possvel fazer direito sem interpretar?

Por Lenio Luiz Streck

Hoje, quero chamar a ateno para alguns pontos importantes da teoria do direito, que anda to desprestigiada. Fao-o com todo o cuidado acadmico, nos limites deste espao. E, fundamentalmente, com todo o respeito comunidade jurdica, que, tenho a certeza, quer a mesma coisa: um sistema judicirio mais democrtico, com decises que contenham um adequado grau de previsibilidade, em que a equanimidade seja o ponto de estofo. E que um Judicirio desse naipe seja o sustentculo da democracia de terrae brasilis. Gostaria que o texto fosse lido sob essa perspectiva. Nada mais do que isto. A literatura pode nos ajudar a entender os grandes dilemas contenporneos sobre a interpretao da lei e do direito. Veja-se que, em pleno sculo XXI, ainda no conseguimos superar o embate objetivismo-subjetivismo, razo e vontade, como decidir, etc. Shakespeare, no incio do sculo XVII, antecipou a discusso hermenutica que ser o centro das preocupaes dos juristas do sculo XIX at os nossos dias. Entre as vrias peas, h uma em especial, escrita por volta de 1604, chamada Medida por Medida (da qual j fizemos um programa Direito e Literatura, disponvel em www.unisinos.br/direitoeliteratura). A estria se passa em Viena. O Duque Vivncio, em face de um quadro de desordem e corrupo de costumes, transfere a seu amigo ngelo o governo, simulando tirar um perodo de frias, em que visitaria a Polnia. Sob novo comando, a guarda prende o jovem Cludio, sob a acusao de ter fornicado com Julieta, sua namorada. Incontinenti, condenado morte por ngelo. Cludio, ento, pede a sua irm Isabela, para que interceda por ele junto a ngelo. Isabela busca persuadir ngelo. Este diz que Cludio um transgressor da lei e que ela estaria perdendo o seu tempo. Diz, tambm, que no contexto dado, a lei no permite vicissitudes idiossincrticas. ela a palavra do poder: A lei, no eu, condena o seu irmo. Se fosse meu parente, irmo ou filho, seria o mesmo. Ele morre amanh. Isabela retorna no dia seguinte e insiste na tese. ngelo se mantm irredutvel. Entretanto, enquanto falava, a concupiscncia tomava conta de ngelo, vendo que por debaixo das vestes de Isabela (ela estava vestida com roupa de novia) um belo exemplar da espcie humana se escondia. Assim, em um instante, ngelo, aquele poo de virtude, transmuda-se, dizendo Isabela que se o amasse em retorno, seu irmo seria poupado. De escravo da lei, de escravo da estrutura, do que est dado, ngelo se transforma em senhor da lei, senhor dos sentidos. Do extremo objetivismo, ngelo vai ao completo subjetivismo. Qual o pior dos ngelos? O I ou o II? Ou seja, duzentos anos antes das crticas de Ihering juza Prcia de O Mercador de Veneza outro exemplo

de juiz solipsista shakespeariano essa discusso j estava posta pelo bardo. Tenho usado muito essa pea shakespeariana nas aulas. J h varias dissertaes por mim orientadas que tratam de Medida por Medida. Todas elas buscam desvendar esse mistrio entre o mito do dado e o voluntarismo, entre concepes objetivistas e subjetivistas e, fundamentalmente, buscando construir respostas para esse dilema entre Angelo I e II. Sim, a teoria do direito tem respostas para isso. Mas, continuo. Direito e filosofia, critica e direito, no so coisas que anda(ra)m juntas desde o Imprio brasileiro. No incio do sculo XIX, Tobias Barreto censurava duramente os acomodados juristas da poca, que, no dizer dele, ocupavam-se em pensar simplesmente sobre questinculas forenses, desconsiderando a importncia que certos ramos do saber como a Filosofia possuam no direito: Um mdico filsofo parece coisa mais tolervel aos olhos da gente sensata do que um bacharel em direito. Parece que este s deve se ocupar do que diz respeito ao Corpus Iuris. Se ousa um instante olhar por cima dos muros destas velhas e hediondas prises, chamadas Crrea Telles, Lobo, Gouveia Pinto, etc., ai dele, que vai ser punido por tamanho desatino! Vejam a atualidade das crticas de Tobias Barreto: Como quer que seja, a verdade que o pobre bacharel limitado aos seus chamados conhecimentos jurdicos sabe menos das necessidades e tendncias do mundo moderno, sente menos a infinitude dos progressos humanos, do que pode ver de cu azul um preso atravs das grades do calabouo. Esses dois sculos foram forjando esses processos de calcificao do raciocnio dos juristas. Sentido comum terico: esse o imaginrio no qual se sustenta o pensamento mdio dos juristas de terrae brasilis. No mbito do sentido comum terico, ocorre a ficcionalizao do mundo jurdico-social. H uma tese antiga que foi desenvolvida nos anos 80-90 do sculo XX por Jos Eduardo Faria, que apontava para uma crise paradigmtica no direito, pela qual os juristas, preparados para o enfrentamento de conflitos inter-individuais, no estavam preparados para a supervenincia de conflitos sociais de ndole transindividual. E acrescentei, em meu Hermenutica Jurdica e(m) Crise, que essa crise era de dupla face: de um lado, essa crise de modelo apontada por Faria; de outro, uma crise de compreenso do fenmeno, representando pela ausncia da filosofia no direito, algo j denunciado por Tobias Barreto. Chamei a isso de crise dos paradigmas aritotlico-tomista e da filosofia da conscincia. No descerei a fundo em tais questes neste pequeno espao. Basta apenas que se d uma olhada na produo standard, no ensino jurdico e na qualidade das decises judiciais, pareceres, peties, etc. E basta olhar tambm as estatsticas que mostram a crise stricto sensu: no direito penal, as prises esto lotadas de pobres. Por qu? Porque cometeram delitos de cariz inter-individual. E aqueles que cometeram crimes de cariz transindividual, como colarinho branco, etc... Onde esto? Estava certo Faria: preparados para o enfrentamento... E mais no preciso dizer nesse mbito. Essa crise de paradigma(s), evidncia, atinge o conjunto das Instituies encarregadas de administrar a justia. Por mais que os juristas, especialmente aqueles que se dizem prticos ou pragmticos, digam que o que importa resolver casos, tenho que o direito, na democracia, no sobrevive sem uma adequada teorizao. Ou seja, o direito necessita de teorias que explicitem as condies para o adequado fornecimento de respostas (decises) que estejam em conformidade com a Constituio. Este ponto central da reflexo jurdica: a necessidade de uma teorizao, que decorre do carter alogrfico do direito, como diz Eros Grau. O direito necessita de um medium interpretandi. Sem a teoria, no h direito. O que quero dizer que no qualquer pessoa que pode ou que sabe interpretar a lei. Mesmo que um dispositivo legal esteja formulado na mais simples linguagem ordinria, ainda assim a sua interpretao no pode ser feita afastada daquilo que se pode chamar de campo jurdico. As palavras da lei somente adquirem significado a partir de uma teorizao, que j sempre ocorre em face de

um mundo concreto. A teoria que a condio de possibilidade desse dar sentido. Esse sentido vem de fora. No h um sentido evidente (ou imanente). As palavras das leis no contm um sentido em si. Um exemplo cito de memria - de Paulo Barros de Carvalho ajuda para compreender melhor essa questo: se uma lei diz que trs pessoas disputaro uma cadeira no senado da Repblica, nem de longe se pode pensar que trs pessoas disputaro o mvel (cadeira) do Senado. No fosse assim e o marceneiro poderia ser jurista, muito embora o jurista possa ser marceneiro...! Procurando ser mais claro: se a interpretao/aplicao - porque interpretar aplicar - fosse uma questo de sintaxe (anlise sinttica), um bom lingista ou professor de portugus seria o melhor jurista. Seria o imprio dos conceitos sem coisas. S que as coisas (fatos, textos, fenmenos em geral) no existem sem conceitos (ou nomes). Lembro, aqui, da pequena Macondo de Gabriel Garcia Marques (Cem Anos de Solido): ali, as coisas eram to recentes, to novas, que, para que nos dirigssemos a elas, tnhamos que apontar com o dedo, porque elas ainda no tinham nome... Sim, como os filhos de Fabiano, de Vidas Secas. Deslumbradas, as crianas se perguntavam acerca da complexidade do mundo. Ser todas aquelas coisas tinham nome? Alis, se no se compreender o direito a partir de uma adequada teoria, pode-se sempre cair em armadilhas, tanto ligadas a uma perspectiva objetivista como a uma perspectiva subjetivista. H erro nas duas posies, como venho insistindo em dizer h tantos anos. evidente que a interpretao no pode se limitar lei ( smula ou ao verbete). Entretanto, ao ir alm da lei, cresce o grau de complexidade...! neste ponto que muitos juristas pensam que, pelo simples fato de superarem o positivismo exegtico (em que o direito est na lei), j se encontram em territrio ps-positivista... Ledo engano, uma vez que, como venho demonstrando, o positivismo tem vrias faces. O ponto mais simples a constatao elementar de que a lei no contm a resposta em si mesma. Esse a constatao primeira que deve ser feita. Todavia, embora a obviedade disso (e no esqueamos, o bvio est no anonimato deve ser desvelado), no difcil perceber a forma como os juristas se apegam s discusses (meramente) sintticas. Trata-se de uma tentao na qual os juristas caem cotidianamente, bastando para tanto ver o modo como se discute o que quer dizer uma smula vinculante, como se fosse possvel fazer uma antecipao dos sentidos da complexidade da multiplicidade de casos concretos. A ex-ministra Ellen Gracie chegou a dizer que a smula vinculante no era algo passvel de interpretao, pois deveria ser suficientemente clara para ser aplicada sem maior tergiversao. De certo modo, essa questo novamente suscitada no voto do min. Lewandowski (no julgamento do aborto de anencfalo), quando fala que a lei clara dispensa interpretao. Por vezes, firma-se posio acerca da literalidade da lei ou do enunciado sumular (ou de algum verbete jurisprudencial). J na sequncia, a literalidade perde o valor e importncia, inclusive com citaes doutrinrias do tipo obvio que a letra da lei no contm o direito ou j no se pode falar do adgio in claris cessat interpretatio, etc. O que quero deixar assentado que, por razes de baixa densidade hermenutica, os intrpretes (tribunais, etc) lanam mo de ampla discricionariedade. Como os tribunais no esto acostumados a julgar por princpios e, sim, por poltica(s), acaba predominando um jogo interpretativo ad hoc: quando interessa, vale a palavra da lei, a sua sintaxe, o verbo nuclear, etc; quando no interessa, as palavras so fugidias, lquidas, amorfas... A ento se busca a vontade da norma, a vontade do legislador, a ponderao de valores, enfim, os mais diversos libis tericos que visam a confortar a deciso. Como fica o utente no meio desse jogo? No quero, entretanto, alongar-me nisso. Apenas trouxe blia para contextualizar a discusso acerca da importncia da teorizao no direito. E, alm disso, aqui calha uma advertncia. Hoje, ningum quer assumir

posies que no sejam crticas. Todos querem manejar princpios. At mesmo a subsuno parece estar derrotada, uma vez que alguns adeptos do neoconstitucionalismo principialista reservam-na para os casos fceis (como se existissem casos fceis e casos difceis...). A questo to complexa que, quando se diz que o juiz boca da lei (esse, da subsuno e da deduo) est superado, temos que dar uma parada reflexiva, para no tropear na teoria do direito. Explico: perigoso (para no dizer, precipitado) pensar que a subsuno acabou ou que o exegetismo (formalismo jurdico) no mais vigora... Ora, todos os dias somos brindados com decises subsuntivas. Observe-se que mesmo aqueles juristas/doutrinadores que dizem que o positivismo exegtico morreu, ao mesmo tempo defendem a subsuno para os casos simples (ou fceis). Trata-se de uma contradio insolvel. Quem sustenta a subsuno , efetivamente, um positivista exegtico (ou um meio-positivista, se fosse possvel fazer esse corte epistemo-caricatural). Quem se recusa a aplicar a jurisdio constitucional para resolver, por exemplo, casos envolvendo a aplicao de princpios como da insignificncia (casos de furto, apropriao indbita, estelionato), da presuno da inocncia (crimes de porte ilegal de arma desmuniciada ou em lugar ermo), no escapa da velha questo positivista da equiparao (lei=direito) entre texto e norma. Mas o pior de tudo que os positivistas desse jaez s o so em alguns casos. Sim, porque, em outros, quando o pragmati(ci)smo assim exigir, transformam-se em positivistas-voluntaristas, com filiaes implcitas na velha jurisprudncia dos interesses ou na jurisprudncia dos valores. Um singelo exemplo confirma essa minha advertncia: para no aplicar a pena abaixo do mnimo, o STJ apega-se letra da lei; j no caso da aplicao do art. 212 do CPP, a letra da lei nada vale (cf. L.L. Streck, In Aplicar a letra da lei uma atitude positivista?). Entretanto, veja-se o Habeas Corpus 102.472, do STF, em que est assentada a literalidade do art. 112 da LEP. J no julgamento do ACO 1295 AgR-segundo / SP, ficou acertado que a literalidade do art. 102, I, f, da Constituio no indica os municpios no rol de entes federativos aptos a desencadear o exerccio da jurisdio originria deste Tribunal. Entretanto, para decidir sobre a unio estvel homoafetiva, o STF ignora os limites semnticos das palavras homem e mulher. Tudo muito interessante, mormente se lembrarmos que o artigo 111 do Cdigo Tributrio Nacional, pelo qual Interpreta-se literalmente a legislao tributria que disponha sobre...(...). Novamente um problema: h decises que o aplicam literalmente (perdoem a superposio); h outras que no. Por que a literalidade se aplicaria (apenas) nestes casos? Quem decide essa discricionariedade acerca do que deve ser literal? E o que dizer da no menos bizarra previso do art. 108, que estabelece que, na ausncia de disposio expressa, a autoridade competente para aplicar a legislao tributria utilizar sucessivamente, na ordem indicada: I - a analogia; II - os princpios gerais de direito tributrio; III - os princpios gerais de direito pblico; IV - a equidade. Tudo isso em pleno paradigma constitucional...! De que princpios gerais se est tratando? O que a teoria do direito tem a dizer a respeito? So, enfim, sintomas dos tempos de sincretismo teretico que vivemos. Nada a estranhar. Afinal, Savigny escreveu sua metodologia para o direito privado no codificado no sculo XIX... Passados mais de 150 anos, ainda possvel ver a invocao daqueles mtodos, considerados como a moderna metodologia de interpretao das normas jurdicas. (REsp 192531). O que o Tribunal quer dizer com moderna metodologia? Pode ser moderna no sentido do que representa a modernidade (com Descartes surge a modernidade...), mas, com certeza, no contempornea. Mas, o que fazer? Retorno. E indago: o que sobra disso tudo? Quando o intrprete d o sentido que mais lhe convm, est-se diante de uma neosofismizao. Sim, os sofistas foram os primeiros positivistas (antes que algum se atravesse, advirto para o ponto central: a questo do convencionalismo...). Na verdade, quando o intrprete decide como lhe convm, j no h direito; h, apenas, o direito dito pelo intrprete (lembro, sempre, do exemplo do jogo do crquete formulado por Herbert Hart, alis, um positivista). Por isso, o direito no pode

ser aquilo que os juzes e tribunais dizem que . Essa concepo, alm de ctica e sofstica (veja-se, neste caso, mais uma vez a crtica de Hart concepo ctica), mostra-se antidemocrtica. Nem vou falar aqui dos realistas norte-americanos que encantam ainda muito juristas brasileiros. Tambm no vou convocar os realistas psicologistas escandinavos ou os adeptos da anlise econmica do direito. Para todos, o direito aquilo que os juzes dizem que . No fundo, a doutrina e a jurisprudncia (parcelas expressivas delas) ainda se movimentam no entremeio das concepes objetivistas e subjetivistas. Da razo para a vontade, sem que se consiga construir condies para o controle da vontade. Ao contrrio: para muitos e cito por todos o min. Marco Aurlio a interpretao um ato de vontade, questo que nos remete de volta ao 8 captulo da Teoria Pura do Direito do velho Kelsen. O que seria esse ato de vontade? A resposta parece simples: vontade de poder, a velha Wille zur Macht. Ela no tem limites. E esse o perigo. Alis, Kelsen, com seu pessimismo, tambm achava isso. Por isso que se cunhou a expresso decisionismo kelseniano. Pensemos nisso. Numa palavra: em Medida por Medida, ngelo I e ngelo II representam metaforicamente dois modelos de deciso. Nenhum dos dois nos serve. No direito contemporneo, nossa tarefa encontrar um caminho intermedirio. Esse tercius genus pode estar na construo de uma teoria da deciso. Por isso, corro atrs das palavras que possam me mostrar esse caminho. Todos os dias. Lenio Luiz Streck procurador de Justia no Rio Grande do Sul, doutor e ps-Doutor em Direito. Revista Consultor Jurdico, 19 de abril de 2012