UNIVERSIDAD DE VALPARAISO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL I

APUNTE EL FACTORING 2009 Prof: Luis Felipe Peuriot C.

Introduccin Aunque no relacionado directamente con la comercializacin de productos y servicios, el factoring o factoraje (tambin conocido como contrato de facturacin), tiene por objeto precaver al empresario de los riesgos inherentes a la cobranza de los crditos provenientes de las ventas que efecte o servicios que preste, cuando el pago de todo o parte del precio se ha pactado a plazo. Responde el factoring a las exigencias de la empresa moderna. Por una parte, el crdito es un elemento esencial en la comercializacin, pues favorece el consumo y estimula la produccin de bienes y servicios. Luego, su existencia es til para la colocacin de los productos en el mercado. Por otro lado, el otorgamiento de crditos conlleva el riesgo de incumplimiento, lo que repercute negativamente en el productor o comerciante que ha financiado en el hecho la operacin de venta. A lo anterior, debemos agregar el costo que para la empresa significa contar con una organizacin administrativa, jurdica y contable que debe ser eficiente para asegurar el rendimiento de la financiacin. Este costo hace aumentar los gastos fijos de la explotacin comercial, que por lo general el productor no podr trasladar al precio de las mercaderas o servicios, sin perder competitividad en el mercado. En consecuencia, surge la necesidad de recurrir a un tercero que pueda afrontar y neutralizar ese riesgo, desligando a la empresa de la pesada carga de cobranza. En algunos casos, 1

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se podr incluso lograr anticipos por los crditos cedidos. Se logran de esta manera tres objetivos bsicos: 1.- la seguridad en la financiacin; 2.economa en los costos, y 3.- la transformacin de la cartera de deudores en un activo lquido, que permitirn al empresario concentrar sus esfuerzos en producir y vender ms. Como consecuencia de ello, aparece en la prctica comercial moderna, esta nueva figura contractual, la que presenta perfiles muy diversos.

Concepto. En doctrina es posible encontrar diversas definiciones de factoring, lo que se explica por el hecho que, no slo en Chile sino en muchos pases el Factoring es un contrato atpico y, adems, porque en la practica nacional e internacional es posible advertir diversas modalidades de factoring. Por otro lado, hay quienes lo entienden ms como una operacin que como un contrato, por cuanto involucra la realizacin de diversas figuras jurdicas y econmicas. En la literatura norteamericana, C.W. Phelps propone definirlo as: El factoring moderno es un convenio continuo, mediante el cual una institucin financiera asume las funciones de crdito y cobro de su cliente y compra sus facturas en el momento en que son extendidas, sin poder beneficiarse de un recurso contra l en caso de no pago de las mismas. Se dice tambin que es el contrato mediante el cual una empresa especializada, denominada factor, presta servicios de colaboracin (asistencia tcnica y financiera) a otra empresa comercial o industrial (denominada cliente o factoreado), obligndose el factor, mediante el pago de un precio en el que se computa el costo (latu sensu) de prestacin del servicio, a adquirir el todo o parte de los crditos del cliente derivados de su actividad empresaria en relacin a terceros y durante un lapso determinado. 2

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Como puede observarse, estas definiciones contienen una descripcin esquemtica de la operacin de factoring. Mediante este contrato con el productor, cliente o proveedor, la empresa de factoring se encarga del cobro de los crditos de su cliente, comprando sus facturas y sin posibilidad de recurso contra l en caso de impago, que lo lleva en determinadas oportunidades a diluir su riesgo contratando un seguro de crdito que lo cubra. El factor presta tambin al cliente una serie de servicios relacionados con su organizacin financiera, administracin de su cartera de clientes, contabilidad, estudios de mercado, etc. La prestacin de estos servicios no es nueva en la prctica comercial; la novedad es que sea una misma empresa quien los presta en forma organizada. En los pases donde ha tenido mayor difusin se ha impuesto como tcnica de gestin de los deudores porque responde a una autntica necesidad de sus usuarios.

Partes del contrato. Son, el factor (empresa de Factoring) y el cliente o factoreado. Los deudores del cliente que compran sus productos o utilizan sus servicios, no intervienen directamente en este negocio jurdico.

Etapas de una operacin de factoring. A) Negociacin y celebracin del contrato de factoring: 1.- La oferta de factoring: La efecta el cliente. El cliente se presenta ante el factor, exhibe sus antecedentes financieros y la naturaleza de los negocios que realiza. Para este efecto, el cliente llena normalmente un formulario requiriendo los servicios de factoring. Este formulario est preredactado por las empresas de factoring, lo que se relaciona con el carcter de contrato tipo que tiene el factoring. 3

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2.- Examen de los antecedentes por parte del factor: La empresa de factoring analiza la viabilidad de la operacin, examinando las caractersticas del cliente y tambin la de los terceros con quienes el clientes normalmente contrata sus operaciones de ventas o servicios, pues ellos sern los futuros deudores de los crditos que sern cedidos en virtud de la operacin de factoring. 3.- Aprobacin de los antecedentes por parte del factor: Si el factor aprueba los antecedentes se procede a la firma del contrato de factoring, 4.- Firma del contrato de factoring: Aunque el contrato es consensual, normalmente ser celebrado por escrito, para facilitar la prueba de sus estipulaciones. B) Funcionamiento del factoring: Al amparo del contrato se regularn las mltiples operaciones entre las partes, las que en sntesis seguirn las siguientes etapas: a) El cliente celebra los contratos de venta o servicio con los terceros y transfiere las facturas al factor para su cobro. Ello involucra una cesin de crditos del cliente al factor. b) El factor acepta la cesin de los crditos. c) Con ocasin de esta cesin el factor puede entregar al cliente un anticipo, que normalmente corresponde a un 80% del valor de las facturas. d) La cesin de los crditos debe ser notificada a los deudores o aceptadas por stos. e) El factor se ocupa de cobrar los crditos. f) El factor paga la totalidad del monto de las facturas al cliente en la poca estipulada en el contrato de factoring, descontando la comisin en su favor. Si el factor efectu un anticipo a favor del cliente, deber abonar al cliente la diferencia no anticipada (en el ejemplo indicado en la letra c), 20%), menos la comisin y los intereses por el 4

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anticipo. g) Bajo la modalidad tradicional de factoring, el factor carece de recursos en contra del cliente para el caso que los deudores cedidos no paguen las facturas, es decir, el cliente no responde de la insolvencia de los deudores. Sin embargo, existen modalidades de factoring en que el factor s tiene accin contra el cliente cuando los terceros no pagan. Ms an, tal es la modalidad comn en Chile, en que el factoring se utiliza ms como una herramienta de financiamiento por parte de los comerciantes (obtener liquidez de sus carteras de crditos por cobrar). Incluso, en Chile es posible apreciar que, en la prctica, los contratos de factoring contienen clusulas en cuya virtud la empresa de factoring realiza las gestiones extrajudiciales de cobranza de los crditos, pero si es necesaria una cobranza judicial, ella debe ser asumida por el cliente.

Caracteres jurdicos del contrato. a) Consensual.- Entre las partes del contrato, factor y factoreado (cliente), el contrato se perfecciona por el solo consentimiento. La ley, por su carcter de contrato atpico, no lo ha regulado especficamente de modo que no se encuentra sujeto a formalidad alguna. La contratacin escrita es sin embargo, prctica habitual, tanto por razones de seguridad en las transacciones, como por la necesidad de establecer en forma clara y precisa el modo en que se desarrollarn las relaciones jurdicas que vincularan a los contratantes durante la vigencia del contrato. b) Bilateral.- En el sentido que seala el artculo 1439 del Cdigo Civil, el contrato es bilateral pues las partes se obligan recprocamente. El factor se obliga principalmente a adquirir los crditos del cliente y ste a pagarle una remuneracin o comisin por el servicio. Estas 5

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obligaciones nacen ab initio, sin perjuicio de que su cumplimiento deba verificarse cuando se otorguen y documenten los crditos que sern posteriormente adquiridos por el factor. Parte de la doctrina extranjera seala que el factoring es un contrato unilateral ya que mientras el cliente est obligado por el contrato a transferir los crditos, el factor goza de la denominada facultad de aceptacin de cada uno de los crditos singulares, la que en tanto no se verifique no le impondr obligacin alguna. Otros autores, partiendo del mismo supuesto, creen ver en el factoring un contrato inicialmente unilateral que se vuelve bilateral cuando el factor ejerce la facultad de aceptar los crditos singulares. Puede estimarse que el contrato obliga al factor a comprar los crditos concedidos por el cliente, siempre que se renan las condiciones objetivas que se establecen en el contrato (Ej. condicin de existencia y de legitimidad del crdito). En esta hiptesis sin duda que el contrato es bilateral desde su celebracin. Puede tambin estimarse que del contrato nace la obligacin de compra de crditos, sujeta a la aprobacin o aceptacin a posteriori de los mismos, previa investigacin de la solvencia o aptitudes del deudor que tenga el factor. An en esta hiptesis, el contrato impone obligaciones al factor. As, un autor dice que est obligado a efectuar la credit investigation para resolver su aprobacin o rechazo, entendiendo que su silencio se mira como aceptacin o aprobacin. c) Puro y simple. Condicionalidad.- El contrato en estudio no es condicional sino puro y simple pues produce efectos desde su celebracin. Sin embargo, ciertas obligaciones, como la que contrae el factor (adquirir los crditos), est condicionada a la existencia de los mismos. El nacimiento de los crditos que debern cederse dentro del marco del contrato, deviene en condicin necesaria para generar las obligaciones recprocas que el contrato impone, en lo concerniente a la adquisicin del crdito, pago del factor al cliente, y retribucin o remuneracin 6

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de los servicios de factoraje. d) Oneroso.- El factoring se celebra teniendo en vista la utilidad que a ambas partes presta el contrato. La asuncin de riesgos por parte del factor le concede la ventaja de percibir una retribucin y el cliente se beneficia al trasladar los riesgos de cobranza y morosidad al propio factor. e) Conmutativo.- Las obligaciones que contrae cada parte son equivalentes. La

retribucin de los servicios del factor es equivalente a la exencin de riesgos que favorece al cliente. f) Contrato tipo.- Las empresas de factoring contratan en serie con sus clientes en una rea de suyo especializada como es la gestin de cobranza de crditos y asesoras afines que presta el factor en cada caso. Esta circunstancia determina un contenido contractual uniforme que hace que la doctrina lo encuadre en la figura del contrato tipo. Este carcter no inhibe la negociacin y estipulacin de algunas clusulas especiales que las partes pueden acordar en el ejercicio de la libertad contractual. El carcter tipo del contrato puede convertirlo en contrato de adhesin si es elaborado por un solo contratante (factor), sin participacin del otro (cliente), adhiriendo el ltimo al formulario prerredactado. g) Innominado y atpico.- En el sentido de que el contrato no est sometido a una regulacin legal especfica, resultando aplicables las disposiciones que regulan los contratos en general, contenidas en el Cdigo de Comercio y en el Cdigo Civil. h) De tracto sucesivo.- El contrato se celebra para producir efectos permanentes y duraderos entre las partes hasta su total extincin. La compra y adquisicin de los crditos singulares que surgen durante su vigencia, arreglada a los trminos del contrato, no constituye 7

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sino el cumplimiento de la obligacin que se contrae en su celebracin. Otros caracteres del factoring.La doctrina califica la figura como un contrato de colaboracin, celebrado entre empresas y con carcter de exclusividad. Contrato de colaboracin.- El contrato se celebra entre partes que representan intereses convergentes. De ah que entre ellas deba existir una estrecha colaboracin, en especial, en cuanto a facilitar el asesoramiento tcnico, jurdico y contable necesario para el xito de esta prctica comercial. El factor contrata para obtener una ganancia y sta slo se producir en la medida que la suma de comisiones sea superior a los gastos de cobranza y prdidas por insolvencia y total o parcial de los deudores. Esta ventaja depender de la seleccin de anlisis de los crditos y de la clientela del factoreado. A su vez, el importante servicio que el contrato presta al cliente depender de las ventajas que le represente el factor. Hay una interrelacin de servicios recprocos que obliga a ambos a actuar en la ms estrecha colaboracin para obtener el buen fin que se han propuesto Contrato de empresa.- El contrato se celebra entre empresas autnomas e independientes econmica y jurdicamente (contrato de colaboracin empresaria). Este mismo carcter determina su carcter tipo antes visto pues se celebra en masa por sociedades dedicadas al factoring. Contrato de exclusividad.- El cliente se obliga a transferir a un mismo factor la masa de crditos que concede a su clientela. La clusula de exclusividad va en beneficio de ambas partes, pues el cliente transfiere los riesgos de toda su cartera de crdito y el factor dispersar esos riesgos al asumir una gran variedad de crditos. Tambin suele imponerse en el contrato la clusula de globalidad, en virtud de la cual el factoring involucra todos los crditos del cliente (y no slo, por ejemplo, los ms riesgosos). 8

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Carcter mercantil del contrato de factoring Desde el punto de vista del cliente o factoreado, el contrato de factoring ser mercantil si su actividad es de esta naturaleza. Ello por aplicacin de la teora de lo accesorio pues los crditos que concede a su clientela derivan de la actividad mercantil que le es propia. Para la empresa de factoring, el punto, aunque parece sencillo, no lo es, por la falta de tipificacin legal del contrato, y por el carcter taxativo que para cierta doctrina tiene el artculo 3 del Cdigo de Comercio. Para determinar la naturaleza del factoring respecto del factor, es preciso considerar las funciones que l asume y que el cliente le delega funciones que analizaremos en detalle ms adelante. Garca-Cruces, clasifica las funciones del factor en tres grandes grupos: i) gestin y contabilizacin de los crditos, ii) asuncin del riesgo de insolvencia, y iii) financiacin mediante la movilizacin o pago anticipado de los crditos. 1.- El servicio de gestin de crditos comprende el desempeo de las operaciones relativas al cobro y su contabilizacin, incluyendo desde luego las gestiones judiciales. Este servicio lo efecta el factor en inters propio pues el titular de los crditos, y tambin en inters de su cliente por los beneficios que ambos persiguen con el contrato. 2.- La asuncin del riesgo de insolvencia (o servicio de garanta), importa que el factor asume las consecuencias negativas en caso de insolvencia temporal o definitiva de los deudores cedidos. En este caso, la transferencia de los crditos tendr el carcter de pro soluto (en pago).1 Esta modalidad no es esencial en el factoring pues puede adoptarse entre las partes una
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Cuando una transferencia es pro soluto, el cedente no responde de la solvencia del deudor cedido.

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transferencia pro solvendo (para pagar), en la cual la insolvencia total o parcial en definitiva ser asumida por el cliente. En uno y otro caso, las partes estipularn las condiciones que habrn de cumplirse para que el factor o el cliente asuman en definitiva el riesgo de la insolvencia. 3.- Finalmente, en el factoring puede darse la posibilidad de una financiacin por parte del factor, a travs de la cual ste paga anticipadamente los crditos de los que el cliente es titular. Si este servicio variable y complejo es desarrollado por los Bancos (Ej.: Argentina, art. 24 de la Ley de Entidades Financieras), a la luz de nuestro derecho positivo constituira una operacin de Banco y por tanto mercantil de acuerdo al artculo 3 N 11 del Cdigo de Comercio. Al respecto, cabe considerar que el N 11 bis del artculo 83 Ley General de Bancos expresamente autoriza a los Bancos para prestar servicios financieros, para cuyo efecto debern constituir sociedades filiales, una vez que la Superintendencia de Bancos, mediante resolucin general, haya estimado que esta operacin complementa el giro de los Bancos. En tal hiptesis, las sociedades filiales sern de naturaleza mercantil, tanto por el objeto social, cuanto por revestir la forma de sociedades annimas. En la hiptesis de una sociedad de factoring no vinculada particularmente a un Banco, algunos estiman que dentro de la amplitud del texto del artculo 3 del Cdigo de Comercio, que mercantiliza determinados actos teniendo en cuenta la funcin auxiliar que stos prestan en el comercio (Ej.: la comisin), el contrato debiera ser considerado mercantil. La forma de la sociedad de factoring (cuando es annima), determinar tambin su naturaleza mercantil, sin considerar otros aspectos como ejecucin de operacin sobre documentos negociables (art. 3 N 10 del Cdigo de Comercio),que pueden darse tambin en la ejecucin del contrato en estudio.

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Modalidades del factoring La doctrina asume que la prctica del Factoring no es idntica en todos los pases, por lo que es necesario considerar la normativa legal y los usos y prcticas comerciales de cada mercado. Es posible clasificar estas modalidades distinguiendo cuatro criterios: a) la financiacin; b) la forma de ejecucin; c) las reas geogrficas y d) el tipo de servicios. a) Segn la financiacin.- El contrato de factoring puede ser con financiamiento (creditcash factoring) o sin financiamiento (maturity factoring). En el primer caso, credit-cash factoring, el factor ofrece una financiacin inmediata al cliente, quien obtiene el pago de las facturas oportunamente cedidas cualquiera sea su fecha de vencimiento. El factoreado abona al factor un inters cuyo monto est en relacin directa con el plazo que restare cumplir en las obligaciones cedidas; cuanto mayor sea ese plazo mayor ser tambin el inters que se pague. En los contratos sin financiamiento o maturity factoring, el cliente que cede las facturas pretende del factor el pago de stas a su vencimiento o maduracin. No hay adelanto de efectivo, el factor presta a su cliente un servicio de cobro de facturas afrontando el riesgo de su pago juntamente con la asistencia tcnica, administrativa y contable que constituye el elemento principal del contrato, percibiendo una comisin. b) Segn la forma de ejecucin.- El factoring puede convenirse con notificacin al deudor de la cesin de facturas o sin notificacin. En el primer caso (notification factoring), que es el ms frecuente, el cliente incluye en la factura que entrega a su deudor una clusula mediante la cual le notifica la cesin del crdito en favor del factor, y le advierte que el pago slo ser vlido y con efecto liberatorio, si lo realiza al 11

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factor (cesionario), nico legitimado para recibir el pago. Oportunamente veremos que en Chile, las normas que regulan la cesin de crditos no permiten perfeccionar la cesin de los crditos respecto del deudor cedido mediante esta simple clusula introducida en las facturas. En el factoring sin notificacin (non-notificacin factoring), el pago de la factura se hace al cliente, ya que el deudor ignora la relacin existente entre su acreedor y el factor. Esta modalidad se da bastante en la prctica, pues varias son las razones que pueden llevar al factoreado a ocultar el contrato; algunas de orden psicolgico, miedo a perder independencia y autonoma en la gestin con su deudor, temor a que se produzca la despersonalizacin de esta relacin, que puede alejar al comprador. Lo concreto es que el cliente cobra la factura a su vencimiento y remite el importe al factor, quien afrontar el impago en caso de incumplimiento del deudor. El factor tiene una menor intervencin, no realiza la gestin de cobranza y por ello el costo es menor. Esta prctica surgi en Estados Unidos en los ltimos aos y alcanza

considerable difusin. c) Segn el rea geogrfica.- Conforme al mbito geogrfico en que se desarrolle, el factoring puede ser: interno, nacional o domstico, e internacional. En el factoring interno (domestic factoring), cliente y deudor residen en el mismo pas. En el internacional, cliente y deudor viven en pases distintos. distinguir el factoring de exportacin y el de importacin. i) En el factoring de exportacin el factor adquiere los crditos que su cliente tiene sobre los deudores extranjeros. Para la pequea y mediana empresa no es simple lanzarse a la explotacin del mercado exterior. A las dificultades de orden administrativo, con leyes y usos comerciales distinto en cada pas, debe sumarse la de poder asegurar el cobro regular de los deudores. Si bien un corresponsal extranjero puede ayudar a superarlas, la prctica del factoring tiende a simplificar el trabajo de estos exportadores. Es sa la funcin de las cadenas de 12 Dentro de este tipo debemos

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factoring en los distintos pases, que proporcionan la informacin necesaria para el desarrollo del comercio exterior. ii) En el factoring de importacin, en cambio, el factor es requerido por un cliente que reside en el extranjero, para que se haga cargo de las deudas de su comprador, que reside en el mbito geogrfico del factor. d) Segn el tipo de servicios.- Tenemos el factoring clsico, llamado old line factoring, que es aquel en que el factor se limita a adquirir la cartera crediticia de su cliente, renunciando a todo recurso contra l, en caso de impago. Aqu el factor ejerce su papel de financiero, sin prestar otro tipo de servicios. Hay otro tipo de contrato, el factoring moderno o new style factoring, en que el nfasis est puesto tanto en la funcin financiera como en el resto de servicios prestados a la clientela, como el asesoramiento administrativo, contable y jurdico, estudio de mercados, entre otros. Es practicado por la mayora de las empresas de factoring en los Estados Unidos.

Obligaciones y derechos de las partes Sin perjuicio de las diversas modalidades que puede presentar el contrato, por lo general el factoring impone las siguientes obligaciones y derechos:

a) Obligaciones del factoreado.- Resaltamos las siguientes: 1.- Ceder al factor todos los crditos conforme las modalidades pactadas. El cliente se compromete a transferir al factor todos los crditos aprobados por ste, y que resulten del suministro de mercaderas o prestacin de servicios designados en el contrato. Si las deudas se representan en facturas, stas debern ser transferidas dentro de un plazo, que generalmente es de treinta das, como mximo, desde la fecha de su creacin. 13

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En la mayora de los contratos se incluyen dos clusulas importantes, la de globalidad por la que el factoreado se obliga a transferir al factor la totalidad de las facturas de sus operaciones mercantiles con sus compradores y la clusula de exclusividad, por la que el proveedor se compromete a confiar a un solo factor, sus operaciones de factoring. De esta manera el factor tiene un mayor control del estado financiero y econmico de su cliente, y asegura la dispersin del riesgo asumido en el negocio que estudiamos. 2.- Pagar al factor, por los servicios de administracin y cobranza, una comisin, que suele oscilar entre 1,00 y el 2,5% del valor nominal de las facturas cedidas. Si se pacta un servicio financiero (anticipo), deber tambin el pago de los intereses que se aplicarn, como hemos dicho antes, de acuerdo con el vencimiento de las facturas, y su porcentaje ser superior en un 2,00 o en un 2,5% al establecido por la banca para las operaciones de descuento financiero. 3.- Someter a la aprobacin del factor todas las operaciones de venta que sus compradores le propongan. 4.- Transferir al factor todas las operaciones aprobadas por ste. 5.- Si el contrato es con notificacin se establece la obligacin de incluir en las facturas un sello indicativo de que ellas han sido cedidas al factor y son pagaderas exclusivamente a l o a las personas que ste designe. Se adjunta asimismo copia de la factura de venta, en su caso, y remito firmado por el comprador por la recepcin de la mercadera. 6.- Garantizar la vigencia, legitimidad y validez de todas las cuentas cedidas, declarando que sobre ellas no existe gravamen ni incidencia relacionada con la mercadera o la entrega. Asumir de esta manera toda responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones contradas para con los compradores relacionados con esos crditos transferidos. 7.- Pagar al factor los crditos cuya ejecucin, en caso de impago, no haya autorizado. 14

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8.- No conceder bonificaciones, ni pactar variaciones relacionadas con las cuentas cedidas, como pueden ser descuentos o compensaciones, sin previa autorizacin del factor. 9.- Entregar al factor los poderes y documentos que fueran necesarios para la gestin de cobro de los crditos, sin interferir en ella.

b) Derechos del factoreado.- Se traducen en los siguientes: 1.- Recibir los pagos que le haga el factor como contrapartida a una de sus obligaciones ms importantes, cual es ceder los crditos en la forma convenida. 2.- Gestionar personalmente el cobro de las deudas de aquellos compradores cuya ejecucin no haya autorizado el factor. 3.- Autorizar los procedimientos judiciales contra los deudores, cuando as se haya convenido.

c) Obligaciones del factor.- Se sealan las siguientes: 1.- Pagar el precio por los crditos que le hayan sido cedidos, en la forma y plazo en que se hubieran pactado, entregndole en el momento del abono una relacin por duplicado de los crditos objeto del contrato. El cliente le devolver debidamente firmado un duplicado donde expresa su conformidad. 2.- Asumir el riesgo de insolvencia de los deudores cuando los crditos hayan sido aprobados previamente por l. Con todo, esta obligacin puede no existir, pues puede estipularse que el cliente soportar el riesgo de insolvencia de los deudores. 3.- Efectuar el cobro de las deudas con correccin comercial. Es importante el trato personal que le otorgue el deudor; recomendacin que hace el proveedor con especial nfasis, para conservar las buenas relaciones con sus compradores. 15

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4.- Realizar anticipos al cliente, a peticin de ste, sobre los crditos cedidos y en los porcentajes convenidos. 5.- Prestar los servicios que hubiera asumido en el contrato, como los de investigacin y clasificacin de los crditos, control de riesgo, contabilidad, gestin de cobranza, estudio de mercado, entre otros.

d) Derechos del factor.- Se resumen en los que siguen: 1.- Investigar, comprobar y, en su caso, aprobar los crditos del cliente con sus compradores. 2.- Retirar en cualquier momento su aprobacin a una operacin previamente aceptada, respetando las operaciones en curso con ese comprador, hasta el importe de las mercaderas llegadas a destino y recibidas por ste. 3.- Cobrar la retribucin que hubiera pactado, integrada por la comisin y los intereses. 4.- Eventualmente, retener, cuando efecta el pago al factoreado de los crditos cedidos, un porcentaje que servir como garanta frente a reclamaciones por cantidad, calidad, tipo o clase de mercaderas entregadas, que pudiera hacer el comprador. Ello sin perjuicio de poder pactar la no asuncin de este riesgo. Luego practicar peridicamente liquidacin de esta cuenta de reserva. 5.- Pedir al cliente la apertura de una cuenta corriente donde se acreditarn y debitarn los importes que resulten de este negocio jurdico. 6.- Requerir informacin contable de los deudores al proveedor. facultad de revisar los estados contables del factoreado. Como tambin la

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Efectos del contrato respecto de las partes y respecto de terceros En esta materia, debemos considerar los artculos 162, 163 y 164 del Cdigo de Comercio, y los artculos 1901 al 1908 del Cdigo Civil. a) Respecto de las partes De acuerdo a los principios generales del contrato, el factoring produce efectos entre las partes desde su celebracin, momento en el cual se generan las obligaciones que cada contratante asume. Sin embargo, la eficacia traslaticia de los crditos englobados en el contrato queda sujeta, por ser un negocio dispositivo sobre cosa futura, al cumplimiento de la condicin de existencia del crdito cedido. En este evento, el crdito ser adquirido por el factor de acuerdo a las modalidades previstas en el contrato. Si el contrato prev como condicin la aceptacin o aprobacin previa por parte del factor, ser necesario para que opere la cesin de los crditos singulares, que stos no sean rechazados por aqul. Es frecuente establecer en el contrato de factoring la obligacin del cliente de informar y de entregar al factor todos los antecedentes y documentos relativos al crdito cedido que puedan interesar al cesionario. Desde luego, cabe considerar entre ellos los documentos que legitiman o facilitan su cobranza, incluso judicial. En pases en que se ha desarrollado la figura, es habitual establecer la obligacin del cliente de remitir la factura comercial y los documentos de cobro de la operacin, tales como letras de cambio, pagars, etc., entre otros antecedentes. Ahora bien, para determinar la forma en que se perfeccionar la cesin del crdito entre cedente y cesionario y respecto del deudor cedido, habr que estarse a las normas que 17

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rigen la cesin de crditos mercantiles, las cuales varan segn se trate de crditos nominativos, a la orden o al portador. De acuerdo al artculo 1901 del Cdigo Civil para que la cesin de un crdito nominativo produzca efectos entre las partes, ser necesario la entrega del ttulo. Si el crdito se hace constar en un ttulo de crdito de dinero a la orden (letra de cambio, pagar o cheque orden), la transferencia se verificar por el endoso, en cual tendr plena eficacia traslaticia de dominio, tanto entre el cliente y el factor, como respecto del deudor cedido (aceptante, suscriptor) y de terceros (artculos 17 y siguientes de la Ley N 18.092 y artculo 1 de la Ley N 18.552). Si el crdito slo consta de una factura, ser necesario aplicar las normas de la ley 19.983 que regula la transferencia y otorga mrito ejecutivo a la copia de la factura. Esta ley confiri a la factura el carcter de un ttulo de crdito constitutivo de una obligacin de dinero y la sujet en cuanto a su cesin a las normas de la cesin de crditos nominativos regulada en el Cdigo Civil (artculos 1901 y siguientes), sin perjuicio de las normas que el Cdigo de Comercio establece en los artculos 162 y siguientes, salvo algunas modificaciones en cuanto a la forma de hacer oponible la cesin al deudor cedido.

b) Efectos de la cesin del crdito respecto del deudor cedido y de terceros El contrato de factoring tiene un efecto relativo (artculo 1545 del Cdigo Civil). La cesin de los crditos es la que producir efectos respecto de terceros, en las condiciones establecidas en la ley. Es prctica usual establecer en el contrato la obligacin del cliente de notificar por una sola vez a sus deudores la existencia del contrato de factoring, y posteriormente notificar la cesin de cada crdito mediante la insercin de una clusula en la respectiva factura, por la cual se pone 18

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en conocimiento del deudor que la cuenta ha sido cedida en forma irrevocable al factor, y que ser pagadera exclusivamente a dicha entidad. Al respecto, en nuestro pas habr que tener en cuenta las reglas contenidas en los artculos 1903 y 1905 del Cdigo Civil, y en el artculo 162 del Cdigo de Comercio, cuando se trate de crditos nominativos. Conforme a estas disposiciones, la notificacin al deudor debe practicarse por un ministro de fe (si el crdito es mercantil y generalmente lo ser), con exhibicin del ttulo, el cual llevar anotado el traspaso del derecho con la designacin del cesionario y bajo la firma del cedente. En tanto esta notificacin no se efecta y salvo que la cesin haya sido expresa o tcitamente aceptada por el deudor, el crdito se entender existir en poder el cedente, tanto para el deudor como para terceros. Por consiguiente, si la cesin del crdito contenido en la factura se sujeta a las normas de la cesin de crditos nominativos, la insercin de una clusula en la que se exprese que el crdito ha sido cedido al factor, con mencin de su nombre y bajo la firma del cedente, permitir poner en conocimiento del deudor cedido que el crdito ha sido objeto de cesin, siempre que medie su aceptacin o se haya practicado la notificacin legal. Para los efectos de perfeccionar la cesin respecto del deudor cedido y de terceros, y dado que la naturaleza del crdito ser generalmente mercantil, la notificacin deber ser practicada por un Ministro de Fe, a solo requerimiento del cesionario. Un notario puede ser considerado funcionario competente para practicar esta cesin. De acuerdo a la reciente Ley 19.983, esta notificacin puede ser efectuada mediante carta certificada despachada por el ministro de fe, modalidad que representa una ventaja para el factoring. En efecto, antes de esta ley buena parte de la doctrina estimaba que la notificacin del ministro de fe deba ser personal y, ms an, decretada judicialmente en gestin contenciosa 19

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(trmite que hara de suyo difcil la prctica del factoring). El factoring y su distincin de otras figuras a) El factoring, la comisin y la agencia En la comisin, el mandatario comisionista ejecuta una operacin comercial por cuenta de otro, sea que obre en nombre del comitente o en su propio nombre. En el factoring, el factor acta por cuenta propia pues ha adquirido los crditos del cliente. Del mismo modo, debemos descartar una posible asimilacin del factoring con la agencia pues en este ltimo contrato el agente asume un encargo estable de promocin y acta por cuenta del principal, situacin que no se observa en el factoring, quien compra los crditos y gestiona su propio patrimonio, constituido por los crditos que ha adquirido de su cliente.

b) El factoring y el descuento bancario El descuento es una convencin por la que previa deduccin de los intereses, el Banco anticipa al cliente el importe de un crdito no vencido contra un tercero, mediante la cesin del mismo. Las principales diferencias entre el factoring y esta operacin bancaria son las siguientes: - El anticipo es sustancial en el descuento. En el factoring, en cambio, es una modalidad accesoria que puede pactarse o no. - El descuento se hace sobre la base de un crdito existente, no vencido. En el factoring el cliente se obliga a transferir crditos futuros, es decir, no necesariamente existentes al celebrarse el contrato. - En el descuento la cesin es pro solvendo, constituyndose el cedente en codeudor solidario del crdito cedido (la solvencia del cedente es determinante para operar en descuento). En el factoring (al menos en su formulacin ms comn a nivel comparado), la cesin es 20

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generalmente pro soluto, careciendo el factor de accin en contra del factoreado. c) El factoring y el seguro de crdito El seguro de crdito es un contrato por el cual el asegurador se obliga a indemnizar al asegurado las prdidas finales que experimente, a consecuencia de la insolvencia de su deudor, en las condiciones establecidas en la ley y en la convencin. En este contrato, el asegurador asume el riesgo de insolvencia a cambio de una prima, es decir, asume la cobertura del riesgo ajeno. No hay en esta figura una transferencia de los crditos sino que nicamente de los riesgos. En el factoring, aparte de que el factor presta un servicio mltiple y complejo, hay transferencia de crditos, a lo menos, en su modalidad ms frecuente. De lo anterior se sigue que el factor paga los crditos (monto nominal menos comisin) porque los compra. La insolvencia de los deudores ser una contingencia, es decir posterior a la cesin. En el seguro de crdito, el asegurador pagar cuando se produzca la insolvencia y generalmente el monto de la indemnizacin ser un porcentaje del monto del crdito (50% a 85% segn variables como la calidad del cliente, giro del asegurado, etc.) No obstante las diferencias existentes entre ambas figuras, constituye prctica habitual que el factor contrae seguros de crdito para asegurarse frente a posible insolvencias de los deudores cedidos.

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LEY N 19.983:

REGULA LA TRANSFERENCIA Y OTORGA MRITO EJECUTIVO A COPIA DE LA FACTURA.

Fecha de publicacin: 15 de diciembre de 2004. Entrada en vigencia: 4 meses a contar de la fecha de la publicacin en el Diario Oficial (Art. 11 de la ley).

Adems de la ley, hay que tener presente la Resolucin del Servicio de Impuestos Internos (S.I.I.) n 14 de 2005 y el Reglamento sobre factura electrnica.

Generalidades acerca de la factura: La factura es un documento de enorme importancia en el comercio, pues normalmente constituye el respaldo de la transaccin. Como destacan H. Jijena y R. Jijena, su regulacin jurdica se ha desarrollado de manera paulatina e inorgnica: Surgi en el Cdigo de Comercio, a propsito de la compraventa mercantil (art. 160). Posteriormente fue recogida en la Ley Tributaria, siendo el principal elemento de control o respaldo para el pago del IVA. Luego de un largo tiempo se ha dictado la Ley 19.983 de 15.12.2004, que Regula la Transferencia y Otorga mrito Ejecutivo a Copia de la Factura, llenando diversos vacos de nuestro ordenamiento. Esta ley busca fortalecer la posibilidad 22

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de que la factura se transforme en un instrumento idneo para permitir fundamentalmente a las PYMES acceder a mecanismos de financiamiento, como el factoring. La Ley 19.983 (e incluso la normativa tributaria anterior) contempla expresamente la posibilidad que la factura sea emitida en soporte electrnico, reconocindole plenos efectos.

El rgimen anterior a la Ley 19.983 Con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 19.983 la cesin del crdito contenido en la factura se rega por los artculos 1901 y siguientes del Cdigo Civil (C.C.), referidos a la cesin de crditos nominativos, razn por la cual dicha cesin no produca efectos entre el cedente y cesionario sino mediante la entrega del ttulo respectivo. A su vez, para que la cesin fuere oponible al deudor era necesaria su aceptacin o su notificacin por medio de un ministro de fe, la cual deba practicarse con exhibicin del ttulo, el cual llevar anotado el traspaso del derecho con la designacin del cesionario y bajo la firma del cedente. Asimismo, la cobranza judicial de los crditos contenidos en la factura slo se poda intentar mediante la va ordinaria. Lo anterior aparejaba diversos inconvenientes, siendo el principal el que entrababa la cesin de la factura, generando dificultades para el cobro de los saldos de precio consignados en la misma. Por lo mismo, dificultaba la prctica del factoraje en nuestro pas. Es por ello que la ley 19.983 se plantea como objetivos, precisamente, dar solucin a estos inconvenientes. El hecho de que se le otorgue mrito ejecutivo a la factura habilita para iniciar juicio ejecutivo, a travs de la gestin judicial preparatoria de la va ejecutiva. 23

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De acuerdo a la reciente modificacin introducida por la Ley 20.323 de 29.01.2009, la factura pasa a ser un ttulo autnomo: sern inoponibles a los cesionarios de una factura irrevocablemente aceptada, las excepciones personales que hubieren podido oponerse a los cedentes de la misma

De acuerdo al Art. 10 de la ley, las disposiciones del ttulo XXV del Libro IV del C.C. y las del ttulo IV del Libro II del Cdigo de Comercio (C.Co.), segn sea la naturaleza de la operacin, tendrn aplicacin subsidiaria.

En caso de extravo o prdida de la factura de que trata esta ley se aplica lo dispuesto en el Prrafo 9 de la Ley 18.092 (sobre letras de cambio y pagars).

Caractersticas de la factura a la luz de la normativa actual

a) b)

Es un instrumento mercantil por excelencia. Constituye un ttulo de crdito: Lleva incorporado un derecho literal y autnomo, que

permite exigir el pago de una suma de dinero. Tiene carcter nominativo y es susceptible de cesin de acuerdo al procedimiento contemplado en la Ley 19.983. Por lo mismo, es idneo para ser utilizado en una operacin de factoring. c) Es un ttulo de cobro para proveedores y prestadores de servicios (sus emisores) respecto

de lo que se les adeude y puede adquirir mrito ejecutivo. Para ello debe cumplirse con una gestin preparatoria de la va ejecutiva. d) Es un documento de control tributario, esencial para el cobro del IVA. Por ello, se

encuentra detalladamente regulado en la normativa tributaria. e) Es un documento electrnico validado legalmente y con normas particulares.

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Contenido de La Ley 19.983 de 15.12.2004 1.- Establece que en toda operacin en que el vendedor o prestador del servicio est sujeto a la obligacin de emitir factura, deber emitir una copia (llamada en la prctica tercera copia o cuadruplicado), sin valor tributario, de la factura original, para los efectos de su transferencia a terceros o cobro ejecutivo, segn lo dispuesto en esta ley.

2.- El vendedor o prestador del servicio deber dejar constancia en el original de la factura y en esta copia del estado de pago del precio o remuneracin y, en su caso, de las modalidades de pago del saldo insoluto.

3.- Se contemplan tres formas de pactar la obligacin de pagar el precio: a) A la recepcin de la factura. b) A un plazo desde la recepcin de la mercadera o prestacin del servicio, pudiendo establecerse vencimientos parciales y sucesivos, y c) A un da fijo y determinado. En ausencia de mencin expresa: se entender que debe ser pagada dentro de los 30 das siguientes a la recepcin.

4.- Se establece que la factura se tendr por irrevocablemente aceptada cuando no se reclamare de su contenido en alguna de las siguientes formas: a) Devolviendo la factura y la gua de despacho, en su caso, al momento de la entrega, o

b) Reclamando de su contenido dentro de los 8 das corridos siguientes a su recepcin, o en el plazo que las partes hayan acordado, el que no podr exceder de 30 das corridos. 25

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En este caso, el reclamo deber ser puesto en conocimiento del emisor por carta certificada o cualquier otro modo fehaciente, conjuntamente con la devolucin de la factura y la gua de despacho, o bien junto con la solicitud de emisin de la nota de crdito correspondiente. El reclamo se entender practicado en la fecha de envo de la comunicacin.

5.-

Sern inoponibles a los cesionarios de una factura irrevocablemente aceptada, las

excepciones personales que hubieren podido oponerse a los cedentes de la misma (reciente modificacin Ley 20.323 de 29.01.09).

La Cesin de la factura (art. 4) La copia de la factura quedar apta para su cesin al reunir las siguientes condiciones: a) Que haya sido emitida de conformidad a las normas que rijan la emisin de la factura

original, incluyendo en su cuerpo en forma destacada la mencin "cedible", y

b)

Que en la misma conste el recibo de las mercaderas entregadas o del servicio prestado,

con indicacin del recinto y fecha de la entrega o de la prestacin del servicio y del nombre completo, RUT y domicilio del comprador o beneficiario del servicio e identificacin de la persona que recibe, ms la firma de este ltimo.

En caso de que en la copia de la factura no conste el recibo mencionado, slo ser cedible cuando se acompae una copia de la gua o guas de despacho emitida o emitidas de conformidad a la ley, en las que conste el recibo correspondiente. Para estos efectos, el emisor de la gua de despacho deber extender una copia adicional, con la mencin "cedible con su factura". 26

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Formalidades de la cesin (soporte de papel) Art. 7

El cedente deber estampar su firma en el anverso de la copia cedible, agregar el nombre completo, RUT y domicilio del cesionario y proceder a su entrega.

La cesin deber ser puesta en conocimiento del obligado al pago de la factura, por un notario pblico o por el oficial de Registro Civil en las comunas donde no tenga su asiento un notario, sea: Personalmente, con exhibicin de copia del respectivo ttulo, o Mediante el envo de carta certificada, por cuenta del cesionario de la factura, adjuntando copias del mismo certificadas por el ministro de fe.

En este ltimo caso, la cesin producir efectos respecto del deudor, a contar del sexto da siguiente a la fecha del envo de la carta certificada.

Mrito Ejecutivo de la Copia de la Factura (Art. 5)

La copia de la factura es un ttulo ejecutivo imperfecto (requiere gestin preparatoria)

Los requisitos para que la copia de la factura goce de mrito ejecutivo son: a) Que la factura no haya sido reclamada de conformidad al artculo 3 de la ley; b) Que su pago sea actualmente exigible y la accin para su cobro no est prescrita; c) Que en ella conste el recibo de las mercaderas entregadas o del servicio prestado.

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Si en la copia de la factura no consta el recibo mencionado, ella podr tener mrito ejecutivo cuando se la acompae de una copia de la gua o guas de despacho emitida o emitidas de conformidad a la ley, en las que conste el recibo correspondiente.

d) Que, puesta en conocimiento del obligado mediante notificacin judicial, aqul no alegare en el mismo acto, o dentro de tercero da, la falsificacin material de la factura o gua de despacho respectivas, o del recibo, o la falta de entrega de la mercadera o de la prestacin del servicio, segn el caso, o que, efectuada dicha alegacin, ella fuera rechazada por resolucin judicial. La impugnacin se tramitar como incidente (apelacin en el solo efecto devolutivo).

El que dolosamente impugne de falsedad cualquiera de los documentos mencionados y sea vencido totalmente en el incidente respectivo, ser condenado al pago del saldo insoluto y, a ttulo de indemnizacin de perjuicios, al de una suma igual al referido saldo, ms el inters mximo convencional.

La Factura Electrnica (Art. 9 Ley 19.983)

Las normas de la ley sern igualmente aplicables en caso que la factura sea un documento electrnico emitido de conformidad a la ley por un contribuyente autorizado por el Servicio de Impuestos Internos. En tal caso, el recibo de todo o parte del precio o remuneracin deber ser suscrito por el emisor con su firma electrnica, y la recepcin de las mercaderas o servicios que consten en la factura podr verificarse con el acuse de recibo electrnico del receptor. No obstante,

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si se ha utilizado gua de despacho, la recepcin de las mercaderas podr constar en ella, por escrito, de conformidad con lo establecido en esta ley.

Sin perjuicio de lo sealado en el artculo 7, la cesin del crdito expresado en estas facturas solamente podr efectuarse mediante medios electrnicos y se pondr en conocimiento del obligado al pago de ellas, mediante su anotacin en un registro pblico electrnico de transferencias de crditos contenidos en facturas electrnicas que llevar el Servicio de Impuestos Internos. Se entender que la transferencia ha sido puesta en conocimiento del deudor el da hbil siguiente a aquel en que ella aparezca anotada en el registro sealado. El Servicio de Impuestos Internos podr encargar a terceros la administracin del registro.

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