Constituio Origem: Wikipdia, a enciclopdia livre. Ir para: navegao, pesquisa Nota: Para outros significados, veja Constituio (desambiguao).

Constituio (tambm chamada de lei fundamental, lei suprema, lei das leis, lei maior ou magna carta) um conjunto de normas de governo, que pode ser ou no codificada como um documento escrito, que enumera e limita os poderes e funes de uma entidade poltica. Essas regras formam, ou seja, constituem, o que a entidade . No caso dos pases (denominao coloquial de Estado soberano) e das regies autnomas dos pases, o termo refere-se especificamente a uma Constituio que define a poltica fundamental, princpios polticos, e estabelece a estrutura, procedimentos, poderes e direitos, de um governo. Ao limitar o alcance do prprio governo, a maioria das constituies garantem certos direitos para as pessoas. O termo Constituio pode ser aplicado a qualquer sistema global de leis que definem o funcionamento de um governo, incluindo vrias constituies histricas no-codificadas que existiam antes do desenvolvimento de modernas constituies.[1] Classificaes A Constituio rgida aquela que se situa no topo da pirmide normativa[2], no podendo ser modificada pelos mesmos procedimentos que a legislao infraconstitucional, e aplica-se a diferentes nveis de organizao poltica. Elas existem em nvel nacional (por exemplo, a codificada Constituio do Canad, a no-codificada Constituio do Reino Unido), por exemplo, em nvel regional (a Constituio do Rio de Janeiro), e s vezes de nveis mais baixos. Ela tambm define os vrios grupos polticos e outros, como partidos polticos, grupos de presso, e sindicatos. A Constituio supranacional possvel (por exemplo, se props a Constituio da Unio Europia). Uma das doutrinas de direito internacional, admite uma relativizao da soberania absoluta das naes modernas, assumindo que a constituio que limitada pelos tratados internacionais, como a Conveno Americana de Direitos Humanos e a Conveno Europia dos Direitos Humanos, que vincula os 47 pases membros do Conselho da Europa. Como exemplo da existncia de constituies em nvel menor que o do Estado soberano, temos a separao dos pases em estados independentes, no caso o Brasil, segundo o art. 1 da constituio: Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos (...). Assim, nos Estados Federativos, alm da Constituio Federal, temos Constituies de cada Estado Federado, subordinadas s previses da Constituio Federal. o poder constituinte derivado decorrente. [editar] Origens O artigo 5 da Declarao Universal dos Direitos dos Povos, da ONU, dispe que todo povo tem o direito imprescritvel e inalienvel autodeterminao. Essa declarao tem

como princpio que no so os Estados que estabelecem as regras de tais direitos, mas sim os prprios povos, com suas demandas e exigncias). A teoria constitucional moderna - tcnica especfica de limitao do poder com fins garantistas, segundo a definio do constitucionalista portugus Jos Gomes Canotilho tem a sua origem nas revolues americana e francesa e coincide com a positivao dos direitos fundamentais.

Prembulo da Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil (1891) [editar] Procedimentos A Constituio elaborada pelo poder denominado constituinte originrio ou primrio (cujo poder , segundo a teoria clssica hoje questionada, soberano e ilimitado) e nos pases democrticos exercido por uma Assemblia Constituinte. A reforma (reviso ou emenda) da Constituio feita pelo denominado poder constituinte derivado reformador. O poder reformador derivado, condicionado e subordinado prpria Constituio, enfim limitado pela vontade soberana do Poder Constituinte Originrio. No caso da Constituio escrita e rgida, h a exigncia de procedimentos mais difceis e solenes para elaborao de emendas constitucionais do que se exige para a criao de leis ordinrias. Muitas Constituies probem a abolio do contedo de algumas normas consideradas fundamentais (ncleo intangvel). No Brasil (cuja constituio atual foi promulgada em 1988), essas normas so conhecidas como clusulas ptreas, e so previstas pelo art.60 (implicitamente irreformvel), que tambm prev alm das clusulas ptreas (limitaes materiais), limitaes circustnciais e formais. Dentres as clusulas ptreas, podemos citar, o artigo primeiro que trata dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil; o artigo 3 que trata dos objetivos de nossa sociedade; o artigo 5 que elenca as garantias e direitos fundamentais e inviolveis; o artigo 6 que elenca um grupo de direitos mnimos (Piso Vital Mnimo) sem os quais o ser humano (no Brasil) no se desenvolve plenamente. H outros, como o art. 170 (atividade econmica) e o 225 (meio ambiente). [editar] Mecanismos de controle A principal garantia dessa superioridade (supremacia, primazia) das Constituies rgidas so os mecanismos de controle de constitucionalidade, que permitem afastar num caso

concreto a aplicao de uma norma incompatvel com texto constitucional (controle difuso) ou retir-las do ordenamento jurdico, quando uma norma, em tese, violar a Constituio (controle concentrado). As demais normas jurdicas (ditas infraconstitucionais) devem estar em concordncia com a Constituio, no podendo contrariar as exigncias formais impostas pela prpria Constituio para a edio de uma norma infraconstitucional (constitucionalidade formal) nem o contedo da Constituio (constitucionalidade material). [editar] Aspectos diversos Entidades no-polticas, como corporaes e associaes, incorporadas ou no, tm muitas vezes um sistema normativo equivalenta a uma Constituio, muitas vezes chamado de memorando ou estatuto. A Constituio da ndia a Constituio mais longa escrita de qualquer pas do mundo[3], contendo 448 artigos e 94 emendas com 117.369 palavras em sua verso na lngua inglesa.[4]. [editar] Princpio da Unidade da Constituio Fundamental para a manuteno do Estado, o princpio da unidade regula e pacifica os conflitos de diversos grupos que formam uma sociedade. Portanto, necessrio se faz que os cidados se entendam como responsveis por este princpio e no s o defendam como tambm o sustente. Segundo este princpio, o direito constitucional deve ser interpretado de forma a evitar antinomias entre suas normas e entre os princpios constitucionais. Deve-se considerar a Constituio na sua globalidade, no interpretando as normas de forma isolada, mas sim como preceitos integrados num sistema interno unitrio de normas e princpios. Em decorrncia desse princpio, tem-se que todas as normas da Constituio possuem igual dignidade, no havendo hierarquia dentro dela; Alm disso, h controvrsia sobre a existncia de normas constitucionais inconstitucionais[5], justamente pela ausncia de hierarquia entre elas. Enquanto uns defendem que as clusulas ptreas implicam em tal possibilidade, outros a negam. Por isso, polmico o reconhecimento da inconstitucionalidade de uma norma constitucional em face de outra; Por fim, a escola atual da jurisprudncia dos valores indica a resoluo de antinomias entre princpios constitucionais pelo mtodo da ponderao. Neste caso,o texto constitucional deve ser visualizado de modo harmnico. Referncias
1. Smania, Taciana (11 de dezembro de 2008). Constituio - Conceito. Taciana

Smania. Pgina visitada em 3 de maro de 2012.

2. Lima, Caroline Silva (10 de junho de 2010). Qual a diferena entre constituio

flexvel e constituio rgida?. lfg. Pgina visitada em 5 de maro de 2012.

3. PYLEE, M.V.. India's Constitution. [S.l.]: S. Chand & Co., 1997. p. 3. ISBN

812190403X

4. Constitution of India. Ministry of Law and Justice of India (July, 2008). Pgina

visitada em 2008-12-17. 5. Passos, Thas Bandeira Oliveira; Pessanha, Vanessa Vieira. Normas Constitucionais Inconstitucionais? A Teoria de Otto Bachof. conpedi. Pgina visitada em 3 de maro de 2012. Constituio - Conceitos e Classificaes Resumo do Artigo por:robsons

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em um texto nico. b) No escritas resulta de leis, costumes ou jurisprudncias esparsas em diversos textos constitucionais. 3. Quanto elaborao: a) Dogmticas incorporam os ideais vigentes no momento de sua elaborao. Ela sempre escrita. b) Histrica ou costumeira origina-se da evoluo histrica da sociedade, baseada nos costumes e tradies de seu povo. 4. Quanto origem: a) promulgadas elaboradas por um rgo constituinte compostos por representantes eleitos pelo povo. b) Outorgadas imposta pelo governante, sem discusso e votao por um rgo constituinte. 5. Quanto estabilidade: a) Rgidas as alteraes na Constituio exigem um procedimento especial mais rigoroso do que o exigido para as normas infraconstitucionais (leis ordinrias e complementares). b) Flexveis no exigem procedimento especial para alterao da Constituio. Ads by Google Tela p Peneira Vibratria Ligue e Consulte! (11) 5627-0700 Desenvolvendo Solues Completas www.teciam.com.br/tela-peneira Curso de Direito DF Capacitao na carreira jurdica Acesse aqui www.upis.br c) Semi-rgidas contm uma parte flexvel e outra rgida. 6. Quando extenso: a) Sintticas ou resumidas dispe somente sobre os aspectos essenciais para organizao e formao do Estado, possui poucos artigos. b) Analticas ou prolixas dispe sobre as mais diversas matrias no corpo da Constituio, abrange temas que poderiam ser objeto de leis infraconstitucionais. 7. Quanto dogmtica: a) Ortodoxas ou simples baseada em um nico ideal. b) Eclticas ou complexas basea-se nos mais diversos ideais, o que resulta em um agrupamento de foras polticas existentes em um determinado momento histrico. 8. Quanto ao modelo: a) Constituio-garantia a Constituio estrutura e delimita o poder do Estado, estabelece a diviso de poderes e respeito s garantias individuais de seu povo. b) Constituio-balano a Constituio abarca a situao poltica, econmica e social em determinado momento, com a alterao significativa de qualquer desses fatores nova Constituio seria promulgada. Busca contemplar a luta de classes e a evoluo do Estado. c) Constituio-dirigente A constituio no contempla somente a estrutura e delimitao do Estado, mas prope diretrizes e programas a serem seguidos por ele. So Elementos da Constituio: a) Elementos orgnicos normas sobre a estrutura do Estado e seu poder. b) Elementos limitativos limita a atuao do Estado sobre os direitos individuais, com base em um conjunto de direitos e garantias fundamentais. c) Elementos socioideolgicos prescreve a atuao social do Estado (intervencionista ou liberal). d) Elementos de estabilizao constitucional normas para defesa da Constituio (aes diretas, interveno federal, estado de stio, estado de defesa). e) Elementos formais de aplicabilidade regras sobre a correta aplicao da Constituio. Classificao da Constituio Brasileira de 1988 So as seguintes classificaes da CF/88: formal, escrita, dogmtica, promulgada, rgida, dirigente, analtica e ecltica. Fonte: http://pt.shvoong.com/law-and-politics/constitutional-law/928951-constitui %C3%A7%C3%A3o-conceitos-classifica%C3%A7%C3%B5es/#ixzz1vcqEaUVh CONCEITO DE CONSTITUIO

Constituio: a organizao jurdica fundamental de um Estado

Estrutura escalonada ou hierarquizada: a pirmide representa a hierarquia das normas dentro do ordenamento jurdico - esta estrutura exige que o ato inferior guarde hierarquia com o ato hierarquicamente superior e, todos eles, com a Constituio, sob pena de ser ilegal e inconstitucional - chamada de relao de compatibilidade vertical.

CLASSIFICAO DAS CONSTITUIES

1)

Quanto ao contedo:

a) Constituio formal: regras formalmente constitucionais, o texto votado pela Assemblia Constituinte, so todas as regras formalmente constitucionais = esto inseridas no texto constitucional.

b) Constituio material: regras materialmente constitucionais, o conjunto de regras de matria de natureza constitucional, isto , as relacionadas ao poder, quer esteja no texto constitucional ou fora dele. O conceito de Constituio material transcende o conceito de Constituio formal, ela ao mesmo tempo, menor que a formal e mais que esta = nem todas as normas do texto so constituio material e h normas fora do texto que so materialmente constitucionais.

Regras de matria constitucional so as regras que dizem respeito ao poder, portanto, so as que cuidam da organizao do Estado e dos poderes constitudos, modo de aquisio e exerccio do poder, as garantias e direitos fundamentais, elementos scioideolgicos, etc. Nem todas as regras que esto na Constituio so regras materialmente constitucionais. Pelo simples fato de estarem na Constituio elas so formalmente constitucional. As regras formalmente constitucionais so chamadas por alguns autores de lei constitucional, como se fosse uma lei na constituio.

2)

Quanto forma:

a) Escrita: pode ser: sinttica (Constituio dos Estados Unidos) e analtica (expansiva, a Constituio do Brasil). A cincia poltica recomenda que as constituies sejam sintticas e no expansivas como a brasileira.

b) No escrita: a constituio cuja as normas no constam de um documento nico e solene, mas se baseie principalmente nos costumes, na jurisprudncia e em convenes e em textos constitucionais esparsos.

3)

Quanto ao modo de elaborao:

a) Dogmtica: Constituio sistematizada em um texto nico, elaborado reflexivamente por um rgo constituinte = escrita. a que consagra certos dogmas da cincia poltica e do Direito dominantes no momento. um texto nico, consolidado. Esta consolidao pode ser elaborada por uma pessoa (ser outorgada, ex. na monarquia) ou por uma Assemblia Constituinte (ser promulgada, ex. nos sistemas representativos, Presidencialismo e Parlamentarismo). As constituies dogmticas podem ser: ortodoxa (quando segue uma s linha de raciocnio, tem um nico pensamento) e ecltica (no h um fio condutor, temos dispositivos completamente antagnicos em razo da divergncia que existiam entre os parlamentares, j que cada um visava os seus prprios interesses. - uma dogmtica que mistura tudo).

b) Histrica: sempre no escrita e resultante de lenta formao histrica, do lento evoluir das tradies, dos fatos scio-polticos, que se cristalizam como normas fundamentais da organizao de determinado Estado. Como exemplo de Constituio no escrita e histrica temos a Constituio do Estado chamado Reino Unido da Gr Bretanha e da Irlanda do Norte, sendo que a Gr Bretanha formada pela Inglaterra, Irlanda e Esccia. A Inglaterra tem uma constituio no escrita, apesar de ter normas materialmente constitucionais que so escritas. Portanto, a Constituio no escrita , em parte escrita, tendo como caracterstica diferenciadora que os seus textos escritos no esto reunidos, no codificado, so textos esparsos e se eternizam no tempo, denominados Atos do Parlamento (ex. Magna Carta datada de 1215)

A escrita sempre dogmtica.

A no escrita sempre histrica.

4)

Quanto a sua origem ou processo de positivao:

a) Promulgada: aquela em que o processo de positivao decorre de conveno, so votadas, originam de um rgo constituinte composto de representantes do povo, eleitos para o fim de elabor-las. Ex.: Constituio de 1891, 1934, 1946, 1988. Tambm chamada de populares, democrticas. A expresso democrtica no deve ser utilizada como sinnimo de Constituio promulgada, no denominao correta. O simples fato de ser promulgada no significa que seja democrtica. (Democracia = vontade da maioria, consenso). A constituio outorgada tambm pode ser democrtica, se a maioria concordar com ela.

b) Outorgada: aquela em que o processo de positivao decorre de ato de fora, so impostas, decorrem do sistema autoritrio. So as elaboradas sem a participao do povo. Ex.: Constituio de 1824, 1937, 1967, 1969. Prxima a esta modalidade de constituio encontramos tambm uma referncia histrica, a chamada Constituio Cesarista ou mistificada = no propriamente outorgada, mas tampouco promulgada, ainda que criada com a participao popular. Formada por plebiscito popular sobre um projeto elaborado por um Imperador, ex. plebiscitos napolenicos ou por um ditador, ex. plebiscito de Pinochet, no Chile. A participao popular, nesses casos, no democrtica, pois visa somente ratificar a vontade do detentor do poder, sendo assim pode ser considerado um tipo de outorga (so impostas e ratificada pelo povo por meio de plebiscito para dar aparncia de legtima).

c) Pactuadas: so aquelas em que os poderosos pactuavam um texto constitucional, o que aconteceu com a Magna Carta de 1215.

OBS: A expresso Carta Constitucional usada hoje pelo STF para caracterizar as constituies outorgadas. Portanto, no mais sinnimo de constituio.

5)

Quanto estabilidade ou mutabilidade:

a) Imutvel: constituies onde se veda qualquer alterao, constituindo-se relquias histricas imutabilidade absoluta.

b) Rgida: permite que a constituio seja mudada mas, depende de um procedimento solene que o de Emenda Constitucional que exige 3/5 dos membros do Congresso Nacional para que seja aprovada. A rigidez caracterizada por um processo de aprovao mais formal e solene do que o processo de aprovao de lei ordinria, que exige a maioria simples.

c) Flexvel: o procedimento de modificao no tem qualquer diferena do procedimento comum de lei ordinria Alguns autores a denominam de Constituio Plstica, o que arriscado porque pode ter diversos significados. Ex.: as constituies no escritas, na sua parte escrita elas so flexveis

d) Semi-rgida: aquela em que o processo de modificao s rgido na parte materialmente constitucional e flexvel na parte formalmente constitucional.

A estabilidade das constituies no deve ser absoluta, no pode significar imutabilidade. Deve-se assegurar certa estabilidade constitucional, certa permanncia e durabilidade das instituies, mas sem prejuzo da constante, tanto quanto possvel, perfeita adaptao das constituies s exigncias do progresso, da evoluo e do bemestar social.

6)

Quanto sua funo (funo que a Constituio desenvolve no Estado):

As trs categorias no so excludentes, uma Constituio pode ser enquadrada em mais de uma delas, salvo a balano e a dirigente que se excluem. a) Garantia: tem a concepo clssica de Constituio, reestrutura o Estado e estabelece as garantias dos indivduos, isto , estabelece limitaes ao poder

b) Balano: foi bem definida por F. Lassale na antiga URSS. A constituio um reflexo da realidade, devendo representar o Balano da evoluo do Estado, o reflexo das foras sociais que estruturam o Poder ( o chamado conceito sociolgico dado por Lassale). CF DO SER. Seu contedo se contrape dirigente. Nesta base foi criada a constituio sovitica o que se projetou para os Estados que seguiam a sua concepo. Para eles a constituio tinha que mostrar a realidade social, como se fosse uma fotografia = mostrar como , portanto, a constituio do SER. EX.: A UNRSS teve trs constituies, descrevendo trs fases diferentes do Estado. A primeira em 1924 que a constituio do proletariado, a segunda em 1936 chamada dos operrios e a ltima em 1971 que foi a constituio do povo. A cada constituio era feito um novo balano da evoluo do Estado = tirada uma nova fotografia da situao atual. Estas consideraes tm somente efeito histrico, porque a prpria URSS no existe mais.

c) Dirigente: A constituio no apenas organiza o poder como tambm preordena a atuao governamental por meio de programas vinculantes. CF DO DEVER SER Esta constituio diz como deve ser as coisas e no como realmente . Numa constituio dirigente h duas diretrizes polticas para que seja possvel organizar o Estado e preordenar a atuao governamental, que so: permanente (so as que constam da prpria constituio) e contingente (so os Estatutos partidrios) Nos Estados desenvolvidos segue-se o Estatuto partidrio como regras de atuao do poder, sempre obedecendo as normas da constituio que diretrizes permanentes. Os estatutos de qualquer dos partidos, cada um a seu modo devem obedecer sempre a constituio. Nos pases em que temos dois grandes partidos a escolha das metas de governo feita pelo eleitorado e efetivamente tem grande importncia, j que os partidos tem planos de governo preestabelecidos - eles tem um estatuto partidrio a ser seguido. Para ns os partidos no passam de legendas, os nossos estatutos no so aplicados no tendo a sua real importncia - aqui uma baguna s, cada um faz o que quer.

7)

Quanto relao entre as normas constitucionais e a realidade poltica (positividade real aplicao ):

a) normativa: a dinmica do poder se submete efetivamente regulamentao normativa. Nesta modalidade a constituio obedecida na ntegra, como ocorre com a constituio americana;

b) nominalista: esta modalidade fica entre a constituio normativa que seguida na ntegra e a semntica que no passa de mero disfarce de um estado autoritrio. Esta constituio aparece quando um Estado passa de um Estado autoritrio para um Estado de direito, o caso da nossa constituio de 1988. A Constituio de 1988 nasceu normativa, havia uma expectativa de que passssemos da constituio nominalista para uma constituio normativa. Na realidade isto no est ocorrendo, pelo contrrio, a classe poltica, em especial, vem descumprindo absurdamente a constituio.

c) semntica: mero disfarce de um Estado autoritrio.

* CF brasileira : escrita, analtica, dogmtica, ecltica, promulgada, rgida, garantia, dirigente e nominalista.

Constitucionalismo Definio: Constitucionalismo - um Sistema Poltico que se embasa no regime constitucional. Regime Constitucional - Diz-se respeito Constituio; que est de acordo com o que a Lei Magna determina, que tem respaldo nela. Constituio - Lei Magna, lei fundamental de um pas, cdigo poltico que traz os princpios e as normas que definem e organizam os poderes do Estado soberano. Conjunto sistemtico de dispositivos jurdicos que determinam a forma de governo institui os poderes pblicos, regulando suas funes, assegurando seus direitos e deveres essenciais, a liberdade individual dos cidados e estabelecendo relaes de natureza poltica entre governantes e governados. Conceito de Constituio: Uma das atividades de maior esforo na produo do conhecimento epistemolgico constitucional reside na delimitao conceitual da expresso Constituio. No apenas em face da pluralidade de definies, mas, tambm, por causa da densidade histrica que os diversos significativos contm.

Breve Histrico: O constitucionalismo a teoria (ou ideologia) que ergue o princpio do governo limitado indispensvel garantia dos direitos em dimenso estruturante da organizao polticosocial de uma comunidade (...) Numa outra acepo histrico-descritiva fala-se em constitucionalismo moderno para designar o movimento poltico, social e cultural que, sobretudo apartir de meados do sculo XVIII. Questiona nos planos polticos, filosficos e jurdicos os esquemas tradicionais de domnio poltico, sugerindo, ao mesmo tempo, a inveno de uma nova forma de ordenao e fundamentao do poder poltico. (Canotilho, 2000: 51-2). A ORIGEM HISTRICA DO DIREITO CONSTITUCIONAL O Direito Constitucional surge num momento o final do sculo XVIII e num contexto a Europa Ocidental e a Amrica do Norte em que o Estado estava firmemente consolidado como forma de organizao tpica da comunidade poltica. Como conseqncia deste fato, a realidade estatal configurada, desde o princpio, como o marco do Direito Constitucional. Bonavides diz que a origem da expresso Direito Constitucional, consagrada h mais de um sculo, prende-se ao triunfo poltico e doutrinrio de alguns princpios ideolgicos na organizao do Estado Moderno. O Estado deve ser considerado, deste modo, como uma realidade concreta na base de formao do Direito Constitucional e assim est colocado at este momento. O conceito de Estado e categorias afins como o Estado Nacional ou Soberania Estatal so pois conceitos anteriores ao Direito Constitucional. A origem e a histria do Direito Constitucional est associada, portanto, ao surgimento e a evoluo do Estado. O Direito Constitucional transforma o Estado / Nao em uma organizao jurdico Poltico fundamental. Na antiguidade a caracterstica predominante era o governo nico para governar as cidades-estados, como no Imprio Grego e Imprio Persa at o Imprio Romano onde tem incio uma nova ordem, a ordem estatal. A caracterstica da Idade Mdia era o Regime feudal marcado pela concentrao de riquezas e pelo predomnio do Direito Romano. Na Idade Moderna h a predominncia do Estado absolutista caracterizado pelo Poder do ilimitado do Rei. Aps a Idade Moderna verifica-se a predominncia do Estado Liberal, onde o Estado se encontra sujeito ao imprio da lei; predomnio da economia privada, do Direito Privado. com o Estado Intervencionista, em face das mltiplas atividades que o Estado passa a exercer. A primeira cadeira de Direito Constitucional surge no sc XVIII por ocasio da Revoluo Francesa, com o objetivo de propagar na juventude o sentimento de liberdade, igualdade e fraternidade.

Direito Constitucional: O Direito Constitucional estuda os princpios e normas constitucionais de um Estado, em seus liames formais e concretos. Ainda, como escopo, interpreta criticamente, de forma sistemtica, as partes estruturais de determinada Constituio aplicada especificamente sociedade, interagindo no plano cultural-valorativo. Em sntese, o Direito Constitucional, alm de interpretar sistematicamente a Constituio de um pas, tambm tece comparaes entre diversos institutos jurdicos de mltiplas naes, no apenas em tempos presentes, mas, tambm, em pocas passadas ou ainda confrontando fatos, valores e normas contemporneos, com pensamentos sciojurdicos produzidos em estgios humanos anteriores. O Constitucionalismo de inspirao iluminista / liberal j despontara de forma germinativa na Idade Mdia, quando, no sculo XIII, em 1215, o rei ingls conhecido pela alcunha de Joo-Sem-Terra viu-se forado a pactuar com parcela de sditos (oligrquicos rurais ingleses), iniciando, assim, um processo em escala ascendente de fragmentao do sistema vigente e construo de novas formas estatais de atuar. A monarquia inglesa, a partir desse lapso temporal, v-se forada a reconhecer direitos individuais de grupos sociais. Frisa-se, porm, que o reconhecimento desses direitos no era estendido para toda a populao inglesa, restringindo-se unicamente aos abastados economicamente, embora exclusos dos direitos humanos e polticos. Esses contratos firmados entre monarcas e sditos modificaram as relaes de governos, pois, reduziram gradativamente o atuar dos reis, exigindo que os mesmos rezassem obedincia aos pactos descritos. Entre tantos pactos, foraz e franquias, a Magna Carta (1215), que a Petition of Rights (1628) so os mais importantes, visto que se ampliou o leque de pessoas beneficiadas apartir destes institutos jurdicos. Ainda, que soem redundante, esses acordos foramente acatados no se estendiam aos estrangeiros, pessoas desprovidas de recursos financeiros, muitos menos contemplavam os camponeses nativos. A Magna Carta obrigava a Coroa inglesa a respeitar os direitos dos sditos e, por sua vez a Petition of Rights facultava a um maior nmero de pessoas que lhe fossem dados direitos de defesas, de assistncia advocacia, de inseno arbitrria do julgador no processo, entre os outros procedimentos judiciais. O pensamento ingls do perodo medieval contribuir significativamente com o Constitucionalismo Moderno, embora os manuais Direito Constitucional brasileiro, em sua, no apresentem escrito sobre esses antecedentes scio-histricos e polticos. Talvez as omisses dos tericos ptrios tenham-se dados pelo fato da Constituio Inglesa ser consuetudinria, dificultando as exposies argumentativas linear, que procura reduzir expresses completas em termos simples. Porm, j se sabe que nem todos os fenmenos so possveis de serem reduzidos ou, quem sabe, tais omisses tenham acontecidos por preconceitos acadmicos, em fase do tradicionalismo liberal ingls, os qus, para muitos estudiosos, apresenta distines profunda do modelo constitucionalista brasileiro. As causas da migrao dos ingleses em busca do territrio norte-americano foram principalmente religiosas e polticas. J em territrio americano aps dcadas de

permanncia e ao longo do tempo surgindo uma populao prpria, eclodem vrios movimentos em prol da independncia. A Frana foi palco de conflitos scio-polticos e econmicos, que culminaram em 1789, com a Revoluo Francesa e, no ano de 1971, por meio da racionalidade jusnaturalista, com a criao da primeira constituio escrita francesa. O arcabouo desta constituio funda-se na Teoria Constitucionalista Moderna, que fora buscar subsdios filosficos em ideais iluministas liberais. O liberalismo poltico-econmico de embasamento filosfico iluminista conseguira derrubar o ancien regime, que concentrava poderes nas mos da monarquia que, por sua vez, desconsiderava os direitos individuais. Hoje o Pas regido por uma Constituio Federal, instituda em 1988, onde em seu prembulo segue o seguinte texto: PREMBULO Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL BIBLIOGRAFIA Vade Mecum Jurdico, Constituio Federal. Leme RCN Editora 2005. CD OAB, Estudos Virtuais, s/ed. 2005. http://www.cif.gov.br/revista/nmero3/artigo10.htm Ferdinand Lassalle um dos autores mais importantes para o desenvolvimento da teoria constitucional. Sua obra sobre o tema um clssico: "A Essncia da Constituio" (conferncia para intelectuais e operrios da Prssia em 1863) considerada precurssora de muitos debates centrais dentro do constitucionalismo moderno, especialmente no que se refere questo da eficcia das regras de uma constituio e - o que parece dar no mesmo - questo das limitaes prticas (polticas), ou debilidade jurdica das constituies escritas para a realizao de grandes promessas. Alm de naturalmente suscitar os debates sobre a questo do poder constituinte. Lassalle no acreditava na chamada "fora normativa da constituio escrita". Com certo menosprezo, ele chamava a esta de "folha de papel", em oposio verdadeira constituio de uma sociedade, para Lassalle, a soma de seus "fatores reais de poder". Ele realiza, nessa obra fortemente marcada pelo sociologismo cientfico de seu tempo, uma teoria constitucional sem constituio, ou melhor, uma teoria em que a constituio no tem papel central. Um paradoxo, certamente. Mas, esse pessimismo do autor que pretendia descrever a essncia da constituio era coerente com sua viso de mundo - ele

era um advogado socialista. E tinha muitas razes para desconfiar das virtudes supostamente universais e democrticas dos documentos constitucionais, pois viveu lutou, foi preso... - a experincia fracassada da Constituio prussiana elaborada no contexto da "Revoluo de 1848". O fracasso da rebelio popular de 48 aguou em Lassalle a percepo de que de nada adianta um texto constitucional democrtico, isonmico, quando as foras polticas que compem a nao no esto l muito interessadas em respeit-lo. A Constituio jurdica uma folha de papel. A Constituio real no jurdica, mas poltica. Essa era sua convico. Mas, para o demonstrar, Lassalle comea a perguntar. - Qual a verdadeira essncia de uma constituio, de toda e qualquer constituio? Para comear a responder, Lassalle rejeita os conceitos jurdicos, segundo os quais uma constituio o documento que organiza a vida poltica de uma nao. Para ele isso seria apenas a forma da constituio, no a sua essncia. Sugere ento que se compare a Constituio (objeto desconhecido) com a Lei. E novamente pergunta: - Qual a diferena entre uma constituio e uma lei? Lassalle ento apela para a observao emprica: "... no protestamos quando as leis so modificadas, pois notamos, e estamos cientes disso, que esta a misso normal e natural dos governos. Mas, quando mexem na Constituio, protestamos e gritamos: 'Deixem a Constituio!' Qual a origem dessa diferena? Essa diferena to inegvel que existem, at, constituies que dispem taxativamente que a Constituio no poder ser alterada de modo algum; noutras, consta que para reform-la no bastante que uma simples maioria assim o deseje, mas que ser necessrio obter dois teros dos votos do Parlamento (...). Todos esses fatos demonstram que no esprito unnime dos povos uma Constituio deve ser qualquer coisa de mais sagrado, de mais firme e de mais imvel que uma lei comum. Uma lei fundamental." Mas, novamente, o Lassalle crtico provoca: - Mas o que seria essa lei fundamental, que se imponha como necessidade ativa sobre todas as outras leis? Ou, em suas palavras j assumidamente irnicas: "Muito bem, pergunto eu, ser que existe em algum pas - e fazendo essa pergunta os horizontes clareiam - alguma fora ativa que possa influir de tal forma em todas as leis deste, que as obrigue a ser necessariamente, at certo ponto, o que so e como so, sem poderem ser de outro modo?"

E, finalmente, Lassalle responde: "Os fatores reais de poder que atuam no seio de cada sociedade so essa fora ativa e eficaz que informa todas as leis e instituies jurdicas vigentes, determinando que no possam ser, em substncia, a no ser tal e qual elas so." Para demonstrar a tese, Lassalle recorre a um expediente retrico muito interessante, posto que absurdo. Ele pede aos seus interlocutores, ouvintes ou leitores, que considerem a seguinte hiptese: que tenha ocorrido um grande incndio no pas e que todas as verses de todas leis escritas, inclusive a Constituio, tenham desaparecido. Poderia nesse caso o legislador fazer novas leis da maneira como desejasse? Lassalle parte ento para demonstrar, um a um, a fora impositiva dos denominados fatores reais de poder da sociedade, para ele, a Monarquia, a Aristocracia, a Grande Burguesia, o Mercado Financeiro e, "nos casos extremos e desesperados", tambm o Povo. De acordo com essa tese, nenhuma lei poderia pretender ser efetivamente praticada, nem a prpria Constituio, se seus preceitos se chocassem frontalmente com os valores e interesses daqueles fatores reais de poder numa determinada sociedade, pois a soma deles que representa a constituio real desta mesma sociedade. E o que dizer da relao entre esses fatores e a constituio escrita, o documento jurdico? simples, responde Lassalle: "Juntam-se esses faores reais do poder, os escrevemos em uma folha de papel e eles adquirem expresso escrita". Reparem no ceticismo deste autor quanto ao idealismo jusnaturalista que marcou a primeira fase do constitucionalismo moderno. Para Lassalle no tem cabimento falar de direitos naturais, inerentes ao prprio homem como entidade abstrata. Ele tinha evidncias concretas de que quando os burgueses pronunciavam a palavra direitos do homem, queria na verdade dizer, do homem burgus. Isso foi o que ocorreu, de modo seriado, com todas as revoltas populares lideradas pela burguesia, especialmente na Frana de 1789 e na Prssia de 1848, ou seja, o recuo, a contra-revoluo, tudo em nome da estabilidade dos poderes dominantes (as oligarquias), ainda que tivessem que admitir nos consorciados. Mas, ainda no terminou sua argumentao, ou demonstrao, como decerto preferiria chamar o autor. Lassalle adverte que seria ingnuo imaginar que os textos constitucionais manifestassem expressamente a predominncia do poder financeiro, ou da monarquia, ou dos industriais. Lembra que isso se define de modo mais "diplomtico", isto , definindose um sistema eleitoral elitista e excludente; mantendo-se o controle dos representantes eleitos por uma segunda Cmara de deciso composta por aristocratas, o Senado; mantendo-se o exrcito fora do alcance das regras constitucionais e disposio do monarca; e, finalmente, contando ainda com a desorganizao do poder popular, que somente em situaes-limite capaz de mostrar supremacia. Claro, este era o retrato da ordem institucional de seu prprio tempo, a Prssia da segunda metade do sculo XIX,

em plena ressaca da "revoluo burguesa". Esse contexto, como j disse, ajuda a explicar o pessimismo, ou ceticismo de Lassalle em relao s constituies escritas, as leis fundamentais dos pases modernos. Mas, no livra seu pensamento de algumas contradies finais. Ora, pergunto eu, se a constituio real de um pas a soma de seus faores reais de poder, como explicar a ocorrncias das revolues? Quer dizer ento que pode haver mudanas nesses fatores reais de poder? Que tipo de ideal poderia ser capaz de mobilizar as massas contra a injustia e a opresso a ponto de provocar transformaes na sociedade? Seria mesmo menos importante para operar tais transformaes a influncia da "conscincia coletiva" e da "cultura geral"? A resposta de Lassalle talvez fosse a mesma da concluso de sua obra: "Os problemas constitucionais no so problemas de Direito, mas do Poder; a verdadeira Constituio de um pas somente tem por base os fatores reais e efetivos do poder que naquele pas vigem e as constituies escritas no tm valor nem so durveis a no ser que exprimam fielmente os fatores do poder que imperam na realidade social: eis a os critrios fundamentais que devemos sempre lembrar." Se a viso de Lassalle a mais realista possvel diante da experincia histrica at ento vivenciada a respeito dos textos constitucionais, no custa lembrar que seu projeto era o de desvendar a essncia de toda e qualquer constituio, algo que ela deveria ser para ser chamada assim. Mas, parece que ao adotar esse sociologismo, ele consegue apenas isso, falar de sua prpria experincia historicamente datada. Concordo, portanto, com a anlise final de Aurlio Wander Bastos, no prefcio da edio brasileira (Lumen Juris, 5 ed., 2000), quando diz que Ferdinand Lassalle "escrevendo sobre o que uma Constituio, ensina exatamente o que no deve ser a essncia de uma Constituio." Seu pensamento receberia a crtica e a ao criativa de outro grande jurista, Hans Kelsen, no incio do sculo XX. Para uma primeira definio do termo Constitucionalismo, precisamos buscar entender o que basicamente se entende por "Constituio" e "constitucional". Segundo os princpios do positivismo jurdico, o direito tem que ser despido de todo o seu contedo valorativo. A escola, que tem seu mximo expoente em Kelsen, afirma, portanto, que precisa-se, essencialmente, existir uma respeitabilidade entre o conjunto hierarquizado das normas, que contm na Constituio seu pice (em cima desta, apenas a presena abstrata da "norma fundamental": pedra de toque da teoria kelseniana). No entanto, o Constitucionalismo moderno busca uma compreenso diversa daquela apresentada pelo positivismo normativista, pois a Constituio teria essencialmente um contedo poltico e axiolgico ligado a sua normatividade (alis, como viremos a tratar seguir, o prprio Constitucionalismo clssico foi quem mais insistiu no sentido de um contedo poltico de Constituio).

A se chega pela constatao de que a Constituio deve ser entendida como a prpria estrutura de uma comunidade poltica organizada, a ordem necessria que deriva da designao de um poder soberano e dos rgos que o exercem. Mas no nos ateremos especificamente no conceito de Constituio (que seria uma outra questo isolada digna de outras vrias pginas), pois exatamente nesse conceito de Constituio e nos diferentes prismas sob os quais ele foi apresentado, que trabalha o Constitucionalismo. O termo Constitucional , em sentido lato, entendido como que representando um sistema baseado em um documento elaborado por uma reunio de homens reunida para exatamente para faz-lo. O termo foi muito til para fazer uma separao entre a monarquia absoluta e a monarquia parlamentar, como, por exemplo, seria a forma de governo instaurada depois da Revoluo Gloriosa de 1688, na Inglaterra. Textos relacionados

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valido deixar claro, entretanto, que esse entendimento no pode ser tido como absoluto, pois corre o risco de tornar-se restritivo na medida em que no colhe, muitas vezes, o que verdadeiramente essencial nesses regimes. muito comum a confuso feita entre o termo Constitucionalismo e os diferentes meios para se atingir o ideal de Constituio. Confunde-se Constitucionalismo com a diviso de poderes, com aquela Constituio essencialmente normativa Quando, na verdade, o termo Constitucionalismo engloba em seu estudo todos esses meios na busca do modelo constitucional mais prximo do ideal. No meu entendimento, Constitucionalismo deve ser entendido como a anlise dos diferentes meios utilizados pelo processo da evoluo constitucional, partidos de uma vontade soberana, para se atingir o valor maior que se acha nos direitos da pessoa humana e nas garantias apresentadas para efetivar esses direitos. O que pode ser feito , a partir desse conceito, separarmos os diferentes ciclos do Constitucionalismo. Temos, basicamente, uma diviso em dois grandes perodos: o CONSTITUCIONALISMO CLSSICO (1787 - 1918) e o CONSTITUCIONALISMO MODERNO (1918-...). O Constitucionalismo clssico subdivide-se em cinco ciclos: - o 1 ciclo seria o das CONSTITUIES REVOLUCIONRIAS DO SC. XVIII, no qual se enquadra a Constituio Americana de 1787, a Declarao dos Direitos do

Homem e do Cidado francesa de 1789, entre outros documentos importantes (a Magna Carta de 1225 pode ser includa aqui). - o 2 ciclo englobaria as CONSTITUIES NAPOLENICAS autoritrias do incio do sculo XIX. - o 3 ciclo seria o das CONSTITUIES DA RESTAURAO, como a dos Bourbons, de 1814. Esse ciclo, que se estende at 1830, consagra as MONARQUIAS LIMITADAS, mas tambm se caracteriza por conter Constituies outorgadas, feitas sob um processo autoritrio de elaborao (como a do Imprio do Brasil de 1824). - o 4 ciclo teria as CONSTITUIES LIBERAIS, como a francesa de 1830 e a belga de 1831 (essa ltima muito importante por trazer uma inovao que marca o Constitucionalismo: incorpora a declarao dos direitos Constituio e no os dispondo marginalmente). - por fim, o 5 ciclo seria o das CONSTITUIES DEMOCRTICAS, iniciado em 1848. Conta com documentos como as 3 leis constitucionais francesas de 1875. O Constitucionalismo moderno tambm compreendido num total de 5 ciclos constitucionais: - o 1 ciclo seria um Constitucionalismo do tipo DEMOCRTICORACIONALIZADO Conta com a presena destacada da Constituio de Weimar de 1919 que tem como grande mrito a incorporao dos direitos sociais ao corpo constitucional (apesar de uma forte corrente atribuir tal mrito Constituio Mexicana de 1917). Ainda podemos lembrar aquelas "Constituies dos professores", como a austraca de 1920, sob acentuada influncia de Kelsen. - o 2 ciclo constitucional moderno o SOCIAL-DEMOCRTICO e contm as Constituies francesas de 1946, italiana de 47 e a alem de 49. Esse ciclo muito importante pela nfase nos direitos sociais e econmicos. Ele se estende at os nossos dias e compreende tambm as Constituies portuguesa de 76, a espanhola de 78 e a brasileira de 88. O "estado social" elevado na sua mxima expresso. - o 3 ciclo compreenderia a EXPERINCIA NAZI-FACISTA, e caracteriza-se por reformas s Constituies que modificaram seu ncleo em sua essncia. Seriam "fraudes Constituio". - o 4 ciclo contaria com as CONSTITUIES SOCIALISTAS surgidas em 1917 com a Declarao dos Direitos dos Povos da Rssia. Dentre elas esto as Constituies deste povo de 1924 e de 36. Nestas Constituies era comum a prtica poltica burlar a Constituio (democracia no papel). - o 5 e ltimo ciclo seriam as CONSTITUIES DO TERCEIRO MUNDO que caracterizam-se por uma tentativa de copiar as construes estrangeiras e que tombaram por terra diante de uma realidade que no condizia com as instituies copiadas. Como dissemos anteriormente, muito comum observarmos a confuso entre Constitucionalismo e separao dos poderes, atribuindo a equivalncia entre os conceitos.

Muito dessa crena est estreitamente vinculado a concepo poltica de Constituio oferecida no Constitucionalismo clssico. O prof. Carrion nos ensina que uma concepo poltica de Constituio pode ser obtida do prprio artigo 16 da DDHC de 1789: "Toda a sociedade na qual a garantia dos direitos no assegurada e nem a separao dos poderes determinada no tem Constituio". Lassalle, em meados do sculo XIX, doutrina a teoria de uma Constituio baseada nos fatores reais do poder. Uma Constituio s teria sua real efetividade quando declarasse as relaes de poder dominantes (poder militar, poder social, poder intelectual, poder econmico). Segundo essa concepo poltica, a capacidade de regular est limitada sua compatibilidade com a sua Constituio real. O prprio Georg Jellinek afirma que "o desenvolvimento das Constituies demostra que regras jurdicas no se mostram em condies de controlar questes de poder. As questes polticas mover-se-iam por si". Em funo dessa inclinao poltica, o Constitucionalismo clssico pretendeu garantir os direitos individuais apenas no corpo legislativo resultado da diviso de poderes. A partir disso, percebemos uma efetividade muito reduzida dos direitos individuais e polticos. Primeiro porque as declaraes na maior parte das Constituies do sculo XIX no estavam no corpo da Lei Fundamental. Carr de Malberg nos ensina que tais declaraes no eram mais do que documentos filosficos, no-dotados de eficcia jurdica. Alm disso, h de se destacar duas caractersticas fundamentais do liberalismo clssico que contriburam na doutrina da construo poltica da Constituio: a supremacia da lei (*) reduziria o poder de atuao do judicirio e, como a Constituio era essencialmente poltica, a garantia dos direitos cabia quase que somente separao dos poderes. Voltando era, ento, na separao dos poderes que se encontrava, basicamente, a garantia dos direitos. Porm, o tempo foi mostrando que a separao dos poderes no era suficiente para arcar sozinha com tal tarefa. Antes de ser um equilbrio constitucional, representava um equilbrio social pelas classes que disputavam o poder. A partir da entrada do sculo XX, foram sendo buscadas outras alternativas de garantias. J com a Constituio belga de 1831, temos uma evoluo no sentido das declaraes de direitos serem incorporadas ao texto constitucional. Mas efetivamente no Constitucionalismo moderno que ocorrem as maiores modificaes. Konrad Hesse brilhantemente responde teoria de Lassalle afirmando que h de existir um contedo normativo na Constituio. Nada de extremos como o positivismo jurdico de Kelsen ou o positivismo sociolgico de Carl Schmitt, temos que buscar uma relao de condicionamento entre o aspecto material e o normativo. necessrio que a Constituio possua fora normativa o suficiente para fazer valer o direito posto e no servir apenas de declarao poltica. Dessa forma, baseada na "vontade de Constituio", a Lei Fundamental poder buscar uma efetiva garantia de direitos, que

no se limitam ao campo individual e poltico como no perodo clssico, mas so sociais, econmicos, religiosos e se ampliam cada vez mais. A separao dos poderes no podia sozinha com o avano constitucional moderno, at porque o sistema poltico-partidrio moderno trabalha com um s partido no controle da casa legislativa e do governo. , portanto, mister a juridicizao ocorrida nos tempos modernos para que o direito efetive a supremacia da lei, sempre, obviamente, orientada pelo esprito da sociedade, mas sem ser um simples retrato desta. A Constituio moderna no um simples retrato do "ser", mas, ao lado deste, coloca o "dever ser" que passa a ser a base das garantias. Tambm so criados rgos como a Corte Constitucional, o Tribunal Administrativo, que se encaixam no esprito moderno de efetiva garantia do direito (em relao a estes, nos ateremos apenas em cit-los. So pontos importantssimos do Constitucionalismo moderno e fica aqui o convite para um futuro estudo em especial).

NOTA (*) Cabe apenas a ressalva de que, mais tarde, essa supremacia da lei culminaria num dos pilares de apoio da corrente positivista. Acrescentando, mas sem entrar no mrito da questo que interessantssima mas longa e complexa, o positivismo encontra grande parte de suas razes no liberalismo clssico racionalista, em origens que se mostram desde as doutrinas de Locke e Montesquieu e nos Cdigos do sculo XIX, em especial o napolenico de 1804.

Leia mais: http://jus.com.br/revista/texto/85/constitucionalismo#ixzz1vcrzFvtP A Fora Normativa da Constituio - Konrad Hesse (Resenha) A FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO Na Obra A Fora Normativa da Constituio (Traduo de Gilmar Ferreira Mendes, Porto Alegre, Editora Srgio Antnio Fabris, 1991), o Autor Konrad Hesse (1919-2005), constitucionalista alemo, coloca-se em oposio s teses desenvolvidas por Ferdinand Lassale. Empenha-se em demonstrar que no h de se verificar uma derrota da Constituio quando colocamos a mesma em oposio aos fatores reais de poder demonstrados por Lassale. Existem intenes que podem ser realizadas e que permitem assegurar a fora normativa da Constituio, mesmo que a submetemos a confrontos com os fatores reais de poder. A transformao das questes jurdicas em questes de poder, somente poder ser possvel quando essas intenes no puderem atingir os seus objetivos. Hesse ainda Destaca a chamada vontade de constituio, sem desprezar o significado dos fatores histricos, polticos e sociais para a eficcia da fora normativa da Constituio. A Lei fundamental de um Estado somente poder ser vista como uma fora ativa, uma causa capaz de produzir uma influncia enrgica, eficaz e participante, quando na mesma for verificada uma vontade, uma tendncia de se orientar o prprio comportamento humano de acordo com a ordem nela estabelecida. H tambm que haver uma conscincia geral de

vontade de constituio e no somente de vontade de poder, como sempre se verificou na maioria dos governantes responsveis por garantir a ordem constitucional. Essa vontade de constituio baseia-se na compreenso da necessidade e do valor de uma ordem normativa resistente, que projeta o Estado contra o bel-prazer descontrolado e desproporcionado. Manifesta-se, sobretudo, na compreenso de que a ordem constitucional mais do que uma norma legitimada pelos fatos e que no se tornar eficaz sem a cooperao da vontade humana. Portanto, na sua abordagem dos pontos fundamentais que devem estar presentes numa Constituio, Hesse objetiva contribuir para que essas teses tenham capacidade de desencadear uma produtiva discusso entre ns sobre o significado e o valor da Constituio e da necessidade de preservar a prpria essncia da Constituio, ou seja, a sua FORA NORMATIVA. Lassale, no seu trabalho A Essncia da Constituio, afirma que questes constitucionais no so questes jurdicas, mas sim questes polticas. Este autor, segundo Hesse, baseia-se apenas na realidade que confirmada pela experincia histrica: O que a histria constitucional revela que o poder da fora aparece sempre superior fora das normas jurdicas. Os fatores reais de poder expressos por Lassale formam a Constituio real do Pas e revelam que a mesma apenas manifesta as relaes de poder nele dominantes . As relaes relativas a fatos jurdicos resultantes da unio dos fatores reais de poder constituem a fora ativa determinante das leis e das instituies a sociedade. Para Lassale, segundo comenta Hesse, existe a Constituio Jurdica e a Constituio Real. A Capacidade que tem aquela de regular e de motivar est limitada sua adequao com esta. Caso isso no ocorra, o conflito ser inevitvel, cujo desfecho ser verificar na Constituio escrita que Lassale a define como um pedao de papel que perder a fora diante dos fatores reais de poder dominantes no pas. Considerando em suas conseqncias, a idia de fora determinante das relaes jurdicas significa que a coincidncia de REALIDADE e NORMA constitui apenas um limite extremamente duvidoso. Ou seja, entre a norma escrita (racional) e a realidade (irracional) existe um estado de rigidez necessrio e inseparvel que no se deixa eliminar. Para essa idia de Direito Constitucional, est preparada uma situao de conflito: O fundamento da Constituio Jurdica no resistir sempre em face da Constituio Real. O Direito Constitucional estar em contradio com a prpria essncia da Constituio. Assim, essa negao do Direito Constitucional afirmada por Lassale, importa na negao do seu valor enquanto cincia jurdica. Hesse declara que a Constituio contm uma fora normativa que estimula e coordena as relaes entre os cidados e o Estado, e dentre eles. Por conseguinte, rejeita o que preconiza Lassale quando afirma que o Direito Constitucional teria apenas a funo de justificar as relaes de poder dominantes. Para se tornar evidente a existncia da FORA NORMATIVA, colocado que se ter de se observar trs(03) condies fundamentais:

01) UMA ADAPTAO MTUA ENTRE A CONSTITUIO JURDICA E A REALIDADE POLTICO-SOCIAL: Uma casual relevncia num ou noutro aspecto ocasionaria uma Norma desprovida de qualquer elemento da realidade ou de uma realidade sem qualquer elemento normativo. A Norma Constitucional no tem existncia autnoma em face da realidade. Uma determinada situao regulada pela Norma pretende ser concretizada na realidade. Devem ser considerados diversos fatores como condies naturais, histricas, econmicas e sociais que identificam um determinado povo. A Constituio no forma apenas a expresso de um SER, mas tambm de um DEVER SER. Graas ao objetivo de eficcia, a Constituio procura colocar ordem e adaptao realidade poltica e social. 02) DEVEM SER PRESUMIDOS OS LIMITES E AS POSSIBILIDADES DE ATUAO DA CONSTITUIO JURDICA: Constituio Real e Constituio Jurdica se coordenam harmoniosamente, mas no dependem, pura e simplesmente, uma da outra. Ainda que no de forma definitiva, inabalvel, a Constituio jurdica tem significado prprio. A Constituio somente consegue fora normativa quando, proporcionalmente, realiza seu objetivo de eficcia. A compreenso das possibilidades e limites somente pode resultar da relao da CONSTITUIO JURDICA com a REALIDADE. Somente a Constituio que se coaduna a uma situao histrica clara, onde se encontra presente uma ordenao jurdica orientada pelos padres da razo, poder, verdadeiramente, se desenvolver. A fora que constitui a razo de ser e a eficcia de uma Constituio manifesta-se na natureza das coisas, conduzindo-a e transformando-a, desta forma, em FORA ATIVA. Da, origina-se os seus limites. A Norma Constitucional somente poder ser eficaz, dotada de poder e de prestgio se for determinada pelo princpio da necessidade. Portanto, a fora vital e a eficcia da Constituio abrigam-se na sua vinculao s foras espontneas e s tendncias dominantes do seu tempo, o que acarreta o seu desenvolvimento e a sua ordenao com propsitos definidos. A Constituio transforma-se em fora ativa se: I) as tarefas descritas anteriormente forem efetivamente realizadas; II) se existir a vontade de orientar a prpria conduta de acordo com as disposies nela estabelecidas; III) se puder identificar a vontade de concretizar uma ordem, quando houver descontentamentos de todos os questionamentos e restries provenientes de entendimentos de convenincia. Portanto, Hesse constata que o limite de uma Constituio Jurdica termina quando a ordenao constitucional no mais se basear na natureza especfica de uma realidade presente. Quanto mais se extender a vontade de Constituio, menos significativas sero de ser as restries e os limites impostos fora normativa da Constituio. 03) DEVER SER INVESTIGADO OS PROPSITOS E EFICCIA DA CONSTITUIO:

Esses pressupostos esto relacionados tanto ao contedo da Constituio quanto prtica constitucional. Requisitos mais importantes: 3.1) Quanto mais o contedo de uma Constituio corresponder natureza peculiar de uma realidade atual, mais segura ser o desenvolvimento de sua fora normativa. Alm dos requisitos citados, se faz necessrio ser incorporado o estado espiritual do seu tempo. Conseqentemente, enquanto a mesma for adequada e justa, lhe ser assegurado o apoio e a defesa da conscincia geral. 3.2) A Constituio dever tambm proporcionar uma adaptao a uma eventual modificao nas diversas condies pertinentes a uma sociedade. 3.3) A Constituio no deve estar condicionada a uma estrutura unilateral (parcial). Se a Lei Fundamental objetiva preservar a fora normativa dos seus princpios fundamentais, dever ela incorporar parte da estrutura contrria. Ou seja, a realidade somente poderia por fim fora normativa da Constituio, eliminando assim os princpios que objetivava realizar, quando esta exceder os limites desta fora. 3.4) Para um sustentvel desenvolvimento da fora normativa da Constituio, tem-se que depender no apenas do seu contedo, mas tambm da sua colocao em prtica. De todos os integrantes da vida constitucional, exige-se compartilhar a vontade de constituio. fundamental se verificar respeito Constituio, sobretudo naquelas situaes em que a sua observncia revela-se desagradvel (exemplo: Para um corrupto, em atendimento ao Artigo 5, Inciso LXVIII da CF, lhe assegurado habeas corpus pelo fato do mesmo acreditar que est sendo ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder em razo de processo). Quem se mostra disposto a sacrificar um interesse em favor da preservao de um princpio constitucional, fortalece o respeito Constituio e garante um bem da vida indispensvel essncia do Estado, especialmente ao Estado democrtico. 3.5) Igualmente perigosa para a fora normativa da Constituio, apresenta-se na tendncia para a freqente reviso constitucional sob alegao de suposta e insensvel necessidade poltica. Cada reforma constitucional enfraquece a sua fora normativa. A inflexibilidade de uma Constituio constitui condio fundamental da sua eficcia. Os princpios bsicos da lei Fundamental no podem ser alterados mediante reviso constitucional, atribuindo superioridade ao princpio da constituio jurdica sobre protestos populares. 3.6) A interpretao constitucional tem significado decisivo para a consolidao e preservao da fora normativa da Constituio. A Interpretao deve considerar todos os fatores harmnicos dados pelos acontecimentos reais da vida. A interpretao adequada aquela que consegue concretizar o sentido do enunciado normativo dentro das condies reais dominantes numa determinada situao.

Concluindo a tese de Hesse, a Constituio jurdica est condicionada pela realidade histrica. A Constituio jurdica no formada apenas pela expresso de uma determinada realidade. Graas ao elemento normativo, ela ordena e ajusta a realidade poltica e social. Somente se poder verificar a eficcia da fora normativa em situaes de emergncia, nos tempos de necessidade. Se nessas condies, a fora normativa for preservada, ento a Constituio poder verdadeiramente ser considerada uma fora viva capaz de proteger a vida do Estado. O que se pode verificar com as teses de Hesse sobre a fora normativa da Constituio uma inteno de demonstrar que este fator, alm de ser eficaz, capaz de ser aplicvel. Discorda assim das teses de Lassale, o qual, apenas de forma crtica sua poca, considera que a Constituio no tem um valor jurdico e somente demonstra a fora que determinados grupos sociais e polticos possuem num Estado. Como preconiza Hesse, para que a essncia de uma Constituio possa ser alcanada necessria uma vontade em compreender a necessidade e o valor de uma norma que possa ser capaz de resistir a certos anseios individuais. Somente uma Constituio marcada por valores histricos, espirituais, com padres de razo e com a cooperao da vontade humana, pode-se alcanar com profundidade essa sua razo de ser. No se pode descartar, no entanto, a presena dos fatores reais de poder em uma Constituio. O que deve haver um balanceamento harmnico entre estes e a fora que a normatividade possui. Tornar um desses fatores superior ao outro, depender do contexto atual de um Pas. A ttulo de exemplo, a elaborao de uma Constituio em um pas super desenvolvido no poder seguir os mesmos parmetros de um pas destrudo por guerras e necessidades vitais. Neste, mesmo que provisoriamente, os fatores reais de poder tero de ser considerados com mais importncia, tendo em vista a prioridade em restabelecer a ordem pblica, a economia etc. Um Estado no poder ressurgir sem a presena marcante da sua fora coercitiva, da presena das foras armadas, das grandes indstrias, da fora poltica e do auxlio de naes desenvolvidas. Nesse contexto, quando h a necessidade da elaborao de uma nova Constituio, esses fatores reais de poder devero ser considerados com uma maior ateno. Com relao ao respeito Constituio, Hesse est plenamente correto quando diz que sejam quaisquer os objetivos, os mesmos so incapazes de superar a importncia de se priorizar os princpios constitucionais, mesmos que estes propsitos sejam desagradveis viso do cidado. Infelizmente, uma Constituio no pode atender todos os casos especificamente o que acarretaria uma lei de propores impraticveis. Quando Hesse declara que a tendncia em revisar a Constituio torna a sua fora normativa enfraquecida, necessrio avaliar esta situao de forma relativa. Ao longo da histria da humanidade, verificado que a fora Estado sempre se manifestou como uma presena fundamental em todas as sociedades, as quais tm sofrido grandes transformaes envolvidas num processo extremamente rpido, competitivo e exigente. Nesse aspecto, para que tenhamos perspectivas de sucesso de uma Constituio, preciso o acompanhamento dessa evoluo por parte do Estado. imprescindvel a tomada de novas medidas de equilbrio nas aes da sociedade, derrogar paradigmas totalmente obsoletos e melhorar a avaliao dos planejamentos internos, sob a pena de tornar as Leis

excludas da evoluo e, conseqentemente, desnecessrias, antiquadas e estigmatizadas pela sociedade. Por conseguinte, logicamente dentro de um limite, se torna imperioso uma reviso Constitucional. Konrad Hesse Professor da Universidade de Freiburg i. Br., Alemanha; Juiz Ex-Presidente da Corte Constitucional Alem. Die Normative Kraft der Verfassung - A Fora Normativa da Constituio Traduo de Gilmar Ferreira Mendes, Procurador da Repblica; Doutorado pela Universidade de Mnster, Alemanha. Editor Sergio Antonio Fabris. Porto Alegre, 1991.

Apresentao

O autor nos mostrar que a Constituio dispe de assuntos polticos, e no de assuntos jurdicos, devido ao grande conflito existente entre a norma e a realidade, pois a norma somente uma disposio de natureza tcnica, no contendo assim, na Constituio, disposies que suprem realmente as relaes legtimas da sociedade, consistindo grande parte do texto constitucional questes que no so de suma importncia para o Estado, que no visam estrutur-lo, e que se encontram situadas no bojo da Constituio somente por opo do legislador, deixando de lado as matrias que visam organizar o poder e estruturar o Estado. E a pretenso de eficcia da Constituio somente pode ser desempenhada se, se levar em conta a realidade social.

Segundo Ferdinand Lassalle[1], as questes constitucionais no so questes jurdicas, mas sim questes polticas, pois a Constituio de um pas promulga as relaes de poderes nele predominantes, como o poder militar, poder econmico, poder social e poder intelectual. Assim estas relaes resultam os fatores reais de poder, formando a Constituio real do pas. Para Lassalle, a Constituio jurdica no passa de um pedao de papel, porque nela, a capacidade de regular e de motivar est limitada sua compatibilidade com a Constituio real.

O que quer nos dizer, que a histria constitucional ensina-nos que tanto no costume poltico cotidiano quanto nas questes principais do Estado, o poder da fora afigura-se sempre superior fora das normas jurdicas, que a normatividade submete-se realidade ftica. A fora das relaes habituais significa a condio de eficcia da Constituio jurdica, ou seja, a coincidncia de realidade e norma constitui apenas um limite duvidoso externo, pois entre a norma e a realidade existe um conflito necessrio e imanente, fazendo assim a Constituio jurdica ceder cotidianamente em face da Constituio real, podendo dizer que o Direito Constitucional est em contradio com a prpria essncia da Constituio. Se o Direito Constitucional estivesse a servio de uma ordem estatal justa, cumprindo-lhe to somente a dura funo de justificar as relaes de poderes dominantes, estaria admitindo a Constituio real como determinante e teria sua descaracterizao como cincia normativa, atuando-se sua converso numa simples cincia do ser. A separao entre realidade e norma, entre ser e dever ser, pode levar a uma confirmao da tese que atribui exclusiva fora determinante s relaes habituais. Fazendo encontrar, de um lado, um caminho entre o abandono da normatividade em favor do domnio das relaes fticas, e, de outro lado, a normatividade desvestida de qualquer elemento da realidade. Porm, norma constitucional no tem existncia independente em face da realidade, a situao por ela regulada tende ser concretizada na realidade. E essa pretenso de eficcia da norma jurdica somente ser realizada se levar em conta as condies naturais, tcnicas, econmicas e sociais, no se confundindo essa vontade vigorosa com as condies de sua realizao, pois a pretenso de vigor associa-se a essas condies como elemento independente. A Constituio no dispe apenas expresso de um ser, mas tambm de um dever ser, no podendo, dessa forma, a fora condicionante da realidade e a normatividade da Constituio ser separadas ou confundidas. Assim como disse Wilhelm Humboldt[2], a norma constitucional mostra-se eficaz, adquire poder e prestgio se for determinada pelo princpio da necessidade, ou seja, a fora vital e a eficcia da Constituio acordam na sua vinculao s foras espontneas e s tendncias dominantes do seu tempo, o que possibilita o seu desenvolvimento e a sua ordenao objetiva. Ainda que a Constituio no possa, por si s, realizar nada, ela pode impor tarefas, transformando-se em fora ativa se essas tarefas forem efetivamente realizadas. Podendo-se afirmar que a Constituio converter-se- em fora ativa se, se fizerem presentes no s a vontade de poder, mas tambm a vontade de Constituio. A pretenso constitucional acaba por firmar-se em trs quesitos: na compreenso da necessidade e do valor de uma ordem normativa inquebrantvel, que proteja o Estado contra o arbtrio desmedido e disforme; na compreenso de que essa

ordem constitucional mais do que uma ordem legtima pelos fatos; e tambm se convenciona na conscincia de que, ao contrrio do que se d com uma lei do pensamento, essa ordem no consegue ser eficaz sem o concurso da vontade humana. Essa vontade tem conseqncia porque a vida do Estado, tal como a vida humana, no est abandonada ao secreta de foras claramente inelutveis, e no perceber esse aspecto da vida do Estado representaria um perigoso empobrecimento de nosso pensamento. A natureza das coisas conduz, transforma e impulsiona a Constituio em fora ativa, decorrendo a partir da seus limites, e surgindo pressupostos que permitem Constituio desenvolver de forma excelente sua fora normativa. Mas no se deve levar em conta, para que ocorra a eficcia normativa, somente os elementos sociais, polticos e econmicos dominantes, como tambm tem se que incorporar o estado espiritual de seu tempo. Para preservar sua fora normativa num mundo em processo de permanente mudana poltico-social, a Constituio no deve ajustar-se numa estrutura unilateral, mas sim, deve ela aliar parte da estrutura oposta, ou seja, ela tem que se ceder para ambas s partes, e ser sempre contempornea, para que possa acompanhar as mudanas que ocorrem nesse mundo globalizado. A pretenso normativa da Constituio deve ser honradamente defendida, mesmo que, para isso, tenhamos que desistir de alguns benefcios, ou at de algumas vantagens justas, pois quem se mostra disposto a sacrificar um interesse em favor da preservao de um princpio constitucional, fortalece o respeito Constituio e garante um bem da vida necessrio essncia do Estado[3]. A reforma constitucional, que diz ser uma suposta necessidade poltica, articula grandes perigos para fora normativa da Constituio, pois com freqentes reformas constitucionais atribui-se maior valor s exigncias de natureza ftica do que ordem normativa vigente, abalando assim, a confiana de sua rigidez constitucional, revogando a sua fora normativa. Por isso a estabilidade, o equilbrio, a constncia so condies fundamentais para a fora da Constituio. Quando se faz a interpretao constitucional, h-se muito cuidado, pois ela a concretizao da norma, e uma interpretao apropriada aquela que consegue realizar, de forma primorosa, o sentido da teoria normativa dentro das condies reais dominantes numa determinada situao. A Constituio jurdica dependente da realidade histrica, no podendo ser afastada da realidade concreta de seu tempo, conseguindo atribuir, assim, forma e modificao realidade. Quanto mais intensa for a pretenso constitucional, menos significativas ho de ser as restries e os limites impostos fora normativa da Constituio, mas essa vontade de Constituio, porm, no capaz de suprimir

totalmente esses limites, pois nenhum poder do mundo, nem mesmo a Constituio, pode alterar as condicionantes naturais, as mudanas da realidade. A fora normativa da Constituio apenas uma das foras de cuja atuao resulta a realidade do Estado. Se as hipteses da fora normativa encontrar contrapartida na Constituio, e se em tempos difceis a Constituio lograr preservar a sua fora normativa, ento ela configura verdadeira fora viva capaz de proteger a vida do Estado contra as imensas investidas do arbtrio. Pois no em tempos tranqilos e de paz que a Constituio normativa v-se submetida sua prova de fora, mas sim em tempos de emergncia e necessidade que quando ela prova sua fora.

Crtica

Para tanto, podemos observar que a Constituio est em paralelo com os fatos da realidade, pois a norma est se submetendo a realidade verdadeira da sociedade. O ser e dever ser esto sendo separados pela Constituio, e cria-se, assim, um conflito entre a norma e a realidade. A norma constitucional dependente da realidade social, pois condicionada de acordo com os acontecimentos sociais. Quando se diz que devemos honrar honestamente a Constituio e se preciso for, desistirmos at de alguns benefcios prprios, penso que no assim que estaremos fortalecendo o respeito Constituio, pois desistir de nossos direitos e at mesmo de alguns interesses que nos satisfaam, estar limitando nossa prpria liberdade e infringindo o que dispe o art. 3, inciso I da nossa Constituio Federal, que construir uma sociedade livre, justa e solidria. Como estaramos livres, se esto restringindo nossa liberdade, nosso direito de escolhas e nosso direito de ir e vir, fazendo com que renunciemos a alguns benefcios e sacrifiquemos alguns interesses em favor da preservao de um princpio constitucional. Ao se referir que a Constituio mostra sua fora no s em tempos de paz como tambm em tempos de emergncia, acredito que no o que se prova nos dias de hoje. Pois o que mais se tem e acontece nesse pas a violncia, a corrupo, as agresses, atentados, enfim, inmeros perigos que percorrem a sociedade, ou seja, permanentes tempos difceis[4], e ento a Constituio, que diz ter fora normativa maior, no provou que realmente esta sendo eficaz. Existindo para tanto, em vo o art. 3, inciso III, que diz serem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais, como tambm o art. 5, caput, que dispe que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer

natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade (...), sendo que esses so alguns dos vrios problemas existentes no pas. Pois a norma no est superior s circunstncias fticas atuais, e sim estas circunstncias esto acima da Constituio, que por este motivo, a norma maior no est conseguindo absolver todos os problemas existentes, ou seja, no est alcanando todos seus fins e nem obtendo sua fora normativa. A respeito da reforma constitucional, concordo com o autor que diz ser somente uma suposta necessidade poltica, pois realmente coloca em risco a eficcia da fora normativa e, pouco a pouco, descaracteriza a qualidade de estabilidade rgida constitucional, e tambm, d-se maior importncia as requisies de natureza ftica do que para a prpria ordem normativa vigente. Mesmo que a sociedade mude constantemente, a Constituio deve impor certos limites a algumas mudanas, no cedendo totalmente a todas transformaes sociais, e aderindo somente aquelas que sejam realmente de grande importncia, necessidade e preciso. Portanto, a fora normativa da Constituio deve lutar fortemente para ter essa pretenso de eficcia, e assim poder reger inteiramente com mais segurana e vigor, acompanhando as devidas alteraes fticas que acontecem no mundo hoje.

BIBLIOGRAFIA

- HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Sergio Antonio Fabris Editor. Porto Alegre, 1991. APONTAMENTOS SOBRE A FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO APONTAMENTOS SOBRE A FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO Como citar este artigo: SPINARDI, Marcelo Gatto. Apontamentos sobre a Fora Normativa da Constituio. Disponvel em http://www.sosconcurseiros.com.br Os mtodos de interpretao tradicionais conferidos pela hermenutica, tem hodiernamente particulares mecanismos quanto interpretao da Constituio Federal, tendo em vista o Princpio da Supremacia Constitucional, e, o Princpio da Hierarquia Constitucional.

Nesse campo, a doutrina moderna, com esteio em decises do Supremo Tribunal Federal, vem valendo-se de novos mecanismos de interpretao constitucional, tendo em vista as peculiaridades do diploma normativo a ser aplicado. Dentre os princpios que regem a atual hermenutica constitucional, surge o Princpio da Fora Normativa da Constituio, pilar base a conferir maior efetividade ao disposto pelo Constituinte no texto. Tal pensamento tem como expoente Konrad Hesse[1], que expressa que o enunciado na Carta Constitucional tem efetividade normativa, de maneira que deve se sobrepor aos fatores reais do poder. No sentido de que deve prevalecer o texto constitucional no choque com a realidade, no devendo ceder espao para influncia do embates de poder que circunda a sociedade, fazendo assim prevalecer o carter da efetividade normativa de seus dispositivos. Para LENZA, citando J.J.G. Canotilho[2], entende-se como: na soluo dos problemas jurdico-constitucionais deve dar-se prevalncia aos pontos de vista, que tendo em conta os pressupostos da constituio (normativa), contribuem para uma eficcia tima da lei fundamental. Pode-se abstrair do pensamento ensinado pelos doutrinadores, e da jurisprudncia da Corte Constitucional, que a fora normativa consiste em conferir o carter de norma com efetividade imediata, tanto as regras quanto aos princpios expressos na Constituio. Como forma de fazer valer a vontade constitucional, e garantir a efetividade do disposto em seu texto, assim vem ganhando relevncia decises que conferem tal carter a princpios constitucionais e determinar sua aplicao imediata, conforme recente deciso da Corte Suprema que resultou em edio de smula

vinculante, com base na interpretao global do diploma, buscando atravs da jurisdio constitucional da Corte conferir efetividade normativa ao texto constitucional. Segue deciso pertinente, veiculada no Informativo n. 516 do Supremo Tribunal Federal:

Repercusso Geral: Vedao ao Nepotismo e Aplicao aos Trs Poderes - 1 O Tribunal deu parcial provimento a recurso extraordinrio interposto contra acrdo do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Norte que reputara constitucional e legal a nomeao de parentes de vereador e Vice-Prefeito do Municpio de gua Nova, daquela unidade federativa, para o exerccio dos cargos, respectivamente, de Secretrio Municipal de Sade e de motorista. Asseverou-se, inicialmente, que, embora a Resoluo 7/2007 do CNJ seja restrita ao mbito do Judicirio, a vedao do nepotismo se estende aos demais Poderes, pois decorre diretamente dos princpios contidos no art. 37, caput, da CF, tendo aquela norma apenas disciplinado, em maior detalhe, aspectos dessa restrio que so prprios a atuao dos rgos jurisdicionais. Ressaltou-se que o fato de haver diversos atos normativos no plano federal que vedam o nepotismo no significaria que somente leis em sentido formal ou outros diplomas regulamentares fossem aptos para coibir essa prtica, haja vista que os princpios constitucionais, que no configuram meras recomendaes de carter moral ou tico, consubstanciam regras jurdicas de carter prescritivo, hierarquicamente superiores s demais e positivamente vinculantes, sendo sempre dotados de eficcia, cuja materializao, se necessrio, pode ser cobrada por via judicial. Assim, tendo em conta a expressiva densidade axiolgica e a elevada carga normativa que encerram os princpios contidos no caput do art. 37 da CF, concluiu-se que a proibio do nepotismo independe de norma secundria que obste formalmente essa conduta. Ressaltou-se, ademais, que admitir que apenas ao Legislativo ou ao Executivo fosse dado exaurir, mediante ato formal, todo o contedo dos princpios constitucionais em questo, implicaria mitigar os efeitos dos postulados da supremacia, unidade e harmonizao da Carta Magna, subvertendo-se a hierarquia entre esta e a ordem jurdica em geral. RE 579951/RN, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 20.8.2008. (RE579951) Repercusso Geral: Vedao ao Nepotismo e Aplicao aos Trs Poderes - 2

Aduziu-se que art. 37, caput, da CF/88 estabelece que a Administrao Pblica regida por princpios destinados a resguardar o interesse pblico na tutela dos bens da coletividade, sendo que, dentre eles, o da moralidade e o da impessoalidade exigem que o agente pblico paute sua conduta por padres ticos que tm por fim ltimo alcanar a consecuo do bem comum, independentemente da esfera de poder ou do nvel polticoadministrativo da Federao em que atue. Acrescentou-se que o legislador constituinte originrio, e o derivado, especialmente a partir do advento da EC 1/98, fixou balizas de natureza cogente para coibir quaisquer prticas, por parte dos administradores pblicos, que, de alguma forma, buscassem finalidade diversa do interesse pblico, como a nomeao de parentes para cargos em comisso ou de confiana, segundo uma interpretao equivocada dos incisos II e V do art. 37 da CF. Considerou-se que a referida nomeao de parentes ofende, alm dos princpios da moralidade administrativa e da impessoalidade, o princpio da eficincia, haja vista a inapetncia daqueles para o trabalho e seu completo despreparo para o exerccio das funes que alegadamente exercem. Frisou-se, portanto, que as restries impostas atuao do administrador pblico pelo princpio da moralidade e demais postulados do art. 37 da CF so auto-aplicveis, por trazerem em si carga de normatividade apta a produzir efeitos jurdicos, permitindo, em conseqncia, ao Judicirio exercer o controle dos atos que transgridam os valores fundantes do texto constitucional. Com base nessas razes, e fazendo distino entre cargo estritamente administrativo e cargo poltico, declarou-se nulo o ato de nomeao do motorista, considerando hgida, entretanto, a nomeao do Secretrio Municipal de Sade. RE 579951/RN, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 20.8.2008. (RE579951) Repercusso Geral: Vedao ao Nepotismo e Aplicao aos Trs Poderes - 3 O Tribunal aprovou o Enunciado da Smula Vinculante 13 nestes termos: A nomeao de cnjuge, companheiro, ou parente, em linha reta, colateral ou por afinidade, at o 3 grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica, investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de confiana, ou, ainda, de funo gratificada na Administrao Pblica direta e indireta, em qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, compreendido o ajuste mediante designaes recprocas, viola a Constituio Federal.. A edio do verbete ocorreu aps o julgamento do recurso extraordinrio acima relatado. Precedentes citados: ADI 1521/RS (DJU de 17.3.2000); ADC 12 MC/DF (DJU de 1.9.2006); MS 23780/MA (DJU de 3.3.2006); RE 579951/RN (j. em20.8.2008).

(Fonte:http://www.stf.gov.br//arquivo/informativo/documento/inf ormativo516.htm).

Cumpre ressaltar ainda que em excelente texto publicado, BARROSO aponta a Fora Normativa da Constituio como um dos marcos tericos, a impulsionar o denominado neoconstitucionalismo[3], ressaltando o carter impositivo das normas constitucionais. --------------------------------------------------------------------------------------------------- isso colegas, tentei com poucas palavras mencionar aspectos importantes de cunho prtico e terico, dessa nova viso da Constituio, ficando a recomendao da leitura dos documentos mencionados. Forte abrao e fora a todos na caminhada por seus ideais.

[1] Autor da obra: A Fora Normativa da Constituio - Autor Konrad Hesse (Professor da Universidade de Freiburg, Alemanha. Juiz Ex-Presidente da Corte Constitucional Alem) - Editor - Sergio Antonio Fabris Editor - Tradutor - Ministro Gilmar Mendes (Doutor em Direito pela Univ. de Mnster ,Alemanha). [2] LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. So Paulo: Editora Saraiva, 2008. [3] BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 851, 1 nov. 2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7547>. Acesso em: 28 ago. 2008.

Em seu sentido lato, a palavra princpio significa comeo, incio, gnese. Dentro do ordenamento jurdico, princpio o momento no qual se cria algo, a causa primria do nascimento de alguma coisa. Enfim, o componente essencial para a construo de um instituto. Aduz Delgado (2008, p. 184) que princpios so as proposies fundamentais que se formam na conscincia das pessoas e grupos sociais, a partir de certa

realidade, e que, aps formadas, direcionam-se compreenso, reproduo ou recriao dessa realidade. Vrios foram os doutrinadores que formularam um conceito de princpios, sendo esta matria, assim como a distino entre princpios e regras, ainda muito polmica, sem um entendimento unnime da doutrina, ao contrrio da juridicidade dos princpios, tema sobre o qual j se firmou um consenso. Ensina Paulo Bonavides (2007, p. 259), em seu curso de direito constitucional, que a juridicidade dos princpios passa por trs distintas fases: a jusnaturalista, a positivista e a ps-positivista. Na fase jusnaturalista, os princpios so tidos como diretrizes para concretizar a justia, sendo praticamente nula a aplicabilidade destes em casos concretos, uma vez que, nesta poca, os doutrinadores entendiam que os princpios no possuam normatividade. Com o xito do movimento de codificao e com a insero dos dispositivos em textos escritos, no sculo XIX, o jusnaturalismo entra em declnio dando lugar ao positivismo. Na fase positivista, os princpios so codificados, sendo esta fase dominada pela doutrina do positivismo jurdico. Tal doutrina entendia o direito como um sistema de regras, que deveria ser semelhante s cincias exatas e s naturais. Para eles, os princpios no possuam fora normativa, servindo apenas para orientar a interpretao e preencher lacunas. Esta doutrina entrou em derrocada aps os regimes ditatoriais implementados na Itlia, na Alemanha e na Amrica Latina, na primeira metade do sculo XX, e, principalmente, depois dos acontecimentos ocorridos nos campos de concentrao alemes. Isto porque, no direito, prevalecia a concepo do positivismo jurdico, que pregava a legalidade estritamente formal, estando o direito separado da moral e dos valores, o que deu fundamento jurdico de validade a esses episdios. Esse fato tornou necessria a reaproximao entre o direito e a moral, a fim de evitar que outros eventos repugnantes pudessem ter fundamento nas ordens jurdicas.

A volta dos valores para o Direito foi desenvolvida por uma dogmtica denominada ps-positivismo ou neopositismo, assim nomeada por se contrapor ao positivismo tradicional. Essa nova concepo procurou manter a positividade do Direito, mas permeando esta de princpios, que passam a ter normatividade. Supera-se, assim, o positivismo estrito e reaproxima-se o Direito da moral. O ps-positivismo influencou a doutrina moderna, e.g., J. J. Canotilho, Lus Roberto Barroso, Paulo Bonavides, Robert Alexy, Ronald Dworkin, que, ao contrrio do que defendia doutrina clssica, para a qual existiam distines entre princpios e normas, passa a entender que as normas so o gnero do qual fazem parte as espcies princpios e regras, j que ambos exprimem um dever ser. As discusses a respeito das distines entre princpios e regras tiveram incio com a publicao de um artigo de Ronald Dworkin, no qual o escritor criticava o entendimento positivista defendido por Herbert Hart, no sentido de que existiam apenas regras no ordenamento jurdico e que, na ausncia destas, poderia o magistrado decidir o caso concreto discricionariamente. Para Dworkin, o ordenamento jurdico composto por regras e princpios, devendo esses, em caso de lacuna, ser utilizados, mormente na resoluo de casos difceis, e no quedar a resoluo da lide aos juzos de valor do magistrado. Ainda segundo o jurista norte-americano, o princpio um padro que deve ser observado, no porque v promover ou assegurar uma situao econmica, poltica ou social considerada desejvel, mas porque uma exigncia de justia ou equidade ou alguma outra dimenso da moralidade (DWORKIN, 2007, p. 36). So eles que orientaro o sentido da sentena proferida pelo juiz, evitando, assim, que as decises sejam juzos discricionrios do juiz e que o direito se desvincule da moral. Afirma o autor: A diferena entre princpios e regras de natureza lgica. Os dois conjuntos de padres apontam para decises particulares acerca da obrigao jurdica em circunstncias especficas, mas distinguem-se quanto natureza da orientao que oferecem. As regras so aplicveis maneira do tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula esto dados, ento ou a regra vlida, e

neste caso a resposta que fornece deve ser aceita, ou no vlida, caso em que neste caso em nada contribui para a deciso. (DWORKIN, 2007, p. 39) Nessa linha, Dworkin entende que, na anlise do caso concreto, ou a regra aplicada, ou no aplicada, se a situao se subsome ao disposto na norma e esta vlida, ela tem que ser aplicada. J aos princpios, por no preverem situaes concretas, no se aplica a regra do tudo ou nada. Um princpio pode prevalecer sobre outro na resoluo de um caso concreto quando estes estejam colidindo e, numa outra circunstncia, pode ter sua aplicabilidade minorada, ante a aplicao de outro princpio. Em caso de conflito de princpios, segundo o jurista norte-americano, como os princpios no vaticinam decises conclusivas para soluo das lides, caso a resposta dada pelo princpio no seja acolhida, ele permanece intacto. Enquanto isso, as regras propem resultados. Se um resultado proposto por uma regra no for concretizado, ela ser abandonada ou modificada. Um sistema tambm pode preferir a regra que sustentada pelos princpios mais importantes. (DWORKIN, 2007, p. 43) A diferena de aplicabilidade citada nos leva a outra distino entre princpios e regras, que a existncia de dimenso, peso, valor e importncia entre princpios, que no existe nas regras, as quais s possuem dimenso de validade. Alm de Dworkin, muitos foram os autores ps-positivistas que formularam critrios de diferenciao entre princpios e regras, mas sobre o tema grande destaque ganhou a teoria desenvolvida por Robert Alexy. Em sua teoria, Robert Alexy concorda com Dworkin quando este afirma que h uma diferena na resoluo do conflito de regras e do conflito de princpios: Princpios so normas que ordenam que algo seja realizado em uma medida to alta quanto possvel relativamente a possibilidades fticas ou jurdicas. Princpios so, por conseguinte, mandados de otimizao. Como tais, eles podem ser preenchidos em graus diferentes. A medida ordenada do cumprimento depende no s das possibilidades fticas, mas tambm das jurdicas. Estas so, alm de regras, determinadas essencialmente por princpios em sentido contrrio. As colises de direitos fundamentais supra descritas devem, segundo a teoria

dos princpios, ser designadas como colises de princpios. O procedimento para a soluo de coliso de princpios a ponderao. Princpios e ponderao so dois lados do mesmo objeto. Um o tipo terico normativo, o outro, metodolgico. Quem efetua ponderaes no direito pressupe que as normas, entre as quais ponderado, tm a estrutura de princpios e quem classifica normas como princpios deve chegar a ponderaes. O litgio sobre a teoria dos princpios , com isso, essencialmente um litgio sobre ponderao. (ALEXY, 2007, p. 64) (grifo do autor)

E prossegue: Completamente de outra forma so as coisas nas regras. Regras so normas que, sempre, s ou podem ser cumpridas ou nocumpridas. Se uma regra vale, ordenado fazer rigorasamente aquilo que ela pede, no mais e no menos. Regras contm, com isso, fixaes no espao do ftica e juridicamente possvel. Elas so, por conseguinte, mandamentos definitivos. A forma de aplicao de regras no a ponderao, mas a subsuno. (ALEXY, 2007, p. 64) (grifo do autor) A inovao mais importante da teoria de Robert Alexy foi ter concebido os princpios como comandos de otimizao, uma vez que a aplicao dos princpios passa a ser pensada em graus, ou seja, os princpios podem ser aplicados em maior ou menor grau, dependendo da situao concreta que se apresenta. Por esta concepo de princpio, foi possvel ao jurista alemo antever que os princpios so comandos prima facie e as regras so comandos definitivos, j que aqueles, ao contrrio dessas, possuem uma aplicabilidade graduada, porquanto no expressam uma determinao que resolva o caso concreto ou o conflito existente entre dois princpios. Outros critrios bastante utilizados para distinguir regras de princpios foram enumerados por Canotilho (2006, ps. 1160/1161): a) Grau de abstraco: os princpios so normas com um grau de abstraco relativamente elevado; de modo diverso, as regras possuem uma abstraco relativamente reduzida.

b) Grau de determinabilidade na aplicao do caso concreto: os princpios, por serem vagos e indeterminados, carecem de mediaes concretizadoras (do legislador, do juiz), enquanto as regras so susceptveis de aplicao directa. c) Carter de fundamentalidade no sistema das fontes de direito: os princpios so normas de natureza ou com um papel fundamental no ordenamento jurdico devido sua posio hierrquica no sistema das fontes (ex: princpios constitucionais) ou sua importncia estruturante dentro do sistema jurdico (ex: princpio do Estado de Direito). d) Proximidade da idia de direito: os princpios so standards juridicamente vinculantes radicados nas exigncias de justia (Dworkin) ou na ideia de Direito (Larenz); as regras podem ser normas vinculativas com um contedo meramente funcional. f) Natureza normogentica: os princpios so fundamento de regras, isto , so normas que esto na base ou constituem a ratio de regras jurdicas, desempenhando, por isso, uma funo nomogentica fundamentante. Conclui-se que o ps-positivismo consagrou a normatividade dos princpios, acabando com as discusses que existiam a respeito do tema, todavia ainda no h um consenso na doutrina sobre critrios de diferenciao entre princpios e regras.

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