CAP 1: A ESCOLA LIBERAL CLSSICA DO DIREITO PENAL E A CRIMINOLOGIA POSITIVISTA 1.

A CRIMINOLOGIA POIIVISTA E A ESCOLA LIBERAL CLSSICA DO DIREITO PENAL A criminologia contempornea, dos anos 30 em diante, se caracteriza pela tendncia a superar as teorias patolgicas da criminalidade, ou seja, as teorias baseadas sobre as caractersticas biolgicas e psicolgicas que diferenciariam os sujeitos criminosos dos indivduos normais, e sobre a negao do livre arbtrio mediante um rgido determinismo. Estas teorias eram prprias da criminologia positivista. Em sua origem, pois, a criminologia tem como especfica funo cognoscitiva e prtica, individualizar as causas desta diversidade que ocorre na humanidade, os fatores que determinam o comportamento criminoso, para combat-los com uma srie de prticas que tendem, sobretudo, a modificar o delinquente, Ainda que estas orientaes tenham, geralmente, deslocado a ateno dos fatores biolgicos e psicolgicos para os sociais, dando o predomnio a estes ltimos, o modelo positivista da criminologia, permanece dominante dentro da sociologia criminal contempornea. A considerao do crime como um comportamento definido pelo direito, e o repdio do determinismo e da considerao do delinqente como um indivduo diferente, so aspectos essenciais da nova criminologia. De fato, a escola liberal clssica no considerava o delinqente como um ser diferente dos outros, no partia da hiptese de um rgido determinismo e se detinha, principalmente sobre o delito, entendido como conceito jurdico, isto , como violao do direito e, tambm, daquele pacto social que estava na base do Estado e do direito. Como comportamento, o delito surgia da livre vontade do indivduo, no de causas patolgicas, e por isso, do ponto de vista da liberdade e da responsabilidade moral pelas prprias aes, o delinqente no era diferente do indivduo moral. O direito penal e a pena eram considerados pela Escola Clssica no tanto como meio par intervier sobre o sujeito delinqente, modificando-o, mas, sobretudo como instrumento legal para defender a sociedade do crime, criando, onde fosse necessrio, uma contramotivao em face do crime. Os limites da cominao e da aplicao da sano penal, assim como as modalidades de exerccio do poder punitivo o Estado, eram assinalados pela necessidade ou utilidade da pena e pelo princpio da legalidade. As escolas liberais clssicas adquiriram um novo interesse luz das tendncias criminolgicas que, contestando o modelo da criminologia positivista, deslocaram sua ateno da criminalidade para o direito penal. 2. DA FILOSOFIA DO DIREITO PENAL A UMA FUNDAMENTAO FILOSFICA DA CINCIA PENAL. CESARE BECCARIA A base da justia humana para Beccaria, a utilidade comum; mas a idia da utilidade comum emerge da necessidade de manter unidos os interesses particulares, superando a coliso e oposio entre eles, que caracteriza o hipottico estado de natureza. O contrato social est na base da autoridade do Estado e das leis; 1

sua funo, que deriva da necessidade de defender a coexistncia dos interesses individualizados no estado civil, constitui tambm o limite lgico de todo legtimo sacrifcio da liberdade individual mediante a ao do Estado e, em particular, do exerccio do poder punitivo pelo prprio Estado. Do principio utilitarista da mxima felicidade do maior nmero e da idia do contrato social segue-se que o critrio da medida da pena o mnimo sacrifcio necessrio da liberdade individual que ela implica. O dano social e a defesa social constituem, assim, neste sistema, os elementos fundamentais, respectivamente, da teoria do delito e da teoria da pena. 3. O PENSAMENTO DE GIANDOMENICO ROMAGNNOSI. A PENA COMO CONTRAESTMULO AO IMPULSO CRIMINOSO Esta filosofia do direito e da sociedade, que se acha na base do sistema penal de Romagnosi, afirma a natureza originalmente natural, qual o indivduo renunciaria por meio do contrato para entrar no estado social: a verdadeira independncia, natural do homem pode-se entender somente como superao da natural dependncia humana da natureza atravs do estado social, que permite aos homens conservar mais adequadamente a prpria existncia e realizar a prpria racionalidade. As leis desta ordem social so leis da natureza que o homem pode reconhecer mediante a razo. Como para Beccaria, assim tambm para Romagnosi, o fim da pena a defesa social. Para eles a pena constitui, em relao ao impulso criminoso, um contra-estmulo. E assim o limite lgico da pena assinalado por esta sua funo de contra-impulso, que no deve ser superada jamais. Contudo, segundo Romagnosi, a pena no o nico meio de defesa social; antes, o maior esforo da sociedade deve ser colocado na preservao do delito, atravs do melhoramento e desenvolvimento das condies de vida social. 4. O NASCIMENTO DA MODERNA CINCIA DO DIREITO PENAL NA ITLIA. O SISTEMA JURDICO DE FRANCESCO CARRARA Para Carrara, O delito no um ente de fato, mas um ente jurdico. O delito um ente jurdico porque sua essncia deve consistir, indeclinavelmente, na violao de um direito. Mas quando Carrara fala de direito, no se refere a mutveis legislaes positivas, seno a uma lei que absoluta, porque constituda pela nica ordem possvel para a humanidade, segundo as previses e a vontade do Criador. Este significado absoluto que Carrara d ao direito lhe permite distinguir, no programa da prpria ctedra, a parte terica da parte prtica do direito penal: para a primeira, o fundamento lgico dado pela verdade, pela natureza das coisas, da qual, segundo Carrara, deriva a prpria ordem, imutvel, da matria tratada; para a segunda, em troca, tal fundamento dado pela autoridade da lei positiva. E devemos constatar tambm, que o edifcio terico construdo por Carrara com esta pretenso filosfica de apreender uma verdade superior e independente da contingente autoridade da lei positiva, foi o primeiro 2

grande edifcio cientfico do direito penal na Itlia, no qual toda a teoria do delito deriva de uma considerao jurdica rigorosa do mesmo, entendido no como mero fato danoso para a sociedade, mas como fato juridicamente qualificado, ou seja, como violao do direito. No sistema de Carrara, a considerao objetiva do delito predomina sobre a considerao subjetiva do ru. O fim da pena no a retribuio afirma Carrara nem a emenda, mas a eliminao do perigo social que sobreviria da impunidade do delito. A emenda, a reeducao do condenado, pode ser um resultado acessrio e desejvel da pena, mas no sua funo essencial, nem o critrio para sua medida. A Escola clssica tem nele seu ponto de partida. 5. A ESCOLA POSITIVA E A EXPLICAO PATOLGICA DA CRIMINALIDADE. O CRIMINOSO COMO DIFERENTE: CESARE LOMBROSO A atitude filosfica racionalista e jusnaturalista da Escola clssica havia conduzido a um sistema de direito penal no qual, como vimos, o delito encontra sua expresso propriamente como ente jurdico. Isto significa abstrair o fato do delito, na considerao jurdica, do contexto ontolgico (inerncia a todo ser humano) que o liga, por um lado, a toda a personalidade do delinqente e a sua histria biolgica e psicolgica, e por outro lado, totalidade natural e social em que se insere sua existncia. Esta dplice de abstrao se explica com a caracterstica intelectual de uma filosofia baseada na individualizao metafsica (conhecimento real) dos entes. O delito, como ao, para Carrara e para a Escola clssica um ente juridicamente qualificado, possuidor de uma estrutura real e um significado jurdico autnomo, que surge de um princpio, por sua vez autnomo, metafisicamente hipostasiado (Fico ou abstrao falsamente considerada como real): o ato da livre vontade de um sujeito. O delito , tambm para a Escola positiva, um ente jurdico, mas o direito que qualifica este fato humano no deve isolar a ao do indivduo da totalidade natural e social. A reao ao conceito abstrato de indivduo leva a Escola positiva a afirmar a exigncia de uma compreenso do delito que no se prenda a tese indemonstrvel de uma causao espontnea mediante um ato de livre vontade, mas procure encontrar todo o complexo das causas na totalidade biolgica e psicolgica do indivduo, e na totalidade social que determina a vida do indivduo. Lombroso considerava o delito como um ente natural, um fenmeno necessrio, como nascimento, a morte, a concepo, determinado por causas biolgicas de natureza, sobretudo hereditria. A tese propugnada pela Escola clssica, da responsabilidade moral, da absoluta imputabilidade do delinqente, Lombroso contrapunha, pois, um rgido determinismo biolgico. Depois essa viso foi acentuada com fatores psicolgicos e sociolgicos. Na Sociologia criminale (1900), Ferri ampliava, em uma completa equilibrada sntese, o quadro dos fatores fsicos e fatores sociais. O delito era reconduzido assim, pela Escola positiva, a uma concepo determinista da realidade em que o homem est inserido, e da qual todo o seu comportamento , nos dias contas, expresso. 3

O desenvolvimento da Escola positiva levar, portanto, atravs de Grispigni, a acentuar as caractersticas do delito como elemento sintomtico da personalidade do autor. A responsabilidade moral substituda, no sistema de Ferri, pela responsabilidade social. Se no possvel imputar o delito ao ato livre e se nocondicionado de uma vontade, contudo possvel referi-lo ao comportamento de um sujeito: isto explica a necessidade de reao da sociedade em face de quem cometeu um delito. Na histria do pensamento penalstico italiano, a concepo da pena como meio de defesa social. Ferri agrega pena todo o sistema de meios preventivos de defesa social contra o crime, que assumem a forma e a denominao de substitutivos penais. Mas como meio de defesa social a pena no age de modo exclusivamente repressivo, segregando o delinquente e dissuadindo com sua ameaa os possveis autores de delitos; mas, tambm e, sobretudo, de modo curativo e reeducativo. A conseqncia politicamente to discutvel e discutida desta colocao a durao tendencionalmente indeterminada da pena, j que o critrio de medio no est ligado abstratamente, ao fato delituoso singular, o seja, a violao do direito ou ao dano social produzido, mas s condies do sujeito tratado; e s em relao aos efeitos atribudos pena, melhoria e reeducao do delinqente, pode ser medida sua durao. Os autores da Escola positiva, seja privilegiando um enfoque bioantropolgico, seja acentuando a importncia dos fatores sociolgicos, partiam de uma concepo do fenmeno criminal segundo a qual este se colocava como um dado ontolgico preconstitudo reao social e ao direito penal; a criminalidade, portanto, podia tornar-se objeto de estudo nas suas causas, independentemente do estudo das reaes sociais e do direito penal. Cap II: A IDEOLOGIA DA DEFESA SOCIAL 1. IDEOLOGIA DA DEFESA SOCIAL COMO IDEOLOGIA COMUM ESCOLA CLSSICA E ESCOLA POSITIVA. OS PRINCIPIOS CARDEIAS DA IDEOLOIA DA DEFESA SOCIAL Tanto a Escola clssica quanto as escolas positivas realizam um modelo de cincia penal integrada, ou seja, um modelo no qual cincia jurdica e concepo geral do homem e da sociedade esto, estreitamente ligadas. A ideologia da defesa social (ou do fim) nasceu contemporaneamente revoluo burguesa, e, enquanto a cincia e a codificao penal se impunham como elemento essencial do sistema jurdico burgus, aquela assumia o predomnio ideolgico dentro do especifico setor penal. O contedo dessa ideologia sumariamente reconstruvel na seguinte srie de princpios: a) Princpio de legitimidade b) Princpio do bem e do mal c) Princpio de culpabilidade d) Princpio da finalidade ou da preveno e) Princpio de igualdade 4

f) Princpio do interesse social e do delito natural As diferenas entre as escolas positivistas e a teoria sobre criminalidade da escola liberal clssica no residem, por isso, tanto no contedo da ideologia da defesa social e dos valores fundamentais considerados dignos de tutela, quanto na atitude metodolgica geral com relao explicao da criminalidade. Matza colocou em evidncia esta diferena de modo particularmente claro: seguindo o modelo da Escola positiva e da criminologia positivista ainda hoje amplamente difundida, a tarefa da criminologia reduzida explicao causal do comportamento criminoso, baseada na dupla hiptese do carter complementar determinado do comportamento criminoso, e da diferena fundamental entre indivduos criminosos e no-criminosos. A tal modelo vem contraposto o da Escola clssica, que tem por objeto, mais que o criminoso, o prprio crime, ligando-se idia do livre arbtrio, do mrito e do demrito individual e da igualdade substancial entre criminosos e no-criminosos. Estas diferenas no incidem em mais do que um dos princpios acima individualizados: o relativo atitude interior do delinquente (culpabilidade). O objetivo deste ensaio , por isso, mostrar o quanto algumas perspectivas das contemporneas teorias sociolgicas da criminalidade esto criticamente mais avanadas em confronto com a cincia penal, e oferecem, em particular, importantes pontos de vista para uma crtica e superao do conceito de defesa social. 2. FUNO LEGITIMANTE DESENVOLVIDA PELA IDEOLOGIA DA DEFESA SOCIAL EM FACE DO SISTEMA PENAL O mtodo seguido aqui o de uma crtica externa do pensamento penalstico, que parte de resultados e de argumentos extrados do desenvolvimento da sociologia criminal norte-americana e europia dos ltimos cinqenta anos. O encontro com a mais avanada criminologia e teoria social da criminalidade teria conduzido o pensamento penalista, se no a uma superao, pelo menos a uma atitude crtica em face do conceito de defesa social. Mas esse encontro no se realizou ainda. Por isso, podemos dizer que um novo modelo de cincia penal integrada ainda no surgiu. Mas a afirmao deste modelo exige um longo tempo. Se no se quer diferir, ulteriormente, um discurso crtico sobre a ideologia do sistema penal, mister comear, pensamos, co um confronto externo da cincia penal com a teoria sociolgica da criminalidade. De fato, em todas estas edies do modelo integra do de cincia penal no se encontra uma alternativa crtica, mas somente uma modificao e um aperfeioamento da ideologia da defesa social. Esta no s no resulta prejudicada, mas, acima de tudo, vem reafirmada nestas escolas, em todo seu alcance, tanto no sentido da ideologia positiva (programa de ao) quanto, e principalmente, no sentido da ideologia negativa (falsa conscincia, idealizaes mistificantes das funes reais dos institutos penais). Tanto verdade, que estamos habituados a associar com estas escolas, eminente ou exclusivamente, a idia de defesa social, ainda que sob a 5

denominao alternativa de teoria do fim, como se todos os movimentos anteriores orientao sociolgica excluis sem o conceito de defesa social e de fim. 3. NECESSIDADE DE SITUAR OS ELEMENTOS DE UMA TEORIA DO DESVIO. DOS COMPORTAMENTOS SOCIALMENTE NEGATIVOS, E DA CRIMINALIZAO, DENTRO DE UMA ESPECIFICA ESTRUTURA ECONMICO-SOCIAL Com estes termos se denotam teorias que, diferenciando-se ainda que cronologicamente das teorias liberais clssicas dos sculos precedentes, se caracterizam, no interior do pensamento burgus contemporneo, por unia atitude racionalista, reformista e, geralmente progressista. O fio condutor da anlise dado por unia assuno fundamental o conceito de defesa social corresponde a uma ideologia caracterizada por unia concepo abstrata e histrica de sociedade, entendida como uma totalidade de valores e interesses. Uma teoria adequada da criminalidade, sobre a qual se pretende hoje basear um novo modelo integrado de cincia do direito penal, caracterizada por elementos antitticos ideologia da defesa social: em primeiro lugar, essa teoria trabalha com um conceito situado, ou seja, com uma abstrao determinada correspondente a especficas formaes econmico-sociais e aos problemas e contradies que lhe so inerentes. Esta teoria trabalha, alm disso, sobre a base de uma anlise dos conflitos de classe e das contradies especficas que caracterizam a estrutura econmico-social das relaes de produo de determinada fase do desenvolvimento de uma formao econmico-social.