A BOA-F OBJETIVA E OS AMENDOINS UM ENSAIO SOBRE A VEDAO DO COMPORTAMENTO CONTRADITRIO (VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM NON POTEST) FLVIO

TARTUCE1

A cena j conhecida de todos, principalmente daqueles que tm o costume de freqentar as lindas praias de nosso Pas. Uma pessoa se aproxima e, um papel branco, distribui pequenos pedaos de amendoi para que o freqentador os experimente. Aps alguns minutos, tempo suficiente para que ele seja provado, o vendedor oferece o produto, colocado em saquinhos de tamanhos variados. Trata-se de um dos mais conhecidos petiscos as praias brasileiras, ao lado do milho verde e do queijo coalho na brasa. H tempo temos associado essa prtica cotidiana boa-f objetiva, quela exigncia de conduta de lealdade dos participantes de uma relao jurdica negocial, um dos principais conceitos trazidos pela nova codificao privada. J tivemos vrias oportunidades de escrever sobre a boa-f objetiva, tema que sempre nos entusiasma.2 Em todas essas oportunidade, amparados na melhor doutrina de Menezes Cordeiro, Clvis do Couto e Silva e Judith Martins Costa, associamos a boa-f objetiva aos deveres anexos, secundrios ou laterais de conduta.3
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Mestre em Direito Civil Comparado pela PUC/SP. Especialista em Direito Contratual pela Cogeae-PUC/SP. Bacharel em Direito pela USP. Professor e coordenador de cursos de ps-graduao lato sensu da Escola Paulista de Direito (EPD), em So Paulo. Professor convidado em outros cursos de ps-graduao lato sensu em Direito Privado. Advogado em So Paulo. Membro do IBDFAM e do Grupo de Estudos Giselda Hironaka. Autor pub Editora Mtodo. Site: <http://www.flaviotartuce.adv.br>. Trabalho elaborado em setembro de 2006. 2 Podemos citar as nossas obras Funo social dos contratos (So Paulo: Mtodo, 2005) e Direito Civil. (So Paulo: Mtodo, 2006); bem como os nossos artigos A boa-f objetiva no Direito de Famlia (Revista Brasileira de Direito de Famlia do IBDFAM. n. 35), e Anais do V Congresso Brasileiro de Direito de Famlia do IBDFAM2006), Sentena: a boa-f objetiva e o dever do credor de mitigar a perda (duty do mitigate the loss) (artigo indito a ser publicado na obra A outra face do Poder Judicirio v II, coordenada pela professora Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka) e A funo social dos contratos, a boa-f objetiva e as recentes smulas do Superior Tribunal de Justia (Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1049, 16 maio 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8384>. Acesso em: 04 set. 2006). 3 Para Clvis do Couto e Silva, Os deveres resultantes do princpio da boa f so denominados deveres secundrios, anexos ou instrumentais. Impe-se, entretanto, cautela na aplicao do princpio da boa-f, pois, do contrrio, poderia resultar verdadeira subverso da dogmtica, aluindo os conceitos fundamentais da relao jurdica, dos direitos e dos deveres (A obrigao como processo. So Paulo: Jos Bushatsky 1976, p. 35). , o saudoso professor gacho que deveres secundrios comportam tratamento que abranja toda a relao jurdica. Assim, podem ser examinados durante o curso ou o desenvolvimento da relao jurdica, e, em certos casos,

No caso dos amendoins, o que se percebe que o vendedor tenta conquistar a confiana do comprador no pode ser quebrada, sob pena de caracterizao de uma espcie de inadimplemento contratual: a violao positiva do contrato.4 Como exemplo dessa violao, pensemos no caso em que os amendoins dos saquinhos no correspondm aos produtos distribudos: esto podres... No temos dvidas de que a boa-f objetiva deve estar presente tambm nos contratos de pequeno valor, como nos apontou recentemente, um de nossos alunos. O estudante levantou como hiptese de atenta boa-f o ato das pizzarias cobrarem o valor da pizza mais cara quando se pede um produto com dois sabores. , pedi uma pizza meia muzzarela meia camaro com catypiry, sempre adotado o preo mais caro. Alm dessa conduta ser violadora da boa-f objetiva, viola tambm a funo social dos contratos.5 O mesmo pode ser dito quanto s empresas de estacionamento, que ainda teimam em cobrar a hora cheiaa permanncia por minuto. No caso do municpio de So Paulo, a Cmara dos Vereadores aprovou, no ms de agosto de 2006, uma lei que determina a cobrana dos valores de forma fracionada, o que ainda depende de sano pelo prefeito municipal.6 Para ns, o projeto de lei municipal ava como contedo ambos os princpios sociais contratuais: estando tanto a boa-f objetiva, pquanto a funo social dos contratos, pela proteo da parte mais frgil da relao contratual,. Mas, infelizmente, o prefeito Gilberto Kassab vetou a referida lei, no ltimo dia 8 de setembro, por sua suposta inconstitucionalidade, por no ser o seu contedo da competncia municipal.7 Tambm a ttulo de ilustrao, vai at um famoso caminh d morangos vindos de Atibaia, que oferece os produtos para a freguesia compra duas caixas de morangos, devidamente
posteriormente ao adimplemento da obrigao principal. Consistem em indicaes, atos de proteo, como o dever da afastar danos, atos de vigilncia, da guarda, de cooperao, de assistncia (A obrigao como processo., p. 113). 4 Sobre o tema, recomendamos artigo de Paulo Luiz Netto Lbo (Deveres gerais de conduta nas obrigaes civis. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 711, 16 jun. 2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp? id=6903>. Acesso em: 04 set. 2006). O Enunciado n. 24 do Conselho da Justia Federal, aprovado na I Jornada de Direito Civil, prev que a quebra dos deveres anexos gera uma modalidade de inadimplemento obrigacional que independe de culpa. Trata-se de violao positiva do contrato, que gera responsabilidade objetiva. 5 plica a interpretao pro consumidor (art. 47 do CDC) e a interpretao pro aderente (art. 423 do CC), por bvio que dever ser adotado o preo menor, vantajoso parte mais fraca da relao contratual. A prtica das pizzarias leva a um enriquecimento sem causa, que vedado pelos arts. 884 a 886 do Cdigo Civil atual. 6 Trata-se do PL 283/199, de autoria do vereador Joo Antonio, do Partido dos Trabalhadores. 7 Notcia retirada do Folha On Line: http://www1.folha.uol.com.br/folha/cotidiano/ult95u125739.shtml. Acesso em 10 de setembro de 2006.

lacradas, pois, vendedor: isso visa evitar a contaminao do produto pela poluio da cidade! hega em casa, o comprador abre as caixas e constata que embaixo dos lindos morangos da primeira camada escondem-se frutas minsculas, quase do tamanho de plulas. M-f maior no h! Pois bem, volt conduta do vendedor de amendoins, nos faz lembrar dos

famosos julgados proferidos pelo sempre pioneiro Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, conhecidos como caso dos tomates. A empresa Cica distribua sementes a agricultores gachos, gera-lhes a expectativa de compra da safra futura expectativa esa presente na fase pr-contratual, sem que qualquer contrato escrito fosse celebrado. Em momentos os agricultores plantaram as sementes, gera tomates, mas a empresa no adquiriu a produo, o que a sua perda. O TJ/RS responsabilizou a empresa por tais condutas de quebra da confiana.8 O ato da distribuio, tanto dos amendoins quanto dos tomates, que tanto o vendedor quanto a Cica pretendem, e querem muito, a celebrao do contrato definitivo no futuro. Assim sendo, no podem voltar atrs essa conduta. Imagine a cena: voc quer comprar o amendoins, pois gostou das amostras, mas o vendedor diz que no vai mais vend-los, pois no foi com a sua cara. Ou, quando voc o chama, ele sai correndo. Os fatos descritos por ltimo revelam uma das situaes de exerccio inadimissvel da posio jurdica, a expresso de Menezes Cordeiro: a vedao do comportamento contraditrio, consubstanciada na mxima venire contra factum proprium non potest.9

Transcrevemos um desses julgados: Contrato. Teoria da aparncia. Inadimplemento. O trato, contido na inteno, configura contrato, porquanto os produtores, nos anos anteriores, plantaram para a Cica, e no tinham por que plantar, sem a garantia da compra. (Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Embargos Infringentes n. 591083357, Terceiro Grupo de Cmaras Cveis, Rel. Juiz Adalberto Librio Barros, J. 1/11/91. Comarca de origem: Canguu. Fonte: Jurisprudncia TJ/RS, Cveis, 1992, v. 2, T. 14, p. 1-22). 9 Para Antnio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro, em sua obra j clssica, Venire contra factum proprium postula dois comportamentos da mesma pessoa, lcitos entre si e diferidos no tempo. O primeiro o factum proprium , porm, contrariado pelo segundo. Esta frmula provoca, partida, reaces afectivas que devem ser evitadas (Da boa-f no direito civil. Lisboa: Almedina, 2001, p. 745).

O tema j foi objeto de estudos interessantes, consta inclusive em alguns manuais de Direito Civil.10 O prprio Superior Tribunal de Justia j o aplicou em um caso bem conhecido.11 importantssimo para a compreenso da boa-f objetiva.12 Nos dizeres de Anderson Schreiber, a tutela da confiana atribui ao venire um contedo substancial, no sentido de que deixa de se tratar de uma proibio incoerncia por si s, para se tornar um princpio de proibio ruptura da confiana, por meio da incoerncia. Em suma, segundo o autor fluminense, o fundamento da vedao do comportamento contraditrio justamente a tutela da confiana, relao com a boa-f objetiva.13 Luciano de Camargo Penteado, uma das jovens mentes privilegiadas do Direito Civil brasileiro, enviou recentemente trabalho muito interessante sobre o instituto, em queanalisa

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Slvio de Salvo Venosa, na ltima edio da sua coleo abre um tpico especfico quanto ao tema (Direito civil. So Paulo: Atlas, 2006, v. Ip. 377-378). Alis, a nota do autor a essa edio bem interessante, da qual transcrevemos o seguinte trecho: O Direito dinmico e o jurista, embora sempre rotulado como conservador, tem o dever de acompanhar esse ritmo, embora no seja fcil em nosso pas, tamanha a pletora de leis. Entendemos que nem todos os juristas so conservadores, como o caso daqueles que aceitam idias novas e conceitos emergentes, mesmo que isso o force a uma guinada de rumo, a uma mudana de opinio. Entre os juristas adeptos a novas idias parece filiar o jurista Slvio Venosa, razo do sucesso de seus manuais. 11 Promessa de compra e venda. Consentimento da mulher. Atos posteriores. enire contra factum proprium. Boa-f. A mulher que deixa de assinar o contrato de promessa de compra e venda juntamente com o marido, mas depois disso, em juzo, expressamente admite a existncia e validade do contrato, fundamento para a denunciao de outra lide, e nada impugna contra a execuo do contrato durante mais de 17 anos, tempo em que os promissrios compradores exerceram pacificamente a posse sobre o imvel, no pode depois se opor ao pedido de fornecimento de escritura definitiva. Doutrina dos atos prprios. Art. 132 do CC. 3. Recurso conhecido e provido. (Superior Tribunal de Justia, Acrdo n REsp n.95539/SP; REsp 1996/0030416-5, Fonte DJ Data: 14/10/1996, p 39015, Relator Min. Ruy Rosado de Aguiar (1102), Data da Deciso 03/09/1996, rgo Julgador: Quarta Turma). 12 essa importncia, elaboramos proposta de Enunciado para a IV Jornada de Direito Civil, a ser realizada no ms de outubro de 2006, com o seguinte teor: A mxima venire contra factum proprium non potest, que veda o comportamento contraditrio, implcita nos arts. 187 e 422 do atual Cdigo Civil. a sntese da proposta: O princpio da boa-f objetiva tambm representa um das mais festejadas inovaes da nova codificao privada, mantendo relao direta como os deveres anexos ou laterais, que devem ser respeitados pelas partes em todas as fases contratuais, assim como prev o Enunciado n. 170 CJF, da III Jornada de Direito Civil. Pois bem, prev o Enunciado n. 26, da I Jornada de Direito Civil, que a boa-f objetiva pode ser utilizada pelo magistrado para suprir e corrigir o contrato, de acordo com o caso concreto. Para essa correo podem entrar em cena conceitos vindos do Direito Comparado, caso daqueles magistralmente expostos por Antnio Manoel da Rocha e Menezes Cordeiro em sua obra Da Boa-f no Direito Civil (Lisboa: Almedina, 2001). Um desses conceitos justamente a mxima venire contra factum proprium non potest, estudada como sendo um tratamento tpico de exerccio inadmissvel de uma posio jurdica, a vedao do comportamento contraditrio. Essa proibio do comportamento contraditrio, relacionada com a tutela da confiana, implcita no art. 422 do CC, que traz justamente a funo integradora da boa-f. Tambm implcita no art. 187 da atual codificao privada, que reconhece como ilcito o abuso de direito (funo de controle da boa-f objetiva). Assim sendo, o presente enunciado visa completar o teor do Enunciado n. 26 CJF, aqui j referenciado. Tambm completa os Enunciados 25 e 170, que reconhecem a aplicao da boa-f objetiva em todas as fases contratuais. 13 A proibio do comportamento contraditrio. Tutela da confiana e venire contra factum proprium. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 95.

julgados sobre o tema. O jovem jurista tambm relaciona muito bem a vedao do comportamento contraditrio com a boa-f objetiva e com a tutela da confiana.14 Jos Fernando Simo, fala em funo reativa da boa-f objetiva, ou seja, a boaf utilizada como exceo, para defesa de determinada pessoa que injustamente atacada por outra, coloca a venire ao lado da exceptio doli, que vem a ser a defesa contra o dolo alheio.15 No Tribunal de Justia de So Paulo, alguns julgados tambm aplicaram, com maestria, o conceito da vedao do comportamento contraditrio.16 O primeiro deles examinou o caso de uma empresa administradora de carto de crdito que mantinha a prtica de aceitar o pagamento dos valores atrasados, mas, repentinamente, alegou a resciso contratual com base em clusula contratual que previa a extino do contrato em caso de inadimplemento. O TJ/SP mitigou a fora obrigatria dessa clusula, ao apontar que a extino do negcio jurdico no seria possvel. De maneira indireta, tambm acabou por aplicar o princpio da conservao do contrato, que mantm relao com a funo social dos negcios jurdicos patrimoniais. Vejamos a ementa do julgado:
Dano moral. Responsabilidade civil. Negativao no Serasa e constrangimento pela recusa do carto de crdito, cancelado pela r. Caracterizao. Boa-f objetiva. Venire contra factum proprium. Administradora que aceitava pagamento das faturas com atraso.- Cobrana dos encargos da mora. Ocorrncia. Repentinamente invoca clusula contratual para considerar o
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Para o jovem doutrinador, doutor pela USP sob a orientao do culto professor Junqueira, o venire contra factum proprium se verifica, basicamente, nas situaes em que uma pessoa, durante determinado perodo de tempo, em geral longo, mas no medido em dias ou anos, comporta-se de certa maneira, gerando a expectativa justificada para outras pessoas que dependem deste seu comportamento, de que ela prosseguir atuando naquela direo. Ou seja, existe um comportamento inicial que vincula a atuar no mesmo sentido outrora apontado. Em vista disto, existe um investimento, no necessariamente econmico, mas muitas vezes com este carter, no sentido da continuidade da orientao outrora adotada, que aps o referido arco temporal, alterada por comportamento a ela contrrio. Existem assim, quatro pressupostos do venire: um comportamento, a gerao de uma expectativa, o investimento na expectativa gerada ou causada e o comportamento contraditrio ao inicial, que se toma como ponto de referncia. Na vedao ao comportamento contraditrio existem dois comportamentos lcitos, diferidos no tempo, os quais se contradizem de modo direto e no negocial, no podendo a situao, portanto, ser solucionada pelos remdios obrigacionais gerais. So exemplos de comportamento contraditrio a demanda por cumprimento de contrato nulo quando a nulidade de responsabilidade do demandante, a argio de incompetncia de tribunal arbitral e perante a justia comum, quando existe clusula arbitral primitivamente questionada, entre outros. Nas fontes romanas, encontra-se, por exemplo, o fragmento adversus factum suum (...) movere contraversias prohibetur, a propsito de uma situao concreta. Ou seja, contra um fato prprio, no se pode mover uma ao de impugnao. Existe uma vinculao mnima de responsabilidade perante o ato prprio. Mostra-se, portanto, que o fato prprio tem alguma eficcia vinculativa para alm dos limites da autonomia privada negocial em sentido estrito (Figuras parcelares da boa-f objetiva e venire contra factum proprium. Disponvel em <www.flaviotartuce.adv.br>. Acesso em: 04 set 2006). 15 Direito civil. Contratos. So Paulo: Atlas, 2005, p. 26 (Sri 16 Os julgados foram selecionados e enviados pela ex-aluna e amiga Erika Maeda a quem agradecemos o belo trabalho de seleo.

contrato rescindido, a conta encerrada e o dbito vencido antecipadamente. Simultaneamente providencia a incluso do nome do titular no Serasa. Inadmissibilidade. Inverso do comportamento anteriormente adotado e exerccio abusivo da posio jurdica. Recurso improvido (Tribunal de Justia de So Paulo, Apelao Cvel n. 174.305-4/2-00, So Paulo, 3 Cmara de Direito Privado A, Relator: Enas Costa Garcia, J. 16.12.05, V. U., Voto n. 309).

Em outro caso, o mesmo tribunal aplicou a vedao do comportamento contraditrio ao afastar a possibilidade de uma compromitente vendedora exigir o pagamento de uma quantia astronmica referente ao financiamento para aquisio de um imvel, eis que tais valores no foram exigidos quando da quitao da dvida. Entendeu-se que, como a dvida foi quitada integralmente, tal montante, por bvio, no poderia ser exigido:
Compromisso de compra e venda. Adjudicao compulsria. Sentena de deferimento. Quitao, sem ressalvas, da ltima das 240 prestaes convencionadas, quanto existncia de saldo devedor acumulado. Exigncia, no instante em que se reclama a outorga da escritura definitiva, do pagamento de saldo astronmico. Inadmissibilidade, eis que constitui comportamento contraditrio (venire contra factum proprium). Sentena mantida. Recurso no provido. (Tribunal de Justia de So Paulo, Apelao cvel n. 415.870-4/5-00, So Jos dos Campos, 4 Cmara de Direito Privado, Relator: nio Santarelli Zuliani, J. 13.07.06, M.V., Voto n. 9.786).

Tambm em outro julgado interessante, o TJ/SP aplicou a mxima venire contra a CDHU, que se havia comportado de forma a dar a entender que uma cesso do contrato seria concretizada e, depois, voltou atrs, o que no seria admitido. Vejamos esta ementa:
Contrato. Financiamento hipotecrio. Morte do cessionrio e conseqente discusso sobre quitao derivada de seguro habitacional. Recusa da CDHU em transferir aos autores, sem nus, a unidade imobiliria. Ofensa aos princpios da boa-f evidenciada, por ter, anteriormente, se comportado de forma a estimular, no cessionrio, confiana de que a cesso se concretizara Incidncia, na hiptese, do princpio nemo potest venire contra factum proprium como regra jurdica de consolidao da cesso e, conseqentemente, do direito indenizao securitria, o que gera a consolidao do domnio em favor da viva e dos filhos do muturio - Sentena mantida Recurso improvido. (Tribunal de Justia de So Paulo, Apelao Cvel com Reviso n. 191.8454/0-00, Araatuba, 4 Cmara de Direito Privado, Relator: nio Zuliani, J. 17.11.05, V.U. Voto n. 9.036).

No caso mencionado anteriormente, em uma metfora interessante, parece-nos que a CDHU agiu como aquele vendedor de amendoins que os distribui e, depois, sai correndo, o que inadimissvel! Em outro caso interessante, determinada pessoa pagou parcialmente um seguro obrigatrio de veculo (DPVAT). obrado pela complementao do valor do seguro, alegou ilegitimidade de parte, ou seja, que no seria responsvel pelo restante. No caso, percebe-se que

caiu em contradio, cair como luva a vedao do comportamento contraditrio. Vejamos a ementa do julgado:
Seguro Obrigatrio (DPVAT) Alegao pela apelante de ilegitimidade de parte No acolhimento Venire contra factum proprium Pagamento do seguro que foi efetuado pela apelante Tendo sido responsvel pelo pagamento a menor, cabe apelante complement-lo Recurso improvido (Tribunal de Justia de So Paulo, Apelao Cvel n. 959.000-00/8, Martinpolis, 26 Cmara de Direito Privado, Relator: Ronnie Herbert Barros Soares, j 13.03.06, V.U. Voto n. 01) qsg.

Por fim, caso em que a vedao de atos contrrios envolve uma transao, contrato pelo qual duas partes resolvem a extino de uma obrigao por concesses mtuas ou recprocas (arts. 840 a 850, CC/2002). A mxima foi utilizada para afastar a discusso judicial de questes que ficaram superadas pela transao entre as partes:
Transao Ao anulatria. Pretenso que no pode prosperar se vem fundada apenas nos argumentos de base, ou seja, nas questes suscitadas nos embargos execuo e que ficaram superadas ou desprezadas pela transao, que certamente s foi firmada porque convinha aos interesses das partes Proibio, pelo direito, do venire contra factum proprium visto que este fato prprio ao transcender a esfera do seu praticante repercute ftica e objetivamente sobre outras pessoas, nelas infundindo uma confiana que, se legtima, precisa ser respeitada. Recurso improvido. (Tribunal de Justia de So Paulo, Apelao n 1131069-5, So Carlos, 11 Cmara de Direito Privado, Relator: Gilberto Pinto dos Santos, 12.4.06, V.U., Voto n. 7.341).

Como se pode perceber, a nossa jurisprudncia tem encontrado moldura para as clusulas gerais previstas pela nova codificao, particularmente para a boa-f objetiva e a funo social dos contratos. Sobre essa nova moldura, alis, j tivemos a condio de escrever.17 No conseguimos entender, alis, o temor de parte da doutrina quanto s clusulas gerais.18 Parece-nos que o legislador legou ao aplicador do Direito uma tarefa encantadora: de preencher, com maturidade e conscincia, os conceitos abertos trazidos pela atual codificao. No h o que temer, mas o que festejar! A jurisprudncia atual, conforme demonstra, tem aceitado ese desafio e com afinco demais, encanta a nova gerao de civilistas e faz com que o novo Direito Civil ganhe at mais adeptos.

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Tartuce, Flvio. A funo social dos contratos, a boa-f objetiva e as recentes smulas do Superior Tribunal de Justia. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1049, 16 maio 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8384>. Acesso em: 04 set. 2006. 18 Theodoro Jnior, Humberto. A onda reformista do direito positivo e suas implicaes com o princpio da segurana jurdica. Revista IOB de Direito Civil e Processual Civil. 7 n. 40mar/abr. 2006, p. 25.

Vale dizer que as construes quanto boa-f objetiva e funo social dos contratos tm sido inovadoras na busca da justia, muito mais do que da mera valorizao da segurana jurdica. Acreditamos, efetiva e entusias, na concretizao do Direito como instrumento de justia e pensamos que o Direito Civil est tomando um rumo por mares nca dantes navegados, valorizao da tica e da dignidade da pessoa humana. O caminho da despatrimonializao do Direito Civil parece-nos um caminho sem volta para os estudiosos d, como a oferta do vendedor d amendoins ao freqentador da praia: no d para voltar atrs.