LIBERTAD DE CONCIENCIA ~ LIBERTAD DE CULTO ~ LIBERTAD DE EXPRESION Tribunal: Cmara de Apelaciones en lo Contencioso administrativo y Tributario de la Ciudad Autnoma de Buenos

Aires (C Contencioso administrativo y Trib. Ciudad Autnoma de Buenos Aires) Fecha: 13/01/2005 Partes: Snchez Sorondo, Jos A. c. Ciudad de Buenos Aires

TEXTO COMPLETO: 2 Instancia. - Buenos Aires, enero 13 de 2005. Vistos: Los autos individualizados en el epgrafe, a fin de resolver el recurso de apelacin interpuesto por la parte actora a fs. 74/92 contra la resolucin del seor juez de primera instancia (de feria), doctor Juan Vicente Cataldo, quien dispuso a fs. 57/61 no hacer lugar a la medida cautelar peticionada por Jos Antonio Snchez Sorondo y Estanislao Uriburu en su escrito de inicio y en la presentacin de fs. 51/53. Ordenada por el tribunal la pertinente vista, el seor asesor tutelar dictamin a fs. 95/98, quien propici que los menores impberes slo pudieran ingresar acompaados de sus padres, madres, tutores y guardadores; y en el caso de los menores adultos que pretendan ingresar solos, que contasen con la posibilidad de acompaamiento de una gua con quien se efecte una visita guiada para la explicacin del eventual aspecto artstico de esta muestra. Voto del doctor Balbn: I. Los actores iniciaron la presente accin de amparo, en los trminos del Art. 14 de la Constitucin de la Ciudad, con el propsito de que la justicia ordene el cese de la exposicin de las obras del artista Len Ferrari -Retrospectiva Obras 1954-2004- que el gobierno de la Ciudad lleva a cabo en el Centro Cultural Recoleta. II. A su vez, en el marco de la presente accin de amparo solicitaron el dictado de una medida cautelar que consiste en la suspensin de la mencionada exposicin o, en su caso, que se ordene el retiro de las obras que consideran lesivas de sus derechos constitucionales. III. El juez a quo rechaz la medida cautelar solicitada toda vez que si bien reconoci, por un lado, el derecho a la libre expresin de las ideas y, por el otro, "el derecho de los actores a no ser interferidos en el ejercicio de su libertad religiosa", no existe -en su criterio- en el presente caso perturbacin del derecho a la libertad de culto ya que 1

"no cabe admitir que el solo hecho de que alguien se sienta ofendido o perturbado por las expresiones de otro sea bastante para reprimir estas expresiones". IV. El primer agravio est relacionado con la posible existencia de un escndalo jurdico en caso de que se dictase una sentencia contradictoria con las resoluciones judiciales recadas en los autos "Asociacin Cristo Sacerdote c. GCBA s/amparo" (LA LEY, 2005/02/14, p. 8, 44.541-S; 44.542-S; 44.543-S; DJ, 2005-1-157). Entiendo que este agravio debe ser objeto de rechazo toda vez que, aun cuando el juez de la anterior instancia ha dicho que si se dictasen sentencias contradictorias sobre el mismo objeto se configurara un escndalo jurdico, ha fundado en otros argumentos el rechazo de la medida cautelar. Ello surge de la lectura de la resolucin apelada no slo por su remisin a los argumentos expuestos por otros magistrados sino por sus propios fundamentos que, por otra parte, fueron objeto de anlisis y crtica por el recurrente en su escrito de apelacin ante esta Cmara. En otras palabras, la supuesta existencia de un escndalo jurdico no constituy un obstculo para que el juez resolviese la cuestin planteada por los amparistas, sino que el magistrado se apoy en otros argumentos para rechazar la suspensin de la exhibicin o, en su caso, el retiro de las obras supuestamente lesivas de los derechos de los actores. V. El segundo y tercer agravio sern tratados conjuntamente en razn de su similitud. Ellos son los siguientes: a) el juez de grado no consider al sentimiento religioso de los amparistas como un derecho susceptible de proteccin jurdica o, en su caso, suficiente para ordenar una eventual restriccin de los derechos de terceros; y b) la resolucin del juez no protege el derecho de los accionantes a la libertad de su culto. Estos agravios podran resumirse, segn las propias expresiones de los recurrentes, a saber: "la libertad religiosa tiene, como contracara de su sentido positivo, un sentido negativo que consiste en garantizar su respeto. Esta conclusin es incuestionable" y "el slo imaginar una libertad religiosa que consista nicamente en la posibilidad de profesar distintas creencias, sin una adecuada proteccin de esa libertad, nos conduce al absurdo". Posteriormente los amparistas afirmaron la existencia de una lesin en sus derechos, en los siguientes trminos: "Quisiera que lo diga claramente el juez: si la Virgen Mara llena de estircol no es ms que una expresin del aparentemente absoluto derecho del artista a expresar sus ideas ... Que juzgue y resuelva si la imagen de un cuervo devorando los genitales del Papa Juan Pablo II, expuesta en un lugar pblico con la connivencia de funcionarios pblicos, es admisible en un 2

Estado de Derecho o es contraria a la moral y orden pblico. Que evale, sin dogmatismos y sin frases armadas, si Cristo decapitado o la Ultima Cena con monos y ratas son una simple opinin de un artista o son una simple provocacin grosera, injustificada e hiriente; y por tanto, contraria al concepto de libertad religiosa". En este contexto, tal como he sostenido anteriormente, los amparistas solicitan que se ordene "al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, a su Secretara de Cultura y al Centro Cultural Recoleta, que retire de la exposicin mencionada todas aqullas obras que formen parte de la misma y que ofendan o sean susceptibles de ofender la sensibilidad religiosa de los suscriptos y que impliquen una violacin a la libertad religiosa como garanta de raigambre constitucional, en virtud de los argumentos ya expuestos a lo largo de esta presentacin". En este punto debe analizarse, entonces, cules son los derechos de los amparistas que podran resultar lesionados por la exposicin de las obras. En mi opinin, cabe distinguir entre: a) la libertad de conciencia; b) la libertad de culto; y c) el respeto por las creencias o sentimientos religiosos. La Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires garantiza la libertad de conciencia contra cualquier circunstancia que implique distincin, exclusin, restriccin o menoscabo. En igual sentido, el artculo 12 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos dispone que "toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia (...). Este derecho implica la libertad de conservar su religin o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en pblico como en privado." El mismo artculo en su apartado 2 dispone que "nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de conservar su religin o sus creencias o de cambiar de religin o de creencias". La libertad de conciencia est amparada por los textos antes mencionados y, a nivel infraconstitucional, por el Cdigo Civil cuyo artculo 1071 bis seala que "El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, ser obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnizacin que fijar equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; adems podr ste, a pedido del agraviado, ordenar la publicacin de la sentencia en un diario o peridico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparacin ". Segn el criterio de los autores la intimidad es el mbito reservado de la vida, de las acciones y de los sentimientos, creencias y afecciones de un individuo o de una familia. En efecto, el derecho a la intimidad 3

garantiza el desenvolvimiento de la vida dentro del mbito privado sin intromisiones del Estado o de terceros, de modo que existira injerencia sobre la intimidad si se divulgasen las creencias religiosas de una persona en contra de su voluntad. Ms an, debo sealar que en la Ley de Proteccin de Datos Personales y Habeas Data N 25.326, las "convicciones religiosas" han sido definidas como datos sensibles, esto es, insusceptibles de ser tratados o cedidos sin expresa autorizacin legal. En este sentido ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que "su fundamento constitucional se encuentra en el artculo 19 de la Constitucin Nacional. En relacin directa con la libertad individual protege jurdicamente un mbito de autonoma individual constituida por los sentimientos, hbitos y costumbres, las relaciones familiares, la situacin econmica, las creencias religiosas; la salud mental y fsica y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad estn reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgacin por los extraos significa un peligro real potencial para la intimidad" (Fallos 306:1892 -LA LEY, 1986-C, 411-). En sntesis la libertad de conciencia de las personas, en materia religiosa, implica la libertad de conservar o cambiar sus creencias y, a su vez, la prohibicin del Estado o de terceros de menoscabar la libertad de conservar o cambiar su religin mediante medidas restrictivas y, en particular, la prohibicin de requerir declaracin alguna sobre sus creencias. En el presente caso es obvio que no existe violacin alguna al derecho a la intimidad toda vez que la exposicin no perturba la privacidad o confidencialidad de los creyentes. Con respecto a la libertad de culto, entiendo que este derecho comprende la libertad de profesar, divulgar y manifestar la propia religin. El derecho a profesar sus creencias religiosas y, en especial, el de adherir a un culto determinado est previsto expresamente en el artculo 14 de la Constitucin Nacional. La Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires garantiza la libertad religiosa. En igual sentido, el artculo 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de las Naciones Unidas, establece la ms amplia libertad para profesar, manifestar y practicar creencias religiosas, sin ningn tipo de restriccin coercitiva y, a su vez, el artculo 12 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos dispone que toda persona tiene derecho a la libertad de religin. En este punto es claro tambin que los amparistas pueden ejercer libremente su culto ya que la muestra en nada impide el ejercicio de sus creencias religiosas.

Cabe agregar en esta instancia del anlisis que, sin perjuicio, de la inexistencia de una lesin a los derechos antes mencionados, no existe en el presente caso siquiera indicio de delito o contravencin, tal como ha sostenido este Tribunal en su anterior pronunciamiento. Resta, por ltimo, analizar si existe un derecho al respecto de los smbolos o sentimientos religiosos. En este sentido, considero que el derecho de profesar las creencias religiosas supone, a su vez, el derecho de que otros respeten las creencias y, en particular, los sentimientos religiosos de los grupos mayoritarios y, en especial, de los sectores minoritarios en el marco de una sociedad pluralista y tolerante. Debe tenerse presente que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin reconoci la existencia de un derecho subjetivo al respeto de las creencias religiosas que puede verse afectado por "una ofensa de gravedad sustancial, es decir, no una mera opinin disidente con la sostenida por el afectado, sino una verdadera ofensa generada en una superficial afirmacin, sin siquiera razonable apariencia de sustento argumental ... [que] ... invade, como ya se dijo, los sentimientos ms ntimos del afectado, convirtindose as -y tratndose de un sentimiento o creencia de sustancial valoracin para el derecho- en un agravio al derecho subjetivo de sostener tales valores trascendentales frente a quienes sin razn alguna, los difaman hasta llegar al nivel del insulto soez, con grave perjuicio para la libertad religiosa" (CSJN, "Ekmedjian, Miguel A. c. Sofovich, Gerardo y otros", 07/07/1992, LA LEY, 1992-C, 543). VI. Es cierto que, tal como seala el juez a quo en su sentencia, la lesin al derecho de los amparistas -derecho al respeto de las creencias religiosas- no puede deducirse simplemente de las manifestaciones de ellos. Sin embargo, s es posible hacerlo de las expresiones de diferentes agrupaciones religiosas -catlicas y no catlicas- y no religiosas, tal como ha ocurrido en el presente caso y es de conocimiento pblico; y de las propias imgenes artsticas interpretando cul es el sentido de tales smbolos para los creyentes. Todo ello, por supuesto, en el marco de la provisionalidad en que debe decidirse en materia de medidas cautelares. VII. Sin embargo la supuesta lesin al derecho de los amparistas debe analizarse en relacin al ejercicio del derecho a la libertad de expresin del Sr. Len Ferrari y de terceros. En lo que se refiere a la libertad de expresin, la Constitucin Nacional dispone en su artculo 14 que todos los habitantes de la Nacin gozan, entre otros, del derecho de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa y, a su vez, el artculo 32 establece que el Congreso federal no dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta.

Por su parte, la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires garantiza el derecho a comunicarse, requerir, difundir y recibir informacin libremente y expresar sus opiniones e ideas, por cualquier medio y sin ningn tipo de censura (artculo 12, inciso 2) y, en igual sentido, el artculo 32 dispone que la Ciudad "asegura la libre expresin artstica y prohbe toda censura". En particular, entre los tratados con jerarqua constitucional de acuerdo al inciso 22 del artculo 75 de nuestro texto constitucional, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece que "Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica". Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos contiene una referencia similar a la transcripta del Pacto de San Jos de Costa Rica, en su artculo 19. VIII. Expuesto el marco normativo que rige la libertad de expresin, creo necesario resaltar, en primer lugar, que se trata de uno de los derechos esenciales en una sociedad pluralista y en un estado democrtico. As lo ha sealado la Corte Suprema de los Estados Unidos, cuyo desarrollo de los derechos constitucionales ha sido seguido desde siempre por nuestra Corte. En este sentido, en los precedentes Hustler Magazine, Inc. v. Falwell (485 US 55-56), City Council of Los Angeles v. Traxpayers for Vincent (466 US 789, 804), Bolger v. Youngs Drug Products Corp (463 US 60, 65, 72), entre otros, el mencionado Tribunal seal que el gobierno no puede prohibir la expresin de una idea slo porque la sociedad la perciba como ofensiva o desagradable, aclarando en el precedente Texas v. Johnson (491 US 397) que ello se aplica a cualquier forma de expresin de las ideas. Ms an, en el ltimo precedente mencionado, la Corte norteamericana lleg a sostener que cuando el ejercicio de la libertad de expresin constituye una ofensa en virtud de su falsedad o intencionalidad, el remedio no es la censura sino la discusin de las ideas. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, por su parte, ha dicho que "la libertad de expresin se inserta en el orden pblico primario y radical de la democracia que no es concebible sin el debate libre y sin que la disidencia tenga pleno derecho de manifestarse" (Opinin consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985). La libertad de expresin promueve, entre otros valores: a) la autonoma individual, esto es, la libertad de cada individuo de optar por su propio plan de vida a cuyo efecto el Estado no debe entrometerse en las acciones privadas de los hombres y, a su vez, debe promover acciones positivas que permitan a cada uno materializar su propio plan de vida elegido libremente; y b) el enriquecimiento del debate pblico en un proceso democrtico, es 6

decir, la participacin de todos en condiciones de imparcialidad, racionalidad y conocimiento de los hechos relevantes. En segundo lugar, la libertad de expresin comprende dos aspectos, a saber, por un lado, el derecho de expresar libremente nuestras ideas y, por el otro, el derecho a conocer el pensamiento de los dems. En consecuencia, tal como ha expresado la Corte Interamericana de Derechos Humanos "cuando se restringe ilegalmente la libertad de expresin de un individuo, no slo es el derecho de ese individuo el que est siendo violado, sino tambin el derecho de todos a recibir informaciones e ideas" (Opinin consultiva 5/85 del 13 de noviembre de 1985). En este contexto cabe destacar tambin que la libertad de expresin y, en particular, la posibilidad de acceder a la informacin, es ciertamente una garanta con respecto al derecho de todos los individuos de pensar de determinada manera y de creer, conservar o modificar sus propias ideas y convicciones acerca de una terna. En efecto, la libertad de expresin es un instrumento necesario para que cada individuo pueda ejercer su libertad de formarse una opinin y, en su caso, de cambiarla, de lo contrario, la persona no tendra acceso a todas las corrientes de opinin y, en consecuencia, no podra valerse de ellas con el propsito de mantener o cambiar sus creencias. Desde otra perspectiva, cabe agregar que la legitimidad del poder estatal est fundada en la posibilidad de que los individuos accedan a la informacin para formarse su propio juicio a travs de la ms amplia libertad de expresin. En tal sentido, la eleccin y materializacin de planes de vida requiere la mayor amplitud informativa posible. Ciertamente y, en lo que aqu nos interesa, la libertad de expresin comprende la manifestacin de las ideas a travs del arte. En consecuencia, el deber de no interferir con el ejercicio del derecho de expresin comprende la exhibicin de obras artsticas. IX. Ahora bien, cabe preguntarse cules son los lmites a la libertad de expresin. Ante todo cabe aclarar que el ejercicio de este derecho no puede estar sujeto a censura previa, tal como establecen las normas vigentes ya citadas. As, el derecho a la libre expresin tiene una proteccin especial en nuestro ordenamiento jurdico; de all que est prohibida la censura previa con respecto a la expresin de las ideas o pensamientos, sin perjuicio de la responsabilidad ulterior. La Corte Europea de Derechos Humanos ha dicho que "el artculo 10.2. [de la Convencin Europea de Derechos Humanos] es vlido no slo para las informaciones o ideas que son favorablemente recibidas o 7

consideradas como inofensivas o indiferentes, sino tambin para aquellas que chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una fraccin cualquiera de la poblacin. Tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y el espritu de apertura, sin los cuales no existe una sociedad democrtica". Y agreg que "Esto significa que toda formalidad, condicin, restriccin o sancin impuesta en la materia debe ser proporcionada al fin legtimo que se persigue". En efecto, en un estado democrtico no puede existir censura previa porque ste supone una sociedad pluralista con libre intercambio de ideas, crticas, opiniones e informacin. Sin embargo la libertad de expresin est sujeta a ciertas restricciones mnimas, esto es, la proteccin de los menores y la responsabilidad ulterior por los daos causados. Ahora bien, tales daos no pueden consistir en la simple difusin de ideas o pensamientos considerados falsos, nocivos o que merecen moralmente rechazo o resulten estticamente repugnantes. En tal sentido la Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece que "el ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o la reputacin de los dems o b) la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblica" (artculo 13.2.). As, la libertad de expresin no puede ser objeto de medidas de control preventivo y, eventualmente, su abuso slo puede ser fundamento de responsabilidad ulterior en los casos de excepcin que prev el ordenamiento jurdico. En este contexto cabe aclarar que el supuesto previsto en el apartado 5 del artculo 13 de la Convencin, esto es, la prohibicin de toda propaganda "a favor de la guerra y toda apologa del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra accin ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningn motivo, inclusive los de raza, color, religin, idioma u origen nacional" debe incluirse en el inciso 2, es decir, entre las responsabilidades ulteriores pero, en ningn caso, como un supuesto de censura previa En efecto el ordenamiento jurdico excluye la censura con el fin de disminuir los riesgos de abusos contra la libertad de expresin. Ms an, el ejercicio de la libertad de expresin no puede quedar sujeto a la direccin judicial toda vez que ello supone un caso de censura estatal. As, ha dicho la Corte que "los Constituyentes proscribieron toda clase de censura en resguardo de aquella libertad prefiriendo correr el riesgo del posible abuso, ya que sin dicho resguardo existira una democracia desmedrada o puramente nominal" (Fallos 248:291).

En este sentido, cuando el Poder Judicial prohbe con carcter preventivo la exhibicin de una obra porque daa la honra de determinadas personas, incurre en un acto claro de censura. X. Ahora bien, aun en caso de conflicto, la libertad de expresin goza de una proteccin especial, mxime si se considera que en autos se cuestiona el contenido de una muestra artstica -tal como surge de los antecedentes del artista y de su obra-. En ningn caso es admisible la censura y ello podra ocurrir si la difusin de las ideas -en este caso, la exposicin de la obra del artista Len Ferrari- fuese prohibida ates del vencimiento del plazo original de su exposicin, es decir, el 27 de febrero del ao 2005 o si, en su caso, se retirasen parte de sus obras. Por todo lo expuesto corresponde rechazar los presentes agravios. XI. Sin embargo, creo conveniente aclarar que la exhibicin de la obra no causa por s sola lesin alguna a los recurrentes porque no estn obligados a ver la muestra ya que sta se desarrolla en un lugar cerrado. El nico perjuicio que podra causarse, con relacin al derecho de los amparistas al respeto de sus creencias o sentimientos religiosos, sera eventualmente la observacin de la obra en un espacio pblico sin la debida informacin sobre el contenido de aqulla. Ahora bien, en la medida en que el Estado local ha colocado los respectivos carteles de informacin por decisin propia, luego ratificada por sentencia de este Tribunal, y aun cuando los amparistas visitasen la muestra, no podran, en tales circunstancias, alegar lesin alguna a sus derechos. XII. Cabe agregar que los amparistas puntualmente se agravian de que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires permita "exponer en un lugar pblico y de forma libre y gratuita arte antireligioso, lesionando de manera flagrante y manifiesta los sentimientos de mis representados" (cuarto agravio). En efecto, los recurrentes han manifestado que la exposicin se realiza "en un espacio pblico cuyo funcionamiento se solventa, entre otros ingresos, con los tributos de todos los ciudadanos de la Ciudad de Buenos Aires". En igual sentido, el quinto agravio se refiere a la afirmacin del juez a quo de que la medida cautelar afectara los valores democrticos y la libre expresin de las ideas. A su vez aclaran que "pretendemos que la justicia, protegiendo los derechos de aquellas personas que legtimamente se encuentran ofendidas y agraviadas por las obras de tal autor, limite su ejercicio de modo tal que tal expresin no se realicen en lugares de acceso pblico".

Este Tribunal considera necesario resaltar que el Estado debe garantizar la pluralidad de ideas y pensamientos y, en tal sentido, es razonable que autorice expresiones artsticas religiosas y no religiosas, e inclusive crticas a las diferentes religiones, siempre -claro est- en un marco de respeto y tolerancia entre los actores sociales. El Estado no puede expedirse sobre la materia o el contenido de las ideas sino slo sobre el tiempo o lugar de expresin del pensamiento a travs de los recursos o medios estatales por razones de conveniencia u oportunidad. El Estado no slo debe respetar la expresin de las distintas ideas al no interferir en su exposicin o difusin mediante restricciones o censura sino que, adems, debe promover a travs de acciones positivas las diferentes corrientes de opinin, distribuyendo los espacios pblicos con un criterio pluralista. La decisin del Estado local de asignar espacios para la expresin de ideas, en este caso artsticas, debe tener por objetivo el enriquecimiento del debate colectivo, por ello, es de esperar que el Gobierno acte democrticamente mediante una distribucin igualitaria y pluralista de oportunidades de expresin en la concesin de espacios para expresar opiniones. A su vez, cabe agregar que nadie tiene un derecho -como pretenden los amparistas- a que el Estado distribuya de un modo u otro los recursos pblicos ya que, en tal caso, el reconocimiento y ejercicio de tal derecho impedira la accin de gobierno toda vez que existen intereses contrapuestos entre los diferentes actores sociales. En consecuencia, estos agravios tambin habrn de ser rechazados. XIII. En virtud de lo expuesto, considero que es posible encontrar una solucin que concilie, prima facie, los derechos en conflicto, esto es, el respeto a las creencias religiosas y, especialmente, la libertad de expresin. Tal solucin importa la adopcin de medidas positivas que informen a la poblacin acerca del contenido de la exposicin. De las constancias del expediente "Asociacin Cristo Sacerdote" se desprende que el Gobierno de la Ciudad adopt medidas tendientes a poner en conocimiento de la poblacin el contenido de la exposicin y limit el acceso a los menores. A ello debe sumarse la colocacin de un cartel en la puerta de acceso al centro de exposiciones, por disposicin judicial, que informa expresamente a los potenciales visitantes del contenido de la muestra y de la posible afectacin que algunas obras pueden generar en sus sentimientos religiosos. En consecuencia, considero que debe rechazarse en su totalidad el recurso interpuesto contra la sentencia de la anterior instancia.

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Voto del doctor Russo: Por cuanto los considerandos 1 a 3 de mi estimado colega preopinante resumen adecuadamente las constancias de la causa, por razones de brevedad cabe darlos por reproducidos. Por otra parte, coincido con lo expresado en el punto IV precedente, el que tambin doy por reproducido. I. En cuanto a lo dems, ninguna duda cabe acerca de que la libertad de expresin es considerada uno de los derechos ms importantes en los modernos estados democrticos. Imposible -e innecesario- es tomar nota de todas las normas nacionales e internacionales, y de todas las decisiones de los distintos tribunales constitucionales, que la han considerado como elemento primordial para el funcionamiento de dicho sistema democrtico. Como muchas veces se ha dicho, constituye el fundamento o condicin necesaria de cualquier otra libertad. Tambin es sabido que el discurso merece proteccin como bien colectivo, as como tambin por el valor que tiene para el individuo. II. Cuando se vulnera este principio no solo se afecta el pensamiento y la actividad poltica de los pueblos. Tambin sufre el desarrollo cultural. Si se restringe la libertad artstica -expresiones culturales tan importantes como el teatro, las producciones literarias, las artes plsticas, que muestran la idiosincrasia de los pases ms all de sus virtudes y defectos- las sociedades no encuentran un medio favorable para laborar con libertad y as progresar. La censura a la prensa, a los libros, a las producciones artsticas en general y el veto a escritores, son manifestaciones propias de sociedades totalitarias. III. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos al consagrar la libertad de pensamiento y de expresin lo hizo de manera sumamente amplia, sealando que comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideraciones de fronteras, ya sea oralmente o por escrito o en forma impresa o artstica o por cualquier otro procedimiento. Estableci, asimismo, que el ejercicio de este derecho no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores las que deben ser previamente fijadas por la ley para asegurar el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems y a la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblica (Art. 13).

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IV. La Corte Europea afirm que la proteccin de la libertad de expresin debe extenderse no slo a la informacin o a las ideas favorables, sino tambin a aquellas que "ofenden, resultan chocantes o perturban". Como lo seal el mencionado tribunal, tales son las exigencias del pluralismo, la tolerancia y apertura mental, sin las cuales no existe libertad democrtica (TEDH, Caso "Castells", sentencia del 23/04/92; Corte Europea de Derechos Humanos; caso "Lingens", sentencia del 8/7/86). Afirmar que la garanta de la libertad de expresin slo alcanza al discurso inocuo equivale a vaciarla de todo contenido. V. A diferencia de lo sostenido por los apelantes, el rol del Gobierno en la materia no es desatender el discurso crtico y minoritario, interviniendo, controlando y censurando sus expresiones, sino que debe propiciado, estimulado y hasta apoyarlo econmicamente (ver Informe Anual 1982/83, ps. 21 y 22, Comisin Interamericana de Derechos Humanos). VI. Corresponde tambin hacer una distincin entre la libertad de conciencia o creencia y la libertad de culto. La primera consiste en el derecho de toda persona a no ser obligado a profesar determinada religin (fuero ntimo) mientras que la segunda implica el derecho de practicar los actos y ceremonias por las que se manifiesta la religin (fuero externo). La diferencia radica en el hecho de que la segunda tiene un lmite en el eventual perjuicio al Estado o a terceros. Si este perjuicio no existe el Estado no debe interferir, e incluso debe proteger al culto contra cualquier amenaza. Ahora bien, la "Retrospectiva" de Len Ferrari en el Centro Cultural Recoleta, al margen del juicio de valor que pueda merecer por parte de algunos habitantes de la Ciudad, no afecta ni la libertad de conciencia ni la libertad de culto, como as tampoco importa una amenaza al libre ejercicio de la creencia religiosa de los actores. Es ms, las distintas manifestaciones que desde sectores de la Iglesia Catlica se han hecho pblicas, refuerzan esta conclusin, toda vez que nada ni nadie interfiri en su pacfica prctica y difusin. VII. Es claro que no constituye una funcin legtima del Estado democrtico, decidir cuales ideas son aceptadas y cuales no. La Corte Suprema de los Estados Unidos expres que el derecho constitucional a la libertad de expresin es una medicina fuerte en una sociedad diversa y populosa; que ha sido designado con la intencin de eliminar las restricciones gubernamentales de la arena de la discusin pblica, poniendo la decisin acerca de qu opiniones sern emitidas, en gran parte, en cada uno de nosotros; con la esperanza de que el uso de tal libertad producir en definitiva una ciudadana ms capaz y una sociedad poltica ms perfecta y en la creencia de que ninguna otra solucin satisfara la premisa de la dignidad y eleccin individual sobre 12

los cuales descansa nuestro sistema poltico ("Cohen v. California" 403 U.S. 15 (1971). VIII. El artculo 14 de la Constitucin establece, en su parte pertinente, que todos los habitantes de la Nacin gozan del derecho de "publicar sus ideas por la prensa sin censura previa ..." Este categrico rechazo de la censura forma parte de una larga tradicin en el constitucionalismo clsico, conforme al cual la prohibicin de la censura era el objetivo principal de la garanta de la libertad de expresin. Si bien es cierto que la libertad de expresin no es un derecho absoluto, como no es ninguno de los consagrados en el artculo 14 de la Constitucin, s es absoluta la prohibicin de censura previa, del mismo modo que lo es la prohibicin al Congreso de dictar leyes que restrinjan la libertad de prensa (art. 32 CN). La censura previa viene acompaada de intentos de justificacin de carcter tico religioso o poltico. As, por ejemplo, se ejerce una censura de orden moral si tiene como motivo la preservacin de un estndar tico y existe el temor que la difusin de ciertas obras pueda perjudicar el sentimiento y la orientacin de una comunidad. Es notorio el hecho de que, generalmente, la justificacin de la censura abarca simultneamente los tres planos: el tico, el religioso y el poltico. Ello es as debido a que quienes conservar un estndar determinado tienen cierta visin global del mundo que correlaciona esos valores. Cuando ciertos valores se absolutizan y se viven intensamente, existiendo al mismo tiempo el temor sobre la capacidad propia para difundirlos, los detentadores del poder, sea desde el Estado, o desde la comunidad, tienden a inclinarse hacia la censura. La Constitucin veda terminantemente el control previo de lo que se va a expresar, y la coordinacin vlida entre la libertad de hacerlo y la proteccin de los dems est en la responsabilidad civil y penal de quienes, abusando de la libertad que la Constitucin les reconoce, violan los derechos de los otros. El artculo 13 de la Convencin Americana sobre derechos humanos, luego de establecer en su inciso 1, el derecho a la libertad de expresin, prev una excepcin muy limitada en su inciso 4, referida a los espectculos pblicos, los que pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la proteccin de la moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de las responsabilidades previstas en el inciso 2. El texto contiene una limitacin muy severa a las facultades estatales de restringir la difusin de mensajes.

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Como punto de partida puede afirmarse que el concepto de censura utilizado por el artculo 13 de la Convencin resulta sumamente amplio. As la regulacin del acceso a menores a los espectculos pblicos -autorizado en dicha norma- es considerada en trminos explcitos como "censura", a pesar de que tal restriccin no se refiere en forma alguna al contenido de dichos espectculos sino tan slo a su forma de exhibicin. Ello significa que, fuera de esos supuestos, el Estado carece de facultades de aplicar controles previos, sin importar que el mensaje en cuestin sea ms o menos valioso. En este punto cabe sealar que la peticin del Sr. Asesor Tutelar carece de sustento y es, en cierta medida autocontradictoria. Por ello, teniendo en cuenta que no se ha demostrado que los cuidados tomados por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires resulten insuficientes, nada cabe resolver al respecto. IX. De acuerdo a lo expuesto, no sera lcito invocar el derecho de los actores a no ver ofendidos sus smbolos religiosos para fundar una medida de censura destinada a eliminar esas ofensas; cuyo potencial hiriente -claro est- quedara a criterio del juez censor. Establecer tal criterio no es una tarea que puede ser realizada por funcionario estatal alguno, y menos an, por un juez. Cualquier prohibicin cautelar de exhibir la coleccin de un artista plstico, configurara inequvocamente la censura previa repudiada por la Constitucin, y una grosera violacin a los derechos bsicos, pues no slo la censura o el control estatal no pierden ese carcter por razn de ser ejercidos por rganos judiciales (Fallos 248:664, considerando 4) sino que resultan mucho ms graves al provenir de un tribunal judicial. La pasin poltica o la natural vocacin de poder por extralimitarse podran explicar, aunque no justificar, que violaciones de derechos fundamentales proviniesen de los poderes polticos, pero entonces las propias instituciones suministran remedio, pues una de las ms esenciales funciones del Poder Judicial es la de asegurar la garanta de los derechos de los habitantes contra los excesos provenientes de aqullos. Pero es inconcebible, porque subvierte el orden institucional, que los propios rganos instituidos por la carta magna para garantizar esos derechos sean los que los atropellen. Ello implicara arrasar con las garantas constitucionales, destruyendo con ellas la Constitucin misma y echando as por tierra las bases fundamentales del rgimen representativo republicano de gobierno que consagra. Nada podra esperar el ciudadano de una democracia, si sus jueces, en lugar de cumplir su misin esencial de defender sus derechos, fuesen 14

quienes los conculcasen (Fallos 315: 1943, voto del Dr. Belluscio, cons. 14 -LA LEY, 1995-B, 253-). Aceptar la peticin de la parte actora conducira a un resultado francamente paradjico. X. En efecto, si ante la inminencia de que continen exponindose en el Centro Cultural Recoleta obras desdorosas o agraviantes para quienes profesan el culto Catlico, sus miembros pudieran pretender -y los tribunales conceder- que tal difusin fuera vedada, los jueces nos transformaramos en rganos destinados a prohibir -por va de acogimiento de las demandas- o autorizar -por la del rechazo de aqullas. Asumir esa tarea nos convertira en tribunales de censura, cuya justificacin resultara mucho ms escandalosa que el propio delito que pudiera cometerse con las expresiones que pretenden prohibirse. Tal como expres el juez Petrachi en su voto en la causa "Servini de Cubra", no poca sorpresa causara este nuevo rol de la justicia, puesta a fisgonear por adelantado en las expresiones que vayan a hacer los habitantes de la Nacin (Fallos 315:1943). XI. Por lo dems, la cuestin ha merecido el examen de la Comisin Interamericana de Derecho Humanos quien incluy dentro del concepto de "censura" a las medidas cautelares dictadas por los jueces con el objeto de impedir la difusin de un mensaje (ver el Informe de la Comisin, N 11/96, caso Martorell). XII. De acuerdo a lo expuesto es posible concluir que sera contrario al Pacto de San Jos de Costa Rica (art. 13) y a la Constitucin Nacional (art. 14) admitir la pretensin de los actores -incluso con carcter preventivo o cautelar- con el objeto de evitar posibles daos a las creencias religiosas de la poblacin. Por ello, no corresponde a la justicia examinar el contenido de la obra en cuestin, atento a que carece de competencia para pronunciarse al respecto. Menos an propiciar una interpretacin particular, con el fin de reemplazar la insatisfaccin que provoca a los actores (ver Susan Sontag, Contra la interpretacin, Alfaguara, Buenos Aires, 1996). En el caso en que el ejercicio del derecho de expresin importe un abuso, los damnificados pueden encontrar remedio, y perseguir la determinacin de las consecuentes responsabilidades, siempre dentro de las vas legales. El ejercicio abusivo del derecho de libertad de expresin no puede estar sujeto a ningn otro tipo de limitacin. Quien ha ejercido ese derecho en forma abusiva debe afrontar las consecuencias ulteriores que le incumban. 15

XIII. En ese sentido, y slo a mayor abundamiento, cabe tener en cuenta que la Convencin Americana de Derechos Humanos, en su artculo 13.5 expresa que "est prohibida por la ley toda propaganda a favor de la guerra y toda apologa al odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra accin similar contra cualquier persona o grupo de personas por ningn motivo...". Por su parte el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece en su artculo 19.1 que nadie podr ser molestado a causa de sus opiniones; en su artculo 19.2 que toda persona tiene derecho a la libertad de expresin; y en su artculo 20.2 que "toda apologa del odio nacional, racial o religioso que constituya incitacin a la discriminacin, la hostilidad o la violencia estar prohibida por ley". La Convencin Internacional sobre todas las Formas de Discriminacin Racial establece en su artculo 4.a que los Estados parte declararn como acto punible conforme a ley toda difusin de ideas basadas en la superioridad o en el odio racial. En ese sentido, uno de los objetivos tenidos en cuenta por el Congreso al sancionar la ley 23.592 ha sido el cumplimiento de las obligaciones que emanaban de los instrumentos internacionales (Art. 3, 2do. prrafo, ley 23.592). Dicha ley se halla orientada a tutelar la dignidad de la persona; es decir el valor al cual el legislador le reconoce proteccin penal es la dignidad del hombre, la que se vera afectada con los actos discriminatorios que la norma tipifica. Pero el texto legal no niega a los ciudadanos su derecho a expresarse, sin perjuicio de lo cual contempla recaudos para sancionar a quienes resulten responsables de un determinado hecho, si es que mediante aqul se vulnera el orden pblico por constituir un delito. Pero es claro que un autntico sistema democrtico rechaza los delitos de opinin. Cabe inferir entonces que no podra penarse cualquier expresin por desagradable que fuera si sta no tuviese ninguna repercusin respecto de los derechos de terceras personas. En ese sentido, para que una conducta se adecue al tipo penal del 2 prrafo del artculo 3 de la ley 23.592, debe estar presente el alentar o incitar a la persecucin o al odio contra una persona o personas a causa de su raza, religin o ideas polticas, de lo cual se desprende que la conducta desplegada por el agente debe tener por objetivo que terceros adopten tales actitudes. La norma en anlisis no busca penar expresiones por su solo contenido discriminatorio, sino que exige que con ellas se busque alentar o incitar a terceros en el sentido apuntado. Pues bien, en el caso que nos ocupa,

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no existen indicios que demuestren que la obra en cuestin importe una incitacin a la persecucin o al odio. XIV. La obligacin del Estado de proteger los derechos de los dems se cumple estableciendo una proteccin legal contra los ataques intencionales al honor y a la reputacin mediante acciones civiles y tambin garantizando el derecho de rectificacin o respuesta. El Estado garantiza la proteccin de las creencias religiosas de todos los individuos, pero no puede caer en un uso abusivo de sus poderes coactivos para reprimir la libertad individual de formarse opinin y expresarla, por ms que esa opinin sea grosera, injustificada o hiriente. El uso de tales poderes para limitar la expresin de ideas se presta al abuso, como medida para acallar ideas y opiniones impopulares, con lo cual se restringe un debate que es fundamental para el funcionamiento eficaz de las instituciones democrticas. Los actores consideran que la muestra de Ferrari compone un insulto. Ninguna razn se advierte para dudar que la obra molesta, hiere y perturba sus sentimientos ms profundos. No se trata aqu de quitar transcendencia o negar su dolor. Tampoco de otorgar proteccin al intento de infringir dao moral. De lo que se trata es de no superar los lmites de la actuacin judicial, ni de arrogarse competencias que superen las otorgadas por la ley. Para supuestos en que una expresin es suficientemente ultrajante la ley contempla distintas responsabilidades, y en esos casos sern tambin los jueces quienes las hagan efectivas. XV. Pero no es posible establecer un estndar objetivo para separar lo que los actores consideran una "discusin madura" (p. 24 de su apelacin), "sin descalificaciones, y con mutuo respecto" (la que en s merecera proteccin en su criterio), del "panfleto insultante", o la "simple provocacin grosera, injustificada o hiriente". La peyorativa descripcin no suple la falta de tal parmetro. Calificar al discurso como ofensivo, y admitir la censura pretendida, llevara al tribunal a imponer sus gustos o puntos de vista, o tal vez, fallar sobre las bases de su propio disgusto respecto de la exposicin. No hay forma ms intolerable de opresin que la del gobierno que silencia a sus crticos, o a las ideas con las que no est de acuerdo, valindose del monopolio de la fuerza que la misma ciudadana le ha conferido. Y para garantizar el respeto de las opiniones de esa ciudadana, en especial las provenientes de los grupos minoritarios, es esencial que sean los jueces quienes adopten posturas garantizadoras.

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Confiar al criterio de grupos sociales -mayoritarios o no- la custodia de los derechos de quienes piensan de una manera distinta, importara en innumerables casos negar el ejercicio de sus libertades. Por tales razones entiendo que el recurso incoado debe ser rechazado. Voto del doctor Centanaro: I. La medida cautelar peticionada consiste en que se ordene al GCBA la suspensin inmediata de la restrospectiva de Len Ferrari, realizada en el Centro Cultural Recoleta. En subsidio se solicit el retiro de aquellas obras de la muestra que ofendan o sean susceptible de ofender la sensibilidad religiosa de los actores y que impliquen una violacin a la libertad religiosa como garanta de raigambre constitucional. El seor juez de grado, por los fundamentos de fs. 57/61 no accedi a la medida peticionada. Los actores recurrieron la decisin, por los argumentos desarrollados en la presentacin de fs. 74/92. Tales agravios pueden resumirse en que: a) no existe escndalo jurdico si de dicta una sentencia contradictoria a la dictada en el expediente 14/194/0; b) la resolucin apelada no considera el sentimiento religioso como derecho susceptible de proteccin, ni suficiente para la restriccin de derechos de terceros; c) no se protege el derecho a la libertad de culto; d) el juez no ha valorado la ofensa adicional que implica el hecho de que funcionarios pblicos hayan promovido e impulsado la obra en un espacio de la comunidad; e) hacer lugar a la muestra no afecta valores democrticos, ni la libertad de expresin; f) la sentencia es arbitraria al establecer que no se ha alegado transgresin de normas legales y reglamentarias; g) el juez omiti el tratamiento del planteo subsidiario. II. Si bien en la causa iniciada por la Asociacin Cristo Sacerdote (expte. 14.194/0), el 27 de diciembre de 2004 vot que deba confirmarse la sentencia de grado que resolvi -previa caucin realhacer lugar a la medida cautelar solicitada, suspendiendo los actos administrativos emanados de la Secretara de Cultura del Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y del Centro Cultural Recoleta relativos a las autorizaciones, permisos y dems resoluciones administrativas tendientes a llevar a cabo la muestra "Len Ferrari. Retrospectiva. Obras 1954-2004", diversas circunstancias que pasar a desarrollar me persuaden de tomar una decisin diferente. En efecto, en esa oportunidad fund mi posicin en que "el Cdigo local regula de forma separada del resto de las cautelares la medida de suspensin del acto administrativo, la cual posee regulacin especfica en el artculo 189 citado. Ello sin perjuicio de la aplicacin analgica de la normativa vigente en materia de medidas cautelares, la cual proceder slo ante vacos legales y no por subsidiariedad." Puse de resalto, asimismo que "Por lo tanto, su procedencia queda supeditada a la verificacin de al menos uno de los extremos previstos en el artculo 18

189 citado, con prescindencia de analizar los requisitos comunes a las dems medidas cautelares, a saber, verosimilitud en el derecho y peligro en la demora." Por tales razones examin los recaudos del artculo 189, cuya concurrencia -en ese momento- me persuadi acerca de la procedencia de la medida solicitada, sin perjuicio de haber destacado lo "dificultoso de la resolucin dado que en principio se podra conculcar alguna libertad." Dej a salvo, adems, que lo resuelto en la cautelar "no implica de modo alguno entrar a analizar el fondo del litigio". Record que "la Constitucin Nacional, en su prembulo establece como una obligacin de las autoridades "... constituir la unin nacional (...) y consolidar la paz interior". en ese punto, siguiendo a la seora Fiscal de Cmara, entend que deba "evitarse el conflicto social originado en las reacciones de violencia de grupos enfrentados que la muestra ha provocado (ver publicaciones obrante a fs. 46/47 de los autos principales obrante en sobre n 740)." Agregu que "Es cierto tambin, que se atenta contra la paz social cuando de facilitan enfrentamientos evitables a raz de los contenidos de esta muestra que muchos juzgan ofensivos a sus creencias". Tuve en cuenta expresamente "la brevedad de los plazos del amparo incoado y de la celeridad dada al trmite del mismo la suspensin que se decreta tiene menores perjuicios que el cumplimiento del acto, hasta que a la brevedad se resuelva en definitiva el fondo de la cuestin." Es del caso sealar que, como bien sostiene Slonimsqui, "no resulta sencillo determinar como juegan los derechos a la libertad de expresin -considerados pacficamente tanto como pilares bsicos de la democracia como un aspecto esencial para el desarrollo de la autonoma personal- en contraposicin con la tutela que los grupos atacados por las expresiones de odio merecen. Esta circunstancia ha motivado muy distintas interpretaciones en orden a decidir cul de ellos debe prevalecer ...". "Al respecto, existen distintas corrientes de opinin en cuanto se refiere a la posicin a adoptar en aquellos supuestos en los que se verifiquen ataques abstractos o generales. Por un lado, estn quienes defienden la represin del discurso de odio racial o religioso, pues entienden que su objetivo no se encuentra vinculado con la bsqueda de la verdad o el aporte a una determinada discusin sino que, por el contrario, slo se pretende daar al destinatario del mismo. Desde esta perspectiva, la regulacin de las expresiones de odio obedece a que las mismas denigran la dignidad de quienes son sus vctimas y de los 19

grupos a los cuales pertenecen. Desde una posicin antagnica, se sostiene que el conjunto de la sociedad est dotado de la suficiente capacidad intelectual y formacin tica necesarias a los fines de analizar cualquier expresin o discurso, y decidir acerca de su aceptacin o su rechazo (Slonimsqui, Pablo, "La ley antidiscriminatoria", Fabin J. Di Placido, Editor, Buenos Aires, 2001, p. 121 y sgts.). Todas estas cuestiones, por su propia naturaleza deben ser tratadas y resueltas al dictar sentencia en este amparo. III. Ahora bien, bajo el mismo prisma de los recaudos del artculo 189 del CCAyT, la solucin que se impone, luego de la reapertura de la muestra, es -en mi criterio- la opuesta. Ello por cuanto no se han comprobados los hechos de violencia que pretend evitar con mi posicin anterior, ms an, nada de ello se ha producido, la grey catlica toler, pero obviamente no consinti, el tenor de las obras expuestas en la muestra y la mxima jerarqua eclesistica argentina, en su homila de Nochebuena, expres "... es lo mismo que decir nos metemos adentro y les rompemos todo. Y Jess le responde: no saben de que espritu son ustedes; los reta, hoy les dira eso no es cristiano." Por todo ello y teniendo adems en cuenta que la Sala I de esta Cmara -por mayora de sus miembros- revocado la medida cautelar que ordenaba el cierre de la muestra dictada por la doctora Elena Liberatori de Aramburu en la causa "Asociacin Cristo Sacerdote (expte. 14.194/0)", el 27 de diciembre de 2004, y habiendo recado sentencia de grado rechazando el fondo de ese amparo el 28 de diciembre de 2004, estimo prudente -a fin de evitar el eventual escndalo jurdico que importara el dictado de resoluciones contradictorias sobre el mismo hecho-, decido adherir a la solucin de mis colegas, rechazando el recurso incoado. Por las razones expuestas por cada uno de sus integrantes, el Tribunal resuelve: Rechazar el recurso intentado y confirmar la sentencia apelada en todo cuanto ha sido materia de agravios. - Carlos F. Balbn. - Eduardo A. Russo. - Esteban Centanaro.

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