PRESENTO MEMORIAL

Seores Jueces de Cmara: GERMAN M. MOLDES, Fiscal General ante esa Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital, en los autos n 46.744 del registro de la Sala I, caratulados: Incidente de nulidad de Vzquez s/enriquecimiento ilcito, me presento y digo: I Que en legal tiempo y forma presento este memorial de conformidad con las previsiones contenidas en el art. 454 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin. II Llegan estas actuaciones a conocimiento de esa Alzada en virtud del recurso de apelacin dirigido a cuestionar la nulidad decretada respecto de la pericia practicada por la Divisin Apoyo Tecnolgico de la Polica Federal Argentina sobre las computadoras secuestradas en los domicilios de la calle Juncal 790 piso 7 y en la calle Salta 324 piso 4 A ambas de esta Ciudad y de todo acto que hubiere tenido lugar en la causa como su consecuencia: particularmente la pericia encomendada a los tcnicos de la Universidad de Buenos Aires, sus conclusiones y la informacin obtenida y la extraccin de testimonios ordenadas al respecto (cfr. fs. 288/309 y 310/319). Este Ministerio Pblico Fiscal pretende que la resolucin criticada sea revocada por resultar arbitraria en cuanto decide el caso apartndose de las constancias fcticas y de las normas que regulan el supuesto de hecho, aplicando una sancin no prevista en el ritual sin invocar norma alguna en la que sustentar tal accionar, convirtiendo el pronunciamiento sealado en contrario a derecho. Arbitrario segn el lenguaje de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (Fallos 320:2198). III Previo a todo es necesario rememorar la constante posicin de esta parte en cuanto a que no debe soslayarse que la sancin de nulidad es de aplicacin restrictiva y tiene un rgimen taxativo (cfr. art. 163 del C.P.P.N. y C.C.C.F. Sala II, CN 12.319, rta. el 19/11/96; cfr. opiniones de Carlos Creus en Invalidez de actos procesales penales y de Sergio Torres en Nulidad en el Proceso Penal, entre otros), encontrndose vedada su aplicacin cuando slo nos hallamos frente a discrepancias de orden conceptual, criterio ste compartido tambin por esa Sala (cfr. causa n 45.419, reg. 557, rta. el 31/05/11) .

De ello se sigue la necesidad de indagar si para el presente episodio procesal es oportuna la sancin aqu apelada. De la construccin argumental ensayada por el magistrado no se desprende, en lo que al caso concierne puntualmente fs. 304 y ss.-, invocacin normativa alguna que sustente su decisin, tornando la construccin en meramente subjetiva. La aislada referencia, sobre el final de la pieza, a la garanta prevista por el art. 11 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos se cie a un vacuo intento por afincar la cuestin en un caso constitucional que, claramente, no se resuelve con la pauta mencionada. As las cosas, no se indica qu precepto procesal, sustantivo y/o constitucional se avasall en el caso y cul es la norma que impone su fulminacin. Consecuentemente esta parte no puede encarar una crtica sobre la interpretacin y aplicacin del material normativo, por cuanto el mismo no ha sido individualizado. La orfandad de asientos legales no permite considerar a la resolucin como acto procesal legtimo y de efectos ciertos en el proceso. Y es que como sealara Jorge Clari Olmedo cualquiera sea la expresin de la ley, todas sus referencias a la nulidad han de significar necesariamente el imperativo de invalidacin del acto captado cuando se den las condiciones para ello, vale decir sin perjuicio de tener en cuenta las previsiones referidas a la convalidacin y a las dems circunstancias que impiden el correspondiente pronunciamiento. (cfr. Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo IV, pg. 189, ed. EDIAR, Bs. As. 1964); extremos estos no verificables en este supuesto. Esa circunstancia, por s sola, ameritara la extirpacin del pronunciamiento en virtud de su carcter arbitrario, pues resulta claro que en el presente caso ha mediado inobservancia de la ley procesal, sancionable con nulidad, ya que la omisin o el carcter slo aparente de la fundamentacin del acto jurisdiccional envuelve arbitrariedad por afectacin del principio lgico de razn suficiente y compromete la debida motivacin que, bajo sancin de nulidad, prescriben los arts. 123 y 404, inc. 2 del C.P.P.N., reglamentarios de la garanta constitucional de la defensa en juicio, en cuanto exige que las decisiones judiciales sean fundadas y constituyan una derivacin razonada del derecho vigente en relacin con las circunstancias comprobadas en la causa (cfr. C.N.C.P., Sala I, c. n172, Arias, Laura S. s/recurso de casacin, reg. n 264, rta. el 10/8/94). IV Esta parte sostiene que la anunciada ruptura de la cadena de custodia de los equipos secuestrados basamento nico y mal construido de la nulidad resuelta- no acaeci

en el caso. Para ello basta con sealar las propias expresiones del a quo en cuanto al derrotero que sigui el material incautado: una vez que fuera secuestrado el material en cuestin se envi inmediatamente a la Divisin Apoyo tecnolgico de la PFA, para ser peritado, ver fs. 941 y 986, donde fue recibido el da 29 de julio de 2009, por el Cabo 1 Daniel H. Rodrguez de esa dependencia. A efectos de realizar el peritaje ordenado y en virtud de encontrarse las computadoras franjadas y firmadas, se labr el acta de desintervencin, ver fs. 1095, lo que permite inferir que no se ha alterado el material desde su secuestro. Asimismo, cabe dejar constancia que finalizadas las tareas tcnicas encomendadas, los elementos secuestrados fueron remitidos al Tribunal sin franjar dejando sus puertos de acceso libres de toda proteccin, las cuales fueron directamente reservados en la caja fuerte del Juzgado, con fecha 4 de agosto de 2009, previa certificacin, que luce a fs. 1132vta., donde permanecieron hasta el momento en que fueron remitidos a la Facultad de Ciencias Exactas y Naturales de la UBA. Ahora bien, del informe pericial confeccionado por los peritos de la UBA, ponen en conocimiento que las mquinas en cuestin registran como ltima fecha de acceso al disco rgido de las mismas es el 29/07/2009, 31/7/09 y 1/08/09 ver fs. 12323, lo cual condice con la fecha en que las mquinas en cuestin se encontraban siendo peritadas por la Divisin Apoyo Tecnolgico Judicial de la Polica Federal Argentina, teniendo dicha divisin en su poder las mismas durante el perodo comprendido entre el 28/7/09 hasta el 3/8/09, ver. fs. 1093 y sgts... (sic.) De ello se sigue que no ha existido una ventana temporal que permita inferir la adicin a las mquinas de algn contenido que no se encontrara radicado en ellas desde un inicio, contrariamente a lo sostenido por el magistrado. Al respecto dos consideraciones: en primer trmino, si personal policial, en dependencias propias, incorpor el material que el juez estima o cree- antes inexistente cabe preguntarse por qu no es el mismo cuerpo -supuestamente interesado en direccionar la investigacin en determinado sentido-, el que anuncia el hallazgo. Por el contrario, el detalle fue detectado por la experticia realizada en la UBA. Qu intencin puede animar la incorporacin de algo que no es anunciado en las conclusiones del peritaje elaborado por aquellos que se supone infiltraron las constancias ilegtimas? Preguntas sin respuestas, al menos desde mi visin del asunto. En segundo lugar, si ninguna operacin se registra vinculada a la incorporacin de los mails, no se advierte cmo habra podido ocurrir tal cosa si no por la accin de personal policial a cargo de la custodia, o del propio juzgado a cargo del magistrado.

Era necesario fajar los elementos luego de realizar la medida ordenada por el magistrado? No; la cadena de custodia implica algo ms que el mero resguardo del material confiscado, el que muchas veces se ve limitado por los propios recursos con los que se cuenta. Supone, en definitiva un halo protector respecto de los elementos que sirven para sustentar una acusacin. En ese caso ese cerco no se ha infringido, pues los elementos pasaron, desde el momento de su secuestro en poder del imputado, a la rbita de funcionarios pblicos. Y es que para darse en forma efectiva la sealada violacin a la cadena de custodia, dada la naturaleza de los elementos en cuestin, hubiera hecho falta algo ms que la mera ausencia de una faja bloqueadora de cualquier puerto de acceso a la unidad. En efecto, la alteracin del material que ella pueda contener requerira algn tipo de operacin que no solo queda registrada en la memoria del ordenador, sino tambin el despliegue de una actividad ms compleja, que importa la utilizacin del CPU con un monitor y teclado, conectado todo ello a corriente. Va de suyo que encontrndose en off semejante dispositivo no existe posibilidad alguna de operar sobre la memoria del mismo. Advirtamos que no se trata de determinar en el caso si las prendas exhibidas se corresponden con las incautadas. No estamos ante una hiptesis de variacin de sustancia estupefaciente, o una alteracin de los registros numricos de la moneda espuria secuestrada. Estamos ante componentes cuya individualizacin y posibilidad de alteracin van ms all de la mera colocacin de una faja o su ausencia. La propia esencia del corpus instrumentorum indica que, por como y donde estaba almacenado, su alteracin lo que tanto preocupa al juez- jams podra haber acaecido tal y cmo la decisin recurrida pretende hacerlo aparecer. La verdad es que, si extremamos el anlisis, resulta casi un escndalo sostener semejante cosa. Piense el tribunal en invalidar el secuestro de un automvil porque el mismo no tiene todas sus puertas fajadas; o peor an, que las huellas encontradas en el parabrisas se declaren inhbiles como prueba por falta de sellado en la luneta. Es inadmisible llevar las reglas del sentido comn hasta el desquicio del sentido, lo decidido no responde a ningn parmetro jurdico que permita sostener la invalidez decretada y antes que una solucin de utilidad para la investigacin, esta es una que la estropea y empobrece sin motivo ni sentido. V Me parece que el magistrado interviniente ha confundido dos aspectos de una misma cuestin. En materia probatoria hay una gran diferencia entre los casos en que la prueba ha sido adquirida violando la norma -lo que se denomina prueba irregularmente adquiriday aquella que involucra a la prueba legalmente adquirida pero cuya cadena de custodia se vio comprometida en alguna instancia del trmite. Las consecuencias para cada una de esas hiptesis

tambin son dismiles; a la primera se la fulmina con la declaracin de nulidad, mientras que la segunda, de comprobarse el hiato en la cobertura de garanta, puede ser saneada por la concurrencia de otros elementos. El caso que ocupa nuestra atencin es, sin dudas, de los que revistan en el segundo grupo. La norma que rige el caso es el artculo 233 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin; ella establece el estndar que debe guiar al tribunal en el anlisis de la cadena de custodia. All se sostiene Si fuere necesario remover los sellos, se verificar previamente su identidad e integridad. Concluido el acto, aquellos sern repuestos y de todo se dejar constancia.. He detallado en el anterior acpite la verificacin efectiva en estos autos de los recaudos legales que imponen admitir la permanente individualizacin del material secuestrado y su falta de alteracin. La secuencia, por el contrario, permite sostener que la observancia de la norma ha sido realmente irreprochable, al enhebrarse sucesivamente las actas de secuestro, la individualizacin del material retenido, su posterior apertura al momento de efectuarse la primera experticia como asimismo su traslado al tribunal, una vez finalizada, con la correspondiente confeccin del acta indicada por el a quo, disponiendo su reserva hasta el ulterior traspaso a sede de la UBA. En esa direccin cabe adunar que la conformacin del baremo procesal seala que el acto sea expresado mediante la respectiva acta, la que se labrar conforme el art. 138 del C.P.P.N. en virtud de la interpretacin sistemtica. Entonces, el acta de secuestro, el acta de apertura y el acta del tribunal completan, en conjunto, las seguridades jurdicas necesarias para descartar que el objeto involucrado haya sido menoscabado. Vale decir: si la cadena de custodia importa conceptualmente una serie de eslabones que garantizan que el elemento probatorio levantado en la escena del crimen es el mismo que aquel que se exhibe al tribunal al momento de juzgar, su ruptura nos habla de un eslabn perdido, de un hueco, que no puede ser alegado en el caso, por las razones que aqu se han sealado. Pero an cuando los Sres. Jueces entendieran que se incumpli con la manda procesal invocada en el punto anterior, sigo creyendo que la sancin de nulidad no es, en modo alguno, la consecuencia apropiada para la misma. En esa direccin me permito sealar que la inobservancia de lo dispuesto por el ltimo prrafo del artculo 233 no se halla sancionada con la nulidad del acto (cfr. Guillermo Rafael Navarro y Roberto Ral Daray, Cdigo Procesal Penal de la Nacin, Tomo I, pg. 639, ed. Hammurabi, 3ra edicin).

Y es que la finalidad de la norma es consolidar un continuo en la integridad de la prueba obtenida. As se ha sealado que es indispensable, para averiguar la verdad real como la finalidad esencial del proceso, que se garantice con absoluta certeza que los elementos utilizados como prueba durante el juicio, despus de haber sido analizados, son los mismos que se recogieron en el lugar de los hechos (cadena de custodia) () la lesin a las reglas () debera dar lugar a una presuncin de no-confidencialidad, refutable slo a travs de prueba independiente ofrecida por la persecucin penal, demostrando que, a pesar de la inobservancia de dichas reglas, la prueba no ha sido alterada o corrompida. (cfr. Fabricio Guariglia, Concepto, fin y alcance de las prohibiciones de valoracin probatoria en el procedimiento penal, ed. Del Puerto, pg. 22 y ss.). Por otra parte, las declaraciones testimoniales del personal policial interviniente, constituyen factores de conviccin consistentes enderezados a excluir y desechar el quebrantamiento en la cadena. Y no es poca cosa, si tenemos en cuenta que los dichos de los funcionarios policiales poseen plena fuerza probatoria cuando se refieren a hechos conocidos por las razones funcionales y no se basan en afecto, inters u odio, ya que al sentido moral genrico que inspira la verdad de todo testigo, se agrega el sentimiento de un deber especial y particular que proviene de su propia condicin y que tiene su origen en el cargo que desempea. (cfr. de esa Sala, causa n 29.860, reg. 496, rta. 3/07/98, en similar sentido de la misma Sala, causas n 28.619, reg. 223, rta. 17/04/97, n 33.577, reg. 1016, rta. 01/11/01, entre otras). Y, cuando menos, convengamos en que, de convalidarse la decisin, se estara decretando la nulidad por la nulidad misma frente a una ausencia manifiesta del perjuicio concreto requerido para la aplicacin de tan extrema sancin. Ello importara un manifiesto exceso ritual no compatible con el buen servicio de justicia (Cfr. Fallos: 295:361; 298:312; 311:1413 y 23737 entre otros) y la conversin del proceso penal en un ejercicio acadmico sin bases de conocimiento plausibles o aceptadas. VI ACERCA DEL MANEJO FORENSE DE LA EVIDENCIA DIGITAL EN LA CAUSA. El da 31 de julio de 2009 el Ayudante Sebastin Terenti de la Divisin Apoyo Tecnolgico Judicial de la Polica Federal Argentina, present su informe pericial respecto de las tareas que le haban sido asignadas en el marco de esta causa por parte del juez instructor. Se le orden Extraer toda la informacin que se encuentre archivada referente a la compra, venta, traslado, viajes, encomiendas, alquiler, y/o toda otra operacin comercial o particular respecto del avin LEAR JET 31 MATRICULA N786YA, tambin identificado como LJ32. Asimismo, deber extraer toda la informacin que se encuentre

relacionada con las siguientes personas: Julin Vzquez, Manuel Vzquez, Ricardo Jaime..., Gloria Vilchez... As tambin deber extraer toda la informacin que se encuentre archivada en referencia a las siguientes empresas: Pegasus Equity Investment S.A., Elkrest investments Limited y el Banco of Utah o Back of Utah Trustee.. La informacin extrada fue resguardada en 4 discos pticos y puestos a disposicin del Seor Juez y las partes del proceso. La evidencia original (ocho computadoras) que haban sido recibidas en esa dependencia policial el da 29 de julio de 2009, conforme el acta de desintervencin correspondiente, se encontraban perfectamente franjadas y aseguradas por lo que en esa divisin se procedi a la apertura de dichos elementos mediante dos testigos convocados al efecto. Hasta all nada se puede objetar respecto de la recoleccin de la evidencia digital, tal como las normas procesales y los buenos usos y prcticas rigen en la materia. Todo el material original y aquel obtenido luego de las maniobras forenses (bsquedas de archivo y back-up de discos rgidos) fueron girados y recibidos en el juzgado con fecha 3 de agosto de 2009. Adems, la forma en que los equipos fueron franjados y asegurados al momento del allanamiento y su posterior entrega al juzgado luego de las primeras pericias sobre los mismos, encuentran respaldo en las constancias de la causa de fs. 962/7, 980, 12285/12295, 12308/12311, entre otras. La duda que se ha generado con respecto a la indemnidad de la cadena de custodia fue introducida por el informe pericial en cuyas pginas, previamente a exponer la evidencia encontrada, se ilustran cuales son aquellos pasos y procedimientos regidos por manuales de informtica forense nacionales e internaciones as como por las prcticas aplicables en la materia, para luego decir que (ver fs. 12319): la cadena de custodia tambin implica que se mantendr la evidencia en un lugar seguro, protegida de los elementos, que no se permita el acceso a la evidencia a personas que no estn autorizadas. En el documento anexo denominado Descripcin narrativa de recepcin de los efectos puede observarse que el material recibido del Juzgado no se encontraba adecuadamente inhabilitado (obsrvese la fotografa nmero 5). Solamente en base a dichos parmetros, los expertos en materia de recoleccin de evidencias concluyeron que en virtud del estado del material a periciar que nos fuera entregado, no puede asegurarse que se haya mantenido la cadena de custodia (sic). Sin duda, es justo celebrar el celo en la labor de los expertos informticos, pues resulta relevante que el forense efecte un detalle del estado de los elementos a estudiar y de las posibles injerencias (aunque ajenas a los puntos a peritar) que pudieren incidir en los objetivos que le fueron encomendados como auxiliar de justicia; a su vez, el detalle de los

elementos tambin resulta necesario para que su informe posterior y la devolucin de los mismos pase a ser un nuevo eslabn de la correcta cadena de custodia que, en caso de posteriores anlisis, conserve su indemnidad. Sin embargo, y especficamente en este punto, campea un error o confusin, que supongo originado en una explicacin parcial y abstracta, acerca de la relacin entre un conector de alimentacin elctrica no sellado, los datos contenidos en el ordenador y la famosa cadena de custodia. Estimo que la escueta afirmacin del punto f y el aserto del punto h, dieron lugar a una serie de apreciaciones totalmente infundadas, desde el punto de vista tcnico sobre el procedimiento de recoleccin de evidencia digital, Destaquemos que de conformidad con las declaraciones testimoniales de los expertos en materia informtica (Rodolfo Pablo Bader y Graciela Norma Pataro) es tcnicamente posible la modificacin los datos contenidos en cualquier soporte de almacenamiento (alterar, borrar, cambiar, agregar, etc.); de la misma forma han dicho que en razn de haberse violentado la cadena de custodia, no pueden asegurar la indemnidad de los datos contenidos en los elementos peritados. Sin embargo, de sus propios dichos tambin se desprende que no encontraron indicios de operaciones destinadas a la modificacin de los datos, pues los puntos de pericia que les fueron encomendados no apuntaban a comprobar dichos objetivos. Agregaron tambin que resulta proporcional el tiempo que insumira realizar dichas actividades a la cantidad de informacin a modificar o inyectar y especificaron que tales maniobras podran ser de unos minutos si se trata de un documento puntual, hasta meses en caso de mayor caudal de informacin. Puntualmente es preciso traer a colacin la declaracin del experto Gustavo Daniel Presman, quien concluye que las modificaciones encontradas en los archivos de las computadores, obedeceran a reservorios o registros del sistema, a raz de la no utilizacin de programas de proteccin de escritura, ya sea por software o hardware, pero que ninguno de esos archivos se corresponden con correos electrnicos (ver fs. 249). Sin embargo, esa violacin se adujo como hiptesis abstracta de las constancias de la causa cuya afirmacin no es reprochable a los dos peritos nombrados en primer trmino, sino a la forma en que fueron interpelados; es decir, se consult la opinin a expertos informticos, pero estos respondieron sin contar con un adecuado detalle de los eslabones, operaciones y pericias realizadas sobre las computadoras. Ello los llev a afirmar que las mismas haban sido accedidas con fecha posterior al secuestro, y es que, en realidad tales accesos fueron

producidos por los miembros de la Polica Federal Argentina que ingresaron a los ordenadores sin sistemas de proteccin de escritura. As puede decirse, conforme se desprende de fs. 1093, que esos accesos se corresponden ntegramente con las fechas de operaciones realizadas por personal de la Polica Federal (29/07/2007, 31/07/2009 y 01/08/2009). Ahora bien, tampoco puede pasarse por alto que la Polica tuvo en su poder los ordenadores solo 7 das (entre el 28/07/2009 y el 03/08/2009). Luego, fueron devueltos al juzgado permaneciendo all en las mismas condiciones que detallan los peritos de la Universidad de Buenos Aires. La duda recae pues sobre dicha fuerza de seguridad y la problemtica del sellado de los puertos de alimentacin. Sin embargo, las propias declaraciones de los expertos que detectaron el problema son aquellas que disipan la primera de las dudas: en el peor de los casos los ordenadores estuvieron en poder de la Polica Federal Argentina durante menos de 7 das completos en los cuales, los miembros de dicha divisin realizaron los puntos de pericia que les fueron asignados con las precarias herramientas que contaban para tales puntos. Y ahora parece que, seguramente restndole horas al reposo y el esparcimiento, encontraron tiempo para inyectar en las unidades de almacenamiento, nada menos que 1864 (equipo 1), 395 (equipo 2), 267 (equipo 3), 261 (equipo 4), 2012 (equipo 5), 71 (equipo 7), 2647, 29 (equipos 9, 10 y 11); total: 7546 archivos. Vitalidad de cclopes y discrecin de duendes, porque en sus informes ni siquiera hacen mencin del material apcrifo que, vaya uno a saber con qu fin, ellos mismos incorporaron a los equipos. Volviendo al mundo real, la verdad es que si la Divisin Apoyo Tecnolgico Judicial de la Polica Federal recibi los elementos debidamente resguardados, un da despus quit las fajas ante la presencia de testigos (29 de julio de 2009), y los devolvi en esas mismas condiciones con excepcin de los puertos de alimentacin de corriente, resultara una tarea imposible que, en tan breve tiempo, se haya procedido a crear 7546 archivos con diverso contenido (incluso irrelevante en muchos casos para esta investigacin) y los hayan inyectado en los ordenadores sin dejar un solo rastro de esas ilegales maniobras ni tampoco cometer un solo error que pudiera ser encontrado como consecuencia de los amaos realizados sobre dichos aparatos. Dicho esto, pasemos al segundo elemento que pretende ser erigido contra la validez de la prueba producida: los puertos no sellados de alimentacin elctrica. En este especfico aspecto, las buenas prcticas y manuales nacionales e internacionales (U.S. Department of Justice Office of Justice Programs National

Institute of Justice: Electronic Crime Scene Investigation: A Guide for First Responders, Second Edition, 2 edicin, 2008, pgina, publicado en www.ojp.usdoj.gov/nij), estn destinadas a garantizar que el contenido no sea afectado por masivas descargas de corriente elctrica que puedan quemar los dispositivos de almacenamiento pero nunca para evitar la inclusin de datos. Para ponerlo en romn paladino: es imposible que un solo archivo y mucho menos 7546 documentos sean ingresados por el puerto de alimentacin elctrica y alojados en los distintos discos rgidos de la computadora. Distinta sera la cuestin si nos encontrramos frente a dispositivos cuya conexin elctrica sea compartida con la entrada y salida de datos, como puede ocurrir en muchos equipos de telefona celular mediante la conexin USB (por sus siglas en ingles correspondientes a Universal Serial Bus) o mini USB, pero ese no es el caso de autos. Bastara la apertura de cualquier de las computadoras secuestradas en la causa para confirmar dicha conclusin, pues la conexin del puerto de alimentacin elctrica exterior se diversifica en muchos cables internos que van hacia los distintos elementos del sistema para nicamente alimentarlos de energa, pero nunca entran en contacto con los cables destinados al procesamiento de la informacin. En sntesis, la frase cadena de custodia encierra el objetivo final de garantizar la indemnidad de los equipos y datos informticos secuestrados en una escena del crimen o lugares utilizados por personas relacionados con el delito investigado. Mediante este concepto se busca asegurar, desde la correcta prctica forense, todos los pasos y procedimientos necesarios para llevar adelante una investigacin exitosa (ver, a modo de ejemplo el INFORME FORENSE DE INTERPOL SOBRE LOS ORDENADORES Y EQUIPOS INFORMTICOS DE LAS FARC DECOMISADOS POR COLOMBIA publicado en www.interpol.int). Sin embargo, todo este desenvolvimiento est destinado a la proteccin de la evidencia digital como fin ltimo; los pasos y procedimientos de los que aqu hablamos no son ms que un medio para lograrlo y, a partir de ese punto incuestionable, es inadmisible que una suerte de sacralizacin de la cadena de custodia, nos lleve a concluir que nimiedades tcnicas como haber dejado libre el puerto de alimentacin de energa, estara abriendo las puertas a la concrecin un ardid o fullera de semejante complejidad y sofisticacin. Yo por el contrario, advierto, por un lado un grueso absurdo tcnico y por el otro el desatino de una librrima abstraccin que, por frvola y superficial, no encuentra otra apoyatura que el de las meras especulaciones tericas que, de a ratos, rozan el terreno de la fantasa novelesca, desconectadas por cierto de las constancias de la causa.

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Recordemos que aqu nada se perdi y, adems, no fue encontrado slo un archivo sino una ingente cantidad de documentos que atentan contra las suposiciones de la defensa y el razonamiento del juez. Las dudas que angustian al a quo acerca de la indemnidad de la cadena de custodia de las evidencias de la causa, en definitiva no son otra cosa que la exacerbacin recalcitrante del in dubio pro reo (art. 3 del C.P.P.N.). A los alcances y la extensin de estos malos hbitos me quiero referir en el acpite siguiente VII No creo aportar ninguna novedad si digo que, desde hace ya tiempo, se extiende entre nosotros una peligrosa deformacin ideolgica de las garantas constitucionales, basada en la victimizacin del delincuente en funcin de su condicin social, afectada supuestamente por la desigualdad, marginacin, pobreza y falta de educacin que provoca el sistema. Lo anterior sera ya de por s bastante discutible, pero cuando en un caso desprovisto de toda connotacin de vulnerabilidad social o postergacin econmica, una suerte de fundamentalismo garantista traslada esos parmetros de lenidad y exculpacin a la valoracin del cuadro probatorio, la situacin se agrava notoriamente. En las investigaciones de altsima complejidad, como lo son todas las que involucran hechos de corrupcin, la recoleccin de prueba es tarea sumamente enmaraada y espinosa. No es la primera vez que nos toca ver cmo, con un solo golpe de pluma, se quiebra la columna vertebral de la evidencia con argumentos de similar tenor: grabaciones obtenidas sin conocimiento del acusado, correos electrnicos cuya incorporacin al proceso se considera invasivo de las garantas de privacidad, registros telefnicos aportados por particulares, etc. No parece ocioso recordar aqu que un proceso judicial especialmente en la esfera penal- tiene como finalidad la averiguacin de la verdad, y que para ello el juez debe necesariamente sortear las dificultades que los imputados y sus abogados le pondrn en el camino. La cosa se pone particularmente delicada cuando el esclarecimiento de un hecho que en su da tuvo gran impacto social, queda diluido en el entramado de un nudo de difcil comprensin para el hombre comn y dispara un cortocircuito moral que enciende la chispa social del desaliento, porque flotando sobre nuestras controversias, especulaciones y tecnicismos, lo que se ve desde afuera es la patente demostracin de un enorme fracaso; de una injusticia. Por un lado, es evidente que, en nuestro tiempo, todas las actividades humanas estn siendo acopiadas en uno u otro registro electrnico, casi siempre sin conocimiento

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de los involucrados. Por el otro, las complejidades tcnicas que el mundo informtico presenta, hacen que esos contenidos no sean de fcil acceso para todos los mortales, sino para algunos pocos iniciados. Por eso, la traduccin de las constancias que celosamente guarda en las profundidades de su vientre toda computadora al lenguaje llano y comprensible que exige su incorporacin al expediente judicial, obliga a someter equipos, accesorios y registros a sucesivos controles, anlisis y pericias que, por definicin, obligarn a intervenir a mltiples instituciones y entidades con el consiguiente e inevitable traslado y manipulacin de esos elementos (ver Gustavo Garibaldi, Las modernas tecnologas de control y de investigacin del delito. Ed. AdHoc). En semejante escenario, un prejuicioso recelo hacia los organismos auxiliares de la Justicia, presuponiendo su deshonestidad hasta tanto se demuestre lo contrario y poniendo en duda, con aprensiva suspicacia, la cadena de custodia de las pruebas que pasaron por sus manos, as como una concepcin desproporcionada de la intimidad que ata de manos a los jueces y les impide cumplir con su cometido, aparecen como anacronismos que deberan ser seriamente revisados. Y sin embargo, se insiste da tras da en esta distorsin normativa que, si bien se mira, deja a los ciudadanos seriamente limitados en el ejercicio de las verdaderas garantas constitucionales al ver afectada su libertad por la falta de seguridad que dicha desatinada interpretacin provoca al fundirse en el complejo cuadro de los distintos factores de la realidad social. No es mi intencin ni es esta la ocasin propicia- de entrar en un escabroso debate terico al respecto. Lo que yo tengo para decir no requiere de palabrera difcil ni trminos cientficos. Lo que s registra mi memoria, es que aquello que empez como un movimiento de opinin en las aspticas e impersonales polmicas universitarias, sin ms alcance aparente que el de los fros ensayos de gabinete, hoy provoca consecuencias concretas y probablemente indeseadas- en el mundo real. Sencillamente se me hace imposible afectar desatencin e indiferencia ante las consecuencias a que nos conduce una red de normas, decisiones y ominosos silencios que protege cada vez ms a quienes delinquen y desprotege cada vez ms a quienes padecen sus delitos. Y hablo de ominosos silencios porque ya todos han advertido que no hay posibilidad alguna de razonar con esa tergiversacin fundamentalista del garantsmo hiperblico, porque sus cultores han sabido dotarlo de un sustrato quasi-religioso y un trasfondo arrebatado y mstico. En efecto, si no es fcil en ningn campo cuestionar las verdades oficialmente establecidas por el frreo cors de la correccin poltica, en esta particular materia la hegemona doctrinal del fundamentalismo garantista comporta un absolutismo discursivo que

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fulmina cualquier crtica bajo pena de excomunin ideolgica. Toda disidencia frente a ese catecismo es inmediatamente descalificada como si escondiera algn arrire pense reaccionario y caverncola. As las cosas, cmo superar el autoritarismo de un pensamiento autorreferencial que se ha institucionalizado y ritualizado hasta convertir sus ideas y prcticas en lo ms parecido a un artculo de fe? Desde las ctedras de las facultades, las publicaciones especializadas, los discursos de funcionarios, y los medios periodsticos identificados en tal tendencia, sus predicadores difunden ese evangelio como un conjunto de dogmas que exigen profesin de fe para todo aquel que no desee ser tachado de hereje. Por esta va, un poderoso aparato propagandstico, poltico y cultural, extiende certificados de buena conducta a quienes con l comulguen y condena sin apelacin a los que no lo hagan. Por eso en este mundillo, la adhesin inquebrantable a sus paradigmas jurdicos, ideolgicos y culturales es el peaje insoslayable que debe pagar quien no quiera caer en la ignominia o aspire a un mnimo de prestigio social y futuro profesional. Esta mquina de triturar gente no tiene nada de espontneo y funciona con una lgica totalmente divorciada del ms elemental sentido de sensatez y raciocinio. Podra sintetizarse en la frmula: Los <<nuestros>>, por serlo, tiene la razn y los <<otros>>, por no ser nuestros, carecen de ella. Semejante despropsito deriva de la carencia de criterios firmes, anclados en slidos principios ticos, que es uno de los grandes males de nuestra vida pblica. No se puede respetar la confusin de los intereses con las ideas o anteponer la militancia a la inteligencia ni la incondicionalidad partidaria a la honestidad intelectual. Hace poco ms de un ao nos trenzamos en un vistoso intercambio de fuegos artificiales en el que, desde los despachos gubernamentales se responsabilizaba a la Justicia de los flagelos de la inseguridad y desde las asociaciones profesionales y las magistraturas judiciales se retrucaba que los jueces no pueden hacer otra cosa que dar cumplimiento a leyes exticas pensadas para sociedades de otras latitudes y forzadamente introducidas en nuestro ordenamiento penal, a travs de la integracin al texto constitucional de ciertos tratados internacionales. Ante decisorios como el que aqu analizamos, no puedo dejar de creer que buena parte de la responsabilidad recae en nosotros; los jueces y fiscales que damos carnadura a este fatigado aparato de administrar Justicia. Claro que la culpa no pude descargarse exclusivamente de puertas adentro, olvidando a quienes legislaron en su da pensando nicamente en la reinsercin del infractor y relegando a un quinto plano algo tan elemental como el esclarecimiento de la verdad en

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toda investigacin penal y la reparacin del dao causado. Es como si concentrramos nuestros esfuerzos en la indulgencia sistemtica con el victimario y el abandono sempiterno de la vctima. No hace mucho, a raz del sangriento desenlace en que deriv el violento asalto a un conocido conductor radial, el debate se ha reactualizado y se han podido escuchar, por primera vez en muchos aos, voces procedentes de todos los sectores clamando para que los que tenemos responsabilidades directas en el asunto las asumamos de una buena vez. Por mi parte, nada ms ni nada menos que eso es lo que intento hacer. Esa es la posicin que en este memorial sustento, y es coherente con lo que vengo sosteniendo desde hace muchos aos. Despus de todo, no parece demasiado pedir que comprometamos nuestras voluntades en invertir el orden de prioridades actual en beneficio de la gente honrada. Que lo que se decida tenga ms que ver con el sentido comn que con ese quimrico esquema, quizs pletrico de loables propsitos pero, en los hechos concretos, tan vaco como carente de autocrtica hacia los resultados obtenidos. Es que yo no dudo que esa desorbitada desviacin del garantismo, al igual que el infierno, est empedrada de buenas intenciones pero, como muestra la historia, el afn de redencin suele provocar consecuencias indeseables e indeseadas. Es una ley de hierro: todo propsito de cambiar el mundo sin tener en cuenta la complejidad de lo real acaba generando lo contrario de lo buscado Yo ingres al mundo del derecho penal a mis jvenes dieciocho aos cuando el sistema punitivo era un mecanismo que protega a la sociedad de la delincuencia. En qu recodo del camino extraviamos el rumbo? No lo s, pero el desvo que tomamos nos trajo a este punto, en el que lo vemos convertido en un dispositivo que parece destinado a proteger a la delincuencia de la sociedad. Paradjicamente, entre los principales damnificados se encuentra el principio de presuncin de inocencia, base del sistema democrtico de proteccin jurdica. Ello es as cada vez que una decisin judicial colisiona de lleno con el sentido comn, ocasionando una peligrosa fractura de confianza. Cuando, como en el caso de autos, el inexplicable e injustificado desmoronamiento del cuerpo probatorio, impedir obtener siquiera una ilacin coherente de las pesquisa, un relato verosmil de los hechos, una secuencia deductivamente comprensible de lo finalmente resuelto. Si lo consentimos, no sern las chicanas de los abogados, la dilacin de las pericias ni las goteras de las leyes, sino el propio desarrollo desquiciado de la investigacin lo que terminar por malograrla, merced a la extensin imprudente al campo de la realidad de tan rebuscados y audaces experimentos de laboratorio. Ellos, tarde o temprano, derivan en un

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intrincado laberinto donde son condenados ab initio al ms estrepitoso de los fracasos, todos los esfuerzos de la instruccin y los objetivos de la encuesta. Al final, por una u otra cosa, lo que queda a la vista del ciudadano de a pie, son unos malhechores victoriosos y una Justicia desbaratada. Estamos a tiempo de evitarlo. VIII Pero, dada la naturaleza del auto recurrido y el consolidado criterio de esta Fiscala General en situaciones similares, (an cuando no sea esta dependencia la nica representacin del Ministerio Pblico involucrada) el que an estemos a tiempo de evitar el estrpito de la impunidad no le resta dramatismo a la situacin. Esa Sala es, tal vez, la ltima barrera que se alza para detener algo que, expurgado de toda consideracin tcnico-jurdica, muy probablemente sera apreciado como un atropello inicuo y bochornoso. No me queda pues ms que solicitar de los seores Jueces de Cmara que, dando por cumplidas las reservas de rigor frente a toda eventualidad que pudiere plantearse en el subsiguiente derrotero procesal, revoquen la resolucin en crisis a los fines sealados. PROVEER DE CONFORMIDAD SERA JUSTICIA

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