A ABSTRATIVIZAO DO CONTROLE CONCRETO DE CONSTITUCIONALIDADE

1. Consideraes gerais O controle de constitucionalidade, ao lado da Teoria da Constituio e da Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, constitui um dos temas mais polmicos da Cincia do direito constitucional. Atualmente, da anlise da jurisprudncia do Eg. STF, tem-se verificado, ainda que de forma tmida e em casos isolados, a presena do que se convencionou chamar de tendncia de abstrativizao do controle concreto de constitucionalidade. O presente estudo tem por objeto a anlise da legitimidade desse fenmeno perante a ordem constitucional vigente.

2. O Controle de constitucionalidade: 2.1. Conceito e objeto: O controle de constitucionalidade consiste na verificao de compatibilidade entre uma Lei ou um ato normativo e o texto constitucional, tendo por fundamento a supremacia e a rigidez constitucional. Constitui-se, portanto, num instrumento de defesa da Constituio. A inconstitucionalidade pode derivar de vcios de ordem material, formal ou circunstancial. A inconstitucionalidade material se d quando verificada ofensa a normas que conferem direitos e obrigaes. A inconstitucionalidade formal compreende vcios de ordem subjetiva relativamente iniciativa , e objetiva seja de ordem procedimental ou relativo competncia do rgo para a edio do ato. A inconstitucionalidade pode derivar, tambm da inobservncia de uma limitao de ordem circunstancial, e. g., uma Emenda Constitucional editada durante a constncia de interveno federal, em total desconformidade com o preconizado pelo art. 60, 1 da Carta Magna.1

2.2. Sistemas de controle e classificao: Os sistemas de controle de constitucionalidade mais conhecidos so o alemo, modelo cunhado por Hans Kelsen, baseado na concentrao de competncia em um s Tribunal Constitucional usualmente denominada de controle concentrado , em oposio ao sistema
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CF-88: Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante proposta: [...] 1 - A Constituio no poder ser emendada na vigncia de interveno federal, de estado de defesa ou de estado de stio.

norte americano, cuja origem remonta ao caso Marbury vs. Madison, julgado em fevereiro de 1803, em que o poder de declarar a constitucionalidade de leis e atos normativos conferido a todos os membros do poder judicirio controle difuso. O Estado Brasileiro adota um sistema de controle misto ou ecltico, resultante da combinao dos dois sistemas retro mencionados.

2.3. Formas de controle de constitucionalidade: As formas de controle podem classificar-se2: a) quanto finalidade (abstrato ou concreto); b) quanto ao tipo de pretenso deduzida em juzo (controle constitucional objetivo ou subjetivo). c) quanto competncia (difuso ou concentrado); d) quanto ao momento (preventivo ou repressivo); e, e) quanto natureza do rgo (poltico, jurisdicional ou misto); O presente estudo tem seu foco limitado s duas primeiras hipteses. De acordo com a pretenso deduzida, a verificao de compatibilidade de uma lei ou de um ato normativo pode ter por objeto a tutela da ordem constitucional como um todo ou a tutela de um direito subjetivo. Da distinguir-se o processo constitucional objetivo, sem partes e proposto perante um Tribunal Constitucional, quando o controle de constitucionalidade ser exercido contra um ato normativo em abstrato, do processo constitucional subjetivo, quando o tema da constitucionalidade de um determinado ato normativo ser analisada incidentalmente no curso de um processo, de regra, perante o juzo singular, enquanto questo prejudicial soluo de um caso concreto. No Estado Brasileiro, o regramento constitucional da matria reserva ao Supremo Tribunal Federal STF, na condio de guardio da Constituio, a competncia para processar e julgar, originariamente, a Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI), a Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADC), a Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso (ADO) e a Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF),3 vias pelas quais exercido o controle de constitucionalidade em abstrato.4
Segue-se a classificao contida na obra de Marcelo Novelino (Direito constitucional. 2 ed. So Paulo: Mtodo. 2008. pp. 105-115). 3 CF-88: Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendolhe: I - processar e julgar, originariamente: a) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 3, de 1993). 4 Na Ao Direta de Inconstitucionalidade Interventiva (ADI Interventiva), inobstante se trate de hiptese de controle concentrado de constitucionalidade, essa verificao se d luz de um caso em concreto, pelo que com razo Dirley da Cunha Jnior ao promover uma diferenciao entre os conceitos de controle difuso e concreto, do mesmo o faz entre os termos controle abstrato e controle concentrado. (Curso de direito constitucional. 3 ed. Salvador: JusPodivm. 2009.pp. 302 -304)
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2.4. Efeitos da deciso: Relativamente aos efeitos da deciso, tem-se que a deciso proferida em sede de controle abstrato de constitucionalidade possui eficcia erga omnes, dizer, beneficia ou mesmo prejudica terceiros, e efeito vinculante em relao aos demais rgos integrantes do Poder Judicirio e da Administrao Pblica direita e indireta, excetuando-se, to somente, o Plenrio no STF e o Poder Legislativo, este ltimo quando no exerccio da Funo Legislativa tpica. de se destacar que este efeito vinculante a que alude o Texto Constitucional decorre da adoo da chamada teoria da transcendncia dos motivos determinantes da deciso. dizer, no apenas o comando emanado no dispositivo da deciso, mas, tambm, as suas razes determinantes, ou seja, a sua ratio decidendi, se projetam para fora do processo em que a mesma foi proferida, alcanando casos semelhantes ao submetido apreciao do STF,5 ensejando a propositura de Reclamao Constitucional perante o STF, em caso de descumprimento, nos moldes do preconizado no art. 102, I, l, da CF-88.6 Diferentemente, quando a deciso proferida em sede de controle concentrado, de regra, a mesma ostenta eficcia inter partes, isto , restringindo-se s partes que figuram nos plos do processo, havendo a possibilidade de apreciao da matria pelo Eg. STF, via Recurso Extraordinrio (RE), nos termos do preconizado pelo art. 102, III, b, da CF-88. 7 Em tais casos, a nica possibilidade de ampliao dos efeitos da deciso proferida em sede de controle difuso, para fins de atribuir-lhe eficcia erga omnes, seria mediante o expediente contemplado no art. 52, X da CF-88, quando, mediante atuao poltica e discricionria 8 do Senado Federal, no entender da doutrina mais tradicional.

3. A tendncia de abstrativizao do controle concreto de constitucionalidade: Em recentes julgados, por diversas ocasies, o Supremo Tribunal Federal tem se manifestado pela possibilidade de estender os efeitos de uma deciso proferida em sede de controle difuso-concreto, atribuindo-lhe eficcia orga omnes, tal qual se deu nos julgamentos
Sobre o assunto, reveste-se de extrema importncia a distino entre a ratio decidendi e as denominadas questes obter dicta (ou obter dictum, no singular), tantas vezes enfatizadas pelo Prof. Dr. Gilmar Ferreira Mendes (em aula ministrada no curso telepresencial de especializao em Direito Pblico, da Rede LFG/Prima em parceria com a UNISUL, em 13/06/2008) 6 Inserir jurisprudncia. 7 CF-88: Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendolhe: [...] III - julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida: [...] b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal. 8 Pedro LENZA. Direito constitucional esquematizado. 13 ed. So Paulo: Saraiva. 2009. p. 207. No mesmo sentido, Michel TEMER. Elementos de direito constitucional. 21 ed. So Paulo: Malheiros. 2006. pp. 48-49.
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do RE n 197.917/SP9, da relatoria do eminente Ministro Maurcio Correia, onde restou declarada a constitucionalidade da Resoluo do TSE que fixou o nmero de vereadores, e do HC n 82.959/SP, relatado pelo Min. Marco Aurlio de Mello, onde houve a declarao incidental de inconstitucionalidade da norma que estabelecia a vedao da progresso do regime de cumprimento da pena nos crimes hediondos10. de se destacar que a atribuio destes efeitos, pelo STF, deu-se independentemente do expediente previsto no art. 52, X, do Texto Constitucional.
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Sustenta-se, no particular,

com base na distino entre texto e norma, que o referido dispositivo teria sido objeto de mutao constitucional, ou seja, um processo no formal de modificao da Constituio, que
RECURSO EXTRAORDINRIO. MUNICPIOS. CMARA DE VEREADORES. COMPOSIO. AUTONOMIA MUNICIPAL. LIMITES CONSTITUCIONAIS. NMERO DE VEREADORES PROPORCIONAL POPULAO. CF, ARTIGO 29, IV. APLICAO DE CRITRIO ARITMTICO RGIDO. INVOCAO DOS PRINCPIOS DA ISONOMIA E DA RAZOABILIDADE. INCOMPATIBILIDADE ENTRE A POPULAO E O NMERO DE VEREADORES. INCONSTITUCIONALIDADE, INCIDENTER TANTUM, DA NORMA MUNICIPAL. EFEITOS PARA O FUTURO. SITUAO EXCEPCIONAL. 1. O artigo 29, inciso IV da Constituio Federal, exige que o nmero de Vereadores seja proporcional populao dos Municpios, observados os limites mnimos e mximos fixados pelas alneas a, b e c. 2. Deixar a critrio do legislador municipal o estabelecimento da composio das Cmaras Municipais, com observncia apenas dos limites mximos e mnimos do preceito (CF, artigo 29) tornar sem sentido a previso constitucional expressa da proporcionalidade. 3. Situao real e contempornea em que Municpios menos populosos tm mais Vereadores do que outros com um nmero de habitantes vrias vezes maior. Casos em que a falta de um parmetro matemtico rgido que delimite a ao dos legislativos Municipais implica evidente afronta ao postulado da isonomia. 4. Princpio da razoabilidade. Restrio legislativa. A aprovao de norma municipal que estabelece a composio da Cmara de Vereadores sem observncia da relao cogente de proporo com a respectiva populao configura excesso do poder de legislar, no encontrando eco no sistema constitucional vigente. 5. Parmetro aritmtico que atende ao comando expresso na Constituio Federal, sem que a proporcionalidade reclamada traduza qualquer afronta aos demais princpios constitucionais e nem resulte formas estranhas e distantes da realidade dos Municpios brasileiros. Atendimento aos postulados da moralidade, impessoalidade e economicidade dos atos administrativos (CF, artigo 37). 6. Fronteiras da autonomia municipal impostas pela prpria Carta da Repblica, que admite a proporcionalidade da representao poltica em face do nmero de habitantes. Orientao que se confirma e se reitera segundo o modelo de composio da Cmara dos Deputados e das Assemblias Legislativas (CF, artigos 27 e 45, 1). 7. Inconstitucionalidade, incidenter tantun, da Lei local que fixou em 11 (onze) o nmero de Vereadores, dado que sua populao de pouco mais de 2600 habitantes somente comporta 09 representantes. 8. Efeitos. Princpio da segurana jurdica. Situao excepcional em que a declarao de nulidade, com seus normais efeitos ex tunc, resultaria grave ameaa a todo o sistema legislativo vigente. Prevalncia do interesse pblico para assegurar, em carter de exceo, efeitos pro futuro declarao incidental de inconstitucionalidade. Recurso extraordinrio conhecido e em parte provido. (RE 197917, Relator(a): Min. MAURCIO CORRA, Tribunal Pleno, julgado em 06/06/2002, DJ 07-05-2004 PP-00008 EMENT VOL-02150-03 PP-00368) 10 PENA - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSO - RAZO DE SER. A progresso no regime de cumprimento da pena, nas espcies fechado, semi-aberto e aberto, tem como razo maior a ressocializao do preso que, mais dia ou menos dia, voltar ao convvio social. PENA - CRIMES HEDIONDOS - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSO - BICE - ARTIGO 2, 1, DA LEI N 8.072/90 INCONSTITUCIONALIDADE - EVOLUO JURISPRUDENCIAL. Conflita com a garantia da individualizao da pena - artigo 5, inciso XLVI, da Constituio Federal - a imposio, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligncia do princpio da individualizao da pena, em evoluo jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2, 1, da Lei n 8.072/90. (HC 82959, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Tribunal Pleno, julgado em 23/02/2006, DJ 01-09-2006 PP-00018 EMENT VOL-02245-03 PP-00510 RTJ VOL-00200-02 PP-00795) 11 CF-88: Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: [...] X - suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal.
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se opera mediante a alterao do sentido atribudo a um mandamento constante na Lei Maior, com a manuteno do seu Texto12. Esta posio sustentada pelo Min. Gilmar Mendes13. Nestes termos, a chamada tendncia de abstrativizao do controle concreto de constitucionalidade pode ser entendida enquanto um mecanismo por meio do qual se busca atribuir a mxima eficcia aos julgados da Corte Constitucional, reconhecendo-lhes efeito vinculante, manifestando-se, pois, no mbito da motivao de suas decises, da sua ratio decidendi. Com tal expediente, confere-se maior robustez fora normativa da Constituio, enaltecida por Konrad Hesse14, a Supremacia do Texto Maior e da consequente necessidade de aplicao uniforme do mesmo, da mesma forma quanto consolidao do STF enquanto seu guardio e intrprete mximo.

Concluso De tudo o quanto exposto, de se constatar que a tendncia de abstrativizao do controle concreto de constitucionalidade consiste em emprestar s decises proferidas pelo STF, em sede de controle concreto, o efeito vinculante e eficcia erga omnes, prprios das decises no controle abstrato, sendo certo que a despeito da ausncia de previso legal ou constitucional neste sentido, tem-se por legitimada a aplicao da Teoria dos efeitos determinantes em tal caso, pelo reconhecimento da fora normativa da Constituio, enaltecida por Konrad Hesse15, da Supremacia do Texto Maior e da conseqente necessidade de aplicao uniforme do mesmo, da mesma forma quanto consolidao do STF enquanto seu intrprete mximo e guardio. Bibliografia consultada: Livros e artigos:

Sobre o tema, ver Luis Roberto Barroso. Curso de direito constitucional contemporneo; os fundamentos constitucionais e a constituio do novo modelo. So Paulo: Saraiva. 2009. p. 122. 13 Gilmar Ferreira MENDES; Paulo Gustavo Gonet BRANCO e Inocncia Mrtires COELHO. Curso de direito constitucional. 4 ed. So Paulo: Saraiva. 2009. pp. 1333-1340. Esta postura criticada, sob o argumento de que implicaria ofensa ao Princpio da conformidade funcional. 14 Konrad HESSE. A fora normativa da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris. 1991. 15 Konrad HESSE. A fora normativa da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris. 1991.

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BARROSO, Luis Roberto Barroso. Curso de direito constitucional contemporneo; os fundamentos constitucionais e a Constituio do novo modelo. So Paulo: Saraiva. 2009. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito Constitucional. 14 ed. So Paulo: Malheiros. 2004. CUNHA JNIOR, Dirley da. Curso de direito constitucional. 3 ed. Salvador: JusPodivm. 2009. HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris. 1991. LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 13 ed. So Paulo: Saraiva. 2009. MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocncia Mrtires. Curso de direito constitucional. 4 ed. So Paulo: Saraiva. 2009. NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional. 2 ed. So Paulo: Mtodo. 2008. TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 21 ed. So Paulo: Malheiros. 2006.

Legislao: BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Dirio Oficial da Unio. Braslia, 05 out. 88.

Julgados: BRASIL. HC n 82.959/SP. Rel. Min. Marco Aurlio. Pleno. j. 23/02/2006. DJ. 01/09/2006. p. 18. BRASIL. RE n 197.917/SP Rel. Min. Maurcio Correia. Pleno. j. 06/06/2002. DJ. 07/05/2004. p. 08.