ACRDO DO TRIBUNAL GERAL (Terceira Seco) 29 de Maro de 2011 (*) Inexecuo de um acrdo do Tribunal de Justia que declara um incumprimento

de Estado Sano pecuniria compulsria Pedido de pagamento Revogao da legislao controvertida No processo T-33/09, Repblica Portuguesa, representada por L. Inez Fernandes e J. A. de Oliveira, na qualidade de agentes, recorrente, contra Comisso Europeia, representada por M. Konstantinidis, P. Guerra e Andrade e P. Costa de Oliveira, na qualidade de agentes, recorrida, que tem por objecto um pedido de anulao da Deciso C (2008) 7419 final da Comisso, de 25 de Novembro de 2008, relativa ao pedido de pagamento da sano pecuniria compulsria devida em execuo do acrdo do Tribunal de Justia de 10 de Janeiro de 2008, Comisso/Portugal (C-70/06, Colect., p. I-1), O TRIBUNAL GERAL (Terceira Seco), composto por: J. Azizi, presidente, E. Cremona e S. Frimodt Nielsen (relator), juzes, secretrio: K. Andov, administradora, vistos os autos e aps a audincia de 26 de Outubro de 2010, profere o presente Acrdo Quadro jurdico 1 Nos termos do artigo 225., n. 1, primeiro pargrafo, CE: O Tribunal de Primeira Instncia competente para conhecer em primeira instncia dos recursos referidos nos artigos 230., 232., 235., 236. e 238., com excepo dos atribudos a uma cmara jurisdicional e dos que o Estatuto reservar para o Tribunal de Justia. O Estatuto pode prever que o Tribunal de Primeira Instncia seja competente para outras categorias de recursos. 2 O artigo 226. CE dispe: Se a Comisso considerar que um Estado-Membro no cumpriu qualquer das obrigaes que lhe incumbem por fora do presente Tratado, formular um parecer fundamentado sobre o assunto, aps ter dado a esse Estado oportunidade de apresentar as suas observaes. Se o Estado em causa no proceder em conformidade com este parecer no prazo fixado pela Comisso, esta pode recorrer ao Tribunal de Justia. 3 O artigo 228. CE prev: 1. Se o Tribunal de Justia declarar que um Estado-Membro no cumpriu qualquer das obrigaes que lhe incumbem por fora do presente Tratado, esse Estado deve tomar as medidas necessrias execuo do acrdo do Tribunal de Justia. 2. Se considerar que o Estado-Membro em causa no tomou as referidas medidas, e aps ter dado a esse Estado a possibilidade de apresentar as suas observaes, a Comisso formula um parecer fundamentado especificando os pontos em que o Estado-Membro no executou o acrdo do Tribunal de Justia. Se o referido Estado-Membro no tomar as medidas necessrias para a execuo do acrdo do Tribunal de Justia dentro do prazo fixado pela Comisso, esta pode submeter o caso ao Tribunal 1

de Justia. Ao faz-lo, indica o montante da quantia fixa ou da sano pecuniria compulsria, a pagar pelo Estado-Membro, que considerar adequado s circunstncias. Se o Tribunal de Justia declarar que o Estado-Membro em causa no deu cumprimento ao seu acrdo, pode conden-lo ao pagamento de uma quantia fixa ou de uma sano pecuniria compulsria. [...] 4 Nos termos do artigo 274., primeiro pargrafo, CE: A Comisso executa o oramento nos termos da regulamentao adoptada em execuo do artigo [2]79. [] Factos na origem do litgio 5 Por acrdo de 14 de Outubro de 2004, Comisso/Portugal (C-275/03, no publicado na Colectnea, a seguir acrdo de 2004), o Tribunal de Justia decidiu: Ao no revogar o Decreto-Lei n. 48051, de 21 de Novembro de 1967, que subordina a indemnizao das pessoas lesadas em consequncia da violao do direito comunitrio em matria de contratos de direito pblico ou das normas nacionais que o transpem prova da existncia de culpa ou dolo, a Repblica Portuguesa no cumpriu as obrigaes que lhe incumbem por fora dos artigos 1., n. 1, e 2., n. 1, alnea c), da Directiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, que coordena as disposies legislativas, regulamentares e administrativas relativas aplicao dos processos de recurso em matria de adjudicao dos contratos de direito pblico de obras e de fornecimentos [JO L 395, p. 33]. 6 Por considerar que a Repblica Portuguesa no havia cumprido este acrdo, a Comisso das Comunidades Europeias decidiu intentar, ao abrigo do artigo 228., n. 2, CE, nova aco por incumprimento por inobservncia das imposies determinadas pelo acrdo do Tribunal de Justia. A Lei n. 67/2007, de 31 de Dezembro de 2007, que aprova o Regime da Responsabilidade Civil Extracontractual do Estado e Demais Entidades Pblicas (Dirio da Repblica, 1.asrie, n. 251, de 31 de Dezembro de 2007), estabelece o regime de responsabilizao civil extracontratual do Estado e das restantes entidades pblicas por danos resultantes do exerccio da funo legislativa, jurisdicional e administrativa em tudo o que no esteja previsto em lei especial. Disciplina igualmente, sem prejuzo do disposto em lei especial, a responsabilidade civil dos titulares de rgos, dos funcionrios e dos agentes pblicos por danos decorrentes de aces ou omisses no exerccio das funes administrativa e jurisdicional e por causa desse exerccio e a responsabilidade civil dos demais trabalhadores ao servio das entidades abrangidas pelo diploma. O artigo 5. da Lei n. 67/2007 revogou o Decreto-Lei n. 48051. A Lei n. 67/2007 entrou em vigor em 30 de Janeiro de 2008. Por acrdo de 10 de Janeiro de 2008, Comisso/Portugal (C-70/06, Colect., p. I-1, a seguir acrdo de 2008), o Tribunal de Justia declarou: No n. 1 da parte decisria do [seu acrdo de 2004], o Tribunal de Justia decidiu que, ao no revogar o Decreto-Lei n. 48051, a Repblica Portuguesa no cumpriu as obrigaes que lhe incumbem por fora dos artigos 1., n. 1, e 2., n. 1, alnea c), da Directiva 89/665. No mbito da presente aco por incumprimento, a fim de verificar se a Repblica Portuguesa adoptou as medidas necessrias para a execuo do referido acrdo, importa determinar se o Decreto-Lei n. 48051 foi revogado. A este propsito, deve recordar-se que, segundo jurisprudncia assente, a data de referncia para apreciar a existncia de um incumprimento nos termos do artigo 228. CE situa-se no momento em que termina o prazo fixado no parecer fundamentado emitido de harmonia com o disposto na referida disposio (acrdos de 12 de Julho de 2005, Comisso/Frana, C-304/02, Colect., p. I-6263, n. 30; de 18 de Julho de 2006, Comisso/Itlia, C-119/04, Colect., p. I-6885, n. 27; e de 18 de Julho de 2007, Comisso/Alemanha, C-503/04, [Colect., p. I-6153,] n. 19). No presente caso, pacfico que, na data em que terminou o prazo fixado no parecer fundamentado que lhe foi enviado em 13 de Julho de 2005, a Repblica Portuguesa no tinha ainda revogado o Decreto-Lei n. 48051. 2

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luz do exposto, h que concluir que, no tendo tomado as medidas necessrias para a execuo do acrdo [de 2004], a Repblica Portuguesa no cumpriu as obrigaes que lhe incumbem por fora do artigo 228., n. 1, CE. [] [] [N]o pode ser acolhido o argumento da Repblica Portuguesa de que a responsabilidade do Estado pelos danos causados em virtude de actos cometidos pelos seus funcionrios e agentes j est prevista noutras disposies do seu direito nacional. Com efeito, conforme decidiu o Tribunal de Justia no n. 33 do [seu acrdo de 2004], esta circunstncia no tem qualquer efeito sobre o incumprimento que consiste em manter em vigor o Decreto-Lei n. 48051 na ordem jurdica interna. O facto de existirem tais disposies no pode, portanto, garantir a execuo do referido acrdo. Consequentemente, importa concluir que, no tendo revogado o Decreto-Lei n. 48051, que subordina a indemnizao das pessoas lesadas em consequncia da violao do direito comunitrio em matria de contratos de direito pblico ou das normas nacionais que o transpem prova da existncia de culpa ou dolo, a Repblica Portuguesa no tomou as medidas necessrias para a execuo do acrdo [de 2004] e, por esse facto, no cumpriu as obrigaes que lhe incumbem por fora do artigo 228., n. 1, CE. [] Tendo reconhecido que a Repblica Portuguesa no executou o seu acrdo [de 2004], o Tribunal de Justia pode, em aplicao do artigo 228., n. 2, terceiro pargrafo, CE, impor a este Estado-Membro o pagamento de uma quantia fixa ou de uma sano pecuniria compulsria. A este respeito, importa recordar que cabe ao Tribunal de Justia, em cada processo, apreciar, tendo em conta as circunstncias do caso em anlise, as sanes pecunirias a aplicar (acrdos de 12 de Julho de 2005, Comisso/Frana, j referido, n. 86, e de 14 de Maro de 2006, Comisso/Frana, C-177/04, Colect., p. I-2461, n. 58). No caso em apreo [], a Comisso prope ao Tribunal de Justia que aplique uma sano pecuniria compulsria Repblica Portuguesa. [] [] [N]o caso vertente, h que reconhecer que, na audincia no Tribunal de Justia de 5 de Julho de 2007, o agente da Repblica Portuguesa confirmou que o Decreto-Lei n. 48051 estava ainda em vigor nessa data. [] Atendendo a todas as consideraes precedentes, h que condenar a Repblica Portuguesa no pagamento Comisso, na conta relativa aos recursos prprios das Comunidades Europeias, de uma sano pecuniria compulsria de 19 392 euros por cada dia de atraso na adopo das medidas necessrias para dar cumprimento ao acrdo [de 2004] a contar da data da prolao do presente acrdo e at ao dia em que o referido acrdo [de 2004] for executado. [] Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justia (Primeira Seco) decide:

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No tendo revogado o Decreto-Lei n. 48051, de 21 de Novembro de 1967, que subordina a indemnizao das pessoas lesadas em consequncia da violao do direito comunitrio em matria de contratos de direito pblico ou das normas nacionais que o transpem prova da existncia de culpa ou dolo, a Repblica Portuguesa no tomou as medidas necessrias para a execuo do acrdo de [2004] e, por esse facto, no cumpriu as obrigaes que lhe incumbem por fora do artigo 228., n. 1, CE. A Repblica Portuguesa condenada no pagamento Comisso das Comunidades Europeias, na conta relativa aos recursos prprios das Comunidades Europeias, de uma sano pecuniria compulsria de 19 392 euros por cada dia de atraso na adopo das medidas necessrias para dar cumprimento ao acrdo de [2004], a contar da data da prolao do presente acrdo e at ao dia em que o referido acrdo de [2004] for executado.

2)

Em 28 de Janeiro de 2008, teve lugar uma reunio entre representantes da Repblica Portuguesa e representantes da Comisso, na qual foi discutido o mbito da Lei n. 67/2007. Os representantes das autoridades portuguesas alegaram que, com a aprovao e a publicao da Lei n. 67/2007 que revoga o Decreto-Lei n. 48051, a Repblica Portuguesa tinha adoptado todas as medidas necessrias execuo do acrdo de 2004. Alm disso, os representantes da Repblica Portuguesa anunciaram a inteno de contestar no Tribunal de Justia qualquer deciso da Comisso relativa cobrana dos montantes devidos nos termos da sano pecuniria compulsria fixada pelo Tribunal de Justia. Alegaram ainda que a Repblica Portuguesa s deveria pagar, quando muito, os montantes eventualmente em dvida, a partir da data da prolao do acrdo, isto , 10 de Janeiro de 2008, at data da entrada em vigor da Lei n. 67/2007, isto , 30 de Janeiro de 2008. A Comisso, por seu lado, defendeu a tese de que, no essencial, a Lei n. 67/2007 no constitua uma medida adequada e completa de execuo do acrdo de 2004. Seguidamente, realizaram-se ainda duas novas reunies entre as partes, por iniciativa da Repblica Portuguesa, com vista a encontrar uma soluo no contenciosa para o litgio que a ope Comisso. Por ofcio de 25 de Abril de 2008, as autoridades portuguesas transmitiram Comisso a proposta de Lei n. 210/2008, de alterao Lei n. 67/2007. Na exposio de motivos da sua proposta de lei, o Governo portugus justifica a modificao da Lei n. 67/2007 com a necessidade de alinhar o novo regime de responsabilidade civil extracontratual das entidades pblicas pela interpretao da Comisso do acrdo de 2008 e pelo regime previsto na Directiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, que coordena as disposies legislativas, regulamentares e administrativas relativas aplicao dos processos de recurso em matria de adjudicao dos contratos de direito pblico de obras de fornecimentos (JO L 395, p. 33), e na Directiva 92/13/CEE do Conselho, de 25 de Fevereiro de 1992, relativa coordenao das disposies legislativas, regulamentares e administrativas respeitantes aplicao das regras comunitrias em matria de procedimentos de celebrao de contratos de direito pblico pelas entidades que operam nos sectores da gua, da energia, dos transportes e das telecomunicaes (JO L 76, p. 14). Em 15 de Julho de 2008, o director-geral da Direco-Geral (DG) Mercado Interno e Servios enviou uma carta s autoridades portuguesas, na qual, por um lado, indicava partilhar da posio segundo a qual estas no tinham ainda adoptado todas as medidas necessrias execuo do acrdo de 2004 e, por outro, solicitava o pagamento do montante de 2 753 664 euros correspondente sano pecuniria compulsria relativa ao perodo de 10 de Janeiro a 31 de Maio de 2008, em execuo do acrdo de 2008. Por ofcio de 23 de Julho de 2008, as autoridades portuguesas transmitiram Comisso uma cpia da Lei n. 31/2008, de 17 de Julho de 2008, que procede primeira alterao Lei n. 67/2007 (Dirio da Repblica, 1.a srie, n. 137, de 17 de Julho de 2008). Esta lei entrou em vigor em 18 de Julho de 2008. Por ofcio de 4 de Agosto de 2008, as autoridades portuguesas responderam carta de pedido de pagamento da Comisso. Reiteraram o ponto de vista segundo o qual, com a publicao e a entrada em vigor da Lei n. 67/2007, j tinham adoptado todas as medidas necessrias execuo do acrdo de 2004. Contudo, declararam ter aceitado alterar o regime da Lei n. 67/2007 e adoptar a Lei n. 31/2008, para ultrapassar o diferendo interpretativo com a Comisso, relativo interpretao a dar Lei n. 67/2007, e evitar assim o seu prolongamento. Indicaram ainda que o artigo 2. da Lei n. 31/2008 previa a aplicao retroactiva da lei a partir de 30 de Janeiro de 2008. Por conseguinte, consideravam que a ordem jurdica portuguesa dava integral execuo ao acrdo de 2004, desde 30 de Janeiro de 2008. Deste modo, as autoridades portuguesas pediram, em substncia, a reapreciao do montante relativo ao pagamento da sano pecuniria compulsria, com referncia data de 30 de Janeiro de 2008. Por ofcio de 22 de Agosto de 2008, as autoridades portuguesas informaram a Comisso de que iriam proceder transferncia, para a conta Recursos prprios da Comisso n. 636003, do montante de 2 753 664 euros, precisando, contudo, que a transferncia era efectuada sob condio e que no representava a aceitao pela Repblica Portuguesa da respectiva sano 4

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pecuniria compulsria ou a renncia ao seu direito de impugnao do montante em causa, atravs dos meios judiciais de que dispunha. 18 19 Por petio registada na Secretaria do Tribunal Geral em 15 de Setembro de 2008, sob o nmero T-378/08, a Repblica Portuguesa interps recurso de anulao da carta de 15 de Julho de 2008. Por requerimento registado na Secretaria do Tribunal Geral em 3 de Dezembro de 2008, a Comisso suscitou uma excepo de inadmissibilidade nos termos do artigo 114. do Regulamento de Processo do Tribunal Geral. Alegava, em substncia, que a carta de 15 de Julho de 2008 no constitua um acto recorrvel, na medida em que no se tratava de uma deciso definitiva da Comisso. Por ofcio entregue na Secretaria do Tribunal Geral em 19 de Janeiro de 2009, a Repblica Portuguesa informou o Tribunal, em conformidade com o disposto no artigo 99. do Regulamento de Processo, de que desistia do seu recurso. O processo T-378/08 foi cancelado no registo do Tribunal Geral, por despacho de 5 de Maro de 2009 do presidente da Terceira Seco do Tribunal Geral. Com a Deciso C (2008) 7419 final, de 25 de Novembro de 2008 (a seguir deciso impugnada), notificada Repblica Portuguesa por carta do Secretariado Geral de 26 de Novembro de 2008, a Comisso indicou, no essencial, que, em sua opinio, a Lei n. 67/2007 no constitua uma execuo adequada do acrdo de 2004, que, em contrapartida, com a Lei n. 31/2008, as autoridades portuguesas tinham dado execuo a esse acrdo e que, tendo essa lei entrado em vigor em 18 de Julho de 2008, a data a partir da qual tinha sido posto fim ao incumprimento tinha sido fixada em 18 de Julho de 2008. Confirmou, assim, o pedido de pagamento da sano pecuniria compulsria que havia sido feito na carta enviada pela DG Mercado Interno e Servios em 15 de Julho de 2008. Alm disso, reclamou um montante adicional de 911 424 euros correspondente ao perodo de 1 de Junho a 17 de Julho de 2008. Pedidos das partes 23 24 A Repblica Portuguesa conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne: a ttulo principal, declarar a invalidade da deciso impugnada; a ttulo subsidirio, declarar a invalidade do mesmo acto, na parte em que os seus efeitos ultrapassam a data de 29 de Janeiro de 2008; condenar a Comisso no pagamento das despesas ou, no caso de o Tribunal reduzir o montante da sano pecuniria, condenar cada parte a suportar as suas prprias despesas. A Comisso conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne: indeferir o pedido da Repblica Portuguesa; condenar a Repblica Portuguesa na totalidade das despesas. Questo de direito Argumentos das partes 25 A Repblica Portuguesa alega, no essencial, a ttulo principal, que o Tribunal de Justia declarou com muita clareza que o incumprimento resultava do facto de no ter revogado o Decreto-Lei n. 48051 e que, por conseguinte, lhe incumbia revogar o referido decreto-lei para dar execuo ao acrdo de 2004. Ora, a Repblica Portuguesa deu execuo ao acrdo de 2004 com a aprovao da Lei n. 67/2007 que revogou o Decreto-Lei n. 48051 e criou um novo regime de responsabilidade civil extracontratual do Estado. Alm disso, a Repblica Portuguesa considera que a interpretao dada pela Comisso a esta lei errada. A este respeito, alega, no essencial, que, no n. 31 do seu acrdo de 2004, o Tribunal de Justia considerou que, ao tornar dependente da prova de culpa ou dolo a efectivao da responsabilidade civil do Estado, nos termos previstos no Decreto-Lei n. 48051, a Repblica Portuguesa no tinha cumprido as suas obrigaes comunitrias. Em contrapartida, um regime de responsabilidade baseado numa presuno de culpa como estabelece a Lei n. 67/2007, em 5

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particular nos artigos 7. e 10., n. os 2 e 3 compatvel com as directivas comunitrias. Com efeito, nada no acrdo de 2004 pode levar concluso de que a responsabilidade do Estado no mbito dos contratos abrangidos pela Directiva 71/305/CE do Conselho, de 26 de Julho de 1971, relativa coordenao dos processos de adjudicao de empreitadas de obras pblicas (JO L 185, p. 5; EE 17 F3 p. 9), e pela Directiva 77/62/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1976, relativa coordenao dos processos de celebrao dos contratos de fornecimento de direito pblico (JO 1977, L 13, p. 1; EE 17 F1 p. 29), tem natureza puramente objectiva, ou seja, sem culpa. 29 A Repblica Portuguesa considera que, para dar cumprimento ao acrdo de 2004, podia, assim, livremente fixar os pressupostos em que assenta o mecanismo referido no artigo 2., n. 1, alnea c), da Directiva 89/665, desde que esse mecanismo dispense o particular lesado de fazer prova da culpa da entidade adjudicante. Em seu entender, no se pode confundir a existncia de culpa com a necessidade de prova da mesma. A Repblica Portuguesa considera que o facto de o novo regime prever uma presuno ilidvel no pe em causa a sua conformidade com a Directiva 89/665, na medida em que bastar ao particular alegar e provar a ilicitude do comportamento, sem que seja necessrio provar a existncia de culpa, incumbindo ao Estado, se necessrio, fazer prova do contrrio. A Repblica Portuguesa considera ainda que a referncia culpa leve prevista no artigo 10., n. 2, da Lei n. 67/2007 no relevante, uma vez que o lesado est sempre dispensado de fazer a prova da culpa e que esta referncia serve, acima de tudo, o propsito de impedir responsabilizar solidariamente o funcionrio ou agente responsvel pelo acto ilcito e danoso. Por outras palavras, no h direito de regresso perante o agente no caso de culpa leve, mas unicamente no caso de culpa grave ou de dolo. No entanto, esta distino, que s diz respeito s relaes entre a Administrao e os seus agentes, em nada afecta a posio do lesado. Por outro lado, as disposies do artigo 7., n. os 3 e 4, da Lei n. 67/2007, relativas ao funcionamento anormal do servio, visam, no essencial, segundo a Repblica Portuguesa, proteger o particular nas situaes em que no consegue identificar com preciso o agente ou funcionrio responsvel pelo acto ilcito danoso. Nesses casos, presume-se a existncia de ilicitude do acto. Assim, o particular est tambm dispensado de fazer a prova da ilicitude do acto, o que consubstancia uma forma de responsabilidade objectiva. Por outro lado, a Repblica Portuguesa sustenta, em substncia, que, na medida em que no se limitou a revogar o Decreto-Lei n. 48051, mas consagrou um novo regime de responsabilidade civil extracontratual do Estado, no existe continuidade entre o regime anterior e o regime estabelecido pela Lei n. 67/2007 nem, por conseguinte, uma continuidade da infraco ao direito comunitrio. A Repblica Portuguesa afirma, alm disso, que a modificao introduzida na Lei n. 67/2007 pela Lei n. 31/2008 visou to-somente ultrapassar o diferendo interpretativo com a Comisso e evitar o seu prolongamento. Segundo a Repblica Portuguesa, na medida em que o Tribunal de Justia no se pronunciou sobre a conformidade da Lei n. 67/2007 com o direito comunitrio, incumbia Comisso intentar nova aco por incumprimento, a fim de submeter ao Tribunal de Justia a questo da adequao do novo regime jurdico previsto por esta lei ao direito da Unio. Subsidiariamente, a Repblica Portuguesa alega que a retroactividade da Lei n. 31/2008 admitindo que esta, e no a Lei n. 67/2007, compatibiliza o direito portugus com o direito comunitrio leva a que a data relevante para efeitos da cessao do incumprimento seja 30 de Janeiro de 2008 e no a data da publicao da lei, como afirmou erradamente a Comisso. Pede, por conseguinte, a anulao da deciso impugnada com fundamento nos erros de direito cometidos pela Comisso. No que se refere alegao feita a ttulo principal pela Repblica Portuguesa, a Comisso sustenta, no essencial, antes de mais, que o objecto do litgio fixado pela Comisso na notificao para cumprir que dirige ao Estado-Membro em causa.

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Ora, segundo a Comisso, o objecto do litgio, na aco por incumprimento instaurada contra a Repblica Portuguesa, no era uma aco deste Estado, mas sim uma omisso. Esta omisso decorria do facto de a Directiva 89/665 exigir um resultado a indemnizao das pessoas lesadas por qualquer violao do direito comunitrio aplicvel celebrao de contratos de direito pblico ou das normas nacionais que o transpem e de a revogao do Decreto-Lei n. 48051 no bastar, segundo a Comisso, para o alcanar. A Comisso considera que, por conseguinte, no se tratava simplesmente de revogar o Decreto-Lei n. 48051, mas sim todo o regime jurdico infractor que estava na origem do incumprimento da directiva comunitria. Considera que o Tribunal de Justia foi claro a este respeito nos seus acrdos de 2004 e de 2008, ao julgar que o Decreto-Lei n. 48051, que fazia depender a indemnizao das pessoas lesadas da existncia de culpa, segundo as modalidades previstas nesta legislao, colocava o Estado portugus numa situao de incumprimento do direito comunitrio. Alm disso, alega que, no acrdo de 2008, o Tribunal de Justia declarou que, no tendo revogado o regime na origem do incumprimento, o Estado portugus no tinha dado execuo ao acrdo de 2004. Para a Comisso, evidente que o acrdo de 2004 no implica que, com a mera revogao do Decreto-Lei n. 48051, a Repblica Portuguesa tivesse dado cabal cumprimento aos deveres que lhe incumbiam por fora do artigo 1., n. 1, e do artigo 2., n. 1, alnea c), da Directiva 89/665. A Comisso sustenta, em seguida, que, segundo a sua interpretao do direito portugus, a Lei n. 67/2007 no o compatibiliza com o direito comunitrio, apesar de, nos seus articulados, reconhecer que se trata de um regime jurdico diferente do regime anteriormente em vigor. Com efeito, segundo a Comisso, s com a adopo da Lei n. 31/2008 que a Repblica Portuguesa deu cumprimento ao acrdo de 2004. A este respeito, a Comisso afirma, no essencial, que a Directiva 89/665 prev a indemnizao daqueles que tiverem sido lesados por decises ilegais das entidades adjudicantes ou por violao da lei. No se est, portanto, no domnio da responsabilidade objectiva, mas sim no domnio da responsabilidade civil administrativa delitual. Considera que, no acrdo de 2004, o Tribunal de Justia no tratou de tal questo, nem este acrdo permite retirar nenhuma concluso sobre tal matria. Segundo a Comisso, o Tribunal de Justia considerou, em contrapartida, que o sistema de proteco jurisdicional da Repblica Portuguesa no era adequado, porque exigia a prova da existncia de culpa por parte dos agentes da entidade administrativa. Ora, segundo a Comisso, a Lei n. 67/2007 tambm no transpe correctamente a Directiva 89/665 para o direito portugus. A Comisso precisa que se devem distinguir trs situaes. Em primeiro lugar, se o acto tiver sido praticado por um funcionrio ou agente que agiu com dolo ou culpa grave, o acto ilcito directamente imputvel a esse funcionrio ou agente e o Estado responsabilizado indirectamente, de forma solidria, se, para alm destes dois primeiros requisitos, o agente ou funcionrio assim identificado tiver agido no exerccio das suas funes. Se no estiverem preenchidos estes requisitos, o Estado no responsvel. A Comisso considera, alm disso, que se o funcionrio tiver agido com dolo ou culpa grave, o lesado, nos termos do artigo 10., n. 2, da Lei n. 67/2007, tem de provar esse dolo ou culpa grave, uma vez que voltam a funcionar, para esse efeito, os critrios gerais do nus da prova. Em segundo lugar, se o acto ilcito tiver sido praticado por um funcionrio que agiu com culpa leve, o acto ilcito directamente imputvel a esse funcionrio ou agente e o Estado indirectamente responsabilizado porque nenhum acto de que seja autor lhe poder ser censurado. O Estado s responsabilizado por facto de outrem. Tambm neste caso, segundo a Comisso, o Estado s responsvel se o funcionrio ou agente tiver agido no exerccio da funo administrativa e por causa desse exerccio. Se o Estado provar que no houve culpa do agente, no responsvel. No que respeita culpa leve, a Comisso alega, no essencial, que a presuno de culpa pode ser facilmente ilidida por todos os meios, incluindo testemunhas, uma vez que a culpa aferida pela diligncia de um funcionrio mdio, de quem no se espera que resolva as imperfeies do sistema administrativo. 7

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Em terceiro lugar, se a aco ou omisso revestir carcter funcional e os danos no resultarem do comportamento concreto de um funcionrio ou agente, ou de no ser possvel atribuir a aco ou a omisso, os danos so imputados a um funcionamento anormal do servio, se, atendendo s circunstncias e a padres mdios, fosse razovel exigir do servio outra actuao. Se no estiverem preenchidos tais requisitos, o Estado no responsvel. A Comisso considera, no essencial, que o conceito de funcionamento anormal do servio , pelo menos em parte, um sucedneo da culpa, na medida em que implica a averiguao da diligncia devida directamente ao servio pblico no mbito do qual se produziu o facto lesivo. Assim, em todo o caso, segundo a Comisso, a indemnizao do lesado depende, nos termos da lei, da existncia de culpa do funcionrio na prtica do acto ilcito, ou do funcionamento anormal do servio. A Comisso considera, portanto, que a responsabilidade civil do Estado no directa, nos termos da Lei n. 67/2007, anteriormente sua alterao pela Lei n. 31/2008, mas depende da existncia de culpa por parte dos funcionrios ou agentes da entidade administrativa. Ora, o Tribunal de Justia, no seu acrdo de 2004, considerou que tal regime no dava cumprimento Directiva 89/665. Com efeito, tanto a culpa do agente ou funcionrio como o funcionamento anormal do servio so conceitos alheios Directiva 89/665. Finalmente, a Comisso considera, em substncia, que a infraco em causa uma infraco duradoura, que s cessou com a Lei n. 31/2008, sendo, a este respeito, irrelevante a sucesso do Decreto-Lei n. 48051 e da Lei n. 67/2007. Considera, por outro lado, que a retroactividade desta Lei n. 31/2008 tambm irrelevante, visto que foi com a adopo desta lei, em 17 de Julho de 2008, que cessou o incumprimento e que s esta data deve ser tida em considerao. Apreciao do Tribunal Geral Consideraes preliminares

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Deve recordar-se que, nos termos do artigo 226. CE, se a Comisso considerar que um Estado-Membro no cumpriu qualquer das obrigaes que lhe incumbem por fora do Tratado CE, formular um parecer fundamentado, aps ter dado a esse Estado oportunidade de apresentar as suas observaes. Se o Estado em causa no proceder em conformidade com este parecer no prazo fixado pela Comisso, esta pode recorrer ao Tribunal de Justia. Resulta de jurisprudncia constante que a Comisso no tem, com efeito, poderes para decidir de modo definitivo, atravs dos pareceres formulados ao abrigo do artigo 226. CE ou de outras tomadas de posio no mbito desse processo, os direitos e obrigaes de um Estado-Membro, ou para lhe dar garantias quanto compatibilidade de um determinado comportamento com o Tratado, e que, segundo os artigos 226. CE a 228. CE, a determinao dos direitos e obrigaes dos Estados-Membros e o julgamento do seu comportamento s podem resultar de um acrdo do Tribunal de Justia (acrdos do Tribunal de Justia de 27 de Maio de 1981, Essevi e Salengo, 142/80 e 143/80, Recueil, p. 1413, n. 16, e de 22 de Fevereiro de 2001, Gomes Valente, C-393/98, Colect., p. I-1327, n. 18). Por outro lado, nos termos do artigo 228., n. 2, CE, o Tribunal de Justia, por iniciativa da Comisso, aps esta ter formulado um parecer fundamentado que no foi seguido de efeitos por parte do Estado-Membro em causa, pode condenar no pagamento de uma quantia fixa ou progressiva correspondente a uma sano pecuniria compulsria, caso declare que o Estado-Membro no deu cumprimento ao seu acrdo. O procedimento previsto no artigo 228., n. 2, CE deve ser considerado um processo judicial especial de execuo de acrdos, ou seja, um processo executivo (acrdo do Tribunal de Justia de 12 de Julho de 2005, Comisso/Frana, C-304/02, Colect., p. I-6263, n. 92). Deve, contudo, constatar-se que o Tratado CE no estabelece as modalidades de execuo do acrdo proferido pelo Tribunal de Justia no fim deste novo processo, em particular quando decidida a aplicao de uma sano pecuniria compulsria. No entanto, na medida em que um acrdo do Tribunal de Justia, proferido com base no artigo 228., n. 2, CE, condena um Estado-Membro a pagar Comisso, na conta Recursos prprios da Comunidade Europeia, uma sano pecuniria compulsria e em que, nos termos do artigo 274. CE, a Comisso executa o oramento, a esta que incumbe cobrar os montantes devidos 8

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ao oramento da Unio em execuo do acrdo, em conformidade com as disposies dos regulamentos adoptados em execuo do artigo 279. CE. 63 64 Todavia, o Tratado CE no prev disposies especiais em matria de resoluo dos litgios que, nesta ocasio, possam surgir entre um Estado-Membro e a Comisso. Daqui decorre que as vias de recurso previstas pelo Tratado CE so aplicveis e que a deciso da Comisso que fixa o montante devido pelo Estado-Membro a ttulo da sano pecuniria compulsria a que foi condenado susceptvel de ser objecto de recurso de anulao por fora do artigo 230. CE. Por conseguinte, o Tribunal Geral competente para conhecer deste recurso, em conformidade com as disposies do artigo 225., n. 1, primeiro pargrafo, CE. Contudo, no exerccio desta competncia, o Tribunal Geral no pode usurpar a competncia exclusiva reservada ao Tribunal de Justia pelos artigos 226. CE e 228. CE. Assim, no mbito de um recurso de anulao com fundamento no artigo 230. CE, dirigido contra uma deciso da Comisso relativa execuo de um acrdo do Tribunal de Justia proferido com fundamento no artigo 228., n. 2, CE, o Tribunal Geral no se pode pronunciar sobre uma questo, relativa ao incumprimento das obrigaes que incumbem a um Estado-Membro por fora do Tratado CE, que o Tribunal de Justia no tenha decidido previamente. Quanto ao caso em apreo 68 16 Cabe recordar os termos do acrdo de 2008: No n. 1 da parte decisria do [acrdo de 2004], o Tribunal de Justia decidiu que, ao no revogar o Decreto-Lei n. 48051, a Repblica Portuguesa no cumpriu as obrigaes que lhe incumbem por fora dos artigos 1., n. 1, e 2., n. 1, alnea c), da Directiva 89/665. No mbito da presente aco por incumprimento, a fim de verificar se a Repblica Portuguesa adoptou as medidas necessrias para a execuo do referido acrdo, importa determinar se o Decreto-Lei n. 48051 foi revogado. A este propsito, deve recordar-se que, segundo jurisprudncia assente, a data de referncia para apreciar a existncia de um incumprimento nos termos do artigo 228. CE situa-se no momento em que termina o prazo fixado no parecer fundamentado emitido de harmonia com o disposto na referida disposio (acrdos de 12 de Julho de 2005, Comisso/Frana, C-304/02, Colect., p. I-6263, n. 30; de 18 de Julho de 2006, Comisso/Itlia, C-119/04, Colect., p. I-6885, n. 27; e de 18 de Julho de 2007, Comisso/Alemanha, C-503/04, [Colect., p. I-6153,] n. 19). No presente caso, pacfico que, na data em que terminou o prazo fixado no parecer fundamentado que lhe foi enviado em 13 de Julho de 2005, a Repblica Portuguesa no tinha ainda revogado o Decreto-Lei n. 48051. luz do exposto, h que concluir que, no tendo tomado as medidas necessrias para a execuo do acrdo [de 2004], a Repblica Portuguesa no cumpriu as obrigaes que lhe incumbem por fora do artigo 228., n. 1, CE. [] Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justia (Primeira Seco) decide: 1) No tendo revogado o Decreto-Lei n. 48051, de 21 de Novembro de 1967, que subordina a indemnizao das pessoas lesadas em consequncia da violao do direito comunitrio em matria de contratos de direito pblico ou das normas nacionais que o transpem prova da existncia de culpa ou dolo, a Repblica Portuguesa no tomou as medidas necessrias para a execuo do acrdo de [2004], e, por esse facto, no cumpriu as obrigaes que lhe incumbem por fora do artigo 228., n. 1, CE. A Repblica Portuguesa condenada no pagamento Comisso das Comunidades Europeias, na conta relativa aos recursos prprios das Comunidades Europeias, de uma sano pecuniria compulsria de 19 392 euros por cada dia de atraso na adopo das medidas necessrias para dar cumprimento ao acrdo de [2004], a contar da data da prolao do presente acrdo e at ao dia em que o referido acrdo de [2004] for executado. 9

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Resulta expressamente da parte decisria do acrdo de 2008, lida luz da fundamentao do Tribunal de Justia nos n.os 16 a 19, que bastava Repblica Portuguesa revogar o Decreto-Lei n. 48051, para dar cumprimento ao acrdo de 2004, e que a sano pecuniria compulsria era devida at essa revogao. Ora, pacfico que o Decreto-Lei n. 48051 foi revogado pelo artigo 5. da Lei n. 67/2007, adoptada em 31 de Dezembro de 2007, publicada no Dirio da Repblica no mesmo dia e entrada em vigor em 30 de Janeiro de 2008. Contudo, na deciso impugnada, a Comisso considerou, em substncia, que a Lei n. 67/2007 no constitua uma execuo adequada do acrdo de 2004, que, em contrapartida, com a Lei n. 31/2008, as autoridades portuguesas tinham dado execuo a esse acrdo e que, tendo esta lei entrado em vigor em 18 de Julho de 2008, a data de cessao do incumprimento era fixada em 18 de Julho de 2008. Por conseguinte, a Comisso recusou-se a fixar o fim do incumprimento na data em que o Decreto-Lei n. 48051 foi revogado pela Lei n. 67/2007. Por conseguinte, a Comisso desrespeitou a parte decisria do acrdo de 2008. A deciso impugnada deve, por conseguinte, ser anulada. Esta concluso no pode ser posta em causa pela interpretao dada pela Comisso ao acrdo de 2004. certo que a Comisso sustenta que o Tribunal de Justia, ao exigir, nos seus acrdos de 2004 e de 2008, a revogao do Decreto-Lei n. 48051, que subordina a indemnizao das pessoas lesadas em consequncia da violao do direito comunitrio em matria de contratos de direito pblico ou das normas nacionais que o transpem prova da existncia de culpa ou dolo, no exigiu apenas a revogao desse decreto-lei o que, segundo ela, teria conduzido a um vazio jurdico e no teria constitudo uma transposio conforme da Directiva 89/665 mas tambm que esses acrdos deviam ser interpretados no sentido de que o Tribunal de Justia decidiu igualmente que o facto de subordinar a indemnizao das pessoas lesadas por uma violao do direito comunitrio em matria de contratos de direito pblico ou das normas nacionais que o transpem prova da existncia de culpa ou dolo no estava em conformidade com a directiva. Considera que, por conseguinte, o incumprimento persistia enquanto existisse no direito portugus essa subordinao da indemnizao das pessoas lesadas por uma violao do direito comunitrio em matria de contratos de direito pblico ou das normas nacionais que o transpem prova da existncia de culpa ou dolo. A Comisso considera que lhe incumbia, por conseguinte, ter em considerao, no a data em que o decreto-lei foi revogado mas a data em que o legislador portugus aboliu a subordinao da indemnizao das pessoas lesadas por uma violao do direito comunitrio em matria de contratos de direito pblico ou das normas nacionais que o transpem prova da existncia de culpa ou dolo. Segundo a Comisso, uma vez que a revogao do Decreto-Lei n. 48051 no teve esse efeito, o incumprimento era, por conseguinte, susceptvel de persistir. Tal facto foi constatado na deciso impugnada, quando a Comisso considerou, no essencial, que a Lei n. 67/2007 no constitua uma execuo adequada do acrdo de 2004, que, em contrapartida, atravs da Lei n. 31/2008, as autoridades portuguesas tinham dado execuo a esse acrdo e que, na medida em que esta lei entrou em vigor em 18 de Julho de 2008, a data em que o incumprimento tinha cessado era 18 de Julho de 2008. Assim, a Comisso tinha no s a faculdade mas tambm a obrigao de verificar se o novo regime jurdico institudo na sequncia da aprovao da Lei n. 67/2007 constitua uma transposio adequada da Directiva 89/665. No entanto, esta tese no pode ser aceite. Com efeito, no mbito da execuo de um acrdo do Tribunal de Justia que aplique uma sano pecuniria compulsria a um Estado-Membro, a Comisso deve poder apreciar as medidas adoptadas pelo Estado-Membro para dar cumprimento ao acrdo do Tribunal de Justia, a fim de evitar, nomeadamente, que o Estado-Membro que no cumpriu as suas obrigaes se limite a adoptar medidas que, na realidade, tm o mesmo contedo que as que foram objecto do acrdo do Tribunal de Justia. 10

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Contudo, o exerccio deste poder de apreciao no pode prejudicar os direitos em particular os direitos processuais dos Estados-Membros, tal como resultam do procedimento previsto no artigo 226. CE, nem a competncia exclusiva do Tribunal de Justia para decidir sobre a conformidade de uma legislao nacional com o direito comunitrio. Ora, h que reconhecer que o Tribunal de Justia no se pronunciou sobre a conformidade da Lei n. 67/2007 com a Directiva 89/665, no acrdo de 2004 nem no acrdo de 2008. Alm disso, pacfico que a Lei n. 67/2007 revogou o Decreto-Lei n. 48051 e instituiu um novo sistema de responsabilidade que comporta alteraes substanciais em relao ao regime resultante do Decreto-Lei n. 48051. Na deciso impugnada, a prpria Comisso reconhece que a Lei n. 67/2007 torna potencialmente menos difcil a obteno de uma indemnizao pelos concorrentes lesados por um acto ilcito da entidade adjudicante e, nos seus articulados, que o legislador portugus no se limitou a revogar o Decreto-Lei n. 48051, tendo-o substitudo, com esta lei, por um novo regime jurdico. Por outro lado, resulta das discusses havidas antes da adopo da deciso impugnada e dos respectivos articulados no mbito do presente processo que as partes no esto de acordo quanto conformidade da Lei n. 67/2007 com o direito comunitrio. Decidir essa questo equivaleria a apreciar a compatibilidade da Lei n. 67/2007 com o direito comunitrio, o que requer uma anlise jurdica complexa que vai muito alm de um controlo formal destinado a determinar se o Decreto-Lei n. 48051 foi ou no revogado. Ora, a determinao dos direitos e obrigaes dos Estados-Membros e o julgamento do seu comportamento s podem resultar de um acrdo do Tribunal de Justia ao abrigo dos artigos 226. CE a 228. CE (v. n. 58, supra). Por conseguinte, no mbito da execuo do acrdo de 2008, a Comisso no podia decidir que a Lei n. 67/2007 no era conforme com o direito comunitrio e da extrair consequncias para o clculo da sano pecuniria compulsria decidida pelo Tribunal de Justia. Caso considerasse que o regime jurdico institudo pela nova lei no constitua uma transposio correcta da Directiva 89/665, devia desencadear o procedimento previsto no artigo 226. CE. Para ser exaustivo, o Tribunal Geral reala que a tese avanada pela Comisso, que consiste em defender que lhe deve ser concedida uma margem de apreciao mais ampla no que respeita execuo de um acrdo proferido pelo Tribunal de Justia em aplicao do artigo 228., n. 2, CE, teria como consequncia que, na sequncia da contestao, por parte de um Estado-Membro, no Tribunal Geral, de uma apreciao da Comisso que ultrapassasse os termos exactos da parte decisria do acrdo do Tribunal de Justia, o Tribunal Geral seria inevitavelmente levado a pronunciar-se sobre a conformidade de uma legislao nacional com o direito comunitrio. Ora, tal apreciao da exclusiva competncia do Tribunal de Justia, e no do Tribunal Geral. Decorre do acima exposto que a Comisso no tinha fundamento para adoptar a deciso impugnada, que deve, por conseguinte, ser anulada. Quanto s despesas Por fora do disposto no artigo 87., n. 2, do Regulamento de Processo, a parte vencida condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Tendo a Comisso sido vencida, h que conden-la nas despesas, em conformidade com o pedido da Repblica Portuguesa. Pelos fundamentos expostos, O TRIBUNAL GERAL (Terceira Seco) decide:

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anulada a Deciso C (2008) 7419 final da Comisso, de 25 de Novembro de 2008. A Comisso Europeia condenada nas despesas. Azizi Cremona Frimodt Nielsen

Proferido em audincia pblica no Luxemburgo, em 29 de Maro de 2011. 11