Ttulo original: Stato di Eccezione 2003 by Giorgio Agamben.

publicado por Bollau Boringhieri

riginalmente

Editore

Traduo: Miguel Freiras da Gosta Capa de FBA Depsito Legal n." 316328/10

(iIORGIO AGAMBEN
Biblioteca Nacional de Fbrh.gal - Catalogao lIa Publicao AGAMBEN, Giorgio, 1942Estado de Excepo (Biblioteca de teoria poltica) ISBN 978-972-44-1610-6 CDU 321 34

istado de Excepo

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Rrril LYNcr

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PilPELM UNDE. SMG. LDA.

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ndice
1. O estado de excepo como paradigma de governo 2. Fora-de-~..........................
3. Iustitium.............................

11 55
67

4. 5.
6.

Gigantomaquia em torno de um vazio. . . . . Festa, luto, anomia

Auctoritas e potestas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

83 101 113 135

Referncias bibliogrficas

1.
de excepo como paradigma de governo
1.1 Foi Carl Schmitt, na sua Politische Theologie (1922),
quem fixou a contiguidade essencial entre estado de .xcepo e soberania. Se bem que a sua clebre definio do soberano como aquele que decide sobre o estado de .xcepo tenha sido, e continue a ser ainda hoje, amplamente comentada e discutida, falta, no entanto, no direito \ pblico, uma teoria do estado de excepo e tanto juristas \ orno publicistas parecem considerar o problema uma quaestio facti, mais do que um problema genuinamente jurdico. No s a legitimidade de uma tal teoria negada por aqueles autores que, remetendo-se antiga mxima de que necessitas legem non habet, afirmam que o estado de necessidade, no qual se funda a excepo, no pode ter forma jurdica, como tambm a prpria definio do termo se torna difcil dado que se situa no limiar entre a poltica e o direito. Na verdade, segundo uma opinio muito difundida, o estado de excepo constitui um ponto de desequilbrio entre direito pblico e facto poltico (Saint- P -Bonnet, 2001, p. 28) que - como a guerra civil, a insurrei-

o estado

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i I I~'i 1 \ I)() I>E EXCEPO COMO

PARADIGMA

DE GOVERNO

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o e a resistncia - se situa numa faixa ambgua e incerta, na interseco entre ojurdico e o poltico (Fontana, 1999, p. 16). Tanto mais urgente se torna assim a questo das fronteiras: se as providncias excepcionais so fruto dos perodos de crise poltica e, como tais, esto no mbito poltico e no jurdico-constitucional (De Martino, 1973, p. 320), vm ento a encontrar-se na situao paradoxal de providncias jurdicas que no podem incluir-se no plano do direito e o estado de excepo apresenta-se como a forma legal daquilo que no pode ter forma legal. Por outro lado, se a excepo o dispositivo original atravs do qual o direito se refere vida e a inclui em si prprio por meio da sua prpria suspenso, ento uma teoria do estado de excepo condio preliminar para definir a relao que liga, e ao mesmo tempo abandona, o vivente ao direito. esta terra de ningum entre direito pblico e facto poltico, e entre ordem jurdica e vida, que a presente indagao pretende explorar. S se for removido o vu que cobre esta zona incerta que podemos aproximar-nos da compreenso do que est em jogo na diferena - ou na suposta diferena - entre o poltico e o jurdico e entre direito e vivente. E talvez s ento ser possvel responder pergunta que no cessa de ressoar na histria da poltica ocidental: que significa agir politicamente? 1.2 Entre os elementos que tornam dificil uma definio do estado de excepo est certamente a estreita relao que tem com a guerra civil, a insurreio e a resistncia. Visto que o oposto do estado normal, a guerra civil situa-se numa zona de indecidibilidade em relao ao estado de excepo, que a resposta imediata do poder estatal aos conflitos internos mais extremos. Pudemos assim assistir

1111 urso do sculo XX a um fenmeno paradoxal, j d"e 1111 rvrv.uncnte definido como uma guerra civil legal ('" 1111111; Tome-se o caso do Estado nazi. Mal Hitler L 983). I. 1111011 o poder (ou, como talvez se deveria dizer com mais 1.\.11ido, maio poder lhe foi entregue), imediatamente t 1'I01llldgou em 28 de Fevereiro o Decreto para a proteco ri" fumo e do Estado, que suspendia os artigos da Constitui1,,10 Weimar referentes s liberdades individuais. Esse de dc'c rcto nunca foi revogado, de forma que todo o lII Rei," pode ser considerado, do ponto de vista jurdico, um I -t.ido de excepo que durou doze anos. Neste sentido, fi totalitarismo moderno pode ser definido como a insr.urrao, por meio do estado de excepo, de uma guerl.t civil legal, que permite a eliminao fsica no s dos .ulvcrsrios polticos mas de categorias inteiras de cidac l.ios que por qualquer razo no sejam integrveis no ~Is(cma poltico. A criao voluntria de um estado de emergncia permanente (mesmo se eventualmente no declarado em sentido tcnico) tornou-se, desde ento, lima das prticas essenciais dos Estados contemporneos, mesmo dos chamados democrticos. Perante a progresso imparvel daquela a que se chamou uma guerra civil mundial, o estado de excepo tende cada vez mais a tornar-se o paradigma de governo lominante na poltica contempornea. Esta transformao de uma medida provisria e excepcional em tcnica le governo ameaa transformar radicalmente - e j, de facto, transformou sensivelmente - a estrutura e o sentido da distino tradicional das formas de constituio. estado de excepo apresenta-se, pois, nesta perspecuva, como um limiar de indeterminao entre democraia e absolutismo.

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K A expresso guerra civil mundial aparece no mesmo

ano (1961) nos livros On Revolution, de Hannah Arendt, e Theorie des Partisanen, de Carl Schmitt. A distino entre um verdadeiro estado de excepo e um estado de excepo fictcio deve-se, no entanto, como veremos, publicstica francesa e j claramente enunciada no livro de Theodor Reinach De l'tat de sig. tude historique etjuridique (1885), que est na origem da oposio schmittiana e benjaminiana entre verdadeiro estado de excepo e estado de excepo fictcio. Ajurisprudncia anglo-saxnica prefere falar, neste sentido, em fancied emergency.Osjuristas nazis, pelo seu lado, falam sem reservas de um gewollte Ausnahmezustand, um estado de excepo propositado, com o fim de de instaurar o Estado nacional-socialista (Werner Spohr, in Drobische e Wieland, 1993, p. 28).

li.!" r;IIIKalmente todo e qualquer estatuto jurdico de ! "'I' 11 11 nndo indivduo, produzindo assim um ser juri-

1.3 O significado imediatamente biopoltico do estado de excepo como estrutura original na qual o direito integra em si o vivente atravs da sua prpria suspenso emerge com nitidez na military order- exarada pelo presidente dos Estados Unidos, em 13 de Novembro, que autoriza a indefinite detention e o julgamento por military commissions (no confundir com os tribunais militares que as leis da guerra prevem) de no cidados norte-americanos suspeitos de envolvimento em actividades terroristas. J o USA Patriot Act, emitido pelo Senado em 26 de Outubro, autorizava o Attorney General [ministro da J ustia] a deter qualquer estrangeiro (alien) que fosse suspeito de actividades susceptveis de pr em perigo a segurana nacional dos Estados Unidos; mas num prazo de sete dias o estrangeiro devia ser expulso ou acusado de violao da lei da emigrao ou de qualquer outro delito. A novidade da ordem do presidente Bush can-

dh'illlll'lItc inominvel e inclassificvel. Os talibs cap'tII'lIdm 110 Afeganisto no s no gozam do estatuto de I'OW (1)1 isioneiro de guerra) segundo a Conveno de ;,'1111>1 ,I, mas nem sequer o de acusado de um qualquer ,Ic 11111 .,cgundo as leis americanas. Nem prisioneiros nem 11 ",,,dos, mas apenas detainees, so objecto de um puro , 1.1 iorio de facto, de uma deteno indefinida no s no , uudo temporal mas tambm quanto sua prpria natu" /0', pois completamente subtrada s leis e ao controlo illl!l(ial. A unica comparao possvel com a situao 1111'1 l ager nazis dos judeus, que tinham perdido, com a 11.1 cidadania, qualquer identidade jurdica mas manti,111,1111 pelo menos a de judeus. Como lapidarmente mos,. 011 J udith Butler, nos detainees de Guantnamo a vida IIlla alcana a sua mxima indeterminao. ).4 incerteza do conceito corresponde com exacti11.10 a incerteza terminolgica. O presente estudo servirII('- do sintagma estado de excepo como termo I(~cnicopara designar o conjunto coerente de fenmenos jurdicos que se prope definir. Este termo, comum na doutrina alem (Ausnahmezustand, mas tambm Notstand, estado de necessidade), estranho s doutrinas italiana francesa, que preferem falar de decretos de urgncia e Ic estado de stio (poltico ou fictcio, tat de sige fictij). Na doutrina anglo-saxnica prevalecem, pelo contrrio, os termos martiallaw e emergency powers. Se, como j foi sugerido, a terminologia o momento propriamente potico do pensamento, ento as escolhas terminolgicas nunca podem ser neutrais. Neste sentido, a escolha do termo estado de excepo implica uma
o

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.l.

tomada de posio quanto natureza do fenmeno que nos propomos investigar e lgica mais adequada sua compreenso. Se as noes de estado de stio e de lei marcial exprimem uma conexo com o estado de guerra que historicamente foi decisiva e ainda est presente, revelam-se todavia inadequadas para definir a estrutura do fenmeno e necessitam portanto das qualificaes de poltico ou fictcio, tambm elas de certo modo enganadoras. O estado de excepo no um direito especial (como o direito da guerra) mas, enquanto suspenso da prpria ordem jurdica, define o seu limiar ou o seu conceito limite. ~ Neste sentido, a histria do termo estado de stio poltico ou fictcio instrutiva. Remonta doutrina francesa, em referncia ao decreto napolenico de 24 de Dezembro de 1811, que previa a possibilidade de um estado de stio, que o imperador podia declarar, independentemente da situao efectiva de uma cidade sob ataque ou directamente ameaada por foras inimigas, -lorsque les circonstances obligent de donner plus de force e d'action la police militaire, sans qu'il soit ncessaire de mettre la place en tat de suge(I) (Reinach, 1885, p. 109). A origem da instituio do estado de stio est no decreto de 8 de Julho de 1791 da Assembleia constituinte francesa, que distinguia entre tat de paix, em que autoridade militar e autoridade civil agem cada qual na sua esfera, tat de guerre, em que a autoridade civil deve agir de concerto com a autoridade militar, e tat de sige, em que todas as funes de que est investida a autoridade civil para a manuteno da ordem e da polcia interna passam para o

1111I1.IIldanle militar, que as exerce sob sua exclusiva responsalulul.ulc (ibid.). O decreto referia-se apenas s praas-fortes o~ portos militares; mas com a lei de 19 de Fructidor do .1110 V.o Directrio assimilou s praas-fortes as comunas IIVIS c, com a lei de 18 de Fructidor do mesmo ano, atribuiu~I'li direito de colocar qualquer cidade em estado de stio. \ histria subsequente do estado de stio a histria da sua 1'1 ogrcssiva emancipao da situao blica a que estava II).Iadooriginalmente para ser usado como medida extra(lIrlinria de polcia perante desordens e sedies internas, p.issando assim de verdadeiro ou militar a fictcio ou polruo. Em todo o caso, importante no esquecer que o estado de excepo moderno uma criao da tradio democrtico-revolucionria e no da absolutista. A ideia de uma suspenso da constituio foi introduzida pela primeira vez na constituio de 22 de Frimrio do ano VIII, cujo artigo 92.0 rezava assim:Dans le cas de ruolte main arme ou de troubles qui menaceraieni la scurit de l'tat, la loi peut suspendre, dans les lieux et pour le temps qu'elle dtermiue, l'empire de la constitution. Cette suspension peut tre provisoirement dclare dans les mmes cas par un arrt du gouoernemeni, le corps lgislatif tant en vacances, pourvu que ce corps soit conuoqu au plus court terme par un article du mme arrt" (2). A cidade ou regio em questo era declarada hors la constitutum. Se bem que por um lado (no estado de stio) o paradigma seja a extenso ao mbito civil dos poderes que competem autoridade militar em tempo de guerra e, por outro, uma
I

C) Quando as circunstncias obrigam a dar mais fora e aco polcia militar, sem que seja necessrio colocar a praa em estado de stio (N. T.)

(2) No caso de revolta mo armada ou de distrbios que amea~ ssern a segurana do Estado, a lei pode suspender, em todos os lugares e pelo tempo que determinar, o imprio da constituio. Esta suspenso pode ser provisoriamente declarada por um decreto do governo, caso o corpo legislativo esteja de frias, na condio de que .ste corpo seja convocado no mais breve prazo possvel por um artigo desse decreto. (N. T.)

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suspenso da constituio (ou daquelas normas constitucionais que protegem as liberdades individuais), os dois modelos, com a passagem do tempo, acabam por confluir num nico fenmeno jurdico, a que chamamos estado de excepo. K A expresso plenos poderes (pleins pouvoirs), que se usa s vezes para caracterizar o estado de excepo, refere-se extenso dos poderes governamentais e, em particular, atribuio ao executivo do poder de emitir decretos com fora de lei. Deriva da noo de plenitudo potestatis, elaborada naquele verdadeiro laboratrio da terminologia juspublicstica moderna que foi o direito cannico. O pressuposto, aqui, o de que o estado de excepo implique um regresso a um estado original pleromtico no qual a distino entre os diversos poderes (legislativo, executivo, etc.) ainda no se deu. Como veremos, o estado de excepo constitui antes um estado kenomtico, um vazio de direito, e a ideia de uma indistino e uma plenitude original do poder deve ser considerada um mitologema jurdico, anlogo ideia de um estado de natureza (e no por acaso que seja justamente Schmitt a recorrer a este mitologema). Em qualquer caso, o termo plenos poderes define uma das possveis modalidades de aco do poder executivo durante o estado de excepo, mas no coincide com este.

1.5 Entre 1934 e 1948, perante a derrocada das democracias europeias, a teoria do estado de excepo - que tinha feito uma primeira e solitria apario em 1921 com o livro de Schmitt sobre Die Diktatur - conheceu um momento de especial fortuna; mas significativo que isto tenha acontecido na forma pseudomrfica de um debate sobre a chamada ditadura constitucional. O termo - que aparece j nos juristas alemes para indicar os poderes excepionais do presidente do Reich

WllIClo ()artigo 48.0 da Constituio de Weimar (Reichs" ,/,, 1lIllIgs'massige Diktatur, Preuss) - foi retomado e .1. ''lIuvolvido por Frederick M. Watkins (The Problem of II/II/IIIII/OnalDictatorship, Public Policy, 1940) e por CarI I. 1,',It'clrich (Constitutional Government and Democracy, I P 11) c, por fim, por Clinton L. Rossiter (Constitutional 1.I/"lIlo/'ship. Crisis Government in the Modern Democracies, I li I H). Antes deles, tem de se mencionar pelo menos o 11\ I li ciojurista sueco Herbert Tingsten: Les pleins pouvoirs. I', \/HU/sion des pouvoirs gouvernamentaux pendamt et aprs ,,, urand Guerre (1934). Estes livros, bastante diferentes .'1111(' si e em geral mais dependentes da teoria schmitIi:t lia do que poderia parecer numa primeira leitura, so 110 entanto igualmente importantes porque registam pela 1" imcira vez a transformao dos regimes democrticos 111 resultado da progressiva expanso dos poderes do I'Xt'CULvo durante as duas guerras mundiais e, em termos ui.ris gerais, do estado de excepo que as tinha acomp.ruhado e se lhes tinha seguido. So de certo modo os uu-nsageiros que anunciam aquilo que hoje temos dianli' dos olhos. Ou seja, que a partir do momento em que o estado de excepo [. ,.] passa a ser a regra (Benjamin, I!)42, p. 697) no s se apresenta cada vez mais como lima tcnica de governo e no como uma medida excep( ional como tambm pe a nu a sua natureza de paradigma constitutivo da ordem jurdica. A anlise de Tingsten concentra-se num problema tcnico essencial, que marca profundamente a evoluo dos regimes parlamentares modernos: o alargamento dos podeI'CS executivo em matria legislativa atravs da emisso do le decretos e providncias em consequncia da delegao .ontida em leis ditas dos plenos poderes. Entendemos por leis dos plenos poderes aquelas leis pelas quais atri-

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budo ao executivo um poder de regulamentao excepcionalmente amplo, em particular o poder de modificar ou derrogar por decreto as leis em vigor (Tmgsten, 1934, p. 13). Posto que leis desta natureza, que deveriam ser promulgadas para fazer frente a circunstncias excepcionais de necessidade e urgncia, contradizem a hierarquia entre leis e regulamentos que est na base das constituies democrticas e delegam no governo um poder legislativo que deveria ser competncia exclusiva do parlamento, Tingsten prope-se examinar numa srie de pases (Frana, Sua, Blgica, Estados Unidos, Inglaterra, Itlia, ustria e Alemanha) a situao que resulta da sistemtica expanso dos poderes governamentais durante a Primeira Guerra Mundial, quando em muitos dos Estados beligerantes (ou mesmo neutrais, como a Sua) foi declarado o estado de stio ou foram emitidas leis de plenos poderes. O livro no vai alm do registo de uma ampla casustica; na concluso, todavia, o autor parece dar-se conta de que embora um uso temporrio e controlado dos plenos poderes seja teoricamente compatvel com as constituies democrticas, um exerccio sistemtico e regular do instituto conduz necessariamente liquidao da democracia (ibid., p. 333). Com efeito, a progressiva eroso dos podeIres legislativos do parlamento, que se limita hoje frequentemente a ratificar disposies emanadas do executivo sob a forma de decretos com fora de lei, tornou-se uma prti7 ca comum. A Primeira Guerra Mundial- e os anos seguintes - aparecem, nesta perspectiva, como o laboratrio em que foram experimentados e aprontados os mecanismos e dispositivos funcionais do estado de excepo como paradigma de governo. Uma das caractersticas fundamentais do estado de excepo - a abolio provisria da distino entre poder legislativo, executivo e judicial -

IIWI~II';1qui a sua tendncia para se transformar numa) a 11.1111 " de governo 1 duradoura. ( ) livro de Friedrich vai muito mais longe do que d a ,'IIII'IIC!cr a teoria schmittiana da ditadura, que mesmo Ikpll'(iada numa nota como um tratadozinho parcial (h IC'drich, 1941, p. 812). A distino schmittiana entre 111I.uhlr.l omissria e ditadura soberana representada c 111111( orno oposio entre ditadura constitucional, que se I'lOpOC salvaguardar a ordem constitucional, e ditadura 111\ unstitucional, que conduz sua subverso. A impossilulul.rde de definir e neutralizar as foras que determinam I 11" nsio da primeira para a segunda forma de ditadu1.1 ( orno fora o caso do que acontecera na Alemanha, por uiI'lllplo) a aporia fundamental do livro de Friedrich, UIIIIO,em geral, de toda a teoria da ditadura constitucioII.d. Fica sempre cativa do crculo vicioso em que as medid.IS excepcionais que se trata de justificar pela defesa da I. unstituio democrtica so as mesmas que levam sua urlua: No h qualquer salvaguarda institucional em , uudies de garantir que os poderes de emergncia so I'/I'Ctivamente usados para o fim de salvar a constituio. ,"loti determinao do prprio povo em verificar que so usados com esse escopo pode garanti-lo [... ]. As disposies quase ditatoriais dos sistemas constitucionais modernos, sl'jam elas a lei marcial, o estado de stio ou os poderes de 1'llIcrgncia constitucional, no podem realizar um con11010 efectivo da concentrao de poder. Por conseguinte, todos estes institutos correm o risco de ser transformados I'm sistemas totalitrios se se apresentarem condies l.rvorveis (ibid., pp. 828 sg.). em I ontradies declaradas. Diferentemente de Tingsten e Friedrich, este prope-se explicitamente justificar, atravs

no livro de Rossiter que estas aporias explodem

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de um amplo exame histrico, a ditadura constitucional. A hiptese a de que, a partir do momento em que o regime democrtico, no seu complexo equilbrio de poderes, concebido para funcionar em circunstncias normais, em tempos de crise, o governo constitucional deve ser alterado na medida que for necessria para neutralizar o perigo e restaurar a situao normal. Esta alterao implica inevitavelmente um governo mais forte: ou seja, o governo ter mais poderes e os cidados tero menos direitos (Rossiter, 1948, P: 5). Rossiter tem conscincia de que a ditadura constitucional (isto , o estado de excepo) se tornou, de facto, num paradigma de governo (a well established principle 01 constitutional government [ibid., p. 4]) e que, como tal, encerra muitos perigos: , todavia, a sua necessidade imanente que ele pretende demonstrar. Mas neste empenho envolve-se em contradies insanveis. O dispositivo schmittiano (que ele considera trail-blazing if somewhat occasional, e que se prope corrigir [ibid., P: 14]), em que a distino entre ditadura comissria e ditadura soberana no de natureza, mas de grau, e na qual a figura decisiva indubitavelmente a segunda, no se deixa, de facto, neutralizar to facilmente. Se bem que Rossiter fornea uns onze critrios para distinguir a ditadura constitucional da inconstitucional, nenhum deles capaz de definir uma diferena substancial entre elas nem de excluir a passagem de uma para a outra. O facto que os dois critrios essenciais da necessidade e da transitoriedade, a que todos os outros em ltima anlise se reduzem, contradizem tudo aquilo que Rossiter sabe perfeitamente, ou seja, que o estado de excepo se tornou agora a regra: Na era atmica em que o mundo est a entrar provvel que o uso dos poderes de emergncia constitucionais se torne a regra e no a excepo (ibid.,

1" "Q7); ou ainda mais claramente no fim do livro: Ao uvcr os governos de emergncia nas democracias ocidllll,lis, este livro pode ter dado a impresso de que tcnilil~ dt, governo como a ditadura do executivo, a delegao ! 111 I ioclcres legislativos e a legislao por decretos admilIi'll ,11 ivos sejam por natureza puramente transitrias e 11'1 11porrias. Uma tal impresso seria certamente engana.1111.1 I... ]. Os instrumentos de governo aqui descritos como dl'posiLivos temporrios de crise tornaram-se nalguns II.II~(~S, podem tornar-se em todos, instituies duradoue I," mesmo em tempo de paz (ibid., p. 313). Esta previso, qlll' vem oito anos depois da sua primeira formulao 111'11 jaminiana na oitava tese sobre o conceito da histria, 1.1,1 sem dvida exacta; mas tanto mais grotescas soam, .I~ im, as palavras que encerram o livro: Nenhum sacrifI 10 pela nossa democracia grande demais e muito menos I1 crifcio temporrio da prpria democracia (ibid" 1" :H4).
;11""

1.6 Um exame da situao do estado de excepo nas uuclies jurdicas dos Estados ocidentais mostra uma diviso - ntida em termos de princpios, mas de facto uuis esfumada - entre ordenamentos que regulam o estaciode excepo no texto da constituio, ou por meio de uma lei, e ordenamentos que preferem no regular expliI iiarnente a questo. Ao primeiro grupo pertencem a Frana (onde o estado de excepo moderno nasceu na cpoca da Revoluo) e a Alemanha; ao segundo, a Itlia, ,I Sua, a Inglaterra e os Estados Unidos. Tambm a douII ina se divide correspondentemente entre autores que sustentam a oportunidade de uma previso constitucional ou legislativa do estado de excepo e outros (em cuja primeira fila se encontra Carl Schmitt) que criticam sem

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reservas a pretenso de regular por lei aquilo que por definio no pode ser regulado. Se bem que, no plano da constituio formal, a distino seja indubitavelmente importante (na medida em que, no segundo caso, os actos executados pelo governo fora da ou em contradio com a lei possam ser teoricamente considerados ilegais e devam portanto ser sanados por um apropriado bill of indemnity), no da constitucionalidade material existe em todos os ordenamentos referidos qualquer coisa do tipo estado de excepo e a histria do instituto, pelo menos a partir da Primeira Guerra Mundial, mostra que o seu desenvolvimento independente da sua formalizao constitucional ou legislativa. Assim, na Repblica de Wei" mar, cuja constituio regulava no artigo 48. os poderes do presidente do Reich nas situaes em que a a segurana pblica e a ordem (die ofentliche Sicherheit und Ordnung) fossem ameaadas, o estado de excepo desempenhou uma funo certamente mais importante do que em Itlia, onde o instituto no estava explicitamente previsto, ou em Frana, que o regulava por meio de uma lei e que alis recorreu maciamente ao tat de sig e legislao por decreto. 1.7 O problema do estado de excepo apresenta analogias evidentes com o do direito de resistncia. Tem sido muito discutida, particularmente em sede de assembleias constituintes, a oportunidade de inserir o direito de resistncia no texto da constituio. Assim, no projecto da j-' actual constituio italiana fora inserido um artigo que rezava: Quando os poderes pblicos violem as liberdades fundamentais e os direitos garantidos pela Constituio, a resistncia opresso um direito e um dever do cidado. A proposta, que retomava uma sugesto de Giuseppe

'v

Ih!lISI~ i, li m dos expoentes mais prestigiosos da rea catII lIiII dt'f roruou grande oposio. No curso do debate 1'11 \ .tI\,,U a opinio de que era impossvel regular uma , .b.1 qll(', pela sua prpria natureza, escapava ao mbito d" dil\'ilO positivo e o artigo no foi aprovado. Mas na C 11111 i111 io da Repblica Federal Alem, pelo contrrio, IIHIII.I1m artigo (o artigo 20.) que legaliza sem reservas 1 ,,.III\'iIOde resistncia, afirmando que contra quem quer '1"1' u-nte abolir esta ordem [a constituio democrtica] IlIdo~ os alemes tm um direito de resistncia, se no 11111'111 possveis outros remdios. I\s argumentaes so aqui exactamente simtricas .!,I,!lIdas que os promotores da legalizao do estado de , lil vpo, no texto constitucional ou por via de uma lei c '~I -cfica, opem queles juristas que consideram totalli ""'111 C inoportuna a sua regulamentao normativa. certo, c 111 IOdocaso, que, se a resistncia se tomasse um direito ou nu-smoum dever (cuja omisso poderia ser castigada), no " .1 constituio acabaria por se colocar como um valor ,1,,( ilutamente intangvel e omniabrangente como tambm 1'1 \ -scolhaspolticas dos cidados acabariam por serjuridi.uncnte reguladas. O facto que, seja no direito de resistn '01 seja no estado de excepo, o que est em causa, no 11'11 de contas, o problema do significado jurdico de uma I ' '(Ora aco em si extrajurdica. Esto aqui em confronde I(I a tese que afirma que o direito deve coincidir com a norma e aquela que sustenta, pelo contrrio, que o mbito 110 direito excede o da norma. Mas ambas as posies so r-m ltima anlise solidrias em excluir a existncia de 11 ma esfera da actividade humana subtrada ao direito.
tot Breve histria do estado de excepo.

J vimos

como o estado a Revoluo.

de stio teve a sua origem em Frana durante

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I 'd Mlil 111' ''CEI'O COMO PARADIGMA DE GOVERNO I

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Depois da sua instituio

pelo decreto da Assembleia

consprde

1(1

""1.\(10) em caso de perigo

iminente

para a segurana

tituinte de 8 de Julho de 1971 atingiu a sua fisionomia pria de tat de sige fictiJ ou politique com a lei directorial nico de 24 de Dezembro de uma suspenso

illlfllt.1 011externa. Napoleo 1111t III~t uuio t de Janeiro

111recorreu vrias vezes a esta de 1852, o poder exclusivo de

lri " 11111,1 instalado no poder avocou ao chefe de Estado, v),

27 de Agosto de 1797 e, por fim, com o decreto napolede 1811 (cf. supra, p. 16). A ideia da constituio

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(de l'empire de la constituvimos, e

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1.11":11 estado de stio. A guerra franco-prussiana o ea H) da Comuna coincidiram com uma generalizao do estado de excepo, que foi proclamadepartamentos e nalguns perdurou at e depois do golpe de que o estado de stio s 111quarenta

tion)j fora introduzida,

atribuia ao soberano

a bem dizer, como tambmj o poder

i~111 1'1ncdentes
t

a 22 de Frimaio do ano VIII. O artigo 14 da Charte de 1814 de fazer os regulamentos as ordenaes necessrias para execuo das leis e a segu-

IHlI! Com base nestas experincias, hl,ulo falhado de Macmahon IH Iq foi modificada, I'"di . ser declarado
t

em Maio de 1877, a lei de

rana do Estado; a frmula era to vaga que Chateaubriand observou qu'il est possible qu'un beau matin toute la Charte soit

estabelecendo

por lei (ou, no caso de no estar reunipelo chefe de Estado, com a

confisque au profit de l'article 14 [ possvel que uma bela manh toda a Carta seja confiscada em proveito do artigo 14]. mencionado no Acte O estado de stio foi expressamente

1,1

,I

cmara dos deputados,

ttllllj.\ao de convocar as cmaras num prazo de dois dias) 11.1-vcntualidade de perigo iminente de uma guerra externa r '111de uma insurreio ,ti t. I.U). beligerantes armada (lei de 4 de Abril de 1878,

additionnel Constituio
vava a sua proclamao crise constitucional
t

de 22 de Abril de 1815, que resera uma lei. Da por diante a legislao em Frana os momentos de

sobre o estado de stio pontua

, (11 imeira Guerra Mundial coincide na maior parte dos paI"~

ao longo dos sculos XIX e XX. Depois

com um estado de excepo

permanente).

da queda da Monarquia de Julho, em 24 de Junho de 1848 um decreto da Assembleia constituinte punha Paris em estado de stio e encarregava o general Cavaignac de restabelecer que (no (difeao A lei a ordem na cidade. Na nova constituio de 4 de Novembro

, ~ de Agosto de 1914 o presidente

, I c'lO

Poincar emitiu um dedois dias depois.

que punha todo o pas em estado de stio, decreto esse em lei pelo parlamento em vigor at 12 de Outubro

'1"(' foi convertido

( ) estado de stio permaneceu

de 1848 foi por isso inserido um artigo que estabelecia de stio. A partir desse momento, sem excepes, rentemente o princpio dominante francesa

uma lei fixaria as ocasies, as formas e os efeitos do estado como veremos) na tradio

ele- 1919. Embora a actividade do parlamento, suspensa rlurante os primeiros seis meses da guerra, tenha sido rear.rda em Janeiro de 1915, muitas das leis votadas foram na
verdade puras e simples delegaes 11111 poder praticamente
.1

legislativas

ao executiao governo Tingsten se transfor(Tingsten, que a legis(que

da alem, que o confia ao chefe de Estado) o as leis s pode pertencer isto ao parlamento. modificada

vo. como a de Fevereiro de 1918, que outorgava produo e o comrcio dos bens alimentares. executivo em orgo legislativo caso, neste perodo

de que o poder de suspender

t:

absoluto para regular por decreto

, ''1 ,

mesmo poder que as estabelece, tido mais restritivo lecia por conseguinte declarado

de 9 de Agosto de 1849 (parcialmente

num sen-

observou

que, deste modo, o poder

pela lei de 4 de Abril de 1878) estabeque o estado de stio poltico podia ser (ou, supletivamente, pelo chefe

mava, em sentido material, 1934, p. 18). Em qualquer

pelo parlamento

laco excepcional

por via de decreto

governamental

28

ESTADO DE EXCEPO

11\1111111' I'XCEPO

COMO PARADIGMA

DE GOVERNO

29

hoje nos perfeitamente familiar) se torna uma prtica corrente nas democracias europeias. Como era previsvel, a extenso dos poderes do executivo ao mbito legislativo prosseguiu depois do fim das hostilidades e significativo que a emergncia militar desse lugar emergncia econmica, com uma implcita assimilao entre guerra e economia. Em Janeiro de 1924, num momento de grave crise que ameaava a estabilidade do franco, o governo Poincar pediu plenos poderes em matria financeira. Aps um spero debate, em que a oposio fez observar que aquilo equivalia, para o parlamento, renncia aos prprios poderes constitucionais, a lei foi aprovada a 22 de Maro, limitando a quatro meses os poderes especiais do governo. O governo Laval fez votar medidas anlogas em 1935 e emitiu mais de quinhentos decretos com fora de lei para evitar a desvalorizao do franco. A oposio de esquerda, conduzida por Lon Blum, ops-se vigorosamente a esta prtica fascista;mas significativo que, uma vez chegada ao poder com a Frente Popular, em Junho de 1937, tenha pedido plenos poderes para desvalorizar o franco, estabilizar o controlo de cmbios e impr novas taxas. Como j foi observado (Rossiter, 1948, p. 123), isto significava que a nova prtica de legislar por via de decreto governamental, inaugurada durante a guerra, era agora uma prtica aceite por todas as foras polticas. Em 30 de Junho de 1937, os poderes negados a Lon Blum foram outorgados ao governo Chautemps, no qual alguns ministrios cruciais estavam confiados a no socialistas. E a 10 de Abril de 1938 douard Daladier pede e obtm do parlamento poderes excepcionais para legislar por decreto para fazer frente tanto ameaa nazi como crise econmica, de forma que se pode dizer que at ao fim da 111 Repblica osprocedimentos normais da democracia parlamentar estiveram em estado de suspenso (ibid., p. 124). Quando se estuda o nascimento

h.unados regimes ditatoriais em Itlia e na Alemanha !~ 11I11'0llameno esquecer este processo simultneo de Itlmlllllllao das constituies democrticas entre as duas '.li' 11 ,ISmundiais, Sob a presso do paradigma do estado .1. 1)((vpo, toda a vida poltico-constitucional das societi "" ocidentais que comea a assumir progressivamente 1111101 forma, que talvez s hoje tenha alcanado o seu nova 1'11 110desenvolvimento. Em Dezembro de 1939, aps a .1(j\,IOda guerra, o governo obtm a faculdade de tomar 11111 decreto todas as medidas necessrias para assegurar a III I('~ada nao. O parlamento permaneceu reunido (salvo qu.nulo esteve suspenso por um ms para privar os depuI ,cios comunistas da sua imunidade parlamentar), mas toda .I ,111 ividade legislativa se manteve estavelmente nas mos do uvcrno. Quando o marechal Ptain assumiu o poder, o 1'.11amento francsj era uma sombra de si mesmo. O acto l I Ollst itucional de 11 de Julho de 1940, em qualquer caso, r unlcria ao chefe de Estado a faculdade de proclamar o I st.ido de stio em todo o territrio nacional (ento ocupado em parte pelo Exrcito alemo). N,Iconstituio actual o estado de excepo regulado pelo ,,"igo 16., exigido por De Gaulle, no qual se estabelece que o presidente da Repblica tome as medidas necessrias quando as instituies da Repblica, a independncia da N,Io,a integridade do seu territrio ou a execuo dos seus I ornpromissos internacionais sejam ameaados de maneira grave e imediata e esteja interrompido o funcionamento I ('guiar dos poderes pblicos constitucionais. Em Abril de I !)61, durante a crise argelina, De Gaulle recorreu ao arti!-lo 16., embora o funcionamento regular dos poderes pblicos no tivesse sido interrompido. O artigo 16. no VOllOU desde ento a ser invocado mas, em conformidade (0111 uma tendncia manifesta em todas as democracias ocidentais, a declarao do estado de excepo tem vindo
fI.
I', I I

30

ESTADO DE EXCEPO

1.\111 I 111' I' X( :EPO COMO

PARADIGMA

DE GOVERNO

31

a ser progressivamente substituda por uma generalizao sem precedentes do paradigma da segurana como tcnica normal de governo. A histria do artigo 48. da Constituio de Weimar est to estreitamente entrelaada com a histria da Alemanha entre as duas guerras que no possvel compreender a ascenso de Hitler ao poder sem uma anlise preliminar dos usos e abusos deste artigo nos anos que vo de 1919 a 1933. Tinha como precedente imediato o artigo 68. da Constituio bismarckiana, o qual, no caso de que a segurana pblica fosse ameaada no territrio do Reich, atribua ao imperador a faculdade de declarar uma parte dele em estado de guerra (Kriegszustand) e remetia, para determinar as respectivas modalidades, para a lei prussiana sobre o estado de stio de 4 de Junho de 1851. Na situao de desordem e de motins que se seguiu ao fim da guerra, os deputados da Assembleia nacional que devia votar a nova constituio, assistidos por juristas entre os quais se destaca o nome de Hugo Preuss, inseriram nela um artigo que conferia ao presidente do Reich poderes excepcionais extremamente amplos. O texto do artigo 48. dizia, de facto: Se a segurana e a ordem pblica no Reich alemo forem seriamente (erheblich) perturbadas ou ameaadas, o presidente do Reich pode tomar as medidas necessrias para restabelecer a segurana e a ordem pblica, eventualmente com a ajuda das foras armadas. Com este fim pode suspender no todo ou em parte os direitos fundamentais (Grundrechte) estabelecidos nos artigos 114.,115.,117., 118., 123., 124. e 153.". O artigo acrescentava que os pormenores das modalidades do exerccio destes poderes excepcionais deveriam ser fixados por uma lei. Visto que essa lei nunca foi votada, os poderes do presidente ficaram a tal ponto indeterminados que no s a expresso ditadura presidencial foi usada correntemente na doutrina em relao ao artigo 48., como Schmitt pode

'1'" 1('111 1925 que nenhuma constituio da Terra lega111/11,1 golpe de Estado to facilmente como a de Weimar tllIl (~;,IIIIIIII,1995, p. 25). i l-, H"\'I'IIIOS Repblica, a comear pelo de Brning, fizeda i 11111 \I~(IIontinuado do artigo 48. - com um relativo interregIH,. IIIu' 1925 e 1929 - proclamando o estado de excepo ,1 , 1IIIIIIldodecretos de urgncia em mais de 250 ocasies; , I' 1I.lIIIsedele, alm do mais, para prender milhares de 1IIIIII,IIIlCS comunistas e para instituir tribunais especiais habi111 ,11 IlIs " pronunciar condenaes pena capital. Em muitas ,I~I()I'~, em particular em Outubro de 1923, o governo e , IIIH'U ao artigo 48.0 para fazer fi-ente queda do marco, , uulu mando a tendncia moderna para fazer coincidir emer 111 poltico-militar e crise econmica. ia I' ~abicl()como os ltimos anos da Repblica de Weimar se ,li M'lIl'olaram inteiramente em regime de estado de excep,.,111; menos bvia a constatao de que provavelmente IIII no teria podido tomar o poder se o pas no se enconII.I~'Ch quase trs anos em regime de ditadura presiden11.1 l' O parlamento estivesse em funes. Em Julho de 1930 governo de Brning foi posto em minoria. Em vez de .lpH'sentar a demisso, Brning obteve do presidente Hindl'lIburg o recurso ao artigo 48.0 e a dissoluo do Reichstag. \ partir desse momento a Alemanha deixou de ser de facro uma repblica parlamentar. O parlamento reuniu apenas ~I'II' ezes, por no mais de doze semanas ao todo, enquanto v uuia coligao flutuante de sociais-democratas e centristas (' limitava a vigiar um governo que passara a s depender do presidente do Reich. Em 1932, Hindenburg, reeleito 1'1csidente contra Hitler e Thlmann, forou Brning dl'misso e nomeou para o seu lugar o centrista von Papen. de Junho, o Reichstag foi dissolvido e no voltou a ser ronvocado at ao advento do nazismo. A 20 de Julho, foi proclamado o estado de excepo no territrio prussiano
'li

"'I'

32

ESTADO DE EXCEPO

I 'li M.O I H I' XCEPO COMO

PARADIGMA

DE GOVERNO

33

e von Papen nomeado comissrio do Reich para a Prssia, afastando o governo social-democrata de Otto Braun. O estado de excepo em que a Alemanha se veio a encontrar sob a presidncia de Hindenburg foi justificado por Schmitt no plano constitucional pela ideia de que Hindenburg agia como guardio da constituio (Schmitt, 1931); mas o fim da Repblica de Weimar mostra com nitidez, pelo contrrio, que uma democracia protegida no uma democracia e que o paradigma da ditadura constitucional funciona antes como uma fase de transio que conduz fatalmente instaurao de um regime totalitrio. compreensvel, dados estes antecedentes, que a constituio da Repblica Federal no mencione o estado de excepo; no entanto, em 24 de]unho de 1968, a grande coligao entre democratas cristos e sociais-democratas votou uma lei suplementar da constituio (Gesetz zur Ergdmzung des Grundgesetzes) que reintroduzia o estado de excepo (definido como estado de necessidade interno, innere Notstand). Pela primeira vez na histria do instituto, a proclamao do estado de excepo era prevista, no entanto, com ironia inconsciente, no simplesmente para salvaguarda da segurana e da ordem pblica mas tambm para defesa da constituio democrtico-liberal. A democracia protegida tinha agora passado a ser a regra. A 3 de Agosto de 1914 a assembleia federal sua conferiu ao conselho federal poderes ilimitados para tomar todas as medidas necessrias para garantir a segurana, a integridade e a neutralidade da Sua. Este acto inslito, em virtude do qual um Estado no beligerante atribua ao executivo poderes ainda mais vastos e indefinidos do que aqueles que tinham recebido os governos dos pases directamente envolvidos na guerra, interessante pelas discusses a que deu lugar, tanto na prpria assembleia como por ocasio das objeces de inconstitucionalidade feitas valer

perante o tribunal federal suo. A pertinos juristas suos deram mostras na altura, com I' I,I.~'II ili Ia anos de avano em relao aos tericos da dita.I." . , onstiurcional, em procurar deduzir (como fizeram \\.lIdl", ( h c Burckhardt) a legitimidade do estado de excep'"ltI do prprio texto da constituio (o artigo 2., no qual , 11.1 qlle a Confederao tem como fim assegurar a indeI" ,"I1\lIda da ptria contra o estrangeiro e manter a ordem u.uiquilidade no interior) ou (como Hoerni e Fleiner) u lundar num direito de necessidade inerente pr1" existncia do Estado ou (como His) numa lacuna do .I11,'11 o que as disposies excepcionais devem colmatar, "'"sll'a que a teoria do estado de excepo no de modo 111 111111111 patrimnio exclusivo da tradio antidemocrtica. \ histria e a situao jurdica do estado de excepo em 11.lh.1 apresenta um especial interesse sob o aspecto da legis1.11,.10 por meio de decretos de urgncia do governo (os cha."."Ios decretos-lei). Pode dizer-se, com efeito, que neste "!'('elo a Itlia tem funcionado como um verdadeiro laboI .urio poltico-jurdico, no qual se tem vindo a organizar I' processo - tambm presente, em diferente medida, nouIII)~ Estados europeus - atravs do qual o decreto-lei de Illsl rurnento secundrio e excepcional de produo normaIIV.I se tornou fonte normal de produo de direito (Fresa, IIJH I, p. 156). Mas isto significa, tambm, que justamente 11111 Estado cujos governos eram com frequncia instveis r-l.iborou um dos paradigmas essenciais atravs dos quais a ik-mocracia se transforma de parlamentar em governament.rl. Em qualquer caso, neste contexto que a pertinncia cio decreto de urgncia no mbito da problemtica do estaI lo de excepo aparece com nitidez. O Estatuto albertino (rorno de resto a Constituio republicana em vigor) no mencionava o estado de excepo. Os governos do reino, iodavia, recorreram numerosas vezes proclamao do
i

pdfl'I , ut.ulos
L. d, qlle

I)

I.'

34

ESTADO DE EXCEPO

I', I "lil

111', I~"CFPCO COMO

PARADICMA

DE GOVERNO

35

estado de stio: em Palermo e nas provncias sicilianas em 1862 e 1866, em Npoles em 1862, na Siclia e na Lunigiana em 1894 e, em 1898, em Npoles e Milo, onde a represso das desordens foi particularmente sanguinria e deu lugar a debates acesos no parlamento. A declarao do estado de stio por ocasio do terramoto de Messina e Reggio Calabria em 28 de Dezembro de 1908 s em aparncia um caso parte. No s as razes ltimas da proclamao eram, na realidade, do foro da ordem pblica (tratava-se de reprimir os saques e os actos de pilhagem provocados pela catstrofe) como tambm de um ponto de vista terico significativo que eles tenham fornecido o pretexto que permitiu a Santi Romano e a outros juristas italianos elaborar as teses, sobre as quais nos deveremos deter mais adiante, da necessidade como fonte primria de direito. Em todos estes casos, a proclamao do estado de stio deu-se por meio de decretos reais que, embora no contendo qualquer clusula de ratificao parlamentar, foram sempre aprovados pelo parlamento como os outros decretos de urgncia que no se referiam ao estado de stio (em 1923 e 1924 foram assim convertidos em lei de uma s vez alguns milhares de decretos-lei emitidos nos anos precedentes e que tinham ficado para trs). Em 1926 o regime fascista fez publicar uma lei que regulava expressamente a matria dos decretos-lei. O artigo 3.0 dispunha que podiam ser emitidas por decreto real, prvia deliberao do conselho de ministros, normas dotadas de fora de lei 1) quando o governo para tal tenha recebido delegao por lei e dentro dos limites' dessa delegao 2) nos casos extraordinrios em que razes de urgente e absoluta necessidade o requeiram. O juzo sobre a necessidade e a urgncia est sujeito apenas ao controlo poltico do parlamento e a nenhum outro. Os decretos previstos na segunda alnea deviam conter a clusula de apresentao ao parlamento para sua converso em lei; mas

ch' qualquer autonomia por parte das cmaras fascista tornou esta clusula suprflua. 1.111 I{I ,\CIo () abuso da legislao por decreto de urgncia p,il' 1',lIlc' dos governos fascistas fosse de tal ordem que em I \1:\(1 I1 prprio regime sentiu a necessidade de limitar o 1I :dc .I1l('C, a Constituio republicana estabeleceu com IIIHld,1I continuidade no artigo 77. que em casos extraoroIjll,lIlll~ de necessidade e de urgncia o governo podia I""PI,II "providncias provisrias com fora de lei, as quais '.k\ 1,1111 ser apresentadas no prprio dia s cmaras e perdilllll .I sua eficcia se no fossem convertidas em lei num 1",\11) de sessenta dias a contar da publicao. I' ~.II)ld() que a prtica da legislao governamental por meio ,I, ,\t'c rcios-lei se tornou desde ento a regra em Itlia. No " ~C' iccorreu aos decretos de urgncia nos momentos de , I i~c' polica, eludindo assim o princpio constitucional , 1.(1111<10 o qual os direitos dos cidados s podem ser limiI,ICI()~ por lei (cf. no referente represso do terrorismo, o ,I. I eto-lei 59 de 28 de Maro de 1978, convertido na lei Itil de 21 de Maio de 1978 - a chamada lei Moro - e o ,k I I cio 625 de 15 de Dezembro de 1979, convertido na lei 1 ri c 1(' () de Fevereiro de 1980), como alm disso os decretosII I constituem a tal ponto a forma normal de legislao 'IIH' puderam ser definidos como projectos de lei reforados de urgncia garantida (Fresa, 1981, p. 152). Isto sigIIdlca que o princpio democrtico da diviso de poderes , ~I.I hoje diminuido e que o poder executivo absorveu de 1.11 10, pelo menos em parte, o poder legislativo. O parla1III'IIlO j no o orgo soberano a quem respeita o poder lusivo de obrigar os cidados por meio das leis: limita~I' a ratificar os decretos emanados do poder executivo. 1':111entido tcnico, a Repblica j no parlamentar s mas ).\ovcrnamental. E significativo que uma transformao ~('mclhante do ordenamento constitucional hoje em curso
i. 1",,,1.1 1111,11111' I) I egime
0 , \(1

36

ESTADO DE EXCEPO

1,\111 I 1I1 I' \CEI'O

COMO

PARADIGMA

DE GOVERNO

37

em diversa medida cos, continue

em todas as democracias conhecida justamente, a culturas dos juristas

ocidentais,

se

111" I, 11.1111 "provadas

lJill'l
111.1111('

praticamente

sem discusso. O mais por DORA, que no s vastos para regular previa graves limitapara julgar civis).

bem que perfeitamente dos. No momento, lies de democracia cultura poltica

e dos poltiaos cidadar a

destes diplomas

o Defence of the Realm Act bastante

a passar totalmente

desapercebida e tradies

!il" d, \gosto de 1914, conhecido

iil\l~ 1101 ,lO g-overno poderes
(\,. dJl~

em que quereramos diferentes,

I f' JlllIlIl,ia de guerra como tambm direitos fundamentais Frana, a actividade todavia, tambm I I' JlIIIH'lncia dos tribunais
{ 1111111 1'11'
i

do Ocidente

no se d conta de ter total-

dos cidados (em particular, militares do parlamento para a Inglaterra, conheceu um de um pro- em

mente esquecido o seu cnone. O nico dispositivo poltico que, em Inglaterra, poderia ser comparado ao ude siege conhecido pelo nome de martial

.lql~llIigllificativo durante
(1 ""!.IV,I,
I 11'

toda a guerra. A prova de que blica a aprovao

law; mas trata-se de um conceito to vago quej pode, com

razo, ser definido como um termo infeliz para a justificapor neceshaja uma a commonwealth quando o atravs da common law dos actos executados sidade a fim de defender uma coisa parecida

, ';,eu

re ia alm da emergncia do Emergency

"1.1,' Outubro de 1920, numa situao de greves e de ten111 ~'I( ial11101. "1111" II~ 1111

PowersAct. O seu artigo 1. afirque foi

guerra (Rossiter, 1948, p. 142). Mas isto no significa que com um estado de excepo no pudesda coroa de declarar no entanto, a martiallaw era tamse existir. A faculdade

dI' facto: Sempre que parea a Sua Majestade gIUpOS, uma aco de tal natureza irnento e a distribuio electricidade a comunidade designada

('('nclida, ou est a ponto de o ser, por parte de pessoe a uma to ampla com o reagua, carburan que, interferindo de alimentos,

limitada em geral nos Mutiny Acts ao tempo de guerra; mas implicava necessariamente, factualmente procurou aplicados consequncias bm graves para os civis estrangeiros distinguir a martiallaw que se encontrassem Carl Schmitt militares e

jI~I.".1 que se possa presumir

1,,1\1('(

1I ~ 1111

ou ainda com os meios de transporte, ou parte dela do que necessrio pode por meio de uma proclamao por proclamao de emergncia) O artigo 2. de todos os para os

envolvidos na represso armada. dos tribunais

1"

IV('

lid.I, Sua Majestade (dnl,lvante

dos procedimentos mento puramente na realidade

sumrios, que numa primeira fase s eram para a entender como um procedido estado de excepno factual e aproxim-la

aos soldados,

dI, LII'ar que existe um estado de emergncia. ,l.I mesma lei atribuia
, 11111 ir

a His Majesty in Council o poder e de conferir ao executivo

o: Mau grado o nome que usa, o direito de guerra to guiado essencialmente pela necessidade

regulamentos

um direito ou uma lei mas um procedimende alcanar um Mundial dos dispo-

l'I"lncs
I1

necessrios para a manuteno

da ordem, criando por esses tribu-

rhunais especiais

(courts of summary jurisdiction)

determinado objectivo (Schmitt, 1921, p. 183). Mesmo no caso da Inglaterra, a Primeira Guerra desempenhou o da guerra, a aprovao que tinham um papel decisivo na generalizao com efeito, o governo sitivos governamentais

u.msgressores.
, 111 \ 141

Embora as penas aplicadas

II.IISno pudessem trabalhos fora solidamente

exceder trs meses de cadeia ("com ou do estado de exceptempo e os do introduzido no direito ingls.

forados-), o princpio
americana,

de excepo. Logo a seguir declarapediu ao parlamento de emergncia competentes

Nol Constituio "t: na dialctica

o lugar - ao mesmo do presidente

de uma srie de providncias sido preparadas pelos ministros

logico e pragmtico

- de uma teoria do estado de excepo entre os poderes

38

ESTADO DE EXCEPO

1 \( :I';PCO COMO

PARADIGMA

DE GOVERNO

39

Congresso. Esta dialctica foi determinada historicamente _ e de modo exemplar a partir da guerra civil- como conflito sobre a autoridade soberana numa situao de emergncia; em termos schmittianos (e isto certamente significativo num pas que considerado o bero da democracia), como um conflito sobre a deciso soberana. A base textual do conflito est, antes de mais, no artigo 1. da Constituio, O qual estabelece que o privilgio do writ de habeas corpus no ser suspenso, salvo se, em caso de rebelio ou de invaso, a segurana pblica fPublic safety] o requeira, mas no especifica qual seja a autoridade competente para decidir essa suspenso (ainda que a opinio predominante e o prprio contexto desse passo deixem presumir que a clusula tem em vista o Congresso e no o Presidente). O segundo ponto de conflito est na relao entre um outro passo do mesmo artigo 1. (que estipula que compete ao Congresso o poder de declarar a guerra e de organizar e manter o exrcito e a frota) e o artigo 2., que afirma que o presidente ser comandante-chefe [commander in chiefJ do exrcito e da frota dos Estados Unidos. Ambos estes problemas atingem o seu ponto crtico com a guerra civil (1861-1865). A 15 de Abril de 1861, contrariando o disposto no artigo 1.0, Lincoln decretou o recrutamento de um exrcito de 75 000 homens e convocou o Congresso para uma sesso especial a 4 de Julho. Nas dez semanas que decorreram entre 15 de Abril e 4 de Julho Lincoln agiu de facto como um ditador absoluto (no seu livro Die Dikuitur, Schmitt pde assim referi-lo como exemplo perfeito de ditadura comissria: cf. 1921, p. 136). A 27 de de Abril, com uma deciso tecnicamente ainda mais significativa, autorizou o chefe de estado-maior do exrcito a suspender o writ de habeas corpus sempre que o entendesse necessrio ao longo das vias de comunicao entre Washington e Filadlfia, onde se tinham verificado distrbios. A deciso pre-

Il1l1d,1I .uunorna de medidas extraordinrias continuou,

i.unbrn depois da convocao do Congresso lIi_~hil. 1'111 14 de Fevereiro de 1862, Lincoln imps a cenIjjl d.,. 01 reio e autorizou a priso e deteno em cadeias 1111111.111" d.ls pessoas suspeitas de -disloyal and treasonable
1(,111111.

h,

, 11"'1.),
11

dl~,111 so pronunciado perante o Congresso finalmente

"11'14

de Julho o presidente justificou abertamente I ;,,1.1 .H mao como detentor de um poder supremo de inl.u .1 Constituio em situao de necessidade. As medi,jll~ 'I'H' tinha adoptado - declarou ele - fossem ou no I~II{,II~ em sentido estrito, tinham sido decididas sob a PI' "",10 de uma exigncia popular e de um estado de neces1,I.II!to pblica, na certeza de que o Congresso as teria I.ttllll.tdo. Na base delas estava a convico de que at a lei 11111 IIIlCn tal podia ser violada desde que estivesse em jogo d, I 1"lIpl ia existncia da Unio e da ordemjurdica. ("have1 " I lodas as leis menos uma de ficar por executar e o pr1'110 ~()verno desmoronar-se para no violar essa nica klr ) (Rossiter, 1948, p. 229). D-se por assente que numa itll.tc,:fIO de guerra o conflito entre o Presidente e o ConI, ~S() essencialmente terico: de facto, o Congresso, t uthora estivesse perfeitamente consciente de que as com1" 1c~llcias onstitucionais tinham sido transgredidas, no c 1"lda seno ratificar-como fez em em 6 de Agosto de 1861 .1,1( tuao do presidente. Forte desta aprovao, o presidenI, proclamou a 22 de Setembro de 1861, por sua exclusiva uuoridade, a emancipao dos escravos e, dois dias depois, 11I('ralizou o estado de excepo a todo o territrio dos I' ~l.lclos Unidos, autorizando a priso e o julgamento. por u rhunais militares de quaisquer rebeldes e insurrectos, dos ,'IIS cmplices e apoiantes em todo o pas e de qualquer IlI:ssoa que desencorajar o alistamento voluntrio, resistir ,111 recrutamento ou se tornar culpada de prticas desleais
1111111110

40

ESTADO DE EXCEPO

1'I 1,\ Ili I Ili' I'\.(:EPO

COMO PARADIGMA

DE GOVERNO

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que possam prestar ajuda aos insurrectos-. O Presidente dos Estados Unidos era agora detentor da deciso soberana sobre o estado de excepo. Segundo os historiadores americanos, o presidente Woodrow Wilson concentrou na sua pessoa durante a Primeira Guerra Mundial poderes ainda mais amplos do que aqueles que se arrogara Abraham Lincoln. necessrio, no entanto, precisar que, em vez de ignorar o Congresso, como Lincoln, preferiu fazer que este delegasse nele, de quando em quando, os poderes em questo. Neste sentido, a sua prtica de govemo mais prxima daquela que nos mesmos anos havia de prevalecer na Europa ou da prtica actual que prefere declarao do estado de excepo a promulgao de leis excepcionais. Em qualquer caso, de 1917 a 1918, o Congresso aprovou uma srie de Acts (do Espionage Act de Junho de 1917 ao OvermanAct de Maio de 1918) que atribuiam ao presidente o completo controlo da administrao do pas e no s proibiam as actividades desleais (como a colaborao com o inimigo e a difuso de notcias falsas) mas vedavam mesmo proferir voluntariamente, imprimir ou publicar qualquer discurso desleal, mpio, soez ou enganador. A partir do momento em que o poder do presidente se fundava essencialmente na emergncia ligada a um estado de guerra, a metfora blica tornou-se no sculo XX parte integrante do vocabulrio poltico presidencial sempre que se tratava de impr decises de importncia vital. Franklin D. Roosevelt conseguiu assim assumir em 1933 poderes extraordinrios para afrontar a grande depresso, apresentando a sua aco como a de um comandante durante uma campanha militar: Assumo sem hesitaes o comando do grande exrcito do nosso povo para conduzir um ataque disciplinado aos nossos problemas comuns [... ]. Estou pronto a recomendar, no cumprimento dos meus deveres cons-

por uma nao 11,11'."1:111.1 mundo ftagelado [... ). Caso o Congresso no num Idtll'll ,ISmedidas necessrias e se a emergncia nacional I IlIoIIIIIV('l~ no me furtarei clara exigncia dos deveres '111'_ ntu-nto. Pedirei ao Congresso o nico instrumento I 1"'\ 1('~I:ipara fazer frente crise: amplos poderes execuI j\ll~ pMa lanar uma guerra contra a emergncia [to wage 1'(/; lIJ:fl/lIst lhe emergency), to amplos como os poderes que 1111' ~,'II,lm outorgados se fssemos invadidos por um ini11111\11 externo (Roosevelt, 1938, p. 16). I IIIIIIIIIoesquecer que -no paralelismoj apontado entre , 1111 II-\rllciamilitar e emergncia econmica que caracteriI ,I poltica do sculo XX - o New Deal foi executado do 1"lIlto de vista constitucional atravs da delegao ao pre11 I!'IHe(contida numa srie de Statutes que culminaram no ,11101lal Recovery Act de 16 de Junho de 1933) de um 1"1111'1 ilimitado de regulao e controlo de todos os aspecI'" rl.t vida econmica do pas. \ I , loso da Segunda Guerra Mundial alargou esses podeI' ~ 10m a proclamao de uma emergncia nacional limir.ul.i- em 8 de Setembro de 1941, que se tomou ilimitada , 111 de Maio de 1942, depois de Pearl Harbour. A 7 de '1.7 III'lllbro de 1941, ao pedir ao Congresso a revogao de 11111.1 sobre matria econmica, o presidente renovou a lei 11,1 pretenso de poderes soberanos frente emergncia: ( :OIS() Congresso no aja, ou no aja adequadamente, o l~slll1lirei u mesmo a responsabilidade de agir [... ]. O povo e IIIH'Icano pode estar certo de que no hesitarei em usar i "lIlos os poderes de que estou investido para derrotar os 111 "sos inimigos em qualquer parte do mundo em que a IIl1ssa segurana o requeira (Rossiter, 1948, p. 269). A mais ,~p{'(,lacular violao dos direitos civis (e tanto mais grave tjnamo foi unicamente motivada por motivos raciais) deuSI'em 19 de Fevereiro de 1942 com a deportao de 70 000

i!"(Citlll:"', todas as medidas requeridas

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ESTADO DE EXCEPO

1'1 I,\IUI Ili'. EXCEPO

COMO

PARADIGMA

DE GOVERNO

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cidados americanos de origem japonesa que residiam na costa ocidental uuntamente com 40000 cidados japoneses que l viviam e trabalhavam). na perspectiva desta reivindicao dos poderes soberanos do presidente numa situao de emergncia que tem de se considerar a deciso do presidente Bush de se referir constantemente a si mesmo, depois do 11 de Setembro, como Commander in Chief ofthe Army. Se, como vimos, a assuno desse ttulo implica uma referncia ao estado de excepo, Bush procura criar uma situao em que a emergncia se torna regra e em que a prpria distino entre paz e guerra (e entre guerra exterior e guerra civil mundial) se torna impossvel. das tradies jurdicas corresponde na doutrina a diviso entre aqueles que procuram incluir o estado de excepo no mbito do ordenamento jurdico e aqueles que o consideram exterior a este, ou seja como um fenmeno essencialmente poltico ou, de certa maneira, extra jurdico. Entre os primeiros, alguns, como Santi Romano, Hauriou, Mortati, concebem o estado de excepo como parte integrante do direito positivo, porque a necessidade em que se funda actua como fonte autnoma de direito; outros, como Hoerni, Ranelletti, Rossiter, entendem-no como um direito subjectivo (natural ou constitucional) do Estado sua conservao. Os segundos, entre os quais Biscaretti, Balladore-Pallieri, Carr de Malberg, consideram pelo contrrio o estado de excepo e a necessidade em que se funda como elementos de facto substancialmente extra jurdicos embora possam, eventualmente, ter consequncias no mbito do direito. J ulius Hatscheck resumiu as diversas posies como uma contraposio entre uma objektive Notstandstheorie, segundo

1.8 diversidade

111111 '!lI.tlquer acto praticado em estado de necessidade 111 11'1 cm contradio com ela contrrio ao direi11.1 ou j~l,' 1/1110 tal, juridicamente imputvel, e uma subjektive i/l/tllltll/h(lol'ie, segundo a qual o poder excepcional se Illlld,1 num direito constitucional ou pr-constitucional !i!i!III.d) do Estado (Hatscheck, 1923, p. 158 ss.), em HIIIIi)IO,10 qual a boa-f suficiente para garantir a respn ti":1 imunidade. \ ~illlp1cs oposio topogrfica (dentro/fora) implci11Ili' ~t.IS teorias parece insuficiente para dar razo do irllltllWIIO que deveria justificar. Se o que prprio do 1.1110<. excepo uma suspenso (total ou parcial) do d 111, 1I1111lCnto d jurdico, como pode essa suspenso estar IIlld.1 r ornpreendida na ordem legal? Como pode uma !ilil/II'" estar inscrita na ordemjurdica? E se o estado de , I 11(: 0, pelo contrrio, 1 apenas uma situao de facto, "1111lal estranha ou contrria lei, como possvel que o I n.unento contenha uma lacuna justamente no que se rdi\('.'\ situao decisiva? E que sentido tem esta lacuna? N.I verdade, o estado de excepo no nem exterior jj,~ill interno ao ordenamento jurdico e o problema da iI1 ddi nio respeita justamente a um limiar, ou zona I, nulifcrena, em que dentro e fora no se excluem mas rudctcrminam. A suspenso da norma no significa a "" .iholio e a zona de anomia que instaura no (ou, I" II1 1I1CnOS, pretende no ser) sem relao com a ordem 1"1ulira, Daqui o interesse de teorias, como a de Schmitt, 11111 I ornplicam a oposio topogrfica numa mais com- . 11ft 11.1 relao topolgica, na qual esto em questo os 1"1'11'1 ias limites do ordenamento jurdico. Em qualquer ,,!~II,a compreenso do problema do estado de excepo 1!II~Mlpeuma correcta determinao da sua localizao illll ilocalizao). Como veremos, o conflito sobre o estado

"d.

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ESTADO DE EXCEPO

1.\111 )

I':XCEPO COMO PARADIGMA

DE GOVERNO

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de excepo apresenta-se

essencialmente

como uma dis-

puta sobre o locus que lhe compete. a opinio que d como fundamento do estado de excepo o conceito de necessidade. Diz um adgio latino tenazmente repetido - ainda est por escrever uma histria da funo estratgica dos adgios na literatura jurdica -necessitas legem non habet, a necessidade no tem lei, o que pode ser entendido em dois sentidos opostos: a necessidade no reconhece qualquer lei e a necessidade cria a sua prpria lei(ncessit fait loi). Em ambos os casos a teoria do estado de excepo resolve-se integralmente na do status necessitatis (estado de necessidade), de modo que o juzo sobre a subsistncia deste esgota o problema da legitimidade daquele. O tratamento da estrutura e do significado do estado de excepo pressupe portanto uma anlise do conceito jurdico de necessidade. O princpio segundo o qual necessitas legem non habet foi formulado no Decretum de Graciano. Aparece l duas vezes: uma primeira vez na glosa e uma segunda no texto. A glosa (que se refere a um passo em que Graciano se limita a afirmar genericamente que por necessidade ou por qualquer outra causa muitas coisas se fazem contra a regra, pars I, dist. 48) parece atribuir necessidade o poder de tornar lcito o ilcito (sipropter necessitatem aliquid

missa a celebr-la em lugares onde no deve I It 111da; a menos que acontea por suma necessi" Il!dl pU! que a necessidade no tem lei (nisi pro summa
'111 1111\ 1I
I I

1.9 recorrente

1/1,,1,'
1111"1 do

anuingtu, quoniam necessitas legem non habet).

que tornar lcito o ilcito, a necessidade age aqui illll /1I'\lilicao de uma trangresso num caso especliI!11'1I1 meio de uma excepo. i,,/11 .' evidente no modo como Toms de Aquino desenIVI_' omcnta este princpio na Summa theologica, jusII!!/tll.' em relao ao poder do prncipe de dispensar 111 I (1'1;1I/asecundae, q. 96, art. 6: utrum ei qui subditur II I,( ('fll praeter verba legis agere): Se a observncia letra II1I1 t 11"0 implica um perigo imediato, a que seja preci.-/;11 remdio, no qualquer homem quem tem o 1111.1.I de interpretar que coisa til ou nociva cidade; 1-.111 I I ompetncia exclusiva do prncipe, que num caso 1(l1:1. g('nero tem autoridade para dispensar a lei. Se h!!il\l I. porm, um perigo imprevisto, em relao ao qual IIfI II.Ija lempo de recorrer a um superior, a prpria li,', 1''',!ldade comporta em si uma dispensa, pois a necesidllfl.' uo est sumetida lei [iPsanecessitas dispensationem

,i

lwt un uexami; quia necessitas non subditur legi] 1\ u-oria da necessidade no mais, aqui, do que uma 1i'lili,I da excepo (dispensatio), em virtude da qual um
.,.,pecfico subtrado obrigao da observncia II1II I A necessidade no fonte de lei nem sequer prolilllllll'llle suspende a lei; limita-se a subtrair um deterlillll.lClo caso aplicao literal da norma: Aquele que
11"1

fit, illud licite fit: quia quod non est licitum in lege, necessitas facit licitum. Item necessitas legem non habet). Mas o sentido
em que se deve entender compreende-se melhor no texto subsequente de Graciano (pars Ill, dist. 1, capo 11) que se refere celebrao da missa. Depois de precisar que o sacrifcio deve ser oferecido no altar ou num lugar consagrado, Graciano acrescenta: prefervel no cantar

""O de necessidade age para alm do texto da lei, /ulga da lei mas do caso singular, no qual v que as pd"vl oIS da lei no devem ser observadas [non iudicat de ,1 II'g/', sed iudicat de casu singulari, in quo videt verba legis ,!J." 1III/IIdanon esse]. O fundamento ltimo da excepo
"I I

11"11)

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ESTADO DEEXCEPO

11, 11\11111110 !'.XCEPO COMOPARADIGMADE GOVERNO I

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no , aqui, a necessidade mas sim o princpio segundo o qual toda a lei ordenada salvao comum dos homens e s por isso tem razo e fora de lei [vim et raiionem legis]; se deixa de o fazer no tem valor obrigatrio [virtutem obliganda non habet]. Em caso de necessidade, a vis obliganda da lei desaparece porque o fim da salus hominum falta no caso especfico. evidente que no se trata aqui de um status, de uma situao da ordem jurdica como tal (o estado de excepo ou de necessidade) mas sempre de um caso singular em que vis e ratio da lei no tm aplicao. ~ Um caso de no aplicao da lei ex dispensatione misericordiae encontra-se em Graciano, num passo singular em que o canonista afirma que a Igreja pode deixar de sancionar uma transgresso no caso de que o facto transgressor j tenha ocorrido (pro eventu rei: por exemplo, no caso em que uma pessoa que no podia aceder ao episcopado j tenha de facto sido consagrada bispo). Aqui, paradoxalmente, a lei no se aplica justamente porque o acto transgressor efectivamente j foi consumado e a sua sano implicaria, no entanto, consequncias negativas para a Igreja. Na anlise deste texto Anton Schtz observou, com razo, que en conditionnant la validit par la facticit, en cherchant le contact avec un rel extrajuridique, il [Gratien] emPche le droit de ne se rfter qu'au droit, et prvient ainsi la clture du systemejuridique (3) (Schtz, 1995, p. 120). A excepo medieval representa neste sentido uma abertura do sistema jurdico a um facto exterior, uma espcie de

pela qual, no caso em apreo, se procede como se I I. ",.lO do bispo tivesse sido legtima. O estado de excep,,/1'1 IlIuckrno, pelo contrrio, uma tentativa de incluir na .'!d. 111 [urdica a prpria excepo, criando uma zona de lII"~IIIIc:;oa qual facto e direito coincidem. n
IIII/"~/I f)/' monarchia de Dante encontra-se uma crtica impl,1o estado de excepo. Procurando demonstrar que 11'111101 obteve o domnio do mundo no por meio da vio1I 111 mas iure, Dante afirma de facto que impossvel 1,1 d, ,11\(,,11' fins do direito (isto , o bem comum) sem o direios 1.1. c11 portanto quem quer que se proponha alcanar os IC IIII~ ciodireito deve proceder com o direito [quicunque finem inu uuendit cum iure graditur] (Il, 5, 22). A ideia de que IHI~~,I necessria ao bem comum uma suspenso do direiser 111,', alheia ao mundo medieval.

No

'"t1

ao condicionar a validade pela facticidade, ao procurar o contacto com um real extrajurdico, [Graciano) impede o direito de se referir apenas ao direito e previne assim o fechamento do sistema jurdico (N. 1)

e)

I O E s com os modernos que o estado de necessi1.1.1.!r-ude a ser includo na ordem jurdica e a apresentarr. I 1IIlIOum verdadeiro e propriamente dito estado da lri () 1'1incpio segundo o qual a necessidade define uma IlIl.Ic.,IO particular na qual a lei perde a sua vis obligandi , 'jlc' o sentido do adgio necessitas legem non habet} li .111 '1follna-se no princpio de que a necessidade consti!!II por assim dizer, o fundamento ltimo e a prpria it 1111" da lei. Isto aplica-se no s queles autores que se i n:'I11I1l justificar deste modo os interesses nacionais ham lil 11111 stado contra um outro (como na frmula E Not uut krin. Gebot usada pelo chanceler alemo Bethmann, 1IIIIwcge retomada no livro homnimo de]osefKohler II li Ir, I, mas tambm queles, de] ellineck a Duguit, que t,-' 11 na necessidade o fundamento da validade dos I I,TII'IOS com fora de lei exarados pelo executivo no !.Ido de excepo.

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ESTADO DE EXCEPO

1.\111I 1)101.x(a~Po COMO

PARADIGMA

DE GOVERNO

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analisar nesta perspectiva a posio extrema de Santi Romano, um jurista que exerceu uma notvel influncia no pensamento jurdico europeu entre as duas guerras e que concebe a necessidade no s como no estranha ao ordenamento jurdico mas como fonte primeira e originria da lei. Romano comea por distinguir entre aqueles que vem na necessidade um facto jurdico ou, mesmo, um direito subjectivo do Estado, que, como tal, se funda em ltima anlise na legislao vigente e nos princpios gerais do direito, e aqueles que pensam que no passa de um mero facto e que, portanto, os poderes excepcionais que nele se fundam no tm qualquer base no sistema legislativo. Ambas as posies, que coincidem em identificar o direito com a lei, so erradas, segundo Romano, na medida em que desconhecem a existncia de uma verdadeira fonte de direito propriamente dita para alm da legislao. A necessidade de que nos ocupamos aqui deve conceber-se como um estado de coisas que, pelo menos em regra e de maneira completa e eficaz em termos prticos, no pode ser disciplinada por normas estabelecidas previamente. Mas se no tm lei, fazem lei, como diz uma outra expresso usual; o que quer dizer que ela mesma constitui uma verdadeira e prpria fonte de direito [... ] Pode dizer-se que a fonte primeira e originria de todo o direito de modo que todas as outras se devem considerar de certo modo derivadas dela. [... ] na necessidade que se deve ver a origem e legitimao do instituto jurdico por excelncia que o Estado e em geral do seu ordenamento constitucional, quando este instaurado por meio de um procedimento de facto, como por exemplo atravs de uma revoluo. E aquilo que se verifica no momento inicial de um determinado regime pode repetir-se tambm, se bem que numa linha

interessante

1111IIII,dc com caractersticas mais atenuadas, mesmo Itillll.!" c'~I('j tenha formado e regulado as suas institiulI'lIll11ldamentais (Romano, 1909; ed. 1990, p. 362). I t -r.!o de excepo, enquanto figura da necessida1!,II'M'nta-se assim - a par da revoluo e da instau!~;lil111' .luo de um ordenamento constitucionalI como lIil.l !,llIvidncia ilegal, mas perfeitamente jurdica e 111:.1 ional, que se concretiza na produo de novas 1111( 11111111,1' de uma nova ordem jurdica): A frmula (ou Illiq,:llIldo a qual o estado de stio seria, no direito italiJlllil, IIll1a providncia contrria lei, digamos mesmo lrit", ruas ao mesmo tempo conforme ao direito positi11.10 c'suito, e portanto jurdica e constitucional, pare1 " frmula mais exacta e conveniente. ..1 Que a Wf 1.""1(ade possa vencer a lei deriva da sua prpria natul ii IIII I do seu carcter originrio, tanto do ponto de vista il I1C OIl)O histrico. A lei tornou-se hoje certamente a 111111, I levada e geral manifestao da norma jurdica mas 11111 c'xagero querer alargar o seu domnio para alm ! I illllpO que lhe prprio. H normas que no podem I,'C Iiras ou no oportuno que se escrevam; h outras !11l11010odem determinar-se p a no ser quando se veri11111,1ircunstncia que devem servir (ibid., p. 364). I (I g(~sto de Antgona, que opunha ao direito escrito 1/1'/(1/1/(1. nomina, aqui invertido e feito valer em defe! .I direito constitudo. Mas em 1944, quando no seu Ij)lh 1"t,lva em curso uma guerra civil, o velho jurista (que il 11""'lj ocupado da instaurao de facto de ordenaii"-IIIt)~constitucionais) volta a interrogar-se sobre o prohl. 111,1a necessidade, desta vez em relao revoluo. d I ,I u-voluo certamente um estado de facto que no 1'!l111 regulado no seu processo pelos poderes estatais 1111 u-udc a subverter e destruir'> e , neste sentido, por

'.'1'

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ESTADO DE EXCEPO

IIII ~IIII 111' FXCEPCO COMO PARADIGMA

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definio, antijurdico mesmo quando justo (Romano, 1983, P: 222), no pode no entanto aparecer como tal s no que se refere ao direito positivo do Estado contra o qual se vira, mas isto no significa que, do ponto de vista bem diferente de como se classifica a si prpria, seja um movimento ordenado e regulado pelo seu prprio direito. O que tambm quer dizer que um ordenamento que deve classificar-se na categoria dos ordenamentos constitucionais originrios, no sentido agora bem conhecido que se atribui a esta expresso. Nesse sentido, e dentro dos limites da esfera a que se aludiu, pode-se falar assim de um direito da revoluo. Uma anlise dos desenvolvimentos que tiveram as revolues mais importantes, incluindo as recentes e recentssimas, seria de grande interesse para a demonstrao da tese que propusemos e que primeira vista poderia parecer paradoxal: a revoluo violncia, mas violncia juridicamente organizada (ibid., p.224). O status necessitatis apresenta-se, assim, tanto na forma do estado de excepo como na da revoluo, como uma zona ambgua e incerta, em que os procedimentos de facto, em si extra ou antijurdicos, se convertem em direito e as normas jurdicas se indeterminam em mero facto; ou seja, um limiar em que facto e direito parecem tornar-se indecidveis.] foi dito certeiramente que, no estado de excepo, o facto se converte em direito ("a urgncia um estado de facto mas ao qual assenta como uma luva o brocardo: efacto oriturius [Arangio-Ruiz, 1913; ed. 1972, p. 582]) mas tambm verdade o contrrio, isto , que se d nele igualmente um movimento inverso, pelo qual o direito suspenso e obliterado no facto. O essencial , em qualquer caso, a produo de um limiar de indecidibilidade em que factum e ius se diluem um no outro.

tentativa de definir a Se a providncia que ill~l" tI,l ucccssidade j norma jurdica e no simples j '-I Jlmqllc que tem de ser ratificada e aprovada por Itil!111 uma lei, como julgam indispensvel Santi RomaI! t'- ,I maioria dos autores com ele)? Se era j direito, I'l!iq\l' .rcluca se no for aprovada pelos orgos legislaiivoil? I': S(', pelo contrrio, no era tal, mas sim um simli!!" Lu lo, como que alguma vez os efeitos jurdicos da lilll ,I",U)decorrem no do momento da converso em lri 111.1'1 ex tunc (Duguit faz notar com razo que a retro,i m Iklll.ldc uma fico e que a ratificao s pode pro111; 11os seus efeitos a partir do momento em que ocorre IIIIIHIIII. 1930, p. 754])? ~1:lsa aporia mxima, contra a qual naufraga em ltih! i 1I'1ll'1nciaoda a teoria do estado de necessidade, rest pt illl ~ prpria natureza da necessidade, que os autores 111111 it uuun a pensar, mais ou menos conscientemente, como !!11I1I11 Ilao objectiva. Contra esta concepo ingnua, '1w' I'lt'ssupe uma pura factualidade que ela prpria "fi!! t 111 uesto, so fceis as crticas dos juristas que mosq 1111111 omo a necessidade, longe de se apresentar como "li! doIdo objectivo, implica com toda a evidncia umjuItlljCclivo e que obviamente apenas so necessrias e , t 111 ionais aquelas circunstncias que forem declaradas 1'11;' () conceito de necessidade um conceito todo subir! 11\li, relativo ao fim que se pretende alcanar. PoderI' lizcr que a necessidade dita a emisso de uma dada !!ijlll'.I. porque de outro modo a ordem jurdica existen1(' !11I1I'aaruna; mas preciso que se esteja de acordo 111 1 H' a ordem existente deve ser preservada. De uma '1 I" I"I1('( tiva revolucionria, poder-se- proclamar a necessiIlltI. dt uma nova norma que anule instituies vigentes
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Iijl~l'd

aporia que nenhuma

lI'! C,,~irLlC

k: consegue ultrapassar.

,I.

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ESTADO DE EXCEPO

'lU'
1i"';!.1I

111' :\;pO ro

COMO

PARADIGMA

DE GOVERNO

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contrrias s novas exigncias; mas preciso estar de acordo em que deva desaparecer a ordem vigente em aras dessas novas exigncias. Num e noutro caso [... ] o recurso necessidade implica uma avaliao moral ou poltica (ou, em qualquer caso, extra jurdica) atravs da qual se julga a ordem jurdica e considerada digna de conservao ou de reforo mesmo custa da sua eventual violao. O princpio da necessidade sempre, por conseguinte, em qualquer caso, um princpio revolucionrio (Balladore- Pallieri, 1970, p. 168). A tentativa de resolver o estado de excepo no estado de necessidade choca assim com outras tantas e mais graves aporias do fenmeno que deveria explicar. No s a necessidade se reduz em ltima instncia a uma deciso, como decide sobre aquilo que , na verdade, um indecidvel de facto e direito. K Schmitt, que vrias vezes se refere nos seus escritos a Santo Romano, conhecia muito provavelmente a tentativa deste de fundar o estado de excepo na necessidade como fonte originria do direito. A sua teoria da soberania como deciso sobre a excepo atribui Notstand um estatuto verdadeiramente fundamental, perfeitamente comparvel quele que lhe reconhecia Romano, que via nela a figura originria da ordem jurdica. Partilha alm disso com Romano a ideia de que o direito no se esgota na lei (no por acaso que cita Romano justamente no contexto da sua crtica ao Rechtstaat liberal); mas enquanto o jurista italiano identifica sem reservas Estado e direito e nega assim qualquer relevncia jurdica ao conceito de poder constituinte, Schmitt v no estado de excepo precisamente o momento em que Estado e direito mostram a sua irredutvel diferena (no estado de excepo, o Estado continua a existir enquanto o direito se desvanece: Schmitt, 1922, p. 39) e pode assim

111))(I/Lvoir j

constituant a figura extrema do estado de

, , pl.dO: a ditadura soberana.

II "i"gundo alguns autores, no estado de necessidade 1"11c l.rhora um direito positivo de crise, quase como em tilPIl~ uor mais colmata as lacunas do direito (Mathiot, IW\II I' 124). Deste modo, o problema do estado de , c 1",,111' relacionado com um problema de particular ( ", I. ''4'' 11(1 teoria jurdica, o das lacunas do direito. DesI" lo menos, o artigo 4. do Cdigo Napolenico ("O '1"" '1(' recuse ajulgar sob o pretexto do silncio, da 1II11 l.ulc ou da insuficincia da lei poder ser procesId" 1"11 dcnegao de justia), que na maior parte dos I. 11101' jurdicos modernos o juiz tem a obrigao de prori iJ .I'lItcna mesmo em presena de lacunas da lei. Por ;!lclngl.1com o princpio segundo o qual a lei pode ter 1.111111;1" o direito no as admite, o estado de necesmas IIhld, rk-vc assim ser interpretado como uma lacuna no jljilHo pblico a que o poder executivo tem a obrigao li 1.1111 u-mdio. Um princpio que respeita ao poder judiitcl ~4, .wsirn estendido ao poder executivo. ~1:11j. bem vistas as coisas, em que consiste a lacuna que ! 1'1,!11i m questo? H aqui na verdade alguma coisa e
I

'''' Ida com uma lacuna em sentido prprio? A lacuna I nnsiste, aqui, numa carncia do texto legislativo que 11\,I ,,'I' integrada pelo juiz; consiste, antes, numa sus,'rI do ordenamento vigente para garantir a sua exisl('illl,l Longe de responder a uma lacuna normativa, o !llellI ele excepo apresenta-se como a abertura no 1[lc'"o1l1lento de uma lacuna fictcia com o escopo de ""llgllardar a existncia da norma e a sua aplicabilidali' suuao normal. A lacuna no interna lei mas lil ~illl respeito sua relao com a realidade, prpria
i,

ri

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ESTADO DE EXCEPO

possibilidade da sua aplicao. como se o direito contivesse uma fractura essencial que se situa entre a posio da norma e a sua aplicao e que, em caso extremo, s pode ser colmatada por meio do estado de excepo, isto criando uma zona na qual a sua aplicao suspensa, mas a lei, como tal, permanece em vigor.

2.
Fora -de- lei
I A tentativa mais rigorosa para construir uma teoI

d., ""lado de excepo foi obra de Carl Schmitt, essenItitc

111('

no seu livro sobre Die Diktatur e no que lhe ano seguinte sobre Politische Theologie. Dado J!!~ !t's dois livros, sados no incio dos anos 20, desj! 1\ I~ 111, com um profetismo por assim dizer interesseiro, lii!t p.ll.ldigma (uma forma de governo [Schmitt, 1921, p I r. I J) (Iue no s se manteve actual como atingiu rnesllillllll(' o seu pleno desenvolvimento, necessrio expr 11O! I. I .ihura as teses fundamentais da doutrina schmitllI!.1 do estado de excepo. \1I!tS de mais, algumas notas de ordem terminolli ,I, N()livrode 1921, o estado de excepo apresentado 'li ,I\'i., da figura da ditadura. Esta, que inclui o estado II .11111, , no entanto, essencialmente.vestado de excep,'lia medida em que se apresenta como uma susplll'l;IOciodireito reduz-se ao problema da definio de !!IILI excepo concreta [... ], um problema que at agoI" 11.11 I loi tido na devida considerao pela doutrina geral ii .hu-ito. (ibid., p. XVII). A ditadura-em cujo contexto
I! 1'11"\1

1\0

11 I

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ESTADO DE EXCEPO

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foi assim inscrito, depois dividida em ditadura comissria, que tem como fim defender ou restaurar a constituio em vigor, e ditadura soberana, na qual, como figura da excepo, atinge por assim dizer a sua massa crtica ou o seu ponto de fuso. Em Politische Theologie, os termos ditadura e estado de stio podem assim desaparecer e, em seu lugar, substituir-se-Ihes o estado de excepo (Ausnahmezustand), enquanto a nfase se desloca, pelo menos em aparncia, da definio da excepo para a da soberania. A estratgia da doutrina schmittiana , portanto, uma estratgia a dois tempos, cujas articulaes e objectivos preciso compreender com clareza. O telos da teoria em ambos os livros a inscrio do estado de excepo num contexto jurdico. Schmitt sabe perfeitamente que o estado de excepo, embora opere uma suspenso de toda a ordem jurdica (Schmitt, 1921, p. 18), parece subtrair-se a qualquer considerao de direito (Schmitt, 1921, p. 137) e tambm que na sua consistncia factual, isto , na sua substncia ntima, no pode aceder forma do direito (ibid., p. 175). Todavia para ele em todo caso essencial que seja assegurada uma qualquer relao com a ordem jurdica: A ditadura, seja comissria seja soberana, implica a referncia a um contexto jurdico (ibid., p. 139 ss.); O estado de excepo sempre uma coisa diferente da anarquia e do caos e, em sentido jurdico, existe nele ainda uma ordem, embora no seja uma ordem jurdica (Schmitt, 1922, pp. 18 ss.). O contributo especfico da teoria schmittiana justamente o de tomar possvel uma tal articulao entre estado de excepo e ordem jurdica. Trata-se de uma articulao paradoxal, porque aquilo que deve ser inscrito no direito algo de essencialmente exterior a ele, ou seja nada menos do que a suspenso da prpria ordem jurdica

IUllllldao aportica: Em sentido jurdico [... ] H~,111111.1 lima ordem, embora no seja uma ordem 11 lit .1)
!

) '1"1 opera a inscrio de um exterior no direito , entre normas de direito e il!,I~ di' actuao do direito (Rechtsverwirklichung) no !l d,l rlu.idura comissria, e entre poder constituinte IHIiIcI I oustitudo para a ditadura soberana. A ditadu'Ild"'oll ia, com efeito, enquanto suspende em concre, [\l:-.I it uio para defender a sua existncia (Schmitt, II H11. I' I:~6) tem em ltima instncia a funo de criar 111 I ,l.ldo de coisas que consinta a aplicao do direito I,) N('la, a constituio pode ser suspensa quanto lli tlplle .io sem deixar por isso de permanecer em '-'1' porque a suspenso significa unicamente uma ) "1",.10 ('oncreta>~ (ibid., p. 137). No plano da teoria, a lii.ldllld comissria deixa-se subsumir inteiramente na I!,tlllI,dOentre a norma e as regras tcnico-prticas que 111' '01.1"11\ sua actuao. I. .Idl'rcnte a situao da ditadura soberana, que no li" 111.1 suspender uma constituio vigente com base a IIIi I .111 ('ito nela contemplado e por isso ele prprio COllS111' 11 111:.1 visa antes criar um estado de coisas no qual mas '''1111' possvel impr uma nova constituio. O factor liI' 1" I mite ancorar o estado de excepo na ordem jur111,1 c . neste caso, a distino entre poder constituinte e rll'l r onstitudo. O poder constituinte no , todavia, IlIiI:1 pura e simples questo de fora; , antes, um lfiHlcI que, embora no sendo constitudo em virtude de liiLl1 oustituio, tem com qualquer constituio vigente 1111 IIIXOtal que aparece como poder fundador [... ] um " I.tI que no pode ser negado mesmo que a constiIItli[tU vigente o negue (ibid,) Se bem que juridicamente
I

! I uktaucr, a distino I"

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informe iform1os)representa um mnimo de constituio aco politicamente decisiva e capaz de assegurar tambm para a ditadura soberana a relao entre Estado e ordem jurdica. Aqui se manifesta com clareza como Schmitt pode apresentar no prefcio a distino capital entre ditadura comissria e ditadura soberana como o resultado essencial do livro que torna o conceito de ditadura finalmente susceptvel de ser tratado pela cincia do direito (ibid., P: XVIII). Aquilo que Schmitt tinha diante dos olhos era, com efeito, uma confuso e uma combinao entre as duas ditaduras, que no se cansa de denunciar (ibid., p. 215). Mas tanto a teoria e a prtica leninistas da ditadura do proletariado como a progressiva exacerbao do uso do estado de excepo na Repblica de Weimar no eram uma figura da velha ditadura comissria mas qualquer coisa de novo e mais extremo, que se arriscava a pr em causa a prpria consistncia da ordem jurdico-poltica e cuja relao com o direito se tratava para ele,justamente, de salvar a qualquer preo. Em Politische Theologie, o factor da inscrio do estado de excepo na ordem jurdica , diversamente, a distino entre dois elementos fundamentais do direito: a norma (Norm) e a deciso (Entscheidung, Dezision), distino que j fora enunciada no seu livro de 1912 Gesetz und Urteil. O estado de excepo, suspendendo a norma, revela [offenbart] na sua absoluta pureza um elemento formal especificamente jurdico: a deciso (Schmitt, 1922, P: 19). Os dois elementos, norma e deciso, mostram assim a sua autonomia. Assim como, no caso normal, o momento autnomo da deciso pode ser reduzido ao mnimo, tambm no caso da excepo a norma anulada [vernichtet]. No entanto, tambm o caso da excepo permanece aces-

! 1111ouhccimento jurdico, porque ambos os elemenc

IllIlto
fi

(ibid., P: 145) inscrito em qualquer

norma

como

a deciso,

se mantm

no

,!,illl rlo jurfdico [im Rahmen des]uristichen] (ibid.). ('i '11pu-cnde-se nesta altura porqu, em Politische TheI
I 1

I('uria do estado de excepo pode ser apresen-

I" , 111110 doutrina da soberania. O soberano, que pode

111111obre o estado de excepo, assegura a sua ancos "IIVIII llil ordem jurdica. Masjustamente na medida em pi!! .1 dc("so diz aqui respeito prpria anulao da 1111111101. euquanto, de facto, o estado de excepo represenI,! I1ItlCluso e a captura de um espao que no est fora 11:111 dC'lllro (aquele que corresponde norma anulada 11'I11I'llsa),o soberano est fora [steht ausserhalb] da ! d, I" 111 rdica normalmente vlida e, todavia, pertence1111 IWhih'l], porque responsvel pela deciso de que a 11'IlItlliopossa ser suspensa in tolo (ibid., p. 13). "11(/ i-fora e, todavia, pertencer: esta a estrutura topol(il\ll" do estado de excepo e s porque o soberano, !'" dl'c ide sobre a excepo, , na verdade, logicamente I, IllIIdo no seu ser por esta, pode tambm ser definido I" uxfrnoro xtase-pertena.

I': ;) luz desta complexa estratgia de inscrio do estado

,li xcepo no direito que deve ser vista a relao entre II1I f)iktalur e Politische Theologie. Em geral, juristas e filsoIII~ da poltica tm concentrado sobretudo a sua ateno 1,1 ti\.' a teoria da soberania contida no livro de 1922 sem se d,IIC'CO conta de que esta s adquire o seu sentido com base il.1 u-oria do estado de excepoj elaborada emDie Dikiatur. \ posio e o paradoxo do conceito schmittiano de sobe1.1111.1 derivam, como vimos, do estado de excepo e no o , ,"' t rrio. E no foi certamente por acaso que Schmitt corne"111por definir, no livro de 1921 e em artigos anteriores, a

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teoria e a prtica do estado de excepo e s num segundo momento tenha definido a sua teoria da soberania em Politische Theologie. Esta representa sem dvida a tentativa de ancorar sem reservas o estado de excepo na ordem jurdica; mas a tentativa no teria sido possvel se o estado de excepo no tivesse sido articulado precedentemente na terminologia e na conceptualidade da ditadura e, por assim dizer, (~uridificado atravs da referncia magistratura romana e, depois, merc da distino entre normas de direito e normas de actuao. do estado de excepo desenvolve-se estabelecendo, no corpo do direito, uma srie de cesuras e de divises, cujos extremos so irredutveis um ao outro, mas que, atravs da sua articulao e oposio, permitem que a mquina do direito funcione. Veja-se a oposio entre normas de direito e normas de actuao, entre a norma e a sua aplicao concreta. A ditadura comissria mostra que o momento da aplicao autnomo em relao norma como tal e que a norma pode ser suspensa, sem deixar, por isso, de permanecer em vigor (Schmitt, 1921, p. 137). Ou seja, isto representa um estado da lei em que esta no se aplica mas se mantm em vigor. A ditadura soberana, pelo contrrio, em que a velha constituio j no existe e a nova est presente sob a forma mnima do poder constituinte, representa um estado da lei em que esta se aplica, mas no est formalmente em vigor. Veja-se agora a oposio entre norma e deciso. Schmitt mostra que so irredutveis, no sentido em que a deciso nunca pode ser deduzida sem um resto (restlos) do contedo de uma norma (Schmitt, 1922, p. 11). Na deciso sobre o estado de excepo, a norma suspensa ou, mes-

IllId.tda; mas aquilo que est em causa nesta suspen-

11111,1 mais, a criao de uma situao que torne vez \11.1 aplicao da norma ("deve criar-se uma situa11.1 jll,dpossam valer [gelten] normas jurdicas [ibid., C 1\11) () estado de excepo separa, assim, a norma da Illllplh .io, para tornar esta ltima possvel. Isto introIlI/. "ti direito uma zona de anomia, para tornar possvel ililllll.llil.1o efectiva do real. 1\ttl"1I10S ento definir o estado de excepo na doutrii ,.lllIlIllIiana como o lugar onde a oposio entre a norli!! t,Ii"PO de tenses jurdicas,

2.2 A doutrina schmittiana

~lIa actuao atinge a mxima intensidade. este em que um mnimo de ill~11I 1,1formal coincide com um mximo de aplicao til VII c-versa. Mas tambm nesta zona extrema e, at, lil \ 1IIIIde dela, os dois elementos do direito mostram a ! I' 111" 111 coeso. da
1'1 " ,I

\ .malogia estrutural entre linguagem e direito aqui l.urcedora. Assim como os elementos lingusticos subIklllll na langue sem qualquer denotao real, que s adquii'nll 110uso, tambm no estado de excepo a norma " IH' li ,Isem qualquer referncia realidade. Mas como,jusr.mu-ruc, atravs da pressuposio de alguma coisa como !l11I.1 ltngua que a actividade lingustica concreta se torna illll IIgfvel,tambm atravs da suspenso da sua aplicao 1111110estado de excepo a norma pode ser referida 1 1I11.IIJio normal. '\lIh' dizer-se em geral que no s a lngua e o direito' mas IIIII.I~ instituies sociais se formaram atravs de um proas n~ode dessemantizao e de suspenso da prtica concreta 111 ~II,Ireferncia imediata ao real. Assim como a gramtica, 111 produzir um falar sem denotao, isolou do discurso 1III.tlqllcrcoisa como uma lngua, e como o direito, suspen01.lido o uso e os hbitos concretos dos indivduos, pode

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isolar qualquer coisa como uma norma, tambm assim procede em todas reas o trabalho paciente da civilizao, separando a prtica humana que Lvi-Strauss do seu exerccio concreto e criando deste modo aquele excesso do significado sobre a denotao foi o primeiro a reconhecer. O significante do sexcedente _ um conceito-piloto culo XX _ conesponde, nas cincias humanas

neste sentido, ao estado de excepo,

em que a norma vigora sem se aplicar.

2.3 Em 1989, J acques Derrida deu uma conferncia na Cardozo School of Law com o ttulo Force de loi: le [ondement mystique de l'autorit. A conferncia, que era, na verdade, uma leitura do ensaio benjaminiano Zur Kritik der Gewalt ("Para uma crtica da violncia), suscitou um amplo debate tanto entre os filsofos como entre os juristas; mas sintomtico no s da completa separao entre cultura filosfica e cultura jurdica como tambm da decadncia desta que ningum se tenha disposto a analisar a frmula, aparentemente enigmtica, que dava o ttulo ao
texto. O sintagma fora de lei carrega s costas uma longa tradio do direito romano e medieval, onde (pelo menos a partir da Dig. De legibus 1.3: legis virtus haec est: imperare,

vetare, permittere, punire) tem o sentido genrico de eficcia, capacidade de obrigar. Mas s na poca moderna, no contexto da Revoluo Francesa, que comea a indicar o valor supremo dos actos estatais expressos pelas assembleias legislativas representativas do povo. No artigo 6. da Constituio de 1791 ,force de loi designa assim a intangibilidade da lei mesmo em relao ao soberano, que no pode derrog-Ia nem modific-la. Neste captulo, a doutrina moderna distingue entre a eficcia da lei, que corresponde de forma absoluta a todo o acto legislativo

li,h" " ( onsiste na produo dos efeitos jurdicos, e fora '1111' (', pelo contrrio, um conceito relativo que expri1111 ,I I'0t;i!,'floda lei, ou dos actos a ela equiparados, em 111'-t.1I1 .IOS outros actos do ordenamento, sejam dotados I !!lII,.1superior da lei (como o caso da constituio) I1 1 "d, 110r a ela (os decretos e regulamentos emanados lu (\lIl1tivo) (Quadri, 1979, p. 10). I I 'pu' decisivo, no entanto, em termos tcnicos, 111'ti xuuagma fora de lei se refere, tanto na doutrina 11 11'1'11.1 como na antiga, no lei mas queles decretos .1"1 .ulus justamente, como se diz, de fora de lei - que I"HII'I executivo pode ser autorizado em alguns casos " u.uucadamente, no estado de excepo - a emitir. ". 11I11iLO fora-de-lei, como termo tcnico do direito, le 11111', assim, uma separao da vis obligandi, ou da apli11"lld.lde da norma, da sua essncia formal, pela qual In 1Ilos, providncias e medidas que no so formalmenIr li j, .ulquirem no entanto a sua fora. Assim, quando iii 1~llllla o prncipe comea a adquirir o poder de emili! .ullls que tendem cada vez mais a valer como leis, a I.illll rua romana diz que estes actos tm vigor de lei I III1 I). I, 4 1: quod principi placuit legis habet vigorem; com !j I,.,scs equivalentes, mas nas quais a distino formal 1111. -i e constituio do prncipe sempre sublinhada, k li('screve legis vicem obtineat e Pompnio pro lege ser/11)

tratamento do estado de excepo, enconnumerosos exemplos desta confuso entre actos I111" ler executivo e actos do poder legislativo; esta con"I~,I'I define tambm, como vimos, uma das caractersticas , 111ais do estado de excepo. (O caso-limite o regime i 1"'1,110 qual, como Eichmann no se cansava de repetir, I~ I',tlavras do Fhrer tm fora-de-lei [Gesetzeskraft]).
fi 1I0SS0
III"I~

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Mas, de um ponto de vista tcnico, o contributo especfico do estado de excepo no tanto a confuso dos poderes, sobre a qual se tem insistido at demais, quanto o isolamento da fora-de-lei da lei. Ele define um estado da lei no qual, por um lado, a norma vigora mas no se aplica (no tem fora) e, por outro, actos que no tm valor de lei adquirem a sua fora. Assim, no caso extremo, a fora-de-lei- flutua como elemento indeterminado, que tanto pode ser reivindicado pela autoridade estatal (que aja como ditadura comissria) como por uma organizao revolucionria (que aja como ditadura soberana). O estado de excepo um espao anmico, no qual est em jogo uma fora-de-lei sem lei (que se deveria portanto escrever: fora-de-l8i). Uma tal fora-de-lei. na qual a potncia e o acto esto radicalmente separados, certamente uma espcie de elemento mstico ou, melhor, uma fictio atravs da qual o direito procura anexar a prpria anomia. Mas como seja possvel pensar um tal elemento mstico e em que modo ele age no estado de excepo justamente o problema que devemos procurar esclarecer. uma das categorias mais problemticas da teoria jurdica - e no s dela. A questo foi encaminhada para um falso caminho pela referncia doutrina kantiana do juzo como faculdade de pensar o particular como contedo do geral. A aplicao de uma norma seria assim um caso de juzo determinante, no qual o geral (a regra) dado e se trata de subsumir nele o caso particular (no juzo reflexivo, pelo contrrio, o particular que dado e trata-se de encontrar a regra geral). Embora Kant tivesse perfeita conscincia da aporeticidade do problema e da dificuldade de

11t.,nllir em concreto

os dois tipos de juzo (a sua dou-

H ill.! do exemplo como caso de uma regra que no pos-

2.4 O conceito de aplicao certamente

ivrl euunciar a prova disso, sendo o equvoco, aqui, que I" I.ICJioentre caso e norma apresentada como opera111 rucramente lgica). ~Iais uma vez, a analogia com a linguagem esclare, ,I,11'<1: relao entre o geral e o particular (muito mais na 1111 I ,ISO da aplicao de uma norma jurdica) no est em 111 s uma subsuno lgica, mas antes de mais a pas~a 'W'11lde uma proposio genrica dotada de uma refeIt uria meramente virtual relao concreta com um i gillcnto de realidade (isto , nada menos do que o proIdl'ma da relao actual entre linguagem e mundo). Esta 11.1~<;agema Zangue paroZe, ou do semitico ao semntid 'I, no de modo algum uma operao lgica, mas envol\ t ~('mpre uma actividade prtica, isto a assuno da Ir/ligue por parte de um ou de vrios falantes e a efectiva\.,111aquele dispositivo complexo que Benveniste definiu d I t 11110 funo enunciativa e que frequentemente os lgicos I' urlcrn a subavaliar. No caso da norma jurdica, a refeII'ucia ao caso concreto supe um "processo, que impli1.1scmpre uma pluralidade de sujeitos e culmina, em ultima instncia, no pronunciamento de uma sentena, hlo , de um enunciado cuja referncia operativa reali.I.ule garantida pelos poderes institucionais. m posicionamento correcto do problema da aplica1.10 exige portanto que esta seja preliminarmente trans1,'1 do campo lgico para o da prtica. No s, como ida ."damer mostrou (1960, pp. 360, 395), qualquer interI'H'lao lingustica sempre, na realidade, uma aplica,.,10 que exige uma operao eficaz (que a tradio da lu-rmenutica teolgica resumiu na mxima queJohann \, Bengel anteps sua edio do Novo Testamento: te

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totum applica ad textum, rem totam applica ad te); como tambm, no caso do direito, perfeitamente evidente - e foi fcil para Schmitt teorizar esta evidncia - que a aplicao de uma norma no est de modo nenhum contida nela nem pode ser dela deduzida, pois de outro modo no teria sido preciso criar o imponente edifcio do direito processual. Como entre a linguagem e o mundo, assim tambm entre a norma e sua aplicao no existe qualquer nexo interno que permita fazer derivar directamente uma da outra. O estado de excepo , neste sentido, a abertura de um espao no qual aplicao e norma exibem a sua separao e uma pura fora-de-l8i realiza (ou seja, aplica, des-aplicando) uma norma cuja aplicao foi suspensa. Deste modo, a soldadura impossvel de norma e realidade, e a consequente constituio do mbito normal, operada sob a forma da excepo, isto , atravs da pressuposio do seu nexo. Isto significa que, para aplicar uma norma, preciso, em ltima anlise, suspender a sua aplicao, produzir uma excepo. Em qualquer caso, o estado de excepo assinala um limiar em que lgica e prtica se indeterminam e uma pura violncia sem logos pretende actuar um enunciado sem qualquer referncia real.

3.
Iustitium
.1 If um instituto no direito romano que se pode i 111'11 lcrar de certa maneira o arqutipo do moderno ui.nahmezustand e que, no entanto - ou talvez por isto !I!I '''110 - no parece ter recebido ateno suficiente por I'dll(' dos historiadores do direito e dos tericos do direiill 1'111>1ico: o iustitium. Dado que nos permite observar o 1.1110 excepo na sua forma paradigmtica, vamos de I 1\ 11 nos dele como uma espcie de modelo em minialill.1para tentar deslindar as aporias que a teoria moderiiu do estado de excepo no consegue resolver. (' tinha notcia de qualquer situao que pusesse em i" 11).10 a Repblica, o senado emitia um senatus consultum dtuuum por meio do qual pedia aos cnsules (ou queles It" Iaziam as vezes deles em Roma, interrex ou pruxules) e, em alguns casos, tambm ao pretor e aos " 11 IIII\OS da plebe e, no limite, a qualquer cidado, para uuu.rrcm todas as medidas que se considerassem neces'li 1.1'1 para a salvao do estado (rem publicam defendant, I, /fI/li que dent ne quid respublica detrimenti capiat). Este se11. i1II , consulto tinha na sua base um decreto que declarava