Universidade Federal do Rio de Janeiro Instituto de Filosofia e Cincias Sociais Seminrio de tica e Filosofia Poltica Por Henrique Brum

m Moreira e Silva

Ronald Dworkin, Levando os Direitos a Srio (1977) - Resumo

I) O Oponente:
A inteno de Dworkin como esta obra combater o chamado Positivismo Jurdico, a partir de uma teoria poltico-jurdica deontolgica, oferecendo uma alternativa a este tanto para explicar como os juzes tomam suas decises quanto para prescrever como eles deveriam tom-las. O positivismo, tal como Dworkin o compreende, composto de trs teses principais: a) O direito de uma comunidade um direito de regras diretas ou indiretas que definem o que ser punido ou incentivado pelo Estado. Tais regras podem ser identificadas por um teste que avalia, no o seu contedo, mas sua forma (a maneira como foram formuladas). b) Como o direito coextensivo com este conjunto de regras, uma pessoa cujo caso no est coberto por elas no pode ter sua situao resolvida mediante a aplicao do direito, ficando o juiz, neste caso, responsvel por ir alm do direito para, com seu discernimento pessoal, criar novas regras ou complementar as j existentes. c) Algum tem uma obrigao jurdica quando seu caso se enquadra em uma regra jurdica bsica. Fora destes casos no h obrigao jurdica, o que significa que quando um juiz resolve um caso mediante seu discernimento pessoal (criao de novas regras), ele no est aplicando um dever jurdico correspondente a este caso. A teoria positivista mais influente quele tempo era a de H. L. A. Hart, que dividia as regras jurdicas em duas:

I) Regras primrias: Concedem direitos ou obrigaes (ex: no roubar, no matar, o limite de velocidade na Avenida Brasil de 90 km/h). II) Regras secundrias: Regem as condies em que as regras primrias so criadas, estabelecidas, tornadas legais, modificadas ou abolidas (ex: leis de composio de um Congresso, leis testamentrias ou contratuais). As regras, para Hart, no apenas compelem, mas obrigam, j que quem as promulga deve ter autoridade para tal, autoridade esta derivada de outra regra que j obrigatria para os quais ela se dirige. Isto resolve um antigo problema do positivismo, pois este, em suas formulaes iniciais, no especificava o tipo de teste formal que deveria ser aplicado para tornar uma regra vlida, o que dava margem para que as ordens de um tirano ou mesmo de um gangster fossem consideradas legtimas (caso, por exemplo, de Austin, para quem as regras vlidas eram aquelas que eram feitas por quem detivesse o poder da coero). Uma regra pode tornar-se obrigatria de duas formas: (a) Ou porque aceita pelo grupo alvo ou (b) porque promulgada de acordo com uma regra secundria que aceita e, portanto, vlida. Nas comunidades primitivas, h apenas regras primrias aceitas. Neste caso, no h direito, j que no h como diferenciar as obrigaes jurdicas de outras, sociais ou morais. Quando se desenvolve uma regra secundria fundamental (Regra de Reconhecimento) que permite identificar as obrigaes jurdicas, nasce o direito. A Regra de Reconhecimento pode ser simples (O que o rei ordena a lei) ou complexa (Uma Constituio), mas todas tm em comum o fato de que uma regra particular s vlida se puder ser vinculada esta regra ( assim, a regra do Rio Rotativo vlida por ter sido adotada pela Cmara Municipal do Rio de Janeiro, em conformidade com os procedimentos e no mbito de competncia especificada pela

Constituio do estado do Rio de Janeiro que, por sua vez, foi adotada em conformidade com os requisitos da Constituio da Repblica Federativa do Brasil). Como a Regra de Reconhecimento no faz aluso a nenhuma outra, ela a nica regra em um sistema jurdico cuja aplicao depende de sua aceitao.

II) Problemas com o positivismo:

A pedra de toque da crtica Dworkiniana se fundamenta na distino entre regras e princpios. Alm das regras jurdicas (O limite de velocidade na Avenida Brasil de 90km/h), existem outras formas normativas no direito que, embora por vezes no estejam escritas em qualquer lei, podem decidir um caso. Estes so os princpios jurdicos (Ningum deve se beneficiar de seu prprio ato ilcito, Os tribunais no sero usados como instrumentos da injustia, etc). Embora ambos apontem para decises particulares sobre as obrigaes jurdicas, as regras s so aplicveis maneira do tudo ou nada. No h como aplicar regras como O limite de velocidade na Avenida Brasil de 90 km/h ou Um testamento s vlido na presena de trs testemunhas pela metade. Ou elas so vlidas ou no so. Elas at podem ter excees, mas todas estas devem obrigatoriamente estar contidas e previstas na prpria regra. J com os princpios, no se seguem obrigatoriamente conseqncias jurdicas uma vez que as condies esto satisfeitas. Um princpio como Ningum deve se beneficiar do prprio ato ilcito pode muito bem decidir um caso como o de um filho que mata o pai para ficar com a herana (negando o benefcio ao criminoso), mas j no se aplica no caso de usucapio, sem que sua validade seja questionada. Alm disto, no h como tentar tornar o princpio mais completo simplesmente acrescentando-lhe todas as excees possveis, j que teramos de colocar como excees no s os casos j conhecidos em que elas ocorrem, mas tambm todos os possveis casos imaginrios. E

mesmo que fosse exeqvel, este aumento considervel na formulao do princpio no contribuiria em nada para deix-lo mais completo. Portanto, um princpio por si s no decide a questo de imediato, mas apenas inclina o raciocnio a determinada direo, podendo haver outros princpios contrrios que o inclinem a outra. Portanto, disto se infere que enquanto as regras ao entrarem em conflito umas com as outras, denunciam que uma delas no vlida ou deve ser reformulada, no caso dos princpios, isto no ocorre. Pelo contrrio, estes possuem peso e importncia, de maneira que quem for soluciona a questo deve levar em conta a fora relativa de cada um. A partir da constatao da existncia dos princpios, pode-se inclu-los em uma teoria do direito de duas formas: a) Pode-se considerar os princpios como integrantes do sistema jurdico, de maneira que devem ser necessariamente levados em conta por juzes ao decidirem-se por esta ou aquela deciso jurdica. Assim, o direito inclui tanto princpios quanto regras. b) Pode-se considerar os princpios como no pertencentes ao direito, de maneira que quando os adotam, os juzes esto indo alm das regras que esto obrigados a aplicar, adotando-os, portanto, porque assim o desejaram. Por acreditar que o conjunto das regras coextensivo ao direito, os positivistas invariavelmente adotam a segunda hiptese. Em casos difceis (em que duas regras igualmente importantes se sobrepem), portanto, os juzes vo alm do que diz o direito, exercendo sua livre escolha (seu Poder Discricionrio) para criar uma nova legislao (que para ser includa no direito, precisa ser necessariamente uma regra). Disto se segue que nenhuma das partes tinha, antes da deciso ser tomada, direito

quela deciso. Para defender a doutrina do poder discricionrio, os positivistas podem se utilizar de trs argumentos: (1) Poderia dizer que os princpios, por no fazerem parte do direito, no so vinculantes nem obrigatrios. No entanto, ao h nada na estrutura dos princpios que no os torne obrigatrios de serem considerados. Se um juiz concede uma herana ao assassino, seus crticos no o criticaro apenas por no levar em conta os precedentes, mas diria que era seu dever avaliar o princpio acima mencionado, e que a outra parte (no caso, uma companhia de seguros), tinha o direito de esperar que ele assim procedesse. (2) Poderia argumentar que mesmo que alguns princpios devam ser levados em considerao, eles no podem prescrever um resultado particular. Se com isso ele quer dizer que ele no dita um resultado, ento no se avanou muito, j que isto j estava implcito na formulao do que um princpio. Ademais, o argumento no procede, j que um conjunto de princpios pode resolver uma questo. (3) Poderia argumentar que os princpios no podem valer como leia, j que sua autoridade e seu peso so intrinsecamente controversos. No entanto, isto no quer dizer que o juiz tenha poder para decidir o que bem entender. Assim como um rbitro de um concurso de ces deve elaborar uma teoria, ainda que controversa, de o que faz um co mais bonito que outro, o juiz deve, a partir da considerao dos direitos, elaborar uma teoria que o leve melhor resposta, ainda que controversa.

Se os argumentos dos positivistas no procedem, vale a pena testar a outra hiptese (a de que os juzes no possuem poder discricionrio). Para isto, Dworkin parte da constatao que no incomum que se rejeitem regras estabelecidas. Mas quando, ento, um juiz pode faz-lo? Enquanto os positivistas se confundem em sua teoria, os princpios podem responder a essa pergunta de duas formas: Um princpio pode justificar uma modificao (quando a lei dos testamentos mudada para que algum no se beneficie dos prprios delitos), ou pode pesar contra a mudana (uma lei pode no ser mudada se o juiz entender que ao faz-lo estar ferindo a autoridade o Legislativo). Se os juzes no possuem poder discricionrio, talvez seja mais interessante testar a tese de que os princpios fazem parte do direito, de maneira que a obrigao dos juzes pode e deve fazer referncia a eles. Mas seria possvel, para isto, identificar quais so os princpios atravs de uma Regra de Reconhecimento como Hart propunha? Segundo Dworkin, no, pois (1) no h como distinguir os princpios no direito costumeiro, j que eles por vezes nunca haviam tido um precedente at o caso em questo, (2) mesmo que pudessem ser identificados no direito costumeiro, a conexo com a regra de reconhecimento no ficaria assegurada, pois aceitao e validade so indistinguveis no caso dos princpios, (3) se tentssemos reconhecer um princpio jurdico pelo costume, a regra perde sua razo de ser, j que no h mais como distinguir obrigaes morais ou sociais das jurdicas e (4) se tentssemos fazer do conjunto dos princpios a Regra de Reconhecimento, diramos que O direito o conjunto completo dos princpios em vigor, o que nos leva tautologia O direito o direito. Assim, a primeira tese do positivismo (as regras podem ser identificadas atravs de um teste que avalie sua forma), rejeitada. Com fim do Poder Discricionrio,

a segunda tese tambm desaba. J a terceira (uma obrigao jurdica existe se e somente se uma regra de direito estabelecida impe tal obrigao) cai por terra ao adotar-mos a concepo de que os princpios fazem parte do sistema jurdico. Assim, o positivismo jurdico deve ser integralmente rejeitado.

A teoria de Dworkin:
Antes de apresentar sua teoria, Dworkin faz uma distino fundamental mesma. Na legislao e nos tribunais, pode-se separar os diferentes argumentos usados para a tomada de decises em (1) argumentos de princpios (justificam uma deciso mostrando que ela protege os direitos de um indivduo ou de um grupo) e (2) argumentos de poltica (justificam a deciso mostrando que ela protege ou fomenta um objetivo da comunidade como um todo). Em teoria, o juiz nunca deveria agir como um legislador, limitando-se a aplicar as leis existentes. Esta afirmao sustentada por dois argumentos: (1) A comunidade deve ser governada por pessoas eleitas pela maioria. Como o juiz no foi eleito e no presta contas ao eleitorado, um legislador ilegtimo. (2) Se o juiz cria uma lei ao tomar uma deciso nova, e depois a aplica retroativamente ao caso em questo, estar culpando o acusado por uma ilegalidade que antes no existia (o que vai contra o princpio jurdico que diz que ningum deve ser julgado por uma lei que ainda no tinha entrado em vigor na poca em que o ato foi praticado). No entanto, na prtica, impossvel o juiz no acabar se comportando como uma espcie de legislador, j que as leis so por vezes vagas e/ou confusas. A tese de

Dworkin baseia-se na percepo de que os argumentos contrrios atividade legislativa por parte do juiz s se aplicam aos argumentos de poltica. Isto porque, de fato, um legislador no eleito nunca conheceria to bem os interesses e objetivos de uma comunidade quanto representantes eleitos. Ademais, parece fundamentalmente injusto que se puna algum por algo que ela no sabia que era errado apenas para alcanar um objetivo da comunidade. No entanto, se aplicamos estas objees aos argumentos de princpios, verificamos que elas no procedem, j que um juiz no eleito pode defender os direitos de um indivduo contra a maioria de uma maneira muito mais imparcial. Alm disso, se o demandante j tinha o direito a que o juiz, baseado em princpios, tomasse aquela deciso, este direito j existente que obriga o acusado, e no uma lei nova e retroativa. Disto decorre a principal tese de Dworkin: A de que os juizes tomam e devem tomar suas decises baseados apenas em argumentos de princpio. A fim de tomar decises coerentes, um juiz acaba por elaborar, segundo Dworkin, uma teoria legal, ainda que no se conta disso. Assim os juzes deveriam sempre agir, mesmo que as limitaes humanas o impeam de realizar um trabalho perfeito. Para exemplificar esta questo, Dworkin concebe um juiz imaginrio chamado Hrcules, com pacincia e capacidade intelectual sobre-humana. Para gerar argumentos de princpios coerentes, Hrcules deve comear por elaborar uma teoria constitucional, comeando pela pergunta Por que a Constituio pode criar ou destruir direitos?. Sua resposta provavelmente seria Para estabelecer a igualdade. A partir da, Hrcules poderia se perguntar quais os conjuntos de princpios que so resguardados por esta constituio, compar-los e pes-los at que tivesse uma teoria constitucional completa. Aps ter elaborado sua teoria constitucional, Hrcules passar s leis ordinrias, embasando sua teoria das leis em sua teoria constitucional, e procedendo de

maneira semelhante at que tivesse uma teoria legal completa. A seguir analisaria os precedentes de sua jurisdio, se perguntando do por que da fora gravitacional destes. Ele perceberia de imediato que, por tratarem de situaes especficas relativas a objetivos especficos, os argumentos de poltica no valem para os precedentes. J os de princpios, por tratarem de situaes mais gerais, permitem sua utilizao coerente e igualitria como precedentes, o que leva o juiz concluso de que a fora gravitacional do precedente se encontra atrelada igualdade e coerncia. Assim, para que suas decises baseadas em precedentes sejam coerentes, nosso juiz (e por isto ele se chama Hrcules) deve organizar todos os precedentes de sua jurisdio num todo coerente no s entre si, mas tambm com sua teoria constitucional e legal. lgico que na vida real os juzes no agem assim, mas pelo menos tentam, de maneira a manter sua coerncia e igual considerao. O direito pode no ser uma teia perfeita, mas os demandantes tm o direito de exigir do juiz que assim o seja. Poderiam acusar Hrcules de formar uma teoria geral baseado em crenas pessoais, o que o deixa livre para legislar como bem entender. No entanto, ao tomar uma deciso, o juiz est sendo pessoal por outros motivos. No o est sendo porque a crena sua, mas porque acredita que elas so slidas, o que pode faz-lo tomar decises contrrias s suas crenas.

Teoria Constitucional:
Por muito tempo, pensou-se que a presena de termos vagos na constituio fosse uma mera falha dos constituintes em expor suas convices. No entanto, para que esta fosse considerada um documento vivo, fazia muito mais sentido que estes termos fossem considerados como destinados a englobar casos no previstos pelos legisladores, alm de corrigir possveis erros de interpretao destes. A partir da, duas escolas de

interpretao da constituio surgiram. Segundo o Ativismo Judicial, as orientaes sobre os termos vagos devem ser periodicamente revistas de acordo com a interpretao atual da Suprema Corte. J segundo a Moderao Judicial, os tribunais devem permitir a manuteno de decises de outras instancias do Estado, mesmo quando estas paream ir contra princpios exigidos pelas doutrinas constitucionais. A moderao judicial divide-se em dois subgrupos. O Ceticismo Poltico prega que os cidados no tm direitos morais contra o Estado, apenas direitos jurdicos expressos na Constituio, que se restringem, portanto, quilo que os Constituintes achavam que eram os direitos jurdicos. Esta posio, segundo Dworkin, possui trs possveis defesas. (1) Pode argumentar, baseando-se num ceticismo generalizado, que no h nenhum tipo de direito assegurado. (2) Pode basear-se em algum tipo de utilitarismo para dizer que s legtimo o direito que conduz ao bem-estar, ou (3) Pode ligar os direitos do indivduo aos da comunidade. Uma vez que os habituais defensores desta teoria so os polticos conservadores, eles acabam por produzir argumentos que eles mesmos no sustentam, pois no esto dispostos a deixar margem para que (1) no exista o certo, (2) uma sociedade majoritariamente homossexual incentivasse esta prtica e (3) uma comunidade que cassasse as liberdades individuais fosse considerada legtima. Por absoluta falta de quem o defenda at o final, o ceticismo poltico no se sustenta. O outro grupo o da Deferncia Judicial, que alega que os cidados tm direitos morais contra o Estado, mas que eles so to controversos que devem ser decididos por outras instancias que no os tribunais. Sua principal alegao para isto a maior legitimidade de uma Assemblia eleita, que pode produzir decises mais bem fundadas e/ou mais justas. No entanto, no h a menor garantia de que as decises de uma assemblia sero mais bem fundadas (de fato, algumas decises do legislativo

brasileiro ilustram bem este fato). Ademais, embora esteja mais habilitada a decidir, a Assemblia representa a maioria, e como os direitos individuais so frequentemente direitos contra a maioria, deixar que a Assemblia decida fazer a maioria legislar em causa prpria. Como permite um direito mais vivo e atual, o ativismo judicial, com seu constante questionamento sobre a natureza e a amplitude dos direitos, o mais apropriado para interpretar a Constituio. No entanto, no possvel responder a estes questionamentos simplesmente recorrendo ao direito. Para isso, preciso estabelecer uma ligao entre este e a filosofia moral e poltica.

Justia e Igualdade:
Na poca, a filosofia moral mais e poltica mais popular era a de Ralws, e com ela que Dworkin discute. Para o autor, a idia do contrato no e vlida por si s, j que por ser hipottico, este contrato perde toda a sua fora. Entretanto, por estar de acordo com a noo de equilbrio reflexivo (confirma nossas intuies ao mesmo tempo que as modifica), a idia da posio original no precisa ser jogada fora em bloco junto com a idia do contrato. No deve, no entanto, ser considerada um argumento independente, mas um meio, algo que chame ateno para algum argumento independente em favor de uma teoria dos direitos. Mas que teoria esta? Rawls havia dado liberdade o estatuto de pedra fundamental de seus princpios, cabendo igualdade distribuir os bens bsicos da sociedade. Mas fica evidente que os membros da posio original s escolheram a liberdade por receio, e no porque a consideravam fundamental, alm do fato de que, se soubessem que por vezes ela entra em conflito com a igualdade, talvez tivessem srias dvidas em adot-las como princpio fundamental.

No entanto, o mesmo no acontece se a igualdade assume este papel, j que ela no apenas escolhida por receio na posio inicial, mas porque condio da prpria formao desta. De fato, s se coloca as pessoas nas mesmas condies para decidirem porque elas so consideradas como iguais em um nvel to fundamental que anterior prpria posio original. Com isto, a idia inicial, que dizia que a P.O. no deveria justificar uma teoria, mas chamar ateno para ela, fica satisfeita.

Conseqncias:
De tudo o que foi exposto acima, extraem-se importantes conseqncias: (1) A existncia de direitos morais contra o Estado justifica a desobedincia civil, pois ela sempre ser vlida quando estes direitos forem desrespeitados. (2) A existncia dos direitos individuais veta qualquer tentativa da maioria de impor suas crenas morais a uma minoria, como por exemplo, a proibio da homossexualidade. (3) Da adoo da igualdade como direito fundamental decorre aquela que talvez seja a tese mais polmica de Dworkin: A de que no temos direito primrio liberdade. Este direito, na verdade, derivado do direito igual considerao e respeito, o que significa que, num conflito entre liberdade e igualdade, a primeira deve necessariamente perder. (4) Os direitos individuais so importantes demais para serem pesados em comparao com as exigncias da sociedade como um todo. Assim, um direito s pode ser restringido se (1) for mostrado que ele na verdade no afetado, a no ser de maneira muito atenuada,

(2) for demonstrado que a realizao do direito entra em conflito com outro direito concorrente mais importante, ou (3) o custo para a sociedade da realizao do direito no seria simplesmente adicional, mas um custo to alto que justifique a supresso do direito. Este argumento justifica o exemplo da planta dado por Nozick.