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A REDEFINIO DO PAPEL DO ESTADO E A INTRODUO DE NOVAS FIGURAS JURDICAS NO DIREITO BRASILEIRO Maro/2004 Adriana Maurano Procuradora do Municpio de So Paulo - Assessora Jurdica da Subprefeitura da S So Paulo
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A REDEFINIO DO PAPEL DO ESTADO E A INTRODUO DE NOVAS FIGURAS JURDICAS NO DIREITO BRASILEIRO ADRIANA MAURANO Procuradora do Municpio de So Paulo Assessora Jurdica da Subprefeitura da S 1.Introduo. 2. Breve histrico da Interveno Estatal na Economia Evoluo do conceito de servio pblico 3. Figuras jurdicas introduzidas pela Reforma Administrativa: Organizaes Sociais, Organizaes da sociedade civil de interesse pblico, Agncias Executivas e Agncias Reguladoras 4. As Agncias no Direito Brasileiro: caractersticas e funes 5. Concluso 6. Bibliografia . 1. INTRODUO O Estado moderno tem assumido funes e responsabilidades que so, posteriormente, devolvidas sociedade, na busca de uma maior eficincia na prestao dos servios de interesse pblico. O atual contexto das grandes tendncias mundiais relacionadas a globalizao, progressos na tecnologia da informao e emergncia da sociedade civil organizada, levou concepo de um novo papel do Estado, que passa de produtor direto de bens e servios pare indutor e regulador do desenvolvimento. Assim, o Poder Pblico passou atuar no fomento da prestao de atividades de interesse pblico por particulares e na regulao e fiscalizao dos servios pblicos, descentralizando a sua realizao atravs de contratos de gesto, permisses e concesses ao setor privado. A moderna administrao pblica mantm a centralizao governamental nos Poderes Polticos Executivo e Legislativo , que devero fixar os preceitos bsicos, metas e finalidades da Administrao Pblica, porm, exige maior descentralizao administrativa, para a consecuo desses objetivos. Para atingir estes objetivos foram criadas novas figuras jurdicas, quais sejam: organizaes sociais (Lei federal 9.637/98), organizaes da sociedade civil de interesse pblico (Lei federal 9.790/99), agncias executivas (arts. 51 e 52 da Lei federal 9.649/98) e, por fim, as agncias reguladoras, cujo modelo no foi uniformizado pela legislao, tratando-se cada uma conforme a especificidade da lei que a criou.

Em sntese, este estudo pretende abordar, de forma mais abrangente, as diversas figuras jurdicas trazidas pela Reforma Administrativa e de forma mais detalhada o papel das agncias reguladoras no novo modelo de Estado Estado Regulador - que deixa de ser responsvel pelo desenvolvimento econmico e social pela via de produo de bens e servios, reduzindo seu papel de executor ou prestador direto de servios, para passar a atuar na funo de fiscalizador, fixando as regras disciplinadoras da ordem econmica a fim de ajusta-la aos ditames da justia social.

2. Breve histrico da Interveno Estatal na Economia Evoluo do conceito de servio pblico O Estado o poder social institucionalizado e ele se legitima enquanto exterioriza suas finalidades. Sendo uma produo social, a finalidade do Estado deve ser sempre uma finalidade social e, portanto, o Estado encontra sua legitimidade nos servios que presta coletividade (servio pblico). O conceito de interesse coletivo, subentendido pela atividade de servio pblico, no um conceito esttico, uma vez que porta um contedo essencialmente poltico. o Estado, por meio da lei, que, diante de uma necessidade coletiva existente em determinado momento, escolhe quais as atividades que sero consideradas servios pblicos. H que se considerar que o servio pblico no varia somente no tempo, mas tambm no espao, pois depende da legislao de cada pas a maior ou menor abrangncia das atividades definidas como servio pblico. No Brasil, os princpios dos artigos 1o e 3o da Constituio Federal determinam a finalidade da ao do poder estatal. Pode-se afirmar, portanto, que s possvel entender o Direito Pblico vista da sociedade sobre a qual se projete. Sem um conhecimento das idias que presidem a vida social e poltica em cada momento histrico no se compreende bem os conceitos jurdicos, nem as leis que imperam nesse momento. A interveno do Estado, na atividade econmica, marcada por perodos perfeitamente delineados. 2.1. Estado liberal Dentro de uma perspectiva histrica, o Estado liberal do sculo XVIII, surgido por inspirao da Revoluo Francesa, sob o signo da liberdade e igualdade entre os homens, foi um Estado marcado pelo no-intervencionismo. O objeto central do Estado era o indivduo e o papel do Estado era garantir, acima de tudo, a liberdade das pessoas. Da o distanciamento do Estado em relao vida social, econmica e religiosa dos indivduos.

Apenas alguns servios pblicos tiveram sua titularidade assumida pelo Poder Pblico, abrangendo atividades de interesse geral, prestadas sob regime publicista. Considerando as reduzidas funes que lhe cabiam, o Estado era composto de um pequeno ncleo estratgico e no havia grande necessidade de descentralizao, mesmo porque as atividades exercidas restringiam-se quase exclusivamente s atividades tpicas de Estado (defesa nacional, segurana interna, arrecadao, exerccio do poder de polcia), que so, em geral, indelegveis, por serem incompatveis com os mtodos do direito privado. As demais atividades pblicas tinham seu exerccio transferido aos particulares, por meio de concesso. A realizao dessas atividades por particulares era feita pela via contratual, e restringia a interveno do Estado nos negcios privados ao mnimo necessrio. Ocorre que essa interveno mnima do Estado gerou conseqncias desastrosas, tais como a criao de monoplios que praticamente dizimaram as pequenas empresas, bem como desigualdades sociais acentuadas, marcadas por um proletariado vtima da misria e ignorncia. Em contraposio ao Estado Liberal, surgiu, aps a segunda grande guerra, o denominado Estado Social, em que a preocupao com o princpio da liberdade foi superada pela necessidade de se assegurar o cumprimento de outro princpio, o da igualdade. 2.2.Estado intervencionista No Estado do bem estar, emergente nos sculos XIX e XX, o ideal de igualdade, que fora tomado como pressuposto pelo pensamento liberal, reconhecido como algo a ser implementado, adquirindo maior importncia do que a liberdade individual e econmica. Assim, para alcanar essa igualdade, entendia-se que o Estado deveria intervir na ordem econmica e social, passando a atuar diretamente na rea social e a intervir no domnio econmico Deste modo, no princpio do sculo XX, a conduo do processo de desenvolvimento econmico e social foi atribuda ao Estado, com a finalidade de alcanar a igualdade entre os homens e ajudar os menos favorecidos. Na medida em que o Estado foi-se afastando dos princpios do liberalismo, comeou a ampliar o rol das atividades prprias, definidas como servios pblicos, pois passou a assim considerar determinadas atividades comerciais e industriais que antes eram reservadas iniciativa privada. Foi nas primeiras dcadas do sculo XX que a expresso servio pblico foi trabalhada como teoria, como concepo, pela Escola de Servio Pblico. O publicista francs Leon Duguit, fundador e chefe dessa Escola, elaborou conceito de servio pblico, de cunho antes sociolgico que jurdico, segundo o qual servio pblico todo servio que resulta da interdependncia social, assumido, organizado e controlado pelos governantes. medida em que o Estado, com a justificativa de assegurar a promoo do bem-estar comum, foi assumindo responsabilidade por diversas atividades, tais como infra-estrutura de transportes, comunicaes, explorao de petrleo, verificou que no dispunha de organizao adequada realizao dessas atividades.

Assim, o Estado Social de Direito transformou-se em Estado prestador de servios, Estado empresrio e Estado investidor. Neste perodo surgiram as Autarquias, Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista, com o objetivo de operacionalizar todas as novas atividades que passaram a serem desempenhadas pelo Estado. As Autarquias foram consideradas mais adequadas para a prestao de servios pblicos prprios do Estado. Sua criao justificava-se pela idia de especializao, com vistas obteno de melhores resultados. A concesso de servios pblicos foi outro procedimento utilizado para operacionalizar as atividades exercidas pelo Estado, com a vantagem de que a prestao de servios pblicos dava-se sem necessidade de inverter recursos pblicos e sem que o Estado, em princpio, corresse os riscos do empreendimento. No entanto, este instituto no teve os efeitos esperados e o Estado foi perdendo o interesse em sua utilizao, pois teve que passar a interferir na vida da empresa concessionria para assegurar a prestao de servios essenciais, vindo a participar, assim, dos riscos do empreendimento. As concesses entraram em relativo desuso e surgiram, naquele momento, as sociedades de economia mista e as empresas pblicas, criadas para desenvolver atividades de natureza comercial ou industrial, com a possibilidade de atuar sob o mesmo regime das empresas privadas. No entanto, principalmente no perodo do golpe militar de 1964, passaram a serem institudas empresas governamentais, com ou sem lei, das quais muitas tinham como objetivo a prestao de servios pblicos e muitas outras visavam a uma desatada e inconstitucional explorao de atividade econmica pelo Estado. Posteriormente, adotou-se o procedimento de delegar-se a execuo do servio a empresa sob controle acionrio do Estado, referidas, na Constituio, como categoria prpria (arts. 37, XVII e 165, pargrafo 5o , II). Devido ao fato do Estado ter passado a desempenhar servios industriais e comerciais, que antes eram executados exclusivamente pelos particulares, o conceito de servio pblico entrou em crise, posto que a Administrao passou a desempenhar servios sob o regime predominantemente privado. Assim, o regime jurdico deixou de ser a baliza que delimitava os conceitos de servio pblico e particular. O crescimento excessivo do Estado para possibilitar o desempenho de diversas atividades, que compreendiam praticamente todos os setores da vida social, acabou por gerar uma Administrao ineficiente e burocrtica, incapaz de cumprir seu objetivo inicial, que era promover o bem-comum. 2.3. Estado regulador A constatao da ineficincia da mquina administrativa para prestar diretamente os servios de interesse social, aliado aos custos excessivos para a sua manuteno, fez com que

fosse iniciado, no mundo contemporneo, uma srie de transformaes, com a finalidade de reduzir a atuao direta do Estado, repassando-se iniciativa privada atividades que, por sua natureza, podem ser executadas por particulares. Desta forma, surge a idia de Estado como essencialmente regulador e no executor, e as atividades que permanecerem sob a sua responsabilidade devero ser preferencialmente executadas de forma descentralizada com a contratao de entidades ou empresas privadas, de modo a que o Estado apenas mantenha suas funes de ente soberano. Porm isso no poderia ocorrer de modo absoluto, pois, como a experincia do liberalismo demonstrara, algumas atividades no poderiam ser adequadamente desempenhadas pelo particular. Cumpre ao Estado fomentar estas atividades, fornecendo os instrumentos necessrios ao seu desempenho. Neste ponto, releva anotar a observao de Paulo Modesto: sabido que o Estado atualmente no tem condies de monopolizar a prestao direta, executiva, do todos os servios sociais de interesse coletivo. Estes podem ser executados por outros sujeitos, como associaes de usurios, fundaes ou organizaes no governamentais sem fins lucrativos, sob acompanhamento e financiamento do Estado. No prover diretamente o servio no quer dizer tornar-se irresponsvel perante essas necessidades sociais bsicas. No se trata de reduzir o Estado a mero ente regulador. O Estado apenas regulador o Estado Mnimo, utopia conservadora insustentvel ante as desigualdades das sociedades atuais. No este o Estado que se espera resulte das reformas em curso em todo mundo. O Estado deve ser regulador e promotor dos servios sociais bsicos e econmicos estratgicos. Precisa garantir a prestao de servios de sade de forma universal, mas no deter o domnio de todos os hospitais necessrios; precisa assegurar o oferecimento de ensino de qualidade aos cidados, mas no estatizar todo o ensino. Os servios sociais devem ser fortemente financiados pelo Estado, assegurados de forma imparcial pelo Estado, mas no necessariamente realizados pelo aparato do Estado.1 Retoma- se, pois, a noo de subsidiariedade, a qual, por sua vez, tem como princpio a parceria entre o Poder Publico e a sociedade. No modelo de Estado Subsidirio, o Poder Pblico deixa iniciativa privada a realizao das atividades econmicas, reservando para si aquelas de que participa ou nas quais intervm somente em setores essenciais ou indelegveis, para cujo desempenho a iniciativa privada se apresenta deficiente. O Estado Subsidirio se concretiza atravs de instrumentos de desestatizao, que pode ocorrer atravs de trs mecanismos principais: privatizao, publicizao e terceirizao. Privatizao a venda de ativos pblicos que no devem mais permanecer dentro do setor pblico. Publicizao transformar rgos estatais em entidade pblicas no estatais, de direito privado e sem fins lucrativos, que recebem recursos do oramento pblico alm de

MODESTO, Paulo. Reforma do marco Legal do Terceiro Setor no Brasil. Pg. 35

outras fontes possveis. E terceirizao contratar externamente a execuo de servios a serem prestados por terceiros. Desta forma, nota-se que o Estado transita daquele produtor e prestador de servios para dar espao ao seu papel regulador, o que ocasiona necessariamente um considervel aumento da regulao. 2.4. A Reforma do Estado Brasileiro A onda de reformismo do mundo contemporneo gerada partir da constatao de que o modelo intervencionista do Estado de Bem-Estar Social no poderia subsistir, tambm atingiu o Estado Brasileiro. O modelo intervencionista gerou um crescimento da dvida, o que estrangulou o Estado, que como conseqncia no conseguiu mais manter o mesmo nvel de investimento. Assim, o Brasil vem se desprendendo das amarras do monoplio estatal, resqucio de modelos interventores, de que so exemplos a poca de Getlio Vargas e mais recentemente do regime militar, para adequar-se a uma nova forma de Estado, baseada em um modelo mediador e regulador. O intervencionismo estatal comeou a ruir na poca do governo do Presidente Fernando Collor, quando comeam os primeiros movimentos mais concretos no sentido da desestatizao. As leis comeam a ser flexibilizadas e a interveno estatal comea timidamente a cair. Com o impeachment de Collor em 1992, o governo Itamar Franco, mais timidamente do que o ex-presidente continua com este processo. Em 1994 a desestatizao comea a tomar contornos mais definidos com as polticas desenvolvidas pela equipe do Presidente Fernando Henrique Cardoso. O Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, documento de 1995 do extinto Ministrio da Administrao e Reforma do Estado deixa assentado os pilares tericos das reformulaes pretendidas. Orientada pelo fim imediato de realizar o ajuste fiscal nos termos ajustados com o Fundo Monetrio Internacional, esta reforma envolveu medidas destinadas a atender a quatro finalidades: (a) reduzir o tamanho do Estado; (b) redefinir seu papel regulador; (c) recuperar a governana, ou capacidade financeira e administrativa de implementar e; (d) aumentar a governabilidade, ou capacidade poltica do governo de intermediar interesses, garantir legitimidade e governar. Para tanto, lanou-se mo de emendas constitucionais, alteraes da legislao administrativa, privatizaes, abertura comercial, poltica monetria voltada estabilidade da moeda e atrao de investimentos estrangeiros. Com isso a Administrao Pblica deixaria de se responsabilizar pela produo de bens e servios e assumiria a funo de promover e regular o desenvolvimento. Nesta nova fase de prestao dos servios pblicos, o estado brasileiro deixou de ser um Estado Executor, que atuava na ordem econmica por meio de pessoas jurdicas a ele vinculadas (interveno, monoplio) e passa a ser um Estado Regulador, que, de acordo com

a Constituio Federal de 1988 em seu artigo 174, fixa as regras disciplinadoras da ordem econmica para ajust-la aos ditames da justia social, exercendo o papel de fiscalizao. A principal mudana para a populao com este recm-chegado modelo, a nova maneira de prestao de servios pblicos. Estes podem se dar de duas formas, direta ou indireta. O processo de desestatizao se caracterizou pelo incremento da prestao indireta, pois aumentaram as delegaes destes servios. A forma indireta se caracteriza, basicamente, por quatro diferentes modalidades, a saber: concesso, permisso, autorizao e terceirizao. Nestas formas, as empresas atuam como uma longa manus do poder estatal, atuando em setores de responsabilidade do Estado. Sobre todas as formas paira uma mais abrangente, que diz respeito a todas, chamada de desregulamentao que visava a desburocratizao, mas que acabou por gerar novas regulamentaes. Em resumo, nesta nova fase, o Estado no mais o nico provedor de servios pblicos, pois com a quebra do monoplio estatal, estes foram delegados iniciativa privada. 3. Figuras jurdicas introduzidas pela Reforma Administrativa Uma das novidades trazidas pelo Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado foi a criao e desenvolvimento de um setor pblico no-estatal, inserido no programa de publicizao e constitudo por entidades da sociedade civil, sem carter lucrativo e que desempenham atividade de relevante interesse social. Atravs deste Plano Diretor, foi idealizada a criao de organizaes sociais, como forma de reduzir o tamanho do aparelho estatal, fazendo com que a prpria sociedade desempenhe funes de interesse geral. Outra inovao foi a criao de Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico que, assim como as Organizaes Sociais, no fazem parte da Administrao Indireta, sendo consensualmente apontadas como forma de parceria entre o Poder Pblico e a sociedade. As agncias reguladoras tambm so modelo oriundo do Plano Diretor da Reforma do Estado, baseado no modelo Norte-Americano, e fundamentado , antes de mais nada, no alto grau de especializao e independncia, como ser visto a seguir. 3.1. Organizaes Sociais As Organizaes Sociais constituem um novo tipo de entidade, e foram introduzidas no direito brasileiro pela Medida Provisria no 1.591, de 9 de outubro de 1997, sucessivamente reeditada, at o advento da Lei Federal no 9.637, de 15 de maio de 1998. Conforme bem explicita Paulo Modesto, as Organizaes Sociais so instituies do terceiro setor (pessoas privadas de fins pblicos, sem finalidade lucrativa, constitudas voluntariamente por particulares, auxiliares do Estado na persecuo de atividades de contedo social relevante). Para ele, ser organizao social significa, apenas, possuir um ttulo jurdico especial, conferido pelo Poder Pblico em vista do atendimento de requisitos gerais de constituio e funcionamento previstos expressamente em lei. Traando um paralelo entre as tradicionais pessoas jurdicas qualificadas pelo ttulo de utilidade pblica e as atuais organizaes sociais, Paulo Modesto aponta as principais diferenas entre esses dois ttulos jurdicos, concedidos s entidades do terceiro setor:

O ttulo de organizao social , conferido pelo poder pblico, faz incidir sobre as instituies reconhecidas um plexo de disposies jurdicas especiais , que asseguram vantagens e sujeies incomuns para as tradicionais pessoas jurdicas qualificadas pelo ttulo de utilidade pblica . Em qualquer dos dois ttulos referidos , porm, d-se um plus personalidade jurdica das entidades privadas, que passam a gozar de benefcios especiais no extensveis s demais pessoas jurdicas privadas (benefcios tributrios e vantagens administrativas diversas). A todo rigor, portanto, nenhuma entidade constituda como organizao social. Ser organizao social no se pode traduzir em uma qualidade adquirida, resultado de um ato formal de reconhecimento do Poder Pblico, facultativo e eventual, semelhante em muitos aspectos qualificao deferida s instituies privadas sem fins lucrativos quando recebem o ttulo de utilidade pblica. Existem indiscutivelmente diferenas e semelhanas entre os ttulos de utilidade pblica e de organizao social. Os traos comuns so os seguintes: 1) a iniciativa privada voluntria na sua criao e na sua constituio; 2) a existncia de limites gerais livre constituio e funcionamento dos rgos de direo ou gerncia como requisito para o exerccio de ato posterior de reconhecimento ou qualificao; 3) a afetao a uma finalidade de interesse pblico ou socialmente relevante ; 4) o recebimento de favores especiais, subsdios isenes e contribuies do Estado; 5) a submisso a uma vigilncia especial e a limitaes de ordem administrativa que vo alem do simples poder de polcia exercido sobre as demais pessoas privadas; 6) sujeio do controle do Tribunal de Contas e fiscalizao do Ministrio Pblico; 7) a necessidade de reconhecimento formal por parte do Estado, segundo um procedimento especial regulado por lei; 8) a destinao legal do patrimnio social a outra entidade de mesma natureza , em caso de extino da entidade, no sendo permitido seja o patrimnio repartido entre os membros da instituio; e 9) a submisso ao regime jurdico das pessoas de direito privado, com derrogaes de direito pblico. Os traos diferenciais bsicos so os seguintes :

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1) os estatutos das organizaes sociais devem prever e adotar determinado modelo de composio para os seus rgos de deliberao superior, inclusive prevendo a participao necessria de representantes do Estado, como requisito para permitir o ato posterior de qualificao pelo Poder Pblico; 2) o trespasse de bens e recursos pblicos nas organizaes sociais est condicionado assinatura de contratos de gesto com os rgos competentes da administrao pblica federal; 3) o estatuto da organizao social deve prever , tambm como um requisito da qualificao, sujeio da entidade publicao anual no Dirio Oficial da Unio do relatrio de execuo do acordo ou contrato de gesto (relatrio gerencial das atividades desenvolvidas, apoiadas pelo Poder Pblico, e no apenas do relatrio formal da contabilidade da entidade); 4) o estatuto deve prever, como requisito de qualificao, regras rgidas de reforma das finalidade sociais, bem como normas para a definio impessoal das regras a serem adotadas para a remunerao do pessoal da entidade e para o sistema de compras; 5) o estatuto ainda deve prever que a entidade estar sujeita a controle externo de resultados, peridico e a posteriori , realizado por comisso de avaliao composta por especialistas de notria qualificao, especialmente destinado verificao do cumprimento do contrato ou acordo de gesto firmado com o Poder Pblico; 6) as entidades qualificadas como organizaes sociais podero utilizar bens materiais e recursos humanos de entidades extintas do Estado, desde que a extino tenha sido realizada por lei especfica ; 7) as entidades qualificadas podero tambm absorver atividades e contratos de entidades extintas, tambm quando autorizados por lei, bem como os seus smbolos designativos, desde que estes sejam seguidos obrigatoriamente do smbolo OS. 2 Desta forma, pode-se observar que foram introduzidas uma srie de novas garantias e cautelas que antes no existiam no sistema geral das entidades de utilidade pblica, para o fim de, garantindo a flexibilidade da personalidade jurdica de direito privado, preservar-lhes a finalidade pblica. Um ponto importante a ser observado o condicionamento do fomento pela Administrao Pblica formalizao de contrato de gesto. O contrato de gesto uma nova figura jurdica, criada partir da idia de gesto pblica por resultados, modelo de gesto baseada em fatos, orientada para resultados, transparente e responsvel.

MODESTO, Paulo. ob.cit. pg. 37-39.

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Esse tipo de contrato firmado com as Organizaes Sociais est conceituado no art. 5o da Lei 9.637/98, que estabelece que o contrato de gesto o instrumento firmado entre o Poder Pblico e a entidade qualificada como organizao social, com vistas formao de parceria entre as partes para fomento e execuo de atividades relativas s reas relacionadas no art. 1o. Essas atividades so: ensino, pesquisa cientfica, desenvolvimento tecnolgico, cultura, sade e proteo e preservao do meio ambiente. Maria Sylvia Zanella aponta, com propriedade, as principais caractersticas das Organizaes Sociais: a) definida como pessoa jurdica de direito privado, sem fins lucrativos; b) criada por particulares, deve habilitar-se perante a Administrao Pblica, para obter a qualificao de organizao social; ela declarada , pela medida provisria, como entidade de interesse social e utilidade pblica c) ela pode atuar nas reas de ensino, pesquisa cientfica, desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao no meio ambiente, cultura e sade; d) seu rgo de deliberao superior tem que ter representantes do Poder Pblico e de membros da comunidade , de notria capacidade profissional e idoneidade moral; e) as atribuies, responsabilidades e obrigaes do Poder Pblico e da organizao social so definidas por meio de contrato de gesto , que deve especificar o programa de trabalho proposto pela organizao social, estipular as metas a serem atingidas, os receptivos prazos de execuo, bem como critrios objetivos de avaliao de desempenho, inclusive mediante indicadores de qualidade e produtividade; f) a execuo do contrato de gesto ser supervisionada pelo rgo ou entidade supervisora da rea de atuao correspondente a atividade fomentada; o controle que sobre ela se exerce de resultado; g) O fomento pelo poder pblico poder abranger as seguintes medidas: destinao de recursos oramentrios e bens necessrios ao cumprimento do contrato de gesto, mediante permisso de uso com nus para a origem; dispensa de licitao; cesso especial de servidores pblicos , com nus para origem; dispensa de licitao nos contratos de prestao de servios celebrados entre a Administrao Pblica e a organizao social. h) a entidade poder ser desqualificada como organizao social quando descumprir as normas do contrato de gesto.3 Luciano Ferraz, ao discorrer sobre o modelo de organizaes sociais trazido pela legislao federal, faz crticas quanto ausncia de previso da realizao de certame licitatrio para a formalizao do contrato de gesto: Relativamente necessidade de certame para que o Estado firme contrato de gesto com entidades qualificadas como organizaes sociais, nossa posio incisiva. Se o ajuste com elas tem a natureza contratual e havendo, como de fato h, viabilidade de competio, afastada estar a discricionariedade do
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DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, pg. 311-312

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administrador, impondo-se a disputa. Caso contrrio, estaro burlando o art. 37, XXI, da Constituio Federal e os princpios da competitividade.4 Celso Antonio Bandeira de Mello tambm aponta inconstitucionalidade da lei quanto dispensa de procedimento licitatrio para assinatura do contrato de gesto, recebimento de bens e dotaes oramentrias e at mesmo para a disponibilidade de servidores pblicos, custeados pelo Estado: Enquanto para travar com o Poder Pblico relaes contratuais singelas (como contrato de prestao de servios ou de execuo de obras) o pretendente obrigado a minunciosas demonstraes de aptido, inversamente, no se faz exigncia de capital mnimo nem demonstrao de qualquer suficincia tcnica para que um interessado receba bens pblicos custeados pelo Estado, considerando-se bastante para a realizao e tal operao a simples aquiescncia de dois Ministros de Estado ou, conforme o caso, de um Ministro e de um supervisor da rea correspondente atividade exercida pela pessoa postulante ao qualificativo de organizao social. Trata-se, pois, da outorga de uma discricionariedade literalmente inconcebvel, at mesmo escandalosa, por sua desmedida amplitude, e que permitir favoravelmente de toda espcie. H nisto uma inconstitucionalidade manifesta, pois se trata de postergar o princpio constitucional da licitao (art. 37, XXI) e, pois, o princpio constitucional da isonomia (art. 5o), do qual a licitao simples manifestao punctual, conquanto abrangente tambm de outro propsito (a busca do melhor negcio)5 Conclui, pois, o renomado mestre que no difcil perceber-se que as qualificaes como organizao social que hajam sido ou que venham a ser feitas nas condies da Lei 9.637, de 15.5.98, so invlidas pela flagrante inconstitucionalidade de que padece tal diploma, Assim, expem-se abertamente a serem fulminadas em aes populares (Lei 4.717, de 29.6.65) e a que os responsveis por tais atos de benemerncia com recursos pblicos, tanto quanto os beneficirios deles, responsam patrimonialmente pelo indevido uso de ens e receitas pblicas (art. 11 da citada lei).6 Nem todos os doutrinadores, entretanto, seguem as duras crticas feitas por Celso Antonio Bandeira de Mello a esse novo modelo. Paulo Modesto, embora aponte a necessidade de aperfeioamento da lei para a incluso de exigncias de patrimnio ou qualificao tcnica especial para a candidatura de uma entidade ao ttulo de organizao social, por ser preciso estimular o oferecimento de contrapartidas, pela entidade, ao apoio do Estado, vislumbra vantagens na adoo do novo sistema. O principal deles a previso de um maior controle sobre as organizaes sociais do que aquele que vinha sendo mantido sobre entidades de utilidade pblica, com a introduo de uma srie de cautelas e garantias para preservar de forma abrangente a finalidade pblica, sem prejuzo das flexibilidades conferidas pela personalidade jurdica de direito privado. 7
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FERRAZ, Luciano. O Estado Gerencial e a Lei de Licitaes Pblicas, pg. 44 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, pg. 215 6 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. ob. cit. pg. 217 7 MODESTO, Paulo. ob.cit. , pg. 40

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Diogo de Figueiredo Moreira Neto lembra que vigora no direito contemporneo a idia de que embora o pblico seja ainda o campo de ao do Estado, no mais seu monoplio e que a Constituio brasileira de 1988 incentiva a colaborao social, a comear pela afirmao do princpio do pluralismo, estampado no art. 1o , IV, e o da participao , no pargrafo nico do mesmo artigo, descendo,mesmo, embora superfluamente, em seu texto, previso de vrios instrumentos de colaborao participativa como, por exemplo, no campo da sade (art. 197 e 198, III), da assistncia social (art. 204, I), da educao (arts. 205 e 206, IV), da cultura (art. 216, 1), do meio ambiente (art. 225), da criana e do adolescente (art. 227, 1), para mencionar alguns dos mais relevantes.8 Aponta, ainda, diversas vantagens neste sistema, que, citando Fernando Garrido Falla, denomina nova descentralizao funcional privatizadora: O importante, porm, que essas entidades intermdias apresentam sensveis vantagens sobre a tradicional atividade burocraticamente centralizada. O administrativista francs GUY BRAIBANT sintetiza duas: a participao dos interessados e a leveza da gesto. Pode-se lhes acrescentar uma trade particularmente importante de vantagens: a poltica, a tcnica e a fiscal. A vantagem poltica reside na abertura da participao ao administrado, propiciando um clima de colaborao intenso e benfico, aumentando, em conseqncia, a legitimidade das decises da entidade intermdia. A vantagem tcnica est na despolitizao de inmeras decises que, em vez de serem tomadas por indivduos das reas poltica ou burocrtica, descomprometidos pessoalmente com os resultados, no sentido do que no do por eles atingidos, passam a ser negociadas pelos grupos sociais mais diretamente interessados, evitando posturas polticas, ideolgicas, teorias esdrxulas, experincias desastrosas e as indefectveis generalizaes fceis. A vantagem fiscal , por fim, est no fato de que esses etes de cooperao podem vir a ser criados sem gerar novos nus para o Estado prescindindo de novos tributos para custe-los, uma vez que os recursos necessrios para mantlos e desenvolver-lhes as atividades, podem vir a ser cobrados de todos os diretamente beneficiados.9 No resta dvida, entretanto, que se trata de um dos instrumentos de privatizao que vem sendo utilizados pelo Estado para diminuir o aparelhamento da Administrao Pblica, principalmente quando se observa que as organizaes sociais vo absorver atividades hoje desempenhadas por rgos ou entidades estatais a serem extintas, e cujos bens mveis e imveis sero cedidos essas entidades, passando o servio, que era pblico, a ser prestado como atividade privada. 3.2.Organizaes da sociedade civil de interesse pblico As Organizaes da sociedade civil de interesse pblico OSCIPs foram institudas pela Lei 9.790/99 e regulamentadas pelo Decreto 3.100/99.

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MOREIRA Neto, Diogo de Figueiredo. Mutaes do Direito Administrativo, pg. 186 MOREIRA Neto, Diogo de Figueiredo, ob.cit., pg. 192-193

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Assim como as Organizaes Sociais OS, so entidades do terceiro setor , constitudas como pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais abrangem a assistncia social, a promoo da cultura, educao, pesquisa e divulgao do conhecimento cientfico e tecnolgico, a promoo da sade, segurana alimentar e nutricional, a proteo ao patrimnio histrico e ao meio ambiente, entre outros. Apesar de ocupar um papel muito similar ao das organizaes sociais, possuem um diferencial bsico e fundamental na estrutura de sua formatao jurdico-administrativa, em especial pela composio associativa, que no prev a participao direta do Poder Pblico. A participao do Poder Pblico na atuao das OSCIPs d-se atravs da funo de fomento, na medida em que estas entidades se credenciam a receber recursos ou bens pblicos para o desempenho de suas atividades e desenvolvimento de suas metas e programas. Essa relao de cooperao entre o Poder Pblico e as OSCIPs formalizada atravs de termo de parceria, cuja disciplina jurdica est estatuda no Captulo II da Lei 9.790/1999. As normas de prestao de contas tm estruturas similares quelas das OS, com uma alterao significativa, que aproxima os instrumentos de gesto do setor privado: a realizao de auditoria, inclusive por auditor externo independente, sobre a aplicao de recursos oriundos dos Termos de Parceria. Essa uma flexibilizao significativa, pois incrementa as tcnicas de fiscalizao. As principais diferenas entre as OSCIPs e as OS foram apontadas, com propriedade, por Celso Antonio Bandeira de Mello : 3.3.Agncias Executivas As agncias executivas so autarquias de regime jurdico especial, previstas nos arts. 51 e 52 da Lei 9.649, de 27.5.98, que disps sobre a organizao da Presidncia da Repblica e dos Ministrios. Na verdade, a denominao agncia executiva designa um ttulo jurdico que pode ser atribudo a autarquias e a fundaes pblicas que preencham os seguintes requisitos: a) ter celebrado contrato de gesto com o respectivo Ministrio supervisor e b) ter plano estratgico de reestruturao e de desenvolvimento institucional, voltado para a melhoria da qualidade da gesto e para reduo de custos, j concludos ou em andamento. Na Unio, o ttulo de agncia executiva conferido mediante decreto do Presidente da Repblica (art. 51, 1, da Lei n. 9.649, de 27 de maio de 1998, c/c art. 1, 2, do Decreto n. 2.487, de 2 de fevereiro de 1998). O decreto de qualificao deve ser especfico, isto , relativo a apenas uma entidade determinada. Essa qualificao acarreta efeitos jurdicos variados, estabelecendo uma diferenciao abstrata do regime jurdico das autarquias e fundaes qualificadas em face das autarquias e fundaes pblicas no qualificadas. Primeiramente, a autarquia ou fundao passa a gozar dos benefcios gerais previstos em lei para toda e qualquer agncia executiva, como, por exemplo, elevao em vinte por cento do valor dos limites mximos para cada modalidade de licitao, na forma do art. 24, pargrafo nico, da Lei n. 8.666, com a redao que lhe deu a Lei n. 9.648, de 27 de maio de 1998.

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Outros benefcios foram concedidos atravs do Decreto n. 2.488, de 2 de fevereiro de 1998, dentre eles: a) no aplicao s agncias executivas dos limites anuais de realizao de servios extraordinrios, desde que atestadas a existncia de recursos oramentrios disponveis e a necessidade dos servios para o cumprimento dos objetivos e metas do contrato de gesto; b) possibilidade de delegao ao dirigente mximo da entidade de deciso sobre limites para a concesso de suprimento de fundos para atender a despesas de pequeno vulto; c) dispensa s agncias executivas da celebrao de termos aditivos a contratos e convnios de vigncia plurianual, quando objetivarem unicamente a identificao dos crditos conta dos quais devam correr as despesas relativas ao respectivo exerccio financeiro, entre outros benefcios no extensivos s autarquias comuns. Apesar do objetivo de conceder maior eficincia s tradicionais autarquias e fundaes, dificilmente sero obtidos os benefcios desejados, pois dificilmente poder ser ampliada a autonomia das agncias executivas, atravs de decreto ou de contrato de gesto, porque esbarraro em normas legais e constitucionais. Cabe ressaltar que a ampliao da autonomia das agncias executivas depende da promulgao da lei mencionada no art. 37, 8 da Constituio Federal, com a redao dada pela Emenda Constitucional n 19/98, que dispe: 8 - A autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos e entidades da administrao direta e indireta poder ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder pblico, que tenha por objeto a fixao de metas de desempenho para o rgo ou entidade, cabendo lei dispor sobre: I - o prazo de durao do contrato; II - os controles e critrios de avaliao de desempenho, direitos, obrigaes e responsabilidade dos dirigentes; III - a remunerao do pessoal. (Pargrafo includo pela Emenda Constitucional n 19, DOU 05.06.1998) As agncias executivas diferenciam-se das agncias reguladoras por divrsos aspectos. Paulo Modesto observa que a legislao referente s agncias executivas padroniza a forma de organizao destas autarquias, associando para todas as entidades qualificadas os mesmos encargos e vantagens, condicionando a manuteno da qualificao ao cumprimento posterior do contrato de gesto. Isso no ocorre com as agncias reguladoras que, como ser visto a seguir, contam com tratamento casustico em cada lei de criao, sem que exista um modelo obrigatrio que as uniformize. Aponta, ainda, outras diferenas: (...) as agncias reguladoras geralmente exercem funes normativas, fiscalizadoras e de adjudicao de conflitos, mas no o oferecimento de comodidades materiais diretas aos administrados. Reversamente, as agncias executivas so assim denominadas exatamente por exercitarem funes administrativas de execuo de servio pblico de forma direta. As agncias reguladoras voltam-se para interveno em mercados especficos, regulando a relao entre a oferta de servios, a demanda por servios e qualidade dos

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servios prestados, participando ativamente da implementao das polticas pblicas por entidades pblicas e privadas. As agncias executivas realizam em geral as polticas pblicas, sem se ocuparem de formular normas de eficcia externa ou disciplinar a atuao de outras entidades. As agncias reguladoras gozam de maior estabilidade institucional (uma vez que os predicados de sua autonomia ampliada so fixados por lei casustica) e, em geral, de maior grau de autonomia administrativa e decisria. As agncias executivas podem ser fiscalizadas intensamente, seus dirigentes geralmente no gozam de estabilidade (mandato) e a condio especial que desfrutam as entidades pode ser retirada por simples ato administrativo, conforme cumpram ou no os termos do contrato de gesto acordado com a administrao direta. As agncias reguladoras so entidades que gozam de regime de autonomia administrativa estvel. A qualificao instvel das agncias executivas aspecto importante da diferenciao. 10 O modelo de agncias executivas no teve, no Brasil, a mesma repercusso que as agncias reguladoras. Ao mesmo tempo em que foram criadas diversas agncias reguladoras, apenas poucas agncias executivas foram criadas no plano federal, sendo uma delas o IMETRO - Instituto Nacional de Metrologia, Normalizao e Qualidade Industrial, que assinou em 1998 contrato de gesto de trs anos com os seguintes ministrios: Ministrio da Indstria e Comercio, Administrao Federal, Planejamento e Oramento e Fazenda. 3.4. Agncias Reguladoras As Agncias Reguladoras surgiram originalmente na Inglaterra, a partir da criao pelo Parlamento, em 1834, de diversos rgos autnomos com a finalidade de aplicao e concretizao dos textos legais. A expresso agncia (agency), no entanto, surgiu nos Estados Unidos. O desenvolvimento da regulao setorial teve incio com a criao, em 1887, da Interstate Commerce Comission, rgo destinado a regular o transporte ferrovirios interestadual. No Estados Unidos as atividades econmicas sempre permaneceram em mos de particulares. No entanto, a partir da crise econmica de 29 e da depresso econmica que se seguiu, percebeu-se que a idia de preponderncia do mercado e da consagrao da propriedade privada dos meios de produo no autorizava a omisso estatal na rea econmica. Com a poltica do New Deal, liderada pelo Presidente Roosevelt, as agncias administrativas passaram a intervir fortemente na economia, suprimindo os princpios bsicos do liberalismo. Foram criadas inmeras agncias federais para atuar nos mais variados e diversos setores da vida econmica norte-americana, atravs de leis esparsas, cada qual com seus procedimentos decisrios. Diante disso, surgiu a necessidade de padronizao desse sistema, e, em 1946 foi editado o Federal Administrative Procedure Act APA - Lei de Procedimento Administrativo, que trouxe uma uniformidade no processo de tomada de decises pelas agncias, conferindolhes maior legitimidade.
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MODESTO, Paulo Agncias Executivas: A Organizao Administrativa entre o Casusmo e a Padronizao, pg. 130-131.

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No Brasil, o modelo de agncia foi idealizado a partir do modelo norte-american. No entanto deve-se observar que o Direito Administrativo brasileiro teve forte e decisiva influncia francesa e, conseqentemente, incorporou as idias de centralizao administrativa e forte hierarquia. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ao tratar sobre o tema, lembra que "enquanto no sistema euroupeu-continental, em que se inspirou o direito brasileiro, a Administrao Pblica tem uma organizao complexa, que compreende uma sria de rgos que integram a Administrao Direta e entidades que compem a Administrao Indireta, nos Estados Unidos toda a organizao administrativa se resume em agncias (vocbulo sinnimo de ente administrativo em nosso direito), a tal ponto que se afirma que o direito administrativo norteamericano o direito das agncias".11 Essas caractersticas diversas decorrentes de cada ordenamento jurdico devem ser levadas em conta, ao adaptarmos as agncias reguladoras ao Direito Administrativo brasileiro. 4. AS AGNCIAS NO DIREITO BRASILEIRO No Brasil, as Agncias Reguladoras foram constitudas como autarquias de regime especial integrantes da administrao indireta, criadas para realizar as tradicionais atribuies da Administrao Direta, na qualidade de Poder Pblico concedente, atuando na regulao e fiscalizao da prestao dos servios pblicos pelo concessionrios, permissionrios e autorizados. A grande novidade das Agncias Reguladoras consiste em sua maior independncia em relao ao Poder Executivo, apesar de fazer parte da Administrao Pblica indireta, tendo como caractersticas a independncia administrativa, ausncia de subordinao hierrquica , mandato fixo e estabilidade, com a conseqente impossibilidade de demisso "ad nutum" de seus dirigentes e autonomia financeira. Somente duas agncias tiveram sua criao prevista na Constituio Federal. Por meio das Emendas Constituio de nmero 8 e 9 de 1995, previu-se a criao de um rgo regulador para o setor de telecomunicaes (CF, art. 21, XI) e outro para o setor de petrleo (CF, art. 177, 2, III), o que foi implementado pelas leis 9472/97 (conhecida por Lei Geral de Telecomunicaes LGT) e 9478/97, as quais instituram a Agncia Nacional de Telecomunicaes - ANATEL e a Agncia Nacional do Petrleo - ANP, respectivamente. Porm, a primeira agncia reguladora brasileira tem origem infraconstitucional. Trata-se da Agncia Nacional de Energia Eltrica ANEEL, instituda pela Lei 9427/96. A partir da diversos rgos de mesma natureza foram institudos por normas infraconstitucionais. Assim, o caso da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria - ANVISA, originada pela Medida Provisria 1791/98 e convertida na Lei 9782/99, voltada ao controle de produtos e servios submetidos vigilncia sanitria. Em 2000, a Lei 9961 instituiu a Agncia Nacional de Sade Suplementar ANS e a 9984, a Agncia Nacional de guas ANA, destinada a implementar a Poltica Nacional de Recursos Hdricos e coordenar o Sistema Nacional de Geranciamento de Recursos Hdricos. No ano seguinte a Lei 10.233 criou a
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DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella

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Agncia Nacional de Transportes Terrestres ANTT e a Agncia Nacional de Transportes Aquticos ANTAQ. A proliferao destas agncias reguladoras no se fez acompanhar da elaborao de um regime jurdico aplicvel a todas elas, indicando a falta de coordenao da atividade econmica e de uma superestrutura regulatria. A comparao entre cada uma das atividades reguladas acaba por suscitar dvidas, por exemplo, sobre possveis diferenas entre os rgos previstos na Constituio Federal e os que contam apenas com disciplina infraconstitucional. 4.1. Caractersticas Muito embora no exista um modelo obrigatrio que uniformize as agncias reguladoras, uma vez que contam com tratamento casustico em cada lei de criao, que define suas peculiaridades de acordo com o setor da economia a ser regulado, h algumas semelhanas que caracterizam estas agncias, dentre elas : forma autrquica, autonomia e especialidade tcnica. Forma autquica As agncias reguladoras foram inseridas, pela legislao federal, entre as autarquias, integrantes da Administrao Indireta, permitindo-lhes exercer poderes de autoridade pblica por fora de sua personalidade de Direito Pblico. A fim de diferenci-las das demais autarquias criadas em 1967 pelo Decreto-lei 200, foi prevista a sujeio a regime especial. O regime especial ao qual se submetem compreende, principalmente: a) maior autonomia em relao Administrao direta; b) estabilidade de dirigentes, os quais gozam de mandato fixo; c) carter final de suas decises, insuscetveis de apreciao por outros rgos da Administrao. Formalmente, essas caractersticas no significam uma grande novidade, visto que todas as autarquias so entidades independentes. O Prprio Decreto-lei 200, em seu artigo 5, I, conceituou autarquia como o servio autnomo, criado por lei, com personalidade jurdica, patrimnio e receita prprios, para executar atividades tpicas da Administrao Pblica, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gesto administrativa e financeira descentralizada. O aspecto que merece destaque refere-se estabilidade de seus dirigentes, cujos mandatos podem ter um prazo superior a um mesmo perodo governamental. Em sntese, a designao autarquia sob regime especial, destina-se apenas a frisar a independncia que se quer conferir aos rgos reguladores, sem que a forma autrquica represente inovao. Autonomia Para o desenvolvimento de suas atividades, as agncias reguladoras gozam de autonomia administrativa, financeira e tcnica. A autonomia administrativa implica na capacidade de autogesto, no que lhe peculiar e singular dentro dos limites da lei de criao.

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Maral Justen Filho observa: A atribuio de autonomia agncia pressupe a existncia de competncias privativas. Se determinados assuntos forem de competncia comum agncia e a outro ente, ao qual incumbe escolher se e quando exercitar seus poderes, no existir uma agncia reguladora independente. Nessa hiptese, a outra entidade impor agncia um vnculo de subordinao prejudicial ao exerccio de suas competncias. Portanto, um pressuposto essencial para a configurao de uma entidade autnoma consiste na existncia de competncias exclusivas, determinadas legislativamente, de modo a excluir o poder jurdico ou poltico de outro rgo para determinar as hipteses em que caber sua atuao.12 Outra forma de garantir a autonomia das agncias o modo de nomeao de seus dirigentes, os quais exercem mandato fixo, com a impossibilidade de demisso ad nutum pelo Chefe do Poder Executivo. Para melhor garantir a autonomia das agncias, a escolha desses dirigentes pelo Presidente da Repblica deveria ser feita com base em critrios capacitrios previstos em lei, a fim de diminuir-se a ingerncia poltica das nomeaes. Outro aspecto importante para caracterizar a independncia das agncias, a autonomia financeira, assegurada pela disponibilidade de recursos humanos e infra-estrutura material fixados em lei, alm da previso de dotaes consignadas no oramento geral da Unio, crditos especiais, transferncias e repasses que lhe forem conferidos. A autonomia tcnica, por sua vez, est ligada ao princpio da eficincia. Refere-se especializao de cada agncia em relao sua atribuio tcnica. Este grau de especializao tcnica das agncias, empregado em suas decises , fundamenta no s a criao da a prpria agncia, como tambm boa parte do poder normativo a ela conferido. Especialidade tcnica A terceira caracterstica a ser ressaltada liga-se ao princpio da eficincia e exigncia de racionalidade do poder na Administrao Pblica. Refere-se especializao de cada agncia em relao sua atribuio tcnica. justamente do grau de especializao tcnica empregado nas decises destes rgos que se valem muitos autores para defender uma margem de discricionariedade tcnica s entidades reguladoras. Trata-se de um conceito bastante controvertido que basicamente expressa a competncia para tomar decises que no sejam propriamente discricionrias, mas que se encontram fora o campo do controle jurisdicional pela especificidade da matria envolvida, a qual s seria conhecida pelos administradores, tcnicos, salvo nos casos de desrespeito aos standards contidos em lei. Na verdade, a especializao explica boa parte do poder normativo das agncias. Todavia, no configura uma competncia discricionria. Se discricionria fosse, somente justificaria decises tomadas perante casos concretos, nunca poderia se referir a estatuies gerais e abstratas.
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JUSTEN Filho, Maral. O Direito das Agncias Reguladoras Independentes, pg. 399

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Por fim, deve-se notar que dificilmente existiro duas solues tcnicas equivalentes, de modo que quanto mais tcnica for uma deciso, menos discricionariedade haver. Alm disso, a necessidade de se verificar se os atos regulatrios so feitos com base em critrio puramente tcnicos constitui o principal argumento em defesa de um acompanhamento rgido sobre estas decises. 4.2. As funes exercidas pelas agncias reguladoras Os entes reguladores brasileiros so competentes para regular e fiscalizar as atividades econmicas em sentido amplo, isto , servios pblicos e atividades econmicas em sentido estrito. O critrio empregado na eleio de um setor a ser regulado reside na existncia de reflexos (positivos ou negativos) relacionados a esta atividade. No caso de servios pblicos privilegia-se a eficincia e a racionalidade de sua prestao, alm de zelar por sua universalizao. J as atividades econmicas em sentido estrito so reguladas com o fito de preservar um ambiente concorrencial e o interesse dos consumidores. Em ambos os casos, o fim ltimo da regulao implementar um programa regulatrio (poltica pblica de regulao) mediante: a) elaborao de regras gerais que disciplinem a atividade sob sua tutela (regulamentando a prestao de servios pblicos, definindo tarifas etc); b) controle da execuo das atividades, recebendo e investigando denncias e reclamaes; c) aplicao de sanes aos agentes sob sua vigilncia, nos termos da Constituio Federal, da Lei de Processo Administrativo (Lei 9784/99) e de outras leis especficas; d) solucionando conflitos e questes controversas postas a seu encargo. Nas hipteses de regulao de servios pblicos, somam-se ainda as tarefas exercidas pelo poder concedente, saber: a) realizao de licitaes para escolha do concessionrio, permissionrio ou autorizatrio; b) encampao da atividade; c) resciso do contrato; e d) reverso de bens ao trmino do prazo de vigncia do contrato. Alm das competncias administrativas comuns, em que a atuao da agncia no se diferencia muito de qualquer outra entidade da Administrao indireta, merece destaque as competncias especficas a elas atribudas pela legislao. Tais competncias, que se relacionam com a prpria competncia regulatria , podem se exteriorizar de duas maneiras : mediante a edio de normas gerais e abstratas ou por via de normas concretas e individualizadas . Desta forma, como meio de efetivao de sua autonomia decisria, de agilizao de sua atuao, a especializao necessria e uma certa distncia em relao aos rgos polticos, as agncias contam com o poder de editar normas concernentes atividade cuja regulao lhes atribuda. Este poder normativo foi conferido pelas leis que instituram as agncias reguladoras em nosso ordenamento jurdico. Tal possibilidade, primeira vista, parece colidir com o princpio da separao dos poderes e o da legalidade, tendo em vista que competiria, exclusivamente, ao Poder Legislativo o exerccio da atribuio em comento. Enfrentando a dvida sobre a legalidade dessa atividade, h doutrinadores que situamna no campo da delegao legislativa e outros que a tratam como competncia regulamentar. A discusso sobre o assunto muito ampla, no sendo objeto deste trabalho examinar, com maior

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profundidade, a funo normativa das agncias reguladoras h vista do princpio da separao de poderes. Mesmo porque, como bem coloca Maral Justen Filho, invivel discutir-se a competncia normativa das agncias sem antes definir norma jurdica, nem examinar sua estrutura e principais caractersticas.13 Merece destaque, entretanto, a observao feita por Jos Gustavo Athayde sobre o tema: Tendo em vista a novidade e a complexidade do tema, poderia ser prematura qualquer concluso definitiva sobre a natureza jurdica dos regulamentos editados pelas agncias reguladoras, se autnomos ou no, at porque a doutrina ainda diverge inclusive quanto classificao de tais atos normativos. Em qualquer posio que se adote, a de Carlos Ari Sundfeld ou a dos que definem como regulamentos autnomos os atos em estudo, pacfica a existncia de limites ao poder normativo dos rgos reguladores, at mesmo como decorrncia dos princpios da separao dos poderes e o da legalidade. Identificando tais limites, reconhece-se que a tais regulamentos no permitido contrariar as leis e evidentemente a Constituio. Outra concluso a que se chega que tais atos normativos no podem inovar de forma absoluta na ordem jurdica, criando direitos e deveres s pessoas envolvidas sem algum tipo de respaldo em lei. Osvaldo Aranha Bandeira de Melo sustentava que os regulamentos no podem ampliar, restringir ou modificar direitos ou obrigaes legais, pois tais tpicos consistem em matria reservada lei. Outro limite detectado a proibio da edio de regulamento quando for exigido processo legislativo certo e especfico, bem como nos casos de competncia legislativa constitucional. Dos artigos 5, XXXIX, 149, 150, I e 195 da Carta Fundamental extrai-se que no podem os regulamentos criar crimes, prever penas, sanes, tributos ou encargos de qualquer natureza. Os regulamentos no podem retroagir para beneficiar determinado grupo de pessoas em detrimento de outras, no podem deixar de ser motivados, so passveis de controle por parte do Poder Judicirio, tanto na via concentrada quanto na difusa, conforme o caso. 14 5. CONCLUSO A Reforma do Estado brasileiro tem como fundamento o desenvolvimento de uma nova poltica de organizao do estado, baseada na descentralizao da ao estatal nos setores no exclusivos de estado, mantendo a proposta de centralizao apenas para o ncleo estratgico do governo (a administrao direta), responsvel pela formulao e avaliao das polticas pblicas. A principal mudana trazida por esta reforma a nova maneira de prestao de servios pblicos: o Estado passa a no ser mais o nico provedor destes servios, pois com a quebra do monoplio estatal, estes foram delegados iniciativa privada.
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JUSTEN Filho, Maral, ob.cit., pg. 483 ATHAYDE, Jos Gustavo. As Agncias Reguladoras _ Independncia e Poder Normativo em Face da Constituio Federal de 1988, pg. 2147

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O processo de desestatizao se caracterizou, portanto, pelo incremento da prestao indireta de servios pblicos, sob forma de delegao atravs de quatro diferentes modalidades: concesso, permisso, autorizao e terceirizao. Outra forma de retirada do Estado da prestao de servios pblicos a chamada privatizao. A privatizao no pode ser considerada uma forma de delegao, pois, nesta modalidade, o Estado se retira por completo da prestao do servio. Para atingir os objetivos propostos na reforma, foram introduzidas novas figuras jurdicas, como solues alternativas para a execuo de atividades de interesse pblico, no exclusivas do Estado. So elas : organizaes sociais e organizaes da sociedade civil de interesse pblico. As organizaes sociais e as organizaes da sociedade civil de interesse pblico no so pessoas da Administrao Indireta, mas sim organizaes particulares com as quais o Poder Pblico mantm parcerias, com o objetivo de intensificar a participao social na prestao efetiva de atividades que beneficiam a sociedade como um todo. O Poder Pblico e as organizaes tm, assim, interesses comuns, que se acrescentam. As agncias executivas so formadas por autarquias ou fundaes pblicas que celebram contrato de gesto com o respectivo Ministrio supervisor, visando conceder-lhes maior autonomia e agilidade. As agncias reguladoras, que tiveram seu modelo baseado nas agncias norteamericanas, so os grandes cones deste novo modelo de Estado, uma vez que foram criadas com o objetivo de normatizar os setores dos servios pblicos delegados e de buscar equilbrio e harmonia entre o Estado, usurios e delegatrios. So tambm objeto dos maiores debates e reflexes, devido ao grande impacto por elas causado. Boa parte das polmicas e das discusses doutrinrias se deve constatao de que as agncias reguladoras entidades da Administrao Indireta so detentoras de largas parcelas de competncia normativa, por meio das quais podem inovar o ordenamento jurdico, expedindo normas gerais e abstratas que vinculam os agentes reguladores e impem-lhes obrigaes. Trata-se de uma questo bastante intrincada, que envolve os princpios em que se encontra a base do Estado Democrtico de Direito como a separao de poderes, a legalidade e a legitimao democrtica. Cabe ressaltar, por fim, que a disciplina jurdica dessas novas entidades precisa ser aperfeioada, para o fim de atingir plenamente os objetivos propostos, de conferir agilidade e eficincia na prestao dos servios pblicos. No que concerne s organizaes sociais e s organizaes da sociedade civil de interesse pblico, existe a necessidade de aperfeioamento da lei para a incluso de exigncias de patrimnio ou qualificao tcnica especial para a candidatura de uma entidade ao ttulo de organizao social, por ser preciso estimular o oferecimento de contrapartidas, pela entidade, ao apoio do Estado, juntamente com o desenvolvimento de mecanismos para que a escolha das entidades no seja feita de forma discricionria.

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As agncias executivas, na verdade, no constituem um modelo totalmente novo, podendo serem consideradas, basicamente, uma forma de revitalizao do antigo modelo autrquico, acrescido de um controle de gesto por resultados. Quanto s agncias regulatrias, deve-se levar em conta que no basta a simples importao do modelo norte-americano, mas necessrio adapt-lo realidade brasileira, principalmente considerando a grande diferena existente no Direito Administrativo de ambos os pases. Alm disso, apesar de gozar de maior autonomia, as agncias devem estar submetidas ao controle dos Poderes constitudos, em face da necessria manuteno dos sistemas de freios e contrapesos caracterizador da idia de separao de Poderes e a manuteno da centralizao governamental. BIBLIOGRAFIA ATHAYDE, Jos Gustavo. As Agncias Reguladoras _ Independncia e Poder Normativo em Face da Constituio Federal de 1988. Frum Administrativo, vol.26 , pgs. 2136-2148. Belo Horizonte, abril/2003. CHACON, Paulo Eduardo de Figueiredo. O Papel da Agncias Reguladoras. In: Datavenia.Net [Internet] http://www.datavenia.net/opiniao/2001/ O_Papel_das_ Agencias_Reguladoras.htm acesso em junho/2003; COIMBRA, Mrcio. O direito regulatrio brasileiro, histrico do direito da regulao e as agncias reguladoras. In: mbito Jurdico, maio/2001 [Internet] http://www.ambitojuridico.com.br/aj/da0033.htm , acesso em junho/2003; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 10a ed. So Paulo: Atlas, 1999; __________________________ . Parcerias na Administrao Pblica. 3a ed. So Paulo : Atlas, 1999; FERRAZ, Luciano. O Estado Gerencial e a Lei de Licitaes Pblicas. Interesse Pblico, vol 3, p. 37-46, 1999. FERRAZ Jnior, Trcio Sampaio. Agncias Reguladoras: Legalidade e Constitucionalidade. Revista Tributria e de Finanas Pblicas, vol. 35; GARCIA, Maria. Que Administrao Pblica?A Questo das Agncias Reguladoras. Boletim de Direito Administrativo, maro/2002, p.169182, 2002; GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988. 6a ed. So Paulo: Malheiros, 2001;

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