O CONTRATO DE SEGURO E O DIREITO DAS RELAES DE CONSUMO

LUCAS ABREU BARROSO

Doutor em Direito pela PUC/SP Mestre em Direito pela UFG

SUMRIO: 1. O instituto do seguro. Seguro social e seguro privado. 2. O contrato de seguro. 3. Funo social do contrato de seguro. 3.1. A dogmtica da funo social e sua evoluo histrica. A insero da funo social como princpio na rbita contratual. 3.2. A nova dimenso que se impe: justia contratual. 4. O segurado como titular de interesse ou direito metaindividual. 5. O contrato de seguro no mbito do Cdigo de Defesa do Consumidor. Bibliografia.

1. O instituto do seguro. Seguro social e seguro privado A intensificao das relaes inter-humanas em seus aspectos polticos, econmicos e sociais, que acompanhou a sociedade de consumo, logo fez notar profundas alteraes no comportamento e nas condies que se estabelecem na vida cotidiana nos dias presentes, a exigir mecanismos eficazes de proteo pessoa humana em suas contingncias e em seu patrimnio. Houve um aumento significativo dos riscos, decorrentes da industrializao, dos transportes, das atividades laborais, da degradao causada ao meio ambiente etc., que afetam indistintamente todas as classes sociais. J. J. Calmon de Passos1 afirma, com muita preciso, que o risco se fez integrante do prprio modo de ser da sociedade contempornea. E com ele aumenta a probabilidade da ocorrncia de danos, a que se tenta minorar os efeitos, conquanto na grande maioria dos casos seja impossvel evit-los. Evidencia-se, pois, a necessidade de segurana nas relaes jurdico-sociais, o que se d pela busca cada vez maior de uma cobertura para os fatos futuros contra os quais as pessoas demonstram ser impotentes e, com isso, em razo de que desejam a todo custo resguardar-se. Gustavo Ral Meilij2 lembra que esta situacin, que no es novedosa y se hunde en los lmites de la historia, hizo que el hombre ensayara en todo momento diversos mtodos que le permitieran hacer frente a las contingencias daosas....

PASSOS, J. J. Calmon. O risco na sociedade moderna e seus reflexos na teoria da responsabilidade civil e na natureza jurdica do contrato de seguro. In: Anais do 1 Frum de Direito do Seguro Jos Sollero Filho / Instituto Brasileiro de Direito do Seguro. So Paulo: Max Linonad, 2000. p. 12. 2 MEILIJ, Gustavo Ral. Seguro de responsabilidad civil. Buenos Aires: Depalma, 1992. p. 1.

Neste contexto, a idia do seguro posta como uma espcie de rede jurdico-econmica que nos protege contra os riscos a que estamos expostos3, resultado da evoluo que experimentou o pensamento econmico que permiti la adopcin de un mecanismo ms adecuado, por el cual, mediante el aporte de una suma relativamente reducida, el sujeto potencial del dao obtena de otra persona el derecho a ser indemnizado por el que pudiere ser el resultado del acaecimiento de un siniestro4. Com efeito, o instituto do seguro, enquanto meio capaz de oferecer a segurana enunciada, revigora-se hodiernamente e no apenas no sentido exclusivamente individual como antes concebido. A par do contrato que se estabelece entre as partes no campo do Direito Privado, o seguro pblico progressivamente passa a ocupar lugar de destaque nas preocupaes dos governos. Assim, o seguro passou a ser classificado em dois grupos: seguro pblico e seguro privado. O primeiro, destinado proteo das classes trabalhadoras, sendo sua caracterstica bsica a obrigatoriedade5; operado pelo Estado. O segundo, operacionalizado por empresas privadas de seguro6; pode ou no ser obrigatrio, e ter, ainda, carter social. Por outro lado, o Estado assume o papel de ordenador da seguridade ou segurana social (seguridad social, securit sociale, sicurezza sociale, social security), amparada no mutualismo7 e expresso dos direitos de cooperao, conceitos estes tambm inerentes aos seguros privados. Isto porque, inexiste, a rigor, materialmente, distino na configurao das formas de seguro encontrveis no Direito. O seguro pblico e o seguro privado identificam-se no tocante natureza jurdica, distinguindo-se primordialmente em razo do sistema de gesto a que eles se acham submetidos8. Vale ressaltar que o mutualismo consiste na reunio de um grupo de pessoas, com interesses segurveis comuns, que concorrem para formao de uma massa econmica, com a finalidade de suprir, em determinado momento, necessidades eventuais de algumas daquelas pessoas9.
CAVALIERI FILHO, Srgio. A trilogia do seguro. In: Anais do 1 Frum de Direito do Seguro Jos Sollero Filho / Instituto Brasileiro de Direito do Seguro. So Paulo: Max Linonad, 2000. p. 86. 4 MEILIJ, Gustavo Ral. Ob. cit. p. 2. 5 FUNENSEG-Fundao Escola Nacional de Seguros. Elementos bsicos de seguros. Caderno informativo. s./l., s./e., s./d. p. 9. 6 Idem, ibidem. 7 CAVALIERI FILHO, Srgio. Ob. cit. p. 88, afirma que o mutualismo o elemento econmico do seguro. [...] ...sua base econmica. 8 SILVA, Ovdio A. Baptista da. Relaes jurdicas comunitrias e direitos subjetivos. In: Anais do 1 Frum de Direito do Seguro Jos Sollero Filho / Instituto Brasileiro de Direito do Seguro. So Paulo: Max Linonad, 2000. p. 35. 9 FUNENSEG-Fundao Escola Nacional de Seguros. Ob. cit. p. 3.
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No tocante aos direitos cooperativos, temos que sobre os mesmos se estruturam os direitos de natureza comunitria, como os seguros10, apartados substancialmente dos direitos subjetivos, estando muito mais afetos aos direitos potestativos11; Todavia, observando a lio de Karl Larenz apud Ovdio A. Baptista da Silva12 tambm distinguem-se destes pelo fato de no serem direitos apenas no interesse prprio, mas direitos orgnicos, na medida em que possibilitam, no a formao exclusiva de uma relao jurdica para o titular, porm sua cooperao para a formao de uma vontade coletiva. Eles esto sujeitos a limitaes derivadas do dever de fidelidade do associado perante os demais, bem como perante associao ou corporao. Destarte, no entendimento do citado autor alemo, ainda de acordo com Ovdio A. Baptista da Silva13, os direitos de participao ou direitos colaborao consubstanciam-se em faculdades14 dependentes, ligadas ao status de participante de uma determinada coletividade juridicamente protegida. O seguro desta forma configurado justifica plenamente sua insero no campo das preocupaes do Poder Pblico, seja assumindo seu gerenciamento (como no caso do seguro pblico), seja pela interveno estatal e pelo dirigismo contratual (em se tratando do seguro privado), fatores que o colocam como instituto pertencente seara do chamado Direito Social15. Nestes termos, o seguro est destinado a exercer a imprescindvel tarefa de socializao dos riscos, dos danos e do dever de indenizar. Sua operabilidade depende de

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SILVA, Ovdio A. Baptista da. Ob. cit. p. 33. Acerca da definio desta espcie de direito transcrevemos ANDRADE, Manuel A. Domingues. Teoria geral da relao jurdica. Coimbra: Almedina, 1964. v. 1. p. 12: ...o poder conferido ao respectivo titular tende produo de um efeito jurdico mediante uma declarao de vontade do titular, s de per si, com ou sem formalidades, ou integrada por uma ulterior deciso judicial; LEMOS FILHO, Flvio Pimentel de. Direito potestativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999. p. 29, citando Giuseppe Messina: ...poteri (v. Potere), in virt dei quali il loro titolare pu influire su situazioni giuridiche preesistenti mutandole, estinguendole o creandone nuove mediante unattivit prpria unilaterale (atto reale, negozio giuridico o istanza o ricorso amministrativo); e, SILVA, Ovdio A. Baptista da. Ob. cit. p. 33: ...direitos potestativos, em verdade, so poderes que o respectivo titular tem de formar direitos, mediante a simples realizao de um ato voluntrio e sem que se exija do obrigado o cumprimento de uma prestao correspondente. [...] ...o obrigado ao invs de prestar, satisfazendo a obrigao, apenas submete-se vontade do titular do direito. 12 Idem, ibidem. 13 Idem, ibidem. 14 LEMOS FILHO, Flvio Pimentel de. Ob. cit. p. 19, em abordagem a respeito das faculdades jurdicas, diz que as faculdades so, afinal, as conseqncias do direito que integram, destacando que desse conceito decorre: a) a faculdade no tem vida prpria; b) a faculdade sucede logicamente do direito; c) a faculdade pode deixar de ser exercida sem afetar a existncia do direito, reforando seu posicionamento na doutrina de San Tiago Dantas, para quem as faculdades jurdicas decorrem das normas que atribuem efeitos jurdicos a certos atos praticados pelo homem. 15 VENOSA, Slvio de Salvo. Manual de contratos e obrigaes unilaterais da vontade. So Paulo: Atlas, 1997. p. 268 e 273.

profissionais especializados, conhecedores das vicissitudes e peculiaridades de sua gesto e na atuao neste setor econmico e jurdico. Cumpre lembrar, por oportuno, que o trabalho em tela tem por escopo a anlise do seguro privado, notadamente do contrato que o rege e a problemtica que encerra sua alocao na dinmica das relaes de consumo e do ramo jurdico que as envolve, o Direito do Consumidor.

2. O contrato de seguro Para Caio Mrio da Silva Pereira16 o seguro o contrato por via do qual uma das partes (segurador) se obriga para com a outra (segurado), mediante o recebimento de um prmio, a indeniz-la, ou a terceiros, de prejuzos resultantes de riscos futuros, previstos (CC/16, art. 1.432; CC/02, art. 757). Evidenciam-se, pois, as partes que o integram: segurador e segurado. quele, compete pagar a quantia estipulada para a hiptese de ocorrer o risco previsto no contrato17; a este, assiste o direito de receb-la, se cumprida a sua obrigao de pagar a contribuio prometida, que se denomina prmio18. Afora as partes, o contrato de seguro tem ainda como elementos o interesse segurvel (objeto do contrato de seguro)19, o risco20 (resultante de um evento futuro, possvel e incerto21), o prmio (prestao devida pelo segurado ao segurador, em virtude da assuno dos riscos por parte deste) e a aplice (que consiste no instrumento do contrato de seguro22). No se pode descurar em mencionar, embora no constituam elementos do contrato em anlise, o dano, o sinistro e o beneficirio, eis que indispensveis melhor compreenso do mesmo. O dano o prejuzo, pessoal (fsico, psquico ou moral) ou material (patrimonial), decorrente de deteriorao sofrida pela pessoa em relao a si ou a seus bens. O sinistro, por sua vez, a ocorrncia do evento a produzir determinado dano. Beneficirio quem efetivamente receber da seguradora a importncia relativa ao prejuzo; tanto pode ser
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PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. 10. ed. 11. tir. Rio de Janeiro: Forense, 1999. v. 3. p. 301. 17 GOMES, Orlando. Contratos. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 410-411. 18 Idem, ibidem, p. 411. 19 MARTINS, Fran. Contratos e obrigaes comerciais. 14. ed. rev. e atual. 5. tir. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 357: ..., justamente, atravs do interesse segurvel que se calcula a indenizao visada pelo seguro. Deve ser lcito, em relao ao segurador, muito embora s vezes constitua um ato ilcito, em relao a terceiros. 20 CAVALIERI FILHO, Srgio. Ob. cit. p. 88, diz que o risco o elemento material do seguro. 21 FUNENSEG-Fundao Escola Nacional de Seguros. Ob. cit. p. 4. 22 GOMES, Orlando. Ob. cit. p. 411 e 413.

beneficirio o prprio segurado como uma terceira pessoa, dependendo sua indicao de clusula contratual23. O contrato de seguro possui requisitos subjetivos, objetivos e formais. Os subjetivos referem-se s partes contratantes. Somente pode ser segurador a pessoa jurdica. Por ser atividade empresria24, a atuao no campo dos seguros est reservada s sociedades annimas, sociedades mtuas e s cooperativas25; a estas ltimas sendo facultado operar apenas no caso de seguros agrcolas e de acidentes do trabalho. Destaca-se, ainda, que tm capacidade de segurador as instituies de previdncia social, relativamente aos seus associados ou categoria laboral nelas compreendidas26, e o Estado, no que concerne ao seguro pblico relacionado Previdncia Social. A legislao impe tambm, a ttulo de requisitos, uma srie de exigncias de observncia peremptria quanto formao, composio e condies para funcionamento dessas instituies, bem como quanto a seus scios. Para a posio de segurado requerida, basicamente, a capacidade civil, devendo-se averiguar disposies legais que geram peculiaridades em torno do mesmo, sobretudo no tocante obrigatoriedade de contratar seguro. Os requisitos objetivos esto vinculados ao objeto. Como salientado anteriormente, o contrato de seguro tem como objeto o interesse segurvel, respaldado no risco de que se visa proteger. Caio Mrio da Silva Pereira27 adverte que no obstante nos seguros privados tenham as partes a faculdade de escolher a espcie ou a combinao de espcies a seu aprazimento, exigncias legais so impostas, que no podem ser derrogadas pelos pacta privata. Outro aspecto de destaque no tocante ao objeto do contrato de seguro diz respeito verificao de sua licitude, haja vista que esta espcie contratual, a par da exigncia normativa de que a validade dos negcios jurdicos em geral requer objeto lcito (CC/16, art. 82; CC/02, art. 104), comporta ilcitos especiais28. A ilicitude eiva de nulidade toda forma de manifestao negocial e, no diferentemente, o fenmeno se repete no contrato de seguro. Por requisitos formais entende a maior parte da doutrina a exigncia de que o contrato de seguro seja celebrado por escrito o que, na verdade, revela uma impreciso

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MARTINS, Fran. Ob. cit. p. 357. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Ob. cit. p. 304. 25 Idem, ibidem. 26 Idem, ibidem. 27 Idem, ibidem, p. 305. 28 Idem, ibidem, [v. g.] como o seguro por mais do que valha a coisa segurada, ou a pluralidade de seguros sobre o mesmo bem (seguro cumulativo), com exceo do de vida.

terminolgica, a considerar que todo contrato reveste uma forma, mesmo que verbal,29 por ser a forma elemento essencial, na categoria dos estruturais, do contrato , divergindo aquela principalmente no sentido de precisar se a formalidade especial (escrita) requerida como da substncia do mesmo ou se a ttulo de prova de sua realizao. A questo resume-se em saber se se trata de forma ad substanciam ou ad probationem, pois da decorrero ou no os regulares efeitos que do contrato de seguro se espera. Enzo Roppo30, ao aclarar a distino verificvel entre ambas, forma ad substantiam e ad probationem, preleciona: naquela, a ausncia da formalidade especialmente exigida ...impede que o contrato se forme validamente e produza os seus efeitos...; nesta, ...a falta de forma [especial] ... no preclude a vlida formao do contrato e a regular produo dos seus efeitos, mas torna-se apenas mais difcil, para quem nisso tenha interesse, prov-los e faz-los valer em juzo.... Em razo de acarretar a nulidade do contrato, em ocorrendo sua inobservncia, a forma ad substantiam actus ou constitutiva , assim, vinculada ou necessria para a validade do contrato31; a forma ad substantiam integra o direito substancial (material), configurando-se em um nus imposto autonomia das partes32. Por outro lado, a forma ad probationem tantum prescrita para facilitar a prova, consubstanciando-se em instituto voltado ao direito processual33, e, alm da mencionada finalidade, serve, ainda, como un limite alla valutazione discrezionale da parte del giudice, chiamato a decidere su una controversia relativa allatto34. Entendemos, sem embargo das abalizadas opinies divergentes encontrveis na doutrina nacional e estrangeira, que a forma especial no contrato de seguro constitui-se forma ad probationem, direo esta, alis, sinalizada pelo art. 758, CC/02. O contrato em questo classificado como bilateral, oneroso, aleatrio, consensual, formal (nos moldes aqui explanados), de execuo continuada e de adeso. Vejamos o significado de cada uma das caractersticas jurdicas que reveste. bilateral ou sinalagmtico porque depende da manifestao de vontade de ambos os contratantes, que se obrigam reciprocamente35. Oneroso, por criar vantagens, ou expectativa de vantagens

BESSONE, Darcy. Do contrato: teoria geral. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 108: ...a forma essencial a todo e qualquer contrato, desde que este, para tornar-se socialmente eficaz, necessita sempre representar-se exteriormente, identificando-se, e ao demais, a distino entre os negcios formais e os no formais somente quer significar que h atos com forma taxativa ou solene e atos com forma livre, no determinada previamente pela lei, sem afirmar, entretanto, que existam atos sem uma forma qualquer. 30 ROPPO, Enzo. O contrato / trad. de Ana Coimbra e M. Janurio C. Gomes. Coimbra: Almedina, 1988. p. 9899. 31 MESSINEO, Francesco. Trattato di diritto civile e commerciale. Milano: Giuffr, 1973. v. 21. t. 1. p. 144-145. 32 Idem, ibidem, p. 148. 33 Idem, ibidem. 34 Idem, ibidem. 35 VENOSA, Slvio de Salvo. Ob. cit. p. 269.

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patrimoniais para ambas as partes36. Aleatrio, pois o evento previsto, que constitui o risco, pode acontecer ou no37. Consensual, haja vista que basta o consentimento recproco das partes para a sua concluso, em contraposio ao contrato real, que exige, ainda, a entrega efetiva, ou tradio, da coisa que tem como objeto para atingir sua validade. Cabe salientar neste ponto o que foi dito h pouco acerca da forma no contrato de seguro. De execuo continuada, subdiviso dos contratos de durao, como todos aqueles em que a prestao nica, mas ininterrupta38. E de adeso, categoria dos contratos com clusulas predispostas, porque o consentimento manifesta-se [...] por simples adeso s clusulas que foram apresentadas pelo outro contratante. [...] A outra parte, o aderente, somente tem a alternativa de aceitar ou repelir o contrato39. Outra caracterstica relacionada ao contrato de seguro que no se pode relegar em discorrer, mesmo que sucintamente, a boa-f, conquanto a ela subordinado.40 Srgio Cavalieri Filho41 preleciona que a mesma constitui a alma do seguro e, igualmente, seu elemento jurdico. Uma das raras ocasies em que o diploma civil de 1916 mencionava expressamente ser determinado instituto regido pela boa-f quando disciplina o contrato de seguro (art. 1.443), no obstante sabermos que esta deve estar presente em toda e qualquer estipulao contratual, como regra geral do CC/02 (art. 422). O contrato de seguro, no mercado securitrio brasileiro, contempla uma diversidade de tipos (espcies) de interesses segurveis, cuja classificao os insere em um dos trs grandes ramos de operao vida, sade e ramos elementares: os dois primeiros referem-se aos seguros voltados para pessoas [v. g., seguro de vida (individual ou em grupo), seguro sade] e os ramos elementares, por sua vez, aos seguros de bens [e. g., seguro de automveis, seguro incndio] e servios [p. e., seguro transporte]42.

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MARTINS, Fran. Ob. cit. p. 360. Idem, ibidem. 38 GOMES, Orlando. Ob. cit. p. 79. 39 VENOSA, Slvio de Salvo. Teoria geral dos contratos. 3. ed. So Paulo: Atlas, 1997. p. 29. 40 DINIZ, Maria Helena. Cdigo civil anotado. 3. ed. aum. e atual. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 923: O contrato de seguro um contrato de boa-f, pois, por exigir uma concluso rpida, requer que o segurado tenha uma conduta sincera e leal em suas declaraes a respeito do seu contedo e dos riscos, sob pena de receber sanes se proceder com m-f. 41 CAVALIERI FILHO, Srgio. Ob. cit. p. 90. 42 FUNENSEG-Fundao Escola Nacional de Seguros. Ob. cit. p. 9.

3. Funo social do contrato de seguro 3.1. A dogmtica da funo social e sua evoluo histrica. A insero da funo social como princpio na rbita contratual H muito que o relativo funo social logra relevncia na seara jurdica, por envolver a questo aspectos polticos, econmicos e sociais, notadamente no que concerne propriedade. As desigualdades latentes no convvio em sociedade, ao longo da histria, passaram a requerer solues que fossem capazes de reduzir o quadro de injustias existente em cada poca, principalmente em virtude do descompasso entre o que preceituava a lei e o que se verificava na realidade social. No diferente, pois, em nossos dias. Os reclamos emergentes do meio social requerem a adoo de medidas que sejam capazes de modificar o atual estado de incertezas e falta de eqidade nas relaes entre os indivduos, refazendo-se, de alguma forma, as matrizes filosficas do Direito43. Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka44, aps enunciar essa premissa, acrescenta: A doutrina da funo social emerge, assim, como uma dessas matrizes, importando em limitar institutos de conformao nitidamente individualista, de modo a atender aos ditames do interesse coletivo, acima daqueles do interesse particular, e importando, ainda, em igualar os sujeitos de direito, de modo que a liberdade que a cada um deles cabe seja igual para todos. A noo individualista que permeou o mundo jurdico na maior parte de sua histria, desde a era romana, e que impregnou o Direito a partir do final do sculo XVIII, fruto dos ideais da Revoluo Francesa, tinha de ser combatida, sobrepondo-se o interesse coletivo ao individual. Nesse sentido, novas concepes afloraram, pautadas nas observaes da realidade vigente poca e tambm no passado, fazendo com que surgisse ao lado do direito individual, j em insustentvel declnio, o chamado direito social, e com ele, renasce a doutrina da funo social45. A Doutrina Social Crist, corroborando esse pensamento, em diversas oportunidades manifestou-se acerca da problemtica que encerra a funo social, contribuindo decisivamente para a sua consolidao. Influenciadas pela tendncia filosfica apregoada por So Toms de Aquino, um dos expoentes da Doutrina Social da Igreja (ou Crist), notabilizaram-se diversas
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HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito civil: estudos. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 101. Idem, ibidem. 45 Idem, ibidem, p. 102.

encclicas papais de cunho notoriamente sociais, consagrando a dogmtica da funo social: Rerum Novarum, de Leo XIII (1891); Quadragesimo Anno, de Pio XI (1931); Mater et Magistra, de Joo XXIII (1961); Populorum Progressio, de Paulo VI (1967), entre outras. A doutrina da funo social, dada a dimenso que alcana, ao compatibilizar o direito e a realidade ftica nas relaes inter-humanas, expande-se alm do direito de propriedade, alcanando, igualmente, outros institutos dentro do contexto do direito privado. Assim chegando aos contratos46, imprimiu uma nova ordem destinada a condicionar a autonomia privada e a liberdade contratual. Estas devendo ser postas dentro dos limites dos reclamos que afluem da sociedade e das normas jurdica plantadas no intuito de limit-las. Trata-se do dirigismo contratual, provocado pela interveno estatal, bastante difundido no direito da atualidade. Por meio dele se restringe o campo da liberdade individual, substituindo-se as normas de carter francamente individualistas por normas de ordem pblica (cogentes). Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka bem sintetiza a noo aqui apresentada: No difcil, por fim, inferir-se a concepo de que tambm o contrato, assim como a propriedade, possui uma funo social, que lhe inerente e que no pode, absolutamente, deixar de ser observada47. Os contratos agrrios, desde a edio do Estatuto da Terra (Lei n. 4.504/64) e do Decreto n. 59.566/66, encontram-se conforme essa nova orientao jurdica. Mas no apenas as relaes contratuais no mbito jurdico-agrrio devem estar imbudas pelo elemento motivador do princpio em tela. O que se objetiva a sua extenso a toda a rbita contratual. Como assinala Roberto Senise Lisboa48, uma nova fase despontou no horizonte contratual, quando o interesse do hipossuficiente aderente passou a ser tutelado via dirigismo econmico, embasando-se tal proteo em princpio de ordem pblica intrinsecamente ligado a interesses de toda a comunidade. O Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), inspirado dentro dos novos parmetros ora plantados para efeito de debate, no se descurou de tal perspectiva, ao estabelecer no art. 1, que suas normas visam proteger a ordem pblica e o interesse social.

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PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Ob. cit. p. 5: Aquele que contrata projeta na avena algo de sua personalidade. O contratante tem a conscincia do seu direito e do direito como concepo abstrata. Por isso, realiza dentro das suas relaes privadas um pouco da ordem jurdica total. Como fonte criadora de direitos, o contrato assemelha-se lei, embora de mbito mais restrito. Os que contratam assumem, por momento, toda a fora jurgena social. Percebendo o poder obrigante do contrato, o contraente sente em si o impulso gerador da norma de comportamento social, e efetiva este impulso. 47 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Ob. cit. p. 110. 48 LISBOA, Roberto Senise. Contratos difusos e coletivos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 104.

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Nelson Nery Jnior49 tece o seguinte comentrio em torno dos ditames delineados no mencionado dispositivo legal: ...as regras ortodoxas do Direito Privado no mais atendem ordem pblica de proteo do consumidor... [...] Da a necessidade de criar-se um microssistema informado por modernas tcnicas de implementao de regras de ordem pblica modificadoras da ento ordem jurdica privada vigente no Brasil, em atendimento aos preceitos universais que reclamam seja feita defesa mais efetiva dos direitos dos consumidores. No olvidou tambm a comisso elaboradora e revisora do novo Cdigo Civil a questo relativa ao princpio da funo social do contrato. O professor Miguel Reale, na qualidade de supervisor dos trabalhos, ao submeter ao ento Ministro da Justia, Armando Falco, o anteprojeto, que resultou, aps ser encaminhado ao Congresso Nacional pelo Presidente Ernesto Geisel, atravs da mensagem n. 160/75, composta das exposies de motivos elaboradas pelo mencionado Ministro de Estado e pelo referido supervisor, no Projeto de Lei n. 634/75, assim se manifesta na exposio de motivos de sua autoria:
Por outro lado, firme conscincia tica da realidade scio-econmica norteia a reviso das regras gerais sobre a formao dos contratos e a garantia de sua execuo eqitativa, bem como as regras sobre resoluo dos negcios jurdicos em virtude de onerosidade excessiva, s quais vrios dispositivos expressamente se reportam, dando a medida do propsito de conferir aos contratos estrutura e finalidade sociais. um dos tantos exemplos de atendimento da socialidade do Direito ... Nesse contexto, bastar, por conseguinte, lembrar alguns outros pontos fundamentais, a saber: ... c) Tornar explcito, como princpio condicionador de todo o processo hermenutico, que a liberdade de contratar s pode ser exercida em consonncia com os fins sociais do contrato, implicando os valores primordiais da boa f e da probidade. Trata-se de preceito fundamental, dispensvel talvez sob o enfoque de uma estreita compreenso positivista do Direito, mas essencial adequao das normas particulares concreo tica da experincia jurdica.

O entendimento acima transcrito resultou na redao do art. 421, CC/02: A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. Deste modo, vincular a atuao de todos os operadores do Direito, impondo de maneira definitiva o ponto fundamental que disciplina no ordenamento jurdico de nosso pas. 3.2. A nova dimenso que se impe: justia contratual No h como conceber o contrato em nossos dias impregnado por noes individualistas que exprimem inexoravelmente a ideologia do liberalismo econmico. A

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GRINOVER, Ada Pellegrini [et al.]. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1999. p. 433-434.

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insero de novos parmetros na seara contratual necessidade que se impe na consecuo da eqidade entre os contratantes. Rogrio Ferraz Donnini50 com muita preciso observa a nova dimenso que deve ser aposta na relao jurdica contratual: Independentemente da anlise da evoluo do contrato, pode-se afirmar que o modelo liberal, que continua a existir na relao entre particulares, no mais atende s aspiraes da sociedade atual, visto que no se pode mais admitir que uma relao contratual inqua, celebrada com ausncia de boa-f e com prestaes desproporcionais suportadas por uma das partes, seja considerada vlida, sob o argumento de que existe a autonomia privada e as partes so livres para contratar. Alis, h muito tempo que esse modelo liberal de contrato causa perplexidade queles que buscam a justia, pois situaes absolutamente desiguais e desproporcionais, que causam prejuzos a um dos contratantes, eram consideradas legais, embora evidentemente imorais.51 As modificaes estruturais pelas quais passou a sociedade contempornea, principalmente as de natureza econmica, inseridos nesse contexto a globalizao e o avano que o uso da tecnologia veio ocasionar nos meios de produo, na circulao de riquezas e nas relaes entre os indivduos, o que deu feio diferenciada ao contrato, propugnam pelo redimensionamento de conceitos at ento vigentes na teoria contratual, condicionando o instrumento de sua realizao, o contrato, aos reclamos sociais envolvidos no processo descrito. Cludia Lima Marques52, atenta a essas transformaes, tendo como paradigmas a industrializao e os contratos de massa, que tornaram insuficientes as regras contidas no direito contratual, no adequadas aos contornos atuais da sociedade no limiar do terceiro milnio e provocando a explorao do economicamente mais fraco por aqueles que detm o poder econmico, manifesta que isso acabou desmentindo a idia de que assegurando-se liberdade contratual, estaramos assegurando a justia contratual. Alis, ao comentar a concepo liberal de que a liberdade contratual conduz justia no contrato Enzo Roppo53 tece o seguinte comentrio: Mas desta forma esquece-se que a igualdade jurdica s igualdade de possibilidades abstractas, igualdade de posies
DONNINI, Rogrio Ferraz. A reviso dos contratos no cdigo civil e no cdigo de defesa do consumidor. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 6. 51 Idem, ibidem, p. 6-7, acrescenta, citando Paulo Luiz Lbo Neto: De fato, esse modelo liberal de contrato inadequado aos atos negociais existentes na atualidade, porque so distintos os fundamentos, constituindo obstculo s mudanas sociais. O contedo conceptual e material e a funo do contrato mudaram, inclusive para adequ-lo s exigncias de realizao da justia social, que no s dele mas de todo o direito. 52 MARQUES, Cludia Lima. Contratos no cdigo de defesa do consumidor: o novo regime das relaes contratuais. 3. ed. rev., atual e ampl. 2. tir. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. (Biblioteca de direito do consumidor, v. 1). p. 84. 53 ROPPO, Enzo. Ob. cit. p. 37.
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formais, a que na realidade podem corresponder e numa sociedade dividida em classes correspondem necessariamente gravssimas desigualdades substanciais, profundssimas disparidades das condies concretas de fora econmico-social entre contraentes que detm riqueza e poder e contraentes que no dispem seno da sua fora de trabalho. Destarte, aderimos ao entendimento de Roberto Senise Lisboa54 para quem o negcio jurdico fato jurdico e, portanto, fenmeno social que deve ter funo socialmente dirigida circulao de riquezas (funo social do contrato). O contrato de seguro por desempenhar nos dias atuais, dentro da sociedade tal como configurada, o relevante papel de socializao dos riscos, dos danos e do dever de indenizar, no pode, definitivamente, arredar-se dessa diretriz, estando condicionado ao integral cumprimento da funo social que tem a realizar. No deve servir apenas de instrumento de acumulao de riqueza para seus operadores, tendentes a cada vez mais valorar os riscos de que por meio dele se visa resguardar, a fim de justificar o conseqente aumento do prmio, e a diminuir gradualmente a cobertura contra as contingncias scio-econmicas dos contratantes/segurados. A legislao, impondo, medida da necessidade, a devida interveno em sua regulao e operacionalizao, a doutrina, firmando as proposies tericas aqui anunciadas e defendidas, e a jurisprudncia, coibindo os abusos do poder econmico e de direito verificveis nas relaes jurdicas securitrias, faro valer de forma extensiva o ideal de justia contratual tambm ao contrato de seguro.

4. O segurado como titular de interesse ou direito metaindividual Como corolrio das noes acima externadas os direitos inerentes ao segurado so suscetveis de elevao condio de metaindividuais ou coletivos lato sensu, ou seja, daqueles que esto acima dos interesses meramente individuais, dependendo sua tutela e proteo de cada caso concreto e do tipo de ofensa aos interesses daquele. Vale ressaltar, recordando Hugo Nigro Mazzilli55, que os direitos metaindividuais so interesses que excedem o mbito estritamente individual mas no chegam a constituir interesse pblico.

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LISBOA, Roberto Senise. Ob. cit. p. 109. MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo. 11. ed. rev., ampl. e atual. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 39.

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A classificao dos interesses ou direitos metaindividuais como difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogneos entre ns dada pelo art. 81, pargrafo nico, I a III, do Cdigo de Defesa do Consumidor, ao estatuir, in verbis:
Art. 81 - A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas poder ser exercida em juzo individualmente, ou a ttulo coletivo. Pargrafo nico - A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato. II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Cdigo, os transindividuais de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base. III - interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.

Os direitos difusos, ento, so aqueles que ultrapassam o plano dos interesses de cada pessoa de per si (transindividual), caracterizando-se por sua indivisibilidade, isto , seu objeto diz respeito a todos quantos deles se beneficiem, possuindo titulares indeterminados, cuja relao entre estes tem origem em uma situao de fato. Por direitos coletivos entende-se tambm os transindividuais e indivisveis, contudo pertencentes a titulares determinados ou determinveis (grupo, categoria ou classe de pessoas), sendo o liame entre os mesmos ou com a contraparte estabelecido a partir de uma relao jurdica base. Os individuais homogneos so interesses individuais, cujo titular identificvel e cujo objeto divisvel e cindvel. Caracteriza-se pela natureza comum, similar, semelhante entre todos os titulares56. Tem, portanto, titulares determinados ou determinveis, e advm de origem comum57. Os consumidores de seguros por vezes so lesados em seus direitos de forma individual, como ocorre quando a seguradora se nega a pagar o valor a que entende o segurado fazer jus diante do pactuado. Suponhamos a hiptese de abalroamento de veculos

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SMANIO, Gianpaolo Poggio. Interesses difusos e coletivos. 2. ed. So Paulo: Atlas, 1999. (Srie fundamentos jurdicos). p. 93. 57 GRINOVER, Ada Pellegrini [et al.]. Ob. cit. p. 724. Ao comentar, na obra em tela, os interesses ou direitos individuais homogneos como decorrentes de origem comum, Kazuo Watanabe elucida a dimenso que se deve imprimir expresso: Origem comum no significa, necessariamente, uma unidade factual e temporal.

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em que o segurado requer perda total e a seguradora diz tratar-se de dano parcial. A defesa de seus interesses ser, da mesma forma, exercida em juzo individualmente. Em outras circunstncias, porm, os segurados podem ser atingidos coletivamente em seus direitos. Imaginemos o reajuste da mensalidade de seguro sade acima dos ndices oficiais. A proteo dos interesses dos segurados, neste caso, est apta a ser exercida pelos meios de tutela inerentes aos direitos coletivos, v. g., atravs de ao civil pblica ou coletiva. Por fim, aos segurados cabe defender-se, ainda, por meio das aes coletivas, quando estiverem diante de interesse individual homogneo. Citamos a ttulo de exemplo os contratantes de certo tipo de seguro, em determinada seguradora, que recebem as respectivas aplices sem a devida especificao dos riscos cobertos ou mesmo da qual no conste uma ou mais de suas clusulas obrigatrias.

5. O contrato de seguro no mbito do Cdigo de Defesa do Consumidor Resta ntida a alocao do contrato de seguro na seara jurdica contratual de consumo, regida pelo Cdigo de Defesa do Consumidor (arts. 46 a 60). Ainda mais se observarmos o disposto no 2, do art. 3, deste mesmo diploma legal: Servio qualquer atividade fornecida ao mercado de consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, salvo as decorrentes das relaes de carter trabalhista[grifo nosso]. E claro que, realizando-se a atividade securitria atravs de contrato, este estar sujeito ao disciplinamento inerente s relaes consumeristas. Todavia, cumpre agora verificar as implicaes provenientes da natureza jurdica do contrato de consumo e, conseqentemente, do contrato de seguro. Os contratos de consumo apresentam as seguintes caractersticas: a) predisposio unilateral, pois o prestador do servio que estabelece os termos do ajuste, independentemente da participao do consumidor; b) generalidade, porque no se encontra nesse tipo de contrato especificaes relativas para cada consumidor contratante; c) inalterabilidade, uma vez que discordando de alguma das clusulas no tem fora o contratante para modific-la ou retir-la do contrato e d) adeso, pois o contratante deve se

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vincular expressamente aos termos do contrato elaborado de forma unilateral pelo prestador de servios58. Como decorrncia imediata do tipo de contrato de que se utilizam (de adeso59), os contratos de consumo e, dentre eles, o de seguro, realizam-se por meio das chamadas clusulas gerais dos contratos60, que consistem em estipulaes feitas por um dos futuros contratantes, denominado predisponente ou estipulante (unilateralidade), antes, portanto, do incio das tratativas contratuais (preestabelecimento), que serviro para reger os negcios do estipulante relativos quela rea negocial (uniformidade), sendo que o intento do predisponente no sentido de que o futuro aderente aceite os termos das clusulas sem discutir seu contedo e alcance (rigidez), e, ainda, que essa forma de contratao possa atingir indistintamente o contratante que quiser aderir s clusulas gerais (abstrao), vale dizer, que possa haver circulao em massa desses formulrios onde esto contidas as clusulas gerais para que as contrataes se dem em massa61. A autora portuguesa Maria Clara Lopes62, ratificando nosso entendimento, assim se manifesta: As clausulas dos contratos de seguro inseridas nas Condies Gerais e Especiais das respectivas Aplices, porque elaboradas, pelas seguradoras, sem prvia negociao individual, com os respectivos destinatrios, cabem efectivamente no conceito de clausulas contratuais gerais previsto no artigo 1 do Decreto-Lei n 446/85. A questo decisiva que ensejam as clusulas predispostas no contrato de adeso a de se evitar a ocorrncia de clusulas abusivas que atinjam negativamente o consumidor. O tambm jurista portugus Antnio Miranda Pinheiro dos Santos63, destaca neste tocante o item 5 da exposio de motivos do retrocitado Decreto-Lei n. 446/85 de seu pas, que em parte transcrevemos: Em ltima anlise, as padronizaes negociais favorecem o dinamismo do trfico jurdico, conduzindo a uma racionalizao ou normalizao e a uma eficcia benficas aos prprios consumidores. Mas no deve esquecer-se que o predisponente

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LAZZARINI, Andra; LEFVRE, Flvia. Anlise sobre a possibilidade de alteraes unilaterais do contrato e descredenciamento de instituies e profissionais da rede conveniada. In: Marques, Cludia Lima; Lopes, Jos Reinaldo de Lima; Pfeiffer, Roberto Augusto Castellanos. Sade e responsabilidade: seguros e planos de assistncia privada sade. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. (Biblioteca de direito do consumidor, v. 13). p. 105. 59 O Cdigo de Defesa do Consumidor, art. 54, caput, preceitua: Contrato de adeso aquele cujas clusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou servios sem que o consumidor possa modificar substancialmente o seu contedo. 60 BIANCA, Cesare Massimo. Diritto civile. Milano: Giuffr, 1987. v. 3. p. 340, assim as conceitua: ...sono le clausole che un soggetto, il predisponente, utilizza per regolare uniformemente i suoi rapporti contrattuali. 61 GRINOVER, Ada Pellegrini [et al.]. Ob. cit. p. 448. 62 LOPES, Maria Clara. Responsabilidade civil extracontratual. Lisboa: Rei dos Livros, 1997. p. 25. 63 SANTOS, Antnio Miranda Pinheiro dos. Direitos do consumidor. Lisboa: Rei dos Livros, s./d. p. 180.

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pode derivar do sistema certas vantagens que signifiquem restries, despesas ou encargos menos razoveis ou inquos para os particulares. E foi justamente isso que buscou evitar o art. 51, do Cdigo de Defesa do Consumidor, ao eivar de nulidade as clusulas contratuais que atentem contra os interesses e direitos dos consumidores, sendo certo que o rol ali descrito exemplificativo, por no contemplar todas as formas pelas quais podem se manifestar. Ressalte-se que as clusulas abusivas no se restringem aos contratos de adeso, mas a todo e qualquer contrato de consumo, escrito ou verbal, pois o desequilbrio contratual, com a supremacia do fornecedor sobre o consumidor, pode ocorrer em qualquer contrato, concludo mediante qualquer tcnica contratual. O CDC visa a proteger o consumidor contra as clusulas abusivas tout court e no somente o aderente do contrato de adeso64. H que se observar, finalmente, os princpios gerais a que esto subordinados os contratos de consumo, neles includo o contrato de seguro, apostos no Cdigo de Defesa do Consumidor: boa-f (art. 51, IV) e in dbio pro consumidor65 (art. 47). Integra este elenco, a nosso ver, o princpio da funo social do contrato, conforme amplamente exposto alhures.

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GRINOVER, Ada Pellegrini [et al.]. Ob. cit. p. 489. Adaptao disciplina jurdica do Direito do Consumidor do princpio interpretatio contra proferentem, segundo o qual, havendo dvida quanto ao sentido atribudo clusula contratual, esta ser interpretada a favor do contratante que no a inseriu no contrato (Cdigo Civil italiano, art. 1.370).

17 GRINOVER, Ada Pellegrini [et al.]. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1999. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito civil: estudos. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. LAZZARINI, Andra; LEFVRE, Flvia. Anlise sobre a possibilidade de alteraes unilaterais do contrato e descredenciamento de instituies e profissionais da rede conveniada. In: Marques, Cludia Lima; Lopes, Jos Reinaldo de Lima; Pfeiffer, Roberto Augusto Castellanos. Sade e responsabilidade: seguros e planos de assistncia privada sade. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. (Biblioteca de direito do consumidor, v. 13). LEMOS FILHO, Flvio Pimentel de. Direito potestativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999. LISBOA, Roberto Senise. Contratos difusos e coletivos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. LOPES, Maria Clara. Responsabilidade civil extracontratual. Lisboa: Rei dos Livros, 1997. MARQUES, Cludia Lima. Contratos no cdigo de defesa do consumidor: o novo regime das relaes contratuais. 3. ed. rev., atual e ampl. 2. tir. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. (Biblioteca de direito do consumidor, v. 1). MARTINS, Fran. Contratos e obrigaes comerciais. 14. ed. rev. e atual. 5. tir. Rio de Janeiro: Forense, 1999. MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo. 11. ed. rev., ampl. e atual. So Paulo: Saraiva, 1999. MEILIJ, Gustavo Ral. Seguro de responsabilidad civil. Buenos Aires: Depalma, 1992. MESSINEO, Francesco. Trattato di diritto civile e commerciale. Milano: Giuffr, 1973. v. 21. t. 1. PASSOS, J. J. Calmon. O risco na sociedade moderna e seus reflexos na teoria da responsabilidade civil e na natureza jurdica do contrato de seguro. In: Anais do 1 Frum de Direito do Seguro Jos Sollero Filho / Instituto Brasileiro de Direito do Seguro. So Paulo: Max Linonad, 2000. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. 10. ed. 11. tir. Rio de Janeiro: Forense, 1999. v. 3. ROPPO, Enzo. O contrato / trad. de Ana Coimbra e M. Janurio C. Gomes. Coimbra: Almedina, 1988. SANTOS, Antnio Miranda Pinheiro dos. Direitos do consumidor. Lisboa: Rei dos Livros, s./d. SILVA, Ovdio A. Baptista da. Relaes jurdicas comunitrias e direitos subjetivos. In: Anais do 1 Frum de Direito do Seguro Jos Sollero Filho / Instituto Brasileiro de Direito do Seguro. So Paulo: Max Linonad, 2000. SMANIO, Gianpaolo Poggio. Interesses difusos e coletivos. 2. ed. So Paulo: Atlas, 1999. (Srie fundamentos jurdicos). VENOSA, Slvio de Salvo. Teoria geral dos contratos. 3. ed. So Paulo: Atlas, 1997. ________. Manual de contratos e obrigaes unilaterais da vontade. So Paulo: Atlas, 1997.

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O CONTRATO DE SEGURO E O DIREITO DAS RELAES DE CONSUMO LUCAS ABREU BARROSO Resumo Este artigo analisa o contrato de seguro na perspectiva do Direito das Relaes de Consumo. Partindo da dicotomia seguro social e seguro privado, adentra na dogmtica jurdica civil do instituto e na nova vertente principiolgica que a norteia, culminando na defesa do segurado no mbito do Cdigo de Defesa do Consumidor. Palavras-chave Seguro; Contrato de seguro; Funo social do contrato de seguro; Direito civil; Direito do consumidor.

THE CONTRACT FOR INSURANCE AND CONSUMER LAW LUCAS ABREU BARROSO Abstract This article analyses the insurance contract in light of Consumer Law, by examining the dichotomy between State social security and private insurance. The division is considered within the private law context and its new guiding principles from the new Civil Code. The article concludes with an analysis of the contract for insurance in the context of the Consumer Defence Code. Keywords Insurance; contract for insurance; social role of the contract for insurance; civil law; consumer law.