Parecer n 02 / 2012 Assunto: Consulta de Processo Administrativo Disciplinar Processo: 15 / 2012 Parecer sobre possveis irregularidades no processo administrativo

disciplinar do exservidor Fuad Neto. Com relao ao pedido de vossa magnificncia de suscitar alguns questionamentos sobre o relatrio do processo administrativo conduzido pela comisso constituda atravs da portaria 03/2012, para a formao de vossa convico, vejamos: Inicialmente, uma Breve anlise, o processo administrativo Disciplinar contra o ex servidor Fuad Neto, exonerado, a pedido, a pouco mais de um ano do conhecimento do ilcito, em 15 de dezembro de 2010 e o conhecimento, juntamente com a abertura do processo foi no dia 04 de janeiro de 2012, traz como objeto apurao sobre as irregularidades apuradas de corrupo ativa e passiva, e troca de favores, se enquadrando ento nos artigos 117, inciso XII e 132, inciso I da Lei 8.112/90, classificando ento o ato como Crime contra administrao publica. Diante do exposto elucidativo do fato segue nossa orientao sobre os questionamentos trazidos para esta procuradoria: 1. No que tange a abertura de PAD sobre ex-servidor segue a seguinte jurisprudncia demostrada no mbito judicial:

NO POSSVEL A INSTAURAO DE PAD CONTRA SERVIDOR EXONERADO! o q se v, por exemplo, do ROMS n 11.056-GO, do STJ: A questo fulcral a de se saber se um servidor exonerado a pedido pode vir a ser demitido posteriormente, a bem do servio pblico. Digo e redigo que no, em companhia de Hely Lopes Meirelles, cuja lio relembro: (...). (in Direito Administrativo Brasileiro, 14 ed., So Paulo, ed. Revistas dos Tribunais, 1989, p. 591).O objetivo da demisso, obviamente, o de punir fazendo cessar o vnculo funcional o que, no caso vertente, fora impossvel, que ele j no mais existia. A Administrao exonerou antes, vale dizer, dispensou o servidor, a pedido dele prprio, no contexto do programa de desligamento, dito de demisso, voluntria, que tambm envolve, diga-se de passagem, processo administrativo. A pena de demisso para quem no servidor pblico incua, no foco de sua aplicao. Rigorosamente, no fora uma gama de efeitos adicionais, nenhuma alterao no mundo real se verificaria. Supem os recorridos a possibilidade de se ter por nula a exonerao, ocorrida em processo paralelo ao processo administrativo disciplinar. Ela, todavia, inexiste. A invalidao do ato que desligou o recorrente de seu vnculo funcional com a Administrao afeta a esfera de seus interesses e depende, portanto, de processo especfico, em que lhe estejam assegurados o contraditrio e ampla defesa. Para a Corte a quo, a responsabilidade administrativa pelos atos praticados enquanto servidor subsistiu exonerao, a justificar a imposio da pena de demisso ao recorrente. A oportunidade e convenincia, que foram suficientes Administrao para conceder a exonerao do recorrente, no servem emps para elidi-la, e certo que a responsabilidade administrativa no subsistiu a exonerao, porque todos os deveres e direitos

administrativos decorrentes do vnculo funcional estatutrio cessaram para o servidor com sua ocorrncia. Note-se que desde ento cessou para o recorrente o exerccio das funes do cargo que ocupava, cessaram os deveres bsicos de lealdade e de obedincia Administrao, comuns a todos os servidores, como tambm cessaram os direitos e vantagens que auferia. No h, portanto, como se admitir a subsistncia da responsabilidade administrativa exonerao. Esta marca de tal arte o fim do vnculo administrativo, que se o servidor prolongar o exerccio do cargo, depois de exonerado, comete crime (CP, art. 324, in fine). O direito disciplinar do mbito interno da Administrao e pressupe o liame estatutrio como suporte lgico de sua aplicao. Com Hely L. Meirelles, novamente, a palavra: a responsabilizao e punio dos servidores pblicos se faz por meios internos. Aqueles abrangem o processo administrativo disciplinar e os meios sumrios; estes compreendem os processos judiciais, civis e criminais. Os meios internos, como o nome est indicando, se desenvolvem ou se exaurem no mbito da prpria Administrao: (...omissis...). (ob. cit. p. 418). Desde a exonerao, o servidor est fora, para todos os efeitos do mbito da Administrao, sujeito apenas s sanes civis e criminais aplicveis aos atos que praticou. As sanes administrativas j no o alcanam. N ada resulta , convenha-se, da suspenso ou advertncia impostas a um servidor exonerado, ou da imposio de multa, quando j no h mais controle sobre o pagamento, ou mormente, da pena de demisso. O ato de exonerao opera no plano material, desconstituindo a relao jurdica servidorAdministrao. Seu efeito instantneo e esttico, conformando as partes a nova situao, que Administrao no dado alterar unilateralmente, olvidando o devido processo. No presente caso, a imposio da pena de demisso a bem do servio pblico ao recorrente, mais de hum ano aps sua exonerao, feriu seu direito ao devido processo, porque alterou em seu desfavor situao juridico-material regularmente constituda sem lhe dar azo a defesa qualquer. Sob esse aspecto, o ato impetrado ilegal. Por outro lado, a imposio da pena de demisso a bem do servio pblico teve objeto impossvel e foi incua, ainda que tenha causado transtornos seus acessrios, porque o vnculo jurdico que visou cortar j no mais existia. Sob esse aspecto, o ato impetrado ilegal. Assiste, portanto, ao recorrente, a razo. Ante o exposto, conheo do recurso e lhe dou provimento, para reformando a deciso do Tribunal de origem, conceder a segurana nos termos do pedido. Abreviando o que disse o julgado, no pode haver demisso pautada na 8112, aps exonerao por que aquela pena decorrente do poder disciplinar. tal poder de ordem interna administrao pblica, no alcanando quem no mais se encontra submetido ordem interna administrativa. todavia, no se exclui a responsabilidade, que possui normas prprias de aplicao. E tambm fazendo uma anlise fiel ao regime jurdico no poderemos aplicar nenhuma das penalidades previstas ao indiciado, pois todas afetam ao servidor pblico ativo ou inativo, no possuindo nenhuma referencia sobre penalidades para pessoas que no se enquadram nesta categoria. 2. Quanto ao indiciamento sem o interrogatrio do acusado A Lei n 8.112/1990, no art. 161, a propsito preceitua: "Tipificada a infrao disciplinar, ser formulada a indiciao do servidor, com a especificao dos fatos a ele imputados e das respectivas provas"

Para CGU e Para este parecerista o interrogatrio do acusado visto, no processo administrativo disciplinar, como um ato de defesa. Como tal, deve ser o ato final da busca de convico antes de a comisso deliberar indiciar ou propor arquivamento do feito, para que funcione, em tese, como a ltima oportunidade de o acusado tentar demonstrar sua inocncia e no ser indiciado. Da a sua importncia. O artigo 159 da Lei n 8.112/90 afirma que, aps a inquirio das testemunhas, a comisso promover o interrogatrio do acusado. No entanto, luz da ampla defesa e do contraditrio, o interrogatrio deve ser tomado aps a realizao de todo o tipo de prova, e no necessariamente aps as inquiries de testemunhas. 3. A no designao de defensor para os atos de instruo. Conforme o artigo 164 em seu segundo paragrafo da lei supracitada, em seu pargrafo segundo o indiciado revel necessita e deve ser designado um defensor dativo para a continuidade no processo. 2o Para defender o indiciado revel, a autoridade instauradora do processo designar um servidor como defensor dativo, que dever ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nvel, ou ter nvel de escolaridade igual ou superior ao do indiciado. 4. Auditoria inquisitria sem contraditrio O artigo 8.112/90 em seu artigo 153, diz: O inqurito administrativo obedecer ao princpio do contraditrio, assegurada ao acusado ampla defesa, com a utilizao dos meios e recursos admitidos em direito O principio do contraditrio e inerente ao direito de defesa, e decorrente da bilateralidade do processo: quando uma das partes alega alguma coisa, h de ser ouvida tambm a outra, dando-lhe oportunidade de resposta. Ele supe o conhecimento dos atos processuais pelo acusado e o seu direito de resposta ou de reao. Por isso no h o que falar em qualquer fase do inqurito que faa sem a presena do contraditrio. 5. Interrogatrio sem a presena do procurador No direito administrativo, mais diretamente no processo disciplinar o procurador no um obrigatoriedade e sim uma faculdade do indiciado. Por isso no caso em tela no geraria nulidade de qualquer forma o interrogatrio sem a assistncia do procurador, ratificado pelo artigo 159, pargrafo segundo, do regime jurdico nico dos servidores da unio. Art. 159. ... 2o O procurador do acusado poder assistir ao interrogatrio, bem como inquirio das testemunhas, sendolhe vedado interferir nas perguntas e respostas, facultando-selhe, porm, reinquiri-las, por intermdio do presidente da comisso. 6. Pedido de sobretestamento do PAD at a deciso final

A figura do sobrestamento comum nos processos judiciais. No processo disciplinar, aparece em grau de excepcionalidade. O sobrestamento do processo administrativo disciplinar merece ateno dentro de duas hipteses: (1) para aguardar deciso na esfera criminal e (2) para aguardar deciso incidental no prprio processo administrativo. No primeiro caso, a defesa poder argir o sobrestamento com o objetivo de paralisar o andamento dos trabalhos da comisso processante at que exista sentena judicial, na rea penal, transitada em julgado. No ltimo caso, temos, por exemplo, situaes como percia por insanidade mental, incidente de falsidade em documento, diligncia a ser desenvolvida em outro Estado, espera de informao relevante ou de pronunciamento jurdico. Assim, o presidente da comisso provoca e a autoridade instauradora determina a paralisao temporria do feito, em expediente.

Ento como o caso atinge a esfera criminal o pedido de sobretestamento perfeitamente plausvel.

Concluso Mesmo com a possibilidade de ocorrncia dos questionamentos 5 e 6, que so respectivamente o interrogatrio sem a presena do procurador e o sobretestamento do pleito, no podemos esquecer dos princpios jurdicos fundamentais para a obteno de verdade real sobre os fatos que principio do contraditrio, que foi sumariamente suprimido pela comisso do processo disciplinar em questo, afetando diretamente os questionamentos 2, 3 e 4. E tambm no podemos tratar de processo disciplinar a pessoa que no se encontra mais vinculada a administrao pblica, pois o regimento jurdico do servidores pblicos da Unio no prev nenhum tipo de punio que caiba ao cidado que no possua vinculo com a administrao. Diante do exposto finalizo este parecer sugerindo a nulidade de todos os atos presididos pela comisso, revogando com efeitos ex-tunc a portaria de designao da mesma. Bem como arquivando o processo administrativo por impossibilidade do pleito, no exaurindo o senhor Fuad Neto de reponder por suas responsabilidades nas esferas civil e penal. o parecer. Belm, 18 de maro de 2012. ________________ Leandro C. Cavalcanti Procurador autrquico da Unio