COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA LABORAL Y DE SEGURIDAD SOCIAL Joel CCERES PAREDES (*) _____________________________

Configuracin jurdica del principio de primaca de la realidad y los indicios de laboralidad

RESUMEN En el presente caso, el autor analiza la configuracin jurdica y caracteres del principio de primaca de la realidad como uno de los principales y ms utilizados de esta disciplina, as como los indicios de laboralidad donde se aprecia la existencia de un vnculo laboral, as como los problemas que pudieren existir respecto a aquellas zonas grises o fronterizas en la prestacin de trabajo dependiente y de trabajo autnomo. Todo ello como base para analizar el caso concreto del que versa la presente sentencia.

1. Introduccin La presente sentencia del Tribunal Constitucional objeto de comentario, recae en el expediente 06142-2007-PA/TC y recoge uno de los temas ms frecuentes de aplicacin del Derecho del trabajo en los pronunciamientos de nuestra judicatura. Trata el presente caso, esencialmente, sobre la aplicacin del principio de primaca de la realidad en aquellos supuestos donde se busca reconocer la existencia de una relacin laboral cuando ambas partes han suscrito un contrato de locacin de servicios. En tal sentido, en las presentes lneas ensayaremos algunas ideas de la configuracin jurdica del principio de primaca de la realidad, de los problemas que se esta tendra en los indicios de laboralidad, y en las zonas grises o fronterizas entre el trabajo dependiente y el trabajo autnomo, as como el anlisis concreto del caso del que se ocupa la presente sentencia. 2. Configuracin jurdica del principio de primaca de la realidad Ya es conocida la definicin que expuso Amrico Pl Rodrguez sobre el principio de primaca de la realidad en su obra los principios del Derecho del trabajo. Refiere el maestro uruguayo que este principio consiste en que en el caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que surge de los documentos o acuerdos suscritos entre las partes, deba otorgarse preferencia a lo primero, es decir, a los que sucede en el terreo de los hechos1.

(*)

Abogado egresado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asistente del curso de Derecho Individual del Trabajo en la misma casa de Estudios. Miembro del Taller de Estudios Laborales y de la Seguridad Social Jean Claude-Javillier. 1 PLA RODRGUEZ, Amrico, Los principios del Derecho del trabajo, 3 ed., Depalma, Buenos Aires, p. 313.

Ciertamente, del propio trmino primaca de la realidad puede extraerse el rasgo principal por el cual puede configurarse este principio. El principio de primaca de la realidad, en ese sentido, consiste en la preeminencia de los sucesos fcticos sobre las formalidades, o ms exactamente, sobre lo que las partes pueden alegar cuando se verifica la existencia de una realidad distinta a la invocada por ellas. Dicho de otro modo, verificada una realidad diferente a lo que se plasma en los documentos o a lo que alegan las partes, se privilegiar la primera. En este orden, al ser la aplicacin del principio de primaca de la realidad un ejercicio esencialmente probatorio, en principio, la persona encargada de hacer prevalecer los sucesos fcticos sobre las formalidades es el juez. Y decimos en principio porque de acuerdo a nuestras normas del procedimiento de inspeccin laboral 2, del procedimiento del concurso de acreedores3, y del procedimiento de fiscalizacin tributaria4, estas autoridades administrativas, dependiendo de su competencia, podrn aplicar dicho principio a efectos, no slo para declarar la existencia de una relacin laboral, sino de otras discrepancias entre las documentos suscritos y los hechos constatados5. Cabe destacar, bajo esta lnea de pensamiento, lo determinado por el Tribunal Constitucional acerca de la tipificacin del principio de primaca de la realidad. Menciona el Tribunal que a pesar que este principio no encuentra enumeracin especfica en nuestro Texto Constitucional, este est reconocido implcitamente en nuestra Carta Poltica dado su carcter tuitivo6. No olvidemos, adems, que uno de los rasgos diferenciadores de los principios de cada disciplina jurdica, es que estos no necesariamente deben encontrarse tipificados para que obtengan plena validez. En este orden de ideas, como decamos, al ser la aplicacin del principio de primaca de la realidad un ejercicio esencialmente probatorio, se puede afirmar que en estancia procesal o procedimental este principio consiste en la prevalencia de aquellos medios de prueba que logren demostrar una realidad distinta a la alegada por las partes7. Somos de
2

En el artculo 2.2 de la Ley N 28806, Ley General de Inspeccin del trabajo, concordado con el artculo 3 del Reglamento, el Decreto Supremo N 019-2006-TR, se recoge el principio de primaca de la realidad. 3 La Ley 27809, Ley General del Sistema Concursal en su artculo 40 menciona que en el procedimiento concursal, especficamente en el reconocimiento de crditos laborales deber aplicarse el principio de primaca de la realidad. 4 En numerosos fallos el Tribunal Fiscal ha determinado la necesidad de aplicar el principio de primaca de la realidad en las relaciones de trabajo. Por todos, vide RTF N 1996-31284. Inclusive, pude hablarse de un principio de primaca de la realidad en materia tributaria, toda vez que en esta materia, de acuerdo con el artculo VIII del Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario, aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF, las normas tributarias deben interpretarse conforme a la realidad econmica. 5 Segn Toyama Miyagusuku, el principio de primaca de la realidad se encuentra implcitamente establecido en el artculo 4 del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado pro el Decreto Supremo N 003-97-TR, cuando se menciona que En toda prestacin personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado [] (TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge, Instituciones del Derecho laboral, Gaceta Jurdica, Lima, 2001, p. 123). 6 Por todas vide la Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el expediente N 03710-2005-PA/TC. 7 Es por ello que tiene a equipararse el principio de primaca de la realidad con el de veracidad en el proceso laboral. No obstante, hay una distincin entre uno y otro principio, pues, a decir de Garca Granada, el de veracidad se refiere a la finalidad del proceso y a los deberes y facultades del juez,

la opinin, en ese sentido, que en materia procesal el principio de primaca de la realidad fundamenta las pruebas indiciarias para la verificacin y prevalencia de la realidad sobre los documentos formales suscritos. Pinsese, por ejemplo, la suscripcin de un contrato de locacin de servicios para prestar labores subordinadas. En este caso, al alegarse y demostrarse en juicio el contrato civil de servicios, bastar que en virtud del principio de primaca de la realidad se presenten algunos indicios mnimos donde se acredita la dependencia en la prestacin para que se declare la existencia de una relacin laboral. Ahora bien, es cierto que el principio de primaca de la realidad no se fundamenta ni cobra su caracterizacin por la propia naturaleza que particulariza una relacin de trabajo (relacin de dependencia)8. No obstante, a decir de Humberto Podetti, este surge de la consecuencia inmediata de la buena fe, de la desigualdad entre las partes, del repudio al fraude y a la simulacin de ilcitos, y a la interpretacin racional de la voluntad de las partes en orden a cual es el negocio jurdico laboral que concertaron 9. Por ello, y dado que estas figuras cobran especial relevancia en el seno de una relacin disparidad material como es la que subyace de quien pone a disposicin su fuerza de trabajo, y quien la dirige; resulta plenamente justificante dar prevalencia a la realidad sobre los documentos o alegaciones de las partes a efectos de aplicar las normas tuitivas del Derecho del trabajo. Adems, no se trata de darle prioridad a la realidad sobre los hechos nicamente por la disparidad material que erige a las partes de una relacin laboral. El principio de primaca de la realidad cobra especial relevancia por la prevalencia de la relacin laboral sobre el contrato de trabajo. Como expresa el profesor Mario de la Cueva y del cual basa Amrcio Pl toda la caracterizacin del principio de primaca de la realidad lo fundamental en el Derecho del trabajo es la relacin jurdica laboral que subyace a las partes laborales. El contrato de trabajo, expresa el profesor mexicano, es un contrato realidad, en el cual prima la relacin jurdica por sobre el consenso contractual10. Y es a consecuencia de ello que el principio de primaca de la realidad no slo cobra expresin cuando el empleador suscribe con el trabajador contratos de otra naturaleza distintas a la laboral, o en general cuando se firman acuerdos que perjudiquen al trabajador. El principio de primaca de la realidad operar, asimismo, cuando se den cualquier supuesto de realidades distintas a las alegadas por las partes, as estas beneficien al trabajador. Imagnese, por ejemplo, aquellos casos donde algunas personas se encuentran en la planilla de la empresa pero no prestan servicios para esta. A pesar de que con este hecho se favorezca a la persona que se encuentra formalmente como trabajador, si materialmente no lo es, en virtud del principio de primaca de la realidad
mientras que el de primaca de la realidad constituye un criterio de interpretacin y de fundamento del sistema mismo (GARCA GRANADA, Fernando, El principio de primaca de la realidad en la inspeccin de trabajo, en los principios del derecho del trabajo en el derecho laboral peruano, en homenaje al profesor Amrico Pla Rodriguez, Grijley, Lima, p. 500, en prensa). 8 NEVES MUJICA, Javier, Introduccin al Derecho del trabajo, ARA, 1997, Lima, p. 42. ANACLETO GUERRERO, Vctor, Los principios del Derecho del trabajo, en JuS Doctrina & Prctica, N 12, 2007, p. 307. 9 PODETTI, Humberto A., Los principios del Derecho del trabajo, en DE BUEN, Nstor y MORGADO, Emilio, (coords.), Instituciones del Derecho del trabajo y de la seguridad social, AISDTSSUNAM, Mxico D.F., 1997, p. 149. 10 DE LA CUEVA, Mario, El nuevo Derecho mexicano del trabajo, 2 ed., Porra, D. F. Mxico, 1943, p. 381.

operar con fuerza al hacer prevalecer lo que ocurre en la prctica (inexistencia de una relacin laboral) por sobre lo que se expresa en las formas (contrato de trabajo). Ejemplos clsicos de aplicacin del principio de la realidad son los supuestos de utilizacin de contratos no laborales cuando el servicio que se presta s obedece a esta naturaleza11; la errnea calificacin de determinados desembolsos como no remunerativo cuando en la realidad por sus elementos configurados si lo son, o simplemente cuando se otorgan como retribuciones por servicios civiles o mercantiles (recibos por honorarios o facturas); los casos de uso de contratos temporales o contratos a tiempo parcial para encubrir un contrato indefinido o a tiempo completo, respectivamente. Y ejemplos nuevos de aplicacin de la primaca de la realidad se pueden hallar en los supuestos de contratacin laboral indirecta, tales como los servicios de intermediacin y tercerizacin, cuando por ejemplo se verifica que estos no cumplen plenamente con su real caracterizacin, a pesar que formalmente as se hayan declarado (perdida de la autonoma de la empresa tercerizadora, cesin de mano de obra en servicios prohibidos, entre otros). 3. Los indicios de laboralidad y las zonas grises de trabajo De la definicin y rasgos plantados, pareciere que no existiesen mayores inconvenientes en la aplicacin de la primaca de la realidad. Bastara solamente comprobar una realidad distinta a los documentos formales por las partes para hacer prevalecer la primera. No obstante, de la configuracin expuesta pueden presentarse algunas inconvenientes e interrogantes sobre la aplicacin de este principio, bsicamente, en los supuestos de reconocimiento de una relacin de trabajo en las zonas fronterizas entre la prestacin de trabajo subordinada y la prestacin de servicios independiente. En principio, a efectos de declarar la existencia de una relacin laboral y hacer primar ella sobre los documentos que la niegan, deben plantearse todo tipo de indicios que demuestran que nos encontramos ante la presencia de una relacin de trabajo. Y es sobre la base de estos indicios que se determinar la presuncin de laboralidad de una prestacin. Ello, acorde con lo sealado por el artculo 4 de la LPCL, donde se manifiesta que en toda prestacin personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. Se entiende, entonces, que dicha prestacin de servicio personal, remunerada y subordinada que son los elementos configuradores de un contrato de trabajo deber ser acredita para que una vez logrado dicho objetivo, el trabajador se encuentre dentro del mbito de aplicacin del Derecho del trabajo. Ntese que necesariamente se requiere un elemento probatorio a efectos de alcanzar dicha aplicacin. En efecto, este principio de prueba ha estado constituido, desde la creacin misma de la institucin [presuncin de laboralidad], por la demostracin de la prestacin del trabajo o los servicios en provecho del sujeto al que se pretende atribuir la condicin de

11

En estos casos podemos encontrar las ms distintas formas contractuales, desde la suscripcin de naturaleza civil o contratos de comisin (comercial), hasta la presencia de contratos de alguna modalidad formativa laboral.

empleador12. Ello se debe esencialmente a que quien alega ser trabajador debe probar un vnculo de subordinacin jurdica, la cual, conforme se ha configurado, se materializa por la manifestacin de los poderes empresariales (fiscalizacin, direccin y sancin). Asimismo, existe una conviccin en torno a la superior frecuencia con la que los servicios son prestados bajo el poder de disposicin ajeno y no de forma autnoma. En la base de esta presuncin se sita, de esta forma, una tabla de probabilidades derivada de la experiencia, que ha permitido poner de manifiesto que cuando las personas prestan sus servicios lo hacen en un elevado porcentaje de supuestos de condiciones de subordinacin13. Bsicamente, dichos elementos probatorios estarn encaminados a acreditar el elemento esencial que define a una relacin de trabajo, esto es, la dependencia o subordinacin que el trabajador tiene sobre su empleador en la prestacin de servicios. Y como comnmente se ha establecido, existe trabajo subordinado cuando una persona distinta del trabajador tiene un poder jurdico de disposicin sobre el esfuerzo laboral de este ltimo14. Como se aprecia, son los poderes de contenido jurdico que ostenta el empleador sobre el trabajador los que determinan la existencia de un vnculo de dependencia; tales poderes, esencialmente, son tres: el poder de direccin, el poder de fiscalizacin y el poder de sancin. Pero qu sucede si precisamente son los indicios de laboralidad lo que no ayudan a determinar la existencia de una relacin de trabajo, es decir, que estos no se prestan de forma pura a tal razn que dificulta la determinacin clara de existencia de un trabajo subordinado o un trabajo autnomo. No se trata de aquellos casos donde no se puede probar la existencia de una relacin laboral porque no existen los documentos o indicios mnimos para acreditar tal vnculo, nos referimos bsicamente a los casos donde los supuestos tpicos de una relacin de dependencia no se encuentran, tales como la sujecin a un horario de trabajo, la falta de fiscalizacin inmediata en el trabajo, la carencia de amonestaciones a lo largo de la prestacin laboral, el trabajo por resultados, entre otros. En estos casos nos encontramos ante las llamadas zonas grises o fronterizas entre el trabajo prestado en relacin de dependencia y el prestado en relacin de autonoma15. Estos casos ya no son simples excepciones a la regla general del modo de prestacin subordinada de servicios. Los nuevos modos de produccin posfordista, la descentralizacin productiva, la aplicacin de las nuevas tecnologas en el trabajo, la globalizacin econmica, las tendencias individualistas, el cambio de realidades sociales de la cual naci el Derecho del trabajo y todas sus instituciones tpicas, entre otros factores, han producido que las zonas fronterizas en la prestacin de trabajo se incremente con particularidad singularidad.
12

SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo, La presuncin de laboralidad: una pieza clave para el rearme institucional del Derecho del trabajo en el Per, en Laborem, N 03, SPDTSS, Lima, 2003, p. 44. 13 DE LA CUEVA, Mario, La presuncin de laboralidad, en Derecho del trabajo, citado por SANGUINETI RAYMOND, La presuncin de laboralidad: una pieza clave para el rearme institucional del Derecho del trabajo en el Per, cit., pp. 44-45. 14 MARTN VALVERDE, Antonio, RODRGUEZ-SAUDO GUTIRREZ, Fermn y GARCA MURCIA, Joaqun, Derecho del trabajo 6 ed., Tecnos, Madrid, 19996, p. 41. 15 Al respecto vide, MARTN VALVERDE, Antonio, Fronteras y zonas grises del Derecho del trabajo en la jurisprudencia actual (1980-2001), en Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, N 38, Madrid, 2002.

Bajo esta perspectiva, los hechos descritos que estn repercutiendo al Derecho del trabajo en la delimitacin de su mbito de aplicacin (trabajo subordinado) no pueden soslayar el intrnseco carcter tuitivo que embarga a esta disciplina. En otras palabras, no es aceptable admitir sin ms, la proliferacin de prestaciones que no cumplieren con algunos indicios de laboralidad clsicos, a afectos que estas se excluyan del mbito de aplicacin del Derecho del trabajo. Ello bsicamente por dos razones: el carcter expansivo del Derecho del trabajo, y como pilar en este caso, la vis atractiva de la presuncin de laboralidad, y, por otro lado, como seala Palomeque Lpez, las discusiones acerca de la transformacin o reforma del marco normativo de las relaciones de trabajo corre el riego de convertirse en una polmica puramente formal, amparadas por ello de las ms heterogneas propuestas en sintona con los respectivos intereses en juego, y, segn quien realice la propuesta, desde la pura articulacin de los elementos de tutela del ordenamiento laboral, so pretexto de engendrar indeseables disfunciones para el desarrollo del proceso productivo16. Es por ello que las nuevas tendencias del Derecho del trabajo estn tomando como presupuesto estos cambios en las formas de produccin y en las relaciones trabajadorempleador, a efectos de adecuarse a la nueva realidad que subyace a las relaciones laborales. En efecto, es necesario adoptar la concepcin moderna de dependencia en el trabajo, entendida ya no como la subordinacin rigurosa a rdenes ajenas, sino ms bien como la insercin en el crculo rector organizativa de otra persona17. Y es que la nocin de dependencia ha evolucionado desde el sometimiento a las rdenes e instrucciones del empresario a la insercin del trabajador en un mbito organizativo ajeno18. Ahora bien, bajo este orden de ideas, no es que cualquier persona que se encuentre dentro del mbito de organizacin empresarial sea un trabajador; o, dicho de otro modo, toda persona fuera de ese mbito deba ser excluida de la concepcin de trabajador. Como se ha expresado, la insercin en la organizacin empresaria, si bien es un elemento propio de la relacin de trabajo, no es exclusivo de la misma, y con mucha ms razn si de acuerdo a las nuevas formas de tercerizaciones contractuales o desarticulaciones organizacionales se apunta, precisamente, a colocar al trabajador real o ficticiamente fuera de la organizacin19. No obstante ello, consideramos que el criterio de determinar al sujeto trabajador como aquel que se encuentra inserto en el mbito de de organizacin empresarial, servir para solucionar los nuevos mecanismos de relaciones laborales cuando el empleador no ejerce de forma estricta los poderes empresariales que fundamentan la subordinacin jurdica.
16

PALOMEQUE LPEZ, Carlos Manuel, Trabajo subordinado y trabajo autnomo en el ordenamiento laboral espaol, en Gaceta laboral, N 10, Maracaibo, 2004, p. 68. 17 GARCA MURCIA, Joaqun, citado por ULLOA MILLARES, Daniel, El mbito de aplicacin del Derecho del trabajo en revisin: pasado y presente, en Trabajo y Seguridad Social, Estudios jurdicos en homenaje a Luis Aparicio Valdez, Grijely, Lima, 2008, p. 107. 18 MONTOYA MELGAR, Alfredo, citado por ULLOA MILLARES, Daniel, El mbito de aplicacin del Derecho del trabajo en revisin: pasado y presente, en Trabajo y Seguridad Social, Estudios jurdicos en homenaje a Luis Aparicio Valdez, Grijley, Lima, 2008, p. 108. 19 ERMIDA URIARTE, scar y HERNNDEZ LVAREZ, scar, Crtica a la subordinacin, en Estudios jurdicos en homenaje al doctor Nstor de Buen Lozano, Patricia Kurczyn Villalobos, Carlos Puig Hernndez (Coords), Instituto de investigaciones jurdicas, Mxico, D. F., 2003, p. 287-288.

Es por tales razones que consideramos la importancia de que nuestra judicatura resuelva las controversias en los casos fronterizos donde la delimitacin entre el trabajo autnomo y el trabajo dependiente no se aprecia con claridad, aplicando en dichos supuestos los nuevos criterios y definiciones utilizadas sobre el concepto de dependencia o subordinacin. 4. Anlisis del caso concreto Concretamente, la presente sentencia versa sobre el supuesto caracterstico del encubrimiento de una relacin laboral con contratos de locacin de servicios. Como es lgico, a efecto de aplicar la prevalencia de la realidad sobre las formalidades, esto es, el principio de primaca de la realidad, el Tribunal Constitucional (en adelante TC) realiza un ejercicio probatorio consistente en determinar la existencia de una relacin de trabajo mediante los indicios de laboralidad. En tal sentido, adems de identificar la existencia de una prestacin personal de servicios y la retribucin correspondiente por ella, el TC se enfoca en determinar la existencia de una subordinacin o dependencia en la relacin que subyace a ambas partes. Es as que en la presente sentencia el TC determina la existencia del vnculo laboral debido al acta de inspeccin de la Autoridad Administrativa de Trabajo que se present como prueba en el proceso judicial. Dicha acta se menciona con claridad que el trabajador se encontraba sujeto a un horario de labores, as como que perciba el pago por comisiones de un superior inmediato a l. Y es con estos elementos que el TC principalmente motiva su decisin para determinar la existencia de una relacin de trabajo. En efecto, cuando se acredita en juicio que el trabajador cumpla con un horario de trabajo, se est demostrando que este ha estado bajo la direccin de la otra parte en la organizacin del tiempo de trabajo. Por tanto, en este caso existe un vnculo de dependencia, no solo por la sujecin del horario de trabajo que haban pactado ambas partes, sino por la direccin a la organizacin de la entidad demandante del trabajador respecto a la duracin de su prestacin de trabajo. Asimismo, segn se desprende de la sentencia en comento, el trabajador demandante llego a acreditar la dependencia en la prestacin de sus servicios, porque este perciba comisiones por su jefe inmediato dentro del mbito de estructura empresarial. Por ello, dado que se demostr que se ejerca sobre el trabajador una dependencia en la actuacin de sus laborales, as como la direccin organizaciones dentro de la estructura de la entidad demandada, el TC estima la demanda y declara la existencia de la relacin laboral del trabajador demandante. En tal sentido, coincidimos plenamente con lo resulto por el TC en la presente sentencia, toda vez que el acta de inspeccin de trabajo es prueba fundamental para acreditar que la prestacin de los servicios del trabajadores demandante eran dependientes del mbito organizativo de otra. Por ello, demostrado dicho vinculo de trabajo, le corresponde aplicar al trabajador todo el andamiaje protector de las normas laborales.