DERECHO DE RELACIN Rgimen de visitas y derecho a la comunicacin entre los parientes

Enrique Varsi Rospigliosi*

Concepto

El rgimen de visitas forma parte del Derecho de relacin. Es el derecho que permite el contacto y comunicacin permanente entre padres e hijos, permitiendo el desarrollo afectivo, emocional y fsico, as como la consolidacin de la relacin paterno filial. Jurdicamente, visitar implica estar, supervisar, compartir, responsabilizarse; por tanto, resulta ms conveniente referirnos, de manera integral, al rgimen de comunicacin y de visita.

Es una relacin jurdica familiar bsica que se identifica como un derechodeber a tener una adecuada comunicacin entre padres e hijos (y viceversa) cuando no existe entre ellos una cohabitacin permanente. Como derecho familiar subjetivo reconoce, en este orden de ideas, el derecho del progenitor que no vive con su hijo a estar con l as como, recprocamente, el derecho del hijo de relacionarse con su padre a quien no ve cotidianamente. En otras palabras, no es una facultad exclusiva del progenitor, sino que es una facultad indispensable del hijo para su desarrollo integral.

Denominacin

El nomen utilizado por nuestra doctrina y jurisprudencia, cual es rgimen de

Abogado. Dr.iur., Mg., Prof. hon. mult. Profesor de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Universidad de Lima y Universidad de San Martn de Porres.

visitas, no es adecuado. Por el contrario se desdice con el objetivo de la institucin que es el estar en contacto y plena comunicacin con el menor, limitndola a un mero estar fsico, de all que sea ms conveniente denominarlo derecho a mantener las relaciones personales como la tipifica el Cdigo de familia de Catalua (artculo 135) y el de Bolivia (artculo 257). Con el criterio de Zannoni decimos que debe superarse el inconveniente conceptual con una denominacin ms real como es el derecho a la adecuada comunicacin[1]. En la doctrina comparada se le ha otorgado varias denominaciones como el derecho de relacin, derecho de comunicacin y es que si hablamos de derecho de visitas se alude slo a un aspecto de las relaciones familiares, el fsico, siendo la institucin por dems mucho ms amplia. La legislacin ha seguido el mismo sentido, en Argentina se le conoce como derecho a tener adecuada comunicacin (CC., art. 264, inc. 2) o Derecho de comunicacin (como lo consagra su Proyecto), en Espaa, derecho a relacionarse (CC., art. 160), en Alemania, derecho al trato personal del hijo (CC., art. 1634 y 1684). Nuestro Cdigo civil lo trata como el derecho a conservar las relaciones personales (art. 422), mientras que el Cdigo de los nios y adolescentes utiliza la clsica denominacin derecho de visitas (art. 88 y ss). Como se ha detallado, la corriente tanto doctrinaria, jurisprudencial como legislativa viene reconociendo una nueva denominacin el derecho a tener una adecuada comunicacin con el hijo.

El trmino rgimen de visitas, entendido como en su amplitud y contenido, es decir latu sensu, incluye todas y cada una de las relaciones personales necesarias y requeridas para el desarrollo y fortalecimiento de los lazos familiares.

Origen

No tiene un origen legal definido, pero su data es larga en las derecho aplicado ya que nace de la jurisprudencia.

La comunicacin integral en las relaciones paterno filiales es un derecho subjetivo familiar autnomo y tpico en la legislacin comparada. Sin embargo, existen Cdigos que no la contemplan expresamente, tal es el caso del clsico Italiano[2] a lo que sus tericos han sostenido que por la antigedad del cdigo no se trat especficamente pues el derecho de relacin familiar es nuevo. En el modernsimo Cdigo brasilero de 2003 tampoco lo regula expresamente, tratndose el direito de visita --como sostienen sus analistas-- como medida provisional sustentada en el derecho de compaa de los hijos y es accionada a travs de normas procedimentales (Cdigo de procedimientos civiles, 1638 VII)[3]. Argumenta Diaz Alabart[4] que se trata de una relacin tan natural que trasciende el puro mbito del derecho positivo encuadrndose en los principios generales del derecho de la persona y la familia.

Finalidad

Lograr la comunicacin con el hijo constituye un valioso aporte al crecimiento afectivo por lo que debe asegurarse, promoverse y facilitarse dicho contacto. Como derecho lo ejerce aquel padre que no goza la tenencia de su hijo de manera que se le faculta ha tenerlo en das y horas establecidas, siempre que no interfiera en sus horas de estudio, de recreacin o de relacin con el progenitor con quien vive. Su finalidad es el fomento y favorecimiento de las relaciones personales, la corriente afectiva entre los seres humanos, prevaleciendo el beneficio e inters del menor. Claro que en cada caso deber ser considerado de manera independiente, pues el inters de un menor jams ser el mismo que el inters de otro menor. Cada persona es diferente, y cada nio merece un tratamiento especial en cuanto la fijacin de este rgimen. Se busca que los padres no se vean como extraos respecto de los hijos que

no tiene a su lado y que los padres estn informados y tengan conocimiento del desarrollo de sus hijos[5].

Este anhelo de tener trato con los hijos obedece a mviles tan humanos y respetables, que ni siquiera la culpa en el divorcio puede ser un obstculo para que no se le reconozca[6]. La necesidad de mantener la solidaridad e integracin familiar as como proteger los afectos es el fundamento de este derecho, teniendo como beneficiario al nio y no a los adultos, como se ha establecido en muchas sentencias judiciales.

La finalidad es la relacin entre quienes comparten vnculos personales, sean estrechos o extensos, sean familiares o de vinculacin social o convivencial.

Naturaleza jurdica

Existen posiciones variadas en la doctrina acerca de la calidad y naturaleza de este derecho. Algunos dicen que se trata de derecho personal y familiar, otros que es derecho de la persona vinculado con el libre desarrollo de la personalidad, o un derecho subjetivo especial que permite el ejercicio de poder relacionarse, o un derecho personal incluido dentro de los derechos personales. Incluso, dada su extensin a familiares y allegados as como su singularidad, se le otorga la naturaleza de ser un derecho personal y familiar o pseudofamiliar[7]. Consideramos que se trata de un derecho subjetivo familiar, en el sentido que existe el derecho de ambas partes --menor y familiares-- de relacionarse, de estarse en conjunto e integrarse. Las partes gozan de similar inters legtimo que le permite el desarrollo, crecimiento as como la consolidacin de los lazos de la familia que, como clula bsica de la sociedad, exige su consagracin. Este derecho permite ello. Pero no slo robustece las relaciones familiares,

sino que en muchos casos las hace nacer, surgir, al integrar a la relacin personal a sujetos apartados o distantes.

CARACTERSTICA

Titularidad compartida.- Es un derecho que le corresponde al visitado y al visitante (ambos beneficiados), debiendo ser cumplido o darse la facilidades para su ejecucin a la persona que tiene bajo su tenencia o guarda a la menor, se le suele llamar gravado. No es exclusivo de ninguna de las partes, aunque el inters superior del nio le otorgue una mejor posicin al mismo. Temporalidad y Eficacia.- El transcurso del tiempo es un factor que debilita las relaciones familiares dado que aquellos personas que no se relacionan pierden el afecto y no permiten una integracin real y natural. De all que si este derecho merece ser cautelado y ejercitado de manera rpida y perentoria. Indisponible.- Dada su naturaleza de derecho, el mismo no puede ser cedido ni renunciado, pero puede ser reglamentado y por casos especiales limitados o restringidos por la ley.

Amplio.- Teniendo como esencia las relaciones humanas, en general y familiares, en especial, este derecho le corresponde a todas aquellas personas que requieran relacionarse con otras a efectos para lograr la consolidacin de la familia (sea amplia o nuclear).

Titulares

Como se ha explicado, dada la caracterstica de titularidad compartida, no podemos referirnos a un beneficiario directo y exclusivo. Los padres, los hijos y dems parientes o allegados merecen en s, y para s, de esta facultad de compartirse y entregrarse con los miembros de su entorno.

Como esencia del desarrollo de las relaciones humanas este derecho es de necesidad para quienes tienen vnculos familiares. De esta manera, ninguno de los progenitores puede monopolizar el derecho de integracin familiar. Sea el

padre o la madre, quien de manera individual goce del ejercicio directo de la patria potestad, le corresponde facilitar al otro la comunicacin con la prole. Es as que el otro progenitor (aquel que no tiene al hijo da a da) tiene el derecho de mantener las relaciones personales que le permitan participar, cautelar y vigilar su desarrollo integral a la vez que al menor goce de esa mirada vigilante y ese cario alterno de aquel familiar con quien no comparte la mayor parte de su vida.

En un anlisis integral, sin embargo, el primer beneficiario es el nio, antes que el padre que no lo tiene, pues la lgica nos dice que es el menor quien necesita de los dems para desarrollarse, crecer e integrarse en la familia y en sociedad. Para efecto de metodologa, y sin entrar a lo riguroso de la enumeracin o denominacin, estudiemos el amplio campo de los titulares:

VISITADOS

1) Titular beneficiario.- Teniendo en cuenta el inters superior del nio asumimos que ste es su principal titular, tomando en consideracin el beneficio y gracia que el ejercicio de este derecho le representa. Contrario sensu se puede restringir el ejercicio por motivos que afecten integridad o seguridad del menor. Este titular puede tener el status de hijo, si el rgimen le corresponde al padre, o ser meramente un menor, si el rgimen le corresponde a sus parientes o allegados.

2) Otros titulares beneficiarios.- Como facultad innata de relacionarse, este derecho no solo corresponde a los menores de edad sino que existen personas sujetas a una discapacidad que necesitan del afecto y cario para su recuperacin as como el caso de las personas mayores de edad, en los que tranquilidad y la paz es tan necesaria en esta etapa de la vida, la cual se logra viendo y viviendo en su entrono socio-familiar. Tenemos, por lo visto, que estos otros titulares beneficiarios del derecho de relacin pueden ser los mayores de edad, ancianos, enfermos como bien lo refiere el Cdigo de familia de Catalua

(art. 135) en los dos primeros casos y el Cdigo civil argentino[8] (art. 376) al consagrar incluso a los imposibilitados. La Ley No. 11-2003 de Valencia, sobre el estatuto de las personas discapacitadas, les reconoce expresamente el derecho de visitas a los discapacitados.

VISITANTES

3) Familiares directos.- Los padres son los primeros familiares que deben gozar y llevar a cabo este rgimen, obviamente si hablamos de una relacin padrehijo. Lo que no implica que sean los nicos legitimados ya que puede darse el caso que sea el hijo quien adquiera la calidad de visitante, si nos referimos a que el visitado es el padre (mayor de edad, enfermo, entre otros).

4) Otros familiares.- En primer lugar se sentenci, y luego se legisl, que el derecho de visitas se hace extensivo, cuando el inters del menor lo justifique, a todos los parientes que no conforman el entorno familiar de sustento directo del menor dentro de los que se presentan a los hermanos, abuelos, tos, sobrinos, primos lo que fue considerado por el Derecho compadrado (Argentina, Catalua, Espaa, Francia).

5) El tema de los dems familiares, es decir del acceso de la familia in extenso, a este derecho de relacin ha tenido todo un desarrollo doctrinario y jurisprudencial muy interesante que ha vendo siendo recepcionado por parte del Derecho comparado.

6) Hermanos.- La relacin fraternal es esencial para el desarrollo emocional del menor. Se ha dicho que la mejor herencia que se le puede dejar a un hijo es un hermano con quien compartir . En este sentido, lo ha entendido expresamente el Code de Francia cuando indica que el hijo no deber ser separado de sus hermanos y hermanas, salvo si esto no fuera posible o si su inters aconsejara otra solucin, en todo caso el juez ser el encargado de resolver las relaciones personales entre los hermanos (art. 371- 5); el Cdigo espaol considera la

interesante figura del desiratum en el sentido que en los casos de crisis o nulidades matrimoniales no deben afectarse la relacin de los hermanos.

7) Abuelos.- Los abuelos son una prolongacin de la relacin de los padres. Los nietos requieren de ese cario de los abuelos --que es totalmente distinto de los padres-- esa complicidad para las malacrianzas y la posibilidad de apreciar en ellos la historia generacional de su familia. Por su parte, los abuelos necesitan ver y estar con la generacin de sus hijos, y por decir lo menos, necesitan sentirse tiles cuidando a sus nietos. Esta integracin de las relaciones familiares de segunda generacin parental es importante. El reconocimiento legal de este derecho a los abuelos se da en 1970, ao en el que el Cdigo civil francs[9] lo consagra como norma expresa, tomando en consideracin los diversos fallos jurisprudenciales que al respecto se venan dictando; la misma situacin se ha dado en Espaa[10] [11]. La corriente del derecho comparado ha seguido esta lnea de reconocimiento expreso. Tenemos que el Cdigo de Familia de Catalunya establece que "el padre y la madre deben facilitar la relacin del hijo o hija con los parientes, especialmente con el abuelo y la abuela, y dems personas pudiendo slo impedirse cuando exista causa justa" (art. 135.2), as como el Cdigo civil de Qubec En ningn caso el padre o la madre, sin una razn grave, puede interferir en las relaciones personales entre el nio y sus abuelos. La falta de acuerdo entre las partes, sus trminos y condiciones de esta relacin ser decididas por la corte (art. 611).

8) Allegados.- Partiendo de la premisa que la relacin entre las personas es por los dems variada y compleja debe reconocerse por razones propias y esenciales que en casos especiales este rgimen familiar de estarse y compartirse puede verse extendido a otras personas, pues las relaciones humanas as le correspondan, este es el caso de los terceros no familiares o

tambin llamados allegados. Entre algunos casos podemos mencionar: Quienes fueron tutores, curadores, profesores, o la situacin como la de un novio, el ex cnyuge o ex conviviente de la madre del menor, o un vecino que cuid del menor. Pueden presentarse otros casos, caro, sin duda, la enumeracin sera intil dada la extensin, por lo que bastar probar la relacin afectiva que determinara el legtimo inters para el establecimiento del rgimen.

Y es que sucede que como producto de las desavenencias conyugales, de las rupturas familiares, de la propia sociedad de mercado y de la crisis econmica que aleja a los padre de sus hijos --dado las extensas jornadas laborales, los trabajos forneos-- lleva a que muchos nios terminen siendo cuidados, e incluso criados por parientes, amigos de la familia, vecinos o sean internados en centros de educacin permanente.

Podemos hablar que esos nios crearn una familia alterna (aquella con la que viven el da a da) y una familia pasajera (la conformada por los padres que de cuando en vez pueden estar con ellos). En estas situaciones no podemos impedir que el menor de desvincule de esa familia que lo alberg, es fundamental que pueda seguir manteniendo vnculos y comunicaciones, su desarrollo as se lo exige, siendo necesario plantear soluciones legales y prcticas como lo hacen los cdigos de Catalua[12], Espaa[13] y Francia[14], de manera extensiva el Proyecto de Cdigo civil de Argentina (2000) trata exclusivamente de otros beneficiarios en el sentido que justifiquen un inters afectivo legtimo tiene el derecho de gozar de la comunicacin (Artculo 636). Nuestro Cdigo de los nios y adolescentes indica que el rgimen de visitas decretado por el juez podr extenderse a los parientes hasta el cuarto grado de consaguinidad y segundo de afinidad, as como a los terceros no parientes cuando el inters superior del nio o del adolescente as lo justifique (art.90).

El artculo es incongruente. Por un lado permite las visitas a los parientes pero establece lmites al parentesco mientras que por otro reconoce a los no parientes este derecho sin lmite alguno con el menor, la nica referencia es que el mismo sea permitido en inters del visitado. Esta regla, como bien lo sustenta Chunga Lamonja[15], a pesar de estar sustentada en la buena fe del legislador a fin de permitir la comunicacin del menor con sus seres queridos, deber ser modificada en el sentido que se permita el rgimen de visitas a los parientes sealados sin necesidad de que exista un proceso previo, es decir no referirnos a una extensin de rgimen sino a la posibilidad que se viabilice uno directamente por quien se vea afectado por la falta de relacin con un menor, si el inters superior del nio o adolescente lo amerita. A nivel local, se reconoce claramente que personas como un padrino, profesor, confesor, niera o terceros puedan acceder al rgimen comunicacional.

Aunque el rgimen de visitas a favor de los terceros familiares y de los allegados deber ser ms limitado que el establecido habitualmente a favor de los padres, para ello deber tomarse en consideracin la relacin afectiva entre stos y aquellos, las pruebas ofrecidas que sustenten el beneficio de dicho rgimen para el menor, es decir el inters legtimo que le corresponde para beneficiarse de dichas relaciones. Sobre estos lineamientos ya existe una unanimidad en la jurisprudencia y legislacin as como en la doctrina en la que se sustenta Tomando como base el principio el inters superior del menor deben protegerse todos aquellos lazos que faciliten el desarrollo psicolgico y emocional del menor, y de la misma manera que sus progenitores tienen el deber de cumplir con un rgimen de visitas, cuando existan otros parientes o incluso otras personas que, sin relacin de parentesco, mantienen una relacin beneficiosa con el menor, los poderes pblicos deben procurar proteger y regular un rgimen de visitas entre el menor y estos parientes o allegados[16].

Requisitos para su establecimiento

- Relacin de familia con el menor, o en todo caso acreditarse la relacin afectiva con el mismo.

- Demostracin del cumplimiento de una obligacin alimentaria[17] o, en su defecto, acreditar su imposibilidad material de poder ofrecerla (innovacin del artculo 88 de nuestro Cdigo de los Nios y Adolescentes. Claro est que en el caso de terceros familiares o no familiares este requisitos no es de exigencia.

- Inters del menor, Como se ha indicado la finalidad del rgimen de visitas es el fomento y favorecimiento de las relaciones humanas, robustecer la corriente afectiva entre las personas sobre la base del prevalecimiento del beneficio e inters del menor. El rgimen de visitas estar siempre sujeto, por decir subordinado y sometido, al inters del menor.Cada caso deber ser considerado manera independientemente, dado que cada menor tiene una necesidad, una exigencia de compartirse con su gente, de all que el inters de un menor no pueda el mismo que el inters de otro, lo que debe ser tomado en cuenta en la fijacin de este rgimen. El problema se presenta en la determinacin de dicho inters, es decir de quin depende la calificacin del mismo. En trminos legales la decisin no est en el menor (aunque le corresponda), sino en los padres que en virtud de la patria potestad ostentan la representacin del menor. En caso de controversia resolver el juez.

- Edad, el elemento cronolgico es esencial. En el caso de los menores la edad juega un factor fundamental, pues de la misma depende la fijacin del rgimen tomando en consideracin el beneficio para el desarrollo del nio o adolescente. No puede fijarse un mismo rgimen de visitas para un menor de 5 aos que para un recin nacido o un beb de 5 meses.

-cOpinin del menor, tomando en consideracin los puntos anteriores, resulta bsico, de acuerdo a la madurez y discernimiento del menor escuchar su opinin dado que status de beneficiario directo del rgimen[18]. Una

interpretacin extensiva del artculo 85 del Cdigo de los nios y adolescentes permitira concretar la opinin.

- La calidad de quien lo solicita, en este caso analizar el grado de parentesco, la afinidad, pues no todo rgimen debe ser similar en su establecimiento a los pensados para los progenitores.

El establecimiento de este rgimen debe ser rpido y efectivo en inters de la preservacin de los lazos familiares o afectivos, dado que la demora judicial no puede afectar las relaciones naturales y menos el desarrollo del menor. Es en esta lnea que Chile viene buscando generar ms facilidades a los padres para ejercer este derecho a visita en caso de rupturas matrimoniales. El Congreso chileno ha despachado un proyecto de ley que abrevia los plazos (de ocho meses que dura actualmente, el rgimen deber ser emitido en un plazo de 30 das para adoptar una resolucin) con lo cual se quiere evitar que los hijos sufran problemas sicolgicos, fsicos y morales.

Forma de determinacin

El rgimen de visitas puede ser establecidos de varias maneras.

- Comn acuerdo.- Sin duda el ms adecuado, pero no por ello el ms usado (por el contrario), esta forma de establecimiento, incluso, puede ser definido en un proceso de mediacin o conciliacin familiar.

- Sentencia judicial.- En un proceso directo de establecimiento del rgimen, o en los casos de sentencias que resuelven los caso de separacin de cuerpos, divorcio, nulidad o tenencia en los que se debe considerar el rgimen del caso para el padre que no tendr al menor en lo cotidiano.

Por el contrario, un caso especial, subsumido dentro del rgimen de visitas, es que el progenitor que tenga a su cargo al menor puede solicitar que el otro asuma una responsabilidad comunicacional con su hijo, es decir, cabe la

posibilidad que quien no cumple con estar y compartir el desarrollo del nio pueda ser exigido a que lo haga[19].

Facultades

Las facultades que consagra este derecho son:

a. La comunicacin, la que puede ser fsica o escrita, telefnica o epistolar. b. El padre debe velar por el desarrollo de su hijo, teniendo la facultad de vigilar y enterarse de su educacin, formacin y desarrollo integral.

c. El rgimen de visitas no indica una exclusividad de permitir al padre entrar y estar en el domicilio del menor, sino que tambin faculta al progenitor a externar al nio, es decir estar fuera del lugar donde vive, permitiendo una relacin humana fluida y plena, espontnea e intensa, as como la correspondiente intimidad entre padres e hijos que no viven juntos. Inclusive, el externamiento puede ser ampliado con la posibilidad que el menor pernocte en casa del familiar con quien no vive, si las circunstancia as lo permiten[20].

Casos especiales

Entre los otros casos especiales que pueden en presentarse tenemos: Para el caso de la adopcin, en algunas situaciones este derecho de relacin puede consistir en una comunicacin epistolar o telefnica, en visitas en sentido estricto en casa de los padres adoptivos o breves entrevistas fuera de ella, y en algn caso la peticin y obtencin de los padres de informacin acerca de la salud, de estudios y dems del hijo adoptado.

Para el caso de la tcnicas de reproduccin asistida, a fin que aquellas personas que han actuado como cedentes de material gentico conozcan y se relaciones con su descendencia.

Limitacin

Tngase siempre en cuenta que el rgimen de visitas debe buscar la revitalizacin de los lazos paterno-filiales y no por el contrario el debilitamiento o alejamiento de las relaciones humanas. La limitacin o privacin de las visitas slo debe tener lugar por causas graves tales como maltratos[21], enfermedad[22], creencias[23], as como malos ejemplos[24], vicios, riesgo de sustraccin, entre otros. Las situaciones intrascendentales o que no impliquen mayor peligro en su integridad o salud para el menor debern ser evaluados por el juzgador a efectos de permitir la relacin o restringir la misma, procediendo en todo caso al establecimiento de un rgimen tutelado[25]. Si bien la relacin familiar es un derecho familiar de los padres y de los hijos para compartirse, lo cual implica que no solo debe promocionarse e incentivarse, sino tambin protegerse y ello se da a travs de la limitacin. En algunas relaciones el contacto del menor con su padre resulta ser ms perjudicial que la ausencia de la relacin paterno-filial. En la jurisprudencia comparada, en especial de Valencia, se ha dicho que en esta lnea del favor filii, debe procurarse con carcter general que los hijos tengan el mayor contacto con ambos progenitores, salvo que ese contacto se revele como perjudicial para el menor, por lo que para decidir sobre el rgimen de custodia, visitas y comunicacin, como para decidir sobre todos los dems aspectos, ha de atenderse a las especiales circunstancias concurrentes en cada caso[26]. Nadie puede negar al progenitor que no convive con el menor mantener un contacto fluido con l peor tampoco se puede permitir que dicha vinculacin

resulte daina. Slo el juez, ante situaciones excepcionales, podr impedirlo. Penalidades por su incumplimiento

En nuestro medio falta robustecer esta institucin. El Cdigo de los Nios y Adolescentes indica que el incumplimiento del rgimen de visitas establecido judicialmente dar lugar a los apremios de ley y, en caso de resistencia, podr originar la variacin de la tenencia (artculo 91 del Cdigo de los nios y adolescentes). Es muy comn que, decretado un rgimen el mismo, en la mayora de los casos no sea respetado por la parte que tiene la tenencia del menor, de manera tal que, como sucede en otras legislaciones[27], el no permitir el cumplimiento del rgimen debera determinar un delito, que podra denominarse no presentacin del hijo[28], aunque desde ya implica un acto de violencia familiar[29].

Se ha preparado y presentado en el medio un Proyecto de Ley de paternidad responsable[30] que consagra dos supuestos sancionatorios en caso de incumplimiento del rgimen:

En caso de incumplimiento del rgimen de visitas de la parte obligada, el Juez o autoridad competente que otorga la pensin de alimentos fijar las sanciones pecuniarias, como indemnizacin por los daos y perjuicios que ocasionara en el nio, en el desarrollo de su personalidad. En caso este incumplimiento se debiera a problemas econmicos u de otra ndole del progenitor, el Juez sentenciar a favor de la realizacin obligatoria de trabajo social que deber desarrollar mediante visitas y atencin a nios que se encuentran en instituciones pblicas y/o privadas, en estado de abandono u orfandad, como una forma de compensar el dao ocasionado a nuestra niez. Una sancin al que impide ejercer el rgimen en el sentido que podr perder

el ejercicio de la patria potestad el padre o la madre que mediante prueba fehaciente acredite el impedimento, prohibicin u cualquier otra forma que no permita el cumplimiento del rgimen de visitas impuesto por el Juez o la autoridad competente. El Juez evaluara esta situacin, considerando siempre la conveniencia de las hijas y los hijos.

Rgimen de visitas y dao Nos dice Kemelmajer que en sentencias argentinas se lee frecuentemente El derecho de visitas que tienen los padres es tambin de los hijos, y por lo tanto, un correlativo deber de aquellos, quienes deben velar paritariamente por una adecuada comunicacin del menor con el progenitor que no ejerce la tenencia a fin de fortalecer los lazos afectivos de ambos, y con ellos evitar la total desintegracin de la familia (de manera que) ... el derecho de visitas no se limita a una mera facultad que caprichosamente pretende ejercer el padre y ciegamente la ley debe reconocer; se complementa con el cmulo de deberes emergentes de la patria potestad, entre los cuales se encuentra los de mantener adecuada comunicacin con los hijos y controlar su educacin[31]. El contacto de los padres con los hijos y de los hijos con los padres es esencial, de los unos con los otros, ese integrarse y relacionarse que permite su desarrollo. Lo contrario, es decir, la limitacin o restriccin (salvo que sea justificado), implica un dao al nio desde que ... ste sufre una prdida de identidad, del sentimiento de pertenencia a un grupo social, lugar, familia, etc [32]. El incumplimiento del rgimen de vistas es un tpico dao familiar provocado en de aqul a quien legtimamente le corresponde tener un acercamiento y comunicacin con el menor (padres, abuelos, tos, sobrinos y otro allegados) [33].

El caso Elsholz contra Alemania[34] ha generado todo un hito en el tema de la reparacin de los daos por concepto de restriccin de las visitas. En la referida causa, mediante sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se favorece a un padre al que se le haba denegado el "rgimen de visitas" sobre la base de las declaraciones de su hijo de cinco aos, vctima del sndrome de alienacin parental (SAP). El caso es que en diciembre de 1986 nace un nio llamado C., cuyos padres conviven juntos sin estar casados. En junio de 1988, los padres se separan y la madre se va con su hijo a vivir a otro lugar. A partir de julio de 1991, la madre impide que el padre pueda ver a su hijo. El padre empieza un largo calvario judicial para lograr que se reconozca su derecho de visita, que las sucesivas instancias de los tribunales alemanes le deniegan. Por ltimo recurre al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el que en esta sentencia, dictada en julio de 2000, le da parcialmente la razn e impone al Estado alemn el pago de una indemnizacin.

Las partes ms saltantes de la sentencia son: 11. El demandante trat de visitar a su hijo con asistencia de la Oficina de la Infancia y la Adolescencia (Jugendamt) de Erkrath, que actu como mediadora. Cuando, en diciembre de 1991, un funcionario de la Oficina de la Infancia y la Adolescencia pregunt a C., ste manifest que no deseaba tener ms contactos con el demandante.

12. El 19 de agosto de 1992, el demandante solicit al Tribunal de Distrito de Mettmann (Amtsgerich) un fallo en que se le reconociese el derecho de visita (Umgangsregelung) [...]

13. El Tribunal de Distrito, tras la vista celebrada el 4 de noviembre de 1992 y tras haber odo a C. el 9 noviembre de 1992, desestim la solicitud del demandante el 4 de diciembre de 1992. El Tribunal indic que el prrafo 2 del artculo 1711 del Cdigo Civil (Brgerliches Gesetzbuch), relativo al derecho

del padre al contacto personal con su hijo nacido fuera del matrimonio, se haba concebido como clusula de exencin que haba de interpretarse estrictamente. As pues, el tribunal competente debera establecer ese rgimen de visitas slo si era ventajoso y beneficioso para el bienestar del nio. Segn las conclusiones del tribunal, esas condiciones no se cumplan en el caso del demandante. El Tribunal de Distrito seal que el nio haba sido odo y haba manifestado que no deseaba ver a su padre, quien, segn el nio, era malo y haba golpeado a su madre en repetidas ocasiones. Igualmente, la madre haba inculcado en el nio una fuerte predisposicin contra el demandante, de forma que el nio no tena posibilidades de establecer una relacin imparcial con su padre. El Tribunal de Distrito lleg a la conclusin de que el contacto con el padre no mejorara el bienestar del nio.

16. Tras haber odo a C. el 8 de diciembre de 1993, y a sus padres en una vista oral celebrada el 15 de diciembre de 1993, el Tribunal de Distrito rechaz, el 17 de diciembre de 1993, la nueva solicitud del demandante de que se le reconociese el derecho de visita. Al hacerlo, el Tribunal se refiri a su anterior fallo del 4 de diciembre de 1992 y estableci que no se daban las condiciones previstas en el artculo 1711 del Cdigo Civil. Asimismo, seal que la relacin del demandante con la madre del nio era tan tensa que no poda considerarse que la observancia del rgimen de visitas resultase de inters para el bienestar del nio. ste conoca las objeciones de su madre respecto del demandante y las haba hecho suyas. Si C. hubiese de estar con el demandante contra la voluntad de su madre, experimentara un conflicto de lealtad al que no podra hacer frente y que afectara a su bienestar. El Tribunal aadi que careca de importancia cul de los padres fuese responsable de las tensiones; y prest particular atencin al hecho de que existan tensiones importantes y el riesgo de que cualquier nuevo contacto con el padre afectase al desarrollo armonioso del nio en la familia del progenitor custodio. Tras dos largas entrevistas con el nio, el Tribunal de Distrito lleg a la conclusin de que el desarrollo del menor correra peligro si el nio hubiese de reanudar el contacto con su padre en contra de la voluntad de su madre. En esas entrevistas, el nio haba llamado a su padre "asqueroso" o "estpido", aadiendo que no quera en modo alguno

verlo, y haba dicho tambin: "Mam siempre dice que Egbert no es mi padre. Mam tiene miedo a Egbert".

32. En sus decisiones, tanto el Tribunal de Distrito de Mettman como el Tribunal Regional de Wuppertal denegaron al demandante el derecho de visitar a su hijo basndose en que la mala relacin entre los padres expona al nio a un conflicto de lealtad y en que en las dos vistas celebradas el nio haba llamado a su padre "asqueroso" o "estpido" y aadido que no deseaba verlo en modo alguno. En la segunda vista, el nio, que tena entonces casi seis aos, dijo: "Mam siempre dice que Egbert no es mi padre. Mam tiene miedo a Egbert". Segn el demandante, esa declaracin se haba realizado bajo la influencia de la madre o de uno de sus allegados cercanos y con aprobacin de aqulla. Otra declaracin realizada por el nio y registrada por el tribunal pona de manifiesto que la madre haba asustado al nio al alejarse corriendo cuando encontr casualmente al padre.

33. Esas declaraciones del nio eran, segn la alegacin del demandante, sumamente importantes, ya que mostraban que la madre predispona al nio contra su padre y lo haca vctima del denominado sndrome de alineacin parental (PAS). Como resultado, el nio rechazaba totalmente cualquier contacto con su padre. Si en ese momento se hubiese obtenido un informe de una familia adecuada o un psiclogo infantil, el informe habra puesto de manifiesto que la madre influenciaba al nio o lo utilizaba contra el padre. Por esa razn, las decisiones de ambos tribunales de no designar un experto, como haba pedido el demandante y recomendado la Oficina de la Infancia y la Adolescencia, no slo constituan una violacin de los intereses del padre, sino tambin de los del nio, ya que el contacto con el otro padre coincida con el mejor inters del nio a medio y largo plazo tanto. 34. Al denegar al padre el derecho de visitar a su hijo y fallar a favor de la madre, a quien se haba concedido la custodia en exclusiva, los tribunales alemanes, incluido el Tribunal Constitucional Federal, faltaron al deber constitucional del Estado de proteger a sus ciudadanos contra las violaciones de sus derechos por individuos particulares. El Estado est obligado a exigir la observancia de los derechos humanos en su ordenamiento jurdico interno.

43. El Tribunal recuerda que la nocin de familia con arreglo a esa disposicin [artculo 8 del Convenio] no se limita a las relaciones basadas en el matrimonio y puede abarcar otros lazos de "familia" de facto cuando las partes viven juntas sin estar casadas. Un nio nacido de tal relacin forma parte ipso jure de esa unidad "familiar" desde el momento de su nacimiento y por el mismo hecho de ese nacimiento. As, entre el nio y sus padres existe un vnculo equivalente a la vida familiar (vase la sentencia del caso Keegan contra Irlanda, de 26 de mayo de 1994, serie A, n 290, pginas 18 y 19, prrafo 44). Adems, el Tribunal recuerda que el disfrute mutuo de la compaa recproca de cada uno de los padres y del hijo constituye un elemento fundamental de la vida familiar, an cuando la relacin entre los padres se haya roto, y que las medidas internas que obstaculicen ese disfrute constituyen una violacin del derecho protegido por el artculo 8 del Convenio.

51. En el presente caso, el Tribunal observa que los tribunales nacionales competentes, al denegar la solicitud del demandante de que se estableciese un rgimen de visitas, basndose para esa denegacin en las declaraciones del nio, interrogado por el Tribunal de Distrito a la edad de aproximadamente 5 y 6 aos en las ocasiones respectivas, tuvo en cuenta las tensas relaciones entre los padres, juzgando que no importaba quien fuese responsable de las tensiones, y concluy que cualquier contacto afectara negativamente al nio.

58. La Comisin sostuvo que las alegaciones del Gobierno demandado respecto de la distincin entre padres casados y no casados, implcita en el prrafo 2 del artculo 1711 del Cdigo Civil no bastaba para la denegacin del rgimen de visitas. A juicio de la Comisin, el solicitante, al invocar ese derecho a visitar a su hijo, se hallaba en una situacin comparable a la de un padre que, tras el divorcio, no ejerciese el derecho de custodia. Sin embargo, mientras que, con arreglo a la legislacin alemana, el padre divorciado tena derecho al rgimen de visitas, salvo si ese rgimen era contrario al bienestar del nio, el padre natural slo tena derecho al rgimen de visitas si ese rgimen redundaba en inters del nio. La Comisin concluy que, en el presente caso,

haba existido violacin del artculo 8 considerado conjuntamente con el artculo 14 del Convenio.

Por esas razones, el Tribunal: Decide por 13 votos contra 4 que ha habido violacin del artculo 8 del Convenio; Decide por unanimidad que ha habido violacin del artculo 14 considerado conjuntamente con el artculo 8 del Convenio; Decide por 13 votos contra 4 que ha habido violacin del prrafo 1 del artculo 6 del Convenio; Decide por unanimidad a) que el Estado demandado ha de pagar al demandante, en el plazo de tres meses, junto con cualquier impuesto sobre el valor aadido que pudiese aplicarse: i) 35.000 (treinta y cinco mil) marcos alemanes como resarcimiento de daos no pecuniarios; ii) 12.584 (doce mil quinientos ochenta y cuatro) marcos alemanes y 26 (veintesis) pfennig en concepto de costas y gastos; b) que se pagar un inters simple a un tipo anual del 4 por ciento desde que expire el plazo de tres meses mencionado hasta que se efecte la liquidacin; Desestima por unanimidad el resto de la reclamacin de justa satisfaccin del demandante.

Bibliografa

[1] ZANNONI, Eduardo: Derecho de familia, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1989, pp. 710 y 711. [2] Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia lo aceptan sustentndose en el artculo 29, prrafo 1 de la Constitucin que consagra el reconocimiento de la familia como sociedad natural fundada sobre el matrimonio. En este sentido, la decisin del Tribunal de Casacin italiano de 25 de septiembre de 1998 (No. 9606, Famiglia e Diritto). [3] JUNIOR, Nelson y DE ANDRADE NERY Rosa Mara: Cdigo civil anotado e Legislao extravagante, 2 edio revista e ampliada, editora Revista dos tribunais, 2003, p.732. [4] DIAZ ALABART, Silvia: El derecho de relacin personal entre el menor y sus parientes y allegados (art. 160.2 CC), en: Revista de derecho privado, mayo junio de 2003, p. 352, nota 53.

[5] El Cdigo civil alemn determina que El padre al que no corresponda el cuidado de la persona del hijo conserva el derecho al trato personal con el mismo. Dicho padre, como el otro, al que no corresponde su cuidado, debern abandonar toda medida que impida o dificulte la educacin del hijo o su relacin con el otro padre, art. 1634 1. [6] PLACIDO VILCACHAGUA, Alex: Relaciones personales con hijos no sujetos a patria potestad, en: Cdigo civil comentado, tomo III, Derecho de Familia, Segunda parte, Lima, Gaceta Jurdica, 2003, p.124. [7] DIAZ ALABART, Silvia: El derecho de relacin personal entre el menor y sus parientes y allegados (art. 160.2 CC), en: Revista de derecho privado, mayo junio de 2003, p. 353 y 355. [8] El proyecto de Cdigo civil argentino (2000) considera adems como beneficiarios a los ancianos y enfermos. En esta consideracin trata el artculo 635 que los padres, tutores o curadores de los menores e incapaces o quienes tengan a su cuidado personas mayores de edad enfermas o imposibilitadas deben permitir las visitas de los parientes que conforme a las disposiciones del presente captulo, se deban recprocamente alimentos. [9] El Code establece que los padres no podrn, salvo motivos graves, obstaculizar las relaciones personales del hijo con sus abuelos, en todo caso a falta de acuerdo decidir el juez (art. 371 4). [10] El Tribunal Supremo espaol fall: Ninguna justa causa impide las relaciones personales entre el menor y sus abuelos paternos. Este tipo de relaciones, que insertan beneficiosamente al menor en su entorno familiar completo, resultan ms necesarias cuando de los ascendientes se trata (sentencia de la Primera Sala del 23/11/1999) en: Revista de Derecho de Familia. Valladolid, Editorial Lex Nova, enero 2001, N 10, ps. 132-134. Asimismo, existe criterio unnime de desestimar la peticin de uno de los progenitores en negar las visitas a los abuelos de la otra lnea familiar; as tenemos el caso en el que se resuelve por la desestimacin de la peticin de la madre de no fijar rgimen de visitas a favor de los abuelos paternos de la menor del padre que falleci (sentencia del 30/11/2000 que se sustenta en lograr el desarrollo emocional del menor) en: Revista de Derecho de Familia. Valladolid, Editorial Lex Nova, octubre 2001, N 13, p. 178. Po otro lado, Procedencia de las visitas entre la abuela y la menor, ya que los problemas

entre los adultos no pueden constreir los derechos de la menor a relacionarse con su familia biolgica, mxime cuando esa relacin ya ha existido con anterioridad y ha sido estrecha y beneficiosa para la nia (AP MURCIA, Sec. 1, Sentencia de 4 de febrero de 2002. Ponente: Ilmo. Sr. D. Francisco Jos Carrillo Vinader). En: Revista de Derecho de Familia. Valladolid, Editorial Lex Nova, Enero 2003, N 18, p. 169. En Espaa, la cuestin nuclear del tema debatido --derecho de unas menores a comunicarse con los abuelos, tos y primos maternos-- es la existencia o inexistencia de justa causa que impida dichas comunicaciones, tal y como establece el artculo 160.2 del Cdigo Civil [espaol]. La sentencia recurrida se bas para estimar esa justa causa en dos hechos: a) la falta de relacin del padre con los familiares de su difunta esposa que, desde la muerte de sta, se debe a la animadversin existente entre el demandado y los familiares de aqulla y b) el temor de que los parientes maternos influyan de forma directa o indirecta en el nimo de las menores, en el sentido de hacer recaer en su padre la responsabilidad de la muerte de su madre. Esta falta de relaciones entre el padre y los parientes de su mujer no deben influir en la concesin del rgimen de visitas, mxime cuando la animadversin se manifiesta especialmente en el padre, que despreciaba a la familia de su mujer y que si tena relacin con ellos era para complacer a su esposa, y despus de la muerte de sta detesta al abuelo materno. Posicin sta del padre recurrido que le convierte en rbitro de la realizacin de un derecho, pues basta que siga detestando a sus suegros para que stos no puedan comunicarse nunca con sus nietas. Y la perniciosa influencia que los abuelos puedan ocasionar a las nias, con versiones manipuladas sobre la muerte de su madre, se puede obviar estableciendo medios correctores. Las visitas de las nias a los familiares de su madre tienen aspectos positivos, pues las relaciones entre abuelos y nietos son enriquecedoras y no pueden ni deben limitarse a los paternos. La relacin de los familiares maternos con las nias no han sufrido un deterioro directo, sino indirecto por motivos ajenos a su recproca comunicacin, por lo que si se reanuda ha de resultar beneficiosa para ellas (expediente N 7868-TS, Primera Sala, 20/9/2002, ponente: De Ass Garrote) en: Diario La Ley. Ao XXIII, N 5652, 11/11/2002. Web site: www.laley.net.

[11] En Espaa incluso se quiere ampliar facultades de los abuelos, En efecto existe el Proyecto de Ley No.121/000168 30 de julio de 2003, autor Gobierno, Modificacin del Cdigo Civil en materia de relaciones familiares de los nietos con los abuelos) que busca modificar el Cdigo civil en el sentido que los abuelos tengan participacin en los procesos de separacin, divorcio y nulidad matrimonial a fin de determinar el bienestar comunicacional con sus nietos. La modificacin legislativa se llevar a cabo segn los objetivos del Plan Integral de apoyo a las familias 2001-2004, con un triple objetivo: 1) Reforzar el rgimen de relaciones entre los abuelos y los nietos, tanto en caso de ruptura familiar, como en el caso de simple dejacin de obligaciones por parte de los progenitores, 2) Atribuir a los abuelos capacidad de ser odos en los procedimientos de separacin, divorcio y nulidad, y 3) Atribuir a los abuelos una funcin relevante en el caso de dejacin por los padres de las obligaciones derivadas de la patria potestad. De este modo, la reforma del Cdigo Civil establecer el derecho de los abuelos a relacionarse con sus nietos garantizando la efectividad de este derecho en los supuestos de crisis matrimonial, de forma que, a falta de acuerdo entre los cnyuges sea el Juez quien asegure las relaciones entre nietos y abuelos. Para ello, se prev que, en casos de separacin, nulidad y divorcio, el convenio regulador entre los cnyuges o, en su caso, las medidas adoptadas por el Juez, debern contemplar expresamente el derecho de visita de los abuelos a los nietos. Sin embargo existen criterios encontrados con esta propuesta en el sentido que existe el riesgo cierto de que estos nuevos actores introduzcan en el drama normalmente inherente a la crisis familiar factores de complejidad y tensin a la relacin familiar. [12] Artculo 135.2 del Cdigo de Familia cataln (Ley N 9/1998 del 15/7/1998): El padre y la madre deben facilitar la relacin del hijo o hija con los parientes, especialmente con el abuelo y la abuela, y dems personas y slo la pueden impedir cuando exista justa causa. Respecto a dicho artculo la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalua del 19/2/2001 resulta de inters para su anlisis. Vid. Beatriz Verdera Izquierdo Anotaciones sobre el rgimen de visitas de parientes y allegados en: Diario La Ley. Ao XXIII, N 5669, 4/12/2002. Web site: www.laley.net.

[13]Artculo 160 del Cdigo Civil espaol (redactado por la Ley N 21/1987 del 11/11/1987): El padre y la madre, aunque no ejerzan la patria potestad, tienen el derecho de relacionarse con sus hijos menores, excepto con los adoptados por otro de manera plena o conforme a lo dispuesto en resolucin judicial. No podrn impedirse sin justa causa las relaciones personales entre el hijo y otros parientes y allegados. En caso de oposicin, el juez, a peticin del menor o del pariente o allegado, resolver atendidas las circunstancias. [14] La Cour de Cassation resolvi sobre la materia por sentencia del 8/7/1857. El Code en su artculo 371.4 (introducido mediante la Ley del 4/6/1970 y cuya redaccin actual obedece a la Ley N 93 del 22/1/1993), regula el derecho de visita de los abuelos: Les pre et mre ne peuvent, sua motifs graves, faire obstacle aux relations personnelles de l'enfant avex ses grands-parents. A dfaut d'accord entre les parties, les modalits de ces relations sont rgles par le juge aux affaires familiales. En considration de situations exceptionnelles, le tribunal peut accorder un droit de correspondance ou de visite d'autres personnes, parents ou non. La traduccin del texto transcripto es la siguiente: El padre y la madre no pueden, salvo motivos graves, obstaculizar las relaciones personales del hijo con sus abuelos. En defecto de acuerdo entre las partes, las modalidades de esas relaciones sern reguladas por el Tribunal. En consideracin a situaciones excepcionales, el Tribunal puede conceder un derecho de correspondencia o de visita a otras personas, parientes o no. A mayor referencia Vid. Rivero Hernndez, Francisco. El derecho de visita. Teora y praxis. Pamplona, Editorial Eunsa, 1982, p. 43; y Pactet, Christiane. Le droit de visite des grands-parentes et l'art. 371-4 du Code Civil. Pars, 1972. [15] CHUNGA LAMONJA, Fermn: Derecho de menores, 6 edicin, Lima, Grijley, 2002, p. 356. [16] VILLAGRASA ALCAIDE, Carlos: El derecho del menor a relacionarse con abuelos, parientes y allegados, Revista de Derecho de Familia. Valladolid, Editorial Lex Nova, abril 2002, N 15, p. 40. [17] Augusto Belluscio sostiene que no puede pretenderse ejercer los derechos correlativos, ni alegar un cario cuya inexistencia se demuestra. Vid. Augusto

Belluscio, Manual de Derecho de familia, 5ta. edicin, Buenos Aires, Depalma, 1974, p. 284. [18] Cuando el hijo tiene 14 aos ha de sobrentenderse que el rgimen de visitas no puede llevarse hasta el lmite de imponer el mismo de forma coactiva, AP VALENCIA, Sec. 10, Sentencia de 29 de noviembre de 2001. Ponente: Ilmo. Sr. D. Carlos Esparza Olcina. En: : Revista de Derecho de Familia. Valladolid, Editorial Lex Nova, octubre 2002, N 17, p. 180. [19] Este criterio ha sido determinado por la corriente espaola. As tenemos que procede el aumento del rgimen de visitas a instancia del progenitor custodio, dada la necesidad de compartir ambos padres la responsabilidad del menor afectado por una enfermedad que exige una contina atencin (Bilbao, Seccin Sexta, 25/4/2001) en: Revista de Derecho de Familia. Valladolid, Editorial Lex Nova, enero 2002, N 14, ps. 180-181. [20] Procede a suspenderse a la pernocta con el padre hasta que ste acredite un grado de rehabilitacin del alcoholismo duradero y estable, criterio establecido por la instancia judicial espaola de AP Teruel en la sentencia del 9/1/2001 en: Revista de Derecho de Familia. Valladolid, Editorial Lex Nova, enero 2002, N 14, p. 178. Con resolver dispar, segn los elementos del caso Improcedencia de suprimir la pernocta del menor con el progenitor no custodio al no haberse acreditado causa suficiente para ello y no ser aconsejable para el beneficio del menor (AP VALENCIA, Sec. 10, Sentencia de 26 de noviembre de 2001. Ponente: Ilmo. Sr. D. Jos Enrique de Motta Garca-Espaa). En: Revista de Derecho de Familia. Valladolid, Editorial Lex Nova, julio 2002, N 16, p. 184. [21] Se fija un rgimen restrictivo tomando en consideracin el miedo que se le profesa al padre dado la violencia familiar que se ha vivido adems del poco inters que ha ostrado el padre para estar con sus hijas es muy escaso ( AP. CADIZ. Sec. 1, Sentencia de 26 de febrero de 2002. Ponente: Ilmo. Sr. D. Pedro Marcelino Rodrguez Rosales. En: Revista de Derecho de Familia. Valladolid, Editorial Lex Nova, enero 2003, N 18, p. 173. [22] Supresin de toda visita de los hijos con el padre debido a la grave enfermedad psquica que padece en la actualidad. AP VALENCIA, Sec. 10, Sentencia de 20 de noviembre de 2001. Ponente: Ilmo. Sr. D. Carlos Esparza

Olcina. En: Revista de Derecho de Familia. Valladolid, Editorial Lex Nova, julio 2002, N 16, p. 183. [23] Madrid. El Tribunal Constitucional ha declarado que la Audiencia de Valencia vulner la libertad ideolgica de un padre separado, miembro del Movimiento Gnstico Cristiano Universal de Espaa, al restringir al progenitor, de forma harto severa y a causa de sus creencias, el rgimen de visitas a sus hijos. Una sentencia del Tribunal Constitucional anula parcialmente la [sentencia] dictada por la Seccin Sptima de la Audiencia de Valencia que aument las medidas restrictivas en el rgimen de visitas impuesto en 1995 por el Juzgado de Primera Instancia N 8 de Valencia al declarar la separacin de los padres. Para separarse de su marido, la esposa aleg que, desde que ste se incorpor al movimiento, haba hecho dejacin de sus obligaciones familiares, presionando a su esposa para que se adhiriese a dicha organizacin, condicionando las relaciones ntimas de la pareja a los preceptos [del movimiento] y abandonando el hogar. El afectado recurri ante el [Tribunal] Constitucional, el cual afirma ahora que las limitaciones impuestas al padre por el Juzgado de Primera Instancia obedecan a una finalidad legtima, pero la desproporcin de las medidas adoptadas por la Audiencia Provincial conduce directamente a la conclusin contraria, ya que el progenitor ha sido discriminado en funcin de sus creencias. Vid. Las creencias de un padre no pueden limitar el derecho a ver a sus hijos en: Diario El Mundo, 9/6/2000. Web site: www.el-mundo.es/diario/2000/06/09/sociedad/09N0085.html. [24] Un tanto especial como para citarlo como ejemplo sera el presente caso No procede fijar el rgimen de visitas cuando el progenitor est internado en un centro penitenciario, sobre todo para los hijos menores o de corta edad que necesiten el cuidado de la madre, mas an en la poca de la lactancia. Vid. Cceres, Seccin Primera, sentencia del 22/1/2001 en: Revista de Derecho de Familia. Valladolid, Editorial Lex Nova, enero 2002, N 14, p. 178. [25] Se citan algunos casos especiales: Aceptacin de un rgimen tutelado Rgimen de visitas restrictivo y en presencia de los abuelos paternos dada la adiccin del mismo al alcohol (AP GRANADA, Sec. 3, Sentencia de 29 de setiembre de 2001. Ponente: Ilmo Sr.. D. Carlos J. de Valdivia Pizcuela. En: Revista de Derecho de Familia. Valladolid, Editorial Lex Nova, julio 2002, N 16, p. 182); Mantenimiento de las visitas en presencia de una trabajadora social

atendidos los antecedentes mdicos del progenitor y la relevante circunstancia de que no se presentara a la prueba sicolgica acordada para determinar su situacin sicolgica actual (AP VALENCIA, Sec. 6, Sentencia de 27 de setiembre de 2000. Ponente: Ilma. Sra. D Carolina del Carmen Castillo Martnez). Por el contrario tenemos tambin casos en el que se desestima el rgimen tutelado Improcedencia de reducir el rgimen de visitas, de imponer visitas tuteladas o de depsito del pasaporte por las circunstancias del que el padre del menor sea extranjero AP VIZCAYA, Sec. 1, Sentencia de 25 de noviembre de 2000. Ponente: Ilma. Sra. D Reyes Goenaga Olaizaola). Cfr. Revista de Derecho de Familia. Valladolid, Editorial Lex Nova, octubre 2001, N 13, p. 176 y 177, respectivamente. [26] Dos casos para aclarar: Fijacin de rgimen de visitas restrictivo con sometimiento a prueba de deteccin alcohlica (Valencia, Seccin Sexta, sentencia del 24/2/2000) y Suspensin de la condicin impuesta para el cumplimiento del rgimen de visitas de que debe llevarse en presencia de la abuela paterna (Barcelona, Seccin Dcimo Octava, auto del 6/3/2000). Cfr. Revista de Derecho de Familia. Valladolid, Editorial Lex Nova, enero 2001, N 10, p. 176. [27] Argentina, LEY 24270, Impedimento de contacto de hijos con sus padres (Sanc. 3/XI/1993; prom. de hecho 25/XI/1993; "B.O.": 26/XI/1993) Art. 1. Ser reprimido con prisin de un mes a un ao el padre o tercero que, ilegalmente, impidiere u obstruyere el contacto de menores de edad con sus padres no convivientes. Si se tratare de un menor de diez aos o de un discapacitado, la pena ser de seis meses a tres aos de prisin. Art. 2. En las mismas penas incurrir el padre o tercero que para impedir el contacto del menor con el padre no conviviente, lo mudare de domicilio sin autorizacin judicial.

Si con la misma finalidad lo mudare al extranjero, sin autorizacin judicial o excediendo los lmites de esta autorizacin, las penas de prisin se elevarn al doble del mnimo y a la mitad del mximo. Art. 3. El tribunal deber: 1) disponer en un plazo no mayor de diez das, los medios necesarios para restablecer el contacto del menor con sus padres; 2) determinar, de ser procedente, un rgimen de visitas provisorio por un trmino no superior a tres meses o, de existir, har cumplir el establecido. En todos los casos el tribunal

deber remitir los antecedentes a la justicia civil. Art. 4. Incorprase como inc. 3 del art. 72 del Cdigo Penal el siguiente: Inciso 3: Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes. [28] Mazeaud, Lecciones de Derecho Civil. Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa- Amrica, 1959, Parte I, Volumen III, p. 95. [29] La Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia de Venezuela (1998), en su artculo 6, referido a la definicin de violencia psicolgica, considera violencia psicolgica toda conducta que ocasione dao emocional, disminuya el autoestima, perjudique o perturbe el sano desarrollo de la mujer u otro integrante de la familia a que se refiere al artculo 4 de esta Ley, tales como conductas ejercidas en deshonra, descrdito o menosprecio al valor personal o dignidad, tratos humillantes y vejatorios, vigilancia constante, aislamiento, amenaza de alejamiento de los hijos o la privacin de medios econmicos indispensables. [30] Proyecto de ley 6683, Congreso de la Repblica del Per, Ley de paternidad responsable (7/5/2003). [31] KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida: Daos y perjuicios causados al progenitor por la obstaculizacin del derecho atener una adecuada comunicacin con un hijo. Una interesante sentencia italiana en: Revista de derecho de daos, Daos en las relaciones de familia, Rubinzal Culzoni Editores, 2001-2 , p.297 y 298. [32] KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida: Daos y perjuicios causados al progenitor por la obstaculizacin del derecho atener una adecuada comunicacin con un hijo. Una interesante sentencia italiana en: Revista de derecho de daos, Daos en las relaciones de familia, Rubinzal Culzoni Editores, 2001-2 , p.298. [33] MEDINA, Graciela indica que solo se trata de un dao causado al progenitor por la obstaculizacin del derecho a tener una adecuada comunicacin con el hijo (Daos en el Derecho de familia, Buenos Aires, Editorial Rubinzal Culzoni, 2002, pp. 40 y 41).

[34] Consejo de Europa. Tribunal Europeo de Derechos Humanos Caso de Esholz contra Alemania. Demanda N 25735/94, Sentencia Estrasburbo 13 de julio de 2000. http://www.anupa.com.ar/articulos/page3.html (1/8/2003).