumada la revocacin del acto unilateral, una accin subrogatoria y oblicua que se ejerce previa autorizacin del juez. El ejercicio de la accin pauliana solamente favorece a aquellos acreedores que han demandado la rescisin del acto daoso. La ley no ha sealado plazo de prescripcin de la accin establecida en el 1238, en consecuencia, son aplicables las reglas generales y ello depender de la naturaleza que se atribuya a la accin. Accin pauliana: Un ao 2468 N 3 Accin subrogatoria: Plazo de 5 aos de la prescripcin ordinaria. EFECTO DE LA REPUDIACIN Los efectos de la repudiacin se retrotraen al momento en que la asignacin ha sido deferida. Lo mismo sucede con los legados de especie (1239). El efecto retroactivo de la repudiacin deriva del hecho de que la propiedad de la

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asignacin (dominio sobre la cosa o sobre el crdito) se adquiere bajo condicin resolutoria meramente potestativa. NULIDAD DE LA ACEPTACIN Y DE LA REPUDIACIN La ley da reglas diversas segn se trate de la anulacin de la aceptacin o de la repudiacin. NULIDAD DE LA ACEPTACIN La aceptacin puede rescindirse por tres vicios: fuerza, dolo o lesin (forma especial del error) I. FUERZA

Si se demanda la nulidad por el vicio de fuerza, se aplicarn las reglas generales contenidas en los arts. 1456, 1457 y 1691 a 1697 del Cdigo Civil, ambos inclusive. II. DOLO

Si se demanda la nulidad por dolo, y como en este caso se trata de un acto unilateral, se vicia la voluntad cuando el dolo es determinante, cualquiera que sea quien lo frage. Lo nico que interesa es que la aceptacin no se habra producido si no hubiere mediado una maquinacin engaosa que llev al asignatario a aceptar. III. ERROR

El error no es causal de nulidad de la aceptacin, salvo cuando ste reviste el carcter de lesin grave. Para que se presente este vicio es necesario que concurran dos requisitos: 1. Que la lesin provenga de una disposicin testamentaria de que no se tena noticia al tiempo de la aceptacin 2. Que como consecuencia de ello disminuya el valor total de la asignacin aceptada en ms de la mitad. De manera que surge la lesin grave cuando aparece otro testamento del causante (distinto de aquel que instituye la asignacin) o en el caso de herederos abintestato que no tenan informacin del testamento del causante. Puede demandarse la nulidad de la aceptacin por ausencia de las formalidades habilitantes (incapaces relativos), sin vicios. El 1234 inciso 2, en relacin con el 1225 inciso 2, consagran esta nulidad que se entiende referida a las reglas generales. En estos casos la aceptacin adolecer de NR, debiendo demandarse judicialmente en el plazo de 4 aos que se computarn en conformidad al 1691.

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Declarada la nulidad de la aceptacin deber entenderse que el asignatario repudia, porque no es compatible una aceptacin posterior con la accin de nulidad ejercida. Quien demanda la nulidad de la aceptacin hace incluso ms que repudiar, rechaza su acto aparentemente voluntario para negarle el efecto que la ley le asigna, lo cual implica voluntad expresa en contrario. NULIDAD DE LA REPUDIACIN La ley contempla como vicios que acarrean la nulidad de la repudiacin, la fuerza y el dolo (1237). La nulidad es relativa y se ajusta a las mismas reglas ya mencionadas a propsito de la nulidad de la aceptacin. Si se demanda la nulidad de la repudiacin, por este solo hecho deber entenderse aceptada la asignacin. EFECTOS DE LA COSA JUZGADA EN RELACIN CON LA ACEPTACIN DE LA HERENCIA El principio fundamental del artculo 3 establece que las sentencias judiciales producen solamente efectos en las causas en que se pronuncian. Por excepcin, ciertos fallos judiciales producen efectos erga omnes. Entre estas excepciones se cuentan las que seala el 1246: La persona que a instancias de un acreedor hereditario o testamentario ha sido declarada heredera o condenado como tal, se entender serlo respecto de los dems acreedores, sin necesidad de nuevo juicio. La declaracin judicial de la calidad de heredero, entonces, produce excepcionalmente un efecto erga omnes. Iguales efectos produce la decisin judicial que resuelve si el heredero ha aceptado pura y simplemente la herencia o con beneficio de inventario. BENEFICIO DE INVENTARIO Consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de bienes que han heredado (1247). Para revisar los efectos de la aceptacin, es necesario distinguir si se ha efectuado o no un inventario solemne de los bienes. Si no se ha confeccionado, es aplicable el 1245 (sucede en todas sus obligaciones transmisibles, a prorrata). Es confirmacin del 951 y del 1097. Tenemos, entonces, que la regla general es una responsabilidad ilimitada del heredero. El BI precisamente limita esta responsabilidad al monto que se reciba por la herencia. Viene del derecho romano, fundamento es la equidad. Es justo tambin para los acreedores, quienes tuvieron a la vista el patrimonio del causante al contratar con l. Por ello, casi todas las legislaciones lo consagran. El CC chileno tambin, salvas pocas excepciones y lo nico que exige es la faccin de un inventario solemne. INVENTARIO SOLEMNE

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El que se hace previo decreto judicial por funcionario competente y con los requisitos legales (858 CPC). Se hace por un m. de fe y dos testigos, previa publicacin de tres avisos en el peridico y citacin de los interesados, y protocolizado en una notara. Requisito nico del BI. Para acogerse a l, no es siquiera necesario una declaracin expresa en orden a si acepta de esta forma o no, por el solo hecho de confeccionarse, se limita la responsabilidad (1245, inc. 2). Normas que rigen el inventario solemne 1253, se observa lo dispuesto para tutores y curadores, y lo sealado en el Cdigo de Enjuiciamiento. Se rige, entonces, por los 382 y siguientes CC, por las disposiciones especiales del BI (1254-1256) y, por ltimo, por el CPC 858-865, 880. REQUISITOS 1. Presencia de notario y dos testigos: Con autorizacin judicial puede ser reemplazado por otro m. de fe, o por el juez de letras. Los testigos deben saber leer y escribir y ser conocidos del notario. 2. Constancia de la persona que manifiesta los bienes inventariados 3. Citacin de interesados conocidos: Entre ellos, el albacea, curador de la herencia yacente, herederos presuntos testamentarios, legatarios, socios, etc (1255). La notificacin es personal respecto de los codueos y por avisos respecto de los dems. 4. Constancia del lugar, da, mes y ao en que comienza y concluye cada parte del inventario. En letras. 5. Juramento: Previo al cierre, de parte del tenedor de los bienes, en orden a que no hay ms que manifestar 6. Firma: Del tenedor, los interesados, ministro de fe. 7. Protocolizacin. Se deja constancia de ello en el inventario. Las PE tramitadas en el RC: se entiende que hay inventario solemne si se practica conforme a las formas que la respectiva ley establece. BIENES QUE COMPRENDE Har relacin de todos los bienes races y muebles de una persona, particularizndolos o sealndolos conjuntamente (unidad, peso, medida), 382. Comprende tambin los ttulos de propiedad, escrituras pblicas y privadas, crditos y deudas de que hubiere comprobante, libros de comercio, etc. Se comprenden tambin las cosas que no pertenecen al causante (384). Respecto de los bienes ubicados fuera del territorio jurisdiccional, proceden los exhortos para su inventario. OBLIGADOS A Y PROHIBIDOS DE ACEPTAR CON BI

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La regla general es la libertad en este punto; ni siquiera puede el testador limitarlo (1249). OBLIGADOS 1. Coherederos, cuando los dems quieren aceptar as (1248): Prima la voluntad de los que quieran aceptar con BI, no hay normas sobre qurum. 2. Herederos fiduciarios (1251): Se vela as por el inters del fideicomisario, quien podra no querer aceptar as. 3. Personas jurdicas de derecho pblico (1250) 4. Incapaces (1250): En los trminos ya revisados. Caso en que las personas jurdicas de derecho pblico o los incapaces acepten sin BI (1250) No se obligan de las cargas ni deudas sino hasta concurrencia de lo que existiera de la herencia al tiempo de la demanda o se probarse haberse empleado efectivamente en beneficio de ellas. En definitiva, gozan de pleno derecho de este beneficio. PROHIBIDOS 1. El que hizo acto de heredero (1252). Salvo que hubiere hecho inventario solemne previamente. 2. El que de mala fe omite mencionar ciertos bienes (1256). EFECTOS I. Limita la responsabilidad del heredero hasta el monto de lo que recibe en su calidad de tal.

Produce la separacin de patrimonios? Si decimos que s, los acreedores slo pueden perseguir sus crditos en los bienes dejados por el causante. Si decimos que no, pueden perseguir en bienes del heredero, por slo hasta el monto de lo que a ste le hubiere correspondido. Es discutible, pero parece mejor entender que no lo hace, por los siguientes motivos: 1. El 1247 limita al monto de lo recibido a ttulo de herencia y no a los bienes. 2. 1260, inc. 2, hace tambin responsable hasta los valores. 3. Si as fuere, el legislador habra limitado la disposicin de los bienes hereditarios, a fin de proteger a los acreedores. 4. 520 CPC, embargados bienes propios para pagar deudas del causante, pueden oponerse a la ejecucin va terceras o en el escrito de oposicin, como perentoria. El CPC limita esto slo a los casos en que estuviera extinguida la responsabilidad del heredero. En contra: 1610, N 4.

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El valor de los bienes cuando se reciben, o a la poca de la demanda? Debe considerarse al momento de la delacin, perjudicando o beneficiando al heredero el aumento o deterioro de los bienes. Esto es lgico en tanto el heredero se hace dueo. II. Impide que se confundan las deudas y crditos del heredero y causante

1259, lo mismo que dice el 1669. NO OPERA LA CONFUSION como ME. El heredero puede hacer efectivos sus crditos en la sucesin. III. Responsabilidades especiales

Por los bienes Esto es particular, pues se entiende que el heredero es dueo de los bienes. Es responsable hasta de la culpa leve de la conservacin de las especies o cuerpos ciertos que se deban (1260). Caso tpico es el legado de especie, tambin los casos en que el causante tena los bienes a ttulo de mera tenencia. Es tambin responsable del peligro de los otros bienes de la sucesin, y slo es responsable de los valores en que se hayan tasado. O sea, destruido por caso fortuito, responder (por el valor tasado). Por los crditos Se har responsable de todos los crditos, como si los hubiere efectivamente cobrado (sin perjuicio de que), 1258. Entonces, el deudor que por culpa suya no haya cobrado un crdito, responde ante los acreedores hereditarios, como si lo hubiera percibido. EXTINCIN DE LA RESPONSABILIDAD 1261, 1262. I. Abandono de los bienes por el heredero beneficiario

Rinde cuenta de la administracin de los bienes a los acreedores, y les hace entrega de ellos para que se paguen. Aprobada la cuenta por los acreedores o por el juez, se extingue completamente la responsabilidad. Nada se dice sobre el ttulo por el que se entregan (deben realizarse, es en dominio, etc), Somarriva se inclina por tenerlo como una dacin en pago. II. Agotamiento de los bienes hereditarios en el pago de las deudas

Extinguidos los bienes en el pago de las deudas, el beneficiario rinde cuenta de su administracin a los acreedores impagos. Aprobada, queda libre. Consumidos los bienes en el pago, tambin procede la excepcin de beneficio de inventario (1263) ACCION DE PETICIN DE HERENCIA

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Trata de la accin de peticin de herencia el prrafo cuarto del T. VII, artculos 1264 y siguientes. 1264: El que probare su derecho a una herencia, ocupada por otra persona en calidad de heredero, tendr accin para que se le adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales como incorporales; y aun aquellas de que el difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto legtimamente a sus dueos. Podemos entonces dar el siguiente concepto de esta accin: La accin de peticin de herencia es aquella que compete al heredero para obtener la restitucin de la universalidad de la herencia, contra el que la est poseyendo, invocando tambin la calidad de heredero. CARACTERSTICAS DE LA ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA 1. Es una accin real: Tpica accin real, puesto que nace de un derecho real como lo es el DRH. En consecuencia, no se dirige en contra de determinada persona, sino en contra de quien perturbe el ejercicio del derecho real. No est determinada en ella de antemano la persona respecto de la cual se va a entablar, como ocurre en el caso de las personales. La accin de peticin de herencia se entablar respecto de la persona que est poseyendo la herencia, invocando la calidad de heredero, sea quien sea. 2. Es una accin divisible: En el sentido de que le corresponder a cada heredero por separado. Si existe un slo heredero, l exigir toda la masa hereditaria por medio de esta accin. Pero si existen varios herederos, cada uno de ellos, por su cuota en la herencia, podr deducir e invocar la accin de peticin de herencia. 3. Es una accin universal en cuanto a su objeto: Su objeto es recuperar el haz hereditario, la universalidad de la herencia. En consecuencia, debemos catalogar la accin de peticin de herencia como accin mueble, porque el derecho de herencia en s mismo no puede ser considerado como inmueble, aun cuando en la masa de bienes existan bienes races. 4. Es una accin patrimonial: Con todas las consecuencias jurdicas que de ello derivan. Luego: a. Es renunciable (12); b. Es transmisible. El verdadero heredero que fallece transmite a sus herederos el conjunto del patrimonio, en el cual va incluida esta accin de carcter patrimonial. c. Es transferible: El cesionario de los derechos hereditarios del verdadero heredero puede invocar esta accin, pues se cede todo el beneficio econmico que ellos significan, y dentro de este beneficio econmico va incluida la accin de peticin de herencia. d. Es prescriptible: Especialmente reglamentada por la ley en el 1269, que seala que el derecho de peticin de herencia expira en diez aos. Pero el heredero putativo en el caso del inciso final del artculo 704, podr oponer a esta accin la prescripcin de cinco aos. La accin de peticin se extingue porque el falso heredero ha adquirido la herencia por prescripcin, es

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decir, la prescripcin de cinco aos de que habla el 1269 es prescripcin adquisitiva y no extintiva. Es aplicacin de la regla general del 2517: toda accin por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho. La accin reivindicatoria y la accin de peticin de herencia son las llamadas acciones propietarias, por cuanto solamente se extinguen en el evento que un tercero poseedor adquiera por prescripcin adquisitiva el mismo derecho que estas acciones estn llamadas a cautelar. En el caso del 1269 estamos en presencia de una prescripcin adquisitiva ordinaria y, en consecuencia, se suspende a favor de los incapaces y la herencia yacente, y entre cnyuges. Ahora bien, la prescripcin ordinaria exige, adems de justo ttulo, buena fe. Es evidente entonces que en este caso tambin debe existir buena fe de parte del falso heredero. Como la buena fe se presume, quien entabla la accin de peticin de herencia deber acreditar que el heredero a quien se concedi la posesin efectiva estaba de mala fe. En el caso de que al falso heredero no se le haya concedido la posesin efectiva de la herencia, la accin de peticin de herencia prescribe en el plazo de diez aos. Tambin debemos concluir que en este caso estamos en presencia de una prescripcin adquisitiva y no extintiva. Dicho de otra manera, no basta que transcurran diez aos para la extincin de la accin de peticin de herencia, si no que es necesario adems que un tercero haya adquirido esta herencia por prescripcin adquisitiva de diez aos, por los siguientes motivos: 1. La de 5 aos es adquisitiva: Si la prescripcin de cinco aos es adquisitiva, no se ve por qu razn la de diez aos no va a ser de la misma naturaleza. 2. El 2512 dispone que el DRH se adquiere por la prescripcin extraordinaria de diez aos. Es muy fcil relacionar este artculo con el 1269: el 2512 nos dice que la herencia se adquiere por la prescripcin extraordinaria, y el 1269 que la accin de peticin de herencia expira pasados diez aos. En ambos casos el legislador consagra este plazo de diez aos, lo cual a pesar de la palabra expira, utilizada por el 1269, indica que la ley exige la adquisicin de la herencia por otra persona. 3. Es aplicable el 2517: La accin de peticin de herencia cae de lleno dentro de lo preceptuado por dicha disposicin. Si negamos que opere en este caso el 2517, resultara que este precepto sera aplicable entonces solamente a la accin reivindicatoria, cosa inaceptable dada la redaccin de la disposicin y su ubicacin entre las disposiciones generales sobre prescripcin. Se concluye que la prescripcin de diez aos es adquisitiva, y que la accin de peticin de herencia slo se extingue cuando otra persona adquiere la herencia por prescripcin extraordinaria de diez aos. As lo fall la CS. QUINES PUEDEN EJERCITAR LA ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA

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En conformidad al 1264, ella compete al que probare su derecho en la herencia. Dentro de esta expresin quedan comprendidos: 1. Los herederos: En principio, es una accin propia de los asignatarios a ttulo universal, pero en realidad es indiferente la calidad de heredero que se tenga. Pueden, por tanto, ejercer esta accin tanto los herederos universales como los de cuota o del remanente, los herederos testamentarios o abintestato, los herederos que suceden personalmente o lo hacen por representacin o transmisin, acrecimiento o sustitucin, los herederos voluntarios y forzosos, etc; quienquiera que sea el heredero desprovisto de la posesin de su asignacin, puede ampararse en la accin de peticin de herencia. 2. Los donatarios de una donacin revocable a ttulo universal: Porque, en conformidad al 1142, la donacin revocable de todos los bienes o de una cuota de ellos se mirar como una institucin de heredero. Si el donatario de una donacin a ttulo universal se entiende que ha sido instituido heredero, es lgico que tambin le corresponda la accin propia de los herederos, la de peticin de herencia. 3. Cesionario de un derecho de herencia. CONTRA QUINES DEBE DIRIGIRSE LA ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA El 1264 nos dice al respecto que el que probare su derecho a una herencia, ocupada por otra persona en calidad de heredero etc. Es decir, la accin de peticin de herencia se entabla en contra del que est ocupando una herencia, invocando la calidad de heredero, es decir, dicindose heredero de ella. Dicho de otra manera, la demanda se dirige en contra del falso heredero. OBJETO DE LA ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA El objeto de esta accin es reclamar la universalidad de los bienes pertenecientes al causante. As lo seala el 1264, al decir que el heredero tendr accin para que se le adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales como incorporales, y aun aquellas de que el difunto era mero tenedor, como depositario, arrendatario, comodatario, prendario, etc., y que no hubieren vuelto legtimamente a sus dueos. Adjudicacin no est utilizada aqu en su verdadero sentido jurdico, de declarativo del dominio del comunero. Es una manera de decir del legislador que el objeto de la accin de peticin de herencia es la universalidad de sta. Dado que se persigue el haz hereditario en s, el precepto agrega que se puede pedir la restitucin de todas las cosas comprendidas en la herencia, sean corporales e incorporales, e incluso las que estaban en poder del causante a ttulo de mera tenencia (como depsito, arrendamiento, comodato, prenda, etc.). Consecuencia de que mediante la accin en estudio lo que se reclama es la universalidad de la herencia. La accin de peticin de herencia es, bastante amplia en sus objetivos, adems, en conformidad al 1265, ella se extiende no slo a las cosas que al

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tiempo de la muerte pertenecan al difunto, sino a los aumentos que posteriormente haya tenido la herencia. EFECTOS DE LA ACCIN DE PETICIN HERENCIA Ganada la accin de peticin de herencia, el objeto primero que se produce es dar cumplimiento al objeto mismo de la accin, o sea, el falso heredero vencido en el pleito debe restituir al verdadero el haz hereditario. La ley no seal en este caso, como lo hizo en la accin reivindicatoria, el plazo en el cual el poseedor vencido deber restituir la herencia (en la accin reivindicatoria el juez debe sealar al poseedor vencido el plazo que tiene para restituir, 904). Nada ha dicho la ley en este caso. Mientras el falso heredero que debe restituir tuvo en su poder el haz hereditario pueden haber ocurrido, respecto de las cosas que lo componen, diversas transformaciones, a saber: 1. Los bienes hereditarios pueden haber producido frutos 2. El falso heredero puede haber efectuado en ellos mejoras 3. Las cosas comprendidas en la herencia pueden haber experimentado deterioros 4. El falso heredero puede haber enajenado algn bien hereditario. Frutos y mejoras Respecto de los frutos y mejoras el 1266 dispone que a la restitucin de los frutos y a los abonos de las mejoras en la peticin de herencia se aplicarn las mismas reglas que en la accin reivindicatoria. Esto es, son aplicables las normas de las prestaciones mutuas, reglamentadas en la accin reivindicatoria, prrafo cuarto del T. XIII, L. II, 904 y siguientes. Aplicando las normas de las prestaciones mutuas, para determinar si el falso heredero vencido est obligado o no a restituir los frutos producidos por los bienes hereditarios, la ley atiende a si estaba de buena o mala fe. La buena fe consistir, en este caso, en estar poseyendo la herencia en la creencia de ser el verdadero heredero. Tambin se aplican las reglas de los artculos 904 y siguientes al pago de las mejoras realizadas por el falso heredero, por lo que es necesario distinguir si se trata de mejoras necesarias, tiles o voluptuarias y si estaba de buena o mala fe. Resumiendo estas reglas podemos sealar que el heredero siempre debe reembolsar las mejoras necesarias, pues de haber tenido l las cosas hereditarias, tambin hubiera debido ejecutarlas, pero nunca abona las voluptuarias, pues no le reportan provecho. Las tiles slo las restituye al poseedor de buena fe, pero no al de mala fe. Deterioros En cuanto a la indemnizacin por los deterioros que hubiere experimentado los bienes hereditarios, el 1267 distingue entre el que de buena fe hubiere ocupado la

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herencia y el que lo hubiere hecho de mala fe. El que de buena fe ocup la herencia no ser responsable de los deterioros de las cosas hereditarias, sino en cuanto le hayan hecho ms rico (es aplicable el 1688 para determinar cuando el falso heredero vencido se ha hecho ms rico, por analoga). Enajenaciones En relacin con las enajenaciones realizadas por el falso heredero, el 1268 seala que el heredero podr hacer uso de la accin reivindicatoria sobre las cosas hereditarias reivindicables que hayan pasado a terceros, y no hayan sido prescritas por ellos. De modo que, en principio, la enajenacin hecha por el falso heredero es vlida, pero inoponible al verdadero dueo. Es decir, la enajenacin no es nula, pero deja a salvo el derecho del verdadero dueo. Y como ste es el heredero peticionario, el legislador le concede la facultad de reivindicar en contra de estos terceros a quienes el falso heredero enajen bienes de la herencia. El verdadero heredero tiene, entonces, una doble accin: la accin que le es propia la de peticin de herencia y se dirige en contra del falso heredero, y la accin reivindicatoria que el legislador concede para obtener la restitucin de los bienes que han salido de manos del falso heredero, por enajenaciones efectuadas por ste a terceros. Cada una de estas acciones se rige por las reglas que le son propias. Debe tenerse presente que el heredero puede reivindicar siempre que los terceros adquirentes no se hayan hecho dueos de las cosas enajenadas por prescripcin adquisitiva ordinaria o extraordinaria (2517). RESPONSABILIDAD DEL FALSO HEREDERO POR LAS ENAJENACIONES EFECTUADAS El 1267 contiene las mismas normas tanto para el caso de la indemnizacin por los deterioros que para el caso de enajenaciones a terceros: se debe distinguir si el que ocupaba la herencia estaba de buena o mala fe. 1. Buena fe: No responde de las enajenaciones, a menos que ellas lo hayan hecho ms rico. 2. Mala fe: Responde de todo el importe de las enajenaciones, se haya hecho o no ms rico. PARALELO ENTRE ACCIN DE REFORMA Y DE PETICIN DE HERENCIA Entre ambas acciones existen profundas diferencias. 1. Causales: La accin de reforma del testamento procede cuando el testador en ste desconoce ciertas asignaciones forzosas; la de peticin de herencia, cuando sta es poseda por un falso heredero. 2. Procedencia: La accin de reforma del testamento slo tiene lugar en la sucesin testada y no en la intestada, porque en sta el causante no puede

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3.

4. 5. 6.

haber desconocido las asignaciones forzosas. Para hacer valer la accin de peticin de herencia es indiferente que exista o no testamento. Naturaleza jurdica: La accin de reforma del testamento es personal. Slo puede intentarse en contra de los asignatarios instituidos por el testador en perjuicio de las asignaciones forzosas, principalmente, de las legtimas.La accin de peticin de herencia es real, pues puede dirigirse en contra de todo aquel que est poseyendo la herencia sin ser el verdadero heredero. Legitimacin activa: La accin de reforma corresponde slo a los legitimarios. La peticin de herencia, a todo heredero. Objeto: La accin de reforma del testamento tiende a que se modifique ste en la parte que perjudica las asignaciones forzosas. La de peticin de herencia persigue la restitucin de las cosas hereditarias. Prescripcin: Los plazos de prescripcin de ambas acciones son tambin diversos. La de reforma prescribe en cuatro aos contados desde que los asignatarios tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de tales, o desde que cesa su incapacidad. La accin de peticin de herencia se extingue cuando el falso heredero adquiere la herencia por prescripcin adquisitiva de cinco o diez aos, segn los casos.

A pesar de las diferencias sealadas las acciones de reforma del testamento y de peticin de herencia no son incompatibles entre s. Generalmente, si se entabla la accin de reforma, y ella es acogida, la herencia quedar ocupada por quien, en virtud de la modificacin del testamento, ya no es heredero, y el legitimario la reclamar por medio de la accin de peticin de herencia. Esta accin es entonces consecuencia de la de reforma del testamento. Por esto, la jurisprudencia ha declarado que un mismo juicio se puede entablar conjuntamente ambas acciones, pues no son incompatibles. EL ALBACEAZGO L. III, T. VII. Hablar de albacea o ejecutor testamentario es lo mismo. Se definen como aquellos a quienes el testador da el encargo de hacer ejecutar sus disposiciones (1270). Es una figura original del derecho espaol, no exista en Roma. NATURALEZA JURDICA Comparte muchas caractersticas con el mandato, y puede relacionarse con el 2169 (no se extingue por la muerte si est destinado a tener efecto despus de ella). Difiere del mandato, a lo menos, en lo siguiente: 1. Solemne: Debe otorgarse en el testamento, esto lo distingue del mandato que en general es consensual. 2. Irrevocable: Una vez aceptado el albaceazgo, no puede revocarse 3. Capacidad: El mandatario puede ser relativamente incapaz, no as el albacea. 4. Indelegable: Es de las pocas figuras en que por disposicin legal no se permite la delegacin (del cargo propiamente, s puede delegarse la ejecucin de determinadas gestiones).

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CARACTERSTICAS 1. Intransmisible: 1279, la norma es igual a la del mandato. Tiene sentido pues es un acto intuito personae. 2. Indelegable: 1280, a menos que el testador haya concedido expresamente esta facultad. Puede delegarse la ejecucin de gestiones determinadas, pero no el cargo per s, y el albacea responder de las actuaciones de sus mandatarios. 3. Atribuciones determinadas por ley: El legislador le da carcter de orden pblico a la figura. No tiene otros derechos y obligaciones que los que la ley establece. 4. Remunerado: Corresponde al testador fijarla, pero puede ser determinada por el juez, considerando el caudal hereditario y el trabajo que ha implicado. Es una baja general de la herencia. 5. A da cierto y determinado: Es un cargo a plazo fijo, lo fija en primer lugar el testador. Si no, es por un ao desde que se ha tomado el cargo, prorrogable por el juez. 6. Pueden haber varios: 1281-1283 da las reglas, que son similares a las que se dan para el caso de existir pluralidad de guardadores. Pueden estar determinadas sus atribuciones en el testamento, o bien puede el juez dividirlas para una mejor administracin. Si no se han dividido, deben obrar de consuno (1283). La responsabilidad entre ellos es solidaria. 7. No es obligatoria la aceptacin del cargo: Hay ac una diferencia fundamental con los guardadores. Si el designado es al mismo tiempo asignatario, su rechazo injustificado da lugar a una causal de indignidad (1277, 971). A instancias de cualquier interesado, el juez designar plazo para que se produzca la aceptacin o excusa. En principio, entonces, no existe plazo. En mora, caduca su nombramiento. La aceptacin puede ser expresa o tcita. Aplicando por analoga las normas de aceptacin de asignaciones, ser tcita si se ejecuta cualquier acto que no podra ejecutarse sino habiendo aceptado. Tenemos, entonces, que no hay formalidad en la aceptacin. CAPACIDAD Por regla general, solo pueden serlo las personas naturales. No lo dice la ley, se sigue de las limitaciones: 1. Por regla general solo las personas naturales pueden ser albaceas: Esta regla era absoluta con la sola vigencia del CC, hoy se permite que lo sean los bancos, con o sin tenencia de bienes. 2. No pueden serlo los menores de edad: 1272 3. Son incapaces las personas designadas en los artculos 497 y 498: 1272; ciegos, mudos, dementes, fallidos, interdictos por disipacin, carentes de domicilio en Chile, analfabetos, mala conducta notoria, condenados por pena aflictiva, divorciados por adulterio (salvo que sea a propsito de sus hijos y en tanto no hayan sido privados del cuidado personal), el privado de la patria potestad, los removidos de guarda anterior por torcida administracin

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FACULTADES Y OBLIGACIONES Previamente, habr que referirse a sus clasificaciones. Solo pueden ser testamentarios (en derecho espaol podan ser dativos y legales), se clasifican en: 1. Con tenencia de bienes o sin tenencia de bienes: Las facultades de los primeros son ms amplias. 2. Fiduciarios y generales: T. VIII y IX. Cuando no se ha fijado albacea en el testamento, se aplica el 1271: el encargo pertenece a los herederos. ATRIBUCIONES I. ALBACEAS SIN TENENCIA DE BIENES

1. Velar por la seguridad de los bienes de la sucesin: Sobre todo respecto de los muebles, dinero y papeles (1284). Por ejemplo, hacer que se guarden bajo llave y sello mientras no se haga inventario solemne, proceder a la faccin de ste, etc. Puede solicitar la guarda y aposicin de sellos. Si todos los herederos estn de acuerdo en que se haga inventario simple (y siendo todos capaces), no hay problema en que as sea (pero no procede el BI y el simple no tiene valor en juicio -1766- sino en contra de quien lo suscribe). 2. Pago de las deudas hereditarias: Ser obligado a exigir que en la particin de bienes se forme un lote o hijuela para el pago de estas obligaciones, que se indiquen los bienes con los que stas se pagarn. Se obliga al albacea a publicar tres avisos dando noticia de la apertura de la sucesin. Dentro de esta atribucin debe agregarse el pago de los legados (1290, 1292), para lo cual exigir a los herederos o legatarios respectivos el pago de dineros, o la entrega de muebles especficos. El 1291 reglamenta el pago de ciertos legados especiales: a. Legados de beneficencia y legados de piedad religiosa: Dar conocimiento de ellos al MP, quien perseguir a los herederos, legatarios, o curadores respectivos. b. Legados de utilidad pblica en que tenga inters el vecindario o municipalidad: Debe tambin advertir de su existencia. Con la autorizacin de los herederos, podr enajenar muebles y subsidiariamente inmuebles, con el objeto de pagar las deudas hereditarias. Pueden oponerse entregando al albacea lo necesario para el pago (1294). 3. Facultades judiciales: 1295, bien reducidas. Solo puede comparecer como tal por dos motivos: alegando la validez del testamento y cuando fuere necesario para llevar a efecto las disposiciones que le incumben. Correlativamente, los acreedores hereditarios no podrn dirigirse contra el albacea sino que debe hacerse ante la sucesin. La jurisprudencia ha sido oscilante. II. ALBACEAS CON TENENCIA DE BIENES

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1. Los derechos de un curador de herencia yacente : Las atribuciones tienden al cuidado y conservacin de los bienes, cobro de crditos, y al pago de las deudas hereditarias, pudiendo llegarse a vender cosas de la herencia. Sin embargo, a diferencia de los curadores, no est obligado a rendir caucin, salvo que ello se le exija por los herederos y legatarios. 2. Los derechos del albacea sin tenencia de bienes: Ver nmero anterior. 3. Facultades judiciales: Hay problemas de interpretacin porque de acuerdo al primer grupo de atribuciones, tendra representacin judicial, pero sta est muy limitada de acuerdo al segundo y ambas normas son aparentemente aplicables. Somarriva cree que tiene facultades judiciales, porque bien podra darse que el albacea con tenencia est administrando una herencia sin herederos, y no habra contra quien dirigirse. 1296. PROHIBICIONES I. EJECUCIN DE DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS CONTRARIAS A LA LEY

1301, son nulas las actuaciones y se le considera culpable de dolo al albacea, presuncin de dolo (excepcional en la ley). Doloso, puede ser removido, pero la presuncin es simplemente legal. II. CELEBRACIN DE CIERTOS ACTOS CON LA SUCESIN

1294, aplicacin del 412, se impide celebrar ciertos actos en que tenga inters el pupilo. En general, tenemos que no puede celebrar estos actos, sin la autorizacin de los dems albaceas no implicados, o del juez en subsidio. La misma regla se aplica en los actos en que el albacea, directa o indirectamente, tenga inters (o sus parientes, o socios). Sobre inmuebles, la prohibicin es absoluta. No se extiende al caso en que el albacea sea heredero. Qu sancin? Hay conflicto sobre ello. La remisin al 412 hace entender que la compra de bienes a la sucesin tendra NA, por haber una norma prohibitiva. Sin embargo, el 1800 sujeta a los albaceas a la regla del mandato (2144) en cuanto a la CV, en cuyo caso podra seguirse la NR, o la inoponibilidad, segn la jurisprudencia. Pareciera que debe primar el 1800, por los siguientes motivos: 1. Hay gran analoga entre el mandato y el albaceazgo, a pesar de ser figuras diferentes. 2. La prohibicin absoluta del 412 es entendible porque se trata de incapaces, esto no ocurre respecto del albaceazgo. 3. El 1800 pareciera ser ms especial que el 1294, pues se refiere nicamente a la CV. OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDAD La primera obligacin es llevar a efecto las disposiciones testamentarias (1278). De acuerdo a ella, debe realizar las publicaciones, pagar deudas hereditarias, velar por la seguridad de los bienes y la confeccin de inventario solemne y exigir la formacin de hijuela.

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Responsabilidad Hasta de la CULPA LEVE, de acuerdo al 1299. Es la regla general de quien administra bienes ajenos. Habiendo varios, hay solidaridad entre ellos. Cabe destacar que existe la prisin por deudas en el albaceazgo, por las responsabilidades pecuniarias de su cargo (?). Rendicin de cuentas 1309, debe rendirla a la cesacin de su cargo. Puede hacerlo por iniciativa propia, o ser compelido a ello por la justicia. En la primera va, puede hacerlo ante tribunal ordinario, o bien ante el juez partidor, si existiere juicio. El 1310 contempla las reglas para los casos en que hay saldo a favor o en contra del albacea. EXTINCIN DEL ALBACEAZGO 1. Llegada del plazo: Primero, por el determinado por el testador. Si no, un ao, ampliable por el juez (el primero tambin es ampliable). Este plazo se entiende sin perjuicio de la particin y de su distribucin entre los partcipes. 2. Cumplimiento encargo: Puede ocurrir que antes de expirado el plazo, se cumpla el encargo y en tal caso, la ley dispone que los herederos pueden pedir la terminacin. 1308. 3. Remocin: Por culpa grave o dolo, a peticin de los herederos o curador de herencia yacente. En este caso, hay una derogacin de la equiparacin al dolo de la culpa grave, pues hay sanciones especficas solo para el primero: a. Indignidad b. IP c. Restitucin de lo recibido por retribucin 4. Incapacidad sobreviviente 5. Muerte del albacea: Se vio que no se transmite, 1279. 6. Renuncia: De acuerdo al 1278, puede hacerlo. 7. No aceptacin en el plazo fijado por el juez. ALBACEAZGO FIDUCIARIO 1311, aquella persona a quien el testador le encarga cumplir algunas disposiciones secretas suyas. Esta figura s existi en Roma. Cabe destacar que esta clase de albaceas NO son asignatarios modales; el albacea fiduciario no es asignatario de los bienes sujetos a las disposiciones secretas, sino que son stos los favorecidos por las disposiciones secretas. No es necesario que la persona del asignatario sea cierta y determinada, por la naturaleza de la figura debe entenderse que no es aplicable el 1056, precisamente se pretende favorecer a una persona en secreto. REQUISITOS 1. Debe designarse en el testamento: 1312. 2. Debe reunir las calidades para ser albacea y legatario: No obsta la calidad de eclesistico secular que no est en el caso del 965 (1312)

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3. Expresin, en el testamento, de las sumas o especies que han de entregarse al fiduciario 1313 dispone que no se puede destinar ms de la mitad de lo que el testador poda disponer libremente en estas asignaciones. Si no, la disposicin es nula en el exceso. Se ha discutido acerca de la licitud de disponer de una asignacin universal para estos objetos (v.gr. dejo un dcimo de mis bienes a Juan para que cumpla las disposiciones que confidencialmente le encomend). Pareciera ser que no, por los motivos siguientes: 1. No se cumple con la regla tercera del 1312, formulacin expresa de las sumas o especies que han de entregarse. 2. Porque uno de los requisitos es que cumpla con las calidades del legatario, lo cual excluira las asignaciones universales. Si se pudiera, la ley habra exigido las condiciones de heredero. Juramento (1314) Ante el juez, y previo a la entrega, recae sobre lo siguiente: 1. Que no tiene por objeto hacer pasar bienes a un incapaz, no se extiende a las indignidades. 2. Que el encargo no adolece de objeto ilcito. 3. Que desempaar fiel y legalmente el encargo. No puede ser obligado a revelar el encargo ni a rendir cuenta (1316). En principio, la nica obligacin es la de rendir juramento, pero puede ser obligado a rendir caucin, en tanto exista justo temor de que los encargos secretos perjudiquen a los legitimarios o a los acreedores hereditarios. Se autoriza a los herederos, albaceas generales, curadores de herencia yacente para solicitar el depsito de una cuarta parte del valor de la suma destinada a encargos secretos. PARTICIN DE BIENES En trminos generales, puede decirse que hay indivisin cuando tienen derecho de cuota sobre una misma cosa dos o ms personas. Se clasifica la indivisin en a ttulo singular o universal (1317). En general, se habla de copropiedad para el primer caso y comunidad para el segundo. Se trata la indivisin en diversas disposiciones, pero fundamentalmente en el T. XXXIV, L. IV, prrafo 3; cuasicontrato de comunidad. Tambin es aplicable el CPC, donde se dan incluso normas sustantivas. CONCEPTO DE PARTICIN Conjunto complejo de actos encaminados a poner fin al estado de indivisin mediante la liquidacin o distribucin entre los copartcipes del caudal posedo proindiviso en partes o lotes que guarden proporcin con los derechos cuotativos de cada uno de ellos.

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Las reglas de la particin se aplican a: liquidacin de la comunidad hereditaria, la de la SC, y a la particin de cosas comunes habiendo cuasicontrato de comunidad. PARTICIN EN GENERAL ACCIN DE PARTICIN La que compete a los consignatarios para solicitar que se ponga trmino al estado de indivisin. El 1317 es el artculo ms relevante en este punto. La particin se provoca por el ejercicio de la accin por quien tenga derecho a ello. La nocin de accin pareciera dar a entender que es necesario un juicio, pero no es exacto. No es necesario que intervenga la justicia: puede hacerse por el propio causante o por los herederos de comn acuerdo. Ms propio parece hablar de derecho a pedir la particin. CARACTERSTICAS 1. PERSONAL: Se entabla contra todos y cada uno de los restantes comuneros. Si se entabla excluyendo a uno, la particin le es inoponible. 2. IMPRESCRIPTIBLE, IRRENUNCIABLE: Es tpicamente patrimonial, pero no obstante la ley le ha dado el carcter de imprescriptible e irrenunciable, lo cual es indudable al examinar el 1317: podr siempre pedirse. 3. DERECHO ABSOLUTO: No cabe hablar de su relatividad, ni tampoco de su eventual abuso. Todo ello lo pone de manifiesto el 1317. Al legislador parece no sentirle bien el estado de indivisin, pues lleva a confusiones entre comuneros, y retrasa la divisin de las tierras, ideal econmico de la poca. Hay, sin embargo, algunas limitaciones al ejercicio de este derecho. HECHOS QUE IMPIDEN EL EJERCICIO DE LA ACCIN I. Pacto de indivisin

El 1317 lo autoriza, y en su inciso segundo establece que no puede estipularse proindivisin por ms de 5 aos, cumplido ese trmino puede renovarse. En todo caso, hay una serie de limitaciones adicionales a este pacto; por ejemplo, no puede estipularse sin haber pagado o asegurado el pago del impuesto a las herencias, asignaciones o donaciones. La principal es la limitacin del pacto en el tiempo, aunque no hay inconvenientes en pactar la renovacin automtica. Sancin a la fijacin de un plazo superior a 5 aos? La inoponibilidad, precisamente por ese exceso. El pacto es consensual, pues la ley no exige solemnidad alguna. El testador no puede imponer la indivisin a los herederos. Nada dice la ley al respecto, pero la redaccin del 1317 hace entender que el testador carece de las facultades para hacerlo (adems, los proyectos de 1841 y 1846 contenan reglas prohibindolo, el de 1853 lo permitia, el definitivo nada dijo).

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II.

Casos de indivisin forzada

El legislador, en ocasiones, exige la indivisin (tres primeros casos en el 1317, luego remisin genrica). Estos casos son los siguientes: 1. Lagos de dominio privado: Son los que no pueden ser navegados por barcos de ms de 100 toneladas y cuya propiedad pertenece a los propietarios riberanos, no puede pedirse la divisin de las aguas. 2. Servidumbres: Ello es consecuencia de su carcter indivisible. 3. Propiedad fiduciaria: El 751 as lo establece; es transferible y transmisible, pero en ambos casos con cargo de mantener la indivisin. Esto es para resguardar al fideicomisario. 4. Medianera: 858 y de la circunstancia de que el CC trata la medianera como una servidumbre. 5. Copropiedad inmobiliaria: No pueden dejar de ser de dominio comn las cosas que establecen las letras a-c del N 3, del artculo 2 de la ley 19.537 (necesarios para la existencia, seguridad, conservacin del condominio, los que permitan el uso y goce de las unidades y los terrenos colindantes con las unidades), mientras mantengan las caractersticas que determinen su clasificacin en las categoras que la ley establece. Slo por acuerdo de asamblea, cumplidos los requisitos, puede desafectarse el condominio del rgimen. 6. Pertenencias mineras: El 29 CM permite la divisin fsica de las pertenencias previo decreto judicial, es una forma especial de particin. 7. Tumbas y mausoleos: La doctrina est de acuerdo en que hay una indivisin forzada entre quienes tienen derecho a ser ah enterrados. 8. Hogar obrero: En cierta forma, tambin existi en Chile una especie de propiedad familiar. Fallecido el dueo de un inmueble que no excediera de cierto monto, y habiendo herederos menores, poda solicitarse la declaracin judicial de indivisin mientras los herederos no alcanzaran la mayora de edad. LEGITIMADOS PARA INTERPONERLA 1. COMUNEROS O INDIVISARIOS

En el caso relevante, los herederos. Pueden pedir la particin los herederos universales, de cuota o del remanente; testamentarios o no; voluntarios o forzosos; etc. La nica excepcin se da a propsito del asignatario condicional, segn se ver. A los legatarios no les compete. 2. HEREDEROS DE LOS COASIGNATARIOS

1321. Fallecido un coasignatario una vez deferida la herencia, cualquiera de sus herederos puede pedir la particin, pero forma una sola persona, debiendo obrar de consuno o por procurador comn. Esta norma tiene estrecha relacin con el derecho de transmisin. 3. CESIONARIO DE LOS DERECHO DE ALGN COASIGNATARIO

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1320. Es aplicacin del principio de que el cesionario pasa a ocupar el lugar jurdico del cedente, reemplazndolo en sus derechos y obligaciones. En este mismo sentido, se le otorgan las acciones de peticin, de reforma, de nulidad (si el cedente la tena), puede pedir la PE, etc. Esto se aplica cualquiera sea el ttulo que precede la cesin. Situacin del asignatario condicional 1319, no tendr derecho a pedir la particin mientras penda la condicin, y es lgico en tanto slo goza de una expectativa. Por eso, el legislador le permite impetrar medidas conservativas, pero no le da los derechos de asignatario. Por otra parte, los consignatarios pueden pedir la particin, an pendiente la condicin, pero asegurndole al asignatario condicional lo que cumplida la condicin le correspondera. Situacin del fideicomiso 1319, inc. final. Si lo asignado es un fideicomiso, se observa lo prevenido en la propiedad fiduciaria. En ella, la accin de particin slo pertenece al propietario fiduciario, y no al fideicomisario, pues su derecho est sujeto a condicin. Ahora, si todos los asignatarios son fiduciarios (dejo mis bienes a Pedro y Juan, pero pasarn a Diego cuando se reciba de abogado), tenemos que nadie podra pedir la particin, pues de acuerdo al 1317, es un caso de indivisin forzada. Pueden los acreedores de los herederos solicitar la particin? El problema se da a la luz de los arts. 524 y 519 CPC. De acuerdo al primero, el acreedor puede dirigirse contra la cuota del deudor, para que (a) se enajene sin previa liquidacin o bien exigir que, (b) con intervencin suya, se liquide la comunidad. Pareciera indicar que el acreedor puede provocar la particin. Sin embargo, el 524 establece que no podr hacerlo en dos casos: 1. Existiendo motivo legal que impida la particin. 2. Cuando de llevarla a cabo se siguiere perjuicio. CAPACIDAD Los incapaces, por medio de sus representantes. Si bien la accin de particin no implica disposicin de derechos, s significa una alteracin importante de los mismos, por lo que el legislador ha limitado la solicitud de particin de los bienes del pupilo (1322), exigindose autorizacin judicial. Su omisin implica NR. En cuanto a la mujer casada en SC, no se requiere esta autorizacin, sino solo del consentimiento de la primera si es mayor de edad, que puede ser suplido por la justicia si estuviere imposibilitada. Divorciada o separada judicialmente, la ejerce por s, pues ambos acarrean la disolucin de la SC. Ante la solicitud del marido sin el consentimiento de la mujer, debe aplicarse el 1757, NR. En todo caso, pueden presentarse las siguientes situaciones: 1. Negativa injustificada del marido a solicitarla: Opera el 138 bis, el juez puede autorizarla a actuar por s misma previa citacin del marido, obligando slo sus

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bienes propios y los activos de sus patrimonios especiales (150, 166), y slo al marido y a la SC hasta el provecho que les hubiere reportado. 2. Impedimento del marido: 138; siendo de larga e indefinida duracin, opera la administracin extraordinaria de la SC; no siendo de esa naturaleza, puede solicitarse autorizacin judicial, con conocimiento de causa, si de la demora se siguiere perjuicio. En tal caso, se obligan los bienes sociales, como si fuera acto del marido y los suyos propios hasta concurrencia del provecho. 3. Actuacin de la mujer con autorizacin del marido: No hay ya solucin expresa (la hubo al ser la mujer incapaz), pero parece indudable que puede haberlo. 4. Peticin de la particin de la mujer por s sola: Puede hacerse? No hay solucin en la ley. Abeliuk cree que s, porque la mujer es plenamente capaz y la actuacin del marido es ms bien un problema de responsabilidad y siguiendo esa lnea, si acta por s, obliga sus propios bienes y no los sociales, pero en ningn caso invalida el acto. FORMAS DE HACER LA PARTICIN I. II. III. I. POR EL PROPIO CAUSANTE COASIGNATARIOS DE COMN ACUERDO DESIGNACIN DE JUEZ RBITRO, PARTIDOR POR EL PROPIO CAUSANTE

1318, sea por acto entre vivos o por testamento. POR ACTO ENTRE VIVOS El legislador no lo sujet a solemnidad alguna. Algunos creen que debe hacerse por EP, pues si se exige sta para que el testador nombre partidor por acto entre vivos (1324), con mayor razn se debiera exigir para hacer la particin misma. En todo caso, se sabe que las solemnidades son de derecho estricto, por lo que cabe concluir lo contrario. POR TESTAMENTO Deber cumplir con las solemnidades que dicho acto exige. Se pasar por la particin hecha por el causante, en tanto no fuere contraria a derecho ajeno (1318), o sea, no pueden desconocerse las asignaciones forzosas. En especial, se considera contra derecho ajeno el no respetar lo establecido en el 1337, regla 10 (adjudicacin preferente al cnyuge sobreviviente del inmueble en que reside o de un derecho de uso o habitacin vitalicio, si excediera de su cuota) Por otra parte, el 1342 exige que la particin sea aprobada judicialmente, teniendo inters en ella personas ausentes o sujetas a tutela y curadura. Norma general, tambin aplicable a este caso. II. DE COMN ACUERDO ENTRE COASIGNATARIOS

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Bajo la sola vigencia, slo poda tener lugar en tanto no hubiere incapaces entre los consignatarios, en cuyo caso era necesario partidor. Grave defecto por la simplicidad que ofrece esta alternativa. El 645 CPC lo autoriz sin modificar el 1325 CC, la ley 10.271 complet la evolucin y reform el 1325, ajustndolo. Hoy, puede hacerse de comn acuerdo, an habiendo incapaces, cumplidos los siguientes: 1. Que no haya cuestiones previas que resolver: No debe haber controversia en cuanto a las personas de los interesados, los derechos de cada uno, y los bienes que se van a partir. 2. Que los interesados estn de comn acuerdo en la forma de efectuarla: Parece estar dems, porque si estn partiendo de comn acuerdo, es obvio que estn de acuerdo sobre ella. 3. Que la tasacin se haga de la misma forma que ante partidor: De acuerdo al 1335 CC, la tasacin de los bienes deba hacerse ante peritos, y slo proceda hacerla de comn acuerdo cuando no haba incapaces entre los asignatarios; la tasacin pericial no poda omitirse si haban. El 657 CPC modific esto y estableci una serie de casos en que no es necesaria la tasacin pericial, an habiendo incapaces, pudiendo hacerse de comn acuerdo: a. Tasacin de muebles: Puede hacerse libremente por acuerdo de los interesados. b. En bienes races, cuando sea para fijar un mnimo para su subasta: El verdadero valor lo determina la puja de los subastadores. c. En bienes races, habiendo antecedentes que justifiquen esta tasacin: Debe existir ms de un antecedente, y ellos deben figurar en los autos. 4. Particin sea aprobada judicialmente en los casos en que sera necesario, de procederse ante partidor: La remisin est hecha al 1342 CC, y se exige en dos casos (habiendo personas sujetas a guarda, o en el caso de haber ausentes que no han nombrado mandatario). Requiere de EP? Ni el CC, ni el CPC lo exigen. La ley 16.271 regula sobre la base de que se ha extendido. Sin perjuicio de ello no hay exigencia legal de EP para la validez de la particin. En todo caso, si en la particin se han hecho adjudicaciones de inmuebles, debe reducirse a EP para inscribirlas en el CBR. III. PARTICIN ANTE PARTIDOR

En este caso, habr juicio particional. Esta materia se trata en los captulos siguientes. EL PARTIDOR Por regla general, es rbitro de derecho. El 227 COT seala la materia como una de arbitraje forzoso. Es uno de derecho porque stos son los rbitros, por regla general, de nuestra legislacin (235, 224 COT, 628 CPC). Las partes, siendo todas

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capaces, pueden darle al rbitro el carcter de mixto, previa autorizacin judicial, pero nunca arbitrador. DESIGNACIN REQUISITOS De acuerdo al 1323 (reducidos por la ley 10.271): 1. Abogado habilitado 2. Tener libre administracin de los bienes Se les aplican las causales de implicancia y recusacin. Se refiere a los artculos 195 y 196 del COT, ello sin perjuicio de que pueda nombrarse como partidor a un coasignatario. Quines pueden nombrarlo 1. Causante: Puede hacerlo por acto entre vivos o en su testamento. En el primer caso se requiere instrumento pblico (EP), y en el segundo, el testamento (en tal caso es slo revocable por testamento). En cualquier caso, debe cumplir con los requisitos de todo partidor, y puede ser un coasignatario, el albacea o algn implicado o recusable (sin perjuicio de que los interesados puedan reclamar ante la justicia ordinaria). 2. Coasignatarios, de comn acuerdo: A falta de partidor nombrado por el causante, puede nombrarse a la persona que los coasignatarios quieran, siendo necesario que cumpla con los requisitos de todo partidor. En el caso de que sea de comn acuerdo, tambin podr recaer el cargo en las personas nombradas en el nmero anterior (1325), y slo pueden ser inhabilitados por causal de implicancia o recusacin sobreviniente. Como no hay formalidad en el CC, se sigue la del 234 COT, debe constar por escrito. 3. La justicia ordinaria: No habiendo dispuesto partidor el testador, y faltando acuerdo, lo determina la justicia, a peticin de cualquier interesado, y de acuerdo al CPC (1325). En este caso, el juez no puede designar a un implicado o recusable (porque la exige que cumpla los requisitos legales, de modo que se agregan los dems a los comunes a todo partidor -195, 196 COT-). Para esto, se cita a comparendo (646 CPC, conforme a las reglas de nombramiento de peritos: 414). La solicitud de citacin a comparendo es en s mismo ejercicio de la accin de particin, es su forma prctica. Se notifica personalmente, es inoponible al que no fuere emplazado y se ha resuelto que es una gestin no contenciosa, la mayora cree que se tramita como sumario. 1326 dispone que si alguno de los coasignatarios es incapaz, la designacin debe aprobarse siempre por resolucin judicial. La sancin es la NR, por haberse omitido una formalidad en atencin al estado o calidad de las personas. Nombrado, puede aceptar el cargo o no. Si fue nombrado en el testamento, se hace indigno de suceder al causante con su negativa (1327, 1277). Ac, y a diferencia del albaceazgo, debe aceptar expresamente y jurar.

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COMPETENCIA DEL PARTIDOR PLAZO 1332: la ley seala el plazo de dos aos para efectuar la particin, desde que ha aceptado. En primer lugar, el testador puede reducirlo, pero no ampliarlo. Las partes, en cambio, pueden ampliarlo o reducirlo a su voluntad, es supletorio. Suspensin El plazo que tiene para dictar su sentencia no se suspende por la interposicin de feriados (est en el CC, 50). Ahora, del plazo para el desempeo del cargo, se deduce el trmino durante el que estuviera interrumpida la jurisdiccin del partidor, por interposicin de recursos u otra causa (v.gr., haberse elevado el expediente). No puede dictar sentencia fuera de plazo si las partes no le hubieren prorrogado jurisdiccin. La CS ha dicho que adolecera de nulidad procesal (casacin en la forma). ASUNTOS DE SU COMPETENCIA 651, 653, 654 CPC; 1330, 1331 CC. En trminos generales, de todas aquellas cuestiones que deban servir de base a la realizacin de la particin y que la ley no entrega expresamente a la justicia ordinaria. Somarriva seala las reglas siguientes: I. La competencia del partidor se determina por la voluntad de las partes

En realidad es un acto hbrido, por una parte juicio, y al mismo tiempo tiene mucho de contrato porque prima la voluntad de las partes (1346), muchas veces el partidor acta no como juez, sino como simple ejecutor de estas voluntades. Por ello, el partidor slo conocer de lo que los indivisarios decidan someter a su conocimiento. II. La competencia se extiende slo a los que pactaran el compromiso

El compromiso es contrato, y tiene efectos relativos. Este principio tiene excepciones: 1. Terceros acreedores que tengan derechos sobre bienes comprendidos en la particin, pueden ocurrir al partidor o a la justicia ordinaria. 2. Albaceas, comuneros, administradores y tasadores pueden ocurrir al partidor para el pago de sus honorarios. Si no quieren, pueden tambin sujetarse a la justicia ordinaria. III. El partidor conoce de las cuestiones que la ley le encomienda

651 CPC, corresponde al partidor lo relativo a la formacin e impugnacin de inventarios y tasaciones, y todo aquello que la ley les encomiende. De estos casos, dos son relevantes:

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1. Relativo a la administracin de bienes comunes: Al albacea con tenencia; si no hay, a los comuneros que hayan aceptado; y si no hay, al curador de herencia yacente. Corresponde a los indivisarios acordar la administracin de los bienes comunes, pudiendo acudir al partidor si no hay acuerdo, sin perjuicio de poder recurrir a la justicia ordinaria a falta del primero. Si hubiere empezado a conocer la justicia ordinaria (por no haberse designado partidor), contina conociendo el partidor, siendo sta una excepcin al principio de la radicacin de la competencia. 654 CPC. 2. Cesacin del cese gratuito de alguno de los comuneros: Bastar la reclamacin de alguno de los herederos, salvo que el goce se fundara en un ttulo especial (655 CPC) IV. Tiene competencia para conocer de todo lo que sirva de base para la particin y que la ley no somete a la justicia ordinaria.

651 CPC, caben ac numerosas cuestiones que se irn viendo en lo sucesivo, pero valga la referencia a la competencia supletoria de los partidores. V. Escapa a la competencia la determinacin de quines son los interesados, cules son sus derechos y los bienes comunes

1330, 1331 CC. Sobre las dos primeras cuestiones, debe haber resolucin de la justicia ordinaria, si hay controversia sobre los derechos hereditarios. Sobre cules son los bienes, cuestiones sobre su dominio exclusivo, tambin ser competente la justicia ordinaria. Habiendo controversia, no se suspende la particin, y si la justicia determina que un bien es comn, se procede de acuerdo al 1349 (suplemento de la particin). Por excepcin, s se suspende, y ello se dar toda vez que la alegacin recayera sobre una masa considerable de los bienes partibles. VI. Partidor carece de facultades conservadoras, disciplinarias y de imperio

635 CPC, si el cumplimiento de lo fallado exige apremios o el empleo de otras medidas compulsivas, debe ocurrirse a la justicia ordinaria para la ejecucin de lo resuelto. RESPONSABILIDAD Y REMUNERACIN Responde de la culpa leve, 1329 (1547). Prevaricacin: Consiste en la falta dolosa o culpable de ciertos funcionarios a los deberes que su cargo les impone. Si el partidor prevarica, incurre en responsabilidad penal (223-225 CP), IP, indignidad para suceder al causante. RESPONSABILIDADES ESPECIALES 1. Disciplinaria: Por los abusos o faltas en su cargo. La CAA conoce de los recursos de queja respectivos.

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2. IP por no formar hijuelas o lotes de deudas. 1336 CC, aunque el causante haya hecho la particin. 3. Multas: Por no reunir fondos para pagar los impuestos que gravitaren sobre la herencia. No puede adquirir bienes comprendidos en la particin (1789 CC; 321 COT; 240 CP), sin perjuicio de que la CS una vez sostuvo lo contrario. REMUNERACIN Son baja general de la herencia sus honorarios. Pueden ser fijados por el propio causante, pero no est obligado el partidor a aceptarlos. Puede ser fijada de comn acuerdo con los indivisarios, y a falta de acuerdo los fija l mismo en la sentencia de laudo y ordenata (665 CPC). Puede reclamarse contra ella, en la forma y plazo de apelacin, ante el tribunal de alzada en nica instancia. Resulta entonces en una verdadera proposicin de honorarios. DESARROLLO DE LA PARTICIN CUESTIONES PREVIAS TRAMITES QUE PRECEDEN 1. Apertura y publicacin de testamento: Previo a la ejecucin de ciertos testamentos, es necesario verificar una serie de trmites, como ocurre respecto de los abiertos otorgados ante solamente 5 testigos, caso en el que debe publicarse. Respecto del cerrado, debe abrirse. 2. PE de la herencia: Aunque no se exige para llevar a cabo la particin, en la prctica es imposible llevarla a cabo sin la PE. 3. Inventario de los bienes comunes: Tampoco se exige por ley, incluso se da la facultad de conocer de la faccin de inventarios al partidor (651 CPC). En la prctica se hace antes, pues es necesario para la PE. Puede ser simple o solemne, segn lo visto. 4. Tasacin de los bienes: Solo de esta forma es posible determinar cunto se otorgar a cada indivisario. Puede hacerse antes o durante la particin. Debe hacerse ante peritos, salvo que las partes sean todas capaces, e incluso si no lo son, puede hacerse as. 5. Designacin de curador al incapaz: Es posible que el representante legal tenga inters en la sucesin (siendo tambin asignatario), y en tal caso se requiere que se designe curador para el pupilo (154, 188, 257) Diligencias previas: separacin de patrimonios El partidor cuenta con una base segura para comenzar con la particin, pues la justicia ordinaria determinar quines son los indivisarios, cules son sus derechos y qu bienes son partibles. Sin embargo, deben efectuarse ciertas operaciones para determinar cul es el acervo que se repartir.

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En primer lugar, debe formar el acervo ilquido (separando los bienes que son del causante de los que no, 1341). Luego deducir las bajas generales, y se termina con el acervo lquido. Luego, si procede, calcular los acervos imaginarios. JUICIO DE PARTICIN T. IX, L. III, CPC, 646 y ss. Comienza este juicio con el juramento que presta el partidor, continuando con la verificacin de las distintas audiencias (verbales) que se orientan a solucionar las cuestiones que se planteen. La principal operacin es la liquidacin y distribucin de las cosas comunes. Termina con la sentencia del partidor. CARACTERSTICAS 1. Importancia fundamental de la voluntad de las partes: Ya se vio que tiene mucho de contrato. 2. Es un juicio doble: Segn los casos, cada parte puede tener calidad de demandado o demandante (v.gr., Pedro y Juan estn en una particin, a Juan le hicieron donaciones en vida, por lo que Pedro demanda se colacionen; por su parte, Pedro goza gratuitamente de un bien comn y Juan demanda el cese de dicho goce). 3. Juicio complejo: Universal, en el sentido de que en este juicio pueden presentar tantos juicios como cuestiones se planteen, y cuya resolucin debe servir de base a la particin y distribucin de bienes. 4. De cuanta indeterminada: An cuando se conozca el valor de los bienes comunes, los juicios de particin no son susceptibles de apreciacin pecuniaria, pues las partes persiguen una porcin incierta de esos bienes, que solo se determina con el laudo. Lugar en que se sustancia En el designado por las partes, y a falta de acuerdo, en el lugar en que se celebr el compromiso. Las resoluciones deben ser autorizadas por m. de fe (61 CPC). Respecto de los rbitros en general, este m. de fe se llama actuario y puede ser un secretario de juzgado de letras o Corte, o un notario). Sus honorarios son una baja general de la herencia. TRAMITACIN 649 CPC, las materias se ventilan en comparendos verbales, pero el partidor puede tambin aceptar solicitudes escritas. Su resolucin en torno a la tramitacin verbal o escrita es inapelable. Jurado, dicta resolucin citando a un primer comparendo, organizativo de la particin. Se notifica personalmente. En este comparendo los acuerdos deben tomarse por unanimidad (se tratan cuestiones como quines son las partes, aprobacin del inventario, PE, formas de notificacin, etc.). Posteriormente, habr comparendos ordinarios (650 CPC). La fecha y hora de stos se determinan de comn acuerdo o por el partidor. En ellos pueden

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celebrarse vlidamente toda clase de acuerdos, an faltando algunos de los interesados. Excepciones a lo anterior: 1. Revocacin de acuerdos ya celebrados. 2. No pueden tomarse acuerdos para los que la ley exige unanimidad si no estn todos presentes (v.gr., omisin de la tasacin pericial, formas de notificacin). 3. Materias sometidas a comparendos extraordinarios (como administracin de bienes comunes) Existen tambin los comparendos extraordinarios. Se citan de oficio o a peticin de parte, versan sobre determinadas materias. Deben notificarse y slo valen los acuerdos tomados por unanimidad. Cuadernos 1. El de actas: Nunca puede faltar, se deja constancia de los acuerdos celebrados en los comparendos. 2. De documentos: Se agregan los instrumentos que justifican la particin, puede omitirse dependiendo del volumen. 3. De incidentes: Se sustancian en este cuaderno. LIQUIDACIN Y DISTRIBUCIN DE LOS BIENES COMUNES 1337 CC. La particin se descompone en estos dos actos. La liquidacin es la determinacin del valor total de la comunidad y cunto corresponde a cada interesado, y la distribucin consiste en que los bienes sean adjudicados a cada asignatario en forma tal que corresponda a cada uno de los derechos que se tengan en la particin, es la formacin de la hijuela de cada interesado. LIQUIDACIN Consiste en determinar a cunto asciende el valor de los bienes comunes, y la cuota que en esta suma le toca a cada indivisario. Es previo que se determinen por la justicia ordinaria los derechos de los comuneros y cules son los bienes comunes. Tambin es previa la separacin de patrimonios. DISTRIBUCIN Es la reparticin de los bienes entre los comuneros hasta enterar la cuota de cada cual. Deben observarse las siguientes reglas: I. PRIMA LA VOLUNTAD DE LAS PARTES

1334. An cuando contenga una monstruosidad jurdica. Es una confirmacin del principio de que en la particin prima la voluntad de las partes. II. SI LOS BIENES ADMITEN UNA CMODA DIVISIN, SE HACE EN NATURALEZA

El legislador prefiere que los bienes sean divididos en naturaleza. Slo si los bienes no admiten una cmoda divisin, se sacan a remate. Este principio se desprende de

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las reglas 7-9 del 1337. En primer lugar, debe entregarse a los asignatarios cosas de igual naturaleza, o formarse hijuelas o lotes para cada uno de ellos. En la formacin de lotes, se tiende no solo a la equivalencia, sino tambin a la semejanza, teniendo cuidado de no dividir bienes cuya divisin resulta incmoda. Formados los lotes, si no hay acuerdo, se dividen por sorteo y puede reclamarse la composicin de ellos hasta antes de ste. III. SI LOS BIENES NO ADMITEN UNA CMODA DIVISIN, SE SACAN A REMATE

Algunas veces los bienes no admiten divisin alguna, como en un automvil, por ejemplo, o puede pasar que la divisin haga desmerecer el valor del bien (divisin de un terreno pequeo). En tal caso, la especie se saca a remate, que puede ser de dos formas: privado, entre los asignatarios, en cuyo caso la especie se adjudica a uno de ellos, o; remate con admisin de extraos, en cuyo caso hay compraventa. Habiendo uno solo que prefiera realizarlo de esta ltima forma, obligar a los dems. Si no hay quien ofrezca ms que el valor de tasacin o el convencional del 1335, compitiendo dos o ms asignatarios, el legitimario se prefiere al que no lo sea. Adjudicado a un comunero, ste no paga en dinero, sino que se le imputa al valor de su cuota. El CPC da reglas especiales sobre cmo hacer el remate: 658, 659. IV. REGLAS SOBRE DIVISIN DE PREDIOS

Reglas 3-5 del 1337. V. CONSTITUCIN DE USUFRUCTOS, USOS O HABITACIONES

Regla 6 del 1337. Si dos o ms personas son coasignatarios de un predio, el partidor puede separar el usufructo, uso o habitacin para darlos por cuenta de la asignacin, con el acuerdo de los interesados. VI. PREFERENCIA DEL CNYUGE SOBREVIVIENTE

Tiene derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia en la adjudicacin del inmueble en que reside, o haya sido vivienda de la familia, as como su mobiliario. Se justifica, a lo menos, por dos motivos: primero, porque la muerte disuelve la SC, dando derecho a desafectar los bienes familiares (pedirla, al menos); segundo, porque el legislador temi que al aumentarse los derechos de la filiacin no matrimonial, pudieran stos enajenar forzadamente el bien raz familiar, con todo lo que ello implica. Las reglas se sintetizan como sigue: 1. Es un derecho preferente del cnyuge sobreviviente, pero puede optarse por otra va. 2. Se trata del inmueble en que el cnyuge reside, o sirve o sirvi de residencia principal a la familia, y su mobiliario. 3. Este derecho no es transferible, ni transmisible: personalsimo. En todo caso, es renunciable. 4. Si el valor del inmueble excede lo que le corresponde al cnyuge (su cuota), tiene derecho a pedir que sobre lo que no se le adjudique en propiedad, se

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constituya a su favor uso y habitacin. Este derecho no es oponible mientras no se inscriba en el CBR. Ser un derecho gratuito y vitalicio, sujeto a las normas del T. X, L. II. VII. NO REQUIEREN AUTORIZACIN JUDICIAL LAS ADJUDICACIONES PARCIALES

Regla 11 del 1337. Si habiendo incapaces, el representante legal para solicitar la particin, lo hizo con autorizacin judicial (o bien fue aprobado la justicia), no ser necesario aprobacin judicial para adjudicaciones parciales (1322, 1326). ADJUDICACIONES A LOS COMUNEROS Pueden adjudicrseles bienes comunes determinados y por ellos no pagan, sino que su valor se imputa a su cuota. Deben pagar intereses por estas adjudicaciones anticipadas? El 661 CPC dispone que los valores devengan al inters fijado por las partes, o al legal en subsidio. As se respeta la exacta igualdad entre los comuneros. Alcances El adjudicatario puede resultar alcanzado en sus adjudicaciones, y ello significa que lo que se le adjudica tiene un mayor valor que la cuota que en definitiva le corresponde (v.gr., a Juan le corresponde 20, y se le adjudica un bien que vale 30, hay un alcance en su contra de 10). Nace entonces, la obligacin de pagar los alcances, para lo cual el CPC considera algunas garantas, como la hipoteca legal. Hipoteca legal Salvo por acuerdo unnime, cualquier comunero que reciba en adjudicacin bienes por un valor que exceda del 80% de su respectivo haber probable, deber pagar el exceso al contado. Lo que hace el partidor es calcular el haber probable de cada cual, y determina cunto corresponde a cada uno (suponiendo, una cuota de 100 para cada uno, si se adjudica una cosa que vale 81, debe pagar al contado ese 1). El 662 establece que en las adjudicaciones de inmuebles que se hagan a los comuneros a raz del juicio de particin, se entender constituida hipoteca sobre las propiedades adjudicadas, para asegurar el pago de los alcances a los dems adjudicatarios, salvo que se pague el exceso al contado de conformidad al 660. Puede cambiarse por otra caucin suficiente. Requisitos 4. Debe adjudicarse un bien raz 5. El bien raz debe exceder el 80% del haber probable del adjudicatario. 6. Que el adjudicatario no pague el exceso al contado Si se constituye durante el juicio de particin, el valor de esa hipoteca es indeterminado. Entonces, al dictarse el laudo, pueden ocurrir dos cosas: 1. Que el asignatario resulte alcanzado, en cuyo caso se determina el valor de la hipoteca, y se procede a inscribir al margen.

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2. Que en definitiva no resulte alcanzado, se ordena cancelar la hipoteca en el laudo. PARTICIN DE FRUTOS Los bienes comunes pueden producir frutos durante la particin. Los producidos por la masa hereditaria pertenecen conjuntamente a los comuneros, y la particin es necesario liquidar y distribuirlos. 1338 se ocupa de la materia, dando las cuatro reglas siguientes: 1. Frutos de especie legada pertenecen al legatario: Desde la apertura, salvo en el caso de que las asignaciones fueren a plazo o a condicin suspensiva, caso en el cual se deben desde ese da. 2. Frutos de gneros legados: Desde que quien los debe es constituido en mora, se devengan a favor del legatario adquirente. 3. Pertenecen a los herederos a prorrata de sus cuotas: Se forma, entonces, una indivisin entre ellos. Tiene relevancia porque los frutos no pagan impuestos, de modo que debe hacerse una partida aparte para ellos. 4. El pago de los frutos de los legatarios de especie recae sobre la masa: Ello, salvo que el testador hubiere gravado especialmente a una persona con su pago, caso en el que corren por su cuenta. Los frutos pendientes a la apertura de la sucesin se miran como integrantes de las especies, y aumentan su valor. DISTRIBUCIN DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS Se reparten de pleno derecho a la apertura de la sucesin, no crea indivisin. Generalmente se pagan antes de distribuir los bienes, por ser una baja general. No obsta a que se pacte una modalidad diversa. LAUDO Y ORDENATA DE PARTICIN Terminada la discusin, se cita a las partes a or sentencia. Ejecutoriada esta resolucin, el partidor dicta su sentencia, que se llama laudo y ordenata de particin (663 CPC). 1. Contenido del laudo: Es la parte expositiva, considerativa y resolutiva de la sentencia, se rige por el 170 CPC. 2. La ordenata: Clculo numrico necesario para la distribucin de los bienes (el laudo reducido a nmero). Las hijuelas de los comuneros consisten en dos partes: el ha de haber (lo que en derecho le corresponde), y el entero (cmo se paga lo que se le debe). Si resultara alguno alcanzado, se enuncia esta circunstancia y el monto en la hijuela respectiva. Se forman tambin el cuerpo comn de frutos y las bajas de este cuerpo. Una vez terminada, debe someterse a aprobacin judicial en dos casos: 1. Cuando en la particin tenga inters un ausente no representado. 2. Cuando tengan inters en ella personas sujetas a tutela o curadura

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Si no requiere autorizacin judicial, se notifica por cdula, pero el 664 establece una regla especial (desde que se notifique a las partes el hecho de su pronunciamiento). Si requiere autorizacin judicial (664, relacin con el 666), lo que se notifica es la resolucin del juez, que aprueba o modifica y no el laudo en s mismo. RECURSOS 664 CPC, los que haya lugar, dentro de 15 das. Estos recursos son apelacin, casacin en la forma. EFECTOS DE LA PARTICIN Se refiere a los efectos declarativos y retroactivos que produce (1344, 1345, 1347). LA ADJUDICACIN Y EL EFECTO DECLARATIVO DE LA PARTICIN La adjudicacin es el acto por el cual se entrega a uno de los indivisarios un bien determinado que equivale a los derechos que le correspondan en su cuota ideal o abstracta en la comunidad. La cuota que uno tena, pasa a radicarse en un bien determinado, pasando a ser dueo exclusivo de ese bien. Este es el concepto jurdico, pero se le da otros sentidos en otras disposiciones (1264, 2397, 500 CPC). Supone la calidad de comunero Es en realidad el nico requisito de la adjudicacin, tener esa calidad previamente. Ah ya se ve una diferencia esencial con la CV, pues en sta el comprador no tena derecho alguno previo sobre la cosa. Por otra parte, tenemos que la particin con alcances no obsta a la adjudicacin. EFECTO DECLARATIVO O RETROACTIVO Son sinnimos. El CC lo consagra en los artculos 718 y 1344. Se considera que el adjudicatario ha posedo o ha sido dueo de la cosa que se le adjudica durante todo el tiempo que haya durado la indivisin. En ese sentido, tratndose de la SCM, se entiende que sucede directamente al causante desde la apertura de la sucesin. Adjudicacin y particin son ttulos declarativos de dominio, no traslaticios ni atributivos (a pesar de la poca feliz redaccin del 703). El adjudicatario NO adquiere por tradicin, sino que por SCM. Origen histrico En el derecho romano no tena este efecto, sino que era traslaticia de dominio. Comenz a regir en el derecho francs antiguo (S. XVI), y su nacimiento se debi a motivos tributarios (si era traslaticia, deban pagarse derechos al seor feudal, as

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se evitaba esto) y por motivos civiles (siendo traslaticia, el adjudicatario deba soportar todos los gravmenes, embargos, que se hubieren hecho en el trmino de la indivisin). Hoy se recoge en nuestro artculo 1344. CAMPO DE APLICACIN 1. En cuanto a las cosas: Se aplica siempre que exista adjudicacin, sean stas en naturaleza, en remate, con alcances, etc. Tambin rige respecto del dinero que se reciba, pues ste pasa a subrogar al bien comn. 2. En cuanto a las personas, se aplica respecto de los indivisarios, sus cesionarios CMO SE DIVIDEN LOS CRDITOS DE UNA SUCESIN? Sabemos que respecto de los bienes se forma comunidad, y que de acuerdo al 1354, las deudas se dividen de pleno derecho entre los herederos, a prorrata: no hay indivisin alguna. Y los crditos? A primera vista, pareciera no haber dificultad, pues formaran parte del activo y de la comunidad. Lo que ocurre es que hay una aparente contradiccin entre el 1344, inc. 1, y el 1526, N 4, inc. final. El primero seala que cada asignatario se reputar haber sucedido directamente en todos los efectos que le hubieren cabido (muy amplio, caben las cosas incorporales). En este caso, los derechos personales forman parte de la comunidad y permanecen indivisos. Por su parte, el 1526 (indivisibilidad del pago) seala que los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su accin, no podrn exigir el pago de su deuda, sino a prorrata de sus cuotas. Ello indica que las cuotas en los crditos se dividen de pleno derecho, al igual que las deudas hereditarias. No hay solucin a este conflicto, y las soluciones que se han ofrecido son simplemente excluir la aplicacin de una u otra norma. La mayora se inclina por conciliarlos: 1526 reglamenta relaciones herederos/deudor; mientras que el 1344 reglamenta las relaciones de los herederos entre s. Entonces, respecto del deudor, su crdito se divide de pleno derecho entre sus acreedores (los herederos) y cada uno puede cobrar su cuota, siendo vlido el pago. Luego, entre los herederos, los crditos no se dividen, sino que permanecen indivisos hasta la particin. Adjudicado el crdito a un heredero, se entiende que lo ha adquirido directamente del causante, caducando en consecuencia los actos de disposicin que los dems hayan hecho sobre l, lo mismo con los embargos. CONSECUENCIAS DEL EFECTO DECLARATIVO 1. Enajenado un bien comn que luego se adjudica a otro, se procede como en CV de cosa ajena: Ello, porque se entiende que ha pertenecido siempre al adjudicatario (1344, inc. 2). 2. En cuanto a las hipotecas constituidas sobre bienes comunes (2417): Si se adjudica el bien al que la constituy, persiste. Ahora, si se adjudica a otro, le es inoponible la hipoteca. Pueden, en todo caso, consentir (por EP, subinscrita).

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3. No se le aplica el 1464: La adjudicacin no es enajenacin. 4. Derechos reales constituidos por el indivisario slo subsisten si se le adjudica ese bien: Subsisten sobre la parte que se le adjudica, pero no se extiende a lo dems (718). Es el mismo principio de la hipoteca. 5. En cuanto a los embargos: Para determinar la suerte de los embargos efectuados por los acreedores de un indivisario, habr que ver si a ste se le adjudica el bien embargado. Si no, caduca el embargo. 6. Exentos de IVA: Por no ser enajenaciones, sin perjuicio de gravmenes expresos para evitar elusin. 7. Puede adjudicarse previo a las inscripciones del 688: Ello, porque no es un acto de disposicin. 8. Adjudicado un bien raz a un incapaz, no se exigen las formalidades habilitantes: Lo mismo, pueden adjudicrsele al guardador bienes races en los que tenga inters su pupilo, pues no hay CV. 9. Casado en SC, el bien adjudicado ingresa al haber relativo o propio: Segn sea mueble o inmueble, respectivamente. OBLIGACIN DE GARANTA En la particin no se aplican los vicios redhibitorios, pero s la eviccin (13451347). Privado de todo o parte de su bien adjudicado por sentencia, el adjudicatario podr accionar contra los dems indivisarios. Esta obligacin de garanta es propia de los actos onerosos, cabe preguntarse entonces el motivo por el que se aplica en la particin. No es otro que la igualdad entre los comuneros. Privado un adjudicatario de todo o parte de su cuota, se quiebra esta igualdad. El evicto recibe menos. CASOS EN QUE NO PROCEDE (1346) 1. Eviccin o molestia proviene de causas sobrevivientes a la particin: Misma solucin que en la CV. 2. Renuncia expresa de la accin de saneamiento: Artculo 12. 3. Molestia o eviccin se sufren por culpa del partcipe: Ejemplo tpico es haber podido enervar la accin con la excepcin de prescripcin, y no hacerlo. 4. Prescripcin de la accin de eviccin: 1345, inc. 2: 4 aos. EFECTOS Dobles: primero, hacer cesar las molestias; segundo, indemnizar la eviccin. Las molestias a que se refiere son las de derecho (tercero pretende derechos sobre la cosa). Se aplica la citacin a la eviccin? No habindola exigido el legislador, pareciera que no. La IP se hace a prorrata de las cuotas, es una obligacin simplemente conjunta, pero la porcin del insolvente grava a todos los dems, incluso al que debe ser indemnizado.

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ACCIONES Y RECURSOS CONTRA LA PARTICIN NULIDAD 1348: las particiones se anulan o rescinden de la misma forma que los contratos. Deben recordarse las similitudes entre la particin y contrato. Es aplicable a cualquier clase de particin. Puede ser total, parcial, absoluta o relativa Segn el vicio afecte todo o parte del acto en s, y segn la naturaleza del vicio. Las acciones de nulidad prescriben de acuerdo a las reglas generales SUPLEMENTO DE PARTICIN 1349. El haber omitido involuntariamente algunos objetos (bienes) no invalida la particin, pero el bien contina indiviso, por lo que las partes debern realizar una nueva particin del mismo. NULIDADES PROCESALES EN LA PARTICIN Ocurrir toda vez que se incurra en un vicio procesal que atae a la ritualidad del juicio particional (v.gr. fallo fuera de plazo, no acepta pero jura desempearlo). La diferencia entre nulidad procesal y civil reside en que la primera debe alegarse durante el juicio. Ejecutoriada la resolucin, no puede pedirse la nulidad de lo obrado. Las otras tambin pueden hacerse valer despus. RESCISIN POR LESIN Se sabe que la lesin no es un vicio de aplicacin general en Chile. Pues bien, el legislador regula especficamente esta materia a propsito de la particin. El fundamento de ello es que el legislador busca la igualdad entre los indivsarios, y sta se pierde de concurrir el vicio de lesin. No es que la particin sea un ttulo traslaticio (en general la lesin se aplica a actos onerosos). PROCEDENCIA 1348, inc. 2. Cuando se ha sido perjudicado en ms de la mitad de la cuota. Declarada judicialmente la NR, queda sin efecto la particin, siendo necesario proceder a una nueva. Sin embargo, dado que dicha solucin es costosa y acarrea muchos perjuicios, se faculta a los partcipes para atajar la accin: 1350. Se ataja ofreciendo y asegurando el suplemento de su porcin en numerario. No puede solicitarla el que haya enajenado su porcin en todo o parte El 1350, que es aplicable a todas las nulidades, as lo dispone, y salvo que la particin haya adolecido de error, fuerza o dolo, de que se siga perjuicio. La enajenacin implicara que ha quedado conforme con la particin.

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OTROS RECURSOS PARA OBTENER IP 1353 establece que el partcipe que no quiera o pueda intentar la accin de nulidad, conserva todos los otros recursos que le correspondan para tener IP. Somarriva cree que el no poder ejercer la accin no puede deberse a que no concurran los requisitos de ella, para efectos de conservar los derechos. PROCEDENCIA DE LA ACCIN RESOLUTORIA Es frecuente que con motivo de adjudicaciones, ciertos partcipes queden alcanzados. Si el adjudicatario no paga estos alcances, cabe preguntarse si sus acreedores cuentan o no con la accin del 1489. La respuesta es no, por los siguientes motivos: 1. Se opone a ella el efecto declarativo de la particin: Sin perjuicio de los alcances, el adjudicatario ha sido siempre dueo. 2. Slo se hizo expresamente aplicable la accin de nulidad: De lo que se sigue que la regla general es la contraria. 3. La particin no es contrato bilateral 4. No cabe aplicar el 1489 por analoga: Es excepcional en tanto establece una condicin, la que ms an es tcita. 5. Ya hay medios para proteger a los acreedores de alcances: La hipoteca legal, por ejemplo. 6. No cabe dentro del 1353 (otros recursos para IP): Este precepto precisamente tiene por objeto que la particin subsista, cuestin obviamente frustrada por el ejercicio de esta accin. Nada impide que en la propia particin se pacten CRO para el incumplimiento de los alcances, pero no va envuelta la tcita. DEL PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS, TESTAMENTARIAS, B. DE SEPARACIN T. XI, L. III. Las deudas hereditarias son las que tena en vida el causante. Las testamentarias son las que se siguen como consecuencia del testamento, las principales son los legados, el modo tambin lo es. RESPONSABILIDAD DE LOS HEREDEROS POR LAS DEUDAS HEREDITARIAS En principio, la responsabilidad por ellas corresponde slo a los herederos, 951, 1097. Es una responsabilidad amplia, se extiende a todas las obligaciones transmisibles del causante, cualquiera sea su origen (legal, contractual, incluso las IP por delito o cuasidelito, 2316). Esta responsabilidad tiene limitaciones: 1. No pasan las obligaciones intransmisibles: Las intuito personae, generalmente las de hacer. 2. Puede limitarse por el BI. Contra los herederos puede procederse ejecutivamente, si se poda contra el causante, y previa notificacin del ttulo, 1377. Este artculo contiene una especie de

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preparacin de la va ejecutiva (v.gr., tengo EP contra una persona que fallece, notifico el ttulo judicialmente, y luego de 8 das puedo entablar la accin respectiva, los mismos 8 das son aplicables si el juicio ya se segua contra el causante, suspendindose el proceso por ese intervalo). Pareciera haber contradiccin con el 5 CPC, que otorga el trmino de emplazamiento en caso de fallecimiento del que comparece personalmente. Debe entenderse que el 5 CPC derog slo parcialmente al 1377, pues en caso de que compareciera en forma no personal, o si el juicio no hubiere comenzado, tiene aplicacin el plazo de 8 das. FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD Hay quienes lo fundan en un cuasicontrato que se forma con la aceptacin de asignaciones, fundndose en el 1437, creen que el CC concibe la aceptacin como un cuasicontrato. Es difcil equiparar la aceptacin con un cuasicontrato, ni siquiera el 1437 lo hace en realidad. La responsabilidad emana de la ley. CMO SE DIVIDEN LAS DEUDAS HEREDITARIAS Se dividen entre los herederos de pleno derecho y a prorrata de sus respectivas cuotas, 1354. Tenemos que, en principio, se dividen de pleno derecho entre todos los herederos, y ello es una diferencia esencial respecto del activo en tanto de ste se forma una comunidad. Hay excepciones a la regla general, se vern despus. CONSECUENCIAS DE LA DIVISIN A PRORRATA I. La obligacin de los herederos es simplemente conjunta

Slo puede demandarse a cada deudor lo que ste adeuda. La conjuncin puede ser originaria (desde un comienzo es conjunta) o derivativa (pasa a serlo por un hecho posterior). La obligacin de los herederos es conjunta derivada. II. Insolvencia de un heredero no grava a los dems

Salvo en los casos del 1287, inc. 2 (obligacin de avisar la apertura de la sucesin a los acreedores, cuidando de que se forme hijuela pagadora de deudas, so pena de solidaridad). III. La muerte de un deudor solidario extingue la solidaridad respecto de l

La obligacin de los herederos de se deudor, ser simplemente conjunta. La solidaridad se extingue por la muerte del deudor solidario. A cada uno de los herederos difuntos slo podr cobrar su respectiva cuota en la deuda. IV. Confusin parcial entre las deudas y crditos del causante y los del heredero

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1357 contempla dos situaciones: 1. Heredero es acreedor de la deuda hereditaria: Confusin parcial de la calidad de acreedor primitivo del heredero y de deudor, como heredero del deudor primitivo. Se extingue la obligacin slo hasta la cuota en que l debe contribuir en cuanto heredero (v.gr., padre debe 90 al hijo, muere teniendo 3 hijos; la deuda se extingue por confusin en la parte del acreedor, o sea, hasta 60). 2. Heredero es deudor del causante: La deuda se extingue por confusin en la parte del crdito que corresponde al deudor, pero subsiste respecto del resto. EXCEPCIONES A QUE SE DIVIDA A PRORRATA I. BENEFICIO DE INVENTARIO

Es el efecto propio de valerse de este beneficio: limitacin de la responsabilidad hasta el monto de lo recibido en la herencia. II. OBLIGACIN INDIVISIBLE DEL CAUSANTE

Si la obligacin del causante era de esta naturaleza, tambin lo ser para sus herederos; pueden los acreedores exigir el cumplimiento ntegro a cualquiera de ellos (1354). III. CASO DEL USUFRUCTO

1356, si el testador deja el usufructo de todo o parte de sus bienes en una persona y la nuda propiedad en otra, se entiende que ambos son una persona para la distribucin de las deudas hereditarias o testamentarias que gravan la cosa fructuaria. Luego, da reglas para las obligaciones que les quepan unidamente. De acuerdo al 1368, las obligaciones que deban unidamente debe pagarlas el nudo propietario, pero ste tiene derecho a que se le restituya los intereses corrientes de la cantidad pagada, durante el tiempo que continuare el usufructo, estos intereses son una carga fructuaria. Si el primero no se allana a pagar, puede hacerlo el usufructuario, quien tendr derecho a la restitucin del capital pagado una vez terminado el usufructo, sin intereses. Si se vende la cosa fructuaria para pagar una prenda o una hipoteca del difunto, se sujeta al 1366 (se distingue si el causante grav para asegurar una obligacin propia o ajena). Al usufructo constituido en la particin, se le aplican las mismas reglas (1371). IV. CASO DEL FIDEICOMISO

Herederos fiduciarios y fideicomisarios dividen entre s las deudas de la herencia, 1372. La regla es similar a la anterior. Es obligado al pago de esas cargas el fiduciario, quien puede exigir en su momento el reintegro al fideicomisario, pero sin intereses. Si las cargas fueran peridicas, las deber el fiduciario sin indemnizacin alguna (no se ve justificacin para ello).

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V.

VARIOS INMUEBLES SUJETOS A UNA HIPOTECA

1365, el acreedor hipotecario tendr una accin solidaria contra cada uno de esos inmuebles, sin perjuicio del recurso del heredero a quien pertenezca para dirigirse contra los dems por sus respectivas cuotas. No es una accin solidaria, sino que es aplicacin del principio de indivisibilidad de la accin hipotecaria, del 2408. Demandado el adjudicatario del inmueble, debe pagar el total de la deuda, y no solo su cuota. Frente al acreedor, cada uno es obligado al total, pudiendo repetir. La cuota del insolvente grava a los dems. Lo dicho es aplicable slo si se entabla la accin hipotecaria, es conjunta si se entabla la personal. La situacin es similar a la que contempla el 1522. VI. CASO EN QUE SE ACUERDE UNA DIVISIN DISTINTA

Puede tener su origen: 1. En la voluntad del testador: 1358 2. En la particin: 1340, 1359, prima la voluntad de las partes. 3. Convencin entre los herederos en que as se acuerde En todos los casos el acreedor se encuentra en una misma situacin: en principio no le afecta. Por ello, la ley le confiere derecho de opcin, entre aceptar la divisin propuesta por sus deudores, o acogerse a la regla general (cada uno a prorrata). En todo caso, si optara por sta ltima, el heredero que paga dems (considerando la voluntad del testador, o lo convenido entre ellos), tiene derecho a la indemnizacin respectiva (1358, 1359, 1526) Situaciones parecidas se presentan en la solidaridad, en el pasivo absoluto y relativo de la SC, y en general en todos los casos en que es preciso distinguir entre contribucin y obligacin a la deuda. RESPONSABILIDAD DE LOS LEGATARIOS POR LAS DEUDAS DE LA HERENCIA En general no estn obligados, pero pueden estarlo en tres casos: I. PAGO DE LAS LEGTIMAS Y MEJORAS

As ocurrir en el evento de que el testador hubiere destinado a legados ms de la suma de la que libremente poda disponer. En tal caso, van a ser afectados de la forma que establece el 1362 (el antiguo texto pre 10.271- no se refera a los excesos de las mejoras, pues Bello no la consideraba forzosa y la Comisin Revisora s, pero omiti modificar este artculo) II. RESPONSABILIDAD POR DEUDAS DE LA HERENCIA

1362. Deben concurrir dos requisitos: 1. Al abrirse la sucesin no haba suficiente para pagar las deudas hereditarias: Existiendo bienes a esa poca, no hay responsabilidad, aunque

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despus no los haya. Se sanciona as al acreedor que no hizo valer su crdito oportunamente. 2. En todo caso, es subsidiaria: 1362, inc. 2. Hay una especie de beneficio de excusin. Tiene lmites? Es decir, su responsabilidad, que es subsidiaria, se limita al monto de su beneficio? Aunque no hay norma expresa, se concluye que gozan de una especie de BI, por los motivos siguientes: 1. 1364 limita la responsabilidad del legatario por las cargas al monto de su legado: Debe aplicarse el mismo principio al pago de las deudas hereditarias. 2. 1367 limita los legados con causa onerosa en los mismos trminos: Se confirmara la regla general. ORDEN EN QUE CONCURREN LOS LEGADOS AL PAGO DE LEGTIMAS, MEJORAS Y DEUDAS Existe en el CC una especie de prelacin para el pago y cumplimiento de los legados (1362 y 1170; 1194 y 1141). Los legados, para estos efectos, se clasifican comunes y privilegiados. Primero responden los comunes; agotados, van respondiendo los preferenciales, segn su privilegio, se agrupan en las siguientes categoras: 1. Legados estrictamente alimenticios, que el testador debe por ley: 1363, entran a contribuir despus de todos los dems. La norma es armnica con el 1170. En realidad no son legados, sino asignaciones forzosas, baja general. En todo caso, la idea es clara: se pagan antes que cualquier legado. Contribuyen? El 1363 da a entender que s, despus de los dems, pero el 1170 indica que no estn sujetos a devolucin. Debe concluirse que contribuyen de acuerdo al 1170, esto es, rebajndose los alimentos futuros. 2. Exceso de legtimas y mejoras: 1194, que se pone en el caso de que la asignacin de mejoras no quepa dentro de esa cuarta, por donaciones hechas por el causante a ttulo de legtimas o mejoras. Puede darse lo propio respecto de las legtimas (1189, 1193). La ley establece que las asignaciones a ttulo de legtimas o mejoras que excedan de esas partes, se pagan con preferencia a toda otra inversin. No son tampoco legados, solo se pagan con preferencia de la cuarta de libre disposicin. 3. Legados expresamente exonerados por el testador: 1363, inc. 2. No contribuyen, salvo que agotadas las contribuciones de los dems quedara incompleta una legtima, o insoluta una deuda, en cuyo caso sern tambin obligados al pago. 4. Legados de obras pas o beneficencia pblica: 1363, se entienden exonerados por el testador, sin necesidad de mencin. Entran a contribuir despus de los legados expresamente exonerados.

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5. Donaciones revocables y legados entregados en vida: 1141, inc. final. Prefieren a los legados de que no se ha dado el goce en vida del testador, cuando los bienes dejados por ste a su muerte no alcanzan a cubrirlos todos. 6. Legados comunes: No gozan de preferencia alguna. El acreedor se dirigir primeramente en contra de ellos. No bastando, ir subiendo en la escala (pasan al quinto, luego al cuarto, etc.). La responsabilidad de los legatarios es a prorrata de sus legados. Existe una obligacin conjunta entre ellos, no se grava a los dems con la porcin del insolvente. LEGADOS CON CAUSA ONEROSA 1367, aquellos que estn sujetos a un gravamen. Contribuyen con deduccin de ese gravamen y en tanto se haya efectuado el objeto y que ese objeto no haya podido efectuarse sin una inversin de dinero (v.gr. dejo 100 a Pedro si paga 10 a Juan). Lo prueba el legatario. III. BIEN LEGADO EST GRAVADO CON PRENDA O HIPOTECA

1366. El legatario est obligado a pagar la deuda, pero slo lo soporta (contribuye) si el testador lo ha gravado, expresa o tcitamente, con esa prenda o hipoteca. Si no, se subroga en los derechos del acreedor hipotecario y se dirige contra la masa, o contra un tercero, dependiendo de quin sea la obligacin caucionada. PAGO DE LAS CARGAS TESTAMENTARIAS O LEGADOS La principal son los legados, tambin el modo es carga testamentaria. QUINES DEBEN PAGAR LOS LEGADOS Pueden presentarse varias situaciones. 1. Reglas del 1360

El legislador se pone ac en tres casos, existiendo un orden de prelacin: 1. Testador lo impuso a uno de los coasignatarios: La voluntad del causante es soberana, el heredero o legatario gravado debe cumplir. Debe recordarse que en virtud del 1364, los legatarios gozan de una especie de BI, y solo pagan hasta el monto de su legado, no el exceso. Esto no ocurre respecto de los herederos. 2. En segundo lugar, se est a la divisin que hizo el testador: No lo impone a determinada persona, pero ordena la forma en que se distribuye. Debe respetarse. 3. A falta de estipulacin, se dividen de pleno derecho entre los herederos, a prorrata: La regla general en materia de deudas hereditarias. 2. Convenio de los herederos

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1373, se da el mismo derecho de opcin a los legatarios que corresponde a los acreedores. Pueden aceptar la divisin convenida, o valerse de la que dispuso el testador, o la legal, en su defecto. Es obvio que si un heredero paga ms all de lo que le corresponde, considerando la convencin entre ellos celebrada, tendr derecho a ser indemnizado por quien corresponda. 3. Situacin del usufructo y las cargas sobre la cosa fructuaria

1369, 1370. Distinguen dos situaciones: 1. Testador distribuy las cargas recadas sobre la cosa fructuaria: Se respeta la disposicin, sea que se grave al nudo propietario o al usufructuario, sin que corresponda inters o IP. 2. No hay distribucin: Se aplican las mismas reglas que en las dems deudas hereditarias, esto es, paga el nudo propietario con derecho a que se le pague inters. Si ste no se allana a pagar, lo hace el usufructuario, que puede pedir reembolso del capital 4. Situacin del fideicomiso

Se aplican las mismas reglas vistas; paga el fiduciario y se las reembolsar en su momento el fideicomisario, sin inters. Si son pensiones peridicas, no hay derecho a indemnizacin alguna. FORMA Y OPORTUNIDAD DE PAGO Los acreedores hereditarios se pagan antes que los testamentarios. Esta regla est en el 1374 y es armnico con el 959, que establece que las hereditarias son bajas generales de la herencia. Los legatarios se pagan de la herencia, no habiendo de ella, no se pagarn. Este tema se relaciona con la regla del 1333. El 1374 comienza con no habiendo concurso de acreedores, la referencia debe entenderse hecha a la quiebra (as se llamaba la quiebra del deudor civil). Casos en que pueden pagarse inmediatamente Son dos situaciones de excepcin: 1. Si la herencia no est excesivamente gravada: Pueden satisfacerse de inmediato los legados, pero ofreciendo caucin (1374) 2. Herencia manifiestamente exenta de cargas: Pueden pagarse inmediatamente, sin caucin. Los gastos de entrega de los legados se miran como una parte de los mismos legados. No habiendo suficientes fondos para pagar los legados, stos se pagan a prorrata (la referencia est hecha a los comunes). A los legados de pensiones peridicas se refiere el 1361. BENEFICIO DE SEPARACIN

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Facultad que tienen los acreedores hereditarios y testamentarios a fin de que los bienes hereditarios no se confundan con los bienes propios del heredero, con el objeto de pagarse en dichos bienes hereditarios con preferencia a los acreedores personales del heredero FUNDAMENTOS En la justicia, equidad. Puede ocurrir que la herencia estaba muy poco gravada, pero que los herederos tengan muchas obligaciones que haran difcil el cobro del crdito si se confunden los patrimonios. Es justo, porque el acreedor contrajo con el causante presuntamente a sabiendas de su solvencia, de modo que su muerte no podra perjudicarlo. Por su parte, no atenta contra derecho alguno de los acreedores del heredero, pues stos saban con quien contrataban. QUINES PUEDEN SOLICITARLO El 1378 lo concede a los acreedores hereditarios y testamentarios. De acuerdo al 1379, no solo compete al acreedor puro y simple, sino tambin al sujeto a modalidad. Viene a configurar, entonces, una medida conservativa, a la que stos tienen derecho. Por ello es que se incluye dentro de los derechos auxiliares del acreedor. Acreedores del heredero no gozan de este beneficio (1391). En realidad, la situacin es justa porque el heredero tiene el BI, que har valer a su conveniencia. CASOS EN QUE NO PUEDE SOLICITARSE (1380) 1. Cuando los derechos del acreedor han prescrito 2. Cuando se renuncia a l: Ella puede expresa o tcita. Ser tcita en el caso del 1380, N 1: cuando se reconoce al heredero como deudor, aceptando alguna caucin, o bien se acepta un pago parcial. 3. Cuando los bienes de la sucesin han salido de manos del heredero: Carece de objeto la solicitud del beneficio. 4. Cuando los bienes de la sucesin se han confundido con los del heredero: En tanto sea imposible reconocerlos. Por regla general, el BS obtenido por un acreedor, beneficia a los dems. Hay una excepcin: siempre que los dems herederos no hayan renunciado a l, y que sus derechos no estn prescritos. 1382. PROCEDIMIENTO La ley nada dice en cuanto al procedimiento ni en contra de quin se presenta. En cuanto a lo segundo, pueden darse dos soluciones: 1. Se pide contra los herederos 2. Se demanda contra los acreedores personales de los herederos Pareciera ms jurdica la segunda en tanto estos acreedores son los ms perjudicados, y as se les da derecho a defenderse. Tiene el problema que puede

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ser difcil la determinacin de quines son, lo que no ocurre respecto de los herederos, por lo que Abeliuk se inclina por la segunda. En cuanto al procedimiento, cabra aplicar el 3 CPC, o sea, juicio ordinario. Tambin podra sostenerse que cabe sumario por ser una accin por cuya naturaleza se exige una tramitacin rpida para ser eficaz, y cabra en la hiptesis de aplicacin general del 680. Hay un caso en que opera de pleno derecho. Se contiene en la LQ (50?): la sucesin del deudor puede declararse en quiebra a peticin de los herederos o de cualquier acreedor, siempre que la causa que la ocasione sea hubiera producido antes de la muerte del deudor y se pida dentro del ao del fallecimiento. En ese caso, los acreedores del difunto gozan de este beneficio. EFECTOS Desde cundo Se distingue entre muebles e inmuebles de la sucesin. Respecto de los muebles, se producen desde la dictacin de la sentencia que lo concede. En cuanto a los inmuebles, desde la inscripcin (interdicciones y prohibiciones). La sancin de la omisin es la inoponibilidad frente a terceros. Produce la separacin de patrimonios A diferencia del BI, produce esta consecuencia: se impide la confusin de patrimonios. Queda claro al aplicar el 520 CPC (excepcin a la ejecucin, o tercera, contra el acreedor del heredero que pretende embargar bienes de la herencia con BS). Queda, entonces, que slo pueden ser perseguidos por los acreedores hereditarios y testamentarios. Entre ellos, se pagan primero los hereditarios (baja general de la herencia). Efectos entre acreedores hereditarios o testamentarios, y los acreedores personales de los herederos 1382, 1383 CC. Se distingue entre los bienes hereditarios, y los del heredero. En cuanto a los primeros, se pagan preferentemente los hereditarios o testamentarios. Si sobra, se agrega a los bienes del heredero, y concurren a l los acreedores personales y los hereditarios o testamentarios no beneficiados. En cuanto a los bienes del deudor, ocurre lo contrario. Los hereditarios o testamentarios beneficiados no podrn dirigirse sobre estos bienes sino en tanto los personales hayan cobrado sus crditos (y pueden oponerse si no fue as, y en la medida de que se hayan agotado los bienes hereditarios, 1383. A pesar del BS, los herederos se hacen dueos de los bienes, pero con limitaciones No obsta a la SCM, pero s limita la facultad de disposicin. En ese sentido, el 1384 dispone que las enajenaciones de bienes hereditarios hechas por el heredero dentro de los 6 meses siguientes a la apertura de la sucesin y que no tengan por objeto pagar deudas hereditarias o testamentarias, podrn rescindirse. En realidad no es NR, sino que una accin especial, que se parece a la pauliana. Para gozar de esta accin es necesario que los acreedores cuenten con el BS? No cabe duda de que es necesario que para ejercerla, se debe gozar del BS

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actualmente, pero ser necesario que ste estuviera presente a la poca de la enajenacin? Es discutible. El precepto no distingue, solo enuncia sus dos requisitos (6 meses, enajenaciones no destinadas al pago de deudas determinadas). Parece ms acertado entender que no es necesario que exista el BS a la poca de la enajenacin, pues el precepto no distingue si al tiempo de la enajenacin estos acreedores cuentan o no con el beneficio. Por otra parte, el plazo de 6 meses se cuenta desde la apertura, y es imposible gozar del BS en esa poca. Qu pasa con las enajenaciones hechas despus de los 6 meses? Pueden perfectamente ejercer la accin pauliana, conforme a las reglas generales. Lo que la primera accin hace es facilitar la prueba (slo debe acreditarse la enajenacin, y no el fraude pauliano). En caso de ejercer la accin pauliana, s que habra que gozar del BS a la poca de la enajenacin, pues de lo contrario no hay fraude. Las mismas reglas se extienden a hipotecas y censos.

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