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22 maro 2012 Senso Incomum

O pan-principiologismo e o sorriso do lagarto

Por Lenio Luiz Streck Inicio esta coluna semanal (como se diria em linguagem jornalstica, hebdomadria) falando de um assunto que est na pauta cotidiana da doutrina e da jurisprudncia. Com efeito, venho denunciando de h muito um fenmeno que tomou conta da operacionalidade do direito. Trata-se do pan-principiologismo, verdadeira usina de produo de princpios despidos de normatividade. H milhares de dissertaes de mestrado e teses de doutorado sustentando que princpios so normas. Pois bem. Se isso verdadeiro e, especialmente a partir de Habermas e Dworkin, pode-se dizer que sim, isso correto qual o sentido normativo, por exemplo, do princpio (sic) da confiana no juiz da causa? Ou do princpio da cooperao processual? Ou da afetividade? E o que dizer dos princpios da proibio do atalhamento constitucional, da pacificao e reconciliao nacional, da rotatividade, do deduzido e do dedutvel, da proibio do desvio de poder constituinte, da parcelaridade, da verticalizao das coligaes partidrias, da possibilidade de anulamento e o subprincpio da promoo pessoal? J no basta a bolha especulativa dos princpios, espcie de subprime do direito, agora comea a fbrica de derivados e derivativos. Tem tambm o famoso princpio da felicidade (desse falarei mais adiante!). No livro Verdade e Consenso (Saraiva, 2011), fao uma listagem de mais de quarenta desses standards jurdicos, construdos de forma voluntarista por juristas descomprometidos, em sua maioria, com a deontologia do direito (lembremos: princpios so deontolgicos e no teleolgicos!). Outro fator que colabora para o desenvolvimento desse tipo de fragilizao do direito o ensino jurdico, ainda dominado ou fundamentalmente tomado por uma cultura estandardizada. Leituras superficiais, livros que buscam simplificar questes absolutamente complexas. A pergunta que fao : algum se operaria com um mdico que escrevesse um livro chamado cirurgia cardaca simplificada? Ou o ABC da operao de crebro? Se a resposta for no, ento (re)pergunto: ento, por qual razo, no campo jurdico, o uso desse tipo de material cada vez mais recorrente? Avancemos, pois. Se o constitucionalismo contemporneo que chega ao Brasil apenas ao longo da dcada de 90 do sculo XX estabelece um novo paradigma, ou proporciona as bases para a introduo de um novo , o que impressiona, fundamentalmente, a permanncia das velhas formas de interpretar e aplicar o direito, o que pode ser facilmente percebido pelos Cdigos ainda vigentes (embora de validade constitucional duvidosa em grande parte). Em tempos de intersubjetividade (refiro-me transio da prevalncia do esquema sujeito-objeto para a relao sujeito-sujeito), parcela considervel de juristas ainda trabalha com os modelos (liberais-individualistas) Caio, Tcio e Mvio...! Os manuais entendidos aqui, deixo claro, como modelos prt--porters de disseminao da dogmtica jurdica de baixa densidade cientfica mudaram muito pouco nos ltimos anos. Portanto, falo de uma certa cultura manualesca. Sem generalizar, evidentemente, at porque existem bons manuais. Pois bem. Mergulhados nesse magma de significaes (aqui homenageio Cornelius Castoriadis) forjado pelo sentido comum terico, boa parte dos juristas reproduz sentidos. a estandardizao que, paradoxalmente, cresce dia a dia, em plena era da informatizao. Da ser possvel afirmar que parte do material utilizado nas salas de

aula das Faculdades de Direito deveria trazer uma tarja com a advertncia similar s carteiras de cigarro: o uso constante desse material pode fazer mal sua sade mental. Alm de uma fotografia de um bacharel, com uma expresso bizarra, com o subttulo: Usei durante cinco anos e fiquei assim.... No mbito do sentido comum terico (dogmtica jurdica de baixa intensidade teortica), ocorre a ficcionalizao do mundo jurdico-social. Confunde-se a fico da realidade com a realidade das fices... Parcela do que consta nos manuais e compndios reproduzida nos concursos pblicos. No faz muito tempo, em um importante concurso pblico, foi colocada a seguinte questo: Caio quer matar Tcio (sempre eles), com veneno; ao mesmo tempo, Mvio tambm deseja matar Tcio (igualmente com veneno, claro!). Um no sabe da inteno assassina do outro. Ambos ministram apenas a metade da dose letal (na pergunta no h qualquer esclarecimento acerca de como o idiota do Tcio bebe as duas meias pores de veneno). Em conseqncia da ingesto das meias doses, Tcio vem a perecer... Da a relevantssima indagao da questo do concurso: Qual o crime de Caio e Mvio? Muito relevante; deveras importante...! Qual seria a resposta? Por certo, os nossos tribunais esto repletos de casos como este... Casos como este devem ser corriqueiros! Outro exemplo que h tempos venho denunciando o de uma pergunta feita em concurso pblico de mbito nacional, pela qual o examinador queria saber a soluo a ser dada no caso de um gmeo xifpago ferir o outro! Com certeza, gmeos xifpagos - encontrveis em qualquer esquina - andam armados e so perigosos... Pois no que a pergunta voltou a ser feita, desta vez em concurso pblico de importante carreira no Estado do Rio Grande do Sul? A questo de direito penal que levou o nmero 46 dizia: Andr e Carlos, gmeos xipfagos [sic o original da pergunta constou assim], nasceram em 20 de janeiro de 1979. Amadeu inimigo capital de Andr. Pretendendo por(sic) fim a vida de Andr, desfere-lhe um tiro mortal, que tambm acerta Carlos, que graas a uma interveno cirrgica eficaz, sobrevive. E seguem-se vrias alternativas. Sem entrar no mrito da questo e at para no parecer politicamente incorreto e no ser processado pelo gmeo xifpago que, milagrosamente, sobreviveu , impem-se, no mnimo, duas observaes: primeira, importante saber que os gmeos xifpagos (e no xipfagos, como constou da pergunta) nasceram no mesmo dia (tal esclarecimento era de vital importncia!); e, segunda, no est esclarecido o porqu de Amadeu odiar apenas a Andr, e no a Carlos (afinal, tudo est a indicar que eles sempre andavam juntos a ironia, aqui, irresistvel). Agora, falando srio: diariamente temos lutado para superar a crise do ensino jurdico e da operacionalidade do direito. No est nada fcil. Basta um olhar perfunctrio para verificar o estado da arte da crise. Para se ter uma idia da dimenso do problema, h um importante manual de direito penal dos mais vendidos - que ensina o conceito de erro de tipo do seguinte modo: um artista se fantasia de cervo e vai para o meio do mato; um caador, vendo apenas a galhada, atira e acerta o disfarado em cervo. Fantstico. Quem no sabia o que era erro de tipo agora sabe...(ou no!). S uma coisa me deixou intrigado: por que razo algum se fantasiaria de cervo (veado) e iria para o meio do mato? Trata-se de um mistrio. O mesmo livro explica o significado de nexo causal, a partir do seguinte exemplo sobre causas preexistentes: o genro atira em sua sogra, mas ela no morre em conseqncia dos tiros, e sim de um envenenamento anterior provocado pela nora, por ocasio do caf matinal. Que coisa, no? Entretanto, a tragdia familiar no termina a. O que seria causa superveniente no direito penal? O manual d a soluo, com o seguinte exemplo: aps o genro ter envenenado sua sogra, antes de o veneno produzir efeitos, um manaco invade a casa e mata a indesejvel (sic) senhora a facadas. Significa dizer que o genro foi salvo pelo manaco (seria o

manaco do parque, que teria escapado da priso?) Outro mistrio para a cincia jurdica resolver... E o que seria erro de pessoa no direito penal? Resposta perfeita: quando o agente deseja matar o pequenino filho de sua amante, para poder desfrut-la (sic) com exclusividade (sic). No dia dos fatos, sada da escolinha, do alto de um edifcio, operverso autor efetua um disparo certeiro na cabea da vtima, supondo t-la matado. Noentanto, ao aproximar-se do local, constata que, na verdade, assassinou um anozinho que trabalhava no estabelecimento como bedel, confundindo-o, portanto, com a criana quedesejava eliminar. Permitamo-nos imaginar a cena: algum quer matar o filho da amante para desfrutar da me do infante! Ele queria exclusividade! Que sujeito tarado e perverso, no? Ah, se o direito penal fosse to fantasioso, engraado ou simples assim. O problema que sempre sobra (uma poro enorme de) realidade. E como sobra! Com efeito, enquanto setores importantes da dogmtica jurdica tradicional se ocupam com exemplos fantasiosos e idealistas/idealizados, a vida continua. Mais ou menos como em uma sala de aula de uma faculdade de direito no Rio de Janeiro, em que o professor explicava os crimes de dano, rixa e estampilha falsa e, l de fora, ouviram-se tiros, muitos tiros. Na verdade, enquanto o professor explicava os conceitos desses relevantes crimes, vrias pessoas foram mortas, em um conflito entre traficantes. Mas o professor no se abalou: abriu seu Cdigo e passou a explicar o conceito de atentado ao pudor mediante fraude! Faltam-nos, pois, elaborar grandes narrativas no direito. A literatura deveria nos auxiliar, para, a partir disso, abrir frestas no direito para o ingresso da sangria do cotidiano. Uma pitada de Os Miserveis, de Victor Hugo que, publicado em 1862, vendeu sete mil exemplares em vinte e quatro horas - poderia ser til. Quantos Jean Valjeans, personagem que encarcerado e depois perseguido por ter furtado um po, existem espalhados no sistema carcerrio ou no sistema judicirio, respondendo processos? A cada dia, deparamo-nos com novos Jean Valjeans... Como disse o campons salvadorenho a frase creditada a um conto de Jos Jesus de La Torre Rangel la ley es como la serpiente; solo pica a los descalzos! Mas prossigo: pesquisando um pouco mais, descobri em outro manual que o indivduo que escreve a carta no pode ser agente ativo do crime de violao de correspondncia; tambm constatei que, para configurar o crime de rixa, necessrio o animus rixandi (sic), e ainda verifiquei que agresso atual a que est acontecendo, e que agresso iminente a que est por acontecer (muito instigante, no?). E coisa alheia mvel, no crime de furto, algo que no pertence pessoa...! Finamente, outro mistrio foi solucionado pelo manual. Com efeito, havia srias dvidas acerca do que seria o princpio da consuno. Mas a resposta j est nas bancas, nas melhores casas do ramo, atravs do seguinte exemplo: quando o peixo (fato mais abrangente) engole os peixinhos (fatos que integram aquele como sua parte). E, pronto. Fiat Lux. Mas tem mais. Talvez o Top Five da dogmtica jurdica (entendida como sentido comum terico) esteja no seguinte exemplo, retirado do Concurso Pblico para Ingresso na Carreira de Defensor Pblico do Estado do Rio de Janeiro, do ano de 2010. PROVA ESCRITA DISCURSIVA DE CARTER GERAL DO XXIII CONCURSO PARA INGRESSO NA CARREIRA DA DEFENSORIA PBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (7 linhas para resposta) 12 Questo: Um indivduo hipossuficiente, interessado em participar da prtica de modificao extrema do corpo (body modification extreme), decidiu se submeter a cirurgias modificadoras, a fim de deixar seu rosto com a aparncia de um lagarto. Para tanto, pretende enxertar pequenas e mdias bolas de silicone acima das sobrancelhas e nas bochechas, e, aps essas operaes, tatuar integralmente sua face de forma a parecer a pele do anfbio.

Frustrado, aps passar por alguns hospitais pblicos, onde houve recusa na realizao das mencionadas operaes, o indivduo decidiu procurar a Defensoria Pblica para assisti-lo em sua pretenso. Pergunta-se: voc, como Defensor Pblico, entende ser vivel a pretenso? Fundamente a resposta. (7,0 pontos) Pois bem. Ao que consta, recebeu nota mxima quem respondeu que o defensor pblico deveria ajuizar a ao, porque o hipossuficiente tem o direito felicidade (princpio da felicidade). Ponto para o panprincipiologismo...! Estamos, pois, diante de uma excelente amostra do patamar que atingiu o panprincipiologismo e o estado de natureza hermenutico em terrae brasilis, que sustentam ativismos e decisionismos. Por certo, deve haver uma espcie de direito fundamental a algum se parecer com um lagarto ou algo do gnero. Como se o direito estivesse disposio para qualquer coisa. No parece ser um bom modo de exercitar a cidadania o incentivo por intermdio de pergunta feita em concurso pblico a que advogados de hipossuficientes, pagos pelo contribuinte, venham a se utilizar do Poder Judicirio para fazer laboratrio ou at mesmo estroinar com os direitos fundamentais. No faz muito, um aluno recebeu sentena favorvel de um juiz federal no RS, pela qual a Universidade deveria elaborar curriculum especial para ele, porque, por objeo de conscincia, negava-se a manipular animais na disciplina de anatomia, na Faculdade de Medicina. E o que dizer de uma petio feita por defensor pblico requerendo o fornecimento, por parte do errio (a viva) de xampu para pessoa calva? Eis, aqui, pois, uma coletnea de elementos que apontam, em pleno Estado Democrtico de Direito, paradoxalmente para o recrudecimento do conhecimento jurdico. Essa crise de paradigma(s) que denomino de crise paradigmtica de dupla face (conforme delineio em Hermenutica Juridica em Crise, Livraria do Advogado, 10. Ed, 2010) -, evidncia, atinge o conjunto das Instituies encarregadas de administrar a justia. Com efeito, estas Instituies, reproduzidas a partir de um ensino estandardizado (e, aqui, devemos chamar balia as Faculdades de Direito e a reproduo do sentido comum terico por elas proporcionado), sustentam esse gap existente entre, de um lado, a teoria do direito e a dogmtica jurdica tradicional, e, de outro, entre a Constituio, os textos infraconstitucionais e as demandas sociais. Assim, se a Constituio da Repblica possui os indicadores formais para uma ruptura paradigmtica , estes mais de vinte anos deveriam testemunhar uma ampla adaptao do direito aos ditames da Lei Maior. Mas no parece que isso esteja acontecendo. Enquanto isso, no mundo das fices, ficamos discutindo Caios, Tcios e o direito fundamental a algum se parecer com um lagarto... O que mais falta acontecer? Na prxima semana falarei de outra praga contempornea, tpica de terrae brasilis: os embargos declaratrios...! Numa palavra final: mais instigante certamente seria no estarmos discutindo as hilariantes questes de concursos pblicos de terrae brasilis, mas, sim, um romance como O Sorriso do Lagarto, de Joo Ubaldo Ribeiro... Naquela Ilha, o Dr. Lcio Nemesio fazia experincias, buscando criar um ser hbrido, desprovido de algumas qualidades humanas. No livro, o louco mdico tem xito. Na minissrie que a Globo produziu, a cena final maravilhosa, quando se v a cmara focalizando um hbrido de um lagarto e humano escondido na igreja, enquanto um coral entoa um cntico! Pronto. Bem melhor que o direito! Ou seja, como explica o prprio Joo Ubaldo, o cerne da questo de O Sorriso do Lagarto a crtica ao tempo que perdemos com as coisas no nosso cotidiano... Tem toda a razo! Lenio Luiz Streck procurador de Justia no Rio Grande do Sul, doutor e ps-Doutor em Direito. Revista Consultor Jurdico, 22 de maro de 2012