1 - Enumere e explique os trs diferentes modos de produo da coisa julgada.

Quanto ao modo de produo, como se d a coisa julgada nas aes que versem sobre direitos transindividuais (coletivos e difusos)? E nas aes que versem sobre direitos individuais homogneos? Modo de produo da coisa julgada
A coisa julgada material, no ordenamento ptrio, possui trs regimes jurdicos distintos, dependendo de como a Lei disciplina seu modo de produo. Trata-se de assunto extenso sobre o qual daremos uma rpida panormica. So trs os modos de produo da coisa julgada material: - Coisa julgada pro et contra: nesse regime, a coisa julgada material produzida na deciso que resolve a lide, seja pela procedncia ou pela improcedncia do pedido; essa a regra geral, sendo que os outros dois casos s ocorrem quando a legislao expressamente determina. - Coisa julgada secundum eventum litis: nesse regime, a coisa julgada material produzida apenas na deciso que, resolvendo a lide, julga procedente a pretenso vertida na petio inicial se julgar improcedente, no se forma coisa julgada material, possvel ingressar novamente em juzo, com idntico pedido e causa de pedir. Tal ocorre, por exemplo, nas aes coletivas relativas direitos do consumidor, conforme dispe o art. 103, inciso III, do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078/90), veja se: Nas aes coletivas de que trata este Cdigo, a sentena far coisa julgada: () erga omnes, apenas no caso de procedncia do pedido, para beneficiar todas as vtimas e seus sucessores, na hiptese do inciso III do pargrafo nico do art. 81. Coisa julgada secundum eventum probationis: nesse regime, a

princpio tanto as decises de procedncia quanto de improcedncia fazem coisa julgada material, mas com uma exceo se o pedido for julgado improcedente por falta de provas, no h formao de coisa julgada. Permite-se, assim, que o autor ingresse com nova ao, trazendo posteriormente novas provas para instruir seu pleito. Tal ocorre, por

exemplo, no caso de ao popular, pois o artigo 18 da Lei n 4.717/65 (Lei da Ao Popular) assim dispe: A sentena ter eficcia de coisa julgada oponvel erga omnes, exceto no caso de haver sido a ao julgada improcedente por deficincia de prova; neste caso, qualquer cidado poder intentar outra ao com idntico fundamento, valendo-se de nova prova. Tambm na ao civil pblica h coisa julgada secundum eventum

probationis, conforme dispe o art. 16 da Lei n 7.347/85: A sentena civil far coisa julgada erga omnes, nos limites da competncia territorial do rgo prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra ao com idntico fundamento, valendo-se de nova prova. Por fim, o mesmo ocorre no mandado de segurana, conforme leciona Alexandre de Moraes: A deciso concessiva [de mandado de segurana] faz coisa julgada. Diversa, porm, a situao quando a deciso foi denegatria, pois, nessa hiptese, somente haver coisa julgada se a sentena, ao analisar o mrito do mandado de segurana, afirmou a inexistncia do direito lquido e certo a que se pretendia amparar. (Constituio do Brasil Interpretada, Atlas, 4 ed., 2004, p. 2577).

**********************************

Cognio, construo de procedimentos e coisa julgada

os regimes de formao da coisa julgada no direito processual civil brasileiro
Fredie Souza Didier Jnior Elaborado em 01/2002.
Pgina 1 de 2

Ativar realce a A

Sumrio: 1. Intrito. 2. Digresso sobre a teoria da cognio judicial. 3. O regime comum de produo da coisa julgada e o regime de produo da coisa julgada secundum eventum litis. 4. Os regimes diferenciados de produo da coisa julgada: 4.1 Questo terminolgica; 4.2 A coisa julgada erga omnes e secundum eventum probationis. Repercusses no sistema recursal; 4.3 A coisa julgada na aes de investigao ou negatria de paternidade: tendncias jurisprudenciais e doutrinrias: 4.3.1 Generalidades; 4.3.2 A demanda de investigao de paternidade como procedimento de cognio exauriente secundum eventum probationis; 4.3.3 Coisa julgada pro et contra et non secundum eventum probationis nas demandas investigatrias. Possibilidade de resciso; 4.4 A coisa julgada nas aes de alimentos: o regime comum. 5. Concluses. 6. Referncias bibliogrficas.

1 Intrito
Dois assuntos tm recebido, ultimamente, ateno especial dos estudiosos do processo que se tm debruado sobre temas havidos como resolvidos ou proscritos, respectivamente: a coisa julgada e o procedimento. Aquela, objeto de empresa revisionista ou relativizadora; este, em pleno resgate dogmtico, com ntido intuito de revalorizao da sua importncia no processo. Este ensaio visa demonstrar o elo entre o fenmeno da coisa julgada e o procedimento em que medeia o estudo da cognio judicial, estabelecendo, para a primeira, um esboo de classificao dos regimes de sua produo necessrio para iluminar os caminhos de tantos quantos augurem estudar o assunto. Ei-lo, o nosso propsito.

2 Digresso sobre a teoria da cognio judicial.

O regime de formao da coisa julgada est intimamente relacionado com o grau de cognio do magistrado a respeito das questes postas para a sua apreciao visto este fenmeno sob o aspecto vertical, de aco rdo com a diviso de KAZUO WATANABE, no livro diversas vezes citado ao longo deste ensaio.1

Textos relacionados
Flexibilizao do procedimento e prazos dilatrios. Reflexes quanto mitigao da precluso nos atos instrutrios pelo novo CPC Breves comentrios a respeito da natureza jurdica da regra do nus da prova

Observaes jurisprudenciais sobre o interesse de agir nas aes coletivas versando sobre direitos individuais homogneos Acesso justia e devido processo legal Verbas pretritas deciso judicial: respeito incondicional ao sistema de precatrio/RPV

A construo dos procedimentos, de sua banda, feita mediante a combinao das diversas modalidades de cognio; a partir desta manipulao, o legislador concebe os procedimentos diferenciados e adaptados s vrias especificidades do direito ou das pretenses materiais.2 Podem-se criar procedimentos de cognio sumria (ineptos para a produo de coisa julgada) ou procedimentos em que a cognio ser sempre exauriente (hbeis, assim, a, preenchidos outros requisitos, gerar a res iudicata). Deste modo, para que se possam estudar as tcnicas de produo de coisa julgada desenvolvidas para os diversos direitos, absolutamente indispensvel uma rpida digresso sobre a teoria da cognio judicial, tarefa para cuja soluo nos utilizaremos das preciosas lies de KAZUO WATANABE. Segundo o professor paulista, considera-se a cognio "prevalentemente um ato de inteligncia, consistente em considerar, analisar e valorar as alegaes e as provas produzidas pelas partes, vale dizer, as questes de fatoe as de direito que so deduzidas no processo e cujo resultado o alicerce, o fundamento do iudicium, do julgamento do objeto litigioso do processo." 3 A importncia do seu estudo, conforme sntese de A ANTNIO CLUDIO DA COSTA MACHADO, para alm do aspecto da construo dos procedimentos, se revela nas circunstncias de ser a ponte de contato entre o direito material e o processo que se prope a realiz-lo, bem como porque a prpria classificao dos processos a distino ontolgica entre as trs espcies reside justamente no objeto cognoscvel e na forma que se o conhece.4 O fenmeno cognitivo pode ser visualizado em dois planos, ainda de acordo com o estudo de WATANABE.5 Em primeiro lugar, o plano horizontal, que diz respeito extenso e amplitude das questes que podem ser objeto da cognio (no direito brasileiro, o trinmio de categorias processuais: condies da ao, pressupostos processuais e mrito da causa).6 Aqui se definem quais as questes pode o magistrado examinar. A cognio, assim, poder ser: a) plena: no h limitao ao qu o juiz conhecer; b) parcial ou limitada: limita-se o qu o juiz pode conhecer. O procedimento comum pleno, na medida em que no h qualquer restrio da matria a ser posta sob apreciao; o rito da desapropriao, no entanto, de cognio limitada, porquanto no se possa, em seu bojo, discutir a validade do ato expropriatrio.

Em segundo lugar, o plano vertical (profundidade), que diz respeito ao modo como as questes sero conhecidas pelo magistrado. Aqui se responde pergunta: de que forma o rgo jurisdicional conheceu aquilo que lhe foi4 posto apreciao? Poder ser, portanto, exauriente ou sumria, conforme seja completo (profundo) ou no o exame. Combinam-se estas modalidades de cognio, conforme se anunciou, para a formao dos procedimentos. H aqueles de cognio plena e exauriente, os quais compem a regra, sendo principal exemplo o rito ordinrio. A soluo dos conflitos de interesses buscada atravs de provimento que se assente em procedimento plenrio quanto extenso do debate das partes e da cognio do juiz, e completo quanto profundidade desta mesma cognio. Decises proferidas aqui so, por exemplo, aquelas dos procedimentos comuns (ordinrio, sumrio ou o dos Juizados Especiais Cveis), passveis de produo de coisa julgada material. Prestigia-se o valor segurana. A cognio pode ser parcial e exauriente: a limitao ape nas do qu; quanto aos pontos e questes que podem ser resolvidos a cognio exauriente, de sorte que a sentena (julgado) tem aptido para produzir coisa julgada material. Ao estabelecer as limitaes, o legislador leva em conta (a) as peculiaridades do direito material, e/ou, (b) necessidade de tornar o processo mais clere. Ressalva se, todavia, o direito de questionar os pontos controvertidos excludos em ao autnoma. H o prestgio dos valores certeza e celeridade, na medida em que se permite o surgimento de uma sentena em um tempo inferior quele que seria necessrio ao exame de toda a extenso da situao litigiosa. So exemplos: a) converso da separao judicial em divrcio (art. 36, pargrafo nico, LF 6.515/77); b) embargos de terceiro (art. 1054); c) busca e apreenso da lei de alienao fiduciria; d) desapropriao. A cognio poder ser, ainda, plena e exauriente "secundum eventum probationis": sem limitao extenso da matria a ser debatida em juzo, mas com o condicionamento da profundidade da cognio existncia de elementos probatrios suficientes. Trata-se de tcnica processual para conceber procedimentos simples e cleres, com supresso da fase probatria especfica ou procedimento em que as questes prejudiciais so resolvidas ou no conforme os elementos de convico, ou, ainda, serve como instrumento de poltica legislativa, pois evita, quando em jogo interesse coletivo e indisponvel, a formao de coisa julgada material, a recobrir juzo de certeza fundado em prova insuficiente. A deciso da questo est condicionada profundidade da cognio que o magistrado conseguir, eventualmente, com base na prova existente dos autos (e permitida para o procedimento), efetivar. concluso de insuficincia, o objeto litigioso decidido sem carter de definitividade, no alcanando a autoridade de coisa julgada material. So exemplos: a) procedimento de inventrio, quando se

afirma que a questo prejudicial surgida ser decidida se o magistrado dispuser de elementos bastantes para o estabelecimento do juzo de certeza, caso contrrio, ser considerada questo de alta indagao, devendo ser remetida para os meios ordinrios (art. 1.000, CPC); b) mandado de segurana (STF 304; art. 15, LF 1.533/51); c) desapropriao, na fase de levantamento do preo, havendo dvida fundada sobre o domnio, o magistrado no deferir a nenhum dos litigantes a entrega do preo, determinando a soluo da controvrsia em a o prpria (art. 34, caput, e pargrafo nico, do Dec.-lei 3.365/41; d) a disciplina da ao popular e das aes coletivas, ambos, anuncie-se de logo, fundadas em direito indisponvel. Pode-se vislumbrar, ainda, a cognio eventual, plena ou limitada, e exauriente (secundum eventum defensionis): somente haver cognio se o demandado tomar a iniciativa do contraditrio, eis porque eventual. So exemplos: a) ao monitria e b) ao de prestao de contas. Quanto cognio sumria (possibilidade de o magistrado decidir sem exame completo), tem-se que permitida, normalmente, em razo da urgncia e do perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao, ou da evidncia (demonstrao processual do direito) do direito pleiteado, ou de ambos, em conjunto. No plano vertical, a diferena entre as modalidades de cognio est ape nas na maneira como o magistrado enxerga as razes das partes (causa de pedir). Exemplo da possessria: o juiz, ao examinar a inicial, analisa, superficialmente, se houve posse (causa remota) e o esbulho (prxima). So ambientes propcios cognio sumria: a) processo de conhecimento que admite liminar no -cautelar; b) processo cautelar; c) processo de conhecimento com a tutela sumria de mrito genrica. So exemplos: a cognio utilizada nas medidas liminares, antecipatrias ou assecuratrias. Conduz aos chamados juzos de probabilidade e verossimilhana, ou seja, s decises que ficam limitadas a afirmar o provvel. Tem por objetivos assegurar a viabilidade da realizao de um direito ameaado por perigo de dano iminente (tutela cautelar); realizar antecipadamente um direito: a), em vista de uma situao de perigo (tutela de urgncia sumria satisfativa); b) em razo das peculiaridades de um determinado direito e em vista do custo do procedimento ordinrio; c) quando o direito do autor surge como evidente e a defesa abusiva (art. 273, II, CPC). Caracteriza-se, principalmente, pela circunstncia de no ensejar a produo da coisa julgada material. Deste painel pinam-se algumas concluses que nos sero teis: a) somente os procedimentos que ensejam pronunciamentos fundados em cognio exauriente do azo ao surgimento da coisa julgada material; b) a lei pode, caso a caso, estabelecer quando se considera completa (exauriente) a cognio, flexibilizando a produo da coisa julgada material; c) a regra, no entanto, a do procedimento comum, em que a cognio ser sempre completa, a ensejar a o surgimento do caso julgado.

3 O regime comum de produo da coisa julgada e o regime de produo da coisa julgada secundum eventum litis.
O regime comum de produo de coisa julgada material, no direito brasileiro, est previsto no Cdigo de Processo Civil. Aplicam-se, em suma, as seguintes regras, j defendidas por CHIOVENDA, 7 no incio do sculo passado: a coisa julgada se opera inter partes et pro et contra. A coisa julgada somente se opera em relao queles que fizeram parte do processo, independentemente do resultado da demanda; uma vez preenchidos os outros requisitos analisados,8 sempre surgir, tanto para o vencedor como para o vencido. Eis o ponto de diferenciao com o outro sistema de produo de coisa julgada, diferenciado, denominado coisa julgada secundum eventum litis. Neste, a coisa julgada surgir ou no de acordo com o resultado da demanda. A lei, pelas mais variadas razes, pode entender que tal ou qual resultado (procedncia ou improcedncia) no autoriza a imunizao. o que acontece, por exemplo, nas demandas que dizem respeito aos direitos individuais homogneos, quando a coisa julgada ser erga omnes, apenas nos casos de procedncia do pedido.9 O regramento comum se extrai das duas regras-me de nosso sistema: os artigos 468 e 472 do Cdigo de Processo Civil Brasileiro. Nenhum seno, nenhuma ressalva foi feita pelo legislador brasileiro, que considera o seguinte: vencido o procedimento em contraditrio, necessariamente se ter ensejado ao magistrado a possibilidade de um exame completo da causa, permitindo, assim, que sobre o seu pronunciamento de mrito incidam as qualidades da autoridade e da imutabilidade. Sentena fundada em falta de prova faz, tambm, coisa julgada, pois, por este sistema, sendo a prova do fato constitutivo nus do autor, "actore non probante, reus absolvitur." A limitao subjetiva aos participantes da causa, a limitao objetiva aos precisos extremos da lide e a sua inevitabilidade (coisa julgada non secundum eventum litis) so as principais caractersticas deste sistema. Concebido como um cdigo apto tutela de direitos individuais e patrimoniais, nada mais razovel que assim procedesse. Entrementes, o desenvolvimento dos estudos sobre os direitos coletivos (transindividuais), o prestgio que certos direitos da personalidade tm adquirido, reclamando um repensar dos institutos fundamentais do processo civil, bem como a percepo emprica das injustias que se vinham ou poderiam vir a ser cometidas,10 tudo isso forou o legislador e os operadoresdo direito a elaborar novas tcnicas de produo de coisa julgada. Havia de se adequar o processo s caractersticas de certos direitos materiais, precipuamente quanto imutabilidade de suas decises.11

Examinemo-las, as tcnicas.12

4 OS REGIMES DIFERENCIADOS DE PRODUO DA COISA JULGADA

4.1 Questo terminolgica. Ao utilizarmos as expresses "comum" e "diferenciado", conforme pde ser visto no item anterior, referimo-nos aos regimes de produo da coisa julgada, e no a esta propriamente dita. Os adjetivos dizem respeito ao modo como a coisa julgada surge, pois o produto coisa julgada sempre o mesmo, com as mesmas caractersticas, no havendo que se falar em "comum" ou "diferenciada". O recurso tem fins didticos, entretanto, pois desvia a ateno para aquilo que consideramos importante: os modos de produo so distintos; obtmse o fenmeno da imutabilidade, mas por tcnicas diferentes. A primeira, referente generalidade das situaes e por isso denominada comum; a segunda, gnero de que so espcies algumas tcnicas diferenciadas de forma o do caso julgado, com derrogaes das regrascomuns, e que, por isso, podem ser englobadas sob o rtulo coisa julgada diferenciada. O estudo destas tcnicas diferenciadas o objeto deste item. 4.2 A coisa julgada erga omnes Repercusses no sistema recursal. e secundum eventum probationis.

Conforme j se disse, nosso sistema veda, como regra, a formao secundum eventum probationis da coisa julgada. O exaurimento ou no das vias probatrias irrelevante para que a imutabilidade opere sobre o julgado de mrito do qual no caiba mais recurso algum. A improcedncia por falta de provas, segundo tais regras, to apta imutabilidade quanto um julgamento pela procedncia com o esgotamento de todos os meios de prova em direito permitidos. Do mesmo modo, restringe-se a coisa julgada ao objeto do processo esta se opera nos limites da lide posta sob apreciao, o que implica dizer que no poder afetar a quem no tiver participado do debate (limitao subjetiva). Este regime, conforme acentuamos, no se preocupa com a natureza do direito material tutelado, tendo sido criado em abstrato, ao pressuposto de que os direitos so individuais e patrimoniais perfeitamente adaptado regra que prev a coincidncia entre o legitimado para a causa e o titular da pretenso material. A necessidade de uma melhor tutela jurdica dos direitos transindividuais gerou a percepo de que as regras vetustas de coisa julgada no poderiam ser aplicadas. Haveriam de ser criados novos mecanismos de sua produo , agora sob a tica coletiva, pois os relativos individual se tornaram, em relao quela, absolutamente imprestveis. Alm de reformular o sistema da legitimidade para agir pois os direitos transindividuais no possuem titular determinado, antes

pertencem a uma comunidade ou grupo, o que inviabiliza a aplicao das tradicionais concepes sobre a identidade do titular do direito com o legitimado para a causa,13 alterou-se, profundamente, o sistema de produo da coisa julgada material. Basicamente, trs foram os pontos atingidos: a) a limitao subjetiva, b) a ampliao do objeto do processo, com o transporte in utilibus da coisa julgada e c) a consagrao da coisa julgada secundum eventum probationis. A anlise da coisa julgada coletiva, neste momento, no ser exaustiva; objetiva se, to-somente, apontar as derrogaes das regras comuns, demonstrando, com isso, como certos direitos possuem regime diferenciado de produo da coisa julgada. Duas so as regras bsicas que regulam a matria: art. 18, LF 4.717/65, Lei de Ao Popular,14 e o art. 103, LF 8.078/90, Cdigo de Defesa do Consumidor.15 Os interesses essencialmente coletivos (difusos e coletivos) so indivisveis, no sentido de serem insuscetveis de partio em quotas atri buveis a determinada pessoa individualmente considerada. A satisfao (ou no) de um implica, de uma s vez, a satisfao (ou no) de todos quantos se encaixem naquela situao; esta caracterizao se opera no plano material. O processo, rendendo hosa nas ao princpio da adequao,16 no poderia furtar-se a tutelar devidamente esta situao. Assim, surgiu a necessidade de ampliao dos limites subjetivos da coisa julgada, que passam a atingir at quem no foi parte na relao jurdica material.17 Desenvolve-se a tcnica da coisa julgada erga omnes ou ultra partes; ampliam-se, consideravelmente, os limites subjetivos da demanda. A diferena entre coisa julgada erga omnes e ultra partes, para alm da terminolgica, est na circunstncia de aquela diz respeito aos direitos difusos (portanto, sem qualquer possibilidade de reduo da amplitude subjetiva) e, esta, aos direitos coletivos, situao em que a eficcia restringir-se- ao grupo, categoria ou classe; a eficcia ultra partes, se poderia afirmar, menos ampla do que a erga omnes.18 Outra alterao significativa do regime est na ampliao, ope legis, do objeto do processo nas aes coletivas (aes civis pblicas), de modo a autorizar o transporte in utilibus da coisa julgada para as demandas individuais. o que dispe o 3 do art. 103 do CDC, quando afirma: "Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, no prejudicaro as aes de indenizao por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste Cdigo, mas, se procedente o pedido, beneficiaro as vtimas e seus sucessores, que podero proceder liquidao e execuo dos termos dos arts. 97 a 100." O transporte da coisa julgada, resultante de sentena proferida na ao civil pblica para as aes individuais de indenizao por danos pessoalmente sofridos, se opera secundum eventum litis, ou seja, s h transporte nas hipteses de procedncia. No entanto, frise-se, a coisa julgada coletiva no secundum eventum litis; ela se opera pro et contra, mas apenas quando houver exausto da

prova; o que est de acordo com o evento da causa a extenso da coisa julgada s lides individuais, que apenas se opera em hiptese de procedncia.19 O que autoriza o transporte da coisa julgada coletiva para a esfera individual daqueles que foram prejudicados pela violao do direito transindividual, segundo a lio de ADA PELLEGRINI GRINOVER, a ampliao, por obra da lei, do objeto do processo e a incluso, na coisa julgada coletiva, do dever de indenizar assim como ocorre no dano ex delicto, em que a deciso sobre o dever de indenizar integra o julgado penal. Ou seja, acolhido o pedido na ao coletiva, no sentido de determinar a paralisao de certa obra de garimpo, por exemplo, que estava contaminando o rio com mercrio, podero os prejudicados se aproveitar desta deciso, para j a partir da propor as suas respectivas aes individuais; possibilita-se s vtimas e a seus sucessores o benefcio da demanda coletiva, sem necessidade de nova sentena condenatria, passando incontinenti s liquidao e execuo da sentena.20 Por fim, consagra-se, no plano coletivo, a coisa julgada secundum eventum probationis. As demandas coletivas (versam sobre direitos coletivos lato sensu), de que so exemplos a ao popular e as que versam sobre direitos difusos, sempre envolvem altssimo interesse pblico, com a disputa de, por vezes, vultosas quantias monetrias j seria o bastante para ensejar uma busca mais sequiosa da verdade, esgotando-se todas as possibilidades probatrias. A par disso, a possibilidade de conluio entre autor (cidado ou ente legitimado) e ru da demanda sempre existe, e a propositura intencional de uma ao mal formulada, com o objetivo de p-la, mediante a rejeio do pedido, a salvo de futuros ataques, h de ser combatida. Mas no se poderia furtar destas demandas a possibilidade de produo da coisa julgada, inclusive quando fossem improcedentes. A segurana jurdica disputada, assim, como em um cabo de guerra, por dois vetores em sentidos opostos: de um lado, a necessidade de pr-se fim controvrsia definitivamente; de outro, o cuidado extremo que tais causas merecem. Eis o que afirma BARBOSA MOREIRA, em lio anterior ao CDC, mas totalmente aplicvel em tempos hodiernos: "Em suas linhas gerais, bastante conhecido o problem a, alis comum extensa classe de aes, de que a ao popular brasileira apenas um (mais bem caracterstico) exemplo. Ele concerne sobretudo hiptese de improcedncia do pedido, na qual se faz necessrio afastar, ou pelo menos abrandar, os riscos das solues extremas. De um lado, se se limitar o mbito de atuao da coisa julgada ao cidado que props a ao popular, expem -se o ato discutido a uma srie teoricamente indefinida de impugnaes idnticas, como manifesto detrimento para a economia processual e sensvel prejuzo para a atividade de pessoa jurdica de que ela emanou, sujeita que fica perturbao e ao desconforto de sucessivas investidas."21

Para a soluo do problema, no se adotou a frmula da coisa julgada secundum eventum litis, porquanto invivel tendo em vista a indivisibilidade do objeto (imagine-se, com BARBOSA MOREIRA, a hiptese em que se julgue, inicialmente, improcedente um pedido para um determinado autor e, no futuro, esse mesmo pedido, feito por outro legitimado, seja julgado procedente: como o objeto indivsivel, tambm em relao ao primeiro autor a deciso do segundo processo beneficiaria; ter-se-ia um conflito de coisas julgadas contraditrias); a coisa julgada coletiva, uma vez produzida, se opera pro et contra.22 Adotou o legislador, nos dispositivos retromencionados, soluo interessante: condicionou a formao da coisa julgada ao esgotamento das instncias probatrias: a coisa julgada somente surge, a favor ou contra, se houver suficincia de prova. Nas demandas transindividuais (em que se inclui a ao popular), correto afirmar, "portanto, que pode haver sentena de improcedncia de cognio no exauriente, ou melhor, sentena de improcedncia com carga declaratria insuficiente para a produo de coisa julgada material. Nas aes coletivas que tutelam direitos transindividuais, assim, a sentena de improcedncia de cognio exauriente e a sua conseqncia, que a formao de coisa julgada material, ocorrem secundum eventum probationis."23 Assim, podem ocorrer as seguintes situaes: a) demanda procedente: faz coisa julgada material erga omnes; b) a demanda julgada improcedente, por insuficincia de provas: no faz coisa julgada material erga omnes, autorizada nova propositura, fundada em novas provas, por qualquer legitimado, inclusive aquele que perdeu a causa originria; c) a demanda julgada improcedente, com suficincia de provas: a demanda produz coisa julgada material erga omnes. Este regime diferenciado de coisa julgada repercute, sem dvida, no sistema recursal do Cdigo de Processo Civil. Analisemos os casos da apelao e dos embargos infringentes. Diz-se, costumeiramente, em sede doutrinria, que no cabem embargos infringentes se a divergncia, no acrdo, se deu na fundamenta o; fundamentos diferentes, com concluso semelhante, no autorizam a interposio do mencionado recurso. A divergncia deve dizer respeito concluso do voto, ao decisum. Se a deciso for unnime, ainda que por motivos diferentes, no h divergncia; se a concluso a mesma, em nada ajuda o autor a prevalncia do voto vencido.24 Esta concepo se justifica no regime comum de produo da coisa julgada material: como a fundamentao irrelevante para a coisa julgada, pouco importa a sua rediscusso, pois seria absolutamente intil. De modo semelhante o que ocorre com a apelao: no se apela para discutir ape nas a fundamentao; a irresignao tem que estar centrada no que foi decidido, pois sobre ele que o manto da coisa julgada cair. H, tambm aqui, falta de interesse. No isto o que acontece, entretanto, com as demandas coletivas, em que a coisa julgada secundum eventum probationis.

Por certo, haver oportunidades em que a discusso da fundamentao (embora o recorrente concorde com a concluso) ser da mais alta relevncia, pois uma improcedncia por falta de provas no gera as mesmas conseqncias de uma improcedncia comum. Confira-se o exemplo de um acrdo unnime na deciso de improcedncia, mas por maioria quanto ao exaurimento das vias pr obatrias (prevaleceu a tese de que no houve esgotamento da prova): aquele que venceu ter interesse recursal na interposio dos embargos infringentes, de modo a que prevalea o entendimento pela possibilidade de produo da coisa julgada. Mutatis mutandis, em se tratando de apelao. Eis porque, no particular, as lies antigas sobre tais recursos ho de ser revistas. Mostra-se, assim, tambm aqui, o impacto deste regime diferenciado de coisa julgada no ordenamento jurdico.25 4.3 A coisa julgada nas aes de investigao e negao de paternidade: tendncias jurisprudenciais e doutrinrias. 4.3.1 Generalidades. Questo que tem atormentado os operadores jurdicos a que diz respeito coisa julgada nas aes de paternidade, notadamente em razo do desenvolvimento tecnolgico que permitiu, hoje em dia, que se possa saber, com certeza quase absoluta, a existncia biolgica do vnculo de filiao. Alm da questo jurdica, est em jogo importante questo s ocial, tendo em vista a prtica disseminada, em cantes deste pas, do no -reconhecimento oficial da paternidade. possvel que uma deciso possa transformar em pai quem no o seja, ou vice-versa? Aplica-se a regra romana de que a coisa julgada faz do branco, preto, e do quadrado, circular? possvel rescindir -se uma sentena de paternidade, aps o lapso de tempo para a rescisria, tendo por base a prova cabal do exame gentico (DNA)? possvel aceitar-se, hoje em dia, que um feito desta natureza possa ser decidido por outro meio de prova que no o pericial (DNA)? Construes doutrinrias e jurisprudenciais tm sido desenvolvidas de modo a, dogmaticamente, resolver o problema. Como estas demandas versam sobre direitos indisponveis, sero expostas a sntese das correntes de pensamento sobre o assunto, de modo a completar o painel que ora se monta. 4.3.2 A demanda de investigao de paternidade como procedimento de cognio exauriente secundum eventum probationis. Considera-se que, nas aes investigatrias, somente se produzir a coisa julgada material se houver exaurimento de todos os meios de prova admitidos em direito, principalmente o exame de correspondncia do cdigo gentico. Capitaneada por BELMIRO WETER, 26e27 esta corrente, embora bemconstruda, no menciona a tcnica procedimental da cognio exauriente secundum eventum probationis, alm de possuir algumas contradies em seus termos.28

Tambm pensa deste modo CNDIDO DINAMARCO 29 , que prope uma relativizao da coisa julgada, desenvolvendo a figura da coisa julgada inconstitucional (imunizao de decises aberrantes de valores, princpios, garantias e normas constitucionais). Este critrio de relativizao da coisa julgada "deve aplicar-se tambm a todos os casos de aes de investigao de paternidade julgadas procedentes ou improcedentes antes do advento dos modernos testes imunolgicos (HLA, DNA), porque do contrrio a coisa julgada estaria privando algum de ter como pai aquele que realmente o , ou impondo a algum um suposto filho que realmente no o ..." O problema deste posicionamento que a tcnica procedimental tem de estar prevista legalmente ela plenamente aceitvel em nosso ordenamento, conforme visto em itens precedentes, mas tem de estar consagrada em lei. N o se pode alterar a formao da coisa julgada, sem que haja alterao legal na construo do procedimento. Ao garantir-se a prevalncia de um valor, violar-seiam outros, como a segurana e a certeza estes que, como vimos, tambm informam o processo jurisdicional. Bem se posiciona HUMBERTO THEODORO JR: "Acontece que este tipo de subtrao da sentena autoridade de coisa julgada, no todo ou em parte, somente pode provir da lei e no da vontade criativa do intrprete ou do juiz. E no h regra alguma, no direito positivo ptrio, que exclua a sentena da ao de investigao de paternidade do regime geral da res iudicata."30 No se nega, contudo, uma importante funo desta forma de pensar: esses posicionamentos ajudam a que se busque a necessria relativiz ao da coisa julgada, a qual, de fato, vem gerando inmeros imbrglios e tormentos. Segue, entretanto, uma soluo dogmtica mais aceitvel de lege ferenda:31 uma simples alterao legislativa, at mesmo acrescentando -se um pargrafo ao Cdigo de Processo Civil ou na Lei de Investigao de Paternidade (LF 8.560/92), dispondo que, em demandas de investigao de paternidade, o exame gentico obrigatrio, o quanto basta.32 mais ou menos o quanto previsto no Projeto de Lei n 116, de 2001, de autoria do Sem. Valmir Amaral, que, embora com algumas imperfeies tcnicas, assim dispe: "Art. 1. A ementa da Lei n. 8560/92 passa a ter a seguinte redao: Regula a investigao de paternidade. Art. 2 O art. 8 da Lei n. 8560/92 passa a ter a seguinte redao: (...) Pargrafo nico - A ao de investigao de paternidade, realizada sem a prova do pareamento cromossmico (DNA), no faz coisa julgada. Art. 3. Esta lei entra em vigor na data de sua publicao. 33 4.3.3 Coisa julgada pro et contra e non secundum eventum probationis nas demandas investigatrias. Possibilidade de resciso. Em um meio termo, plenamente consentneo com a nossa legislao processual, colocam-se outros doutrinadores, que admitem a formao da coisa julgada

material pelo regime comum pro et contra, produzindo-se a favor ou contra autor e ru, independentemente do material probatrio investigado e do resultado da demanda, mas trazem vrios argumentos que autorizariam um futura resciso do julgamento, acaso no se tenham esgotado os meios de prova aplicveis espcie. Tudo, no se duvida, em razo da revoluo cientfica ocasionada com o surgimento do exame de DNA. A concepo sobre a busca da verdade, relativizada com a constatao de que os fatos so apresentados no process o de acordo com as impresses de cada um dos sujeitos e, portanto, deformados por seus preconceitos, sua ideologia, seus traumas, sua condio social etc. , teve de ser repensada, na medida em que, pelo avano tecnolgico, se podem atingir nveis de certeza praticamente absoluta com o exame gentico. Existente uma prova capaz de atingir a verdade real, ou o mais prximo possvel dela (em se tratando da inteligncia humana), poderia o juiz ficar aqum disso na investigao dos fatos trazidos ao processo? E se esta demanda versar sobre um direito constitucionalmente tutelado, tido por imprescritvel e indisponvel, e que compe a clula mater da sociedade (famlia)? Em uma demanda de investigao de paternidade, na qual h uma prova o exame de DNA cujo ndice de verossimilhana 99,99% (noventa e nove vrgula noventa e nove por cento), alcanando-se, assim, quase a verdade real, pode o magistrado julgar com base em outras provas, as quais no tm as mesmas capacidade e idoneidade para o conhecimento dos fatos submetidos sua perquirio, como, por exemplo, testemunhas e fotos? Autorizada est a sua resciso? Este posicionamento foi recentemente defendido por HUMBERTO THEODORO JR Elencam-se como possveis hipteses de rescindibilidade destas decises a violao a literal disposio de lei (CPC 485 V), por prova falsa (CPC 485 VI) e por fora de documento novo (CPC 485 VII). No tm, os argumentos, a mesma fora; fato. H de se interpretar a lei, nestas hipteses, com certa indulgncia e boa vontade. Nosso direito objetivo no estava (est) preparado para esta revoluo, cabendo aos operadores do direito a busca de uma soluo dogmaticamente aceitvel para o problema, de acordo com as tcnicas de integrao consagradas.34 A enumerao dos argumentos se justifica, entretanto, pelos fins a que este ensaio se destina. Primeiramente, os argumentos em prol da resciso por violao a literal disposio de lei. Cogita-se de violaes aos artigos 226, caput e 7, e 227, caput, todos da Constituio Federal de 1988. Com o advento da Lei Fundamental de 1988, a percepo sobre o direito de famlia e, sobretudo, a prpria famlia mudou. As idias de antanho no foram recepcionadas com a elevao da entidade familiar categoria de feixe de direitos e obrigaes protegido constitucionalmente, merecendo especial ateno do Estado. A famlia, e tudo o que dela decorrer, foi

protegida de modo cuidadoso no texto magno, traando-se um novo modelo para esta anosa instituio social. Com a proteo constitucional, um dos vnculos presentes em quase toda entidade familiar foi assegurado de modo especial: a filiao. De fato, com a Constituio de 1988, extirparam -se discriminaes existentes na legislao infraconstitucional (mormente na legislao civil), no concernente aos filhos. Acabaram os filhos "legitimados", "esprios", "ilegitimados", "adulterinos", "incestuosos", "adotivos", enfim, feneceram as ignominiosas nomenclaturas postas no texto da codificao civil. Para a Constituio, s o todos filhos. Erigiu-se, ainda, o princpio da paternidade responsvel, concretizado no artigo 226, 7, da Carta Republicana de 1988. Deve-se entender tal princpio no como uma orientao s para a questo do planejamento familiar, como parece antever aps a primeira leitura do artigo anteriormente aludido, mas, precipuamente, como um dever do Estado e de todos perante o trato da instituio famlia e da paternidade. Assim que no pode o Estado determinar que algum ou no pai de outrem sem um grau de certeza quase que absoluto, obtenvel pelo exame de DNA. No pode o prprio Estado, no exerccio da sua atividade judicante, olvidar do princpio posto na Lei Fundamental de 1988, para, de modo tbio, atribuir a paternidade a algum sem a mais absoluta certeza possvel. Embora outrora isto se justificasse, em razo da insipincia do conhecimento sobre a gentica, atualmente isto se mostra absolutamente inadmissvel no se justificam mais sentenas que declarem a paternidade com base em semelhana fsica (?!), testemunhos (?!), cartas (?!). Vai-se alm. Indicar erroneamente o pai transgredir o dever do Estado em assegurar criana a sua devida dignidade, como determina o artigo 227, caput, da Carta Poltica de 1988. 35 A depender do caso concreto, poder-se-ia cogitar de outra causa de rescindibilidade; se fosse negada a um dos demandantes a possibilidade de produo do exame pericial, haveria infrao expressa ao artigo 5, inciso LV, da Constituio Federal de 1988, consagrador da regra do contraditri o e da ampla defesa. Tais princpios derivam, em nosso sistema constitucional, do princpio do devido processo legal (due process of law). Representam ambos uma pequena parcela de uma srie de princpios e garantias postos tanto na Constituio quanto nas leis ordinrias, que, somados e interpretados harmoniosamente, constituem os meandros do rio que conduz as partes a desembocar na ordem jurdica justa. Interessa-nos, agora, o princpio do contraditrio, cujo um dos corolrios o direito prova. O princpio do contraditrio possui natureza bifronte, porquanto no consiste to s em uma atuao do autor do processo, mas, tambm, na participao do ru na formao do convencimento do magistrado sobre as alegaes feitas na demanda. Ensina NELSON NERY JR.: "O princpio do contraditrio, alm de fundamentalmente constituir-se em manifestao do princpio do estado de direito,

tem ntima ligao com o da igualdade das partes e o do direito de ao, pois o texto constitucional, ao garantir aos litigantes o contraditrio e a ampla defesa, quer significar que tanto o direito de ao, quanto o direito de defesa so manifestao do princpio do contraditrio."36 Surge, assim, o direito prova, como consectrio do contraditrio.37 Uma vez tendo sido requerida a produ o de prova fundamental como o o exame gentico nestas causas, surge o direito subjetivo prova, a ensejar eventual resciso se o julgado o desrespeitar. Estas hipteses de rescindibilidade com base no texto constitucional trazem consigo a condescendncia interpretativa que tem prevalecido ultimamente na exegese do inciso V do art. 485, CPC, quando diante de texto constitucional.38 Um outro fundamento de rescindibilidade, tambm levantado por BELMIRO WELTER, a da transgresso ao artigo 27 do Estatuto da Criana e Adolescente, em caso de julgado proferido sem o exame de DNA. Este dispositivo norma de ordem pblica, cujo contedo impe uma srie de caractersticas ao direito ao reconhecimento do estado filiao. Pela letra da lei,39 extraem -se os seguintes caracteres do direito de filiao, segundo BELMIRO PEDRO: "Ora, a perfilhao direito natural e constitucional de personalidade, sendo esse direito indisponvel, inegocivel, imprescritvel, impenhorvel, personalssimo, indeclinvel, absoluto, vitalcio, indispensvel, oponvel contra todos, intransmissvel, constitudo de manifesto interesse pblico e essencial ao ser humano, ou, no do dizer de CARLOS ALBERTO BITTAR, os direitos de personalidade so dotados de constituio especial, para uma proteo eficaz da pessoa, em funo de possuir, como objeto, os bens mais elevados do homem. Assim, o ordenamento jurdico no pode consentir que o homem deles se despoje, conferindo -lhes carter de essencialidade: so, pois, direitos intransmissveis e indispensveis, extrapatrimoniais, imprescritveis, impenhorveis, vitalcios, necessrios e oponveis erga omnes, sob raros e explcitos temperamentos, ditados por interesses pblicos. Em vista desses predicados, no se pode aceitar que a personalidade de algum seja reconhecida apenas com base em verdade formal, denominada fico jurdica, mas, sim, deve ser buscada, incansavelmente, a verdade material, ou seja, a verdadeira filiao biolgica, alis, exigncia fincada na Constituio Federal de 1988 (artigo 227) e Estatuto da Criana e Adolescente (artigo 27)."40 Talvez o mais forte dos argumentos a favor da resciso da sentena (julgado), nestas hipteses, seja o da violao ao art. 130 do CPC. Enfraquece -se, a cada dia, a noo dispositiva do processo civil; o juiz no mais um mero espectador do embate, no fica mais sentado mesa, observando a batalha entre as partes. Assume uma postura mais ativa, dirigindo o processo de modo a tornar efetivo o acesso justia. Emblemtica, em relao a esta mudana de perspectiva, a posio de THEODORO JR: "Quero comear e sta exposio confessando que irei proceder reviso de uma posio doutrinria que esposei e venho defendendo desde a primeira edio de meu manual de direito processual civil, fato ocorrido h

mais de vinte anos. Trata-se do problema relativo ao carter dispositivo do processo civil brasileiro em cotejo com os poderes de iniciativa do juiz na conduo do processo e, particularmente, na instruo probatria."41 Nota-se, ento, nas palavras do mestre mineiro, a aspirao da moderna doutrina processual, que confere ao magistrado, com base no art. 130 CPC, amplos poderes instrutrios, qualquer que seja a natureza do litgio, mxime e isto induvidoso, se versar sobre direitos indisponveis. como afirma JOS ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE "As partes podem perfeitamente manter o pleno domnio sobre os interesses em litgio; mas jamais sobre o desenvolvimento tcnico e formal do processo. A maneira como a jurisdio realiza seu mister no pertence esfera de disponibilidade das partes, pois o processo no pode ser visto apenas como um instrumento de composio de conflitos, de pacificao, mas meio pelo qual se busca a justia substancial."42 Esta a concluso a doutrina processual moderna: busca-se a verdade mais prxima o possvel da real e, para tanto, conferem-se ao magistrado amplos poderes instrutrios. Em se tratando de direito indisponvel, ento, o destemor na produo da prova mais se justifica; em sendo direito indisponvel de fundo constitucional , tanto melhor; havendo a possibilidade de atingimento da certeza, dela no se poder prescindir.43 e 44 Do mesmo modo, para o caso de o julgado fundar-se em prova testemunhal ausente o exame pericial, poderia haver a resciso com base na violao do art . 400, II, do CPC. Considerando que, para a proficiente imposio do vnculo filiao, seria necessrio provar a existncia de uma relao sexual (normalmente, pois possvel inseminao artificial, p. ex.) e, alm disso, de fenmenos biolgicos internos, cuja percepo humana no se d sem aparelhos tcnicos prprios, testemunhas e fotos seriam meios de prova idneos? Nas demandas de investigao de paternidade, atualmente, a produo da prova testemunhal h de ser indeferida (artigo 400, II, do CPC), por quanto s o exame do DNA pode comprovar a existncia do vnculo de filiao. A prova testemunhal no tem o condo, por absoluta impossibilidade fsica, de comprovar a paternidade, fato que somente pode ser constatado com a prova tcnica. A prova testemunhal, aqui, s poderia ser aceita, como indiciria, falta de outros elementos. So estes os principais argumentos que autorizariam uma rescisria de um julgado por violao a literal disposio de lei (CPC 485 V), segundo expe a doutrina O Tribunal de Justia do Esprito Santo, no entanto, conforme lembrana de THEODORO JR, chegou a admitir a possibilidade de rescisria por fora de documento novo (o exame de DNA). Baseou-se na dificuldade de acesso e de compreenso da prova gentica pela parte ao tempo da instruo da investigatria. Embora bem intencionado, estamos com autor mineiro, quando afirma que "no h como tratar um exame pericial posterior coisa julgada como documento novo."45

H ainda o argumento da resciso por prova falsa. Ensina HUMBERTO THEODORO JR: "De minha parte, penso que, conforme as circunstncias da ao primitiva, o posterior exame do DNA pode servir de meio para demonstrar que a sentena da ao de paternidade se lastreou em falsa prova. De fato, se os elementos de convico do processo autorizavam a concluso a que chegou o sentenciante, e se prova tcnica posterior evidenciou, com certeza plena, que a verdade dos fatos era em sentido oposto, no difcil afirmar o defeito do substrato probatrio do julgamento res cindendo."46 Trata-se de um bom argumento. Eis, assim, resumidamente, o elenco dos argumentos possivelmente utilizveis para a resciso de um julgado, em ao investigatria, que se no tenha baseado em prova gentica; trata-se de construo que, antes de tudo, visa salvaguardar o direito filiao, indisponvel em essncia, e que merece, portanto, a lembrana em qualquer painel que verse sobre a coisa julgada e estes direitos. A necessria adaptao do processo ao direito material (e tambm realidade) impe, entretanto, uma imediata reforma legislativa, de modo a que se consagre, de lege lata, a tcnica da coisa julgada secundum eventum probationis para as demandas de paternidade. As peculiaridades deste direito (indisponvel e constitucionalmente protegido) conspiram, tambm, a favor da diferenciao da tutela. 4.4 A coisa julgada na ao de alimentos: o regime comum. Consoante bem pondera A ADROALDO FURTADO FABRCIO, circula na doutrina nacional, com certa desenvoltura, a idia de que o provimento juris dicional na ao de alimentos no faz coisa julgada material, apenas formal.47e48 A fora desta tese adquiriu fumos de legalidade com a promulgao da Lei Federal 5.478/68, que, em seu artigo 15, expressamente dispe: "A deciso judicial sobre alimentos no transita em julgado e pode a qualquer tempo ser revista em face da modificao da situao financeira dos interessados."49 De outro lado, se apregoa, com razo, que a obrigao alimentar, ao menos em razo do parentesco, exemplo de direito indisponvel, conforme letra expressa do art. 404, do Cdigo Civil. Assim, sem examinar a fundo a enorme discusso sobre o assunto, pela impertinncia em relao ao tema deste trabalho, cabem algumas indagaes: o regime da coisa julgada na ao de alimentos diverso em relao s demais aes? Alguns doutrinadores entendem que as sentenas proferidas em relaes jurdicas continuativas no produzem coisa julgada. Asseveram que a modificabilidade a todo tempo da sentena de alimentos no se poderia compatibilizar com a idia da imutabilidade nsita no conceito de coisa julgada.50 Essa concluso pode ser

resultado, tambm, do quanto previsto no art. 471, I, CPC. Por um motivo ou por outro, trata-se, entretanto, de concepo equivocada. Consideram-se relaes jurdicas continuativas "aquelas reguladas por regras jurdicas que projetam no tempo os prprios pressupostos, admitindo variaes dos elementos quantitativos e qualificativos."51 Para dar atuao a tais regras, a sentena atende aos pressupostos do tempo em que foi proferida, sem extinguir a relao jurdica, que continua sujeita a variaes dos seus elementos constitutivos. A lei admite a reviso da sentena, embora transitada em julgado, por haver sobrevindo modificao no estado de fato ou de direito, por meio da chamada ao de reviso. A nova sentena no desconhece nem contraria a anterior. Sucede que toda sentena proferida em tais situaes contm em si a clusula rebus sic standibus, adaptando-a ao estado de fato e ao direito supervenientes. A sentena far coisa julgada material normalmente. Trata-se de duas normas individuais concretas que regulam situaes diversas. A ao de reviso que poder ser interposta uma outra ao (elementos distintos), porque fundada em outra causa de pedir; a nova sentena, nesta demanda, alteraria ex nunc a regulao jurdica da relao, nem de perto tocando na primeira. A sentena proferida no segundo processo no ofender, sequer substituir, a que fora proferida no primeiro, que tem a sua eficcia condicionada permanncia das situaes de fato e de direito imaginar que a primeira sentena no ficaria acobertada pela coisa julgada, seria o mesmo de defender que ela estaria desprotegida do influxo de lei nova, por exemplo.52 No h, assim, regime jurdico diferente para a coisa julgada na ao de alimentos. Tambm no se justifica a terminologia coisa julgada rebus sic standibus",53 pois a coisa julgada sempre operar naquelas circunstncias especficas o que rebus sic standibus a deciso, que em seu bojo traz esta clusula. Estes esclarecimentos, aparentemente ociosos, tm por objetivo compor o quadro normativo sobre os regimes de produo da coisa julgada no direito brasileiro. A diferenciao da tutela alimentar no se efetiva por alterao no regime da produo da coisa julgada material, que segue o padro de toda e qualquer sentena que regule relao jurdica continuativa guarda, interdio etc., sentena esta que tambm submete-se ao regime comum. A concluso de A ADROALDO FURTADO FABRCIO, assim, absolutamente correta, n os servindo como arremate: "A verdade que nada j de particular ou de especial com as sentenas determinativas, ou mais restritamente com as de alimentos, e com sua aptido para a constituio de coisa julgada. No h excluso ou sequer, como algumas vezes sugerido, atenuao do princpio geral, submetendo -se essas decises ao regime comum dos julgamentos de mrito no que concerne res iudicata."54

Leia mais: http://jus.com.br/revista/texto/3202/cognicao-construcao-de-procedimentos-ecoisa-julgada#ixzz1uUADo2ih

5. CONCLUSES
I. Os procedimentos so construdos a partir da combinao das diversas tcnicas de cognio. II. A coisa julgada material possui, como requisitos fundamentais para a sua ocorrncia: natureza jurisdicional do provimento, cognio exauriente, anlise de mrito e precluso mxima (coisa julgada formal). III. A coisa julgada comum caracteriza-se pela limitao inter partes de seus efeitos, pela inevitabilidade e por ser pro et contra. IV. As demandas coletivas versam possuem regime de produo da coisa julgada material prprio, sendo pro et contra, secundum eventum probationis, erga omnes e com possibilidade de extenso, in utilibus e secundum eventum litis, pela ampliao ope legis do objeto do processo, dos efeitos da deciso, nas demandas coletivas em aes civis pblicas, para as causas individuais. V. O regime da coisa julgada material nas demandas de paternidade o comum, a despeito da existncia de exame gentico de DNA. VI. possvel, entretanto, a resciso de julgado, em demanda investigatria ou negatria, que se no tenha valido do exame gentico pericial, com fundamento em violao a literal disposio de lei, ou por prova falsa. No possvel a resciso com base em documento novo. VII. indispensvel, de le ge ferenda, que se imponha s demandasinvestigatrias o regime da coisa julgada secundum eventum probationis, como homenagem ao princpio da adequao. VIII. O regime da coisa julgada material na ao de alimentos o comum, produzindo-se normalmente, devendo ser desconsiderada a literalidade do art. 15 da Lei Federal 5.478/68. (Cidade do Salvador, Bahia, julho de 2001).

questo 2 - Enumere e explique as trs diferentes categorias de coisa julgada quanto aos limites da coisa julgada nas aes que versem sobre direitos transindividuais? E nas de direitos individuais homogneos?

1) A coisa julgada instituto protegido pela Constituio, que, ao lado dos institutos do direito adquirido e do ato jurdico perfeito, previstos como direitos fundamentais do ordenamento jurdico brasileiro, consagra os princpios constitucionais da segurana e da certeza jurdicas. Importa ressaltar, inclusive, que disposta entre os direitos fundamentais do Estado de Direito, a coisa julgada constitui clusula ptrea, no podendo ser abolida por Emenda Constitucional. 2) A coisa julgada uma exigncia de ordem social, poltica, prtica, por ser imperioso dar soluo situao de incerteza, devendo prevalecer uma delas, a fim de que haja certeza nas relaes jurdicas. A coisa julgada cobre os defeitos dos atos processuais. Nas causas da jurisdio da Justia do Trabalho, somente podem ser opostas, com suspenso do feito, as excees de suspeio ou incompetncia. As demais excees sero alegadas como matria de defesa. Das decises sobre excees de suspeio e incompetncia, salvo quanto a estas, se terminativas do feito, no caber recurso, podendo, no entanto, as partes aleg-las novamente no recurso que couber da deciso final (artigo 799 da CLT). Os limites objetivos da coisa julgada residem nas questes abrangidas por ela. Esto no dispositivo da sentena. E a coisa julgada se estende s questes resolvidas implicitamente. Os limites subjetivos da coisa julgada so as partes no processo. Dizem respeito s pessoas vinculadas coisa julgada material, que resultou da soluo da lide entre as partes. No atingem a esfera jurdica de terceiro, isto , no h benefcio a terceiros, mas pode haver prejuzo a estes.

___________________

Coisa julgada nas aes coletivas

Giselle Istschuk dos Santos

Sumrio: Introduo. 1. Da coisa julgada. 1.1. Consideraes iniciais. 1.2. Conceito. 1.3. Coisa julgada formal e material. 1.4. Efeitos positivo e negative. 1.5. Limites da coisa julgada. 1.5.1. Limite objetivo. 1.5.2. Limite subjetivo. 1.5.3. Limite temporal. 1.6. Reexame necessrio. 2. Da tutela coletiva. 2.1. Evoluo histrica. 2.1.1. mbito internacional. 2.1.2. mbito nacional. 2.2.

Conceito. 2.3. Princpios do processo coletivo. 2.3.1. Princpio do acesso justia. 2.3.2. Princpio da universalidade de juri sdio. 2.3.3. Princpio da participao. 2.3.4. Princpio da ao e do impulso oficial. 2.3.5. Princpio da economia processual e da instrumentalidade. 3. Dos direitos coletivamente tutelados. 3.1. Direitos difusos. 3.2. Direitos coletivos em sentido estr ito. 3.3. Direitos individuais homogeneous. 3.4. instrumentos processuais de tutela. 3.5. Legitimidade ativa. 3.5.1. Ministrio Pblico. 3.5.2. Associaes civis. 3.5.3. Defensoria Pblica. 3.5.4. Legitimados no Mandado de Segurana Coletivo e na Ao Popular. 3.5.5. Da Representao adeuqada. 4. Da coisa julgada coletiva. 4.1. Generalidades. 4.2. Regime jurdico conforme a natureza do direito tutelado. 4.3. A eventualidade na coisa julgada coletiva. 4.3.1. Segundo o resultado da lide ou o resultado da prova.4.3.2. Transporte in utilibus da coisa julgada coletiva. 4.3.3. Coisa julgada coletiva no modelo norte-americano. 4.4. Limites da coisa julgada coletiva. 4.4.1. Limites subjetivos. 4.4.2. Limites objetivos. 4.4.3. Limitao territorial imposta pela Lei 9 494/97. 4.5. Litispendncia e as aes coletivas. 4.5.1. Entre aes coletivas. 4.5.2. Entre aes coletivas e aes individuais. Concluso. Referncias. Introduo A[1] jurisdio processual sempre foi estruturada para atender as demandas individuais, isto , para solucionar lides estabelecidas entre indivduos, sejam eles pessoas fsicas ou jurdicas. Com este propsito foi projetado o Cdigo de Processo Civil de 1973, de ntida inspirao liberal, bem como foram moldados os principais institutos que incidem sobre as relaes jurdicas processuais, dentre eles a coisa julgada. Entretanto, a evoluo social e poltica passou a requerer tratamentos mais amplos no que tange tutela dos direitos e

interesses

materialmente

previstos,

em

especial

aps

promulgao da Constituio da Repblica de 1988. O surgimento, ou a percepo, de direitos que ultrapassam o mbito do indivduo, demonstrou a necessidade de uma tutela jurisdicional diferenciada, visto que direitos como aqueles relativos a conflitos de massa ou ao meio ambiente, por no pertencerem ao indivduo mas sim a uma coletividade, no so passveis de tutela nos moldes at ento delineados no sistema. Em ateno a esta nova realidade, advieram as aes coletivas para tutela de direitos e interesses transindividuais, bem como, posteriormente, de direitos individuais homogneos. Para que a tutela coletiva pudesse se tornar efetiva, institutos basilares do processo civil foram reestruturados e adequados aos ditames do processo coletivo. A coisa julgada representa um dos institutos que mereceu adaptaes a esse novo modo de tutela processual, em especial porque a coisa julgada que vem acarretando um dos principais problemas quando se trata de aes coletivas, qual seja: a dicotomia entre a efetividade dos direitos coletivos lato sensu e os princpios elementares do ordenamento, como o da segurana jurdica. Tal problemtica est diretamente relacionada com a possibilidade de extenso subjetiva dos efeitos do julgado a todos aqueles interessados no resultado da demanda, em oposio limitao inter partes da tutela individual. Prope-se neste trabalho a anlise do fenmeno da coisa julgada coletiva, correlacionando a coisa julgada, do modo como foi tratada no processo individual, com todos os aspectos diferenciadores caractersticos das aes coletivas, na qualidade de instrumentos de tutela coletiva de direitos.

Busca-se esclarecer quais as respostas encontradas no sistema legislativo vigente e nos estudos doutrinrios clssicos e contemporneos para a questo da adequao e insero do instituto da coisa julgada coletiva no ordenamento brasileiro. Para tanto, estruturou-se o trabalho em quatro captulos. Em um primeiro momento procurou-se demonstrar os principais caracteres do instituto da coisa julgada no mbito do Cdigo de Processo Civil. Para tratar da tutela coletiva, dada a amplitude da matria, utilizou-se dois captulos. No segundo captulo tratou-se, exclusivamente, da tutela ou jurisdio coletiva, no captulo seguinte fez-se um estudo dos direitos coletivamente tutelados. Por ser de fundamental importncia realizou-se no terceiro captulo uma anlise abrangente dos instrumentos de tutela processual coletiva, bem como uma anlise mais aprofundada da legitimidade ativa nas aes coletivas, momento em que se tratou das divergncias quanto espcie de legitimidade adotada, de cada um dos entes legitimados e do atual contexto do instituto da representao nacional. Os captulos referentes s aes coletivas basearam-se, em grande parte, na anlise sistemtica da Lei da ao civil pblica, L ei da ao popular e do Cdigo de Defesa do Consumidor, os quais formam o microssistema processual coletivo nacional, com aplicao subsidiria do Cdigo de Processo Civil. Comentou-se, ademais, previses constantes do Anteprojeto de Cdigo brasileiro de processos coletivos, elaborado por vrios dos doutrinadores que embasaram o presente estudo. O ltimo captulo tratou da coisa julgada coletiva e seus elementos diferenciadores, demonstrando-se as diversas adaptaes sofridas pelo instituto da coisa julgada aps sua insero no mbito das aes coletivas. adequada norte-americana no ordenamento

Iniciou-se esclarecendo as diferenas principais existentes entre a coisa julgada individual e a coletiva, assim como se demonstrou as principais justificativas para tais diferenciaes. Cuidou -se, em seguida, das variaes da coisa julgada conforme a espcie de direito tutelado e conforme o resultado do processo, representada pela coisa julgada secundum eventum litis e a coisa julgada secundum eventum probationis, acrescidas da possibilidade de transporte in utilibus da coisa julgada coletiva. Por derradeiro, apresentou-se uma anlise dos limites do instituto, os quais abrangem a coisa julgada erga omnes e ultra partes; e examinouse a questo da litispendncia envolvendo aes coletivas, por conta de sua estrita ligao com o tema. 1. 1.1. DA COISA CONSIDERAES JULGADA INICIAIS

O instituto da coisa julgada, ou res iudicata, est legalmente disciplinado no Captulo VIII, Seo II, do Cdigo de Processo Civil, que em seu artigo 467 define coisa julgada material como a eficcia, que torna imutvel e indiscutvel a sentena, no mais sujeita a recurso ordinrio ou extraordinrio; bem como no artigo 6, 3 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro (Decreto-lei 4.657/42, atualizado pela Lei 12.376/10[2]), que chama de coisa julgada ou caso julgado a deciso judicial de que j no caiba recurso. O instituto encontra ainda assento em nossa Constituio Federal, possuindo hierarquia de garantia constitucional oferecida s partes, conforme artigo 5, inciso XXXVI, que torna imune a alteraes legislativas futuras o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada[3]. Quanto importncia da coisa julgada em nosso sistema jurdico, destaca-se o ensinamento de Nery Junior: H determinados institutos no direito, de natureza material ( v.g., decadncia, prescrio) ou processual (v.g., precluso), criados

para propiciar segurana nas relaes sociais e jurdicas. A coisa julgada um desses institutos e tem natureza constitucional, pois [...] elemento que forma a prpria existncia do estado democrtico de direito (CF 1. caput). Sua proteo no est apenas na Constituio Federal 5. XXXVI, mas principalmente na norma que descreve os fundamentos da Repblica (CF 1.). O estado democrtico de direito (CF 1. caput) e um de seus elementos de existncia (e, simultaneamente, garantia fundamental Constituio Federal 5. XXXVI), que a coisa julgada, so clusulas ptreas em nosso sistema constitucional (CF 60 4. I e IV), porquanto bases fundamentais da Repblica Federativa do Brasil[4]. Dada a relevncia do instituto, doutrinariamente divergem os grandes estudiosos acerca de sua concepo, a qual tem evoludo e se modificado ao longo dos tempos. Assim, a coisa julgada j foi concebida como simples presuno de verdade, mera fico ou mera verdade formal. A identificao do fenmeno da coisa julgada com a descoberta da verdade, ou presuno desta, foi uma das idias estampadas no Digesto Romano, bem como defendida por Ulpiano em escritos da Idade Mdia. Entendia-se que, se a finalidade do processo era a busca da verdade, a sentena refletia tal fim - res iudicata pro veritate habetur - e por isso adquiria autoridade de coisa julgada, mesmo na hiptese de apresentar-se injusta e em desacordo com a verdade real[5]. Tal entendimento evoluiu com Savigny quando formulou a teoria da fico, na qual a verdade apresentada pela sentena, que mesmo injusta formava coisa julgada, no consistia em nada alm de uma verdade aparente[6], ou, conforme o entendimento contemporneo, uma verdade processual ou formal.

Marinoni, ao tratar da identificao da verdade com a coisa julgada, assevera que a coisa julgada no se liga, ontologicamente, noo de verdade, acrescentando que o legislador pode optar pela certeza jurdica ou pela estabilidade, nos seguintes termos: Pode privilegiar a certeza, buscando incessantemente descobrir como as coisas aconteceram, autorizando sempre e a qualquer tempo a reviso da deciso prolatada, e fazendo infinita a soluo da controvrsia. em Ou pode fazer prevalecer um a fim estabilidade, prestao colocando, determinado momento,

jurisdicional [...]. Nenhuma das alternativas, porm, adotada de forma radical por qualquer desses sistemas, sempre se buscando o equilbrio ideal entre elas.[7] Superada, ento, a noo de verdade como fundamento do instituto da coisa julgada, encontram-se, de fato, nos estudos de Liebman e Chiovenda as teses que embasaram as futuras discusses quanto ao tema. Chiovenda entendia o processo como um instituto pblico,

destinado atuao da vontade da lei, que culminava na emanao de um ato de vontade reconhecendo ou desconhecendo um bem da vida a uma das partes, explicando-se a coisa julgada na exigncia da segurana para fruio desses bens. Acrescentava, ainda, que a sentena a afirmao ou negao da vontade do Estado, e por meio dela se consegue a certeza da existncia de tal vontade e a incontestabilidade do bem reconhecido ou negado.[8] Liebman, por sua vez, inovou no que tange ao instituto, ao defender que a coisa julgada no se consubstanciava em um efeito da sentena, mas sim em uma autoridade destes efeitos e da prpria sentena[9]. A reunio dessas concepes possibilitou a descoberta dos fundamentos e conceitos de coisa julgada formulados pela doutrina moderna.

Assim, os fundamentos da coisa julgada esto relacionados com a inegvel necessidade social, reconhecida pelo Estado, de evitar a perpetuao dos litgios, em prol da segurana que os negcios jurdicos reclamam,[10] ou na necessidade de pacificao social. A esses fundamentos cabe ainda acrescentar aqueles observados por Porto e j trazidos em Chiovenda: um de natureza filosfica, representado pela estabilidade, e outro de natureza jurdica, presente na busca pela verdade subjetiva processual[11]. Segundo o autor, os fundamentos da coisa julgada radicam na finalidade inata do ato sentencial de regular definitivamente certa relao jurdica (eficcia), o qual, por fora da vontade do Estado, pode ser imposto, perante todos (autoridade).[12] Assim, a estabilidade e vontade do Estado fundamentam a coisa julgada, que, por sua vez, d azo ao Princpio da Segurana Jurdica, um dos princpios gerais de Direito abordado com propriedade por Bandeira de Mello, in verbis: O Direito prope-se a ensejar uma certa estabilidade, um mnimo de certeza na regncia da vida social. Da o chamado princpio da segurana jurdica, o qual, bem por isto, se no o mais importante dentre todos os princpios gerais de Direito, , indisputavelmente, um dos mais importantes entre eles. Os institutos da prescrio, da decadncia, da precluso (na esfera processual), do usucapio, da irretroatividade da lei, do direito adquirido, so expresses Direito.[13] Dos fundamentos jurdicos e filosficos do instituto da c oisa julgada decorre a sua conceituao doutrinria, que vem complementar e ajustar os conceitos legais previamente citados. 1.2. CONCEITO concretas que bem revelam esta profunda aspirao estabilidade, segurana, conatural ao

Conforme j explicitado, foi da concepo de coisa julgada formulada por Liebman, inspirada na depurao realizada por Chiovenda, que partiram os grandes doutrinadores modernos para elaborao de seus prprios conceitos. A teoria de Chiovenda representou um retorno concepo romana de res iudicata e trouxe, como principais contribuies, a depurao do conceito e fenmeno da coisa julgada de fenmenos afins; a distino da coisa julgada da simples precluso; a distino entre coisa julgada substancial e coisa julgada formal e a limitao da autoridade da coisa julgada deciso que decide o mrito da ao[14]. O emrito autor entendeu por bem conceituar coisa julgada como uma afirmao indiscutvel e obrigatria para os juzes de todos os processos futuros, de uma vontade concreta da lei, a qual reconhece ou nega um bem da vida a uma das partes[15]. Liebman, por sua vez, parte do pressuposto de que a eficcia da sentena deve lgica e praticamente define coisa distinguir-se julgada da como sua a imutabilidade[16]. Assim

indiscutibilidade ou imutabilidade da sentena e dos seus efeitos, aquele atributo que qualifica e potencializa a eficcia que a sentena naturalmente produz, segundo a sua prpria essncia de ato estatal[17]. Nesse sentido, renomado autor ainda esclarece que a autoridade da coisa julgada consiste na imutabilidade do comando (eficcia) emergente de uma sentena, no se identificando simplesmente com a definitividade e intangibilidade do ato, mas com uma qualidade que reveste o ato e seu contedo, tornando-o imutvel juntamente com seus efeitos[18]. Hodiernamente, convergem de forma majoritria os doutrinadores para a concepo de coisa julgada como uma qualidade da

sentena e de seus efeitos, a despeito do que dispe o artigo 467 do Cdigo de Processo Civil. Dinamarco relaciona a coisa julgada com a estabilidade e

imunizao das relaes jurdicas, definido-a como a imutabilidade da sentena e de seus efeitos que ocorre depois que a sentena se torna irrecorrvel.[19] Marinoni, de forma semelhante, descreve coisa julgada como a imutabilidade decorrente da sentena de mrito, que impede sua discusso posterior[20], podendo ser complementado por Porto quando este afirma que a coisa julgada representa, efetivamente, a indiscutibilidade da nova situao jurdica declarada pela sentena e decorrente da inviabilidade recursal[21]. Assim, pode se entender coisa julgada como uma qualidade atribuda s sentenas transitadas em julgado, isto , das quais no cabem mais recursos ordinrios; que as tornam imutveis perante as partes, ressalvados casos especficos, e indiscutveis perante quaisquer outros juzos. A coisa julgada, na qualidade de instituto complexo, pode ser formal ou material, segundo o grau de definitividade e abrangncia da deciso proferida. 1.3. COISA JULGADA FORMAL E MATERIAL A coisa julgada material a coisa julgada por excelncia, ao ponto de, quando usada a expresso isoladamente, estar-se significando coisa julgada material[22]. a responsvel por trazer segurana jurdica ao Estado Democrtico de Direito, apresentando-se como o centro de todos os objetivos do direito processual civil, pois tem a fora de criar a intangibilidade da pretenso de direito material que foi deduzida no processo e resolvida pela sentena de mrito transitada em julgado[23].

Quanto coisa julgada formal, corresponde precluso mxima dentro do processo, identificando-se, de fato, com o fim da prestao jurisdicional em determinada demanda. De qualquer modo, ambas se formam quando da deciso extintiva do processo j no caiba mais recurso algum[24]. A coisa julgada formal refere-se indiscutibilidade da sentena dentro do processo em que foi proferida, sendo por isso chamada de endoprocessual[25] ou intraprocessual[26]. Trata-se da precluso definitiva das questes propostas, quando no pro cesso se obteve uma sentena no mais sujeita a impugnaes[27] e, portanto, ocorre quando tiver havido precluso temporal, consumativa ou lgica para a interposio de qualquer recurso contra a sentena (ou acrdo) proferida[28]. Essa impossibilidade de interposio de recursos decorre de diferentes razes: a lei no mais os admite; foram interpostos todos os recursos admissveis; deixou-se transcorrer in albis os prazos legalmente estipulados; o recorrente desistiu do recurso interposto; ou a parte renunciou sua interposio[29]. Incide sobre todas as sentenas que encerrem o processo, existindo sozinha em determinados casos - como nas sentenas terminativas ou sem resoluo do mrito -, e ser sempre pressuposto da coisa julgada material, pois toda sentena para transitar em julgado materialmente deve passar em julgado formalmente[30]. A coisa julgada material, ou substancial, consiste na

indiscutibilidade da sentena fora do processo em que foi proferida, ou seja, extraprocessual[31]. Sob a tica processual, a imunidade da sentena de mrito a novos questionamentos depois de haver se tornado irrecorrvel[32], e impe-se no apenas demanda que encerra, mas a todas as outras que possam referir-se s mesmas partes, pedido e causa de pedir (artigo 301, inciso VI, 1 e 2, do Cdigo de Processo Civil[33]). Ir incidir,

sempre e necessariamente, nas sentenas definitivas, isto , as que apreciam o mrito da lide[34]. Seguindo nesse entendimento, decises concernentes a aspectos processuais ou substanciais, de fato ou de direito, ou que possuam carter preparatrio deciso de mrito, no esto abrangidas pela coisa julgada material[35]. Desse modo, por no importarem em soluo de lide, no esto sob a incidncia da coisa julgada material: os despachos de expediente e as decises interlocutrias; as sentenas em procedimento de jurisdio voluntria ou em processo de execuo, e as sentenas cautelares. As sentenas proferidas no processo de jurisdio voluntria ou de execuo so baseadas em cognio rarefeita, no visando em essncia produzir definitividade[36]. Quanto ao processo cautelar, este no possibilita ao julgador a formao de uma cognio exauriente das provas e fatos e, por isso, no passvel da imunizao das decises judiciais nele proferidas, derivada da coisa julgada material[37]. Exceo referida regra encontra-se, apenas, no artigo 810 do Cdigo de Processo Civil e no artigo 15 da Lei 8.397/92[38]. Ressalte-se, no entanto, que as sentenas previamente proferidas em processos de jurisdio voluntria ou cautelar podem sofrer modificaes ou reapreciaes na hiptese de alterao ftica superveniente[39]. Isso porque, nas palavras de Liebman, de certo modo todas as sentenas contm implicitamente a cl usula rebus sic stantibus, que atenua a fora do instituto da coisa julgada[40]. 1.4. EFEITOS POSITIVO E NEGATIVO Do contedo e conceito de coisa julgada, seja em seu sentido formal ou material, decorrem naturalmente alguns efeitos ou funes, responsveis pela eficcia do instituto. Tais efeitos,

admitidos majoritariamente pela doutrina, seriam o positivo e o negativo. O efeito negativo caracteriza-se como um impedimento ou

proibio de que se volte a discutir no futuro questo j decidida por sentena de mrito transitada em julgado. J o efeito positivo impe s partes obedincia ao julgado e obriga a autoridade judiciria a ajustar-se a ela[41], vinculando os futuros juzes declarao proferida. O artigo 467 do Cdigo de Processo Civil[42] trata da

indiscutibilidade e imutabilidade da sentena, referindo -se a primeira proibio s partes de proporem ao idntica em que se estabeleceu coisa julgada efeito negativo; e a segunda impossibilidade do juiz reexaminar ou rejulgar a causa efeito positivo[43]. O efeito negativo se perfaz no processo por meio da exceo de coisa julgada, ou exceptio rei judicatae, entendida por Chiovenda como uma exceo de natureza especial que se prope a excluir no s uma deciso contrria precedente, mas simplesmente uma nova deciso sobre o que j foi julgado[44]. Pode constituir preliminar da contestao (artigo 301, inciso VI, Cdi go de Processo Civil[45]), bem como exceo oposta em qualquer fase do processo ou grau de jurisdio, sendo possvel, at mesmo, sua declarao ex officio pelo juiz, dado referir-se matria de interesse pblico. Entretanto, para que possa ser acolhida exceo de coisa julgada em qualquer processo, essencial que existam, entre a causa julgada e a futura, identidade de partes, pedido e causa de pedir (artigo 301, 2, Cdigo de Processo Civil)[46]. Ou seja, conforme ressaltado quando se tratou da coisa julgada material, a imutabilidade apenas se manifestar entre as mesmas partes e

enquanto permanecerem intocadas as circunstncias fticas e jurdicas[47]. Quanto de trplice ou identidade exigida de legalmente, fatos Marinoni

esclarece que no h necessidade de alterao completa da causa pedir, seja, ocorrncia absolutamente desvinculados dos anteriormente alegados, para se considerar como nova determinada ao. Basta a alterao de parcela da causa de pedir, em sua causa prxima ou remota, para que exista nova ao e a impossibilidade de acolhimento da exceptio rei judicatae[48]. Na hiptese de alterao parcial da causa de pedir com a existncia de questes velhas (j decididas) e questes novas, no haver a extino prematura do processo. O que ocorre neste caso o acatamento pelo juiz, como ponto de partida, da certeza e indiscutibilidade da situao jurdica estabelecida pela coisa julgada, e a apreciao das questes novas, de modo a respeitar o que j se acha definitivamente julgado[49]. Como acrscimo ao exposto, vlidas as palavras de Baptista da Silva citado por Porto[50] quanto a tais efeitos: o efeito negativo da coisa julgada opera sempre com exceptio rei judicatae, ou seja, como defesa, para impedir novo julgamento daquilo que j fora decidido na demanda anterior. O efeito positivo, ao contrrio, corresponde utilizao propriamente em seu contedo, tornando-o imperativo para o segundo julgamento. Enquanto a exceptio rei judicatae forma de defesa, a ser empregada pelo demandado, o efeito positivo da coisa julgada pode ser fundamento de uma segunda demanda. Ressalte-se que os efeitos positivo e negativo no representam os nicos efeitos que decorrem da coisa julgada. Ao lado destes, outros efeitos so tratados pela doutrina, como o substitutivo,

definido como um efeito especial da coisa julgada material pelo qual a sentena proferida e j transitada em julgado substitui todas as atividades das partes e do juiz praticadas no processo, abarcando as nulidades e anulabilidades porventura ocorridas durante o procedimento[51]. Assim, elucidados os efeitos decorrentes da coisa julgada, resta a anlise de seus limites, isto , o mbito de incidncia da autoridade da coisa julgada. 1.5. LIMITES DA COISA JULGADA O aspecto dos limites da coisa julgada analisa quem est sujeito autoridade da coisa julgada, sobre o que ela efetivamente incidir e quando ou at que momento se estar submetido sua autoridade. Assim, possvel afirmar que o caso julgado est limitado objetivamente, subjetivamente e temporalmente[52]. Inicialmente, essencial esclarecer que os limites incidem sobre a autoridade da coisa julgada, e no sua eficcia. Calamandrei citado por Liebman afirmava que nem todos os efeitos jurdicos que a lei atribui sentena podem relacionar-se com a vontade nela formulada e colocar-se sob o instituto do julgado. Ou seja, da sentena decorrem efeitos principais e secundrios ou indiretos, sendo estes acessrios ou conseqentes aos principais, e, por isso, esto excludos da autoridade da coisa julgada[53]. Tais efeitos da sentena podem ainda ser denominados efeitos naturais e efeitos reflexos[54], respectivamente. Ainda no que tange relao entre coisa julgada e os diferentes efeitos da sentena (declaratrio, mandamental, constitutivo, condenatrio e executivo), sabe-se que a coisa julgada j foi identificada com a declarao obrigatria e indiscutvel que a sentena produz[55], entendimento hoje superado pela concepo da coisa julgada como uma qualidade e no um efeito.

Entretanto, ainda possvel afirmar que nem todos os efeitos citados tornam-se imutveis em decorrncia da coisa julgada. claro que todas as sentenas tm algum contedo declaratrio, haja vista que a declarao jurisdicional sobre uma situao de fato o objetivo principal do processo. No obstante, se a declarao representa a certificao dada pela jurisdio a respeito da pretenso de direito material exposta pelo autor, somente o efeito declaratrio que pode tornar-se imutvel em decorrncia da coisa julgada. Este entendimento fundamenta -se no fato de que todos os demais efeitos podem no se realizar em vista da atuao das partes ou circunstncias externas ao processo[56]. 1.5.1. Limite objetivo Os limites objetivos da coisa julgada esto legalmente dispostos nos artigos 467 e 468 do Cdigo de Processo Civil[57], de onde se infere que a coisa julgada atinge apenas a parte dispositiva da sentena. Porm, a parte dispositiva entendida no no sentido formalista, mas no substancial; de modo que abranja no s a fase final da sentena, como tambm qualquer outro ponto em que tenha o juiz eventualmente provido sobre os pedidos das partes[58]. Chiovenda conclui afirmando que[59]: o objeto do julgado a concluso ltima do raciocnio do juiz, e no as premissas; o ltimo e imediato resultado da deciso, e no a srie dos fatos, das relaes ou dos estados jurdicos que, no esprito do juiz, constituram os pressupostos de tal resultado. Tal raciocnio explicitado no artigo 469, que exclui

expressamente da abrangncia da coisa julgada os motivos e verdade dos fatos que integram o fundamento da sentena, bem como as questes prejudiciais incidentemente decididas. Os motivos referem-se atividade desenvolvida pelo julgador para preparar e justificar a deciso, limitando-se, portanto, ao plano

lgico da elaborao do julgado. A verdade dos fatos abrange as questes de fato e de direito, que se entrelaam para formar a causa de pedir da demanda[60]. O inciso III do artigo supracitado, refere-se s questes prvias ou pontos controvertidos que o juiz deve apreciar antes de analisar o mrito da lide. So questes que precedem a pretenso exposta em juzo, podendo ser de duas naturezas: preliminares e prejudiciais[61]. As preliminares so aquelas questes de carter processual cuja apreciao repercute na possibilidade ou no do exame do mrito, por exemplo, a existncia de determinada condio da ao ou pressuposto processual[62]. Quanto s questes prejudiciais[63], dizem respeito ao mrito e vo repercutir no acolhimento ou no do pedido[64]. So relativas a vontades concretas de lei, as quais poderiam constituir objeto dum processo autnomo e ensejar, nele, a coisa julgada [65]. Prejudicial a questo relativa outra relao ou estado que se apresenta como mero antecedente lgico da relao controvertida, sobre a qual o juiz exerce apenas a cognitio, poder implcito no poder de jurisdio, e no a judicium, exercida em relao lide.[66] As questes implicitamente decididas no processo, por sua vez, recebem tratamento diferenciado, constituindo a chamada eficcia preclusiva da coisa julgada, inserida no artigo 474 do Cdigo de Processo Civil[67]. Este dispositivo legal estabelece o princpio do deduzido e do dedutvel, ou seja, a autoridade da coisa julgada se estende sobre o que foi deduzido e aquilo que poderia ter sido deduzido mas no foi[68], sendo aplicvel tanto ao pedido do autor como defesa do ru. Trata-se, em verdade, de um efeito impeditivo de qualquer novo julgamento, no mesmo ou em outro

processo

que

possa

redundar

em

prejuzo

da

situao

de

indiscutibilidade e imutabilidade da sentena[69]. Considere-se, no entanto, que a eficcia preclusiva no abrange questes no relativas causa de pedir, conforme ensina Marinoni[70]: a precluso, capaz de operar em razo do art. 474 do Cdigo de Processo Civil, diz respeito apenas s questes concernentes mesma causa de pedir. Somente as questes internas causa determinada, relativas ao proposta e, portanto, referentes s mesmas partes, ao mesmo pedido e mesma causa de pedir que sero apanhadas por esse efeito preclusivo, de forma a torn las no dedutveis em demanda diversa. Tal precluso especial gerada pela coisa julgada tambm no atinge pedidos no formulados pela parte ou no apreciados pelo juiz[71]. 1.5.2. Limite subjetivo Quanto ao aspecto subjetivo, a coisa julgada limitada, pela regra geral do artigo 472 do Cdigo de Processo Civil[72], s partes entre as quais dada. O prprio artigo reconhece que a coisa julgada no se estender aos terceiros que venham a sofrer prejuzo jurdico em face da sentena, isto , que tenha algum direito por ela negado ou restringido[73]. Ressalte-se, contudo, que todos, sem distino, se encontram sujeitos aos efeitos da sentena, os quais se produziro efetivamente para todos aqueles cuja posio jurdica tenha qualquer conexo com o objeto do processo, porque para todos contm a deciso a atuao da vontade da lei no caso concreto[74].

Entretanto, resta claro, que para as partes, quando a sentena passa em julgado, os seus efeitos se tornam imutveis (autoridade), ao passo que para os terceiros isso no acontece [75], admitindo-se excees conforme a existncia de interesse jurdico do terceiro no litgio. Aos sucessores, substitudos e cessionrios que passem a atuar no processo estende-se, por equiparao, a autoridade da coisa julgada, pois representam verdadeiros titulares do direito posto em causa[76]. Quantos aos demais, so considerados efetivamente terceiros, classificados por Betti como: juridicamente indiferentes ou juridicamente interessados, estes podendo estar sujeitos ou no a exceo de coisa julgada[77]. Os terceiros juridicamente no interessados, ou indiferentes, sofrem os efeitos naturais da sentena, inafastveis e imutveis, estando submetidos autoridade da coisa julgada e, por essa razo, no tm legitimidade para ingressar no processo sob qualquer condio. Os terceiros juridicamente interessados, por outro lado, possuem interesse jurdico, mas no so partes no litgio, e assim, no podem ser atingidos pela coisa julgada, sendo apenas alcanados pelos efeitos reflexos da sentena. Possuem legitimidade para ingressar no processo na qualidade de assistentes simples, manifestar oposio[78] ou, no caso dos processos executivos, propor embargos de terceiro. Ainda quanto disciplina dos limites subjetivos da coisa julgada, cabe acrescentar que a mesma vem sofrendo alteraes, principalmente em decorrncia da crescente necessidade de sua vinculao natureza do direito posto em causa. Com efeito, tais alteraes se consubstanciam na aplicao prtica de idias j difundidas por grandes pensadores, como Chiovenda, ainda no fim da dcada de 60. Em uma de suas obras, renomado processualista j reconhecia a existncia de relaes jurdicas que

no podem existir apenas em face de dois plos de um vnculo sem existir para todos os demais. Assumiu, nesse caso, que quando um direito de tal natureza declarado existente na relao entre dois indivduos, deve o juiz, sucessivamente, reconhec-lo existente para terceiro indivduo, e assim por diante, no por extenso do julgado, nem porque os terceiros estivessem causa, mas pela natureza do direito[79]. Quanto ao tema, discorreu[80]: a regra, portanto, de que uma sentena no pode ter importncia relativamente s aes de terceiros, sofre alguma limitao, decorrente da natureza especial de alguns direitos. So estes os correspondentes s relaes em que diversos titulares de direito esto todos sujeitos ao ato que se vai mudar, e, por conseqncia, se acham ligados por essa qualidade comum entre eles, como sucede a todos os que esto sujeitos aos atos de uma mesma autoridade (Estado, municpio, sociedade). Somente podem manter-se ou anular-se tais atos com respeito a todos. O estarem diversas pessoas sujeitas ao mesmo ato coloca-se numa condio comum, que explica como so prejudicadas por uma sentena proferida em relao a um qualquer entre os que se encontram naquela condio, se bem que sejam terceiros no tocante a essa sentena, e no representados no processo. Tal entendimento representa fundamento relevante para o tema do presente estudo, e seus aperfeioamentos acabaram por originar a atual teoria dos direitos coletivos, a ser tratada no prximo captulo. 1.5.3. Limite temporal Alm das limitaes objetivas e subjetivas, a coisa julgada tambm apresenta limites temporais. Conforme artigo 471 do Cdigo de Processo Civil[81], tais limites referem-se hiptese das relaes representados na

continuativas, ou seja, as relaes alimentares e tributrias, decididas por meio das sentenas ditas determinativas. Ainda, a eficcia temporal no est vinculada apenas situao substancial normada ou na identificao do termo a quo, pois envolve tambm as condenaes para o futuro, onde a deciso projeta sua eficcia para alm do imediato, disciplinando previamente as conseqncias de comportamento posterior[82]. Tal hiptese trata-se, claramente, de exceo regra da coisa julgada, pois o julgamento sobre as obrigaes futuras, ou ainda inexigveis, carece de ao por falta do interesse-necessidade. A lei, todavia, buscando acelerar a tutela jurisdicional, possibilita que sejam objeto de ao e julgamento obrigaes futuras que de algum modo estejam entrelaadas com obrigaes existentes e exigveis no presente[83]. Nas aes de alimentos somente quanto s prestaes futuras poder sobrevir nova declarao sobre sua existncia ou valor, pois quanto s j vencidas a incidncia da coisa julgada plena e nada tem de peculiar[84]. Todavia, tambm as relaes no marcadamente continuativas esto sujeitas s variaes temporais, haja vista que toda relao possui, em maior ou menor intensidade, a presena da clusula rebus sic stantibus[85]. Para concluso do estudo sobre coisa julgada, passar-se- a tratar do reexame necessrio, condio de eficcia de sentenas proferidas em face do Poder Pblico. 1.6. REEXAME NECESSRIO O reexame necessrio, tambm chamado de remessa ex officio ou remessa necessria, definido por Nery Junior como uma manifestao do efeito translativo no processo civil, por meio do

qual se transfere ao tribunal superior o conhecimento integral da causa, com a finalidade de estabelecer controle sobre a correo de sentena do primeiro grau[86]. Foi disciplinado pela Lei 10.352/01, que alterou o artigo 475 do Cdigo de Processo Civil, nos seguintes termos: Art. 475. Est sujeita ao duplo grau de jurisdio, no

produzindo efeito seno depois de confirmada pelo tribunal, a sentena: I proferida contra a Unio, o Estado, o Distrito Federal, o Municpio, e as respectivas autarquias e fundaes de direito pblico; II que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos execuo de dvida ativa da Fazenda Pblica (art. 585, VI). As sentenas contra a Fazenda Pblica, para fins de reexame necessrio, compreendem apenas as de julgamento de mrito, no havendo duplo grau obrigatrio na hiptese de sentena terminativa, ainda que vencida a Fazenda Pblica[87]. O inciso I expressamente inclui as autarquias e fundaes de direito pblico, no possuindo mais validade a Smula 620 do STF[88]. Do mesmo modo estaro sujeitas ao reexame necessrio as decises que julgarem procedentes os embargos execuo fiscal, sem atingir, no entanto, os embargos de outras execues contra a Fazenda Pblica, segundo entendimento jurisprudencial do STJ[89]. Conforme dispe o 2 do artigo colacionado[90] o reexame necessrio no deve ocorrer quando a condenao, ou o di reito controvertido, for de valor certo no excedente a sessenta salrios mnimos, bem como nos casos de procedncia dos embargos na execuo de dvida ativa do mesmo valor[91].

Ademais,

segundo

entendimento

doutrinrio

majoritrio

corroborado pela Smula 45 do STJ[92], a reapreciao pela instncia superior no pode conduzir a um agravamento da situao do Poder Pblico. Isso implicaria em reformatio in pejus, que s ser admitida quando, a par da remessa ex officio, houver tambm recurso voluntrio da parte contrria[93]. Consigne-se, no entanto, que existem posicionamentos doutrinrios divergentes, como o de Nery Junior, que afirma[94]: Da forma como tem sido interpretado o instituto da remessa obrigatria do CPC 475 pelos nossos tribunais superiores, notadamente pelo STJ, sua inconstitucionalidade flagrante, porque ofende o dogma constitucional da isonomia. Mais correta se nos afigura a jurisprudncia do TRF-3, que entende possvel, por exemplo, a majorao dos honorrios de advogado em remessa necessria, cuja translao amplssima, comportando verdadeiro reexame da sentena e no apenas proteo aos interesses e direitos da Fazenda. Por fim, cabe reforar que a norma do artigo 475 no se refere a recurso, tratando, de fato, de uma condio para a eficcia da sentena, a qual, mesmo que vlida, no produzir efeitos seno depois de confirmada pelo Tribunal[95]. Na esteira deste raciocnio, para a incidncia da coisa julgada sobre as sentenas abrangidas pelo artigo transcrito, alm dos requisitos impostos s demais sentenas, essencial a sua submisso ao reexame necessrio. No outro o entendimento firmado pelo STF, que na Smula 423 assevera que no transita em julgado a sentena por haver omitido o recurso ex officio, que se considera interposto ex lege[96]. Encerrada a anlise do reexame necessrio, tratou-se dos

principais aspectos referentes disciplina da coisa julgada que se mostraram pertinentes ao presente trabalho. A seguir, passar-se-

ao estudo da disciplina do processo civil coletivo em seus diversos aspectos, com base no microssistema jurdico formado pelas leis que regulam as aes coletivas. 2. 2.1. DA TUTELA EVOLUO COLETIVA HISTRICA

O Cdigo de Processo Civil, institudo em 1973, tratava -se de sistema moldado para prestar tutela jurisdicional em casos de leses a direitos subjetivos individuais, mediante demandas promovidas pelo prprio lesado[97]. o que se infere da leitura de seu artigo 6, quando estabelece que ningum poder ple itear em nome prprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei. Isso significa que no apresentava instrumentos de tutela coletiva de direitos, tampouco dispunha de instrumentos para tutela de direitos e interesses transindividuais[98]. Tal individualismo no plano jurdico-institucional fruto da concepo liberal que o Iluminismo e as grandes revolues do final do sculo XVIII impuseram civilizao ocidental. Tratava -se de perodo histrico no qual a vida em sociedade era disciplinada luz de consideraes que focalizavam o indivduo como ente isolado e capaz de sozinho decidir soberanamente o prprio destino[99]. Consigne-se que a legislao civil que antecedeu o Cdigo processual apresentava a mesma ndole individualista. O Cdigo Civil de 1916, projetado por Clvis Bevilquia, foi geneticamente pensado para limpeza do sistema, com vistas a afastar qualquer possibilidade de abertura para as tutelas coletivas[100], em especial para extinguir as aes populares que remanesciam em nosso sistema jurdico, a partir do direito romano[101]. Referida inteno restou clara no teor do artigo 76 do mencionado diploma legal[102], que atingiu no s a ao popular, mas quaisquer tutelas cveis de carter coletivo; a ponto de somente na

Constituio de 1934 ser feita expressa meno a estas aes, que se encontravam, at ento, eficazmente suprimidas em prol de uma duvidosa pureza do sistema do direito civil[103]. Todavia, esse panorama em no reflete de mais a realidade. e

Hodiernamente,

decorrncia

diversas

inovaes

modificaes legislativas supervenientes, o Brasil tornou -se o pas de civil law pioneiro na criao e implementao do processo coletivo[104]. Acabou por estabelecer um cabedal normativo que, nas palavras de Zavascki, constitui um subsistema especfico, rico e sofisticado, aparelhado para atender aos conflitos coletivos, caractersticos da sociedade moderna[105]. Referido autor, citando Barbosa Moreira, acrescenta, ainda, que nosso pas pode orgulhar-se de ter uma das mais completas e avanadas legislaes em matria de proteo de interesses transindividuais[106]. O sistema legislativo brasileiro de tutela coletiva resultado de importante evoluo normativa interna. No entanto, tambm produto de influncias externas, advindas de ordenamentos jurdicos como o alemo e o estadunidense. Assim, segue -se ao esclarecimento de tais confluncias legislativas. 2.1.1. mbito internacional possvel afirmar que uma das principais fontes das aes coletivas foi o direito romano. Do mesmo modo que o processo civil brasileiro, o processo romano era impregnado de individualismo, pois centrava a situao legitimante na titularidade da pretenso, sendo cada parte legitimada a deduzir em nome prprio pretenso especfica, ou seja, para a Antiguidade Romana nada mais a ao do que o direito de perseguir em juzo o que nos devido[107]. No entanto, inserida neste sistema existia a chamada actio popularis, ao destinada a uma finalidade pblica que podia ser

manejada por qualquer do povo (cuivis de populo), ficando dispensada a exigncia de pertinncia direta e pessoal do direito afirmado, tratando-se, pois, da exceo que confirmava a regra geral da pertinncia subjetiva do interesse em lide[108]. Esta legitimao do indivduo singular para pleitear em juzo, em nome da coletividade e defendendo interesses inerentes res comunes omnium, decorria da concepo da relao existente entre o cidado e a res publica, calcada no sentimento de que esta ltima pertencia, de alguma forma, a cada um dos integrantes do povo[109]. As aes populares romanas permitiam a tutela de diversos interesses e valores: coisas sacras, errio, alterao de divisas entre propriedades, conluio entre senhores de escravos e, at mesmo, situaes de risco de queda de objetos colocados em telhados; e trouxeram como contribuies para a estrutura das aes coletivas contemporneas a legitimao por categoria e o critrio legitimamente, fundado na idnea representatividade do portador judicial (correspondente a adequacy of representation do direito norte-americano)[110]. Ulteriormente cultura romana, dois modelos internacionais de tutela coletiva merecem relevo: o modelo da Verbandsklage, prevalente na Europa Ocidental, e o modelo das class actions, vigente nos Estados Unidos da Amrica. No primeiro modelo, a defesa judicial dos interesses coletivos feita, basicamente, por meio das Verbandsklage, que so as chamadas aes associativas, referentes a normas gerais de contratao na Alemanha, e que, inicialmente, referiam-se tutela de interesses coletivos dos consumidores[111]. Este modelo caracterizado por uma atuao preponderante do Executivo em detrimento do Judicirio, sendo as agncias e rgos da Administrao Pblica os encarregados de promover e proteger o

meio ambiente, a cultura, o consumidor e as minorias. Isso porque consideram que a Administrao detm os instrumentos jurdicos adequados para fazer valer as leis que consagram os direitos difusos e coletivos[112]. As caractersticas deste modelo foram assim identificadas por Didier Jr. e Zaneti Jr.[113]: a) especial legitimao ativa das associaes, com a escolha de um sujeito supraindividual, para tutelar em nome prprio o direito que passa a ser considerado como direito prprio (tutela dos consumidores pelas associaes de consumidores, tutela do meio ambiente da pelas tutela associaes dos ambientais, individuais etc.); de b) distanciamento direitos forma

extremada e radical [...]; exige-se, ademais, a autorizao burocrtica concedida pelo poder central [...] para que as associaes possam representar interesses coletivos; por fim, c) duas formas de tutela so previstas para as associaes, c) atravs da delegao da tarefa de representar o indivduo, agindo a associao apenas mediante a autorizao do titular da relao jurdica individual, [...], c) hipteses em que realmente a associao faz valer um direito supraindividual, que so infinitamente mais restritas e excepcionais no sistema. [...] d) a tutela predominantemente permitida em juzo somente aquela em que o pedido contm uma tutela inibitria ou injuncional, tutelas voltadas para as obrigaes de fazer e no fazer. A vantagem principal deste modelo consiste na possibilidade de a Administrao agir de ofcio e responder de modo eficiente s leses contra direitos coletivos, sem recorrer ao Judicirio [114]. Entretanto, na experincia inglesa, no sistema da common law, que se aponta a origem dos instrumentos da tutela coletiva de direitos. Desde o Sculo XVII os tribunais de equidade admitiam o bill of peace, modelo de demanda que permitia que

representantes

de determinados grupos

atuassem, em

nome

prprio, demandando por interesses dos representados, ou tambm sendo demandados por conta desses mesmos interesses, nascendo assim a ao de classe (class action)[115]. Dessa antiga experincia das cortes inglesas surgiu o modelo no rteamericano, aperfeioado e difundido especialmente a partir de 1938, com a Rule 23 das Federal Rules of Civil Procedure e da sua reforma em 1966, que transformaram esse mtodo de tutela coletiva em algo nico e novo em relao aos antecedentes histricos[116]. Este modelo o grande irradiador e a principal fonte de doutrina do processo coletivo, tendo influenciado a redao das leis brasileiras j positivadas[117]. Representa um sistema em que acaba competindo ao Judicirio a concretizao dos direitos coletivos, apesar de no dispensar a existncia de agncias pblicas e uma burocracia encarregada das funes de regulao e monitoramento[118]. Como caracterstica distintiva do modelo europeu comentado, as class actions apresentam clara diferenciao em relao aos sistemas individuais de tutela e tm como motivao a necessidade de proteger os indivduos, ou grupo de indivduos, de leses de massa que no possuem proteo individual ou ocasionariam demandas muito custosas[119]. Ademais, ressaltam-se como caractersticas do modelo norteamericano: a legitimao do indivduo ou grupo com forte controle judicial da representao adequada; a vinculatividade da coisa julgada independente do resultado da ao; o reconhecimento do right to opt out ou direito de colocar-se a salvo da coisa julgada; e, por fim, a atribuio de amplos poderes ao juiz (defining function) notvel elemento de distino entre o modelo tradicional de litgio e o processo civil de interesse pblico [120].

O Brasil adotou, conscientemente ou no, elementos dos dois modelos (europeu e norte-americano). Possui inmeras agncias e entidades pblicas com competncia administrativa para implementar direitos difusos e coletivos, entretanto, na prtica, o que se observa, que a propositura de aes por parte destas entidades e sua legitimao tm se mostrado indiferente. Assim, pelo fato de que o pas no tem uma economia compatvel com as tarefas atribudas ao Estado, existe um dficit dramtico que chama o Judicirio cena como concretizador de polticas pblicas e direitos coletivos[121]. Os modelos da ao popular romana, o modelo europeu, assim como as class actions americanas, influenciaram, cada um a seu modo, o processo coletivo brasileiro. No entanto, correto afirmar que no foram os nicos modelos que interferiram na evoluo legislativa nacional, a qual se originou e se desenvolveu sob mbito de diversos fatores at chegar ao atual patamar histrico. 2.1.2. mbito nacional Diversas modificaes legislativas posteriores ao Cdigo de

Processo Civil alteraram substancialmente o sistema jurdico consagrado, o que ocorreu por meio da criao de novos instrumentos processuais, bem como por meio da insero de novos elementos no direito material existente. O primeiro diploma concebido no direito nacional destinado tutela dos interesses coletivos foi a Lei 4.717/65 (Lei da ao popular). Foi editada para proteo do patrimnio pblico[122], conceituado em seu artigo 1, 1[123], com redao posteriormente alterada pela Lei 6.513/77, que inseriu no mbito de proteo da ao popular bens de natureza difusa[124], consistentes naqueles de valor econmico, artstico, esttico, histrico ou turstico.

A Lei da ao popular, apesar de ainda em vigor, instrumento pouco utilizado, principalmente pela legitimao conferida [125]. Para Marinoni e Arenhart, embora esta ao represente homenagem louvvel democracia participativa, certo que o cidado normalmente no tem condies econmicas, jurdicas, ou mesmo interesse efetivo, de postular, perante o Judicirio, contra a Administrao Pblica ou empresas porventura beneficiadas pelo ato lesivo, dificuldade esta que praticamente anula a benesse introduzida pela lei[126]. Assim, foi a Lei 7.347 de 24/07/1985, conhecida como a L ei da ao civil pblica, que representou o marco principal do movimento em busca de instrumentos processuais para a tutela dos direitos difusos e coletivos. Veio preencher uma importante lacuna do sistema de processo civil, que at ento, ressalvada a a o popular, s dispunha de meios para tutelar direitos subjetivos individuais[127]. A Lei da ao civil pblica, conforme assevera Mancuso[128]: o parmetro processual bsico para a tutela dos interesses metaindividuais, no somente daqueles nominados expressamente no seu artigo 1 e incisos, mas tambm, de outros, mesmo ainda no juspositivados, desde que socialmente relevantes, dada a clusula que acena para outros interesses difusos e coletivos, constantes do inciso IV daquele dispositivo. Assim, por consistir em um texto bsico na matria de interesse coletivos, opera subsidiariamente em face das demais aes genericamente nomeadas de civis pblicas, que surgiram para defesa de certos segmentos ou valores sociais relevantes, quais sejam: infncia e juventude fsicos (Lei (Lei 8.069/90, 7.853/89, artigos artigos 208 3 e e seguintes), deficientes

seguintes); investidores no mercado mobilirio (Lei 7.913/89), ordem econmica e livre concorrncia (Lei 8.884/94, artigos 29 e

seguintes), probidade administrativa (Lei 8.429/92), idosos (Lei 10.741/2003, artigos 79 e seguintes), torcedores (Lei 10.671/2003, artigos 2 e 40), biossegurana (Lei 11.105/2005)[129]. A Constituio Federal, promulgada em 1988, veio reforar e impulsionar a linha evolutiva do processo coletivo nacional, principalmente porque consagrou, com a marca de sua estatura superior, a tutela material de diversos direitos com natureza transindividual[130], chegando a apresentar, em seu Ttulo II, o captulo Dos direitos e deveres individuais e coletivos o que permite, segundo Didier Jr. e Zaneti Jr. a traduo do artigo 5, inciso XXXV, em: a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou afirmao de leso a direito individual ou coletivo[131]. A Carta Magna positivou relevantes valores metaindividuais (meio ambiente artigo 225, abrangendo o do trabalho artigo 200, VIII; patrimnio cultural artigo 216, 1; consumidores 170, inciso V; poltica urbana artigo 182), bem como instaurou uma democracia participativa[132] ao inserir importantes dispositivos, tais como: legitimao das associaes de classe e entidades sindicais para promover em juzo a defesa dos direitos dos respectivos associados e filiados (artigo 5, inciso XXI, e artigo 8, inciso III)[133]; legitimao ao Ministrio Pblico para promover inqurito civil e ao civil pblica (artigo 129); previso de que essa legitimidade do Ministrio Pblico para a tutela de interesses metaindividuais no afasta a de outros colegitimados (artigo 129, 1) [134]; previso de que o mandado de segurana pode ser impetrado no apenas pelo titular do direito, mas tambm em regime de substituio processual[135] (mandado de segurana coletivo artigo 5, inciso LXX, alnea b); dentre outras. Como decorrncia direta do disposto no artigo 5, inciso XXXII da Constituio Federal, surgiu a Lei 8.078/90, que instituiu o Cdigo

de Defesa do Consumidor. Este diploma estabeleceu conceito s para direitos difusos, coletivos em sentido estrito e individuais homogneos, tema que ainda no havia sido esclarecido por nenhuma legislao nacional de forma expressa[136]. Dito diploma legal trouxe para o ordenamento jurdico nacional inovaes processuais, tanto para as aes coletivas como para as individuais, a saber: determinao da competncia do foro da capital dos Estados e do Distrito Federal para aes de mbito regional ou nacional competncia adequada (artigo 101, inciso I e 93, inciso II); possibilidade do consumidor valer-se de qualquer ao cabvel na defesa de seus direitos no taxatividade (artigo 83); tutela especfica das obrigaes tutela adequada (artigo 84); regras de coisa julgada, legitimao, e honorrios advocatcios especficas para as aes coletivas (artigos 103, 82 e 87, respectivamente); regras de regulamentao entre aes coletivas e individuais (artigo 104); e, por fim, ampliao da tutela da Lei da ao civil pblica harmonizando-a com o sistema do Cdigo (artigos 109 a 117)[137]. Ademais, o Cdigo veio para definir materialmente os direitos difusos e coletivos referentes s relaes de consumo, somando -se, assim, no plano material, abundante legislao acerca dos demais direitos difusos e coletivos j existente. Referidas normas so essenciais tendo em conta que, da mesma forma que os interesses individuais, os interesses coletivos necessitam de previso material para alcanar in concreto a tutela processual, j prevista na Lei da ao civil pblica[138]. Como se percebe, o Cdigo de Defesa do Consumidor atua como verdadeiro agente unificador e harmonizador, pois adequou a sistemtica processual vigente do Cdigo de Processo Civil e a da Lei da ao civil pblica aos dispositivos constantes de seu Ttulo III[139]. Desse modo, criou uma espcie de microssistema

processual para as aes coletivas, alcanando um regime de razovel interdependncia-complementaridade das normas que regem as aes coletivas, as quais se integram como se fossem vasos comunicantes (grifos no original)[140]. Quanto concepo do microssistema jurdico coletivo[141]: deve ser ampla, a fim de que o mesmo seja composto no apenas do CDC e da LACP, mas de todos os corpos legislativos inerentes ao direito coletivo, razo pela qual diploma que compe o microssistema apto a nutrir carncia regulativa das demais normas, pois, unidas, formam sistema especialssimo. Isso significa dizer que o CPC ter aplicao somente se no houver soluo legal nas regulaes que esto disponveis dentro do microssistema coletivo que, frise-se, formado por um conjunto de diplomas especiais com o mesmo escopo (tutelas de massa) [...] As leis que formam esse conjunto de regulao mpar, sem exceo, interpenetram-se e subsidiam-se, devendo, o intrprete aferir em concreto a eventual incompatibilidade e a especificidade de cada norma relativa em relao aos demais diplomas, com aplicao apenas residual do CPC, em razo de sua dico, repita se, individual.[142] (grifos no original) O microssistema processual coletivo apresenta tal estgio de desenvolvimento que importantes doutrinadores sustentam a necessidade de um Cdigo de Processo Civil Coletivo, visto que esse novo sub-ramo j possui autonomia cientfica, com princpios, finalidade e metodologia prprios. Em verdade, registre-se que o Instituto Ibero-Americano de Direito Processual Civil elaborou um Anteprojeto de Cdigo Modelo de Processos Coletivos para IberoAmrica, contando com a colaborao de renomados juristas brasileiros[143]. Posto isso, mostra-se necessria o esclarecimento dos principais aspectos caracterizadores da tutela coletiva de direitos.

2.2. CONCEITO A tutela coletiva no possui acepo unssona ou predefinida. No entanto, no existem grandes divergncias acerca da essncia do instituto, decorrendo os diversos conceitos de diferenas terminolgicas ou incluso, por alguns doutrinadores, de elementos especificadores. Didier Jr. e Zaneti Jr. apontam como elemento essencial no conceito de processo coletivo a litigao de interesse pblico, ou seja, os processos coletivos servem s demandas judiciais que envolvem para alm dos interesses meramente individuais, aqueles referentes preservao da harmonia e realizao dos objetivos constitucionais da sociedade e da comunidade [144]. Acrescentam que o interesse pblico verdadeiro o interesse primrio, entendido como um complexo de interesses coletivos prevalentes na sociedade e, por isso, abrangem os direitos coletivos lato sensu e tambm os direitos individuais indisponveis, caracterizados como interesses de ordem social e pblica pela legislao ou pela Constituio[145] (grifos no original). Para os referidos autores so aspectos que ressaltam a importncia social das demandas coletivas: a natureza e relevncia dos bens jurdicos envolvidos; as dimenses ou caractersticas da leso; e o elevado nmero de pessoas atingidas[146]. Didier Jr. e Zaneti Jr. concluem apresentando as caractersticas principais e seu conceito de processo coletivo: Alm do interesse pblico primrio so caractersticas principais do processo coletivo: a) a legitimao para agir; b) a afirmao de uma situao jurdica coletiva: direito coletivo lato sensu, no plo ativo (ao coletiva ativa), ou dever ou estado de sujeio coletivos lato sensu no plo passivo (ao coletiva passiva); c) a extenso subjetiva da coisa julgada. Nesse sentido, conceitua-se

processo coletivo como aquele instaurado por ou em face de um legitimado autnomo, em que se postula um direito coletivo lato sensu ou se afirma a existncia de uma situao jurdica coletiva passiva, com o fito de obter um provimento jurisdicional que atingir uma coletividade, um grupo ou um determinado nmero de pessoas.[147] (grifos no original) Para Mancuso o tema do processo coletivo pode ser abordado sobre dois prismas: pela sua face negativa, permitindo o descarte de casos pseudo-coletivos, onde os interesses coletivos esto apenas somados e/ou neles no predominam os elementos comuns que pudessem lhes dar coeso[148]; e pela face positiva, reconhecendo-se uma ao como coletiva quando verificado que uma certa faixa do universo coletivo ir receber a projeo da eficcia do comando judicial, indistintamente, pois, de quem sejam os sujeito concernentes[149] (grifos no original). Analisando sob o aspecto negativo, no podem ser considerados verdadeiros processo coletivos aqueles formados pela justaposio de posies isoladas ou individuais, como ocorre nos Juzos Universais (por exemplo, na falncia e recuperao de empresas, inventrios, insolvncia civil), onde o Estado-juiz opera uma administrao pblica de interesses privados ou busca fiscalizar certos valores relevantes. Tambm no so considerados coletivos os processos em que h cmulo subjetivo nos plos da demanda (litisconsrcios), bem como aqueles em que existe reunio de pedidos numa s ao, ou a reunio de aes por conexo ou continncia[150]. As chamadas aes pseudo-coletivas seriam justamente aquelas em que no h uma tese jurdica geral, referente a fatos que podem aproveitar a muitas pessoas, mas existem inmeras pretenses singularizadas, especificamente verificadas em relao a cada u m dos respectivos titulares do direito[151].

Mancuso entende que a jurisdio coletiva, em seu contexto geral, apresenta-se como um modo de ser do brao do judicirio do Estado, voltada para dirimir conflitos de largo espectro, em grande parte motivados, ou pela inao/incompetncia das instncias administrativas, ou pela oferta irregular/insuficiente das medidas e programas implementados. Esta jurisdio revela-se como um receptculo de interesses e valores que, desatendidos ou mal manejados, vo aumentando a presso social, operando assim a via judicial como uma sorte de vlvula de escape[152] (grifos no original). O processo coletivo espcie de processo mais participativo, equnime, cooperatrio, que prioriza a pacificao do conflito com justia, antes do que uma busca proustiana de uma certeza judicial[153] (grifos no original). A jurisdio coletiva definida no Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos, a partir das aes que a compem, como os processos relativos s aes coletivas ativas, passivas, mandado de segurana coletivo, ao popular e ao de improbidade administrativa[154]. Zavascki, ao comentar o processo coletivo, ensina que[155]: o conjunto de instrumentos hoje existentes para essas novas formas de tutela jurisdicional, decorrentes da primeira onda de reformas, constitui, certamente, um subsistema processual bem caracterizado, que se pode, genrica e sinteticamente, denominar de processo coletivo. Das acepes expostas infere-se a relevncia e a mudana de paradigma que acomete o processo civil com o surgimento e proliferao das demandas coletivas. Essa prevalncia do coletivo sobre o individual revela uma importante virtude do processo coletivo, qual seja, a de possibilitar, na terminologia de Kazuo

Watanabe, um tratamento molecular do conflito metaindividual prevenindo sua pulverizao em mltiplas e repetitivas demandas individuais[156]. a dicotomia entre tratamento atomizado, disposto no Cdigo de Processo Civil, como tcnica de fragmentao de conflitos, e o tratamento molecular, disposto de forma integrada pelo Cdigo de Defesa do Consumidor e pela Lei da ao civil pblica[157]. de se ressaltar, ainda, a assertiva de Mancuso quando afirma que o acesso dos interesses metaindividuais justia trouxe o dado poltico-social para o mbito da funo judicante, pois a judicializao de mega-interesses levou o Judicirio a intervir no mrito de controvrsias de largo espectro, onde no raro a atividade judicante aproxima-se do campo das escolhas primrias ou das opes polticas[158]. Theodoro Jr. e Marinoni no definem tutela coletiva, mas sim seu instrumento, ou seja, a ao coletiva. O primeiro entende como coletivas as aes em que o autor no age em defesa de um direito prprio, mas em busca de uma tutela que beneficia toda a comunidade ou grandes grupos, aos quais compete realmente a titularidade do direito material invocado[159]. Para o segundo ao coletiva o veculo por meio do qual viabilizada a tutela de direitos definidos pelo legislador (no art. 81 do CDC) como: i) difusos; ii) coletivos e iii) individuais homogneos[160] (grifos no original). So exemplos das principais aes coletivas existentes, alm das j mencionadas ao civil pblica e ao popular: o mandado de segurana coletivo; as aes coletivas para defesa de direitos individuais homogneos (artigos 91 a 100 do Cdigo de Defesa do Consumidor); a ao de improbidade administrativa (Lei 8.429/92); as aes de controle de constitucionalidade; a ao de impugnao de mandato eletivo; os dissdios coletivos trabalhistas;

sendo includo ainda por alguns doutrinadores a ao penal (nos crimes relacionados proteo da concorrncia, relaes de consumo ou mercado de capitais, onde a vtima a coletividade e o direito tutelado um direito coletivo lato sensu)[161]. 2.3. PRINCPIOS DO PROCESSO COLETIVO A relevncia e a especificidade da tutela coletiva tambm atingem os princpios que norteiam o processo. Grinover dedicou-se a examinar quais princpios, dentro do processo civil, assumem feio diversa quando relacionados com o processo coletivo. 2.3.1. Princpio do acesso justia Inicia o tratamento ao princpio do acesso justia nos seguintes termos[162]: O tema do acesso justia, dos mais caros aos olhos

processualistas contemporneos, no indica apenas o direito de aceder aos tribunais mas tambm o de alcanar, por meio de um processo cercado pelas garantias do devido processo legal, a tutela efetiva dos direitos violados ou ameaados. Referido princpio, quando visa soluo de conflitos

transindividuais, assume feio peculiar, pois se transmuda em princpio de interesse de uma coletividade, diferindo da rigidez de legitimao do processo individual, porque se abre para a titularidade da ao por parte do representante adequado[163]. O princpio do acesso justia revela as motivaes sociolgicas das aes coletivas, na medida em que as demandas individuais passaram a no fazer mais frente nova realidade complexa da sociedade, originando um aumento das demandas de massa e instigando a litigiosidade de massa, que precisam ser controladas[164].

Pertinente, ainda, o apontamento de Castro Mendes, que coloca como um dos objetivos do processo coletivo a ampliao do acesso justia, no sentido de que interesses da coletividade, como o meio ambiente, no fiquem relegados ao esquecimento; ou que causas individuais de valores menos significantes, mas que reunidas representam quantias considerveis, como o direito dos consumidores, possam ser apreciadas pelo Judicirio[165]. 2.3.2. Princpio da universalidade de jurisdio O princpio da universalidade de jurisdio determina que o acesso justia deve ser garantido a um nmero cada vez maior de pessoas, amparando um nmero cada vez maior de causas. No processo coletivo por intermdio deste princpio que as massas tm a oportunidade de submeter ao tribunal as causas que, pelo processo individual, no tinham como sequer chegar justia [166]. A universalidade de jurisdio est relacionada garantia de ingresso em juzo, que consiste em assegurar s pessoas o acesso ao Poder Judicirio, s lhes podendo ser negado o exame em casos perfeitamente definidos em lei. Segundo Dinamarco hoje, busc ase evitar que conflitos pequenos ou pessoas menos favorecidas fiquem margem do Poder Judicirio e por isso legitimam -se pessoas e entidades postulao judicial[167]. 2.3.3.Princpio da participao Ao se referir ao princpio da participao, Grinover afirma que, se na lide individual a participao se resolve na garantia constitucional do contraditrio (participao no processo), no processo coletivo a participao se faz tambm pelo processo (grifos no original). Um exemplo clssico de participao popular pelo processo seria o Tribunal do Jri, no mbito penal, b em como o quinto constitucional e a atividade de conciliadores, nos demais mbitos. No processo coletivo, o acesso das massas justia

possibilita que grandes parcelas da populao participem do processo, conquanto por intermdio dos legitimados ao coletiva[168]. A doutrinadora faz ainda uma considerao para distinguir a participao no processo (pelo contraditrio) no processo individual e no processo coletivo[169]: Enquanto no primeiro o contraditrio exercido diretamente, pelo sujeito da relao processual, no segundo o processo coletivo o contraditrio cumpre-se pela ao do portador, em juzo dos interesses ou em ou direitos difusos com o e H, coletivos assim, no uma (transindividuais) processo individuais homogneos.

coletivo,

comparao

individual,

participao maior pelo processo, e uma participao menor no processo [...] (grifos no original) 2.3.4. Princpio da ao e do impulso oficial Quanto aos princpios da ao, do impulso oficial e da economia, Grinover ressalta possveis alteraes, sugeridas no Anteprojeto do Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos, do qual foi uma das co autoras. O princpio da ao ou da demanda atribui parte a iniciativa de provocar o exerccio da funo jurisdicional (nemo iudex sine actore), sendo praticamente idntico nas duas modalidades de processo. Porm, no Anteprojeto a iniciativa pode competir ao juiz para estimular o legitimado a ajuizar a ao coletiva, mediante a cincia aos legitimados da existncia de diversos processos individuais versando sobre o mesmo bem jurdico[170]. Tratando do princpio do impulso oficial, Grinover esclarece que esse princpio o que permite que o procedimento seja levado para frente at seu final, e princpio que rege o processo coletivo e o individual de igual maneira. Entretanto, afirma que a

soma de poderes atribudos ao juiz no processo coletivo muito maior, por meio da definig function do juiz, advinda das class actions norte-americanas. Pelo Anteprojeto cabero ao juiz medidas como desmembrar um processo coletivo em dois sendo um voltado tutela de interesses ou direitos difusos ou coletivos, outro voltado proteo dos individuais homogneos; certificar a ao como coletiva; dirigir como gestor do processo a audincia preliminar, decidindo desde logo as questes processuais e fixando os pontos controvertidos; e flexibilizar a tcnica processual [171]. 2.3.5. Princpio da economia processual e da instrumentalidade O princpio da economia preconiza o mximo de resultado com o mnimo emprego de atos processuais. Tpica aplicao deste princpio encontra-se na conexo, continncia e litispendncia, institutos extremamente rgidos no processo individual. No Anteprojeto a identificao destes fenmenos no o pedido, mas o bem jurdico a ser protegido, interpretando-se pedido e causa de pedir extensivamente, o que possibilitar a reunio de causas com mais facilidade e maior incidncia da litispendncia[172]. Este princpio revela as motivaes polticas das aes coletivas, consubstanciadas: na reduo dos custos materiais e econmicos na prestao judicial; na uniformizao dos julgamentos, com a conseqente harmonizao social; bem como ao aumento da credibilidade Judicirio dos rgos jurisdicionais e do prprio Castro Poder Mendes como instituio republicana[173].

destaca a necessidade de que[174]: as aes coletivas representem, de fato, economia judicial e processual, diminuindo, assim, o nmero de demandas ajuizadas, originrias de fatos comuns e que acabam provocando acmulo de processos, demora na tramitao e perda da qualidade da prestao jurisdicional [...] sonhamos com o tempo em que conflitos multitudinrios [...] possam ser resolvidos mediante uma

nica demanda e um nico processo; c) com isso, as aes coletivas podero oferecer, tambm, maior segurana para a sociedade, na medida em que estaremos evitando a prolao de decises contraditrias em processos individuais, em benefcio da preservao do prprio princpio da igualdade: o processo, sendo coletivo, servir como instrumento de garantia da isonomia e no como fonte de desigualdades Por fim, no que tange ao princpio da instrumentalidade das formas, Grinover estabelece que h um princpio geral do processo coletivo, capaz de transmitir-se ao processo individual, determinando que observado o contraditrio e no havendo prejuzo parte, as formas do processo devem ser sempre flexibilizadas[175]. Estabelecidos os parmetros gerais no que tange s aes coletivas, mostra-se essencial a anlise dessa tutela aplicada s diferentes modalidades de direitos coletivamente tutelados. 3. DOS DIREITOS COLETIVAMENTE TUTELADOS Primeiramente, para que se possa tratar dos conceitos e

especificidades de cada um desses direitos, impende-se esclarecer a diferena primordial entre os direitos difusos e coletivos e os direitos individuais homogneos. O advento do Cdigo de Defesa do Consumidor trouxe no apenas as definies do que seriam essas espcies de direitos, como tambm introduziu um mecanismo especial para a tutela dos direitos individuais homogneos, acarretando equvocos quanto sua natureza. Passou-se a confundir direito coletivo com defesa coletiva de direitos, o que ocasionou a idia distorcida de que seria possvel conferir aos direitos subjetivos individuais, tutelados coletivamente, o mesmo tratamento que se d aos direitos de natureza transindividual[176].

Quando a lei consumerista cuidou da proteo dos direitos individuais homogneos pela via coletiva, no estava atribuindo a eles a categoria de direitos difusos ou coletivos, estava, apenas, conferindo-lhes, processual, um por uma questo que de poltica seu e economia tratamento remdio possibilitasse

cumulado num s processo[177]. essencial, portanto, que no se confunda defesa de direitos coletivos com defesa coletiva de direitos (individuais) [178]. Isso significa que no possvel, no ordenamento ptrio, destinar -se os instrumentos de defesa dos interesses coletivos lato sensu tutela de direitos individuais homogneos e vice-versa[179], no sendo permitido veicular, em sede de ao civil pblica, pretenso voltada para tutela de direitos individuais homogneos; ou, ento, utilizar a ao coletiva prevista no Cdigo de Defesa do Consumidor para postular a tutela de direitos coletivos ou difusos[180]. Direito coletivo, portanto, designao genrica para as duas modalidades de direitos transindividuais: o difuso e o coletivo stricto sensu, sendo direito que no pertence a indivduos particularmente determinados, mas sim a um grupo de pessoas, a uma classe, a uma categoria, ou prpria sociedade, considerada em seu sentido amplo[181]. J os direitos individuais homogneos so, simplesmente, direitos subjetivos individuais, ligados entre si por uma relao de afinidade, de semelhana, de homogeneidade (grifos no original), o que permite sua defesa coletiva[182]. So caracterizados, portanto, por uma pluralidade de titulares, como nos direitos transindividuais, porm, diferentemente destes, essa pluralidade no somente dos sujeitos, mas tambm do objeto material, que divisvel e pode ser decomposto em unidades autnomas, com titularidade prpria[183].

Interessante mencionar, ademais, que h divergncia acerca da identificao dos direitos individuais homogneos como direitos subjetivos individuais. Para doutrina minoritria, os direitos coletivos lato sensu constituem gnero, do qual os direitos difusos, os direitos coletivos e os direitos individuais homogneos so espcies, sendo estes ltimos classificados como acidentalm ente coletivos, e os restantes como essencialmente coletivos. Tal posicionamento foi defendido utilizando-se de julgamento do Supremo Tribunal Federal no Recurso Especial n 163.231-SP, em que os direitos individuais homogneos foram enquadrados como subespcie de direitos coletivos[184]. Neste trabalho, todavia, entende-se que os direitos individuais homogneos so, de fato, direitos subjetivos individuais. Contudo, da mesma forma que os direitos coletivos e os direitos difusos, so tutelados coletivamente e, por isso, foram elencados pelo legislador juntamente com os direitos essencialmente coletivos. Por fim, o que foi exposto evidencia a importncia da adequada identificao da natureza do direito material lesado ou ameaado, pois esta identificao que possibilitar a definio dos meios, dos modos e dos instrumentos de natureza processual que sero utilizados para a proteo de direitos em juzo[185]. Entretanto, a natural proximidade entre os direitos de natureza coletiva pode ocasionar dvidas quando uma mesma conduta viola, simultaneamente, direitos difusos, coletivos e individuais homogneos[186]. Nesses casos, cabe ao autor da ao descrever os fatos que justificam a demanda e embasam a condenao, bem como determinar a extenso da leso e qual a coletividade atingida, esclarecendo nos pedidos a espcie de tutela pretendida, de modo a facilitar a identificao do direito a ser protegido[187].

A seguir, tratar-se- das principais particularidades que permitem distinguir os homogneos. 3.1. DIREITOS DIFUSOS Por definio legal direitos difusos so os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato (artigo 81, pargrafo nico, inciso I, Cdigo de Defesa do Consumidor ). Ou seja, so aqueles que pertencem, naturalmente, a pessoas indeterminadas, dissolvidas na sociedade, e que por meras circunstncias fticas esto ligadas entre si[188]. Em um conceito mais apurado seriam[189]: direitos e interesses supra individuais que pertencem a um nmero indeterminado e praticamente indeterminvel de pessoas, as quais no tm entre si nenhuma relao definida e se encontram em uma mesma situao muitas vezes at acidentalmente. O objeto do direito ou interesse , nesse caso, indivisvel, de sorte que a sua proteo beneficia todos os indivduos da sociedade, da mesma forma que a sua leso prejudica igualmente todos os seus titulares individualmente. Baseando-se nas definies apresentadas, os direitos difusos renem as seguintes caractersticas[190]: so transindividuais, com indeterminao absoluta dos titulares; a ligao entre eles decorre de mera circunstncia de fato (como morar em uma mesma regio); so indivisveis, pois no podem ser satisfeitos nem lesados sem afetar a todos os titulares; so insuscetveis de apropriao individual, transmisso, renncia ou transao; a defesa em juzo sempre por substituio processual e a alterao do titular ativo da relao material absolutamente informa l, pois basta mudana nas circunstncias de fato. direitos coletivos, os difusos e os individuais

So exemplos dessa categoria de direitos: o direito sade pblica, o direito cultura[191], o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, o direito dos consumidores em sua dimenso coletiva e metaindividual[192] (como a publicidade enganosa ou abusiva), o direito preservao da moralidade administrativa[193], dentre vrios outros. Tratam-se, como se v, de direitos que no podem ter no Estado o titular nico e exclusivo da persecuo de sua satisfao, contexto em que as aes coletivas passam a ser verdadeiros instrumentos de participao popular na proteo dos direitos e interesses difusos[194]. 3.2. DIREITO COLETIVOS EM SENTIDO ESTRITO Os direitos coletivos tambm possuem definio na lei

consumerista, que os considerou como direitos transindividuais, de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base (artigo 81, pargrafo nico, inciso II, Cdigo de Defesa do Consumidor). Assim, ao contrrio do que ocorre com os direitos difusos, os coletivos permitem que se identifique, em um conjunto de pessoas, um ncleo determinado de sujeitos como titular[195]. Ressalte-se que no necessrio que todos estejam inseri dos em associao, sindicato ou outro rgo representativo, pois, apesar do rgo ser legitimado para propor a ao, os efeitos da tutela abrangero a todos os que pertenam ao grupo, independentes se vinculados ou no[196]. Quanto relao base, saliente-se que pode dar-se entre os membros do grupo, affectio societatis ou pela sua ligao com a parte contrria, denominando-se aqueles ligados a rgo de classe de classe de pessoas (como por exemplo os advogados

inscritos na OAB ou outra associao de profissionais) e aqueles ligados parte contrria de grupos de pessoas (como por exemplo os contribuintes de determinado imposto)[197]. Cabe ressalvar, ainda, que a relao-base deve ser anterior leso, destacando-se como elemento diferenciador entre o direito difuso e o direito coletivo a determinabilidade e a decorrente coeso como grupo, categoria ou classe anterior leso[198]. Caracterizando os direitos coletivos em sentido estrito pode -se afirmar que[199]: so transindividuais, com determinao relativa dos titulares; a ligao entre eles decorre de uma relao jurdicabase (como o Estatuto da OAB); so indivisveis, pois no podem ser satisfeitos nem lesados sem afetar a todos os titulares; so insuscetveis de apropriao individual, transmisso, renncia ou transao; a defesa em juzo sempre por substituio processual e a alterao do titular ativo da relao material relativamente informal, pois basta a adeso ou excluso do sujeito da relao jurdica-base. A ttulo exemplificativo so considerados direitos coletivos em sentido estrito: o direito de certa classe de trabalhadores a um ambiente de trabalho sadio, o direito dos ndios ao seu territrio[200], direitos buscados por estudantes de uma mesma escola ou por contratantes de um mesmo seguro[201], direito de classe dos advogados de ter representao na composio dos Tribunais[202]; etc. 3.3. DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGNEOS Os direitos individuais homogneos, por constiturem categoria de direitos passvel de tutela coletiva, foram definidos pelo legislador, juntamente com os direitos coletivos lato sensu, como aqueles direitos decorrentes de origem comum (artigo 81, pargrafo nico, inciso III, Cdigo de Defesa do Consumidor). Trata-se de direitos que, contrariamente ao que ocorre com as

duas outras espcies de direitos j examinados, so em verdade direitos individuais, perfeitamente atribuveis a sujeitos especficos, os quais, para evitar decises conflitantes e otimizar a prestao jurisdicional, admitem proteo coletiva, por meio de uma nica ao[203]. A origem dessa proteo coletiva est nas class actions for damages, ao de reparao de danos coletividade do direito norte-americano[204]. categoria de direitos que representa um fico jurdica, com a finalidade de possibilitar a proteo molecular de direitos individuais de dimenso de massa. Sua origem comum, requerida pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, refere-se a uma relao jurdica post factum entre as partes, no significando, necessariamente, uma unidade factual e temporal, podendo decorrer de leso que se perpetuou por largo espao de tempo e em vrias regies, desde que presente a homogeneidade[205]. Como caractersticas peculiares, que diferenciam os direitos individuais homogneos dos direitos coletivos lato sensu, pode-se mencionar[206]: so individuais, pois possvel a perfeita identificao do sujeito e da relao dele com o objeto; a ligao entre eles decorre da circunstncia de serem titulares de direitos com origem comum; so divisveis, pois podem ser satisfeitos ou lesados de forma diferenciada e individualizada; fazem parte do patrimnio individual do seu titular; so passveis de transmisso, renncia e transao, salvo excees (direitos extrapatrimoniais); a defesa em juzo geralmente pelo prprio titular, quando por terceiro se d mediante representao, salvo expressa autorizao em lei para substituio processual; a alterao do titular ativo da relao material s ocorre mediante ato ou fato tpico e especfico (contrato, sucesso mortis causa, usucapio, etc.).

Podem servir de exemplos a esta espcie de direitos: o dos contribuintes de impugnar a exao tributria tida como inconstitucional, o dos consumidores de serem indenizados da quantidade a menor de produto existente na embalagem[207], o dos adquirentes a abatimento no preo pago na aquisio de mercadoria viciada[208], etc. As aes de proteo aos direitos individuais homogneos so de grande importncia, pois possibilitam a tutela efetiva de direitos que, se dependessem da proteo individual, ficariam sem atuao, simplesmente por no compensar economicamente [209]. 3.4. INSTRUMENTOS PROCESSUAIS DE TUTELA Os mecanismos de tutela jurisdicional foram classificados por Zavascki em trs grandes grupos, a saber[210]: (a) mecanismos para a tutela de direitos subjetivos individuais, subdivididos entre (a.1) os destinados a tutel-los individualmente pelo seu prprio titular (disciplinados, basicamente, no Cdigo de Processo Civil) e (a.2) os destinados a tutelar coletivamente os direitos individuais, em regime de substituio processual (as aes civis coletivas, nelas compreendendo o mandado de segurana coletivo); (b) mecanismos para tutela de direitos transindividuais, isto , direitos pertencentes a grupos ou a classes de pessoas indeterminadas (a ao popular e as aes civis pblicas, nelas compreendida a chamada ao de improbidade administrativa); e (c) instrumentos para tutela da ordem jurdica, abstratamente considerada, representados pelos mecanismos de controle de constitucionalidade dos preceitos normativos e das omisses legislativas. Assim, conforme tal classificao, pode-se identificar em nosso sistema processual um subsistema que delineia os modos e instrumentos de tutela dos direitos coletivos em sentido lato (que

seriam a ao civil pblica, a ao popular e a ao de improbidade coletivo)[212]. A ao civil pblica (Lei 7.347/85) trata-se de procedimento especial de cognio completa e integral que visa obter provimentos jurisdicionais de diversas naturezas (preventivos, condenatrios, constitutivos, executivos, mandamentais, declaratrios). A legitimao ativa ocorre, invariavelmente, por meio de substituio processual e exercida pelas entidades e rgos expressamente eleitos pelo legislador. A execuo da sentena deve ser promovida pelos mesmos legitimados do processo de conhecimento e tambm ocorre, invariavelmente, por substituio processual, mediante rito comum, sendo que o produto da condenao em dinheiro reverter ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDD), previsto na Lei 9.008/95 e no Decreto-lei 306/94[213]. A ao popular (Lei 4.717/65), por sua vez, caracteriza-se pela legitimao ativa atribuda a qualquer cidado que defende interesses da comunidade em nome prprio[214]. ao que segue o rito ordinrio e pode ser definida como meio constitucional posto disposio de qualquer cidado para obter a invalidao de atos ou contratos administrativos - ou a estes equiparados ilegais e lesivos do patrimnio[215]. Seu objeto identifica-se, em muitos aspectos, com o da ao civil pblica, especialmente no que se refere proteo do patrimnio pblico e dos direitos difusos de natureza ecolgica, histrica e cultural[216]. A ao de improbidade (Lei 8.429/92), subespcie de ao civil pblica, tutela o direito transindividual dos cidados de ter um governo honesto, eficiente e zeloso pelas coisas pblicas. Nesse sentido, assemelha-se com o propsito das aes civil pblica e administrativa[211]) e dos direitos individuais homogneos (que seriam a ao coletiva e o mandado de segurana

popular, no entanto, apresenta um objeto imediato peculiar, qual seja, punir os responsveis pelo ilcito. Possui, portanto, carter eminentemente repressivo, pois vrias das sanes aplicveis aos agentes de improbidade tm contedo e natureza semelhantes aos das sanes penais. Por essa razo segue procedimento semelhante ao que rege o processo e julgamento dos crimes de responsabilidade dos funcionrios pblicos (artigos 513 a 518 do Cdigo de Processo Penal)[217]. O mandado de segurana coletivo (Lei 12.016/09) ao de procedimento especial[218] em que se atribui a certos rgos e entidades a legitimao ativa para, em nome prprio, buscar proteo a direitos lquidos e certos pertencentes a terceiros. Apesar do carter de ao constitucional sumria, possui tambm a condio de demanda coletiva, na qual no h juzo particular e individualizado dos direitos subjetivos tutelados e sim um juzo genrico sobre o ncleo de homogeneidade desses interesses [219]. Apresenta como principais caractersticas: a sumariedade do rito; a tipicidade do objeto (apenas proteo a direito lquido e certo ameaado ou violado por ato abusivo ou ilegal de autoridade); o regime de substituio processual; a sentena genrica; a liberdade de adeso ou no do titular do direito individual ao processo[220]. A ao civil coletiva (artigos 91 a 100 da Lei 8.078/90 Cdigo de Defesa do Consumidor) a representao nacional da class action norte-americana, regulada na regra 23 das Federal Rules of Civil Procedure principais. A primeira consubstancia-se na repartio em duas fases, uma para a ao de conhecimento coletiva e outra para a ao de cumprimento, na qual se realiza juzo especfico sobre as situaes daquele sistema[221]. e demanda quatro que segue o procedimento especial apresenta caractersticas

individuais

de

cada

um

dos

lesados

efetivam-se

os

correspondentes atos executrios[222]. A segunda caracterstica consiste na dupla forma de legitimao ativa, que na primeira fase ocorre por substituio processual e na segunda ocorre, em regra, pelo regime de representao[223]. A terceira caracterstica diz respeito natureza da sentena que sempre genrica, ou seja, cinge-se a delimitar a responsabilidade ou no pelos danos experimentados (an debeatur), sem, todavia, apresentar a extenso dessa responsabilidade (quantum debeatur). , portanto, sentena certa e ilquida[224]. Os demais elementos indispensveis para conferir fora executiva ao julgado (especificao dos titulares e da prestao) so objeto s da sentena proferida na segunda fase do processo[225]. Por fim, a quarta caracterstica consiste na autonomia em relao ao individual, por meio da qual facultado ao titular do direito subjetivo aderir ou no ao processo coletivo. Dentre outras conseqncias, esta autonomia indica que, em qualquer caso, a ao coletiva no inibe nem prejudica a propositura da ao individual, ficando o autor individual submetido ao resultado de sua prpria demanda, mesmo que improcedente. Ademais, possibilita a propositura da ao individual de cumprimento, pelo regime de representao, momento em que ocorrer a liquidao por artigos seguida da execuo, ambas pelo procedimento comum[226]. Quanto liquidao da ao coletiva, Didier Jr. e Zaneti Jr. esclarecem que a sentena coletiva pode dar ensejo a uma execuo coletiva, que poder ser liquidada por artigos ou arbitramento, ou a uma execuo individual, proposta pela vtima, cuja liquidao seguir padro da liquidao genrica envolvendo direitos individuais homogneos[227].

Na hiptese de transcorrer o prazo de um ano sem habilitao de interessados em nmero compatvel com a gravidade do dano, os legitimados do artigo 82 do Cdigo de Defesa do Consumidor[228] podero promover a liquidao e execuo da sentena coletiva genrica. Nesse caso, o produto da execuo reverter para o Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, ao que se denomina fluid recovery (indenizao fluida ou recuperao fluida)[229]. O fluid recovery, criado pela jurisprudncia norte-americana, ser eventualmente utilizado para fins diversos dos ressarcitrios, mas conexos com os interesses da coletividade (fins gerais de tutela do meio ambiente ou dos consumidores, por exemplo)[230] e foi definido por Grinover como[231]: instituto tpico das aes coletivas que permite, em determinaes circunstncias, que se passe do ressarcimento pelos danos sofridos (regulado pelo Cdigo Civil) reparao dos danos provocados, na hiptese de o prejuzo individual ser muito pequeno ou as vtimas dificilmente identificveis. (grifos no original) No que tange aos instrumentos de tutela coletiva, cabe ressaltar, por fim, que todas as aes coletivas, sejam as que versam sobre relaes de consumo, sejam as que versam sobre outros interesses, so gratuitas para o autor coletivo, salvo comprovada m-f. Assim, no h, no processo coletivo, adiantamento de custas, honorrios periciais, nem nus da sucumbncia, de acordo com o disposto no artigo 87 do Cdigo de Defesa do Consumidor e no artigo 18 da Lei da ao civil pblica[232], o que se aplica a todos os legitimados coletivos[233]. 3.5. LEGITIMIDADE ATIVA Sabe-se que a legitimidade ad causam, isto , a capacidade de conduzir um processo em que se discute com relao a jurdica substancial[234], constitui, juntamente possibilidade

jurdica do pedido e o interesse de agir, uma das condies da

ao e, portanto, deve estar presente em qualquer processo, seja de carter coletivo, seja de carter individual. Trata-se de instituto processual que opera como o cordo umbilical que une o Direito Material e o Processo, permitindo que este atue como instrumento daquele[235] (grifos no original) e, em contraste com as outras duas condies, no exibe a mesma flexibilidade, de sorte que, estando ausente quando da propositura da ao, essa falha no tem como vir depois suprida[236]. Merece destaque o fato de que a relao interesse-legitimao existente nas aes individuais no a mesma das aes de natureza coletiva. Nestas o bem da vida perseguido no concerne especificamente ao autor, que ali comparece na condio de um adequado representante, cabendo a titularidade do interesse (substancial, primrio) coletividade como um todo[237]. Em face de tal peculiaridade, a doutrina elaborou trs correntes principais para justificar a legitimao nas aes coletivas: a da legitimao ordinria, a da legitimao autnoma e a da legitimao extraordinria por substituio[238]. Os defensores da primeira corrente afirmam que as formaes sociais, quando agem em defesa do grupo nas aes coletivas, tambm agem em defesa de seus prprios interesses institucionais, caracterizando-se assim a legitimao ordinria prevista no artigo 6 do Cdigo de Processo Civil dilatada[239]. Para a segunda corrente o direito de conduzir o processo funda -se na autorizao, dada pelo direito objetivo, conduo do processo por um terceiro que no tem relao direta com o direito material deduzido em juzo, separando-se, assim, a legitimidade processual da titularidade do direito material objeto do processo[240]. Contudo, a despeito das demais consideraes tericas, a corrente j tradicionalmente aceita em nosso ordenamento a da

legitimao extraordinria por substituio autnoma exclusiva, na qual o autor um substituto processual que age sem necessidade de autorizao, em nome do direito subjetivo de outrem, de forma exclusiva, visto que os prprios titulares individuais no podem fazer valer diretamente seus direitos subjetivos coletivos[241]. No direito brasileiro, as Leis 7.347/65 e 8.078/90 atriburam a legitimao para a propositura de aes coletivas ao Ministrio Pblico, Defensoria Pblica, aos entes federativos, s entidades e rgos da Administrao Pblica direta e indireta, bem como s associaes civis; e a Lei 4.717/65, atribuiu a qualquer cidado a propositura da ao popular. Estas legitimaes so concorrentes, pois no h preferncia alguma entre os diversos entes legitimados para uma mesma ao[242], bem como disjuntiva, pois independe da participao dos demais[243]. Percebe-se, ento, que as tcnicas de legitimao mais adotadas no Brasil foram: a legitimao do particular (prevista na Lei da ao popular); a legitimao de pessoas jurdicas de direito privado (sindicatos, associaes, partidos polticos, por exemplo); e a legitimao do rgo do Poder Pblico (Ministrio Pblico, por exemplo). Passa-se a tratar de cada um dos entes legitimados. 3.5.1. Ministrio Pblico Desde a Lei da ao civil pblica, em 1985, o Ministrio Pblico aprimorou-se na defesa da coletividade, tornando-se a principal figura na tutela dos direitos difusos, coletivos e individuais homogneos[244]. Possui legitimidade para instaurar inqurito civil e receber informaes para ensejar a proposio da ao civil pblica. Atua nas demandas coletivas ora como substituto processual, ora como custus legis, por expressa disposio da Lei da ao civil pblica (artigo 5, 1[245]), que tambm concede autorizao

para a formao de litisconsrcio facultativo entre os Ministrios Pblicos da Unio, dos Estados e do Distrito Federal (artigo 5, 5). Ademais, o Ministrio Pblico legitimado para as aes atinentes a direitos individuais homogneos, por expressa previso do Cdigo de Defesa do Consumidor (artigo 82, inciso I) e na sua lei especfica (no mbito federal, artigo 6, inciso XII, da Lei Complementar 75/93)[246]. No entanto, tais direitos devem ser indisponveis ou, quando disponveis, apresentar relevncia social (presena forte do interesse pblico primrio) e amplitude significativa[247]. Excetuam-se, apenas, os casos em que os titulares dos direitos individuais homogneos disponveis tenham condies de se organizar adequadamente e no dependam da interveno do Ministrio Pblico[248]. Por fim, no que tange ao rgo ministerial, ressalte-se que um dos principais objetivos das aes supra-individuais a participao poltica na sociedade, sendo imperativo reconhecer que o Ministrio Pblico no deve substituir a ao da cidadania, mas sim encaminh-la[249]. 3.5.2. Associaes civis As associaes civis, tambm enumeradas como possveis

legitimadas, so entidades privadas sem fins lucrativos, dedicadas defesa desinteressada de direitos e interesses que, no caso, transcendem a esfera individual de seus membros e associados[250]. Sua atuao demonstra a democratizao da defesa de interesses coletivos lato sensu, permitindo que outros setores da sociedade, no somente entidades governamentais e o Ministrio Pblico, tragam questes de relevncia poltica-jurdica aos tribunais[251].

Nos pases da civil law os critrios de representatividade adequada das associaes so previstos legalmente, sendo que, no Brasil, encontram-se na Lei 7.347/85 e no Cdigo de Defesa do Consumidor, quais sejam: a associao deve estar constituda nos termos da lei civil (inscrio do estatuto no registro competente); deve ser constituda h pelo menos um ano (salvo a hiptese do artigo 5, 4, da Lei da ao civil pblica e do artigo 82, 1, do Cdigo de Defesa do Consumidor); e, por fim, deve ter como finalidade institucional a proteo dos direitos por ela definidos como objeto de tutela[252]. Na exceo do artigo 5, 4, da Lei da ao civil pblica admite-se que a associao seja constituda ex post factum[253]. Ao tratar dos requisitos legais, Mirra sugere que deveriam ser exigidos mais dois: a demonstrao da realizao efetiva de atividades concretas em prol de seus fins institucionais e a comprovao conforme uma o de terem de um nmero mnimo de associados, medidas no todos mbito atuao e de territorial. eficiente bens e dos Tais

reforariam a representatividade das associaes civis, garantindo atuao escrupulosa na defesa entes a governamentais interesses

pertencentes[254]. Dentro das entidades representativas da sociedade civil so legitimados, ainda, os sindicatos (artigo 5, incisos I e II, da Lei da ao civil pblica e artigo 82, inciso IV, do Cdigo de Defesa do Consumidor); os partidos polticos (artigo 2, lei orgnica dos partidos e artigo 17, 2, Constituio Federal); e as fundaes, tanto as pblicas quanto as privadas[255]. 3.5.2. Associaes civis No mbito pblico e governamental, a Lei 11.448/07, ao alterar o artigo 5 da Lei da ao civil pblica, tornou a Defensoria Pblica legitimada para a ao coletiva. Porm, tal legitimidade est

submetida finalidade essencial do ente, desenhada no artigo 134 da Constituio Federal, ou seja, a legitimidade existir para tutela de interesses difusos, coletivos e individuais homogneos que tenham repercusso em interesses dos necessitados[256]. No se faz necessrio, contudo, que a coletividade seja composta exclusivamente por pessoas necessitadas, pois assim a legitimao deste ente estaria praticamente excluda para tutela de direito difusos. Constatada a legitimidade, a sentena obtida poder ser executada e liquidada por qualquer indivduo, necessitado ou no[257]. 3.5.3. Defensoria Pblica A Constituio Federal estabelece quem so os legitimados para mover o mandado de segurana coletivo e a ao popular em seu artigo 5, incisos LXX e LXXIII, respectivamente. Para a impetrao do mandado de segurana organizaes legalmente h pelo sindicais, menos entidades e ano. que Tal ou um de coletivo so classe ou em

legitimados: partidos polticos com representao no Congresso Nacional; associaes constitudas estejam

funcionamento partir da

legitimidade seja, ope a

extraordinria conferida pelo texto constitucional ser aferida a situao litigiosa nele afirmada, que judicis[258]. Destaque-se que referido rol no taxativo, sendo inconstitucional qualquer interpretao reconhea incapacidade dos demais legitimados tutela coletiva para valer se do procedimento do mandado de segurana coletivo[259]. Quanto ao popular qualquer cidado parte legtima para sua propositura, sendo que o termo cidado foi empregado em seu sentido poltico, significando aquele que est no gozo de seus direitos polticos. Cabe esclarecer que nem todo nacional cidado, pois cidado o nacional que est em condies de exercer seus direitos polticos, como o de votar, ser votado, prover

cargos pblicos, etc.[260] Somente pessoas fsicas, munidas de seu ttulo eleitoral podero propor ao popular, sem o que sero carecedores dela. Isso significa que os inalistveis ou inalistados, bem como os partidos polticos, entidades de classe ou qualquer outra pessoa jurdica, no tem qualidade para propor ao popular[261] (Smula 365 do STF)[262]. 3.5.5. Representao adequada Infere-se de todo o exposto que, no processo coletivo, o direito de ser citado, ouvido e apresentar defesa no processo substitudo pelo direito de ser citado, ouvido e defendido atravs de um representante. Mas no um representante qualquer, e sim um representante adequado[263]. Nos Estados Unidos da Amrica para que uma ao seja aceita como coletiva essencial que o candidato a representante proteja adequadamente os interesses do grupo em juzo, sendo esta adequacy of representation um corolrio da garantia constitucional do devido processo legal naquele pas[264]. Nesse modelo de tutela coletiva dever do juiz monitorar essa adequao do representante durante todas as fases do processo, da propositura da ao at seu final, controle que feito de ofcio e no preclui para os membros ausentes, nem mesmo aps a formao da coisa julgada[265]. Tal controle justifica-se em face da existncia neste sistema do direito de excluso do membro da classe e da extenso subjetiva da coisa julgada (se forma para toda a classe e pro et contra, ou seja, independentemente da soluo determinada na sentena)[266]. No Brasil, a posio ainda majoritria defende que no h controle judicial da adequao do representante, pois como o legislador j selecionou Assim, a previamente verificao pessoas da jurdicas para propor aes coletivas, a sua adequao uma presuno iuris et de iure[267]. representatividade adequada

indissocivel da questo da legitimidade ativa para a causa nas demandas [268]. De qualquer modo, h posies contrrias presuno legal de adequao do representante. Para Gidi[269]: o juiz brasileiro no s pode, como tem o dever de avaliar a adequada representao dos interesses do grupo em juzo. Se o juiz detectar a eventual inadequao do representante, em qualquer momento do processo, dever proporcionar prazo e oportunidade para que o autor inadequado seja substitudo por outro, adequado. Caso contrrio, o processo deve ser extinto sem julgamento do mrito. Se o juiz, inadvertidamente, atingir o mrito da causa, a sentena coletiva no far coisa julga da material e a mesma ao coletiva poder ser reproposta por qualquer legitimado. Esta proposta, porm, no de lege ferenda, mas de lege lata. Ou seja, independente de reforma legislativa. Basta um juiz competente e interessado. (grifos no original) Mancuso, por sua vez, entende que a aferio do interesse processual de quaisquer dos co-legitimados deve ser feita in concreto pelo juiz, que verificar a existncia da necessidade, utilidade e adequao da ao. Especificamente quanto s associaes, afirma que o interesse processual est diretamente relacionado coincidncia entre seus fins institucionais e o interesse perseguido na ao, o que chama de pertinncia temtica. Quanto aos entes polticos e rgos da Administrao, esta coincidncia no decorre de lei mas decorre dos princpios. Acrescenta-se, por fim, que no se propugna, obviamente, pela generalizao desse controle judicial, que, ademais, levaria banalizao da ao civil pblica e a perda da sua credibilidade[270]. coletivas em geral, entretanto, deve variar em conformidade com as opes feitas pelo ordenamento jurdico

O tema da legitimidade para a ao coletiva refere-se ao direto de propor aes coletivas em busca de provimento final, consubstanciado na sentena de mrito. Em processo coletivo de suma relevncia, bem como de sua essncia, que o legitimado buscar em juzo direitos e interesses pertencentes a pessoas ausentes. Nesse raciocnio, uma sentena limitada s partes presentes em juzo vai de encontro essncia do processo coletivo. Por esse motivo, a coisa julgada o tema central das aes coletivas, ao redor do qual todos os demais gravitam[271], sendo, portanto, a ele dedicado o prximo captulo e o cerne deste estudo. 4 DA COISA JULGADA COLETIVA

4.1 GENERALIDADES A coisa julgada , dentre tantos temas de direito processual que se iniciam na Constituio, um dos institutos que desperta maior interesse. Mencionada ao lado do ato jurdico perfeito e do direito adquirido (artigo 5, XXXVI), formou trade que ficou ao abrigo das investidas de lei posterior sem, contudo, maior detalhamento quanto ao seu contedo e modos de proteo[272]. Restou, assim, largo espao para o legislador ordinrio estender-se sobre a coisa julgada, seja no processo individual, seja no processo coletivo. Da coisa julgada no mbito individual tratou-se no captulo de abertura deste estudo, onde ficaram esclarecidos os conceitos, os limites, os principais efeitos e as peculiaridades do instituto. Com base nos ensinamentos de Liebman, buscou-se conceituar coisa julgada no como efeito, mas como qualidade que se agrega aos efeitos da sentena de mrito, tornando-a indiscutvel e imutvel perante as partes entre as quais dada, conforme determina o artigo 472 do Cdigo de Processo Civil.

Esclareceu-se, ademais, que a regra de limitao subjetiva s partes no absoluta, na medida em que comporta extenses nas figuras dos sucessores, dos substitudos e dos cessionrios, bem como vem passando por alteraes em decorrncia da natureza do direito posto em causa. No que tange ao mbito de tutela coletiva, da prpria definio da ao coletiva que sua sentena diga respeito a um grupo de pessoas, sendo inadequado e insuficiente o regime da coisa julgada inter partes. Corroborando tal afirmao Gidi esclarece que uma sentena limitada s partes em juzo vai de encontro essncia do processo civil coletivo[273]. Ou seja, as aes coletivas implicam em uma ruptura com regras fundamentais do Cdigo de Processo Civil, na medida em que da essncia dos processos coletivos que seus efeitos afetem os que esto fora do processo, ou seja, os beneficirios da deciso (e no os que atuam)[274]. Alterou-se o prprio espectro da eficcia das sentenas, pois se nos processos tradicionais esses efeitos circunscrevem-se s partes, nas aes coletivas tm-se um processo idealizado, justamente, para atingir quem no parte no processo[275]. Essa alterao profunda do mbito subjetivo dos efeitos da ao coletiva e da noo de coisa julgada [...] est imbricada com a alterao de legitimidade nas aes coletivas. Isso porque aquilo que exceo no Cdigo de Processo Civil regra em se tratando de que aes no coletivas[276]. Cdigo de Em especial Civil no que se refere legitimao extraordinria por meio da substituio processual, Processo situao excepcional (dependente sempre de lei expressa) e no Cdigo de Defesa do Consumidor a regra, aplicvel aos entes legitimados previstos no seu artigo 82[277].

Se no processo individual os principais objetivos da coisa julgada so a segurana jurdica, a estabilidade das relaes e a pacificao social, no processo coletivo uma das finalidades primordiais a eficcia social do julgado, visto tratar-se de instrumento voltado a dirimir conflitos de interesses metaindividuais[278]. possvel afirmar, ademais, que as diversas solues cogitadas e o prprio problema da coisa julgada nas aes coletivas decorrem, em parte, do fato de que na defesa de interesses metaindividuais o representante coletividade julgada adequado ou no pode consultar nem o previamente pode agir a ad seja segmento veio concernentes, evitar por que uma

referendum destes[279]. Por esse motivo, a disciplina da coisa coletiva para indivduo inadvertidamente prejudicado impetrao coletiva

juridicamente deficiente ou mal fundamentada[280]. A despeito das diferenas considerveis entre a coisa julgada coletiva e a individual, a inexistncia, dentre ns, de uma legislao coletiva codificada acarretou a necessidade de traslado e aplicao, nas aes coletivas, de categorias processuais oriundas da jurisdio singular.[281] Todavia, o transplante puro e simples [sem adaptaes] do regime jurdico da coisa julgada nas aes individuais para as coletivas pode causar muitos problemas na aplicao do direito. Pois no possvel valer-se da concepo ortodoxa dos institutos processuais para a compreenso das aes coletivas[282]. Nessa esteira, para a correta aplicao da coisa julgada coletiva o melhor caminho a utilizao do microssistema processual coletivo, decorrente da integrao e complementaridade de vrios textos de regncia no campo dos interesses metaindividuais (em especial as Leis 4.717/65, 7.347/85 e 8.078/90), operando o Cdigo de Processo Civil como fonte subsidiria[283].

A primeira regra posta em nosso sistema processual acerca da coisa julgada coletiva encontra-se no artigo 18 da Lei da Ao Popular[284], qual se seguiu o artigo 16 da Lei da Ao Civil Pblica[285] e, por fim, os artigos 103 e 104 do Cdigo de Defesa do Consumidor[286]. Estes ltimos dispositivos, por conta da simbiose com a Lei da ao civil pblica, aplicam-se a todas as aes coletivas e em relao a qualquer dos direitos coletivamente tutelados[287]. 4.2 REGIME JURDICO CONFORME A NATUREZA DO DIREITO TUTELADO Dispe o artigo 103 do Cdigo de Defesa do Consumidor que a sentena far coisa julgada: I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra ao, com idntico fundamento valendo -se de nova prova, na hiptese do inciso I do pargrafo nico do art. 81; II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedncia por insuficincia de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hiptese prevista no inciso II do pargrafo nico do art. 81; III - erga omnes, apenas no caso de procedncia do pedido, para beneficiar todas as vtimas e seus sucessores, na hiptese do inciso III do pargrafo nico do art. 81. Da leitura do artigo observa-se que a coisa julgada coletiva pode ser ultra partes ou erga omnes, conforme a espcie de direito tutelado. Quanto ao modo de produo a coisa julgada ser secundum eventum litis e secundum eventum probationis[288], variando, portanto, conforme o resultado da lide e o resultado da prova produzida em juzo. A regra geral no direito brasileiro que os benefcios se expandem alm dos sujeitos presentes no processo, no os

prejuzos. Isto , os efeitos positivos da demanda beneficiam todos os titulares de situao jurdica igual deduzida em juzo, mas nenhum deles est obrigado a aceitar a tutela coletiva, no tendo o indivduo que sofrer os prejuzos do insucesso da causa[289]. O artigo 103 do Cdigo de Defesa do Consumidor estabelece que a sentena coletiva vincular todos os interessados, mas no prejudicar seus direitos individuais. Desse modo, se a ao for julgada procedente todos os membros do grupo sero beneficiados, mas se for julgada improcedente a pretenso coletiva est definitivamente julgada e essa mesma ao coletiva no poder ser reproposta. Porm os integrantes do grupo no sero atingidos em suas esferas individuais e podero propor as respectivas aes individuais[290]. Os dois primeiros incisos do artigo colacionado contm a disciplina da coisa julgada nas hipteses de ao coletiva versando sobre direitos difusos e coletivos, ordenando que a sentena far coisa julgada erga omnes, no caso de direito difuso, ou ultra partes limitada ao grupo, categoria ou classe, no caso de direito coletivo; exceto, em ambas as situaes, se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas, hiptese na qual haver mera coisa julgada formal e qualquer legitimado poder intentar nova ao, com mesmo fundamento, valendo-se de nova prova[291]. Como se percebe, a opo legislativa, em relao aos direitos difusos e coletivos, foi estabelecer o regime da coisa julgada secundum eventum probationis[292]. Frise-se que, conforme dico do artigo 103, 1, do Cdigo de Defesa do Consumidor[293], os efeitos da coisa julgada em ao que trata desses direitos transindividuais no prejudicam os interesses dos integrantes da comunidade lesada, no constituindo

fato impeditivo para propositura de aes individuais visando a reparao de eventuais danos pessoais sofridos[294]. Por outro lado, na forma do que dispe o artigo 103, 3, do mesmo diploma legal[295], aps o trnsito em julgado de sentena que julgou procedente ao coletiva referente a direitos difusos ou coletivos, a coisa julgada se expande para beneficiar[296] os lesados individuais[297]. Para os direitos individuais homogneos, conforme prescreve o artigo 103, inciso III, do Cdigo de Defesa do Consumidor, a sentena far coisa julgada erga omnes, apenas no caso de procedncia do pedido; e, de acordo com o 2 do referido artigo, no caso de improcedncia, os interessados que no intervieram no processo como litisconsortes podero propor a ao individual[298]. Ressalte-se que, diversamente do tratamento dado aos direitos difusos e coletivos, o legislador no fez ressalva quanto aos motivos de improcedncia nas demandas que versam sobre direitos individuais homogneos, de modo que, fica inviabilizada futura tutela pela via coletiva para os mesmos interessados com base em mesma causa de pedir e pedidos. Didier Jr. e Zaneti Jr. divergem de tal posicionamento, defendendo a aplicao do modelo secundum eventum probationis tambm para os direitos individuais homogneos[299]. Dos aspectos peculiares inerentes coisa julgada coletiva, quais sejam, efeitos erga omnes e ultra partes, extenso secundum eventum litis e probationis, transporte in utilibus da coisa julgada, tratar-se- nos tpicos seguintes. 4.3 A EVENTUALIDADE NA COISA JULGADA COLETIVA

4.3.1 Segundo o resultado da lide ou o resultado da prova No que tange ao modo de produo, consignou-se que a coisa

julgada coletiva no direito brasileiro ser secundum eventum litis e secundum eventum probationis. Para Nery Jr, a coisa julgada segundo o resultado do processo (secundum eventum litis), gnero do qual espcie a coisa julgada segundo o resultado da prova (secundum eventum probationis). Afirma o doutrinador que esta regra consiste em exceo do sistema, apenas admitida nos casos expressos em lei, sendo acolhida exclusivamente nos dispositivos que regulam as aes coletivas[300]. No entanto, os juristas no so unssonos quanto a essa relao de contedo e continente entre os institutos estabelecida por Nery Jr., chegando, at mesmo, a defini-los de maneira muito prxima, como fez Mancuso ao ensinar que a tcnica da coisa julgada secundum eventum litis aquela em que a coisa julgada realizase ou no, a depender de a massa probatria ter possibilitado uma cognio exauriente ou no[301]. De qualquer modo, entende-se genericamente coisa julgada secundum eventum litis como aquela que somente produzida quando a demanda for julgada procedente, pois no caso de improcedncia a demanda poder ser reproposta[302]. A tese da secundum eventum probationis afirma que haver ou no coisa julgada conforme o resultado da prova[303]. Isso significa que a coisa julgada secundum eventum probationis s se forma em caso de esgotamento de provas, seja na procedncia ou na improcedncia, no ocorrendo coisa julgada se a deciso proferida julgar a demanda improcedente por insuficincia probatria [304]. Em verdade, a deciso nesses casos considerada uma deciso sem enfrentamento do mrito, onde a questo no decidida ou decidida sem o carter de definitividade em face da prpria cognio revelar-se secundum eventum probationis[305]. Grinover vislumbra a a acolhida, excepcional no processo moderno, do instituto do non liquet, vendo nele autorizao legal

ao juiz no sentido de no julgar a causa em face da insuficincia de provas produzidas pelo autor coletivo[306]. No entanto, cabe acrescentar que a sentena de improcedncia por falta de provas far coisa julgada com relao demanda posterior que, porventura, apresente mesmo fundamento e mesmas provas, hiptese em que caber ao ru o direito de pedir a declarao de carncia da ao e ao juiz extinguir o processo sem julgamento do mrito[307]. Especificamente no que tange aos direitos tutelados, a coisa julgada em aes que versam sobre direitos difusos ou coletivos dita secundum eventum litis, porque se opera em face das circunstncias da causa. H expressa aceitao das hipteses de que a participao do legitimado (art. 82) no processo pode no ser capaz de fazer surgir cognio exauriente, e de que essa deficiente participao no pode prejudicar a comunidade ou a coletividade[308](grifos no original). Assim, para Marinoni e Arenhart a sentena de improcedncia de cognio exauriente e sua conseqncia, que a formao da coisa julgada material, ocorre, mais precisamente, secundum eventum probationis, ou seja, conforme o sucesso da prova.[309] Para as aes que tutelam direitos individuais homogneos a situao diferenciada. A coisa julgada formada erga omnes somente no caso de procedncia da ao, para beneficiar todos os sujeitos titulares dos direitos individuais homogneos postulados, bem como seus sucessores. modalidade de coisa julgada secundum eventum litis somente operada quando a sentena for de procedncia[310]. A sentena de improcedncia operar coisa julgada para as partes do processo e aqueles que tenham intervindo na condio de litisconsortes (artigo 103, 2, Cdigo de Defesa do Consumidor).

A opo do legislador pela coisa julgada secundum eventum probationis, originada na lei da ao popular, revela o objetivo de prestigiar o valor justia em detrimento do valor segurana, bem como preservar os processos coletivos do conluio e da fraude processual.[311] No mbito da ao popular vista por parte da doutrina como uma salvaguarda eficaz contra a possvel coluso entre demandante e demandado, que poderiam almejar uma coisa julgada erga omnes desfavorvel ao autor popular, atingida pela via de uma atividade probatria insuficiente[312]. Leonel defende que no h ofensa ao princpio da igualdade do devido processo legal no critrio da eventualidade adotado em nosso sistema, pois os fatores diferenciais (tutela de interesses supra-individuais, legitimao restrita, impossibilidade concreta da interferncia dos indivduos na demanda coletiva) justificam o tratamento diverso[313]. Grinover, por sua vez, entende que a coisa julgada da secundum clusula eventum sic probationis decorrncia no que especial rebus stantibus[314],

complementada por Dinamarco quando afirmou que a autoridade da coisa julgada material sujeita-se regra rebus sic stantibus, de modo que sobrevindo fato novo [ou no caso, prova nova] o juiz na nova deciso, no altera o julgado anterior, mas, exatamente para atender a ele, adapta-o a estado de fato [ou prova] superveniente[315]. Diverge a doutrina acerca da necessidade de constar

expressamente no dispositivo da sentena, que julga a demanda coletiva, a improcedncia por insuficincia de provas. Tavares afirma que para que no se forme a coisa julgada material essencial que o magistrado consigne expressamente no dispositivo da sentena a insuficincia probatria[316], no que acompanhado por Mancuso[317].

Todavia, este trabalho adota o posicionamento de Gidi quando assevera que nem sempre o juiz ter condies de saber que a rejeio se deve a uma instruo insuficiente ou que alguma prova relevante no foi apresentada[318], defendendo que o direito brasileiro no deveria exigir o reconhecimento expres so da insuficincia de provas na sentena, no que seguido por Didier Jr. e Zaneti Jr.[319], Marinoni e Arenhart[320]. Contudo, no suficiente a simples alegao de que a deciso se baseou em insuficincia probatria para destituir a imutabilidade da sentena, sendo necessria a apresentao de uma nova prova na petio inicial, capaz de alterar o resultado obtido na primeira demanda[321]. A nova prova exigida no se cinge prova surgida aps a concluso do processo, pois poder ser utilizada a prova j existente e conhecida, no importando se esta deixou de ser utilizada por m-f ou falta de preparo[322]. Finalmente, a ttulo de correio conceitual, cabe ressaltar que, segundo Gidi, a soluo brasileira envolve tanto a coisa julgada pro et contra como a secundum eventum litis, com extenso in utilibus da coisa julgada para a esfera individual dos membros do grupo[323]. Assim, defende o doutrinador que um equvoco dizer que a coisa julgada nas aes coletivas secundum eventum litis, pois tal qualidade abrange apenas a sua extenso a terceiros[324]. Nesse posicionamento acompanhado por Didier Jr. e Zaneti Jr.[325] e Mancuso, que, citando Botelho de Mesquita, sustenta que a imutabilidade e a indiscutibilidade entre as partes ocorre toda vez que um sentena transita em julgado, no entanto a eficcia da sentena depende inteiramente da deciso e s ocorre secundum eventum litis[326]. 4.3.2 Transporte in utilibus da coisa julgada coletiva

Fenmeno importante a ser sublinhado o do aproveitamento da coisa julgada coletiva para beneficiar as pretenses individuais. Watanabe estabelece que se os danos individuais decorrerem dos mesmos fatos que fundamentaram a demanda coletiva ocorre uma espcie de ampliao objetiva do objeto litigioso do processo coletivo, entendendo-se que na sentena condenatria coletiva est contida tambm a condenao indenizao pelos danos individuais, constituindo a sentena coletiva [...] titulo executivo tambm no plano individual[327]. Tal possibilidade, prevista expressamente no artigo 103, 3, do Cdigo de Defesa do Consumidor, consiste no transporte in utilibus da coisa julgada coletiva para o plano individual[328]. Isso significa que, se por um lado a sentena de improcedncia no produz efeitos na esfera individual, por outro lado a sentena de procedncia nas aes para tutela de direitos difusos e coletivos stricto sensu poder ser liquidada e executada no plano individual[329], na forma prevista nos artigos 97 a 99 do Cdigo de Defesa do Consumidor, devendo o indivduo provar o nexo causal com o fato declarado na ao coletiva[330]. Mancuso esclarece que, de fato, no a coisa julgada coletiva que se transporta para as demandas individuais [...] mas sim se transporta aquilo que [...] se revele til para a pretenso individual objeto da ao do lesado particular[331]. O artigo 104 do Cdigo de Defesa do Consumidor estabelece, contudo, que a tutela coletiva no beneficiar aquele que no requerer a suspenso do processo individual no prazo de trinta dias aps obter cincia do ajuizamento da ao coletiva[332]. Seu prosseguimento no processo individual significar a excluso dos efeitos da sentena coletiva. Essa opo, porm, somente poder ser vlida se lhe foi garantida a cincia inequvoca da existncia do processo coletivo[333] (grifos no original).

Na

hiptese do autor individual no ter sido devidamente

notificado ser beneficiado pela coisa julgada coletiva, devendo sua ao ser extinta sem julgamento do mrito[334]. Apesar do referido artigo no fazer meno a todos os incisos do artigo 103, Marinoni e Arenhart defendem que o dispositivo se estende a todas as espcies de aes coletivas[335]. A projeo in utilibus da coisa julgada para favorecer as vtimas e seus sucessores foi a soluo encontrada para disciplinar a reparao dos danos individualmente sofridos, em consequncia de leso a interesse metaindividual. Por conseguinte, a sentena que julgar a ao coletiva procedente deve ser genrica, limitando -se a fixar a responsabilidade do ru pelos danos causados. Aps ampla divulgao caber s vtimas ou herdeiros proceder a liquidao da sentena a ttulo individual, provando, to-s, o dano e seu montante[336]. 4.3.3 Coisa julgada coletiva no modelo norte-americano A class action uma ao representativa em que o autor representa em juzo os interesses dos demais membros. A sentena nessas aes faz coisa julgada erga omnes[337], atingindo todos os interessados, seja essa sentena favorvel ou contrria aos interesses do grupo (whether favorable or adverse)[338], conforme a redao dada em 1966 para Rule 23[339]. Adota-se, portanto, o regime da coisa julgada pro et contra, porque independente do resultado da lide. Contudo, aqueles membros que no foram notificados

adequadamente, ou que, notificados, exerceram o direito de autoexcluso, no sero atingidos pela coisa julgada coletiva, ainda que a deciso seja favorvel aos interesses do grupo. O mesmo se aplica aos membros que porventura j possurem deciso transitada em julgada em demanda individual[340].

Neste sistema, para que a coisa julgada possa ser formada no processo, imprescindvel que os interesses dos membros do grupo tenham sido adequadamente representados em juzo[341], o que se garante por meio do controle judicial sobre a adequacy of representation j abordada anteriormente. O juiz de primeiro grau deve descrever em sua sentena quem considerado membro do grupo, porm no por meio de nomeao ou listagem , mas pela escolha de um critrio de pertinncia, que possibilite identificar quem ser atingido pela coisa julgada coletiva[342]. Mostra-se essencial ainda que todos os substitudos sejam informados da existncia da ao (fair notice) para que possam a ela aderir, no se manifestar ou retirar-se[343]. Portanto, adotam-se no modelo das class actions os critrios de auto-excluso (right ot opt out) e de incluso (right to opt in) no mbito dos efeitos da coisa julgada coletiva. O right to opt out consiste em permitir que cada indivduo, membro da classe, requeira em juzo sua excluso da demanda coletiva, de modo a ser considerado terceiro no sujeito coisa julgada. Todos os demais membros que no tenham exercido essa opo sofrero os efeitos da coisa julgada. sistema que exige ampla divulgao da demanda, por todos os meios de comunicao e quando possvel at pessoal[344]. Criticando tal critrio, parte da doutrina afirma que a coisa julgada atingir pessoas que no participaram da demanda, o que representa desrespeito a princpios gerais que garantem que apenas quem teve a oportunidade de manifestar-se (direito ao contraditrio) pode ser submetido eficcia da coisa julgada. Ademais, argumenta-se com a falcia do sistema de notificaes fictas, das quais no pode surgir a presuno de conhecimento amplo da demanda por parte de todos os interessados[345].

O right do opt in possibilita aos membros do grupo, devidamente notificados, que ingressem voluntariamente na demanda coletiva, tornando-se partes e sendo, assim, colhidos pela coisa julgada, favorvel ou desfavorvel. Quem no se manifestar, no ser prejudicado ou beneficiado pela coisa julgada. Essa tcnica tambm exige ampla divulgao da demanda[346]. A principal crtica a este critrio consubstancia-se no fato de que sua aplicao pode, em muitos casos, esvaziar o processo coletivo, frustrando seus ideais, sobretudo o de resolver litgios de massa, evitando multiplicao das demandas, decises contraditrias ou fragmentao da prestao jurisdicional[347]. O sistema americano reconhecido internacionalmente por

possibilitar que o indivduo exera discricionariamente a opo de participar ou no da ao, sistemtica esta que no poderia ser adotada na ntegra pelo direito brasileiro, como de fato no o foi[348]. Levando em considerao a falta de informao distncia e de e a

conscientizao a respeito de seus direitos de grandes parcelas da populao, a dificuldade de comunicao, a precariedade dos meios de transporte, a dificuldade de acesso justia e as barreiras para a contratao de um advogado, os critrios do opt in e do opt out foram descartados no sistema brasileiro, que preferiu adotar a coisa julgada secundum eventum litis, s para beneficiar e nunca prejudicar os membros do grupo individualmente[349]. Todavia, o sistema da coisa julgada secundum eventum litis tambm alvo de crticas. apontado como tcnica que privilegia os membros da coletividade, sujeitando o demandado que ganhou a ao coletiva a incontveis aes a ttulo individual. Ainda, afirma-se que, sob tal eventualidade, as aes coletivas deixam de atender, no caso de improcedncia, a sua finalidade precpua de

evitar aes individuais repetitivas (no caso dos direitos individuais homogneos), fornecendo tutela no efetiva e aniquilando a funo pacificadora da coisa julgada[350]. Em defesa do sistema brasileiro da secundum eventum litis, Grinover esclarece que se trata de uma escolha consciente, pois[351]: entre prejudicar com uma coisa julgada desfavorvel membro do grupo que no teve a oportunidade de optar pela excluso, pela tcnica do opt out; entre o risco de esvaziamento dos processos coletivos, pela tcnica do opt in, a grande maioria dos pases ibero-americanos preferiu privilegiar os membros do grupo, invocando um princpio de igualdade real (e no apenas formal), que exige que se tratem diversamente os desiguais. E certamente os membros de uma classe, desrespeitada em seus valores fundamentais, merece o tratamento diferenciado prprio das pessoas organizacionalmente mais vulnerveis. Com efeito, se perdida a demanda coletiva ainda possvel o ajuizamento de aes individuais. No entanto, a deciso contrria proferida no processo coletivo forma poderoso precedente que poder ser utilizado pelo demandado para influir sobre o convencimento do juiz. Alis, na demanda coletiva julgada improcedente o demandado poder encontrar todas as faculdades processuais, inclusive as probatrias, para utilizar na demanda individual, que versar sobre a mesma causa de pedir por ele j enfrentada vitoriosamente[352]. 4.4 LIMITES DA COISA JULGADA COLETIVA Como visto, a coisa julgada no possui os mesmos efeitos para toda a categoria de direitos tutelados pela via coletiva, variando, da mesma forma, conforme a procedncia ou improcedncia do

pedido e, neste ltimo caso, se por insuficincia de provas ou por razes de mrito. Nesse sentido, possvel dizer que os institutos e categorias processuais tomam outros contornos quando transportados para o plano coletivo, em especial com relao coisa julgada, que j no pode ficar adstrita exclusivamente s partes, e sim expandir se em maior ou menor escala, conforme o tipo de interesse judicializado[353]. Tambm os limites objetivos sofrem refraes especiais, porque dependendo do objeto litigioso, pode ocorrer que a avaliao que hoje se tem como absolutamente certa amanh tenha que ser revista pela supervenincia de dados, mtodos e subsdios antes inexistentes ou inacessveis[354]. Assim, para que se possa compreender de forma ampla o alcance da coisa julgada coletiva, deve-se comear indagando qual a projeo espacial por onde se estende o interesse metaindividual em lide e quais sujeitos lhe so concernentes. Porque, fixados esses pontos, fica esclarecida a questo dos limites subjetivos e objetivos da coisa julgada[355], dos quais se passa a tratar. 4.4.1 Limites subjetivos possvel afirmar que os limites subjetivos da coisa julgada coletiva so um dos elementos mais importantes em uma tutela processual coletiva, pois, ao mesmo tempo em que se deve promover um fim s controvrsias, deve-se proteger os interesses das pessoas ausentes do processo cujos interesses esto em litgio[356]. Ao tratar do tema, Gidi assevera[357]: A principal nota caracterizadora da coisa julgada nas aes coletivas em face da coisa julgada tradicional a imperativa

necessidade de delimitar, de maneira diferenciada, o rol de pessoas que devero ter as suas esferas jurdicas atingidas pela eficcia da coisa julgada. Nas aes coletivas, a coisa julgada vai atingir necessariamente quem no foi parte formal do processo, em razo de todos os fatores amplamente comentados ao longo deste trabalho: legitimidade extraordinria ativa; impossibilidade dos titulares da relao material litigiosa estarem presentes, por si prprios, no processo coletivo; indivisibilidade do objeto nas aes coletivas referentes a direitos metaindividuais; resguardo da isonomia nas aes coletivas que abarcam direitos individuais homogneos [358]. Os limites subjetivos envolvem, necessariamente, os conceitos de partes e terceiros. Porque na jurisdio singular a sentena passada em julgado s toca s partes entre as quais dada, Liebman diferenciava partes e terceiros, afirmando que entre t ais sujeitos s h esta grande diferena: que para as partes, quando a sentena passa em julgado, os seus efeitos se tornam imutveis, ao passo que para os terceiros isso no acontece[359]. Nesse sentido, tendo em conta que na jurisdio coletiva os sujeitos atuam processualmente atravs de um portador judicial (representante adequado), compreende-se que a utilidade do discrmen entre parte e terceiro se desvanece, justamente pela impossibilidade material da presena nos autos do universo dos sujeitos concernentes[360]. Quanto ao tema, escreve Mancuso que[361]: A relao entre partes e terceiros, todavia, se torna mais tensa e complexa na jurisdio coletiva, porque a aderncia a uma situao legitimante de direito material ou bem no existe (caso de novos interesses emergentes na sociedade e ainda no recepcionados pelo ordenamento positivo), ou deve passar por importantes refraes, e da que se pode dizer que os interesses

metaindividuais

so

dessubstantivados

que

eles

existem

independentemente de um sujeito ou entidade que os titularize em termos de atribuio exclusiva. (grifos no original) Por se ter no processo coletivo uma eficcia expandida do julgado (erga omnes ou ultra partes, conforme se ver), a expresso terceiros toma conotao singular, visto que, uma vez reconhecida judicialmente a idoneidade da representao do interesse metaindividual pelo autor, no mnimo duvidoso que se possa continuar chamando de terceiros os sujeitos concernentes ao conflito coletivo, ao menos no no sentido utilizado nas demandas individuais. Freitas Baziloni chega a afirmar que tecnicamente no existem terceiros nas aes coletivas, posto que todas as pessoas esto adequadamente representadas nos respectivos processos[362]. Em complementao, Mancuso assevera[363]: A prpria nomenclatura terceiro questionvel no plano coletivo, porque, se invivel a presena efetiva dos sujeitos concernentes ao interesse judicializado, representados e no se esses sujeitos por um esto autor adequadamente processo,

credenciado ope legis, ento, a rigor, no se pode t-los como terceiros, porque, de duas uma: ou bem os sujeitos realmente concernem ao conflito judicializado, e nesse caso eles tecnicamente participam do processo coletivo atravs do autor ideolgico ou bem eles so estranhos ao thema decidendum, e ento, enquanto terceiros indiferentes no se lhes toca o trmite da ao coletiva, inclusive a coisa julgada que a se venha formar. (grifos no original) Tratando do conceito de partes, Dinamarco afirma que partes so aqueles que sofrem os efeitos diretos da sentena consistentes em alguma declarao, constituio, etc. capaz de se projetar de modo favorvel ou desfavorvel sobre a esfera de direitos de uma

pessoa, bem como incluem os sujeitos defendidos no processo por substituto processual[364]. Segundo o doutrinador, o sucessor e o substitudo sujeitam-se autoridade do julgado como se houvessem sido partes no processo, embora no o tenham sido. O que no representa uma mitigao ou ressalva regra da limitao subjetiva da autoridade do julgado s partes, mas mera especificao, pois tanto o sucessor quanto o substitudo so titulares do interesse substancial defendido no processo (ou por serem titulares do direito ao tempo da lide ou por serem legitimados coletivos)[365]. Ressalte-se, entretanto, que tal posicionamento minoritrio na doutrina. O artigo 103 do Cdigo de Defesa do Consumidor, que trata da extenso subjetiva da coisa julgada coletiva no mbito do microssistema, estabelece que a sentena far coisa julgada erga omnes, nas hipteses do incisos I e III do pargrafo nico do artigo 81 e ultra partes na hiptese prevista no inciso II do mesmo dispositivo. De incio, observa-se que a disciplina da coisa julgada nas aes coletivas acerca dos direitos coletivos stricto sensu e direitos difusos bem prxima, residindo a diferena no fato dos primeiros (tutelados por grupos, categorias ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base) serem limitados ultra partes e estes (titulados por grupos de pessoas indeterminadas) erga omnes[366]. Observe-se que h quem no diferencie a coisa julgada ultra partes da erga omnes, pois, de fato, uma coisa julgada nunca submete a todos indistintamente, apenas aqueles terceiros que mantm algum vnculo com a causa. No obstante, dogmaticamente h uma diferenciao[367]. A coisa julgada erga omnes aquela cujos efeitos atingem a todos, partes ou no. Mancuso defende, inclusive, que as decises

proferidas em matria de direitos difusos, oponveis erga omnes, devem ser exequveis em outras comarcas e em face de outras pessoas, desde que tal se afigure necessrio para assegurar a incolumidade pblica e a eficcia social da deciso[368]. A coisa julgada ultra partes, por sua vez, atinge no s as partes do processo, mas tambm determinados terceiros, estendendo -se seus efeitos a pessoas que no participaram do processo[369]. A expresso ultra partes significa que a eficcia da sentena transcende ou exorbita os que so partes processuais, estando limitada, no que se refere aos direito coletivos, aos que compe o grupo, a categoria ou classe[370]. Com base em todo o exposto quanto eventualidade e os limites subjetivos da coisa julgada coletiva, percebe-se que possvel que surjam as seguintes situaes: procedncia, forma-se coisa julgada no mbito coletivo, com extenso a todos os membros do grupo (erga omnes ou ultra partes); improcedncia por insuficincia de provas, no se forma coisa julgada material (salvo aos direitos individuais homogneos), autorizada nova propositura com base em novas provas, sem afetar possvel ajuizamento de demanda individual; improcedncia com suficincia de provas, forma -se coisa julgada material no plano coletivo, vedadas as demandas coletivas por qualquer legitimado, no impedindo o ajuizamento de aes individuais[371]. Feita a anlise dos principais aspectos caracterizadores da coisa julgada no processo coletivo brasileiro, resta demonstrar outras limitaes relevantes que incidem sobre a coisa julgada coletiva, como os limites objetivos e os territoriais (previstos no artigo 16 da Lei da ao civil pblica, alterado pela Lei 9494/97). 4.4.2 Limites objetivos

Diversamente do que ocorre com os limites subjetivos, os limites objetivos da coisa julgada no sofrem grandes alteraes no mbito coletivo quando em comparao ao mbito individual. O Cdigo de Processo Civil restringiu a coisa julgada parte dispositiva da sentena de mrito, somada s questes prejudiciais, desde que formuladas e decididas em forma de declarao incidental. Para Didier Jr. e Zaneti Jr., segue -se nas aes coletivas a regra geral das aes individuais. Isto , em relao aos limites objetivos, somente se submete coisa julgada material o contedo contido no dispositivo da deciso, que julga o pedido (a questo principal), excluindo-se, por conseguinte, as questes solucionadas na fundamentao, posto que incidentes[372]. Entretanto, a questo no se mostra to simples, merecendo algumas ponderaes. O contexto do processo individual no pode ser simplesmente transladado para o processo coletivo, onde o interesse judicializado indivisvel e pertence a sujeitos indeterminados, fazendo com que a causa substancial do conflito e suas peculiaridades acabem de envolta com o que constitui o pedido e, pois, o objeto da lide, tomado este em um sentido amplo[373](grifos no original). Mancuso coloca que a noo de decisum, sobre o qual a coisa julgada agrega imutabilidade e indiscutibilidade deve ser tomada em sentido substancial, de modo a abranger os tpicos concernentes ao fulcro da demanda e que tenham sido objeto de cognio e resoluo, ainda que na motivao do julgado[374]. No mesmo sentido, citando Liebman, o autor ensina que a coisa julgada, de fato, restringe-se parte dispositiva da sentena, entretanto essa expresso deve ser compreendida em sentido substancial e no apenas formalstico, de modo que compreenda no apenas a frase final da sentena, mas tambm tudo quanto o

juiz porventura haja considerado e resolvido acerca dos pedidos feitos pelas partes. Assim, os motivos esto excludos da coisa julgada, mas constituem elemento indispensvel para determinar com exatido o significado e alcance do dispositivo[375]. Dada a natureza adjetiva da coisa julgada, no ela quem vai produzir os efeitos substantivos mas do julgado (condenatrios, a eles o declaratrios, constitutivos), apenas agregar

qualificativo da imutabilidade, e por a se compreende que a extenso da coisa julgada coletiva no por ela mesma fixada, mas deriva da natureza e intensidade do conflito metaindividual[376]. Nas aes coletivas a importncia social do objeto litigioso supera o interesse individual das partes, em razo do que a coisa deduzida em juzo extrapola os limites de propriedade dos contendores, espraiando-se por toda a sociedade. Isso impe o privilegiamento do interesse social em detrimento dos interesses dos sujeitos da relao processual, possibilitando ao juiz prolatar decises cujo alcance fique alm do controvertido pelas partes, ou seja, ultra petita[377]. O Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos traz em seu artigo 5, pargrafo nico, que nas aes coletivas, a causa de pedir e o pedido sero interpretados extensivamente, em conformidade com o bem jurdico a ser protegido[378]. Nessa esteira, a doutrina tem afirmado que os limites objetivos impostos autoridade da coisa julgada no se definem apenas pelo objeto do pedido, mas tambm pela causa de pedir, conforme expresso em lei (artigo 301, 2, e artigo 468, ambos do Cdigo de Processo Civil). Isso porque se os limites impostos pela causa de pedir imutabilidade e indiscutibilidade da sentena forem excludos, seria conferido sentena uma fora que ultrapassa os

limites da lide e das questes decididas, contrariando o disposto na lei processual civil. Deste modo, para finalizar o que tange aos limites objetivos da coisa julgada coletiva, interessante a posio de Oliveira Lima, citado por Mancuso, que entende que a soluo restritiva do Cdigo de Processo Civil sobre tais limites no a melhor[379]: muito mais acertado seria o Direito Processual ptrio optar pela extenso dos efeitos da coisa julgada a todas as questes efetivamente decididas, desde que relativas a fatos jurdicos concretos e indissociveis da concluso ltima da sentena. Deste modo, no apenas a condenao do ru [...] estaria protegida pelo instituto da coisa julgada, mas tambm assim as questes prvias examinadas e decididas incidentalmente [...] Consoante se observa, no foi feliz o Cdigo de Processo Civil quando adotou a restrio mxima ao definir os limites objetivos da coisa julgada. Ao invs da opo sufragada pelo legislador, o estdio (sic) atual do Direito Processual, associado nossa realidade judiciria, pedem a eleio do sistema oposto, qual seja, o da ampliao mxima dos limites objetivos da coisa julgada. Ressalte-se que, conforme j mencionado neste trabalho, o Projeto do Novo Cdigo de Processo Civil (Projeto de lei 166/2010), pendente de aprovao, insere no mbito da coisa julgada as questes incidentalmente decididas, dando um relevante passo em direo ampliao dos limites objetivos almejada pelo citado doutrinador. 4.4.3 Limitao territorial imposta pela Lei 9494/97 Em virtude da aplicao dos artigos 2 e 16 da Lei da ao civil pblica observou-se por todo o pas o processamento e julgamento de diversas aes civis pblicas, em varas estaduais ou federais, sem qualquer restrio quanto eficcia de seus provimentos

(erga omnes ou ultra partes), em decorrncia da prpria lgica do sistema de tutela coletiva e da natureza indivisvel dos direitos metaindividuais[380]. Entretanto, logo se comeou a questionar o poder do juzo de proferir decises que repercutissem no s na sua comarca ou circunscrio, mas, por vezes, em diversas delas ou em todo o territrio do pas. Assim, com a nova redao dada ao artigo 16 da Lei da ao civil pblica pela Lei 9494/97[381], restringiu-se a eficcia do julgado, tomando-se como parmetro os limites territoriais do exerccio da jurisdio do rgo prolator. Diante deste cenrio sobreveio o Cdigo de Defesa do Consumidor disciplinando a competncia para as aes coletivas em seu artigo 93[382] e o regime da coisa julgada no artigo 103. Posteriormente, adveio, por meio da Medida Provisria 2180 -15 de 2001, nova redao ao artigo 2-A da Lei 9494/97, que circunscreveu a eficcia da coisa julgada na ao coletiva proposta por associao de classe aos filiados domiciliados no territrio de competncia do juzo. O dispositivo afronta a concepo da ao coletiva como instrumento de tutela coletiva, que deveria abranger todas as pessoas que se enquadram no contexto ftico ou jurdico discutido na demanda, efetivamente atingidos em seus direitos, pouco importando se so ou no filiados associao autora[383]. Tais dispositivos vm sofrendo severas crticas por parte dos doutrinadores brasileiros. Marinoni e Arenhart sustentam que pensar que uma qualidade de determinado efeito s existe em determinada poro do territrio, seria o mesmo que dizer que uma fruta s vermelha em certo lugar do pas. Para estes doutrinadores s possvel pensar na imutabilidade da sentena perante a jurisdio nacional, nunca em face de parcela dessa jurisdio, pois se um juiz brasileiro puder decidir novamente

causa j decidida em qualquer lugar do Brasil [...], ento porque no existe, sobre a deciso anterior, coisa julgada[384]. Ademais, evidente que a ao civil pblica, bem como as demais demandas de carter coletivo, ao propiciarem o acesso justia de um largo espectro de conflitos metaindividuais, no podem ter mitigada a eficcia expandida da coisa julgada nelas produzida, porque do contrrio, em vez de se pacificar o conflito, se acabar por prolong-lo ou acirr-lo, ante a previsvel prolao de comandos judiciais diversos, seno j contraditrios[385]. Mancuso afirma que a citada clusula acrescida (artigo 16) no se justifica tecnicamente, pois uma vez definidos o foro e juzo competentes, o alcance espacial e subjetivo da eficcia da coisa julgada passa a decorrer da natureza e extenso do interesse metaindividual e de como tenha sido posto o pedido na ao [386]. O dispositivo censurado confunde os institutos da competncia e da coisa julgada. As regras de competncia apenas informam qual rgo jurisdicional detm poder funcional para processar e julgar determinada demanda, enquanto o balizamento da coisa julgada estabelecido pela relao jurdica material litigiosa, que moldada, por sua vez, pelo pedido e pela causa de pedir expostos na inicial[387], conforme j demonstrado em tpico anterior deste captulo. Portanto, a imutabilidade do julgado pressupe, sim, uma vlida sentena proferida por rgo jurisdicional competente, mas a competncia no adere sentena para limitar a imutabilidade do decisum[388] (grifos no original). Acrescente-se, ainda, que esta opo do legislador, que limita subjetivamente a coisa julgada conforme a jurisdio do rgo prolator, parece desconsiderar que, embora a competncia originria para processamento e julgamento das aes coletivas seja de primeira instncia, estas aes, em vias de recurso, podem alcanar os Tribunais de segunda instncia e os Tribunais

Superiores, o que faria com que, em razo da maior abrangncia da competncia destes rgos, os limites da coisa julgada variassem na proporo dos graus de jurisdio percorridos[389]. No direito brasileiro perfilhou-se a tcnica da coisa julgada secundum eventum litis, com a possibilidade de transporte in utilibus do julgado coletivo em prol das demandas individuais. Porm, para que essa tcnica funcione necessrio que no se confundam os conceitos de competncia e de limites subjetivos de coisa julgada e, outrossim, que se admita que a expanso territorial do julgado coletivo no determinado pela competncia do rgo judicial e, sim, na razo direta da dimenso do objeto litigioso, repercutindo, conforme o caso, nos planos local regional ou nacional[390]. Nesse sentido, a extenso geogrfica do dano consiste no critrio fundamental para compreender a restrio territorial imposta pela Lei 9494/97. Essa afirmao se faz com base nas indicaes dadas pelo Superior Tribunal de Justia que, no acrdo que resolveu o Recurso Especial 557.646/DF, decidiu: o efeito erga omnes da coisa julgada material na ao civil pblica ser de mbito nacional, regional ou local conforme a extenso e a indivisibilidade do dano ou ameaa de dano, atuando no plano dos fatos e litgios concretos [...][391]. A ttulo de esclarecimentos, cabe citar a classificao de Alvim quanto aos danos. Para ele dano de mbito local aquele que atinge vrios municpios, dentro de um mesmo estado federado, que estiverem compreendidos numa mesma comarca; quando transcender a rea de uma dada comarca, tratar-se- de dano regional, enquanto circunscrito ao mbito de um Estado federado; por fim, o dano ser de mbito nacional quando transcender ou puder vir a transcender a rea geogrfica de mais de um Estado[392].

Percebe-se

que

autor

combina

dois

critrios

para

sua

classificao: o geopoltico e o da diviso jurisdicional. Venturi apia a classificao referente aos danos locais e regionais, todavia, por adotar apenas o critrio da diviso jurisdicional, entende que o dano ser nacional quando incidir sobre territrios de comarcas ou sees judicirias de diferentes estados membros[393]. Referida soluo envolvendo a abrangncia dos danos adequa -se ao disposto no microssistema processual coletivo, que o sistema regente da jurisdio coletiva em matria de interesses metaindividuais no pas, do modo disposto por Mancuso[394]: Assim que na parte processual do Cdigo de Defesa do Consumidor distinguem-se as eficcias erga omnes e ultra partes da coisa julgada, em funo do tipo de interesse metaindividual objetivado (art. 103, incisos e pargrafos, e art. 104), e, bem assim, faz-se o discrmen entre os danos local, regional e nacional (art 93 e incisos), autorizando-se, por fim, o traslado de todo esse conjunto para o mbito da Lei 7347/85 (cf. art. 117 do CDC, que para tal acrescentou um artigo n. 21 Lei 7347/85). Com a aplicao conjunta desses textos, torna-se possvel demonstrar que, no ambiente processual coletivo, a compreenso e a extenso da coisa julgada no podem ser delimitadas em funo de territrio, que critrio determinativo de competncia, justamente por isso empregado em outro dispositivo: o art. 2 da Lei 7347/85. (grifos no original) Por fim, se todos os argumentos expostos no restarem suficientes para o afastamento da limitao territorial imposta pelo artigo 16 da Lei da ao civil pblica, cabe optar pelo entendimento de Zavascki, para quem, em uma interpretao sistemtica e construtiva do citado dispositivo, essa eficcia territorial diz respeito, to-somente, s sentenas proferidas em aes para

tutela de direitos individuais homogneos, j que as relaes jurdicas em causa admitem diviso segundo o domiclio dos respectivos titulares, que so perfeitamente individualizados[395]. 4.5 LITISPENDNCIA E AS AES COLETIVAS A litispendncia envolvendo aes coletivas tema estritamente ligado coisa julgada, tanto em seu aspecto objetivo, quanto subjetivo, no podendo deixar de ser objeto deste trabalho. Com efeito, por tudo o que j foi exposto nos tpicos anteriores deste captulo, a ocorrncia, ou no, de litispendncia depender da amplitude dos efeitos da sentena coletiva e da coisa julgada que sobre eles opera. Costuma-se afirmar que h litispendncia quando existe trplice identidade entre os elementos da demanda, ou seja, se dois ou mais processos so iniciados pela mesma demanda (com as mesmas partes, pedido e causa de pedir). No se trata de duas ou mais demandas com os mesmos elementos, mas sim de uma mesma demanda que deu origem a dois ou mais processos distintos. Esta definio correta, mas insuficiente[396]. No mbito dos processos coletivos, haver litispendncia quando penderem processos com o mesmo contedo, isto , quando a mesma relao jurdica controvertida for posta em mais de um processo para ser resolvida[397]. Tal distino relevante quando se est a tratar da concomitncia entre aes coletivas ou entre estas e demandas individuais. 4.5.1 Entre aes coletivas A intercorrncia de aes coletivas questo que pode configurar problema complexo que, se no corrigido tempestivamente e eficazmente, acarreta srios riscos para a efetividade da tutela pretendida, seja porque a primeira ao j ocupou o espao

processual disponvel, seja porque a coisa julgada haver de projetar a eficcia expandida erga omnes ou ultra partes[398]. A definio tradicional de identidade de aes a partir do tria eadem (partes, pedido e causa de pedir) por certo no condiz com a realidade da tutela coletiva e a pluralidade de legitimados [399]. Assim, possvel que uma mesma ao coletiva possa ser proposta por diferentes legitimados ativos, acarretando uma litispendncia sem identidade de partes[400]. Destarte, para a identificao dos autores, por conta da caracterstica dos direitos metaindividuais e da espcie de legitimao, no se leva em conta a sua identidade fsica ou institucional, mas sim a identidade da respectiva condio jurdica (posio do autor no que atina com a relao jurdica de direito material deduzida em juzo)[401]. Seguindo neste raciocnio, naturalmente poder ocorrer

litispendncia entre aes coletivas de mesmo pedido e causa de pedir, pois mesmo que o ente no plo ativo no seja idntico, o sujeito material do processo permanece sendo o mesmo, sendo distintos apenas os legitimados formais[402]. O mesmo raciocnio se aplica no exame de ao popular em relao a outra ao coletiva, pois a ao popular no deixa de ser uma ao de defesa de direitos por legitimao extraordinria, na qual o cidado defende em nome prprio direitos alheios[403]. Contudo, quando ocorrer esta litispendncia com partes diversas, a soluo no poder ser a extino de um dos dois processos, mas sim a reunio deles para processamento simultneo. No sendo possvel a reunio, em razo do estgio em que se encontrem (em graus diferentes de jurisdio, por exemplo), a soluo dever ser, de lege ferenda, a suspenso do processo[404] (artigo 265, inciso IV, do Cdigo de Processo Civil). Com essas medidas no se tolhem as iniciativas de cada um dos legitimados ativos e ao mesmo tempo evitam-se os riscos de trmite paralelo dessas aes afins[405].

Como ltimo adendo, no que tange concomitncia entre aes que versam sobre direitos difusos e as que versam sobre direitos individuais homogneos, adota-se o posicionamento de Didier Jr. e Zaneti Jr. Estes autores defendem que, embora no haja litispendncia entre as referidas aes, existe entre elas uma relao de preliminariedade. Ou seja, a procedncia da ao que versa sobre direitos difusos torna desnecessria a ao em defesa de direitos individuais homogneos, por conta da possibilidade do transporte in utilibus da coisa julgada coletiva. Essa relao de preliminariedade gera conexo entre as causas, impondo sua reunio para julgamento simultneo[406]. 4.5.2 Entre aes coletivas e aes individuais No que se refere concomitncia entre aes coletivas e individuais, aplica-se o j citado artigo 104 do Cdigo de Defesa do Consumidor, que permite o prosseguimento da ao individual no obstante a propositura de ao coletiva com mesmo objeto. A litispendncia est afastada mesmo na hiptese de direitos que envolvam o mesmo fato, pois o indivduo no tem legitimidade para propor ao coletiva (salvo a ao popular), tendo-se, assim, pedidos diversos, baseados em causas de pedir distintas, o que impede a litispendncia entre as demandas[407]. Tampouco caso de continncia entre aes, pois alm da diversidade da parte ativa, as causas de pedir dificilmente sero idnticas e os pedidos sempre distintos. No se trata, portanto, de diversidade quantitativa [...] mas sim qualitativa, a inviabilizar por absoluto o reconhecimento da continncia entre as duas demandas, a coletiva e a individual[408]. Desse modo, alguns chegam a considerar a primeira parte do artigo 104 suprflua, pois os 1 e 3 do artigo 301 do Cdigo de Processo Civil seriam, por si ss, suficientes para excluir a possibilidade de litispendncia entre a ao individual e a coletiva,

pois no h tripla identidade. As partes so diferentes (legitimados extraordinrios na ao coletiva e pessoa natural ou jurdica na ao individual) e na tutela de direitos difusos h cristalina diversidade de causa de pedir, pois em cada ao individual haver narrao de leses individuais diferentes, embora com caractersticas semelhantes derivadas de um mesmo contexto ftico ou jurdico[409]. No entanto, conforme j explicitado neste trabalho, a sentena proferida na ao coletiva somente produzir efeitos na esfera de interesses do autor da ao individual (transporte in utilibus), se este requerer a suspenso da demanda no prazo de 30 dias, contados da cincia do ajuizamento da ao coletiva. Se prosseguir com o processo individual (antes ou depois da propositura da ao coletiva), estar excludo dos efeitos da sentena coletiva [410]. Quanto relao entre o mandado de segurana coletivo e o individual, o 1 do artigo 22 da Lei 12016/09 foge reg ra geral do microssistema, determinando que o indivduo deve desistir do mandado de segurana individual em vez de pedir a suspenso do processo. A regra no merece guarida, pois estranha e, at mesmo, inconstitucional se a desistncia do impetrante impl icar na perda do direito ao writ, cujo prazo de cento e vinte dias[411]. Assim, aplica-se analogicamente as regras do artigo 104 do Cdigo de Defesa do Consumidor, para que os efeitos da coisa julgada s beneficiem o impetrante individual se ele requerer a suspenso do seu processo dentro de trinta dias a contar da cincia da e xistncia da demanda coletiva[412]. Dentro do prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias o indivduo, inserido no mbito de uma demanda coletiva, pode: optar por impetrar mandado de segurana individual; prosseguir com a demanda individual (quando a deciso de mrito em seu processo prevalecer sobre a coletiva); ou pedir a suspenso do

processo at julgamento do outro. Pode ainda ingressar como assistente no mandado de segurana coletivo ou permanecer inerte, beneficiando-se da deciso final[413]. CONCLUSO A coisa julgada, como visto, instituto estabelecido em nossa Constituio Federal para garantir a segurana jurdica e a estabilidade das relaes tuteladas judicialmente. Portanto, privilegiou-se a segurana e a estabilidade das relaes dentro do sistema judicirio em detrimento da busca incessante pela verdade real, satisfazendo-se a demanda com a obteno de mera verdade formal ou processual. Neste trabalho a coisa julgada foi apresentada do modo defendido por Liebman, como uma qualidade que se agrega aos efeitos da sentena transitada em julgado, tornando-a imutvel (efeito positivo) e indiscutvel (efeito negativo). Demonstrou-se, ademais, que esta autoridade do julgado encontra-se delineada, essencialmente, por limites objetivos, que a restringem ao dispositivo da sentena e questes implicitamente decididas (eficcia julgado preclusiva), s partes excluindo em juzo, as questes preliminares os e prejudiciais; e subjetivos, os quais restringem a autoridade do ressalvados substitudos, cessionrios, sucessores e terceiros indiferentes. Ressaltou-se natureza do que tal limitao posto em subjetiva causa, inter partes, que

caracteriza a coisa julgada individual, necessitava de adequao direito pois, caso contrrio, representaria um empecilho para a tutela de direitos pertencentes a pessoas, porventura, submetidas a condies fticas ou jurdicas semelhantes, a quem deveria ser dado tratamento isonmico. Tal carncia no sistema processual vigente comeou a ser suprida com a publicao da Lei da ao popular, qual se seguiu a Lei da

ao

civil

pblica

Cdigo

de

Defesa

do

Consumidor,

acompanhados de algumas leis ordinrias destinadas proteo de segmentos sociais especficos. Mostrou-se que este conjunto de leis brasileiras foi fruto de influncias externas, tais como o modelo das class actions. Deste modelo de tutela coletiva, de origem britnica e desenvolvido nos Estados Unidos da Amrica, advieram inspiraes para criao de instrumentos e procedimentos especializados na tutela de direitos transindividuais. Essa evoluo e multiplicao das leis destinadas s aes coletivas deram origem ao chamado microssistema processual coletivo, conjunto de leis completo e capaz de atender s demandas sociais de forma efetiva, desde que interpretado e aplicado conforme os ditames de nossa Carta Magna e dos princpios que regem o processo coletivo. Os direitos coletivamente tutelados, consubstanciados nos tpicos direitos transindividuais (difusos e coletivos em sentido estrito) e nos individuais homogneos (aos quais se deu tratamento coletivo por questo de economia processual) foram tambm abordados neste trabalho. A anlise de tais espcies de direitos possibilitou a percepo de suas peculiaridades e, consequentemente, dos motivos que os tornam merecedores de tutela diferenciada. Conforme exposto, a legitimidade para tutelar em juzo esses direitos transindividuais ou individuais homogneos foi atribuda legalmente a particulares (no caso da ao popular), a pessoas jurdicas privadas e a entes pblicos, dentre os quais se destaca o Ministrio Pblico. Coube a tais entes, na qualidade de substitutos processuais, a atuao em prol daqueles interesses da coletividade que no poderiam ser tutelados individualmente. Essa legitimao ativa extraordinria por substituio processual foi a soluo encontrada pelo legislador e pela doutrina para tornar a tutela coletiva de direitos possvel. Por outro la do,

tambm

acarretou

necessidade

de

extenso

dos

limites

subjetivos do julgado queles que no estiveram pessoalmente em juzo, contrariando o previsto no Cdigo de Processo Civil. Tal problemtica imps a necessidade de tratamento diferenciado coisa julgada produzida em aes coletivas, o que se deu por meio da redao do artigo 103 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Demonstrou-se que tal diploma, de carter material e processual, alm de definir quais seriam os direitos merecedores de tutela coletiva e instituir uma ao coletiva especfica para os direitos individuais homogneos, tambm cuidou da coisa julgada coletiva, sendo nesse ponto complementado pelas demais leis que integram o microssistema processual. Ficou esclarecido que a coisa julgada nas aes coletivas possui eficcia erga omnes ou ultra partes no que tange aos seus limites subjetivos, e secundum eventum litis ou secundum eventum probationis quanto ao modo de produo, sempre variando conforme o direito judicialmente tutelado. A coisa material ocorre, portanto, na hiptese de julgada ou procedncia

improcedncia com esgotamento de provas, sendo que na hiptese de improcedncia por insuficincia probatria sobre a deciso passada em julgado incidir, to-somente, a coisa julgada formal. Disciplina que se altera em parte quando se trata de direitos individuais homogneos, para os quais a eficcia da coisa julgada no se altera secundum eventum probationis, apenas secundum eventum litis. Tais peculiaridades indicaram a preocupao do legislador

brasileiro em no prejudicar o indivduo com os resultados das demandas coletivas, haja vista a ausncia de sua participao efetiva no curso do processo. Razo pela qual determinou que as decises proferidas em aes coletivas no atingiriam com a autoridade da coisa julgada os interesses individuais, permitindo a

propositura de aes singulares por quaisquer dos substitudos na hiptese de improcedncia. E fez mais, possibilitou a extenso dos efeitos do julgado na hiptese de procedncia da demanda , ao que a doutrina denominou transporte in utilibus da coisa julgada coletiva para as demandas individuais. A sistemtica da coisa julgada nas aes coletivas adotada tem por escopo reforar os objetivos primordiais da tutela coletiva, tais como, a efetividade do processo, a economia processual, o acesso qualificado justia e a isonomia de tratamento. Restries posteriores, como aquelas advindas com a Lei 9494/97, so compreensveis quando se tem em conta a necessidade de controle da extenso subjetiva da coisa julgada em prol da segurana jurdica, contudo no devem ser aplicadas a ponto de retirar das aes coletivas sua eficcia ou esvaziar grande parte de suas funes. Isso porque a extenso dos limites subjetivos impostos coisa julgada o que faz das aes coletivas instrumentos processuais diferenciados e desejveis. A possibilidade de se alcanar por meio de uma nica demanda toda uma coletividade lesada e de garantir a esses indivduos a imutabilidade dos direitos assegurados na sentena torna a tutela coletiva de direitos um grande auxiliar da justia. Por meio deste estudo objetivou-se, justamente, demonstrar a dimenso e a potencialidade da jurisdio coletiva por meio da anlise de um de seus aspectos mais instigantes, qual seja, a coisa julgada. Buscou-se, por derradeiro, trazer a lume os contornos do processo coletivo e a dimenso que ocupa dentro do ordenamento nacional. Vislumbra-se, na tutela coletiva de direitos, parte do futuro e das solues buscadas pelo Poder Judicirio para dificuldades como excesso de demandas, morosidade processual e ineficcia das tutelas concedidas.

Num perodo em que questes de direitos intersubjetivos abriram espao para discusses acerca de direitos de larga escala, tais como direitos ambientais e consumeristas; ou que interessam a entes sociais organizados, como os sindicatos e as associaes civis; bem como sob a regncia da Constituio da Repblica de 1988, que sobrelevou no ordenamento direitos antes despercebidos; mostra-se de bom senso buscar o aprimoramento das aes e institutos de tutela coletiva j positiva dos para que, cada vez mais, cumpram seu papel dentro do Judicirio e melhor atendam as demandas da sociedade contempornea.

Referncias: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 27. ed. So Paulo: Malheiros, 2010. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Disponvel em: < http://www4.planalto.gov.br/legislacao>. Acesso em: 19 maio 2011. BRASIL. Lei n 4.717, de 29 de junho de 1965. Regula a ao popular. Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L4717.htm>. Acesso em: 5 jun. 2011. BRASIL. Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985. Disciplina a ao civil pblica e d outras providncias. Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7347orig.htm >. Acesso em: 7 jun. 2011. BRASIL. Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990. Disciplina sobre a proteo do consumidor e d outras providncias. Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078.htm >. Acesso em: 7 jun. 2011. BRASIL. Lei n 12.016, de 7 de agosto de 2009. Disciplina o mandado de segurana individual e coletivo e d outras providncias.

Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato20072010/2009/lei/l12016.htm>. Acesso em: 20 jun. 2011. BRASIL. Presidncia da Repblica Federativa do Brasil. Legislao. Disponvel em: < http://www4.planalto.gov.br/legislacao>. Acesso em: 19 maio 2011. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Disponvel em:<http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 28 maio 2011. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br >. Acesso em: 28 maio 2011. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil: as relaes processuais, a relao processual ordinria de cognio. 3. ed. Traduo de J. Guimares Menegale. So Paulo: Saraiva, 1969. DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil: processo coletivo, vol. 4. 5. ed. Salvador: Jus Podivm, 2010. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil, vol. III. 6. ed., rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2009. GIDI, Antonio. Class actions como instrumento de tutela coletiva dos direitos: as aes coletivas em uma perspectiva comparada. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. GONALVES, Marcos Vincius Rios. Novo curso de direito processual civil, vol. 2. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2006. GRINOVER, Ada Pellegrini; MANDES, Aluisio Gonalves de Castro; WATANABE, Kazuo (coord.). Direito Processual Coletivo e o Anteprojeto de Cdigo brasileiro de processos coletivos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo; MULLENIX, Linda. Os processos coletivos nos pases da civil law e common law: uma anlise de direito comparado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. LIEBMAN, Enrico Tlio. Eficcia e autoridade da sentena e outros escritos sobre coisa julgada. Traduo de Alfredo Buzaid e Benvindo Aires. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1945.

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ao civil pblica: em defesa do meio ambiente, do patrimnio cultural e dos consumidores. 11. ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. ______. Jurisdio coletiva e coisa julgada: teoria geral das aes coletivas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. ______. ______. 2. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Processo de Conhecimento. 7. ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana: ao popular, ao civil pblica, mandado de injuno, habeas data, ao direta de inconstitucionalidade, ao declaratria de constitucionalidade e argio de descumprimento de preceito fundamental. 24. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do processo na Constituio Federal: processo civil, penal e administrativo. 9. ed. rev., ampl. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. PASCHOAL, Thas Amoroso. Limites objetivos e subjetivos da coisa julgada coletiva: o necessrio equilbrio entre a efetividade da tutela coletiva e a segurana jurdica. 2009. 194 f. Dissertao (Mestrado em Direito das Relaes Sociais) Universidade Federal do Paran, Curitiba, 2009. Disponvel em:< http://dspace.c3sl.ufpr.br/dspace/bitstream/handle/1884/20723/Th ais.pdf?sequence=1> Acesso em: 17 abr. 2011 PORTO, Srgio Gilberto. Coisa julgada civil. 3. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. SRO, Carolina de Souza. Liquidao e cumprimento da sentena condenatria genrica proferida em ao coletiva relativa a tutela de direitos individuais homogneos. 2008. 166 f. Dissertao (Mestrado em Direito das Relaes Sociais) Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, So Paulo, 2008. Disponvel em:< http://www.dominiopublico.gov.br/pesquisa/DetalheObraForm.do?s elect_action=&co_obra=126195> Acesso em: 17 abr. 2011.

SOUZA, Dairson Mendes de. A relativizao da coisa julgada nas aes coletivas. 2005. 283 f. Dissertao (Mestrado em Direito das Relaes Sociais) Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, So Paulo, 2005. Disponvel em:< http://www.sapientia.pucsp.br/tde_busca/processaPesquisa.php?ca mpo%5B0%5D=TODOS&pesqExecutada=0&qtdRegPagina=10&texto%5B 0%5D=relativiza%E7%E3o.> Acesso em: 17 abr. 2011. TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008. THEODORO JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil: teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento, vol. I. 51. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. ______. Curso de Direito Processual Civil: teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento, vol. III. 51. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. UNIVERSIDADE ESTADUAL DE PONTA GROSSA. Manual de normalizao bibliogrfica para trabalhos cientficos. 3. ed. Ponta Grossa: Perspectiva, 2010. WAMBIER, Luiz Rodrigues (coord.); ALMEIDA, Flvio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avanado de Processo Civil: teoria geral do processo, vol. 1. 9. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. 4. ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. Notas: Monografia apresentada Universidade Estadual de Ponta Grossa como parte dos requisitos para a obteno do ttulo de Bacharel em Direito.Orientadora: Professora Mestre Paola Damo Comel Gormanns
[1] [2]A

Lei 12.376/10 ampliou o mbito de aplicao da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Decreto-lei n 4657/42), passando a

constar em sua ementa a nomenclatura Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro (N. do A.).
[3]PORTO,

Srgio Gilberto. Coisa julgada civil. 3. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 58-59
[4]NERY

JUNIOR, Nelson. Princpios do processo na Constituio Federal: processo civil, penal e administrativo. 9. ed. rev., ampl. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 65.
[5]PORTO, [6]Ibid.

op. cit. p. 48-49.

p. 49.

[7]MARINONI,

Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Processo de Conhecimento. 7. ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 645-646.
[8]CHIOVENDA,

Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil: as relaes processuais, a relao processual ordinria de cognio. 3. ed. Traduo de J. Guimares Menegale. So Paulo: Saraiva, 1969. p. 370-372.
[9]LIEBMAN,

Enrico Tlio. Eficcia e autoridade da sentena e outros escritos sobre coisa julgada. Traduo de Alfredo Buzaid e Benvindo Aires. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1945. p. 11
[10]THEODORO

JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil: teoria geral do Direito Processual Civil e processo de conhecimento, vol. I. 51. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 539
[11]. [12]Ibid.,

p. 51.

[13]BANDEIRA

DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 27. ed. So Paulo: Malheiros, 2010. p. 124.
[14]LIEBMAN,

op. cit. p. 11-12. op. cit. p. 373.

[15]CHIOVENDA, [16]LIEBMAN, [17]Ibid.

op. cit. p. 47.

p. 49.

[18]Ibid.

p. 50.

[19]DINAMARCO,

Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil, vol. III. 6. ed., rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 300301.
[20]MARINONI,

Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Op. cit. p.

642.
[21]PORTO,

op. cit. p. 53.

[22]WAMBIER,

Luiz Rodrigues (coord.); ALMEIDA, Flvio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avanado de Processo Civil: teoria geral do processo, vol. 1. 9. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 547.
[23]NERY

JUNIOR, op. cit. p. 56.

[24]WAMBIER,

Luiz Rodrigues (coord.); ALMEIDA, Flvio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Op. cit. p. 548.
[25]MARINONI,

Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Op. cit. p.

642.
[26]GONALVES,

Marcos Vincius Rios. Novo curso de Direito Processual Civil, vol. 2. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 24.
[27]CHIOVENDA, [28]GONALVES, [29]THEODORO [30]Ibid.

op. cit. p. 373 op. cit. p. 24.

JR., op. cit. p. 536.

p. 537. Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Op. cit. p. op. cit. p. 303.

[31]MARINONI,

643
[32]DINAMARCO, [33]Art.

301. Compete-lhe, porm, antes de discutir o mrito, alegar: [...] Vl - coisa julgada; [...] 1o Verifica-se a litispendncia ou a coisa julgada, quando se reproduz ao anteriormente ajuizada. 2o

Uma ao idntica outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.
[34]THEODORO

JR., op. cit. p. 537. op. cit. p. 374-375.

[35]CHIOVENDA, [36]MARINONI,

Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Op. cit. p.

649.
[37]Ibid.

p. 645.

[38]Incidir

a coisa julgada material nas decises cautelares em que o juiz reconhea a ocorrncia da prescrio ou decadncia do direito acautelado, conforme o artigo 810, CPC: O indeferimento da medida no obsta a que a parte intente a ao, nem influi no julgamento desta, salvo se o juiz, no procedimento cautelar, acolher a alegao de decadncia ou de prescrio do direito do autor. A Lei 8397/92, que trata da medida cautelar fiscal, tambm ampliou a incidncia do instituto da coisa julgada material ao permitir a declarao de direitos em ao cautelar, na forma de seu artigo 15: O indeferimento da medida cautelar fiscal no obsta a que a Fazenda Pblica intente a execuo judicial da Dvida Ativa, nem influi no julgamento desta, salvo se o Juiz, no procedimento cautelar fiscal, acolher alegao de pagamento, de compensao, de transao, de remisso, de prescrio ou decadncia, de converso do depsito em renda, ou qualquer outra modalidade de extino da pretenso deduzida. (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Processo de Conhecimento. 7. ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 647)
[39]WAMBIER,

Luiz Rodrigues (coord.); ALMEIDA, Flvio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Op. cit. p. 548
[40]LIEBMAN, [41]NEVES,

op. cit. p. 26-27

Celso apud THEODORO JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil: teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento, vol. I. 51. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 541.

[42]Art.

467. Denomina-se coisa julgada material a eficcia, que torna imutvel e indiscutvel a sentena, no mais sujeita a recurso ordinrio ou extraordinrio.
[43]THEODORO

JR., op. cit. p. 542. op. cit. p. 352.

[44]CHIOVENDA, [45]Art.

301. Compete-lhe, porm, antes de discutir o mrito, alegar: [...] Vl - coisa julgada; [...] 1o Verifica-se a litispendncia ou a coisa julgada, quando se reproduz ao anteriormente ajuizada. 2o Uma ao idntica outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. 3o H litispendncia, quando se repete ao, que est em curso; h coisa julgada, quando se repete ao que j foi decidida por sentena, de que no caiba recurso.
[46]THEODORO [47]MARINONI,

JR., op. cit. p. 540. Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Op. cit. p. Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Op. cit. p. JR., op. cit. p. 541.

649
[48]MARINONI,

650-651.
[49]THEODORO [50]SILVA,

Ovdio Arajo Baptista da apud PORTO, Srgio Gilberto. Coisa julgada civil. 3. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 67-68.
[51]NERY

JUNIOR, op. cit. p. 56-57. op. cit. p. 74-80. op. cit. p. 62-65. Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Op. cit. p.

[52]PORTO,

[53]LIEBMAN,

[54]MARINONI,

653-654.
[55]LIEBMAN,

op. cit. p. 17-25. Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Op. cit. p.

[56]MARINONI,

648.

[57]Art.

468. A sentena, que julgar total ou parcialmente a lide, tem fora de lei nos limites da lide e das questes decididas. Art. 469. No fazem coisa julgada: I - os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentena; Il - a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentena; III - a apreciao da questo prejudicial, decidida incidentemente no processo.
[58]GRINOVER,

Ada Pellegrini apud THEODORO JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil: teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento, vol. I. 51. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 548.
[59]CHIOVENDA, [60]THEODORO

op. cit. p. 411.

JR., op. cit. p. 546-549. op. cit. p. 25. op. cit. p. 25.

[61]GONALVES, [62]GONALVES, [63]A

disciplina da coisa julgada acerca das questes prejudiciais sofrer alterao na hiptese de aprovao do Projeto de lei 166/2010 (Novo Cdigo de Processo Civil), que em seu artigo 490 estabelece: A sentena que julgar total ou parcialmente procedente a lide tem fora de lei nos limites dos pedidos e das questes prejudiciais expressamente decididas. Ou seja, a autoridade da coisa julgada passar a abranger as questes prejudiciais incidentalmente decididas no processo (N. do A.)
[64]Ibid.

p. 25. op. cit. p. 386.

[65]CHIOVENDA, [66]GRINOVER,

Ada Pellegrini apud THEODORO JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil: teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento, vol. I. 51. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 550.
[67]Art.

474. Passada em julgado a sentena de mrito, reputar-se-o deduzidas e repelidas todas as alegaes e defesas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento como rejeio do pedido.

[68]PORTO,

op. cit. p. 86 JR., op. cit. p. 553. Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Op. cit. p. Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Op. cit. p.

[69]THEODORO [70]MARINONI,

661
[71]MARINONI,

551-553.
[72]Art.

472. A sentena faz coisa julgada s partes entre as quais dada, no beneficiando, nem prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsrcio necessrio, todos os interessados, a sentena produz coisa julgada em relao a terceiros.
[73]THEODORO [74]LIEBMAN, [75]Ibid. [76]Ibid. [77]Ibid.

JR., op. cit. p. 557.

op. cit. p. 106

p. 108. p. 84-86. p. 81. Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Op. cit. p. op. cit. p. 417

[78]MARINONI,

653-654
[79]CHIOVENDA, [80]Ibid. [81]Art.

p. 419-420

471. Nenhum juiz decidir novamente as questes j decididas, relativas mesma lide, salvo: I - se, tratando-se de relao jurdica continuativa, sobreveio modificao no estado de fato ou de direito; caso em que poder a parte pedir a reviso do que foi estatudo na sentena; II - nos demais casos prescritos em lei.
[82]PORTO,

op. cit. p. 82 op. cit. p. 317.

[83]DINAMARCO, [84]Loc.

cit. op. cit. p. 81.

[85]PORTO,

[86]NERY

JUNIOR, op. cit. p. 117.

[87]WAMBIER,

Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim apud THEODORO JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil: teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 51. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 555.
[88]Smula

620 do STF. A sentena proferida contra autarquias no est sujeita a reexame necessrio, salvo quando sucumbente em execuo de dvida ativa. (Aprovada em Sesso Plenria de 17/10/1984).
[89]EREsp

258616/PR, julgado em 07/03/2001, Corte Especial, Relator Ministro Slvio De Figueiredo Teixeira, DJ 12/11/2001, p. 121.
[90]

2 No se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenao, ou o direito controvertido, for de valor certo no excedente a 60 (sessenta) salrios mnimos, bem como no caso de procedncia dos embargos do devedor na execuo de dvida ativa do mesmo valor.
[91]MARINONI,

Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Op. cit. p.

632
[92]Smula

45 do STJ No reexame necessrio defeso, ao tribunal, agravar a condenao imposta Fazenda Pblica (Primeira Seo, julgado em 16/06/1992, publicado em 26/06/1992)
[93]THEODORO [94]NERY

JR., op. cit. p. 554

JUNIOR, op. cit. p. 117. Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Op. cit., p.

[95]MARINONI,

633
[96]Smula

423 do STF (Aprovada em Sesso Plenria de 01/06/1964)

[97]ZAVASCKI,

Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. 4. ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 13.
[98]Loc.

cit.

[99]THEODORO

JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil: teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento, vol. III. 51. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 511
[100]DIDIER

JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil: processo coletivo, vol. 5. 5. ed. Salvador: Jus Podivm, 2010. p. 25.
[101]A

ao popular foi inserida no ordenamento brasileiro com a publicao da Lei 4717 de 1965, e , na opinio de muitos doutrinadores, legislao claramente inspirada nas actiones populares do direito romano. Ambas sero abordadas no tpico seguinte. (N. do A.)
[102]Art.

76. Para propor, ou contestar uma ao, necessrio ter legtimo interesse econmico, ou moral. Pargrafo nico. O interesse moral s autoriza a ao quando toque diretamente ao autor, ou sua famlia.
[103]DIDIER

JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Op. cit. p. 25-26.

[104]GRINOVER,

Ada Pellegrini. Direito Processual Coletivo. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; MANDES, Aluisio Gonalves de Castro; WATANABE, Kazuo (coord.). Direito Processual Coletivo e o anteprojeto de Cdigo brasileiro de processos coletivos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 11.
[105]ZAVASCKI, [106]Loc.

op. cit. p. 31.

cit.

[107]MANCUSO,

Rodolfo de Camargo. Jurisdio coletiva e coisa julgada: teoria geral das aes coletivas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 23.
[108]MANCUSO, [109]Loc. [110]Ibid.

op. cit. p. 23.

cit. p. 24-28 JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Op. cit. p. 54.

[111]DIDIER

[112]LEAL,

Mrcio Flvio Mafra. Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos: aspectos polticos, econmicos e jurdicos. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; MANDES, Aluisio Gonalves de Castro; WATANABE, Kazuo (coord.). Direito Processual Coletivo e o anteprojeto de Cdigo brasileiro de processos coletivos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 67-68
[113]DIDIER [114]LEAL,

JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Op. cit. p. 55.

op. cit., p. 67. op. cit. p. 23.

[115]ZAVASCKI, [116]Ibid.

p. 24. op. cit., p. 68

[117]LEAL, [118]Loc.

cit. JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Op. cit. p. 56.

[119]DIDIER [120]Ibid.

p. 56-57. op. cit. p. 69. Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Op. cit. p.

[121]LEAL,

[122]MARINONI,

739
[123]Art.

1 Qualquer cidado ser parte legtima para pleitear a anulao ou a declarao de nulidade de atos lesivos ao patrimnio [...] 1 - Consideram-se patrimnio pblico para os fins referidos neste artigo, os bens e direitos de valor econmico, artstico, esttico, histrico ou turstico. (Redao dada pela Lei n 6.513, de 1977)
[124]ZAVASCKI, [125]MARINONI,

op. cit. p. 30. Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Op. cit. p.

739
[126]Loc.

cit. op. cit. p. 30. op. cit. p. 50.

[127]ZAVASCKI, [128]MANCUSO,

[129]MANCUSO, [130]ZAVASCKI, [131]DIDIER

op. cit. p. 51. op. cit. p. 30.

JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Op. cit. p. 27. op. cit. p. 52. op. cit. p. 16. op. cit. p. 52. op. cit. p. 30.

[132]MANCUSO, [133]ZAVASCKI, [134]MANCUSO, [135]ZAVASCKI, [136]DIDIER [137]

JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Op. cit. p. 46.

Ibid. p. 46-47. JR., op. cit. vol. III. p. 512-513.

[138]THEODORO [139]DIDIER

JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Op. cit. p. 47. op. cit. p. 52.

[140]MANCUSO, [141]DIDIER [142]DIDIER

JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Op. cit. p. 49. JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Op. cit. p.57-58 op. cit. p. 53-54.

[143]MANCUSO, [144]DIDIER [145]DIDIER [146]Ibid. [147]Ibid.

JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Op. cit. p. 35 JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Op. cit. p. 35.

p. 41. p. 42-43 op. cit. p. 61.

[148]MANCUSO, [149]Loc.

cit. op. cit. p. 57-58.

[150]MANCUSO, [151]DIDIER

JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Op. cit. p. 95 op. cit. p. 79.

[152]MANCUSO, [153]Ibid.

p. 74.

[154]Ibid.

p. 80-81. op. cit. p. 21. op. cit. p. 63.

[155]ZAVASCKI, [156]MANCUSO, [157]DIDIER

JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Op. cit. p. 32. op. cit. p. 77. JR., op. cit. vol. III. p. 511. Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Op. cit. p.

[158]MANCUSO, [159]THEODORO [160]MARINONI,

740.
[161]DIDIER

JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Op. cit. p. 43-44. op. cit. p. 12.

[162]GRINOVER, [163]Loc.

cit. JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Op. cit. p. 33-34.

[164]DIDIER

[165]MENDES,

Alusio Gonalves de Castro apud MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Jurisdio coletiva e coisa julgada: teoria geral das aes coletivas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 70.
[166]GRINOVER,

op. cit. p. 12.

[167]DINAMARCO,

Cndido Rangel apud DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil: processo coletivo, vol. 4. 5. ed. Salvador: Jus Podivm, 2010. p. 42.
[168]GRINOVER, [169]Loc.

op. cit. p. 13.

cit. op. cit. p. 13.

[170]GRINOVER, [171]Loc.

cit. op. cit. p. 13.

[172]GRINOVER, [173]DIDIER

JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Op. cit. p. 34.

[174]MENDES,

Alusio Gonalves de Castro apud MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Jurisdio coletiva e coisa julgada: teoria geral das aes coletivas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 70.
[175]GRINOVER, [176]ZAVASCKI,

op. cit. p. 14

op. cit. p. 32-33 JR., op. cit. vol. III. p. 514.

[177]THEODORO [178]ZAVASCKI,

op. cit. p. 33. JR., op. cit. vol. III. p. 515.

[179]THEODORO [180]Loc.

cit. op. cit. p. 32

[181]ZAVASCKI, [182]Ibid. [183]Ibid.

p. 34 p. 34-35 JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Op. cit. p. 81-82. op. cit. p. 33.

[184]DIDIER

[185]ZAVASCKI, [186]DIDIER [187]DIDIER

JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Op. cit. p. 84. JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Op. cit. p. 84-87. Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Op. cit. p.

[188]MARINONI,

742.
[189]MIRRA,

lvaro Luiz Valery. Associaes civis e a defesa dos interesses difusos em juzo: do direito vigente ao direito projetado. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; MANDES, Aluisio Gonalves de Castro; WATANABE, Kazuo (coord.). Direito Processual Coletivo e o anteprojeto de cdigo brasileiro de processos coletivos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 115.
[190]ZAVASCKI, [191]MARINONI,

op. cit. p. 36-37. Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Op. cit. p.

742.
[192]MIRRA,

op. cit. p. 115.

[193]DIDIER [194]MIRRA,

JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Op. cit. p. 74. op. cit. p. 115. Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Op. cit. p.

[195]MARINONI,

742
[196]Loc.

cit. JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Op. cit. p. 74-75. JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Op. cit. p. 75. op. cit. p. 36-37. Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Op. cit. p.

[197]DIDIER [198]DIDIER

[199]ZAVASCKI, [200]MARINONI,

742.
[201]DIDIER

JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Op. cit. p. 75. op. cit. p. 36. Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Op. cit. p.

[202]ZAVASCKI, [203]MARINONI,

742-743.
[204]DIDIER [205]DIDIER

JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Op. cit. p. 76. JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Op. cit. p. 77. op. cit. p. 36-37. Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Op. cit. p. op. cit. p. 36. Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Op. cit. p. op. cit. p. 21.

[206]ZAVASCKI, [207]MARINONI,

743.
[208]ZAVASCKI, [209]MARINONI,

743.
[210]ZAVASCKI, [211]ZAVASCKI,

Teori Albino. Reforma do processo coletivo: indispensabilidade de disciplina diferenciada para direitos individuais homogneos e para direitos transindividuais. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; MANDES, Aluisio Gonalves de Castro; WATANABE, Kazuo (coord.). Direito Processual Coletivo e o Anteprojeto de Cdigo

brasileiro de processos coletivos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 35.

[212]ZAVASCKI, [213]ZAVASCKI, [214]ZAVASCKI,

Processo... op. cit. p. 49. Reforma... op. cit. p. 34-35. Reforma... op. cit. p. 35.

[215]MEIRELLES,

Hely Lopes. Mandado de segurana: ao popular, ao civil pblica, mandado de injuno, habeas data, ao direta de inconstitucionalidade, ao declaratria de constitucionalidade e argio de descumprimento de preceito fundamental. 24. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 117-118.
[216]ZAVASCKI, [217]Loc.

Reforma... op. cit. p. 35

cit. JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Op. cit. p. 58. Reforma... op. cit. p. 36.

[218]DIDIER

[219]ZAVASCKI, [220]Loc.

cit. Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Op. cit. p. Reforma... op. cit. p. 35.

[221]MARINONI,

755.
[222]ZAVASCKI, [223]Ibid.

p. 36. Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Op. cit. p. Reforma... op. cit. p. 36.

[224]MARINONI,

756-757.
[225]ZAVASCKI, [226]Loc.

cit. JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Op. cit. p. 387.

[227]DIDIER [228]Art.

82. Para os fins do art. 81, pargrafo nico, so legitimados concorrentemente: I - o Ministrio Pblico; II - a Unio, os Estados, os Municpios e o Distrito Federal; III - as entidades e rgos da Administrao Pblica, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurdica, especificamente destinados defesa dos

interesses e direitos protegidos por este cdigo; IV - as associaes legalmente constitudas h pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este cdigo, dispensada a autorizao assemblear.
[229]DIDIER

JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Op. cit. p. 388.

[230]GRINOVER,

Ada Pellegrini apud DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil: processo coletivo, vol. 4. 5. ed. Salvador: Jus Podivm, 2010. p. 388.
[231]GRINOVER, [232]Art.

op. cit. p. 15.

87. Nas aes coletivas de que trata este cdigo no haver adiantamento de custas, emolumentos, honorrios periciais e quaisquer outras despesas, nem condenao da associao autora, salvo comprovada m-f, em honorrios de advogados, custas e despesas processuais. Art. 18. Nas aes de que trata esta lei, no haver adiantamento de custas, emolumentos, honorrios periciais e quaisquer outras despesas, nem condenao da associao autora, salvo comprovada m-f, em honorrios de advogado, custas e despesas processuais.
[233]MARINONI,

Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Op. cit. p.

748-749.
[234]DIDIER

JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Op. cit. p. 220. op. cit. p. 402.

[235]MANCUSO, [236]Ibid.

p. 405

[237]MANCUSO,

Rodolfo de Camargo. Ao civil pblica: em defesa do meio ambiente, do patrimnio cultural e dos consumidores. 11. ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 54-55
[238]DIDIER [239]Ibid.

JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Op. cit. p. 196.

p. 197. JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Op. cit. p. 198-199.

[240]DIDIER [241]Ibid.

p. 202.

[242]THEODORO [243]MARINONI,

JR., op. cit. vol. III. p. 515. Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Op. cit. p.

746.
[244]FERRARESI,

Eurico. A pessoa fsica como legitimada ativa ao coletiva. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; MANDES, Aluisio Gonalves de Castro; WATANABE, Kazuo (coord.). Direito Processual coletivo e o anteprojeto de Cdigo brasileiro de processos coletivos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 139
[245]Art.

5. Tm legitimidade para propor a ao principal e a ao cautelar: 1 O Ministrio Pblico, se no intervier no processo como parte, atuar obrigatoriamente como fiscal da lei.
[246]MARINONI,

Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Op. cit. p.

746.
[247]DIDIER [248]Ibid.

JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Op. cit. p. 218-219.

p. 346. op. cit. p. 139.

[249]FERRARESI, [250]MIRRA, [251]Loc.

op. cit. p. 118.

cit. op. cit. p. 121.

[252]MIRRA, [253]Ibid. [254]Ibid. [255]Ibid.

p. 122. p. 124-125. p. 122-123. Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Op. cit. p.

[256]MARINONI,

746
[257]DIDIER [258]Ibid. [259]Loc.

JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Op. cit. p. 218-219.

p. 220. cit.

[260]TAVARES,

Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 925-926.
[261]MEIRELLES, [262]Smula

op. cit. p. 120.

365 do STF Pessoa Jurdica - Legitimidade - Propositura Ao Popular: Pessoa jurdica no tem legitimidade para propor ao popular. (Aprovada em Sesso Plenria de 13/12/1963)
[263]GIDI,

Antonio. Class actions como instrumento de tutela coletiva dos direitos: as aes coletivas em uma perspectiva comparada. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 135.
[264]Ibid. [265]Ibid.

p. 99-100. p. 102. JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Op. cit. p. 204.

[266]DIDIER [267]GIDI,

op. cit. p. 129-131. op. cit. p. 117.

[268]MIRRA, [269]GIDI,

op. cit. p. 134. Ao... op. cit. p. 61-62.

[270]MANCUSO. [271]GIDI,

op. cit. p. 279-280.

[272]MANCUSO,

Rodolfo de Camargo. Jurisdio coletiva e coisa julgada: teoria geral das aes coletivas. 2. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 295.
[273]GIDI,

op. cit. p. 279

[274]ALVIM,

Eduardo Arruda. Coisa julgada e litispendncia no anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; MANDES, Aluisio Gonalves de Castro; WATANABE, Kazuo (coord.). Direito Processual Coletivo e o anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 174.
[275]Ibid. [276]Loc.

p. 175. cit.

[277]ALVIM,

op. cit. p. 176. Ao op. cit. p. 330.

[278]MANCUSO, [279]Ibid.

p. 328. op. cit. p. 106.

[280]MEIRELLES, [281]MANCUSO, [282]GIDI,

Jurisdio... op. cit. 2. ed. p. 106

Antonio apud MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Jurisdio coletiva e coisa julgada: teoria geral das aes coletivas. 2. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 111
[283]MANCUSO, [284]Art.

Jurisdio... op. cit. 2. ed. p. 114.

18. A sentena ter eficcia de coisa julgada oponvel "erga omnes", exceto no caso de haver sido a ao julgada improcedente por deficincia de prova; neste caso, qualquer cidado poder intentar outra ao com idntico fundamento, valendo-se de nova prova.
[285]Art.

16. A sentena civil far coisa julgada erga omnes, exceto se a ao for julgada improcedente por deficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra ao com idntico fundamento, valendo-se de nova prova. (Redao original)
[286]MATTOS,

Luiz Norton Baptista de. A litispendncia e a coisa julgada nas aes coletivas segundo o Cdigo de Defesa do Consumidor e os anteprojetos dos cdigos brasileiros de processos coletivos. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; MANDES, Aluisio Gonalves de Castro; WATANABE, Kazuo (coord.). Direito Processual Coletivo e o Anteprojeto de Cdigo brasileiro de processos coletivos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 200.
[287]MARINONI,

Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Op. cit. p.

760.
[288]DIDIER

JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Op. cit. p. 364. JR, op. cit., vol. III. p. 523.

[289]THEODORO [290]GIDI,

op. cit. p. 283. op. cit. p. 201.

[291]MATTOS,

[292]DIDIER [293]Art.

JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Op. cit. p. 366.

103. Nas aes coletivas de que trata este cdigo, a sentena far coisa julgada: [...] 1 Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II no prejudicaro interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe.
[294]MATTOS, [295]Art.

op. cit. p. 201-202.

103. Nas aes coletivas de que trata este cdigo, a sentena far coisa julgada: [...] 3 Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, no prejudicaro as aes de indenizao por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste cdigo, mas, se procedente o pedido, beneficiaro as vtimas e seus sucessores, que podero proceder liquidao e execuo, nos termos dos arts. 96 a 99.
[296]Trata-se

do transporte in utilibus da coisa julgada material, que ser melhor estudado no prximo tpico deste trabalho. (N. do A.)
[297]MATTOS, [298]Loc.

op. cit. p. 202

cit. JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Op. cit. p. 369.

[299]DIDIER [300]NERY

JR., op. cit. p. 71. Ao... op. cit. p. 316.

[301]MANCUSO, [302]DIDIER [303]NERY

JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Op. cit. p. 364-365.

JR., op. cit. p. 71. JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Op. cit. p. 365. JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Op. cit. p. 365.

[304]DIDIER [305]DIDIER

[306]GRINOVER,

Ada Pellegrini apud MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ao civil pblica: em defesa do meio ambiente, do patrimnio cultural e dos consumidores. 11. ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 317.

[307]MEIRELLES, [308]MARINONI,

op. cit. p. 149. Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Op. cit. p.

762.
[309]Loc.

cit. Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Op. cit. p.

[310]MARINONI,

763.
[311]DIDIER

JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Op. cit. p. 367.

[312]GRINOVER,

Ada Pellegrini. Relatrio Geral Civil Law: os processos coletivos nos pases da civil Law. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo; MULLENIX, Linda. Os processos coletivos nos pases da civil law e common law: uma anlise de direito comparado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 241.
[313]LEONEL,

Ricardo de Barros apud MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ao civil pblica: em defesa do meio ambiente, do patrimnio cultural e dos consumidores. 11. ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 312.
[314]GRINOVER,

Relatrio... op. cit. p. 30.

[315]DINAMARCO,

Cndido Rangel apud MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ao civil pblica: em defesa do meio ambiente, do patrimnio cultural e dos consumidores. 11. ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 317.
[316]TAVARES,

op. cit. p. 931. Jurisdio... op. cit. 2. ed. p. 318.

[317]MANCUSO, [318]GIDI,

op. cit. p. 285. JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Op. cit. p. 367. Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Op. cit. p.

[319]DIDIER

[320]MARINONI,

762-763.
[321]GIDI,

op. cit. p. 286. Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Op. cit. p.

[322]MARINONI,

763.

[323]GIDI, [324]Ibid.

op. cit. p. 283. p. 284. JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Op. cit. p. 368. Jurisdio... op. cit. 2. ed. p. 297.

[325]DIDIER

[326]MANCUSO,

[327]WATANABE,

Kazuo. XIII World Congress of Procedural Law. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo; MULLENIX, Linda. Os processos coletivos nos pases da civil law e common law: uma anlise de direito comparado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 304
[328]DIDIER [329]Ibid.

JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Op. cit. p. 370.

p. 371. op. cit. p. 202. Jurisdio... op. cit. 2. ed. p. 260. Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Op. cit. p.

[330]MATTOS,

[331]MANCUSO, [332]MARINONI,

764.
[333]DIDIER

JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Op. cit. p. 182. Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Op. cit. p.

[334]MARINONI,

764.
[335]Loc.

cit.

[336]GRINOVER,

Ada Pellegrini apud MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ao civil pblica: em defesa do meio ambiente, do patrimnio cultural e dos consumidores. 11. ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 332.
[337]GIDI, [338]Ibid. [339]Ibid. [340]Ibid. [341]Ibid.

op. cit. p. 271. p. 272. p. 278. p. 273. p. 279.

[342]Ibid.

p. 273. op. cit. p. 176. Relatrio... op. cit. p. 241-242.

[343]ALVIM,

[344]GRINOVER, [345]Ibid. [346]Loc. [347]Ibid.

p. 242. cit. p. 243. op. cit. p. 176-177. Relatrio... op. cit. p. 243.

[348]ALVIM,

[349]GRINOVER, [350]MATTOS, [351]Ibid.

op. cit. p. 207.

p. 244. op. cit. p. 207. Jurisdio... op. cit. 2. ed. p. 117.

[352]MATTOS,

[353]MANCUSO, [354]Loc.

cit. Ao... op. cit. p. 334.

[355]MANCUSO, [356]GIDI, [357]GIDI,

op. cit. p. 282.

Antonio apud MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ao civil pblica: em defesa do meio ambiente, do patrimnio cultural e dos consumidores. 11. ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 344.
[358]MATTOS, [359]LIEBMAN,

op. cit. p. 200. op. cit. p. 125-126. Jurisdio... op. cit. 2. ed. p. 254.

[360]MANCUSO, [361]Ibid.

p. 257. Jurisdio... op. cit. 2. ed. p. 260.

[362]MANCUSO, [363]Ibid.

p. 273-274. op. cit. p. 326.

[364]DINAMARCO,

[365]Ibid.

p. 327-328. JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Op. cit. p. 364.

[366]DIDIER [367]Loc.

cit. Ao... p. 343.

[368]MANCUSO, [369]DIDIER [370]ALVIM, [371]DIDIER [372]Ibid.

JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Op. cit. p. 363-364. op. cit. p. 181. JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Op. cit. p. 371-372.

p. 364. Jurisdio... op. cit. 2. ed. p. 109.

[373]MANCUSO, [374]Ibid.

p. 321.

[375]LIEBMAN,

Enrico Tulio apud MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Jurisdio coletiva e coisa julgada: teoria geral das aes coletivas. 2. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 227.
[376]MANCUSO, [377]Ibid. [378]Ibid.

Jurisdio... op. cit. 2. ed. p. 108.

p. 220. p. 219. Jurisdio... op. cit. 2. ed. p. 245.

[379]MANCUSO, [380]VENTURI,

Elton. A competncia jurisdicional na tutela coletiva. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; MANDES, Aluisio Gonalves de Castro; WATANABE, Kazuo (coord.). Direito Processual Coletivo e o Anteprojeto de Cdigo brasileiro de processos coletivos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 97.
[381]Art.

16. A sentena civil far coisa julgada erga omnes, nos limites da competncia territorial do rgo prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra ao com idntico fundamento, valendo-se de nova prova. (sem grifos no original)

[382]VENTURI, [383]MATTOS,

op. cit. p. 97. op. cit. p. 205-206. Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Op. cit. p. Ao... op. cit. p. 335. Jurisdio... op. cit. 2. ed. p. 299.

[384]MARINONI,

765.
[385]MANCUSO, [386]MANCUSO, [387]MATTOS,

op. cit. p. 205. Ao... op. cit. p. 326.

[388]MANCUSO, [389]MATTOS,

op. cit. p. 205. Ao... op. cit. p. 341. Ao... op. cit. p. 324.

[390]MANCUSO, [391]MANCUSO, [392]ALVIM,

Eduardo Arruda apud VENTURI, Elton. A competncia jurisdicional na tutela coletiva. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; MANDES, Aluisio Gonalves de Castro; WATANABE, Kazuo (coord.). Direito Processual Coletivo e o Anteprojeto de Cdigo brasileiro de processos coletivos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 99.
[393]VENTURI,

op. cit. p. 100. Ao... op. cit. p. 325-326.

[394]MANCUSO, [395]ZAVASCKI,

Teori Albino apud MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ao civil pblica: em defesa do meio ambiente, do patrimnio cultural e dos consumidores. 11. ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 320.
[396]DIDIER [397]Loc.

JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Op. cit. p. 172.

cit.

[398]MANCUSO,

Rodolfo de Camargo. A concomitncia entre aes de natureza coletiva. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; MANDES, Aluisio Gonalves de Castro; WATANABE, Kazuo (coord.). Direito Processual Coletivo e o Anteprojeto de Cdigo brasileiro de processos coletivos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 164.

[399]Ibid.

p. 168-170. JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Op. cit. p. 173. A concomitncia... op. cit. p. 168. Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Op. cit. p.

[400]DIDIER

[401]MANCUSO, [402]MARINONI,

767-768.
[403]Ibid.

p. 768. JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Op. cit. p. 174-175. A concomitncia... op. cit. p. 167.

[404]DIDIER

[405]MANCUSO, [406]DIDIER

JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Op. cit. p. 180. Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Op. cit. p.

[407]MARINONI,

767.
[408]DIDIER

JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Op. cit. p. 185. op. cit. p. 196.

[409]MATTOS, [410]DIDIER [411]Ibid.

JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Op. cit. p. 182.

p. 184. op. cit. p. 105.

[412]MEIRELLES, [413]Ibid.

p. 106.