PERITO D APTO E MDICO DO TRABALHO D INAPTO. E AGORA?

Marcos Henrique Mendanha - Mdico

especialista em Medicina do Trabalho; Advogado especialista em Direito do Trabalho; Mestrando em Cincias da Sade pela Universidade Federal de Gois; Perito Judicial / Assistente Tcnico junto ao TRT-GO e TRF-GO

Um dos maiores problemas na prtica da Medicina do Trabalho se estabelece quando: o Mdico do Trabalho / "Mdico Examinador", aps ter qualificado o empregado como inapto determinada funo, o encaminha para o servio de Percias Mdicas do INSS, sugerindo, mediante atestado mdico, determinado lapso de tempo para respectivo tratamento e recuperao.

O Mdico Perito do INSS, por sua vez, aps concesso de benefcio previdencirio por um prazo menor do que o sugerido pelo Mdico do Trabalho / "Mdico Examinador", qualifica este empregado como capaz para retorno s suas atividades laborais. Qual a conduta mais apropriada do Mdico do Trabalho / "Mdico Examinador" a partir da, com relao ao empregado, a empresa, e ao INSS? A Norma Regulamentadora n. 7 (NR-7) assim nos traz no item 7.4.4.3: o ASO (atestado de sade ocupacional) dever conter no mnimo: (e) definio de apto ou inapto para a funo especfica que o trabalhador vai exercer, exerce ou exerceu". Uma anlise literal da norma supra nos mostra que essa definio de aptido / inaptido prerrogativa do Mdico do Trabalho / "Mdico Examinador", a quem coube a funo de emitir o ASO.

No entanto, a Lei 11.907 / 09, em seu Artigo 30, pargrafo 3, assim coloca: "compete privativamente aos ocupantes do cargo de Perito Mdico Previdencirio ou de Perito Mdico da Previdncia Social ..., em especial a: (I) emisso de parecer conclusivo quanto capacidade laboral para fins previdencirios."

Verifica-se aqui, o que no estudo do Direito recebe o nome de antinomia, ou seja, a presena de duas normas conflitantes, gerando dvidas sobre qual delas dever ser aplicada ao caso exemplificado. No caso em tela, a Lei 11.907 / 09 goza de uma posio hierrquica privilegiada em nosso ordenamento jurdico, uma vez que se classifica como Lei Federal Ordinria, enquanto que a NR-7 foi editada por fora da Portaria do MTE n. 24 / 1994. Sendo assim, deve prevalecer a Lei 11.907 / 09.

Outras normativas corroboram no sentido de que a deciso do Mdico Perito do INSS deva, legalmente, prevalecer sobre a deciso do Mdico do Trabalho / "Mdico Examinador": Smula 32 do TST: Presume-se o abandono de emprego se o trabalhador no retornar ao servio no prazo de 30 (trinta) dias aps a cessao do benefcio previdencirio nem justificar o motivo de no o fazer.

Nosso comentrio: vemos que aptido ao trabalho conferida pela cessao do benefcio previdencirio definida pelo Mdico Perito do INSS, e no pelo Mdico do Trabalho / "Mdico Examinador". Lembramos tambm que o abandono de emprego considerado uma justa causa de resciso do contrato de trabalho, conforme art. 482 da CLT. Lei 605 / 49, art. 6, pargrafo 2: A doena ser comprovada mediante atestado de mdico da instituio da previdncia social a que estiver filiado o empregado, e, na falta deste e sucessivamente, de mdico do Servio Social do Comrcio ou da Indstria; de mdico da empresa ou por ela designado; de mdico a servio de representao federal, estadual ou municipal incumbido de assuntos de higiene ou de sade pblica; ou no existindo estes, na localidade em que trabalhar, de mdico de sua escolha.

Nosso comentrio: essa lei deixa clara a hierarquia existente entre os atestados mdicos para fins de abonos de faltas ao trabalho. Nessa hierarquia, o atestado de mdico da instituio da previdncia social prevalece sobre o atestado de mdico da empresa ou por ela designado (Mdico do Trabalho ou "Mdico Examinador").

Smula 15 do TST: A justificao da ausncia do empregado motivada por doena, para a percepo do salrio-enfermidade e da remunerao do repouso semanal, deve observar a ordem preferencial dos atestados mdicos, estabelecida em lei."

Nosso comentrio: em outras palavras, essa Smula diz que deve ser obedecida primeiro a deciso do Mdico Perito do INSS, para s depois, a deciso do Mdico do Trabalho / "Mdico Examinador".

Por toda fundamentao legal exposta na situao exemplificada na introduo deste texto, ao receber esse empregado do servio de Percias Mdicas do INSS, nosso entendimento de que o Mdico do Trabalho / "Mdico Examinador" dever:

explicar ao trabalhador todas as repercusses (inclusive legais) do impasse instalado;

enfatizar junto ao empregado sobre todos os possveis riscos sade advindos do seu ambiente de trabalho, nos termos dos Artigos 12 e 13 do novo Cdigo de tica Mdica;

orientar e auxiliar esse segurado quanto a interposio de pedido de reconsiderao (PR) ou recurso junto ao INSS, explicando-lhe todas as possveis consequncias de cada possibilidade;

orientar e auxiliar esse segurado quanto a possibilidade de ao judicial em face da deciso proferida pelo servio de percias mdicas do INSS, tambm explicando-lhe as possveis repercusses;

enquanto vigorar a discordncia com o servio de percias mdicas do INSS, dever considerar o empregado apto ao trabalho, revogando, inclusive, o seu prprio atestado, j emitido quando do encaminhamento inicial do empregado ao INSS. Nesse perodo de impasse, no h sustentao legal para que o Mdico do Trabalho / Mdico Examinador (que age como se empresa fosse, conforme interpretao extrada do art. 932, inciso III, do novo Cdigo Civil) confronte a deciso do Mdico Perito do INSS, no recepcione esse empregado no trabalho, e ainda o mantenha afastado

(especialmente, sem o pagamento do respectivo salrio desse trabalhador). Sobre o tema, assim se posicionou o Tribunal Regional do Trabalho de Minas Gerais / MG (RO n 01096-2009-114-03-00-4):

EMENTA: AFASTAMENTO DO EMPREGADO. INDEFERIMENTO DE BENEFCIO PREVIDENCIRIO. INAPTIDO DECLARADA PELO MDICO DA EMPRESA. Comprovada a tentativa do autor de retornar ao trabalho e atestada a sua capacidade pela autarquia previdenciria, cabia a reclamada, no mnimo, readaptar o obreiro em funo compatvel com a sua condio de sade, e no simplesmente negarlhe o direito de retornar ao trabalho, deixando de lhe pagar os salrios. Como tal providncia no foi tomada, fica a empregadora responsvel pelo pagamento dos salrios e demais verbas do perodo compreendido entre o afastamento do empregado e a efetiva concesso do beneficio previdencirio.

Portanto, alm da devida documentao em pronturio mdico, sugerimos que esse ASO de aptido v acompanhado de um documento que apresente a seguinte redao: O paciente ____ , RG _____ , teve o pedido de prorrogao (PP) indeferido, e/ou pedido de reconsiderao (PR) indeferido, e/ou trmino de seu auxlio-doena em __/__/__. Diante do exposto, com fulcro no Artigo 482, alneas e e i da CLT, combinado com Smulas 15 e 32 do TST, e nas Leis 11.907 / 09 (art. 30, inciso I) e 605 / 49 (art. 6, pargrafo 2), sem outra alternativa de conduta, me submeto deciso do INSS, e o qualifico como apto para retorno ao trabalho, com as devidas recomendaes, enquanto se aguarda resposta ao pedido de reconsiderao (PR) / recurso / nova percia / deciso judicial. Recomendaes: _____ . No entanto, sabemos que, na prtica, muitas vezes, as recomendaes (que muitos colegas preferem caracterizar com o uso do termo restries) solicitadas praticamente se equivalero prpria inaptido desse empregado. Por isso, a partir de ento, o bom senso e a boa habilidade de dilogo do Mdico do Trabalho / "Mdico Examinador" junto ao empregado, ao empregador e ao INSS que definiro a melhor conduta a ser tomada, sempre visando o bem maior: a preservao da dignidade, e da

sade do trabalhador (princpio da dignidade da pessoa humana, consagrado pelo art. 1o, inciso III da Constituio Federal de 1988). Sugerimos algumas possveis condutas:

quanto ao INSS: caso haja possibilidade de aproximao com o servio de percias mdicas do INSS no sentido de viabilizar uma soluo para o caso, o Mdico do Trabalho / "Mdico Examinador" dever faz-lo;

quanto ao empregador: nosso entendimento est firmado no sentido de que o empregador precisa entender toda essa problemtica, com todos os seus fundamentos legais, e tambm as provveis repercusses em casos de processos judiciais futuros. Assim, o ideal, que haja um posto de trabalho incuo (no nocivo) sade do trabalhador, e que o empregado atue por l enquanto no estiver no pleno de sua capacidade laboral (do ponto de vista do Mdico do Trabalho / "Mdico Examinador"). Isso no deve ser confundido com o chamado "desvio de funo", comumente usado para fins de pagamentos de menores salrios. No caso em questo, o motivo da mudana da atividade laboral se justifica pela preservao da dignidade do empregado, uma garantia constitucional. A manuteno do empregado na mesa funo (caso haja possibilidade de agravamento da doena / acidentes) deve ser fortemente contraindicada. Alm dos riscos indesejveis ao trabalhador, caso haja algum dano, o prprio empregador poder ser penalizado com fulcro nos artigos 129 e 132 do Cdigo Penal, e 927 do novo Cdigo Civil. Dessa forma, no havendo algum ambiente incuo em que se possa acomodar o empregado durante sua completa convalescena, at mesmo a permanncia do empregado em sua prpria residncia, sem o desconto no respectivo salrio (situao em que a falta ser considerada justificada, conforme art. 131 da CLT) dever ser considerada pelo empregador.

Na vigncia do impasse entre Mdico Perito do INSS e Mdico do Trabalho, a empresa poder dispensar esse empregado? Sendo considerado capaz pelo Mdico Perito do INSS, a dispensa do empregado (resciso do contrato de trabalho, sem justa causa), em tese, est permitida por lei. Lembremos que de forma submissa ao INSS o Mdico do Trabalho / "Mdico Examinador" ter que consider-lo apto para retorno ao trabalho, logo, tambm estaria apto num eventual exame demissional que fizesse. Ratificamos que os critrios

seguidos pelo Mdico do Trabalho / Mdico Examinador, em todos os exames ocupacionais (admissional, peridico, demissional, etc.), devem ser os mesmos para que no haja avaliaes discriminatrias, com dois pesos e duas medidas. No entanto, mesmo com a possibilidade legal da dispensa arbitrria (sem justa causa) desse empregado pelo empregador, entendemos que tal conduta deva ser muito bem pensada (veja nossa proposta de conduta em outro texto desse blog, link: http://bit.ly/rdHf0n ). H exemplos de empregados dispensados que, mesmo estando aptos pelo Mdico Perito do INSS, e pelo Mdico do Trabalho / Mdico Examinador no exame demissional, alegaram judicialmente que no poderiam ter sido desligados da empresa naquele momento por questes relacionadas sade, e obtiveram indenizaes favorveis (conforme melhor elucidamos em outro texto desse blog, link: http://bit.ly/AF84yJ ).

Vale lembrar que a Justia do Trabalho considera o empregado como a parte hipossuficiente na relao de trabalho, o que demanda uma srie de precaues a serem tomadas pelo empregador na construo de sua prpria segurana jurdica.

Inequivocamente, para explorarmos as situaes mais dramticas do nosso cotidiano, na situao exposta ao longo de todo esse texto, praticamente desconsideramos as possibilidades de sucesso dos pedidos de reconsiderao (PR) junto ao INSS, e at mesmo das sentenas favorveis ao empregado em aes judiciais instauradas.

Concluindo: legalmente, com relao aptido laboral, a deciso do Mdico Perito do INSS deve prevalecer sobre a deciso do Mdico do Trabalho / "Mdico Examinador", por mais polmico que isso seja. No entanto, o assunto extrapola as balizas legais fazendo com que o Mdico do Trabalho / "Mdico Examinador" assuma uma posio de destaque na conciliao de todos os atores envolvidos: empregado, empregador e INSS. Oportuno ratificar que a submisso legal do Mdico do Trabalho / "Mdico Examinador" jamais pode ser confundida com negligncia mdica. Isto , o fato de o Mdico do Trabalho / "Mdico Examinador" ter que acatar (mesmo no concordando) a deciso do Mdico Perito do INSS, por obedincia legal, no o afasta do cuidado com o trabalhador em nenhuma hiptese. Numa tentativa de sempre sintonizar as condutas entre Mdico Perito do INSS, e Mdico do Trabalho /

Mdico Examinador, sugerimos a leitura de outro texto desse blog, link: http://bit.ly/rdHf0n

O Mdico do Trabalho que, mesmo no concordando, se submete deciso do Mdico Perito do INSS tem sua autonomia afrontada? Muitos diro: a sugesto de conduta proposta ao longo desse texto afronta a autonomia do ato mdico praticado pelo Mdico do Trabalho, e, portanto, fere o Cdigo de tica Mdica. Lembremos que toda autonomia profissional balizada pela legislao vigente. Toda! Por exemplo, o juiz de direito tem autonomia para julgar como quer, mas se afrontar alguma lei, ter sua sentena revista e poder responder administrativamente e judicialmente. Os jornalistas tm autonomia para falar o que desejarem, mas se violarem as leis, podero ser punidos. Enfim, nem o prprio Presidente da Repblica goza de autonomia plena, tambm tendo seu exerccio balizado legalmente. Quanto ao mdico, por que a regra seria diferente? O prprio Cdigo de tica Mdica dedica o maior nmero de suas pginas restringindo a autonomia dos mdicos. Tanto assim, que dos 14 captulos do novo cdigo, 11 comeam com o dizer vedado ao mdico..., o que em outras palavras significa: o mdico no tem autonomia para...

Para exemplificar melhor: a regra do Cdigo de tica Mdica o sigilo das informaes obtidas quando do exerccio profissional. Porm, o art. 73 do mesmo cdigo faz ressalvas obrigatoriedade desse sigilo, incluindo entre as causas o dever legal de se revelar as informaes obtidas no ato mdico. Isso implica dizer que, para que se cumpra a lei, dependendo do caso, o mdico no tem autonomia para guardar determinadas informaes de seus pacientes sob sigilo profissional pleno.

Importante lembrar que, pelas regras do nosso ordenamento jurdico, as leis possuem hierarquia privilegiada e devem prevalecer sobre s resolues profissionais (como o caso do prprio Cdigo de tica Mdica), quando em eventuais conflitos entre essas normas (antinomia).

Em suma, o profissional mdico goza de plena autonomia para tomar a conduta que melhor julgar em prol do seu paciente, desde que no ultrapasse os limites legais

estabelecidos. A autonomia profissional jamais deu o direito de algum exercer sua profisso fazendo tudo que quiser, e como quiser, mesmo que cheio de timas intenes. Que bom que seja assim! Os limites so necessrios, sempre. Cabe aqui uma chocante (porm verdadeira) analogia: autonomia profissional (de qualquer profisso) como liberdade de zoolgico, ou seja, o profissional tem a liberdade que quiser, desde que no saia da jaula (aqui representando os limites legais). Por todo exposto, conclumos que o Mdico do Trabalho / Mdico Examinador que, mesmo no concordando, se submete deciso do Mdico Perito do INSS, o faz, acima de tudo, por correto cumprimento do seu dever legal. A autonomia do Mdico do Trabalho / Mdico Examinador deve ser sempre respeitada, desde que no ultrapasse os limites legais estabelecidos.

Quais as conseqncias possveis para o Mdico do Trabalho que, discordando da conduta do Mdico Perito do INSS, faz valer sua prpria deciso? Mais uma vez, ressaltamos que no defendemos uma concordncia cega e inconseqente do Mdico do Trabalho / Mdico Examinador para com o Mdico Perito do INSS. Muito pelo contrrio! O que propomos que, na vigncia do impasse, a deciso do Mdico Perito do INSS seja acatada pelo Mdico do Trabalho / Mdico Examinador por uma questo legal (conforme j vimos de forma fundamentada), e que o Mdico do Trabalho / Mdico Examinador assuma uma posio mediadora entre empregador, empregado e INSS, sempre defendendo a sade do trabalhador. Nesse contexto, por exemplo, se o Mdico Perito do INSS concedeu capacidade laboral ao trabalhador, e o Mdico do Trabalho / Mdico Examinador entenda que no h essa capacidade, poder consider-lo: (a) apto com recomendaes, ou (b) apto com contraindicao funo, conforme sugerimos em outro texto desse blog, link: http://bit.ly/rdHf0n

Conforme j colocado nesse texto, e aqui enfatizado, at mesmo um maior tempo de repouso do empregado, em sua prpria residncia, mediante remunerao do empregador, deve ser considerado. Obviamente que, em todas essas situaes, o Mdico do Trabalho / Mdico Examinador dever sair de seu consultrio e se tornar um eficaz gerenciador de conflitos, um mediador de calorosos dilogos. Dever explicar, tanto ao

empregador, quanto ao trabalhador, toda legislao (j mostrada nesse texto) e demais repercusses referentes a esse tema. Talvez seja essa a dificuldade de muitos mdicos, e justamente deles que a sociedade mais necessita. Muitos diro: legalmente esse texto est correto, mas o Mdico do Trabalho jamais deve se submeter deciso do Mdico Perito do INSS, caso no concorde com essa deciso. Obviamente que o Mdico do Trabalho / Mdico Examinador tem todo direito de no concordar com a conduta que sugerimos nesse texto. Mas quando esse profissional reconhece que os fundamentos legais esto corretos, na verdade, no est discordando desse texto, mas das leis do nosso pas. Apenas fazendo uma analogia, provvel que muitos no concordem com o elevado imposto de renda que pagamos... e mesmo assim pagamos. Por que? Pois trata-se de uma questo legal, e sua no obedincia traz conseqncias indesejveis. Assim, uma coisa no concordar e lutar para que as leis se modifiquem. Outra coisa, bem diferente, no cumprir as leis estabelecidas, de forma deliberada. Se a moda pega, instala-se de fato a anarquia. Que Deus nos livre disso. Alguns ainda sustentaro: uma falta de responsabilidade e negligncia do Mdico do Trabalho conferir aptido laboral a algum, apenas por obedincia deciso do Mdico Perito do INSS. Falando em responsabilidade, imaginemos ento que um Mdico do Trabalho / Mdico Examinador insista em qualificar como inapto um trabalhador que acaba de retornar do INSS com a capacidade laboral reconhecida. Mesmo sendo uma conduta ilegal (conforme fartamente exposto nesse texto), essa conduta poderia at ser qualificada como parcialmente responsvel, uma vez que se reveste de uma tima (e verdadeira) inteno: a proteo da sade do trabalhador. No entanto, para que essa conduta seja qualificada como completamente responsvel, o Mdico do Trabalho / Mdico Examinador dever tambm alertar o trabalhador sobre todos os riscos dessa ilegalidade muito bem intencionada, num discurso completo, parecido com esse: Sr. Trabalhador, o Perito do INSS entende que o Senhor pode voltar ao trabalho, mas eu discordo e o qualificarei como inapto (descumprindo assim a Leis 605 / 49 e a Lei 11.907 / 09). Sendo assim, fique em sua residncia at sua sade melhorar por completo. No se preocupe, pois se nem a Justia, e nem o INSS reconhecerem seu benefcio; e tambm o empregador no

concordar em pagar o seu salrio integral durante sua ausncia (conforme permitido pela interpretao do art. 60, pargrafo 3o, da Lei 8.213 / 91), eu mesmo pagarei. Mais do que isso: se em virtude das muitas faltas ao trabalho, o Senhor for dispensado do emprego por justa causa (nos termos do art. 482, alneas e e i, da CLT), eu mesmo vou pagar o seu acerto como se fosse uma dispensa sem justa causa, ou seja, o Senhor no perder os seus direitos. Fica ento a pergunta: vale a pena o Mdico do Trabalho / Mdico Examinador, mesmo que cheio de timas intenes, agir de forma ilegal, afrontar a deciso do Mdico Perito do INSS, e assumir todas as conseqncias disso?

Pra finalizar esse tpico, muito comum ouvirmos pacientes que regressam de uma percia mdica do INSS dizendo: o mdico nem me examinou. bom lembrarmos que essa afirmao est vindo, quase sempre, de algum que teve sua pretenso resistida. Pode ser absolutamente verdadeira, mas tambm pode no ser. Independente da especialidade dos mdicos que leem esse texto, sugerimos que esses profissionais faam ocasionalmente uma avaliao annima dos seus prprios atendimentos. Muitos se surpreendero! Por melhores que sejam esses mdicos, alguns pacientes reprovaro suas condutas e relaes interpessoais. Alguns os criticaro impiedosamente. Muitos tambm diro: esse mdico nem me examinou. Mas isso no ser motivo para culpas e intranquilidades! O fato que jamais qualquer mdico conseguir agradar a todos a quem atende. Jamais! Conforme o secular ditado, o mdico s pode se considerar maduro e experiente quando, ciente de todas as insatisfaes dos seus pacientes, consegue am-los cada dia mais. Esse deve ser o caminho dos que escolheram a medicina como ofcio.