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TEORIA GERAL DAS CAUTELARES

I. Introduo e Conceitos Fundamentais 1. Processo, Jurisdio e Lide O processo um instrumento para o exerccio da jurisdio (funo por meio da qual o Estado soluciona as lides, que so os conflitos de interesse caracterizados por uma pretenso resistida). As lides surgem a partir de crises, assim, o processo serve para a soluo dessas, que podem ser de trs naturezas: 1. Crise de Certeza: resolve-se pelo processo de conhecimento 2. Crise de Satisfao/Adimplemento: resolve-se pelo processo de execuo 3. Crise de Urgncia: resolve-se pelo processo cautelar Enquanto no processo de conhecimento a atividade precpua a cognio, consistente em uma tcnica de anlise de alegaes e provas, com o fim de esclarecer acerca da existncia ou inexistncia de um direito, no processo de execuo a finalidade a satisfao/adimplemento de um direito de crdito (lato sensu). J no Processo Cautelar o que se visa assegurar o resultado til do processo diante da perspectiva de perda do objeto do Processo de Conhecimento ou do Processo de Execuo. Parte da doutrina at defende que o processo de conhecimento e o processo de execuo poderiam ser reunidos para formar a categoria dos processos satisfativos, enquanto que, por sua vez, o processo cautelar seria uma categoria parte, por ser mero processo assecuratrio. 2. Conceito de Processo Cautelar A palavra cautelar remete idia de segurana, preveno, garantia. Nesse sentido, o Processo Cautelar aquele por meio do qual se obtm meios para garantir a eficcia plena do provimento jurisdicional, a ser obtido por meio de futuro ou concomitante processo de conhecimento ou de execuo. Exemplo: A credor de B, mas no pode cobrar judicialmente a dvida porque esta ainda no est vencida. Contudo, A percebe que B est se desfazendo de seu patrimnio e pretendendo sair do pas. Ainda que no possa entrar com ao para cobrar B, A pode justamente lanar mo do Processo Cautelar para, por meio deste, obter medida liminar que de algum modo bloqueie certos bens de B, cujo valor seja suficiente para saldar seu dbito. 3. Processo Cautelar, Ao Cautelar e Tutela Cautelar Nesse ponto, importante que sejam feitas algumas distines. Processo cautelar aquele por meio do qual se assegura o resultado til de um processo principal de conhecimento ou de execuo. J a ao cautelar, em sentido processual, refere-se demanda, ao exerccio do direito de provocar o poder judicirio a apreciar uma questo em relao qual se dever demonstrar via petio inicial, que o resultado de um processo principal pode se tornar intil. Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 1

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Assim, por meio da ao cautelar se instrumentaliza o processo cautelar. A seu turno, medida cautelar gnero, que abrange todo e qualquer meio de proteo eficcia do provimento jurisdicional de conhecimento ou de execuo, abrange, portanto, as aes cautelares (que instrumentalizam o processo cautelar), as medidas cautelares genricas (que podem ser concedidas no bojo de qualquer tipo de processo no cautelar, segundo autorizao do novo 7 do Art. 273 do CPC) e as medidas cautelares especiais (que so concedidas nos procedimentos especiais). II. Requisitos/Pressupostos/Mrito do Processo Cautelar So dois os componentes do Mrito do Processo Cautelar: 1. Fumus boni iuris: identifica a circunstncia em que h fumaa ou aparncia do bom direito e correlata expresso cognio sumria, no exauriente, incompleta, superficial ou perfunctria. Quem decide com base em fumus no tem conhecimento pleno e total dos fatos e, portanto, ainda no tem certeza quanto a qual seja o direito aplicvel. 2. Periculum in mora: identifica circunstncia em que, se no for concedida a medida pleiteada, posteriormente no mais adiantar a sua concesso. Assim, agregando-se os dois requisitos, se tudo indicar que o autor tem o direito que alega (fumus boni iuris), e diante da circunstncia de a no concesso de uma medida de garantia poder significar a impossibilidade de asseguramento do direito no momento oportuno dentro do processo principal (periculum in mora), estaro satisfeitos os requisitos de instaurao do Processo Cautelar. III. Caractersticas do Processo Cautelar 1. Autonomia: trata-se de processo com estrutura e componentes prprios, que nasce com uma PI e termina, necessariamente, por sentena. 2. Acessoriedade: apesar de autnomo (incio e fim prprios), acessrio, pois existe em funo do processo principal, e para servi-lo. Observe-se que, o CPC fala em dependncia, o que no um bom qualificativo, pois se choca com a idia de autonomia. 3. Instrumentalidade: se de um lado se pode afirmar que o processo tem carter instrumental com relao ao direito material (por exemplo, as normas de direito civil), porque existe para fazer com que sejam efetivamente cumpridas essas normas, de outro lado, o processo cautelar existe para fazer com que sejam efetivamente cumpridas estas normas, de outro lado, o processo cautelar existe para garantir a eficcia do processo de conhecimento ou da execuo, sendo, nessa medida, instrumento do instrumento. 4. Preveno: visa evitar que o decorrer do tempo e/ou as atividades do ru possam frustrar a realizao do provvel direito do autor. 5. Sumariedade, Eficcia Temporria, e Revogabilidade: sumrio porque curto, baseado no fumus boni iuris e no na colheita exaustiva de provas, e s se admite um processo baseado Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 2

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em aparncia de direito porque ele tende a durar pouco, ser temporariamente eficaz, e tambm porque no perene, sendo revogvel a qualquer tempo, eis que a sentena que produz no se acoberta pelos efeitos da coisa julgada material (salvo pronunciamento de prescrio ou decadncia em relao ao direito a ser apreciado no processo principal), conforme enuncia o art. 807 do CPC, que diz que as medidas cautelares conservam a sua eficcia no prazo do artigo antecedente e na pendncia do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas. IV. Classificao das Aes Cautelares A partir do critrio momento de propositura, as aes cautelares podem classificar-se em: 1) Antecedentes/Preparatrias: so as propostas antes mesmo da ao principal e; 2) Incidentes/Incidentais: so as propostas durante o trmite da ao principal.

V. Tutelas de Urgncia: Cautelares Satisfativas e Tutela Antecipada Em 1973, com a edio do CPC, no procedimento comum s existia um tipo de tutela antecipada. Disposta no Art. 804, podia ser chamada tutela antecipada cautelar, ou seja, era uma tutela antecipada dentro do processo cautelar que, apesar de designada como cautelar, era verdadeira tutela antecipada (portanto, satisfativa). Entretanto, como regra, no havia previso de tutela antecipada fora do processo cautelar, ou seja, no havia a possibilidade de se pedir antecipao de tutela em processo de conhecimento ou de execuo. S existia tutela antecipada em alguns procedimentos especiais ,como na ao de alimentos, no mandado de segurana, e na ao possessria. Chamavam-se essas tutelas antecipadas dos procedimentos especiais de liminares, as liminares dos procedimentos especiais. Exemplos: Mandado de Segurana e Interditos Possessrios. Entretanto, comeou-se a perceber a necessidade de tutelas antecipadas (e. portanto, satisfativas) no procedimento comum ordinrio, mas elas ainda no eram possveis. Assim, os advogados comearam a pedir providncias de cunho satisfativo (tutelas antecipadas) como se fossem providncias cautelares adotando a nomenclatura tutela antecipada cautelar e fundamentando no Art. 804 do CPC (que fazia expressa previso dessa medida de urgncia, mas que s valia dentro do processo cautelar). Assim, os juzes colmataram a lacuna do sistema distorcendo a tutela antecipada cautelar (literalmente tutela antecipada dentro do processo cautelar), dando provimento ao que se comeou a chamar na prtica de cautelar satisfativa, ou seja, uma deformao da tutela cautelar em razo da omisso legislativa. Ex: sustao de protesto. Depois de obtido o provimento (tutela antecipada) ainda era necessrio ajuizar outra ao (principal) somente para referendar a primeira deciso, ou seja, o mesmo engodo jurdico gerava dois processos. Exemplo: suspenso de deliberaes sociais. Essa situao s se alterou em 1994, com o artigo 273 e o 3 do Art. 461. A partir desse momento, a tutela antecipada satisfativa se tornou genrica, aplicvel ao procedimento Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 3

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comum, pelo que se colmatou legislativamente a lacuna outrora existente (quando s existia para o processo cautelar sob o nome de tutela antecipada cautelar, e para alguns procedimentos especiais sob o nome de liminar). Assim, no havia mais nenhuma justificativa para a propositura de cautelares satisfativas, pois a omisso legislativa que justificou a existncia dessa deformidade jurdica, j no mais existia. Entretanto, a doutrina dessa poca comeou a fazer uma comparao entre tutela antecipada e tutela cautelar, dedicando estudos para, por exemplo, esclarecer porque cabe tutela antecipada dentro da tutela cautelar. No que tange tutela antecipada, ela acabou recebendo regulamentao especfica em 1994. Conforme passou a enunciar o art. 273 do CPC, o juiz pode, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca (fumus boni iuris, lembrando-se que essa prova inequvoca seria incompatvel com uma cognio sumria ou superficial), se convena da verossimilhana da alegao (fumus boni iuris) e: I - haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao (periculum in mora); ou; II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru. Os do art. 273 ainda destacam que na deciso que antecipar a tutela, o juiz dever indicar, de modo claro e preciso, as razes do seu convencimento, no podendo haver a antecipao da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. Enuncia-se, ainda, que a tutela antecipada poder ser revogada ou modificada a qualquer tempo (fungibilidade), em deciso fundamentada. Assim, concedida ou no a antecipao da tutela, prosseguir o processo at final julgamento. Importante observar que, com base no Poder Geral de Cautela (arts. 797 a 799 do CPC), pode o juiz mandar, ex officio, que se fornea alguma garantia quando da concesso de tutela antecipada, isso para que se garanta o resultado til do processo em curso, no caso de a tutela antecipada no ser a medida mais acertada e ser modificada ou revogada, hiptese em que a garantia do juzo ser a responsvel pela satisfao, ainda que parcial, do objeto do litgio. Estando sedimentado o problema das tutelas antecipadas, nova alterao legislativa trouxe luzes ao processo civil em 2002, permitindo (ainda que implicitamente) a concesso de uma tutela cautelar dentro de um processo no cautelar. No seria mais necessrio dois processos para regularizar uma medida cautelar, pois ela poderia ter validade sem a necessidade de um processo cautelar. A doutrina passou a afirmar que a nova alterao criou a fungibilidade, ou seja, um pedido de tutela antecipada pode ser concedido como tutela cautelar. Mas pode haver o processo inverso? Se a parte entrar com um processo cautelar pedindo liminar poder o juiz conceder como tutela antecipada em processo de conhecimento? A fungibilidade de mo dupla? Prevalece o entendimento que sim, desde que o juiz, converta o processo cautelar em processo de conhecimento. O novo 7, do Art. 273 do CPC, claro ao afirmar que se o autor, a ttulo de antecipao de tutela (portanto, identificando como antecipao de tutela), requerer providncia de natureza cautelar, poder o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em carter incidental do processo ajuizado1.
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A DISTINO ENTRE TUTELA CAUTELAR E TUTELA ANTECIPADA Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 4

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VI. Procedimento Cautelar Genrico 1. Competncia a) Primeiro Grau A competncia das cautelares genricas a do juzo competente para a ao principal. Assim, se a ao principal j estiver em curso, aplica-se o critrio da preveno, ou seja, a competncia do juzo perante o qual o processo principal estiver tramitando. Entretanto, se a ao cautelar for preparatria, sua competncia ser definida conforme as regras que se aplicariam futura ao principal a ser proposta. Importante observar que, em casos de urgncia, pode a medida ser requerida a qualquer juzo, ignorando-se, se necessrio, at mesmo regras de competncia absoluta, hipteses em que, no se aplicar o critrio da preveno. b) Segundo Grau

Anoto, de incio, que a antecipao da tutela se distingue da medida cautelar por ser aquela para gozo imediato e provisrio do bem perseguido no processo. A medida cautelar no institui o autor da ao no gozo imediato do bem. Ele apenas preserva pessoas, provas e coisas para o resultado til do processo principal. No esqueamos que a medida cautelar instrumental. Por outro lado, a antecipao da tutela pode ser concedida pelo risco da demora na prestao jurisdicional ou, alternativamente, pelo abuso do direito de defesa ou manifesto intuito protelatrio do ru ou, ainda, pela falta de contestao de pedido formulado em cumulao de aes inciso I e II e 6 do art. 273. A medida cautelar s pode ser deferida se houver risco de prejuzo ao processo principal pela demora na prestao jurisdicional. No h medida cautelar por abuso do direito de defesa ou manifesto intuito protelatrio do ru ou pela falta de contestao de pedido formulado em cumulao de aes. A principal diferena, contudo, quanto verossimilhana da alegao que se reclama na antecipao da tutela em comparao com o fummus boni iuris. A verossimilhana da alegao a anlise do provvel xito do autor. um juzo que feito quanto procedncia do pedido. O juiz considera se o autor ganhar a causa ou no. O fummus boni iuris menos que isso. No interessa, nesse ponto, se o autor pode ganhar a causa principal. O que importa que haja um processo principal a ser tutelado. Na antecipao, diferentemente do que ocorre na cautelar, o autor passa a usufruir o bem pretendido na ao como se j tivesse sido o vitorioso no processo. Na tcnica processual se diz que a antecipao satisfativa e que a cautelar apenas preventiva. Em suma, a tutela cautelar apenas assegura uma pretenso, enquanto a tutela antecipada realiza, de imediato, tal pretenso (noutros termos, o perigo integridade do processo requer a atuao cautelar; se o perigo de leso se referir pessoa, dever entrar em cena a tutela antecipada). Como s vezes, do ponto de vista prtico, difcil se distinguir tais medidas, o legislador, por meio da lei 10.444 de 2002, instituiu a fungibilidade entre tais medidas, permitindo o deferimento de medida cautelar incidental quando, a despeito de postulada sob a epgrafe de tutela antecipada, preencher os requisitos de medida cautelar.

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Ser dos Tribunais a competncia para as cautelares propostas depois de proferida a sentena. Entretanto, em situaes de urgncia em que j h sentena, mas o processo ainda no subiu ao tribunal, parte da doutrina sustenta a possibilidade de se pedir a medida cautelar ao juiz de primeira instncia, mas a questo deveras polmica. c) Demais Instncias A mesma diretriz lgica que se aplica aos processos em segundo grau vale para as cautelares propostas depois que o tribunal j julgou o recurso, ou seja, a competncia para o ajuizamento das cautelares passa a ser a do tribunal superior competente para o recurso seguinte, ou seja, STJ para recurso especial, e STF para recurso extraordinrio. Contudo, deve-se destacar que, o STF tem duas Smulas afirmando que a medida cautelar, enquanto ainda no admitido o recurso extraordinrio, deve ser proposta perante o tribunal de origem. 2. Requisitos da Petio Inicial do Procedimento Cautelar Genrico Na petio inicial deve a parte descrever o direito ameaado (fumus boni iuris) e o receio de leso (periculum in mora). Dever, ainda, haver a indicao da autoridade judiciria, a que for dirigida; do nome, do estado civil, da profisso e da residncia do requerente e do requerido, da lide e seu fundamento. Tambm imprescindvel que se indique as provas que sero produzidas. 3. Audincia de Justificao Trata-se de audincia unilateral, em que s o autor e suas testemunhas so ouvidos, no caso de a prova documental no ter sido suficiente para convencer o juiz do fumus do autor, o que se d ainda que no tenha havido a citao da outra parte, podendo ser meio que antecede a concesso de cautelar inaudita altera parte. 4. Liminar possvel, ainda, que haja requerimento de liminar, para concesso de medida sem a realizao de audincia de justificao prvia. Importante observar, que a liminar que se requer em um processo cautelar tem natureza jurdica de tutela antecipada, pois ela simplesmente visa antecipao o pedido principal realizado na inicial e, se concedida, ser simplesmente substituda pela sentena cautelar final (como reflexo de sua provisoriedade, e no de temporariedade, que caracterstica inerente somente s medidas de natureza cautelar). Ademais, se preenchidos todos os pressupostos, a liminar pode ser deferida inaudita altera parte, ou seja, antes que seja ouvida a outra parte, isto , antes da citao. Ponto importante o trazido pelo art. 799 do CPC. Segundo sua norma, poder o juiz, para evitar o dano, autorizar ou vedar a prtica de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depsito de bens e impor a prestao de cauo. o que se chama de Poder Geral de Cautela. Valendo-se dele, o juiz pode conceder liminarmente ou aps justificao prvia a medida cautelar, sem ouvir o ru, quando verificar que este, sendo citado, poder torn-la ineficaz; caso em que poder determinar que o requerente preste cauo real ou fidejussria afim de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer. Ademais, alm de poder Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 6

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conceder cautelares sem audincia de justificao, ou ainda sem a audincia/citao da outra parte, pode o juiz fazer isso de ofcio, em situaes excepcionais.

5. Citao e Defesa do Ru, e Audincia de Instruo e Julgamento O ru ser citado e ter o prazo de 5 (cinco) dias para defender-se, a contar da juntada aos autos do mandado citatrio ou da execuo da liminar. No sendo contestado o pedido, presumir-se-o aceitos pelo requerido, como verdadeiros, os fatos alegados pelo requerente; caso em que o juiz decidir dentro de 5 (cinco) dias. J se o requerido contestar no prazo legal, o juiz designar audincia de instruo e julgamento, havendo prova a ser nela produzida. 6. Sentena A deciso final no processo cautelar opera a precluso consumativa, no podendo mais ser alterada pelo juiz, s podendo ser modificada por recurso de apelao. Ressalte-se que, se houver concesso de medida liminarmente, ou seja, por meio de deciso interlocutria, ela poder ser alterada pelo juiz a qualquer tempo, ou por meio de recurso de agravo (de instrumento). Esgotados os recursos, a sentena do processo cautelar far coisa julgada formal. importante que se lembre do contedo do Art. 810 do CPC, que autoriza ao juiz entregar tutela satisfativa pelo proferimento de deciso que reconhea a prescrio ou decadncia do direito objeto do processo principal, hiptese em que haver a formao de coisa julgada material.

VII. Eficcia da Tutela Concedida no Processo Cautelar e Responsabilidade do Requerente

Efetivada a medida preparatria, comea a correr o prazo decadencial de 30 dias para que a ao principal seja intentada sob a proteo da eficcia da medida deferida no processo cautelar (Art. 806 do CPC). Todavia, em se tratando das medidas cuja efetivao o autor no fica automaticamente ciente, como, por exemplo, o seqestro de um bem que se encontra em outra comarca, haver de ser de tal cientificado para que tenha incio a contagem do prazo de 30 dias. Escoado o prazo de 30 dias, cessa a eficcia da tutela concedida, e a mesma ao cautelar no mais poder ser proposta. Cessar, ainda, a eficcia da medida cautelar, se no for executada dentro de 30 (trinta) dias (salvo se a demora for imputada mquina judicial); ou se o juiz declarar extinto o processo principal, com ou sem julgamento do mrito. Ressaltese que, se por qualquer motivo cessar a medida, defeso parte repetir o pedido, salvo por novo fundamento. Por fim, deve-se destacar que o requerente de uma cautelar tem responsabilidade objetiva relativamente aos danos causados ao requerido caso no tenha o direito que desde o incio afirmou ter.

A proibio de renovao da medida que perdeu a eficcia. Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 7

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A medida que perde a eficcia no pode ser renovada. uma pena a mais que incide sobre o requerente que foi negligente. A proibio de renovao da medida estar sem efeito, no entanto, se outro motivo for invocado para a pretenso cautelar. Pargrafo nico. Se por qualquer motivo cessar a medida, defeso parte repetir o pedido, salvo por novo fundamento. A situao fsica da medida cautelar em relao ao processo principal Os autos da medida cautelar sero apensados aos do processo principal, como determina o art. 809 do CPC. Essa proximidade fsica dos processos principal e acessrio para facilitar o manuseio por parte dos operadores do direito, nestes includo o magistrado, como quando houver necessidade de consult-los para decidir alguma questo em qualquer um deles. Art. 809. Os autos do procedimento cautelar sero apensados aos do processo principal. Os atos instrutrios so independentes, haja vista a autonomia existente entre ambos, o que no significa a impossibilidade do magistrado se valer de atos processuais para ambos os processos, mxime quando as fases processuais acabam por coincidir. O efeito da deciso em torno da medida sobre a deciso ou atos executrios do processo principal A causa principal e a acessria, de cognio ou executria e a cautelar, so inconfundveis. Em conseqncia dessa autonomia entre as causas, entre as pretenses e respectivas causas de pedir, o que se decide no processo cautelar no tem efeito, repercusso quanto deciso a ser proferida no processo principal - art. 810. Essa regra, contudo, tem exceo. A norma do art. 810 autoriza ao juiz decidir no processo cautelar sobre a decadncia ou a prescrio do direito ou da ao principal nos autos do processo cautelar. A autorizao tem fundamento na lgica e na razoabilidade. Em constatando que h decadncia do direito ou perda da ao, no seria de impor ao juzo que processasse regularmente a cautelar e, ainda, que tivesse de esperar a ao principal para manifestar nela a ocorrncia desses fenmenos. Art. 810. O indeferimento da medida no obsta a que a parte intente a ao, nem influi no julgamento desta, salvo se o juiz, no procedimento cautelar, acolher a alegao de decadncia ou de prescrio do direito do autor. Da responsabilidade civil do requerente da medida Tema sensvel o da responsabilidade civil do requerente da medida. Pode no parecer lgico que a pessoa que requereu a cautelar possa ter que responder perante o requerido por eventuais prejuzos que a sua execuo venha causar ao demandado. Essa possibilidade de responsabilizao, contudo, nos aponta para a necessidade de manejo tico do processo em qualquer de suas formas: de cognio, de execuo ou cautelar. A matria da responsabilidade do requerente est regulada no art. 811 do CPC. A responsabilidade em questo funciona como contrapartida do juzo temporrio e perfunctrio justificador do deferimento da medida. Conforme afirmado por Humberto theodoro Jr, Quem pleiteia em juzo, valendo-se apenas dos aspectos da probabilidade, h que indenizar a parte contrria sempre que esta, em um melhor exame, demonstrar a sua razo. o benefcio e a assuno do risco andando lado a lado. Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 8

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A responsabilidade civil em questo de cunho objetivo, de modo a dispensar a prova da culpa do requerente, necessitando apenas a demonstrao do nexo de causalidade entre a medida executada e os danos experimentados pelo requerido. (ex: sequestro de bem que servia ao requerido como fonte de renda). No que pertine liquidao, pensamos que o pargrafo nico do artigo 811 se referiu s hipteses em que o magistrado revoga mediante sentena a medida que fora deferida em sede de liminar ou, ainda, quando vem reconhecer a decadncia ou prescrio em sede de processo cautelar. Assim, quando improcedente a demanda principal e a relao cautelar j estiver finda, pensamos que a fixao de responsabilidade dever se dar no prprio compartimento sentencial da relao principal. Em qualquer das situaes, a execuo se processar mediante a tcnica do cumprimento de sentena (arts. 475-J e segs., CPC). Art. 811. Sem prejuzo do disposto no art. 16, o requerente do procedimento cautelar responde ao requerido pelo prejuzo que Ihe causar a execuo da medida: I - se a sentena no processo principal Ihe for desfavorvel; II - se, obtida liminarmente a medida no caso do art. 804 deste Cdigo, no promover a citao do requerido dentro em 5 (cinco) dias; III - se ocorrer a cessao da eficcia da medida, em qualquer dos casos previstos no art. 808, deste Cdigo; IV - se o juiz acolher, no procedimento cautelar, a alegao de decadncia ou de prescrio do direito do autor (art. 810). Pargrafo nico. A indenizao ser liquidada nos autos do procedimento cautelar.

A medida cautelar de arresto.

DEFINIO a medida cautelar, preparatria ou incidental, que tem como objetivo separar bens para garantir uma execuo ameaada por atos do devedor. Seria, noutros termos, a apreenso judicial de bens indeterminados do patrimnio do devedor, com vistas a assegurar uma futura execuo por quantia certa. O arresto se justifica pelas atitudes cometidas pelo devedor (tentativa ou ausncia efetiva de forma furtiva, alienao de bens, contrao de dvidas extraordinrias, etc.), que fazem presumir que o mesmo no arcar com o adimplemento da dvida lquida e certa a que est obrigado.

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PRESSUPOSTOS: a) prova da dvida lquida e certa: a prova do crdito cuja quitao se pretende garantir por meio da medida. A liquidez e certeza aqui so aqueles requisitos exigidos para os ttulos executivos, ou seja, precisamos estar diante de um ttulo executivo que se apresente lquido e certo (a doutrina entende, entretanto, que no necessria a existncia de ttulo executivo, bastando, to-somente, documento que ateste a existncia de dvida). A liquidez quanto previso do quantum devido. O documento deve revelar a quantia devida pelo requerido. Por outro lado, a certeza relativa aptido formal do ttulo para a produo dos efeitos. Ele deve preencher todos os requisitos necessrios a que o ttulo seja hbil produo de efeitos. Obs: Notamos que o legislador no impe a exigibilidade do ttulo, outro requisito dos ttulos executivos, como condio do arresto. O arresto pode ser dessa forma requerido em carter preparatrio, sem que a dvida tenha vencido. Pensamos que, nesse caso, no se impe ao credor a propositura da ao nos trinta dias que se seguem efetivao da medida, pois a execuo s poder ser proposta diante da exigibilidade do ttulo. b) prova da atuao do devedor lesiva efetividade da execuo: fundamental tambm para a obteno do arresto que a parte demonstre que o devedor est atuando para tentar impedir que uma execuo possa ter xito. O devedor deve estar tentando impedir a quitao do crdito e a prova disso se impe ao credor, como regra. O legislador menciona que a demonstrao dos atos em questo se dar mediante prova documental (por exemplo, uma certido cartorria que demonstra a venda de diversos bens em curto lapso temporal) ou, na impossibilidade, por prova testemunhal em audincia de justificao em audincia.

A JUSTIFICAO PRVIA Os fatos imputados ao devedor como prejudiciais ao xito da execuo devem ser provados pelo autor. Em direito no basta alegar. Quem alega tem o nus da prova. possvel, porm, que o requerente no tenha a prova documental dos fatos que o devedor est praticando para tentar fraudar a execuo. Ento, o legislador permitiu que essa prova pudesse ser feita por testemunhas. A prova ter lugar, destarte, numa audincia. A justificao prvia a audincia para a obteno de prova oral dos fatos imputados ao devedor e que no possam ser provados por documentos. A audincia ser realizada o mais rapidamente possvel e em segredo de Justia. Essa audincia no para a prova da dvida lquida e certa. A dvida s poder ser provada documentalmente.

O ARRESTO SEM A PROVA DOS FATOS IMPUTADOS AO DEVEDOR possvel ao credor obter, em carter excepcional, o arresto de bens do devedor sem a prova dos fatos que ameaam a execuo. Essa excepcionalidade beneficia a Unio, os Estados e os Municpios e os credores privados que no disponham de prova, desde que, no caso desses ltimos, haja a prestao de cauo.

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O fundamento diz respeito ao fato de que os atos afirmados pelas pessoas de direito pblico so dotados da presuno de legitimidade e veracidade. Em se tratando de credor privado que presta cauo, a justificativa reside no fato de que o ressarcimento dos eventuais danos causados pela execuo da medida j estaria assegurado pela garantia prestada.

O ARRESTO E A AO PRINCIPAL O legislador estabelece expressamente a ausncia da repercusso da deciso do arresto no julgamento do processo principal art. 817. Essa regra repete o princpio contido nas disposies gerais que regem o processo cautelar - art. 810. A norma do art. 810 tem redao defeituosa, contudo, ao estabelecer que a sentena proferida no arresto no faz coisa julgada na ao principal. O legislador melhor diria que a sentena na medida cautelar de arresto no teria repercusso em eventual discusso sobre a exigibilidade ou prevalncia do ttulo executivo.

A TRANSFORMAO DO ARRESTO EM PENHORA A vocao do arresto transformar-se em penhora que a efetivao de um gravame sobre um bem do devedor necessrio satisfao da execuo. Destarte, sendo procedente a medida de arresto, o que pode ocorrer com o julgamento final da pretenso cautelar, os bens passam automaticamente a garantir a execuo com os efeitos prprios da penhora.

DA SUSPENSO DO CUMPRIMENTO DO ARRESTO A medida cautelar de arresto pode ter os seus efeitos cessados diante do depsito da quantia devida, mais honorrios e custas que o juiz arbitrar para garantir a execuo ou, ainda, na hiptese do devedor oferecer fiador ou prestar cauo idnea. As causas de suspenso do cumprimento do arresto revelam que o importante a quitao do crdito no importando o meio que o juzo utilizar para tanto. Vale tambm o princpio de que o devedor no pode ser penalizado acima do necessrio art. 620 do CPC. Em que pese haver meno ao termo pagar, fato que o fenmeno em questo importa a extino e no a suspenso da medida como equivocadamente est apresentada no inciso I do artigo 819, CPC.

DA CESSAO DO ARRESTO O legislador apresenta como causas de trmino do processo cautelar de arresto o pagamento (modalidade de extino de obrigao por excelncia), a novao (fenmeno jurdico que altera o contedo ou os sujeitos de uma dada relao obrigacional) e a transao (acordo judicial onde as partes estabelecem concesses mtuas). O objetivo da medida a quitao do Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 11

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crdito e bvio que a sua obteno, o pagamento, seja causa da extino do processo. A novao fenmeno jurdico que altera o contedo da obrigao ou dos sujeitos do negcio originrio, ou seja, quando h a sucesso do devedor ou do credor - art. 360 do CC. Ocorrendo qualquer desses fatos que alterem a obrigao base do arresto, a medida cessar. Por fim, o arresto pode terminar porque as partes transacionaram. A transao instituto jurdico previsto para a extino de litgio mediante concesses mtuas. mister salientar que, no obstante tenha o legislador mencionado apenas o pagamento, novao e a transao, certo que qualquer causa extintiva da obrigao (prescrio, por exemplo) constituir motivo para extino da medida cautelar em comento, haja vista que o desaparecimento do crdito a que a mesma visaria garantir.

O ARRESTO POR DETERMINAO LEGAL O arresto por determinao legal, previsto no artigo 653, CPC, tem lugar quando o oficial de justia no encontra o devedor no ato de promoo de sua citao para o processo de execuo. O arresto de bens do devedor imposto ao oficial de justia, destarte. O Arresto em questo consiste em medida de cautela e no em ao cautelar, de modo a no poder ser comparado com a medida do artigo 813 e seguintes do CPC. Primeiro, porque a medida oriunda diretamente de determinao legal e no por determinao judicial; segundo porque ato do oficial de justia, devidamente autorizado por lei e no do juiz, conforme dito; finalmente, porque a prtica do ato de constrio em questo no depende da existncia dos requisitos da fumaa do bom direito e perigo da demora, tpico das cautelares.

ATOS DE DISPOSIO DO PATRIMNIO NA COGNIO Uma questo interessante quanto possibilidade de que os atos de disposio do patrimnio venham ocorrer pela parte r antes ou no curso do processo de conhecimento (desde que antes de proferida a sentena). Nesse caso, o autor da ao no teria um ttulo executivo, uma DVIDA LQUIDA E CERTA para justificar a medida de arresto. Duas solues poderiam ser tomadas, a depender da qualidade do bens que sero objeto do arresto: Em se tratando de bens imveis, perfeitamente possvel a interposio de uma medida cautelar com os mesmos efeitos do arresto. A medida no dever ser chamada de arresto, mas de Medida cautelar inominada. Outrossim, em se tratando de bem mvel, certamente que a medida de busca e apreenso medida residual, nos casos de no cabimento do arresto ou sequestro- ser a medida mais adequada. Agora, em se tratando da necessidade de atingir montante que abarque ambas as qualidades de bens, a medida cautelar inominada continuar sendo a mais adequada. Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 12

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Obs: a sentena j proferida, lquida ou ilquida, ainda pendente de recurso, se equipara prova literal da dvida lquida e certa, a teor do disposto no par. nico do artigo 814, CPC. Neste caso, portanto, a medida cautelar a ser proposta ser o arresto.

A SUBSTITUIO DO ARRESTO POR OUTRA MEDIDA A substituio do arresto por outra medida prevista como causa de no execuo da medida no inciso II do art. 819. A medida de arresto poder, ento, ser substituda por outra garantia, fiana ou cauo. Essa possibilidade de substituio do arresto a confirmao da regra geral do art. 805 do CPC.

A medida cautelar de seqestro.

DEFINIO

a medida cautelar prevista para preservar os bens que esto sendo disputados ou que sero disputados em processo de cognio.

Seria, noutros termos, a apreenso judicial de bem(s) determinado(s), com vistas a assegurar uma futura execuo para entrega de coisa.

Obs: O seqestro distingue-se do arresto, embora ambos visem constrio de bens para assegurar sua conservao at que possam prestar servio soluo definitiva da causa. Assim: 1) o seqestro atua na tutela da execuo para a entrega de coisa certa e o arresto garante a execuo por quantia certa; 2) o seqestro visa um bem especfico (dito litigioso) e o arresto tem o escopo de preservar um valor patrimonial, podendo assim, qualquer bem patrimonial disponvel ser objeto de tal medida.

PRESSUPOSTO DO SEQESTRO Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105 13

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O primeiro requisito genrico o interesse na preservao da situao de fato, enquanto no julgado o mrito.

O segundo requisito indispensvel o temor ou perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao ao bem que est sendo ou que ser disputado no processo principal, ou mesmo s pessoas as quais o bem liga. A medida cautelar sempre pressupe, portanto, um perigo a ser afastado.

A regra do art. 822 fala da decretao do sequestro nos seguintes casos:

de bens mveis, semoventes ou imveis: sempre que, dipsutada a propriedade ou posse, houver perigo de rixas (contenda fsica entre pessoas- comumente ocorre nas aes de inventrio) ou danificaes (dano que incide sobre o bem, valendo salientar que o termo tem ampla conotao, de modo a abranger o seu desaparecimento);

dos frutos e rendimentos do imvel reivindicando: neste caso o ru, aps condenao em sentena ainda sujeita a recurso, est praticando ato de dissipao;

dos bens do casal: o sequestro se dar, de forma preparatria ou incidental, nas aes de separao judicial, anulao de casamento ou divrcio (e, porque no, de dissoluo de unio estvel), quando um dos cnjuges os estiver dilapidando.

nos demais casos expressos em lei: v-se, portanto, que o rol acima meramente exemplificativo. Outros casos de sequestro so encontrados, por exemplo, nos artigos 125, CPP (sequestro de bens imveis adquiridos pelo indiciado com os proventos da infrao) e 16 da Lei 8.429 de 1992 (sequestro dos bens do agente pblico ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimnio. Obs: como o objetivo recompor os danos causados ao patrimnio pblico, parcela da doutrina entende que, tecnicamente, a medida em questo deve ser denominada de arresto).

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Pondere-se que o requerente da medida ter o nus de demonstrar a existncia de quaisquer dos fatos que alegar como causas da pretenso cautelar.

A JUSTIFICAO PRVIA

Os fatos imputados como prejudiciais ao bem disputado devem ser provados pelo autor. Em direito no basta alegar. Quem alega tem o nus da prova. possvel, porm, que o requerente no tenha a prova documental dos fatos que est alegando. Ento, o legislador permite que essa prova possa ser feita por testemunhas. A prova ter lugar, destarte, numa audincia. A justificao prvia a audincia para a obteno de prova oral dos fatos imputados como causa de pedir do seqestro.

O SEQESTRO SEM A PROVA DO PERIGO

A regra do art. 823 do CPC determina que se aplique ao seqestro, no que couber, as regras atinentes ao arresto. Assim, possvel ao requerente da medida a sua obteno, em carter excepcional, sem a prova dos fatos que ameaam o bem. Essa excepcionalidade beneficia a Unio, os Estados e os Municpios e as pessoas naturais e de direito privado que no disponham de prova, desde que, no caso dessas ltimas, haja a prestao de cauo - art. 816 do CPC. O fundamento para tal benefcio o mesmo exposto linhas atrs para o arresto.

O SEQESTRO E A AO PRINCIPAL

A deciso da cautelar, sua procedncia ou improcedncia, no tem qualquer repercusso no processo principal art. 810. O requerente da medida no ser, necessariamente, a pessoa a quem o juzo reconhecer o direito coisa defendida.

DA NOMEAO DE UM DEPOSITRIO

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O depositrio dos bens seqestrados ser uma pessoa da confiana do juiz. O depsito encargo e recai sobre pessoa que o juiz entenda idnea para a atribuio. As partes, contudo, podem indicar ao juiz, de comum acordo, o depositrio. O juiz muito dificilmente rejeitar a pessoa indicada e essa parece ser a melhor soluo para o depsito. O legislador permite, por outro lado, que qualquer das partes venha a ser nomeada depositria dos bens. O depositrio, nesse caso, deve oferecer maiores garantias que a outra e prestar cauo idnea. A entrega dos bens far-se- logo aps o depositrio assinar o devido termo de compromisso. Acaso haja resistncia na entrega, o magistrado poder determinar o auxlio de fora policial.

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