Revista Jurídica Da Presidência 2012

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Braslia Volume 14 Nmero 102 Fev./Mai. 2012
Presidenta da Repblica Dilma Vana Rousseff Ministra-Chefe da Casa Civil da Presidncia da Repblica Gleisi Helena Hoffmann Subchefe para Assuntos Jurdicos da Casa Civil e Presidente do Centro de Estudos Jurdicos da Presidncia Ivo da Motta Azevedo Corra Coordenadoras do Centro de Estudos Jurdicos da Presidncia Mariana Barbosa Cirne Paula Albuquerque Mello Leal
Revista Jurdica da Presidncia / Presidncia da Repblica Centro de Estudos Jurdicos da Presidncia Vol. 1, n. 1, maio de 1999. Braslia: Centro de Estudos Jurdicos da Presidncia, 1999-. Quadrimestral Ttulo anterior: Revista Jurdica Virtual Mensal: 1999 a 2005; bimestral: 2005 a 2008. ISSN (at fevereiro de 2011): 1808-2807 ISSN (a partir de maro de 2011): 2236-3645 1. Direito. Brasil. Presidncia da Repblica, Centro de Estudos Jurdicos da Presidncia. CDD 341 CDU 342(81) Centro de Estudos Jurdicos da Presidncia Praa dos Trs Poderes, Palcio do Planalto Anexo II superior - Sala 204 A CEP 70.150-900 - Braslia/DF Telefone: (61)3411-2047 E-mail: revista@presidencia.gov.br http://www.presidencia.gov.br/revistajuridica
Centro de Estudos Jurdicos da Presidncia 2012
Revista Jurdica da Presidncia

uma publicao quadrimestral do Centro de Estudos Jurdicos da Presidncia voltada divulgao de artigos cientficos inditos, resultantes de pesquisas e estudos independentes sobre a atuao do Poder Pblico em todas as reas do Direito, com o objetivo de fornecer subsdios para reflexes sobre a legislao nacional e as polticas pblicas desenvolvidas na esfera federal.
Equipe Tcnica
Coordenao de Editorao Mariana Barbosa Cirne Gesto de Artigos Anderson Rocha Luna da Costa Las Maranho Santos Mendona Projeto Grfico e Capa Brbara Gomes de Lima Moreira Diagramao Brbara Gomes de Lima Moreira Juliana Holanda Bonomo Reviso Geral Felipe de Paula Las Maranho Santos Mendona Mariana Barbosa Cirne Miguel Ragone de Mattos Paula Albuquerque Mello Leal Reviso de Idiomas Carolina Costa Ferreira Daienne Amaral Machado Daniel Mendona Lage da Cruz Dario Carnevalli Durigan Renato Henrique Caumo Conselho Editorial Claudia Lima Marques Claudia Rosane Roesler Fredie Souza Didier Junior Gilmar Ferreira Mendes Joo Maurcio Leito Adeodato Joaquim Shiraishi Neto Jos Claudio Monteiro de Brito Filho Luis Roberto Barroso Maira Rocha Machado Misabel de Abreu Machado Derzi Vera Karam de Chueiri Fotografia da Capa Galhos e Sombras, Frans Krajcberg Acervo do Palcio do Planalto Fotgrafa Brbara Gomes de Lima Moreira Apropriate articles are abstracted/indexed in: BBD Bibliografia Brasileira de Direito LATINDEX Sistema Regional de Informacin en Linea para Revistas Cientficas de Amrica Latina, el Caribe, Espaa y Portugal ULRICHS WEB Global Serials Directory.
Colaboradores da Edio 102

Pareceristas
Alessandra Marchioni Universidade Federal de Alagoas Augusto Jaeger Junior Universidade Federal do Rio Grande do Sul Carla Bonomo Universidade Estadual de Londrina Carlos Ari Vieira Sundfeld Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo Daniela de Freitas Marques Universidade Federal de Minas Gerais Daniella Maria dos Santos Dias Universidade Federal do Par Eduardo Ramalho Rabenhorst Universidade Federal da Paraba Eliane Cristina Pinto Moreira Universidade Federal do Par Enoque Feitosa Sobreira Filho Universidade Federal da Paraba Estevo Horvath Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo Fernando Gonzaga Jayme Universidade Federal de Minas Gerais Geovany Cardoso Jeveaux Universidade Federal do Esprito Santo Geraldo Miniuci Ferreira Jnior Universidade de So Paulo Giovanne Henrique Bressan Schiavon Universidade Estadual de Londrina Hugo de Brito Machado Universidade Federal do Cear Iara Menezes Lima Universidade Federal de Minas Gerais Jane Felipe Beltro Universidade Federal do Par Jos Ernesto Pimentel Filho Universidade Federal da Paraba Lus Augusto Sanzo Brodt Universidade Federal de Minas Gerais Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira Universidade Federal de Minas Gerais Marcelo Andrade Fres Universidade Federal de Minas Gerais Maria Cristina Csar de Oliveira Cascaes Dourado Universidade Federal do Par Marisa Helena DArbo Alves de Freitas Universidade Estadual Paulista Moema Augusta Soares de Castro Universidade Federal de Minas Gerais Paulo Henrique dos Santos Lucon Universidade de So Paulo Paulo Roberto Colombo Arnoldi Universidade Estadual Paulista Paulo Srgio Weyl Albuquerque Costa Universidade Federal do Par Regina Helena Costa Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo Ricardo Henrique Carvalho Salgado Universidade Federal de Minas Gerais Ricardo Maurcio Freire Soares Universidade Federal da Bahia Rodolfo Mrio Veiga Pamplona Filho Universidade Federal da Bahia
Tarsis Barreto Oliveira Universidade Federal do Tocantins Teresa Celina de Arruda Alvim Wambier Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo Tereza Cristina Sorice Baracho Thibau Universidade Federal de Minas Gerais Umberto Celli Junior Universidade de So Paulo Valesca Raizer Borges Moschen Universidade Federal do Esprito Santo Vra Maria Jacob de Fradera Universidade Federal do Rio Grande do Sul
Autora convidada
Claudia Rosane Roesler BRASIL Braslia/DF Ps-Doutora em Filosofia do Direito pela Universidade de Alicante Espanha. Doutora em Direito pela Universidade de So Paulo. Professora da Universidade de Braslia (UnB). Co-autoria Pedro Santos Tavares da Silva BRASIL Braslia/DF Graduando em Direito pela Universidade de Braslia (UnB).
Autores
Ana Lisi Thurler BRASIL Braslia/DF Doutora em Sociologia pela Universidade de Braslia (UnB). Mestra em Filosofia pela Universidade Federal de Santa Maria (UFSM). Graduada em Filosofia pela Universidade Federal de Santa Maria (UFSM). ana_liesi@uol.com.br Ana Paula Gomes Pinto BRASIL Rio de Janeiro/RJ Mestra em Propriedade Intelectual e Inovao pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI). Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro (UNIRIO). Advogada. anapaulapinto@gmail.com Charles Luz de Trois BRASIL Porto Alegre/RS Ps-Graduado em Direito Penal e Processual Penal pela Universidade Gama Filho do Rio de Janeiro (UGF/RJ). Bacharel em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul (PUC/RS). Advogado. charlesdetrois@globo.com Dhenize Maria Franco Dias BRASIL So Paulo/SP Mestra em Direito Poltico e Econmico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie de So Paulo (UPM/SP). Especialista em Direito Processual pela Universidade Catlica de Santos (UNISANTOS). Advogada e educadora. dhenizef@hotmail.com
Hlio Silvio Ourm Campos BRASIL Recife/PE Ps-Doutor em Direito Constitucional Tributrio pela Universidade Clssica de Lisboa. Doutor em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE). Mestre em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE). Juiz Federal. ouremcampos@hotmail.com Jlia vila Franzoni BRASIL Curitiba/PR Mestranda em Direito pela Universidade Federal do Paran (UFPR). Pesquisadora bolsista da CAPES/PROEX. julisko@gmail.com Maria Helena Ferreira Fonseca Falle BRASIL Curitiba/PR Mestra em Direito, Estado e Constituio pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Assessora Jurdica da Associao Nacional por uma Economia de Comunho. Professora das Faculdades Integradas do Brasil (UNIBRASIL). Advogada. mariahelena@faller.com.br Noemia Aparecida Garcia Porto BRASIL Braslia/DF Mestra e Doutoranda em Direito, Estado e Constituio pela Universidade de Braslia (UnB). Especialista em Direito Constitucional (UnB). Juza do Trabalho (10 Regio). noemiagarcia.porto@gmail.com
Paola Bianchi Wojciechowski BRASIL Curitiba/PR Mestra em Direito Econmico e Socioambiental pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran (PUC/PR). Especialista em Direito Penal pela Fundao Escola do Ministrio Pblico do Estado do Paran (FEMPAR). Assessora da Promotoria de Justia no Estado do Paran. pa.bianchi@hotmail.com Rodrigo De Moraes Pinheiro Chaves BRASIL Recife/PE Mestre em Direito Pela Universidade Catlica de Pernambuco (UNICAP). Especialista em Direito Tributrio pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributrios (IBET). Bacharel em Direito pela Universidade Catlica de Pernambuco (PUC/PE). Advogado. Professor Universitrio. rodrigo.chaves@chavesecamara.com
Sumrio
Editorial ________________________________________________________________ 11 Artigos
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Argumentao jurdica e direito antitruste: anlise de casos Claudia Rosane Roesler Pedro Santos Tavares da Silva __________________ 13 O Pblico e o Poltico em Hannah Arendt Jlia vila Franzoni _______________________________________________________ 45 Em busca da legitimao do Sistema Internacional de Proteo dos Direitos Humanos: a superao dos discursos relativistas e universalistas e o esvaziamento do conceito tradicional de soberania Paola Bianchi Wojciechowski _____________________________________________ 67 Verdade, justia e reparao: paralelismo entre as experincias brasileira e espanhola na (in)justia transicional Noemia Aparecida Garcia Porto __________________________________________ 93 Paternidades como prticas polticas Ana Lise Thurler ________________________________________________________ 117 Admissibilidade da liberdade provisria nos crimes hediondos: o STF como legislador positivo e os precedentes permissivos do benefcio Charles Luz de Trois ______________________________________________________ 139 O direito de propriedade e o tortuoso processo de sua funcionalizao: do conceito de propriedade liberal funo social da propriedade e da empresa Maria Helena Ferreira Fonseca Falle _____________________________________ 161
4 5 6 7
8 9 10
Patentes de segundo uso mdico: estudo sobre argumentos positivos e negativos para a concesso do registro no Brasil Ana Paula Gomes Pinto ___________________________________________________ 191 A relao obrigacional tributria: construo e aplicao da norma jurdica Hlio Silvio Ourm Campos Rodrigo de Moraes Pinheiro Chaves ________ 213 O direito pblico subjetivo e a tutela dos direitos fundamentais sociais Dhenize Maria Franco Dias _______________________________________________ 233
Normas de submisso _____________________________________________ 251
Editorial
Cara leitora, caro leitor, A Revista Jurdica da Presidncia inicia o seu 14o volume com esta bela edio. Para comemorar esse feito, a ilustrao de sua capa conta com uma fotografia da obra de arte Galhos e Sombras do acervo do Palcio do Planalto. Alm disso, dando continuidade poltica iniciada na edio de nmero 100 da revista, e prestigiando o seu novo Conselho Editorial, passamos a convidar em cada uma das edies um Conselheiro, ou Conselheira, do peridico, para contribuir na construo do seu contedo. Na edio de nmero 100, contamos com a contribuio do Conselheiro Gilmar Mendes e, na de nmero 101, com um artigo de autoria da Conselheira Claudia Lima Marques. Nesse nmero, a Conselheira Claudia Rosane Roesler, juntamente com o seu orientando Pedro Santos Tavares da Silva, agracia-nos com um belo trabalho em que empreende uma anlise da argumentao jurdica utilizada em alguns julgados (do CADE e do TJSP) que envolvem o Direito Antitruste, chamando a ateno do leitor para as muitas contradies nos argumentos empregados. No intuito de manter a valorizao de nosso trabalho - o que j foi reconhecido com a qualificao do peridico no estrato B2 pela Comisso Qualis - a revista mantm a sua publicao, e circulao, eletrnicas. Essa medida parece essencial para garantir a democratizao de seu contedo, com o mais amplo acesso a todos. O sistema de avaliao por pares (blind peer review) continua sendo executado, e o nosso quadro de revisores cresce a cada dia, contando a Revista Jurdica da Presidncia com a colaborao de 159 revisores ad hoc (Professores Doutores) de Instituies de Ensino Superior de todas as regies do Brasil. A multiplicidade de temas abordados, bem como a diversidade regional, foi mantida nessa edio. Em uma abordagem aprofundada da perspectiva de Hannah Arendt sobre o Pblico e o Poltico, sem perder o seu vis crtico, Jlia vila Franzoni discute quais as potencialidades de uma revisita, nos dias de hoje, a essas categorias. Sob a perspectiva dos Direitos Humanos, Paola Bianchi Wojciechowski trata do Sistema Internacional de Proteo dos Direitos Humanos no intuito de desconstruir o aparente obstculo que seriam os discursos das correntes relativistas e universalistas, bem como do conceito de soberania, para a efetivao dos Direitos Humanos. No menos
relevante e oportuna a contribuio de Noemia Aparecida Garcia Porto, ao fazer um paralelo entre as experincias brasileira e espanhola quanto s transies de regimes autoritrios, tomando como norte os conceitos de verdade, justia e reparao. Ana Lise Thurler, em uma viso interdisciplinar, revela as diferentes formas de paternidades como exerccios polticos. Na esfera do Direito Penal, Charles Luz de Trois analisa a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal quanto liberdade provisria nos crimes hediondos, e destaca decises recentes que apontam a possibilidade de mudanas do entendimento da Corte no sentido dos novos textos legislativos e da doutrina mais moderna sobre o tema. Ao transcorrer um percurso conceitual sobre a propriedade, desde a viso liberal at a funo social, Maria Helena Ferreira Fonseca Falle empreende uma reflexo sobre a pertinente aplicao da funcionalizao s empresas. Abordando um tema pouco conhecido e menos ainda explorado pela academia, Ana Paula Gomes Pinto reflete sobre as patentes de segundo uso mdico, dando ao leitor um quadro geral dos aspectos positivos e negativos de uma possvel concesso de registros no Brasil. Na rea do Direito Tributrio, Rodrigo de Moraes Pinheiro Chaves e Hlio Silvio Ourm Campos escrevem sobre a construo e a aplicao da norma jurdica tributria, com a avaliao das premissas maior (fato) e menor (norma jurdica abstrata) e o lanamento como a constituio da relao jurdica. Fechando essa edio, Dhenize Maria Franco Dias trabalha as aparentes dificuldades conceituais para a definio e a concretizao do direito pblico subjetivo, em especial quando se trata dos Direitos Fundamentais Sociais. No podemos deixar de agradecer aos autores e autoras pela construo do contedo que permeia essa edio, bem como aos revisores que criteriosamente selecionaram os artigos que fazem parte desta revista. O resultado desse trabalho certamente fruto de um esforo coletivo. A Equipe da Revista Jurdica da Presidncia reitera o seu compromisso com a qualidade da gesto dos artigos, para que o peridico seja cada vez mais um instrumento de aproximao entre o Poder Executivo e a academia. Tenham todas e todos uma excelente leitura.
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Argumentao jurdica e direito antitruste: anlise de casos

CLAUDIA ROSANE ROESLER
Ps-Doutora em Filosofia do Direito (Universidade de Alicante Espanha). Doutora em Direito (UnB). Professora da Faculdade de Direito da UnB.
PEDRO SANTOS TAVARES DA SILVA

Aluno de graduao da Faculdade de Direito da UnB.
SUMRIO: 1 Introduo 2 Deciso do CADE Postos de Combustveis em Blumenau 3 Deciso do TJSP Cartel de Postos de Combustveis de Jaboticabal 4 Deciso do CADE e do TRF1 - Cartel do Ao 5 Concluso: cartel ou infrao ordem econmica? 6 Referncias.
RESUMO: Neste artigo procuramos avaliar alguns dos argumentos utilizados no Brasil em casos de acusao de formao de cartel luz da Lei de Defesa da Concorrncia. Selecionamos trs decises que aplicam a referida lei, duas sobre a formao de cartel na venda de combustveis e uma sobre a formao de cartel na venda de ao. As decises so relevantes porque empregam argumentos semelhantes, mas chegam a concluses diametralmente opostas, oferecendo uma boa oportunidade de anlise crtica da argumentao empregada. Os diferentes argumentos identificados foram separados e avaliados luz de pressupostos retirados da teoria da argumentao jurdica. Tentamos identificar, do ponto de vista jurdico, por que parece ser to difcil investigar e condenar cartis de postos de combustveis no Brasil, e se haveria alguma soluo argumentativa para esse impasse. Conclumos, dentre outras coisas, que o mero uso de dados contbeis ou estatsticos, interpretados por teorias econmicas, foi dbio em todos os casos e sempre inconclusivo por si s. Os mesmos indcios, porm, quando tambm analisados por raciocnios de razo prtica, podem resultar em decises diferentes. PALAVRAS-CHAVE: Teoria da argumentao jurdica Cartis Infrao ordem econmica. Direito da concorrncia
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Legal argument and antitrust law: case studies

CONTENTS: 1 Introduction 2 Administrative Council for Economic Defense CADE decision Gas Stations in Blumenau 3 So Paulo Estate Court of Justice TJ/SP decison Gas Station Cartel in Jaboticabal 4 CADE and 1st Federal Regional Court TRF1 decision Steel cartel 5 Conclusion: cartel or economic order infraction? 6 References.
ABSTRACT: in this article, we try to analyze some of the most frequent arguments used in cartel cases in Brazil, in light of the Brazilian antitrust Law. Three decisions that apply this law were selected, two of them about gas station cartels and one about a steel cartel. These decisions were selected because they use similar arguments, although arrive at opposite conclusions, which offers a good opportunity for critical analysis of the argumentation employed. Different arguments identified were separate in light of the premises of legal argumentation theory. We tried to identify, from the legal point of view, why it seems so hard to investigate and punish gas station cartels in Brazil, and if there is any argumentative solution for this problem. We conclude, among other things, that the mere use of raw accounting and statistical data, interpreted solely by economic theories, was dubious in all cases and always inconclusive by itself. The same data however when also analyzed by practical reason can result in different decisions. KEYWORDS: Legal argumentation theory Antitrust Gas station cartels Infraction to the economic order.
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La argumentacin jurdica y el derecho antitrust: un anlisis de caso

CONTENIDO: 1Introduccin 2 Decisindel CADE estaciones de servicio de gasolina en Blumenau 3 Decisindel TJSP cartel de estaciones de servicio de gasolina en Jaboticabal 4 Decisindel CADE y del TRF1 cartel del acero 5 Conclusin: cartel o infraccin econmica? 6 Referencias.
RESUMEN: En este artculo se evalan algunos de los argumentos utilizados en Brasil en casos de formacin de crtel, a la luz de la Ley de Defensa de la Competencia. Hemos seleccionado tres decisiones que aplican la ley, dos en la formacin de un crtel en l venta de combustibles y en la venta de acero. Estas decisiones son importantes porque emplean argumentos similares, pero llegan a conclusiones diametralmente opuestas, ofreciendo una buena oportunidad para analizarse crticamente la argumentacin empleada. Los diferentes argumentos identificados han sido separados y evaluados a la luz de los presupuestos de la teora de la argumentacin jurdica. Intentamos identificar, a partir de lo punto de vista jurdico, por que a las autoridades parece ser tan difcil de investigar y condenar la formacin de crteles en Brasil, y se habra alguna solucin argumentativa a este problema. Llegamos a la conclusin, entre otras cosas, que la mera utilizacin de los datos estadsticos y contables, interpretados por la teora econmica, ha sido dudosa en todos los casos analizados y inconclusos por si. La misma evidencia, sin embargo, cuando analizada por la razn prctica, puede resultar en diferentes decisiones. PALABRAS CLAVE: Teora de la argumentacin jurdica Derecho de la Competencia Crteles Violacin del orden econmica.
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1 Introduo
presente artigo dedica-se a mostrar como, a partir dos conceitos da teoria da argumentao jurdica de Neil MacCormick (2008), decises tomadas no mbito do direito da concorrncia podem ser analisadas criticamente. As decises foram selecionadas porque versam sobre uma mesma e relevante questo: as exigncias para a condenao pela infrao de cartel. No se trata, portanto, de uma anlise de jurisprudncia em sentido estrito, pois no se visa comparao de todos os casos nos quais houve a acusao de formao de cartel de combustveis ou do ao, mas sim de compreender como determinados argumentos desempenharam papis diametralmente distintos em decises sobre a formao de cartel, apontando eventuais falhas ou discrepncias na argumentao realizada. Embora essa anlise no permita uma aferio do comportamento geral dos rgos decisores, j que no versa sobre o conjunto de suas decises, possibilita uma viso detalhada dos argumentos utilizados nos casos escolhidos e uma eventual e posterior expanso do estudo para outras decises. Salienta-se, como se ver no item conclusivo, a possibilidade de utilizao de alguns dos argumentos empregados para uma deciso mais adequada aos valores do ordenamento jurdico brasileiro e aos objetivos da regulao da concorrncia. Escolhemos a teoria de MacCormick por duas razes relacionadas entre si. De uma parte, trata-se de uma teoria da argumentao que constitui aquilo que Manuel Atienza considera o standard da teoria da argumentao contempornea, capaz de oferecer conceitos-chave para a compreenso das pretenses de racionalidade de decises judiciais. De outra parte, uma teoria da argumentao formulada a partir de uma perspectiva que vai da observao dos casos particulares formulao de requisitos ou critrios de fundamentao para aferir a racionalidade da deciso efetivamente tomada. Seu carter eminentemente prtico, parece-nos, oferece uma melhor abordagem aos problemas de racionalidade decisria do que algumas verses mais claramente dedutivistas, como, por exemplo, a oferecida por Robert Alexy. Como se ver oportunamente, a forma como MacCormick (2008) concebe essa exigncia de fundamentao racional, sem relacion-la com o cumprimento de regras de estruturao do discurso, oferece, em nossa opinio, um conjunto de instrumentos tericos capaz de esclarecer os passos argumentativos de uma deciso e possibilita um olhar mais prximo aos problemas concretos de deciso. Nosso objetivo, saliente-se desde j, no contrastar ou discutir as vantagens ou desvantagens de sua abordagem em frente de outras possveis, mas sim utiliz-la como base terica e instrumento de anlise das decises escolhidas.
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Selecionamos, para a anlise, decises diametralmente opostas sobre cartis de postos de combustveis. A primeira, do Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE), arquivou uma investigao por falta de provas. A segunda, do Judicirio, inverteu o nus da prova e condenou os postos a uma multa. A terceira deciso firmou um precedente acerca da aplicao da Lei de Defesa da Concorrncia em relao aplicao dos artigos que dizem respeito s condutas anticompetitivas e seus efeitos. Essa ltima deciso foi analisada com a inteno de tentar extrair dela alguma soluo para o impasse identificado na anlise das outras duas. Uma das principais questes com as quais nos deparamos em relao aplicao da Lei de Defesa da Concorrncia a que diz respeito delimitao do alcance dos artigos que tratam dos efeitos econmicos das condutas anticompetitivas e a sua relao com a necessidade da prova de uma conduta atrelada a esses efeitos. Procurando refletir sobre essa dificuldade, o presente artigo faz uso de instrumentos tericos da teoria da argumentao jurdica, como se explicou acima, para indicar possveis caminhos de deciso. Desse modo, na concluso procuramos responder se seria necessria a comprovao de alguma conduta atrelada aos efeitos descritos no artigo 20 da Lei no 8.884, de 19941 (BRASIL). Nesse sentido, um dos pontos controvertidos mais importantes identificado foi quanto ao que constituiria um indcio suficiente para iniciar uma investigao ou fundamentar uma condenao. Para discuti-lo, fizemos uso dos critrios propostos por Neil MacCormick (2008) no livro Retrica e o Estado de Direito, identificando se as decises foram mais ou menos racionais, do ponto de vista da argumentao prtica. Ao final, tentamos discernir o que foi usado como um indcio verossmil da existncia de um cartel, em especial no mercado de revenda de combustveis. Os conceitos do mencionado autor, aplicados s anlises que se seguem, foram, principalmente, os de universalizao, consistncia, coerncia e consequencialismo jurdico. So formas propostas por MacCormick (2008) de avaliar a correo ou incorreo de determinados argumentos. So entendidos aqui, de forma resumida e a ttulo de introduo, da seguinte forma:
(i) universalizao: um argumento deve poder ser afirmado na forma de um princpio de ao universal aceitvel, que poderia ser aplicado de forma satisfatria a todos os casos com as mesmas caractersticas decisivas.
O Projeto de Lei da Cmara dos Deputados no 3937/2004, j aprovado pelo Congresso Nacional e aguardando a sano presidencial, altera a Lei de Defesa da Concorrncia. O artigo correspondente na nova lei o 36, e a sua redao idntica aos artigos 20 e 21.
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(ii) consistncia: as afirmaes constantes de um raciocnio de justificativa devem ser postuladas de forma livre de contradies entre si. Difere da coerncia na medida em que esse ltimo critrio relaciona-se com o sentido que se d narrativa. possvel criar uma narrativa livre de inconsistncias, mas cujo sentido seja de alguma forma injusto, e por isso a consistncia no se sustenta sozinha como critrio de avaliao de argumentos. (MACCORMICK, 2008, p. 248) (iii) coerncia: diz respeito aos princpios e valores que so afirmados na deciso e justificabilidade desses princpios e valores no delineamento de uma forma de vida satisfatria. (MACCORMICK, 2008, p. 253) (iv) consequencialismo jurdico: diz respeito no s consequncias sociais de longo prazo, difceis de serem calculadas e avaliadas de fato, mas aos comportamentos logicamente permitidos pela deciso, de forma que, se esses comportamentos forem aceitveis, as consequncias possveis so tidas como aceitveis tambm, e vice-versa.
Para facilitar a anlise e estruturar a apresentao dos argumentos que compem cada deciso, utilizaremos o layout dos argumentos proposto por Stephen Toulmin (2001, p. 136):
Um mesmo argumento pode, sem dvida, ser exposto em vrias formas diferentes, e alguns desses padres de anlise sero mais imparciais do que outros - quer dizer, alguns deles mostraro mais claramente que outros a validade ou invalidade de um argumento, e permitiro que se vejam mais explcitas as bases em que se apoiam e a relao entre estas bases e a concluso.
Esse autor, participante do movimento de revitalizao da razo prtica e da formulao de crticas profundas ao domnio absoluto dos padres da lgica formal, construiu uma interessante forma de se analisar argumentos, decompondo-os em partes cuja relao permite compreender o grau de fundamentao que uma concluso pode receber das premissas elencadas. Mais detalhado do que o esquema tradicional do silogismo dedutivo, o esquema de Toulmin ficou conhecido pela sua aplicabilidade a qualquer tipo de argumentao prtica. Segundo o autor, o modelo de anlise tradicional da lgica excessivamente simples por duas razes interligadas: uma consiste em ter ele partido de um tipo de argumento infrequente na prtica, e que exibe uma estrutura mais simples que a dos argumentos usados nas diversas esferas da argumentao, de modo que no pode ser utilizado como paradigma para os demais; a outra que, precisamente por se concentrar nesse tipo de argumentos, a lgica formal no levou em considerao diferenas importantes
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como sobretudo a que ele estabelece entre a garantia e o respaldo de um argumento ou entre a garantia e a condio de refutao (ATIENZA, 2006, p.110). No diagrama abaixo apresentamos a sua estrutura e, em seguida, oferecemos uma breve explicao de suas definies.
Diagrama 1: Layout dos argumentos de Toulmin Dado
e j que
Garantia
Porque
Ento
Qualificadora
A menos que
Afirmao
Apoio
Refutao
Resumidamente, cada um desses termos entendido neste artigo da seguinte forma: (i) dado todas as premissas particulares ao caso analisado (fatos, provas, circunstncias especficas, etc.); (ii) apoio premissas gerais aplicadas ao caso (leis, teorias econmicas, lugares comuns, jurisprudncia, doutrina, etc.); (iii) garantia o raciocnio utilizado para passar dos dados particulares alegao final. Esse raciocnio particular muitas vezes a prpria ratio decidendi, e guarda uma relao ntima com os apoios utilizados, no sentido de explicar como eles se aplicam aos dados do caso; (iv) qualificadora e refutao por estarmos lidando com argumentos da razo prtica, que tratam do comportamento humano, e, portanto, inserem-se no contexto daquilo que contingente e particular2, ou seja, que pode ser ou no (ou, como prprio ao Direito, sobre o que pode ou no ter sido), a qualificadora aparece como uma modulao da certeza que temos em relao concluso, e a refutao representa um dado que, se presente, invalidaria o raciocnio desenvolvido; (v) afirmao informao nova que se conclui dos dados, garantias e apoios encadeados ao longo do raciocnio apresentado.
2 Deciso do CADE - Postos de Combustveis em Blumenau

Processo Administrativo (PA) no 08012.005545/1999-16. Conselheiro Relator: Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo (BRASIL, 2010).
2 Em oposio quilo que universal e necessrio, como nas cincias naturais e exatas, em que podemos deduzir concluses apodticas, nas cincias sociais, e em especial no Direito, estamos lidando, na maior parte dos casos complexos, com a verossimilhana de uma concluso, e no propriamente com a uma certeza absoluta.
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2.1 Resumo do caso

De 1994 at 2010, apenas 7 (sete) cartis de postos de combustveis foram condenados pelo CADE, apesar das centenas de denncias. Em 2000, o Procon de Blumenau encaminhou Secretaria de Direito Econmico (SDE) uma denncia contra um suposto cartel de postos de combustveis na cidade. Uma anlise da Agncia Nacional do Petrleo (ANP) confirmou o paralelismo de preos entre os postos da regio. A SDE, porm, recomendou o arquivamento do processo pelo CADE, que, em 2010, o arquivou pela ausncia de prova direta do acordo. Essa deciso foi alm, e permitiu que a SDE arquivasse sumariamente todas as denncias semelhantes contra postos de gasolina, caso a prova direta de um acordo no estivesse presente nos indcios apresentados. O CADE considerou que existiam fortes indcios de cartel, mas que, porm, eles no eram suficientes sequer para iniciar uma investigao. A deciso suscita uma discusso sobre a diferena entre indcios suficientes para dar incio a uma investigao e indcios suficientes para se fundamentar uma condenao na esfera administrativa. Dentre os motivos apresentados pelo CADE para justificar o arquivamento, encontram-se argumentos de natureza consequencialista, que sero analisados no trabalho, alm de outros pontos que parecem estar em contradio argumentativa interna.
2.2 Principais argumentos da deciso

A deciso em anlise pode ser dividida em 3 (trs) grandes grupos de argumentos: (i) os que justificam o arquivamento das investigaes contra os postos de Blumenau; (ii) os que sustentam a orientao para os rgos de defesa da concorrncia arquivarem outros casos com caractersticas comuns a esse; (iii) os que justificam a atuao do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia (SBDC), dentro da sua prerrogativa de advocacia da concorrncia, em tentar alterar alguns pontos da legislao do setor de revenda de combustveis com a inteno de fomentar a concorrncia. A seguir, elencamos esses grupos de argumentos, categorizando-os de acordo com o layout de Toulmin.
2.2.1 Arquivamento da investigao contra os postos de Blumenau

Afirmaes: O CADE alegou que provavelmente no haveria cartel, e que, portanto, no valeria a pena o esforo de investigar os postos de Blumenau. Para isso,
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comparou os seguintes dados: de um lado, (i) o paralelismo de preos nos postos da regio e a discrepncia de preos com as cidades vizinhas; de outro lado, porm, (ii) a estrutura de fornecimento de combustveis vigente no pas; (iii) a existncia, poca, de liminares que isentavam algumas distribuidoras do pagamento de alguns tributos nas cidades vizinhas; (iv) pequenas variaes de preos nos postos; (v) lucro bruto mdio dos postos da cidade abaixo da mdia dos 20% (vinte por cento) normais nesse mercado. De posse disso, a deciso aplicou a seguinte garantia aos dados, (que o raciocnio aplicado generalidade dos casos de cartel no CADE): o alinhamento de preos um forte indcio da existncia de um cartel, mas no constitui prova suficiente para sua caracterizao (BRASIL, 2010). Essa garantia se apoia, pelo lado jurdico, na jurisprudncia do CADE ao interpretar a Lei no 8.884, de 1994, e, pelo lado econmico, no fato de que, em mercados de concorrncia perfeita, os preos seriam tambm, teoricamente, idnticos. Tradicionalmente, preos iguais so considerados como indcio clssico de um cartel. No entanto, apesar de ser uma concluso considerada, ao menos a priori, contraintuitiva, h mercados competitivos que tambm apresentam preos iguais. Alis, nem to contraintuitiva assim, j que, em mercados que se aproximam de estruturas classificadas como de concorrncia perfeita, os preos seriam idnticos (BRASIL, 2010, p. 13). Ou seja: a necessidade de prova ou indcio de acordo existe, em casos de cartel de postos de combustveis (ou outros com as mesmas caractersticas), para afastar a hiptese do mercado estar prximo da concorrncia perfeita. Podemos concluir que se trata da aplicao de um lugar-comum do direito antitruste, o de que no existe ilicitude no mero paralelismo de preos, quando decorrente de concorrncia natural no mercado.
[...] o mero paralelismo de preos entre postos de combustveis no suficiente para punir a conduta. necessrio que outros indcios, preferencialmente provas diretas, como atas de reunio com fixao de preo e escutas telefnicas com autorizao judicial, sejam apresentadas para garantir a condenao. (COMBATE A CARTIS NA REVENDA DE COMBUSTVEIS, 2009, p. 9)
No mesmo sentido:
Nem toda prtica de preos semelhantes direcionada a restringir a concorrncia. Ela pode ser, ao contrrio, sobretudo em estruturas monopolistas, sintoma de intensa concorrncia entre as partes. A lei brasileira confirma esse entendimento ao afirmar, logo em seguida, que a prtica deve ser por acordo entre concorrentes. Essa afirmao no constitui uma contradio em termos, exigindo o retorno noo de acordo expresso para
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caracterizar a ilicitude. Constitui - isto, sim -um adendo necessrio para deixar claro que a mera semelhana de preos no indcio suficiente para a ilicitude. (SALOMAO FILHO, 2003, p. 273)
2.2.2 Arquivamento de outros casos de cartis de postos de gasolina por suposta

concorrncia perfeita
Em seguida, a deciso passou a considerar no apenas o fato de que provavelmente no haveria um cartel em Blumenau, mas a explicar porque casos como esse no seriam sequer passveis de investigao. Os argumentos a seguir analisados foram usados para sustentar a alegao de que a SDE deveria arquivar denncias contra postos de gasolina baseadas apenas em preos semelhantes, reajustes paralelos e preos mais altos do que os de municpios vizinhos, sem investig-las. Os dados utilizados para essa alegao foram: (i) o elevado nmero de denncias desse tipo, do qual no se tem dados consolidados, mas se sabe que, de 2005 a meados de 2010, foram arquivados pelo SBDC no mnimo 160 (cento e sessenta) procedimentos resultantes de denncias de cartis de combustveis, sendo que, em toda a histria do CADE, apenas 7 (sete) denncias desse tipo resultaram em uma condenao; (ii) tais procedimentos estariam se arrastando por vrios anos e estariam consumindo demasiados recursos pblicos em termos de tempo, ateno e recursos financeiros; (iii) os procedimentos no estariam resultando em condenaes ou produzindo algum retorno para a coletividade. Em seguida, para interpretar tais dados, usou-se uma garantia baseada em um raciocnio alternativo, mltiplo e mutuamente excludente, com trs (supostamente nicas) explicaes para esse volume elevado de denncias e pequeno nmero de condenaes: (i) a de que a quantidade excessiva de denncias mal embasadas seria reflexo de um problema informacional por parte dos consumidores; (ii) problemas regulatrios do setor estariam gerando situaes lcitas semelhantes s de cartel; (iii) a proliferao de cartis no setor seria resultado da impunidade, pela falta de investigaes do SBDC e punies do CADE. A primeira hiptese do raciocnio da garantia acima foi apoiada com o argumento histrico de que
[...] aps um longo perodo de preos regulados, [o consumidor] espera uma significativa heterogeneidade de preos dos derivados de petrleo, entendendo, a partir dessa pretenso, que preos iguais ou mesmo reajustes prximos seriam indcios manifestos de cartel. (BRASIL, 2010, p. 11)
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A segunda hiptese, a que explica o nmero de denncias pelos problemas regulatrios, seria, em parte, relacionada anterior. O CADE sustenta que a estrutura do mercado de combustveis no pas gera situaes semelhantes a cartis, e essa estrutura seria desconhecida pelos consumidores. A terceira hiptese (a proliferao de cartis no setor seria resultado da impunidade) no foi afastada diretamente pelo Conselho, mas principalmente por excluso pela afirmao da primeira e da segunda. Essa garantia trplice mencionada acima aparentemente apoia-se no lugar-comum de que o mero paralelismo de preos no gera ilicitude antitruste. Propomos aqui, no entanto, que a deciso estendeu, de fato, a necessidade do indcio de acordo no apenas para a condenao, mas a elevou a elemento indispensvel de materialidade, sem o qual nem mesmo uma investigao poderia ser iniciada e esse raciocnio a prpria alegao final da deciso. Ou seja, a alegao final serviu como um dos principais apoios da garantia nessa deciso. um raciocnio circular, que utiliza a concluso como uma das premissas. Resumindo: sem indcios diretos de cartel, no se pode nem investigar a existncia dos prprios indcios diretos, porque, provavelmente, eles no existem, j que, na ltima centena de denncias semelhantes no mesmo mercado, eles no foram encontrados3 a no ser em 7 (sete) rarssimos casos, que foram entendidos pelo CADE como um nmero considervel de condenaes por prticas colusivas nos ltimos anos (BRASIL, 2010, p. 22). Investig-los seria uma perda de tempo, porque, no final do procedimento, a investigao provavelmente no geraria uma condenao.
A proposta aqui delineada neste voto a de substituir uma postura mais conservadora por parte do SBDC em que se analisa com vagar toda e qualquer denncia, mesmo sem uma preliminar materialidade e/ou autoria (tal como as descritas no item anterior), por uma escolha mais pormenorizada e direcionada de mercados a serem investigados, a fim de focar recursos em iniciativas governamentais que tm maior probabilidade de xito. Alis, evitar-se-ia um problema para os agentes dos rgos de instruo, j que fazer prova negativa (a de que no houve cartel) diante de indcios que no tm materialidade suficiente sequer para gerar uma investigao no tarefa das mais fceis. (BRASIL, 2010, p. 21, grifo dos autores)
3 Tambm no h informaes na deciso sobre se essas dezenas de denncias arquivadas foram investigadas ou no.
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Essa , de fato, uma tarefa da defesa, e no, teoricamente, dos rgos de instruo. Mas nesse caso, inclusive, diversos postos nem mesmo apresentaram uma defesa, mas todos foram absolvidos. Em seguida, a deciso delineou os argumentos que justificam a atuao do SBDC ao tentar mudar a legislao no setor, para fomentar a concorrncia. Dentre essas aes, a principal foi a deciso do CADE em atuar junto ao Supremo Tribunal Federal (STF) para que esse declare inconstitucional uma norma que veda a instalao de postos de combustveis em estacionamentos de shoppings e supermercados no Distrito Federal (DF). Um dos argumentos levantados contra a referida norma, para demonstrar que a limitao estaria atingido o bem-estar do consumidor, foi um estudo da SDE que constatou que: os postos em supermercados praticam, em mdia, preos 5% mais baixos do que os postos tradicionais (BRASIL, 2010, p. 31). Para os propsitos do presente trabalho, esse um dado importante ao demonstrar que a concorrncia no setor de revenda de combustveis provavelmente no perfeita do contrrio, os preos no teriam mais como serem reduzidos de forma significativa com a instalao em estacionamentos de novos postos concorrentes. Como se sabe, na concorrncia perfeita, os preos j esto no menor patamar possvel. A deciso inconsistente ao afirmar que a concorrncia no setor de revenda de combustveis seria perfeita, e, em seguida, que h indcios de limitaes concorrncia no setor. Ou seja, a impossibilidade de ingresso de novos concorrentes que pratiquem preos menores uma afirmao incompatvel com a alegao de que o mercado j estaria praticando os preos de um mercado em concorrncia perfeita.
2.3 Anlise de universalizao e consequencialismo lgico-jurdico da deciso

Os princpios relevantes de ao, que fundamentaram a escolha desses dados em particular, poderiam ser expressos da seguinte forma: (i) caso hajam diferenas tributrias que expliquem custos menores nas cidades vizinhas, os indcios econmicos de que os preos do suposto cartel so os maiores da regio ficam comprometidos; (ii) pequenas variaes de preos contribuem para afastar a hiptese de que h um cartel; (iii) um cartel, para ser condenado, deve ser lucrativo. A primeira regra nos parece razovel; mas a segunda parece ser inverossmil, por ser um fator que depende do prprio comportamento do cartel, e a terceira est em franca contradio com a Lei de Defesa da Concorrncia, sem que isso seja abordado na deciso. O artigo 20 da Lei no 8.884, de 1994, diz que:
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Constituem infrao da ordem econmica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que no sejam alcanados: [...] III - aumentar arbitrariamente os lucros. (BRASIL, 1994, grifo nosso)
A garantia utilizada nesse caso, quando universalizada, tambm no parece guardar relao direta com os dados particulares mencionados acima. Ao ser universalizada, foi criada uma espcie de anistia aos cartis com esse raciocnio:
[...] caso no haja indcio, na prpria denncia de formao de cartis, de um acordo direto entre concorrentes em um mercado de produtos homogneos e preos transparentes, essa denncia no dever ser investigada. (BRASIL, 2010)
Um dos problemas nesse raciocnio que nem todos os autorizados a denunciar infraes ordem econmica, tais como associaes de consumidores, por exemplo, possuem poder ou capacidade para coletar esse tipo de prova. Ao realizar esse raciocnio, o efeito prtico foi o de estabelecer uma consequncia incompatvel com a legislao, alm de inconsistente do ponto de vista interno do raciocnio: seguindo-se os parmetros construdos pelo CADE em seu argumento, a prova necessria para iniciar a investigao a mesma necessria para a condenao. Outro problema com o princpio de ao universal que ele no uma formulao abstrata, mas apenas uma generalizao das decises anteriores. Segundo MacCormick (2008, p. 123):
Um fundamento universalizado de julgamento diz Sempre que ocorrer c, faa V..., enquanto um fundamento generalizado no pode nunca dizer mais do que Frequentemente, se ocorrer c, faa v... ou talvez Quase sempre que ocorrer c, faa V...
Ou seja, parece-nos que o entendimento do CADE uma generalizao, e no um princpio de ao: como frequentemente no h condenaes, as denncias no devem ser investigadas.
3 Deciso do TJSP Cartel de Postos de Combustveis de Jaboticabal

Tribunal de Justia de So Paulo (TJSP), ao civil pblica no 291.01.2006.0009041. Juza Carmen Silvia Alves, 1 Vara cumulativa de Jaboticabal (BRASIL, 2008).
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3.1 Resumo do caso

Em fevereiro de 2006, o Ministrio Pblico de So Paulo (MPSP) ajuizou uma ao civil pblica contra os postos de combustveis da cidade de Jaboticabal, que, em 2005, estariam praticando preos muito prximos, os mais altos da regio. O MPSP pediu a aplicao de uma multa e a imposio da obrigao para que os postos no mais praticassem os referidos preos. No foi produzida prova direta do acordo: apenas foi constatado que postos com diferentes custos estariam praticando os mesmos preos ao consumidor. Em maio de 2008, o pedido foi julgado parcialmente procedente, e todos os postos de combustveis da cidade foram condenados a pagar, ao fundo de interesses difusos do Estado de So Paulo, uma multa educativa no valor de 20.000 (vinte mil) reais cada um. As apelaes ainda no foram julgadas.
3.2 Principais argumentos da deciso analisada 3.2.1 Da dispensa da prova pericial e da conduta de formao de cartel
A deciso alega que o nus da prova nesse caso, por envolver a aplicao do Direito do Consumidor, estaria invertido, ou seja, no seria necessria a realizao de uma percia econmica por parte da acusao. Assim, os postos deveriam provar que no estariam causando nenhum dano economia. Essa alegao parte principalmente dos dados produzidos pelo Procon em forma de planilhas de preos. Como garantia, a deciso fornece o raciocnio de que a acusao do Ministrio Pblico de So Paulo e as evidncias trazidas j tornariam a acusao de cartel verossmil, pois seria inverossmil que todas as circunstncias e os custos de todos os postos da cidade fossem iguais, resultando em preos iguais. Ou seja, contra o argumento da defesa, de que seria necessria uma percia para apurar as diferentes circunstncias entre os postos, a deciso forneceu a seguinte garantia:
[...] justamente porque existem inmeras variveis, como custos, circunstncias de localizao, perfil do consumidor, volume de vendas, etc., que no se admite que os preos praticados em postos diversos sejam os mesmos. (BRASIL, 2008)
Resumidamente, esse argumento da deciso se traduz no raciocnio universalizvel que diz: a percia deve ser produzida, a menos que seja demasiadamente onerosa e no seja um fator determinante na elucidao do caso.
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A principal alegao da deciso, portanto, a existncia de cartel de postos de gasolina. Baseado nos dados de paralelismo de preos comparados aos custos diferentes entre os postos, concluiu-se que a nica forma em que postos com custos muito diferentes poderiam praticar preos semelhantes seria por meio de um acordo, explcito ou implcito:
[...] no possvel que revendedores que adquirem os combustveis e insumos a preos diferentes, tm custos e obrigaes distintas, esto em fases distintas de desenvolvimento e aprimoramento dos servios, possam vender o produto ao consumidor a preo idntico. (BRASIL, 2008)
3.3 Refutaes
Em seguida, a deciso desenvolve o que apresentaremos como condies de refutao s objees probatrias mais comuns em casos de cartel. Elas sero apresentadas aqui, a ttulo de ilustrao, na forma de princpios gerais de ao, em refutao s formulaes correspondentes observadas nos casos julgados pelo CADE e analisados nesse trabalho.
3.3.1 Indcio de acordo

No presente caso, quanto prova de acordo expresso, entendeu-se que:
certo que no h prova de acordo expresso, como gravaes de conversas telefnicas ou de reunies para combinao de preos. Todavia, esta prova especfica difcil de ser produzida, principalmente no caso em questo, no qual, ao que parece, no havia um lder atuando em coordenao ao cartel [...] No caso ora tratado, no seria possvel monitorar conversas entre proprietrios de vinte (20) postos de gasolina. (BRASIL, 2008, grifo nosso)
Ou seja, se fossemos redigir esse argumento na forma de um princpio relevante de ao universalmente afirmado, como uma refutao ao afirmado pelo CADE, diramos que caso no haja indcio, na prpria denncia de formao de cartis, de um acordo direto entre concorrentes no setor de postos de combustveis, essa denncia no dever ser investigada e no poder resultar em condenao, a menos que seja impossvel produzir tal prova. Esse raciocnio no est distante do que aparece na condenao do cartel do ao, que analisaremos posteriormente. necessrio um indcio de que o acordo ocorreu, e no necessariamente uma gravao direta ou uma confisso:
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Cabe aqui um parntesis para estabelecer um paralelo com outras jurisdies. Nos pases nos quais a aplicao da lei antitruste apresenta-se inserida dentro do direito penal, a apreenso de agendas denunciando o encontro entre diretores de empresas concorrentes ou a simples troca de telefonemas entre eles prova suficiente da violao da lei. Certamente l, como aqui, impossvel demonstrar que nessas reunies ou troca de telefonemas entre empresrios responsveis justamente pela rea de comercializao e fixao de preos o assunto tratado foi este. Mas como essa possibilidade real, e mais do que isso, racional, absolutamente proibido o contato entre concorrentes. (BRASIL, 1999, grifos nossos)
3.3.2 Sobre o argumento da estrutura do mercado

Aqui entramos em uma discusso que diz respeito s noes econmicas, mas que encaminharemos luz da argumentao jurdica. As diferentes teorias econmicas sobre o comportamento das empresas e sobre o que constituiria um indcio de cartel no parecem ser consensuais nem mesmo na cincia econmica4, conforme veremos resumidamente a seguir. Acreditamos, portanto, que o uso de uma explicao baseada estritamente em uma teoria econmica no pode ser o fator nico ou primordial na interpretao dos indcios nos casos de cartel. No parece haver consenso cientfico nos estudos da economia em relao ao uso especfico de dados sobre custos como indcio de cartel. Apontaremos, a seguir, um exemplo dessa controvrsia. Sob um vis terico, portanto, esses dados tanto j foram, quanto no foram, interpretados como um possvel indcio. O CADE prefere, pelos motivos tcnicos expostos abaixo, no interpret-los como dados relevantes. No Judicirio, no entanto, como j vimos acima, isso parece poder ser feito. Cabe aqui comparar quais das duas posturas seria mais racional, do ponto de vista da argumentao prtica.
4 A verdadeira contestao recente a Chicago, que faz com que na doutrina econmica predominante (mesmo de origem liberal) a Escola Neoclssica seja considerada ultrapassada, parte da modificao do foco das atenes. As novas teorias econmicas, baseadas em recentes desenvolvimentos dos mtodos economtricos e dos mtodos analticos, passam a se interessar pelo comportamento de empresas individuais ou de setores ou subsetores industriais isolados. Desnecessrio dizer que a consequncia, no plano jurdico, o deslocamento do controle das estruturas para o controle dos comportamentos. Isso no significa que o controle das estruturas esteja superado. Vivas esto, por exemplo - e importante que estejam -, as polmicas entre os defensores das ideias neoclssicas de Chicago e os defensores das ideias ordoliberais de Freiburg. A contestao jurdica s ideias econmicas de Chicago, mesmo tratando-se de estruturas, continua mais viva do que nunca. Significa, apenas, que no campo do controle dos comportamentos que se situam, hoje em dia, as polmicas econmicas mais relevantes. Significa tambm, como j foi mencionado, que em muitos casos parece possvel dar uma resposta comportamental a problemas estruturais (SALOMAO FILHO, 2003, p. 23, grifo nosso).
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Entendemos que, por se tratar de um assunto dentro do contexto do contingente (aquilo que pode ou no pode ser) e no do necessrio (aquilo que necessariamente ou no), a comprovao da existncia ou no de um cartel no precisa ser feita, apenas e to somente, da mesma forma que se comprova uma teoria cientfica das cincias naturais ou exatas: ela tambm pode ser feita por meio de regras da experincia, verossimilhana da narrativa acusatria, coerncia e racionalidade argumentativa. Ou seja, mesmo que na cincia econmica ainda no haja consenso terico sobre o uso de determinado dado para a comprovao de um cartel, isso no impede o juiz de us-lo. Alis, mesmo que houvesse um consenso cientfico de que determinado dado no pode ser, teoricamente, usado como um indcio de cartel, ainda assim o juiz no estaria impedido de utilizar-se dele racionalmente dever faz-lo se o caso particular analisado no possuir as mesmas caractersticas dos estudados pelos economistas. A deciso do CADE frequentemente recorre a estudos econmicos para apoiar os seus raciocnios. Ou seja, ela utiliza como premissas diversas concluses de estudos acadmicos que no esto sujeitos ao debate dentro do discurso jurdico, mas que, no obstante, tambm no so axiomas econmicos: so temas postos em debate pela comunidade acadmica, fora do alcance da argumentao jurdica. No se trata, a seguir, da anlise de uma percia econmica, mas do uso de determinados estudos, ainda tericos, para se chegar a concluses prticas.
3.3.2.1 Anlise do argumento da estrutura do mercado proposto pelo CADE

No caso dos postos de combustveis de Blumenau, a estrutura de fornecimento de combustveis vigente no pas serviu como argumento contra a condenao dos postos. O apoio desse raciocnio , basicamente, o fato de que esse setor possui produtos homogneos e preos transparentes. Essas caractersticas econmicas criariam a necessidade da produo de outros indcios, alm da demonstrao do paralelismo de preos, para a condenao dos postos5. Esse raciocnio no diferente do apresentado no caso de Jaboticabal. A principal diferena da deciso do interior de So Paulo o fato de que nessa os dados
5 O documento de trabalho no 40 da SEAE/MF foi amplamente referenciado na deciso sobre os postos de Blumenau. Os pontos que consideramos mais relevantes para o tpico custos foram aqui citados. Segundo o Conselheiro Ragazzo, relator da deciso dos postos de Blumenau, e autor desse documento de trabalho, [...] a homogeneidade de preos comumente verificada na revenda de combustveis pode ter outras explicaes perfeitamente crveis e que, por isso, no pode ser tomada como indcio suficiente de um cartel, no prescindindo de outros elementos a demonstrar a existncia de coluso para motivar uma investigao (RAGAZZO; DA SILVA, 2006, p. 11, grifo nosso).
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referentes aos custos foram interpretados como sendo um outro elemento a demonstrar a coluso. No CADE, o custo diferente de aquisio dos produtos uma varivel que , pelo menos nas decises analisadas nesse trabalho, largamente ignorada como um indcio de acordo. Analisaremos os motivos tcnicos para isso a seguir. No documento de trabalho no 40 da SEAE/MF, citando estudo realizado por Nunes & Gomes, que analisaram o mercado de revenda de combustveis no interior de So Paulo, Ragazzo afirma que no ver desse autor, mesmo que os postos tenham custos iguais entre si, a variabilidade dos preos de revenda deveria ser, no mnimo, igual verificada no atacado(RAGAZZO; SILVA, 2006, p. 31, grifo nosso). E, nas palavras dos autores mencionados acima, para esclarecer:
[...] em outras palavras, a variabilidade dos preos de varejo deve ser maior que a variabilidade dos preos de atacado. Mesmo que os postos tenham estruturas de custos iguais, no mnimo seus preos devem ter variabilidade igual do atacado. (NUNES; GOMES, 2005, p. 9)
O estudo de Nunes & Gomes, que considera os custos dos postos como um possvel indcio (de forma semelhante juza de Jaboticabal) foi afastado nas concluses do documento de trabalho da Secretaria de Acompanhamento Econmico (SEAE), principalmente ao ser confrontado com outro estudo6, de Matthew Lewis, que, ao analisar o mercado de revenda de combustveis de San Diego, nos EUA, demonstra, pela leitura de Ragazzo, essencialmente que
[...] no se poderia usar o argumento de que uma suposta heterogeneidade entre os revendedores de combustveis e uma suposta lealdade bandeira justificaria uma grande diferenciao nos preos de revenda. (RAGAZZO; SILVA, 2006, p. 20)
O estudo de Matthew Lewis diz que revendedores heterogneos (ou seja, com custos e produtos diferentes) no necessariamente geram preos diferentes ao consumidor. o raciocino que d apoio ao que vimos no caso de Blumenau, de que os preos semelhantes podem ser tanto um indcio de cartel quanto de competio. Alm disso, nada garante que essas concluses no sejam fruto das particularidades
6 O documento tambm cita o fato de que alguns postos de bandeiras especficas que recebem investimentos das distribuidoras pagam esses investimentos por meio de preos mais elevados do que o normal na aquisio de combustvel, explicando, assim, a heterogeneidade dos preos de compra dos combustveis pelos postos. Ora, acreditamos que esse fato demasiadamente particular para ser generalizado em todos os casos de cartel. Ele pode ser um argumento da defesa nos casos particulares em que isso de fato ocorrer, mas us-lo para justificar a no investigao de todas as denncias fundadas em paralelismo de preos nos parece incorreto.
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de cada mercado, e no necessariamente leis universais da economia, aplicveis tambm ao contexto em anlise. Ao invs, no entanto, de justificar o uso do estudo naquilo que poderia caber realidade brasileira, em um nico momento em que Lewis constri a possibilidade de que preos semelhantes possam ser um indcio de cartel, o CADE afasta essa aplicao em razo da diferena entre a realidade americana e a brasileira (RAGAZZO; SILVA, 2006, p. 21). H, portanto, duas deficincias no argumento utilizado pelo CADE. Em primeiro lugar, no se oferece nenhuma justificativa ao uso de um estudo particular sobre uma realidade especfica que no a brasileira. Em segundo lugar, quando os resultados aparentemente poderiam ser teis, so descartados, tambm sem motivao alguma, a pretexto de uma diferenciao no explicada entre os mercados. Alm disso, esse um dos motivos desse tipo de discusso terica no ter o condo de justificar, de forma racional, decises jurdicas. Da mesma forma que os indcios econmicos no conseguem provar em definitivo a existncia de um cartel, os estudos tericos da economia, baseados apenas em estatsticas e modelos tericos, tambm no tm como provar a no existncia de um cartel. Afirmar qualquer um desses raciocnios uma espcie de argumentum ad ignorantiam7. Essas teorias somente provam conclusivamente que as teorias econmicas no tm como provar, sozinhas, se h ou no um cartel. Acreditamos, portanto, que elas no deveriam poder autorizar um arquivamento sem uma anlise particular do conjunto probatrio de cada caso, e muito menos um arquivamento liminar, sem investigao. Alm disso, usar teorias controvertidas para justificar a no investigao de denncias de cartel , como diria Aristteles, tomar como premissas opinies que parecem ser de aceitao geral, quando na verdade no o so8.
3.3.2.2 Argumento da estrutura do mercado na sentena

A deciso de Jaboticabal entendeu ser inadmissvel o argumento de que o alinhamento de preos seria decorrente do comportamento natural do mercado de
Falcia do apelo ignorncia, que diz que, se no houver indcios a favor de uma proposio, ela necessariamente falsa, ou que, se no houver indcios contra essa proposio, ela necessariamente verdadeira. O cientista norte americano Carl Sagan a resumiu na seguinte frase: a ausncia da evidncia no significa evidncia da ausncia. Diz-se raciocnio erstico aquele que resulta de proposies que parecem geralmente aceitas sem que o sejam, bem como o que decorre, ou parece decorrer, de proposies geralmente aceitas, pois nem tudo o que parece fundado na opinio o de fato (ARISTTELES, 1982).
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combustveis (BRASIL, 2008). Ela afasta esse argumento raciocinando que a estrutura do mercado de revenda de combustveis no seria a nica que submeteria seus revendedores a condies fora do seu controle, e que isso no deveria justificar um acordo de preos, pois a sobrevivncia de uma empresa no pode ser garantida por meio de atos ilcitos como a combinao, mesmo que tcita, de preos.
3.4 Anlise de coerncia 3.4.1 Livre iniciativa versus o bem estar do consumidor
Os principais valores expressamente afirmados na deciso de Jaboticabal para justificarem a condenao dos postos da cidade foram a livre iniciativa, temperada pela concorrncia leal, a confiana e a boa-f. A sentena procurou resguardar os direitos dos consumidores de usufruirem o que desejam a um preo justo, em oposio ao direito de obter lucro por meio de atividade lcita. A principal diferena de sentido da deciso analisada nesse ponto para a deciso do CADE est no fato de que o CADE, como rgo administrativo, colocou uma grande importncia, mesmo que implcita, tambm na eficincia da administrao pblica e, talvez, em um tipo de convenincia e oportunidade de conduzir algumas investigaes e outras no, enquanto que a deciso de Jaboticabal colocou uma nfase maior nos outros valores acima destacados. Acreditamos que uma investigao bem feita que, ao seu trmino, identifica que de fato no h um cartel no poderia ser classificada como uma investigao desnecessria: ela , de fato, uma investigao justa. Mesmo que uma investigao no resulte em uma condenao, e na consequente aplicao de uma multa, ela til para a sociedade por si s, na medida em que, por exemplo, os empresrios investigados possam provar a sua idoneidade perante o mercado, ou para que os consumidores sintam que de fato alguma coisa foi feita na direo da elucidao clara e pblica de uma situao tida como injusta. O objetivo da investigao, afinal, no pode ser apenas condenar os infratores ou regular o mercado ou recolher multas, mas , antes de tudo, uma ferramenta que o Estado coloca disposio dos cidados para a busca da verdade e a realizao da justia no limite do possvel, dando uma resposta sociedade.
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3.4.2 Fiscalizao e sano versus Regulao

Um dos pedidos do Ministrio Pblico na ao civil pblica em anlise foi o de impor uma obrigao de reduzir os preos dos combustveis aos postos, de forma semelhante a um termo de ajustamento de conduta (TAC). Uma crtica comumente feita pelo SBDC ao Ministrio Pblico (MP) justamente o fato de que o MP por vezes gera outras distores ao utilizar esse tipo de instrumento para tentar regular o mercado, atitude que engessaria a concorrncia. A crtica do SBDC no se limita aos TACs, mas se estende s aes civis pblicas em geral, que, segundo a SDE, conforme sua cartilha institucional, possuiriam, em relao ao procedimento administrativo, apenas uma funo secundria no combate aos cartis9. Ora, no foi o que aconteceu em Jaboticabal. No foi firmado TAC com os postos da cidade, e a sentena se limitou a aplicar uma multa de carter pedaggico, com uma clara funo punitiva no imps obrigao aos postos. Alm disso, as notcias da cidade parecem indicar que, de fato, houve a entrada de um novo concorrente no mercado, e que os preos dos combustveis em Jaboticabal so agora os menores da regio: O valor do combustvel em Jaboticabal segue abaixo das demais cidades da regio aps a abertura de um novo empreendimento [...] (TRIBUNA REGIO, 2011). claro, esse fato talvez no tenha relao com a condenao em anlise. Acreditamos, no entanto, que ele , no mnimo, um fator interessante a ser considerado em futuras tentativas de replicao desse tipo de argumentao em outros municpios: o fato que esse tipo de iniciativa parece j ter alcanado o objetivo a que se propunha, sem precisar interferir no mercado por meio de TAC.
4 Deciso do CADE e do TRF1 - Cartel do Ao

CADE. Processo administrativo no 08000.015337/1997-48, julgado em 27/10/1999, Conselheiro Relator: Ruy Afonso de Santacruz Lima e Tribunal Regional Federal da 1a Regio (TRF1). Apelao Cvel no 8688.20.00.401340-0/DF, Stima Turma, julgado
9 O Poder Judicirio tem apontado acertadamente que no se combate cartis por meio de TACs ou se investiga tais prticas por meio de Ao Civil Pblica, pois estes no possuem os efeitos dissuasrios e os meios de prova de uma investigao criminal e acabam sustentando preos acima dos que vigeriam se estivssemos diante do livre mercado. Por outro lado, a Ao Civil Pblica, aps identificado e punido administrativa ou criminalmente um cartel, possui papel fundamental na recomposio dos danos sofridos individualmente e pela coletividade durante a atuao do cartel (COMBATE A CARTIS NA REVENDA DE COMBUSTVEIS, 2009, p. 25).
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em 14/06/2010, Relatora: Desembargadora Federal Maria Isabel Gallotti Rodrigues (BRASIL, 2010).
4.1 Resumo do Caso

Em 1996, a Companhia Siderrgica Nacional (CSN), a Usiminas e a Cosipa compareceram a uma reunio no Ministrio da Fazenda para informar ao Governo sobre o aumento dos seus preos, o que aconteceu na semana seguinte. Aps investigao do Ministrio da Justia, as empresas foram condenadas, em 1999, pelo CADE a pagar multa por formao de cartel. Em recurso ao Judicirio, as siderrgicas obtiveram sentena de 1 instncia que, embora tenha mantido a condenao, determinava a retirada da reunio de 1996 da fundamentao da deciso do CADE. Posteriormente, em apelao do CADE, o tribunal decidiu, em 2010, restaurar todos os fundamentos da deciso original, apesar de ter considerado a deciso de 1 instncia parcialmente correta. Em 2010, o CADE atualizou o valor da multa, de 60 para 136 milhes de reais (BRASIL, 2011). Uma das discusses de fundo nesse caso foi a determinao de quais seriam as provas necessrias para uma condenao por cartel. A condenao do cartel do ao foi a primeira condenao por cartel na vigncia da atual Lei de Defesa da Concorrncia. Ela peculiar porque a prova do ajuste de preos foi uma das mais diretas possveis, isto , as empresas investigadas supostamente discutiram preos em uma reunio no rgo responsvel por investigar cartis no Ministrio da Fazenda. E o mais relevante: as decises no Judicirio no negaram a possibilidade de uma condenao por cartel sem a prova direta de um acordo de preos, caso estejam presentes fortes indcios econmicos.
4.2 Principais argumentos das decises analisadas 4.2.1 Cartel do Ao. Argumentao na deciso do CADE
Os dados presentes na deciso do CADE de 1999 sobre o cartel do ao dizem respeito a dois grupos de indcios: dados econmicos e dados indicativos de culpa. Os principais dados econmicos so dois: (i) os preos e reajustes semelhantes no mercado de aos planos; (ii) o comportamento das empresas ao reajustarem os seus preos ajustes em datas muito prximas, sem seguirem um padro tradicional, ou seja, a cada ms uma empresa diferente iniciava o processo de reajustes. Os dados
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aqui chamados de indicativos de culpa so os que o CADE denomina de prova direta de acordo. No caso, esse dado foi a realizao de uma reunio no Ministrio da Fazenda, com a presena dos diretores comerciais das empresas, para informar ao Governo que os seus preos seriam reajustados dias depois. Com esses dados, o CADE concluiu que havia um cartel no mercado de aos planos. As principais garantias que apareceram no processo para essa alegao so de dois tipos: garantias para interpretar os dados econmicos e garantias para interpretar a reunio das empresas. As garantias econmicas foram trs:
(i) a primeira, apoiada em pareceres da SEAE e SDE (por sua vez apoiados em anlises e teorias econmicas), que confirmaram, de maneira tcnica (e no apenas intuitiva) o paralelismo de preos constante no mercado, que , segundo as teorias econmicas adotadas, um forte indcio de cartelizao em mercados competitivos; (ii) uma segunda apoiada na teoria da liderana de preos que merece maiores explicaes. Essa teoria, resumidamente, diz que a maneira competitiva de se reajustar preos em um mercado oligopolizado de produtos homogneos seria por meio de negociaes que seguem uma tradio, ou seja, a empresa que primeiro anuncia a inteno de aumentar seus preos, e que de fato o faz depois de um perodo de negociao com seus clientes, seria sempre a mesma. Esse perodo de negociao seria importante para que os seus clientes pudessem negociar preos com os concorrentes. O dado relevante para o raciocnio da deciso nesse ponto foi o de que no ficou demonstrada uma tradio no mercado, ou seja, nas duas ocasies de aumento de preos analisadas, a primeira empresa a anunciar o aumento foi a mesma, mas a primeira a aument-lo de fato no foi. O CADE concluiu que isso seria um indcio de que as empresas j haviam combinado o percentual do aumento, sendo, portanto, desnecessria a negociao com os potenciais clientes (tendo em vista a certeza de que o concorrente tambm aumentaria o preo no mesmo patamar). (iii) a terceira, que refora a anterior, a de que, exceo de grandes clientes com poder de barganha, como as montadoras, os preos reajustados foram praticamente os mesmos anunciados, evidenciando que no houve negociao, mas imposio de preos.
J a garantia que interpretou o dado da reunio das empresas foi uma de ordem prtica, j referida anteriormente no item 3.3.1, apoiada na suposio verossmil, e mesmo presuno de culpa, de que uma reunio de diretores comercias de empresas supostamente concorrentes, para discutir preos, seria sempre lesiva concorrncia e sempre uma evidente prova direta de acordo. O CADE deixou claro que no aceitaria a refutao de que tais reunies eram, poca, frequentes em outros Ministrios (como
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o de Minas e Energia). A refutao de que a reunio seria meramente informativa, e que as negociaes j haviam acontecido, foi afastada pelo fato, j mencionado, de que os percentuais de aumento foram iguais para todos os clientes sem poder de barganha para negociarem um preo mais favorvel. A deciso (BRASIL, 1999) tambm afirmou que uma refutao aceitvel seria a alegao do chamado cartel anticrise, formado para fazer frente a uma situao econmica adversa. As empresas informaram tambm que os preos seriam razoveis com os seus custos, mas o CADE afastou essa refutao dizendo que o argumento desenvolvido na deciso no dependeria de uma anlise de custos no mercado, que nem mesmo foi objeto de investigao (BRASIL, 1997, p. 9).10
4.2.2 Cartel do Ao - Argumentao no TRF1

Aps a condenao de 1999 no CADE, sintetizada acima, as empresas recorreram Justia Federal para anular a deciso da autarquia. Dois pontos so importantes para o presente trabalho nas discusses travadas no Judicirio: (i) o fato, j mencionado anteriormente e que analisaremos a seguir, de que o CADE no considerou os custos das empresas como um dado relevante; (ii) o argumento, apresentado em primeira instncia e confirmado na segunda, de que os efeitos previstos no art. 20, I, da Lei de Defesa da Concorrncia seriam suficientes configurao da infrao, mesmo que se conclua pela no demonstrao de um conluio entre as empresas. Analisaremos esse ltimo ponto na concluso.
4.3 Anlise de custos. Inconsistncia argumentativa

No exemplo a seguir, temos: (i) de um lado, o argumento de que, havendo aumentos de custos dos insumos de um determinado mercado, as empresas desse mercado podem ser levadas a aumentar seus preos de forma semelhante; (ii) de outro lado, a alegao da anlise econmica empreendida pelo SBDC, no sentido de que no haveria, em hiptese alguma, uma explicao racional, fora o cartel, para o aumento de preos verificado, sendo que os custos nem mesmo precisariam ser verificados.
10 um acordo entre concorrentes para reajuste de preos constitui-se conduta anticompetitiva independentemente de uma possvel justificativa em termos de custos (BRASIL, 1999, p. 9). A SEAE ressalta que sua representao no se refere a preos abusivos, anlise que exigiria estudos referentes evoluo dos custos fabris das Representadas, alm da definio do que seriam margens de lucro setoriais compatveis com um processo concorrencial adequado do ponto de vista do bem-estar econmico, mas to somente formao de cartel (BRASIL, 1999, p. 23).
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poca no havia causa determinante para a continuidade do exerccio da atividade econmica desenvolvida pelas empresas que impedisse a manuteno dos preos que vinham sendo por elas praticados por mais tempo, como o aumento dos insumos dos produtos ou dos custos de produo. (BRASIL, 2010, grifo nosso)
Oito pargrafos depois, afirma-se que:

No houve, todavia, imputao s empresas da prtica de preo abusivo. A deciso do CADE frisa que sequer houve investigao a propsito da razoabilidade ou no do aumento de preos em relao aos custos das empresas. (BRASIL, 2010)
E, no pargrafo seguinte:
A falta de racionalidade econmica a que alude a deciso administrativa no foi do valor do aumento e nem mesmo da possibilidade, em tese, de paralelismo de conduta lcito em mercados oligopolizados de produtos homogneos, premissa aceita como correta pelo CADE. Faltou racionalidade econmica, no sentido de ausncia de justificativa por qualquer teoria econmica do alegado paralelismo de conduta no decorrente de conserto ilcito, j que no configurados os pressupostos da liderana da firma dominante do mercado (nenhuma das empresas tinha domnio individual do mercado, todas tinham grande porte) e nem da liderana baromtrica (como j exposto acima) e nem to pouco verificada a ocorrncia de circunstncia de mercado (aumento dos custos ou alterao da demanda) que fosse simultaneamente perceptvel pelas trs empresas como impositiva do aumento de preos para que pudessem continuar a desenvolver sua atividade econmica. (BRASIL, 2010)
Ora, identificamos dois problemas nesses trechos:

(i) como pode ter sido verificado que no houve a ocorrncia de circunstncia de mercado (aumento dos custos ou alterao da demanda) que fosse simultaneamente perceptvel pelas trs empresas como impositiva do aumento de preos, sendo que sequer houve investigao a propsito da razoabilidade ou no do aumento de preos em relao aos custos das empresas? (ii) aplicou-se, nesse caso, uma teoria econmica qual o magistrado ficou adstrito como se lei fosse. A conduta foi tipificada em relao a uma teoria econmica que descreve o comportamento humano na gerncia racional de empresas e na negociao de preos. Ora, sendo uma teoria sobre o comportamento humano, , em larga medida, uma teoria dentro do contexto do contingente (pode ser e pode no ser). Ou seja, no um raciocnio universalizvel, mas extremamente particularista: se a imputao em relao a uma teoria econmica, de agora em diante basta aos agentes eco-
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nmicos emularem o comportamento descrito pela teoria da liderana de preos. Isso porque o fator determinante na condenao foi o fato de que uma empresa aumentou os seus preos antes que a suposta lder o tivesse feito. Nada impede que, cientes desse raciocnio, os prximos cartis emulem o comportamento tido como racional pela teoria econmica adotada.
A deciso, no que diz respeito a esse fundamento, merece a mesma apreciao dada por MacCormick clebre deciso do Rei Salomo de ordenar que a criana em disputa por duas mes fosse dividida pelo fio da espada (sabendo que a verdadeira me se oporia a isso), mas, em nenhum dos dois casos, a deciso poderia ser replicada: as prximas mes em litgio saberiam como reagir diante da provocao do rei. o requisito da universalizao, descrito por MacCormick, que falta nesse tipo de deciso, e que a torna menos racional (MACCORMICK, 2008, pp. 103-133).
5 Concluso: cartel ou infrao ordem econmica?

A seguir, procuramos desenvolver uma reflexo sobre as dificuldades identificadas acima quanto prova da existncia de um cartel, tomando como base a anlise especfica dos argumentos das decises aqui tematizadas. No caso do cartel do ao, na deciso do recurso contra a deciso da primeira instncia da Justia Federal, a reunio feita no Ministrio da Fazenda no foi considerada como um indcio de acordo, mas, apesar disso, a condenao foi mantida. As empresas recorreram novamente, sustentando
[...] no ser possvel a configurao de infrao ordem econmica pela simples materializao de um dos efeitos previstos no art. 20, sendo necessrio que tais efeitos decorram de alguma das condutas descritas no art. 21, da Lei 8.884/94. (BRASIL, 2010)
O artigo 21 da Lei de Defesa da Concorrncia descreve as condutas anticompetitivas que so passveis de sano. Dentre elas, est a conduta de fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preos e condies de venda de bens ou de prestao de servios (BRASIL, 1994). Porm, elas somente sero entendidas como infrao ordem econmica se os efeitos descritos no artigo 20 forem identificados:
Constituem infrao da ordem econmica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que no sejam alcanados:
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I limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre a concorrncia ou a livre iniciativa; II dominar mercado relevante de bens ou servios; III aumentar arbitrariamente os lucros; IV exercer de forma abusiva posio dominante. (BRASIL, 1994)
O contrrio no verdadeiro: presentes os efeitos do artigo 20, no necessria a demonstrao das condutas do 2111. Foi isso que entendeu o TRF1 na deciso analisada acima, quando, ao responder aos argumentos da recorrente, que pleiteava a anulao da sentena que se baseou apenas na condenao por efeitos (afastada a prova do acordo), disse (e repetiu diversas vezes) que [] possvel, portanto, haver infrao ordem econmica pela simples caracterizao dos resultados descritos no art. 20, da Lei 8.884/94 (BRASIL, 2010). Digamos que o caso de Jaboticabal tivesse sido decidido pelo CADE. Ora, os indcios constantes nessa denncia eram apenas em relao ao paralelismo dos preos e a sua notvel diferena com outros municpios justamente as caractersticas que, de acordo com o CADE no caso dos postos de Blumenau, devem motivar o arquivamento das investigaes pelo SBDC. Ou seja, o cartel no teria sido punido (partindo da premissa que a deciso da juza foi acertada). Ora, em tese, se existem fortes indcios de um cartel, possvel que esses preos estejam causando danos economia e concorrncia (causando os efeitos descritos no artigo 20 da Lei de Defesa da Concorrncia) principalmente quando se trata de combustveis, produto essencial que influencia praticamente todos os outros preos na economia. Porm, aparentemente, existem apenas duas opes atualmente no mbito do SBDC para lidar com esses preos tidos como injustos: (i) aceitar condenaes de postos somente pela tipificao prtica de cartel (o que, de fato, no CADE, exige uma prova mais robusta), e isso exigiria uma intensificao das investigaes (hiptese que parece ser, de acordo com o CADE, demasiadamente custosa para a administrao pblica); ou (ii) criar, pela jurisprudncia, uma nova infrao chamada paralelismo de preos hiptese tambm vedada, j que certo que essas coincidncias nos preos podem acontecer pela competio natural do mercado, alm disso ser a prpria definio de um ilcito per se, que no aceito no ordenamento jurdico brasileiro.
11 perfeitamente possvel, pois, dentro do sistema estabelecido pela Lei no 8.884, de 1994, que se verifique algum acordo previsto no art. 21 sem que haja infrao ordem econmica. Basta, para tanto, que no se d a incidncia de qualquer dos incisos do art. 20. Da mesma forma, um ato no tipificado no referido art. 21 poder ser ilcito se tiver por objeto ou produzir efeito previsto no art. 20 (FORGIONI, 1998, p. 328).
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Uma terceira hiptese seria de fato investigar os postos ao invs de rejeitar todas as centenas de denncias e analisar as evidncias colhidas no apenas por filtros tcnico-econmicos, mas tambm por todos os meios de prova aceitveis em direito (como foi feito em Jaboticabal). Nesse caso, no se avaliaria apenas os argumentos baseados em teorias econmicas, pois, provavelmente, no existir jamais uma frmula matemtica para, baseando-se apenas em dados contveis e estatsticos, avaliar com absoluta certeza se algumas condutas causam ou no danos econmicos. Sobre esse assunto, MacCormick (2008, pp. 138-139), ao tratar das armadilhas argumentativas do consequencialismo, faz a ressalva de que alguns ramos especficos do direito (em especial o antitruste) podem sim fazer uso de avaliaes de impacto e anlises econmicas, mas deixa o problema relativamente em aberto e atrelado condio de que esse uso seja feito conjuntamente avaliao satisfatria dos resultados pretendido. Recentemente, por meio da Resoluo no 53/2009, o CADE criou o chamado Departamento de Estudos Econmicos, e, dentre as suas atribuies, est avaliar o impacto econmico das decises do CADE, de forma a contribuir para o aprimoramento das decises futuras (BRASIL, 2009). Essa avaliao, porm, est condicionada a uma requisio ou permisso do Plenrio ou seja, a autarquia faz amplo uso de raciocnios embasados em anlises e previses de impacto econmico, e o faz sem que a avaliao dos resultados de suas decises sejam uma parte fundamental dessa interveno: apenas uma avaliao eventual. Tendo em vista que o rgo administrativo possui mais conhecimento tcnico da matria, o argumento de que no necessrio sequer investigar a possibilidade de haver um cartel, quando o primeiro indcio encontrado o paralelismo de preos, apresenta-se com a pretenso, e o risco, de se tornar o entendimento consolidado sobre o assunto, efetivamente criando uma blindagem jurdica contra todos os cartis de combustveis que no realizam suas reunies luz do dia. Mesmo que se chegue ao extremo de se afirmar que as decises do CADE so fundamentalmente polticas, elas fazem amplo uso de argumentao jurdica e criam lugares-comuns que se espalham para outras decises jurdicas. Embora as esferas judicial e administrativa sejam diferentes, o objeto analisado (cartel) o mesmo, e os entendimentos construdos pelo CADE possuem muita autoridade, conforme a prpria SDE atesta na cartilha de defesa da concorrncia no Judicirio (tratando de percias econmicas em recursos a decises do CADE):
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Alm disso, ainda que discutida questo de fato, dificilmente qualquer perito teria melhores condies tcnicas para se pronunciar sobre questes econmicas do que os sete membros do CADE, especialistas na matria, cuja deciso foi amparada por diversos outros rgos de Estado (SDE, SEAE, AGU e MPF). Assim, difcil sustentar que a avaliao de um nico perito possa substituir qualitativamente a deciso proferida pelo CADE, tendo em vista o procedimento adotado nos processos administrativos de sua competncia. (DEFESA DA CONCORRNCIA NO JUDICIRIO, 2010, p. 22)
A consequncia jurdica, portanto, da afirmao universalizvel realizada pelo CADE na deciso tomada no caso do cartel de combustveis em Blumenau, est longe de ser desejvel para um sistema de regulao do mercado minimamente adequado. Ao descartar a hiptese de investigao, o CADE cria uma expectativa, razoavelmente fundada, de que apenas em situaes muito especficas seria justificvel uma investigao. No preciso ir muito longe para perceber que esse tipo de deciso pode, justificadamente do ponto de vista do mercado e de sua lgica, ser usada para afirmar a relativa impunidade de condutas danosas ao consumidor. Alm disso, patente a variao argumentativa se comparadas as decises do mesmo rgo nos dois casos de cartel. No cartel de combustveis a absolvio se baseia na constatao do paralelismo de preos e na suposta impossibilidade de se tirar alguma concluso dela na ausncia de uma evidncia de que houve uma combinao efetiva para ger-lo, no havendo justificativa sequer para uma investigao. O mesmo rgo, no entanto, decide e defende contra os ataques judiciais a deciso tomada no caso do cartel do ao atualizando inclusive o valor da multa aplicada exatamente alegando que sequer necessrio investigar, dado o paralelismo de preos e a estrutura de mercado. Nesse caso, verdade, houve uma reunio, confirmada por todos os envolvidos. Esperar que em todos os casos de cartel haja uma evidncia dessa natureza , com absoluta certeza, retirar qualquer validade ou propsito da aplicao dos artigos da Lei de Defesa da Concorrncia que examinamos aqui. Por fim, deixamos em aberto o questionamento, que consideramos relevante, sobre se devemos proteger a concorrncia como um fim em si mesmo, ou se esta se presta a outros objetivos, como o aprimoramento tcnico, o desenvolvimento tecnolgico ou a melhor satisfao das preferncias dos consumidores, por exemplo. Caso se afirme a segunda hiptese (que acreditamos ser mais coerente com os outros valores e princpios constitucionais vigentes e relevantes), devemos nos perguntar se ainda h espao para grandes avanos tcnico-cientficos no setor de revenda de combustveis, e se os lucros do setor esto, de alguma forma, traduzindo-se em
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novos ganhos de eficincia. Acreditamos que a resposta a essa pergunta influencia na ponderao dos valores envolvidos numa deciso de intervir nesse mercado, na medida em que mitiga o peso da livre iniciativa na equao, autorizando a interveno do Estado pelo Poder Judicirio. Como j vimos no caso de Jaboticabal, tal interveno pode se mostrar frutfera, sem a necessidade de uma ingerncia demasiada no setor privado da economia, mas seguindo uma lgica simplesmente fiscalizadora e sancionadora.
6 Referncias
ARISTTELES. Tpicos. Introduo, Trad. e Notas Miguel Sanmartn. Madrid: Gredos, 1982. ATIENZA, Manuel. As razes do direito: teorias da argumentao jurdica. Trad. Maria Cristina Guimares Cupertino. So Paulo: Landy Editora, 2006. BRASIL. Combate a Cartis na Revenda de Combustveis. Secretaria de Direito Econmico, Ministrio da Justia, 1. ed. 2009. Disponvel em: <http://portal.mj.gov. br/main.asp?Team=%7BDA2BE05D-37BA-4EF3-8B55-1EBF0EB9E143%7D>. Acesso em: 16 de novembro de 2011. ________. Conselho Administrativo de Defesa Econmica. Processo administrativo no 08000.015337/1997-48. 1. Representao contra as empresas Cosipa, Usiminas e CSN por prtica de cartel na comercializao de ao comum. 2. Infrao prevista no artigo 20, I c/c artigo 21, I da Lei no 8.884/94. [...] 4. Conduta de cartel configurada: paralelismo de conduta sem explicao racional do ponto de vista econmico e reunio entre os concorrentes anterior ao efetivo aumento de preos.Representantes: SDE Ex Offcio. Representadas: Usinas Siderrgicas de Minas Gerais USIMINAS, Cia Siderrgica Paulista COSIPA, Cia Siderrgica Nacional CSN. Conselheiro Relator: Ruy Afonso de Santa-cruz Lima. Julgado em 27 de outubro de 1999. Disponvel em: <http://www.cade.gov.br>. Acesso em: 16 de novembro de 2011. ________. Conselho Administrativo de Defesa Econmica. Processo administrativo no 08012.005545/1999-16. Processo Administrativo. Denncia de formao de Cartel. Mercado de postos de combustveis em Blumenau/SC. Indcios insuficientes. Ausncia de prova direta. Arquivamento. Representantes: Comisso Parlemantar Externa da Assemblia Legislativa do Estado de Santa Catarina. Procon do Municpio de Blumenau/SC. Representadas: Sindicato do Comrcio Varejista de Derivados de Petrleo de Blumenau Sinpeb e outros. Julgado em: 28 de abril de 2010. Disponvel em: <http://www.cade.gov.br/>. Acesso em: 16 de novembro de 2011. ________. Conselho Administrativo de Defesa Econmica. Resoluo no 53, de 16 de setembro de 2009 - Cria o Departamento de Estudos Econmicos (DEE). Disponvel em <http://www.cade.gov.br>. Acesso em: 23 de novembro de 2011.
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TOULMIN, Stephen. Os usos do argumento. Trad. Reinaldo Guarany. So Paulo: Martins Fontes, 2001. TRIBUNA REGIO. Disponvel em: <www.tribunaregiao.com.br>. Acesso em: 14 de fevereiro de 2012.
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O Pblico e o Poltico em Hannah Arendt

JLIA VILA FRANZONI
Mestranda em Direito do Estado (UFPR). Pesquisadora bolsista da CAPES/PROEX. Artigo recebido em 17/02/2011 e aprovado em 06/05/2012.
SUMRIO: 1 Introduo 2 O pblico como locus do poltico e a ao poltica como liberdade 3 Hannah Arendt: o pblico e o poltico na viso de seus comentadores 4 Concluses 5 Referncias.
RESUMO: O trabalho apresenta as categorias do pblico e do poltico no pensamento de Hannah Arendt, desenvolvendo-as a partir dos elementos da ao e da liberdade. feita uma reconstruo da concepo arendtiana de mundo dos homens a partir da relao que possui com o fenmeno poltico em sua prxis intersubjetiva. Os homens, enquanto seres capazes de instaurar a novidade no mundo e mant-lo enquanto existncia perene, agem politicamente, atravs da ao e do discurso, reconstruindo-o num movimento livre e constante. A essa concepo de poltica como exerccio da liberdade so apresentadas leituras de alguns crticos do pensamento arendtiano que buscam atualiz-lo, tendo em vista as mudanas ocorridas na sociedade contempornea. PALAVRAS-CHAVE: Hannah Arendt Espao Pblico Mundo da Vida Poltica Justia.
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The Public and the Political in Hannah Arendt

CONTENTS: 1 Introduction 2 The public as the locus of politics and political action as freedom 3 Hannah Arendt: the public and the political from critics of Arendts thought 4 Conclusions 5 References.
ABSTRACT: The paper presents the categories of the public and the political in Hannah Arendts thought, developing them from the elements of action and freedom. Its made a reconstruction of Arendts conception of the world of men, from the relationship that it have with the political phenomenon in its intersubjective praxis. The men, as beings capable of introducing novelty in the world and of keeping it there as a perennial existence, act politically, through action and speech, reconstructing it in a free and constant movement. To this conception of politics as an exercise of freedom, are presented readings of some critics of Arendts thought, which seek to update it in light of changes occurred in contemporary society. KEYWORDS: Hannah Arendt Public Space World of Life Politics Justice.
Lo pblico y lo poltico en Hannah Arendt

CONTENIDO: 1 Introduccin 2 Lo pblico como locus de lo poltico y la accin poltica como libertad 3 Hannah Arendt: el pblico y lo poltico desde el punto de vista de sus comentadores 4 Consideraciones finales 5 Referencias.
RESMEN: El artculo presenta las categoras de pblico y poltica en el pensamiento de Hannah Arendt, a partir de los elementos de la accin y de la libertad. El texto he hecho una reconstruccin de la opinin de Arendt acerca del mundo de los hombres, a partir de la relacin que tiene con el fenmeno poltico en su prxis intersubjetiva. Los hombres, como seres capaces de establecer la novedad en el mundo y mantenerlo como una existencia perene, actan polticamente, por la accin y por lo discurso, reconstruyndolo por un movimiento libre y constante. Para esta concepcin de poltica como ejercicio de la libertad se presentan las lecturas de los crticos del pensamiento arendtiano, que buscan actualizarlo a la luz de los cambios en la sociedad contempornea. PALABRAS CLAVE: Hannah Arendt Espacio pblico El mundo de la vida Poltica Justicia.
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1 Introduo
Vivo assim amontoado, renovando, corrigindo, experimentando, caindo e me aprumando. Assim no chegar jamais o dia da minha inaugurao. Pois o meu pavor a viagem concluda, a coisa acabada... O meu pavor a esttua de pedra, o feixe de ossos gelando na chuva ou debaixo da terra. Enquanto vocs a continuam procurando, procurando... No. Nunca serei inaugurado. Anbal Machado, Cadernos de Joo
iver o mesmo que preparar-se para viver (MACHADO, 2002, p. 34), estando os homens num contnuo processo de vir a ser, existindo sempre no gerndio os homens no so, esto sempre sendo. O que importa o que estamos fazendo e a nossa eterna capacidade de construo e reconstruo de ns mesmos e do que nos cerca. Assim como para o escritor Anbal Machado o que particulariza os homens o fato de serem inacabados, para Hannah Arendt o que nos distingue a contnua possibilidade de instaurarmos novidade no mundo pelo nascimento. O que se ope a toda predeterminao e conhecimento do futuro o fato de que o mundo se renova diariamente pelo nascimento e constantemente arrastado para o imprevisivelmente novo, pela espontaneidade de cada nova chegada (ARENDT, 2008, p. 183). E, para a autora, essa reconstruo do mundo que cada novo ser humano capaz de inaugurar depende da ao compartilhada entre sujeitos, num espao de apario pblica (o pblico), a esfera por excelncia da poltica. O objetivo deste artigo examinar a noo de poltica em Hannah Arendt a partir de quatro categorias do seu pensamento: (i) espao pblico, (ii) mundo da vida, (iii) ao e (iv) liberdade. Na forma como destaca Margaret Canovan (1994, p. 179-180), as construes arendtianas so feitas particularmente a partir de contraposies trplices, como a vita activa trabalho (labor), obra ou fabricao (work) e ao (action)1; e os domnios da esfera pblica, privada e social. Essa considerao importante, pois o pensamento arendtiano foge de uma postura analtica e, nesse sentido, quando se fala em pblico a ideia de privado deve estar pressuposta, j que suas existncias so co-dependentes. Da mesma forma, quando se fala em ao, ainda que por distino, as atividades do trabalho e da fabricao devem estar presentes. A fim de desenvolver os elementos citados, portanto, alm de um esforo de contraposio entre as distines feitas por Hannah Arendt, ser feito um exerccio de comparao entre leituras de seus comentadores.
1 Adotou-se nesse trabalho a mudana na traduo desses termos realizada por Roberto Raposo, com reviso tcnica de Adriano Correria (ARENDT, 2010).
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O fenmeno poltico em Hannah Arendt (2010) aparece entres os homens e pertence ao mundo. O entre-homens surge da nossa capacidade de ao, atividade que cria e mantm, ao mesmo tempo, o espao que nos une e nos separa o mundo dos homens, ou mundo da vida. A ao, agir criador e renovador, depende da pluralidade, sendo prtica intersubjetiva e, como manifestao, s aparece no pblico. A ao no entre-homens , assim, o locus da poltica. Quando trata da poltica Hannah Arendt est preocupada com o que estamos fazendo [ao] no mundo que compartilhamos2; orientao que guia sua crtica ao estgio do poltico na modernidade e permite apontar, a partir de uma releitura de contraste e oposio, que o que se est fazendo elimina o significado da poltica. O propsito deste trabalho no ser tanto reconstruir o diagnstico de tempo da autora, mas sim examinar o alcance do poltico no seu pensamento e os elementos que lhe conferem idoneidade.
2 O pblico como locus do poltico e a ao poltica como liberdade

Para Hannah Arendt, o pblico aquilo que est contraposto ao privado, sendo a esfera onde o agir humano pode ser compartilhado intersubjetivamente. A esfera privada refere-se ao reino das necessidades, ao universo da famlia, ao domnio da sombra, resguardado nos limites da propriedade privada. A forma institucional do privado como propriedade (aqui no sentido de propriedade imvel) simboliza nesse contexto a garantia de certa independncia, da existncia de um interior que oferece um lugar onde se est livre da luz da publicidade (do espao pblico), representando, dessa forma, a precondio para promover os aspectos nicos da personalidade sem os quais a vida se tornaria eternamente superficial (COHEN; ARATO, 2000, p. 218). O conceito de pblico relaciona-se a dois fenmenos distintos. A ideia faz referncia tanto ao espao onde o que relevante aparece, o palco que sustenta o agir intersubjetivo, quanto noo de mundo dos homens, o mundo que construmos enquanto produtores e que supera nossa temporalidade biolgica.
O domnio pblico o espao de apario, um foco de ateno universal que confere dignidade e importncia s coisas e pessoas que nele aparecem. [...] O outro aspecto do pblico, que faz referncia a esse palco e permite ao em seus prprios termos, o mundo. (CANOVAN, 1994, p. 180-181, traduo nossa)
2 Na abertura da obra Condio Humana Hannah Arendt anuncia: O que estamos fazendo , na verdade, o tema central deste livro (ARENDT, 2010, p. 6).
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Dessa forma, para compreender o alcance do pblico em Hannah Arendt, assim como as caractersticas que lhe conferem idoneidade, necessrio desenvolver as dimenses de espao pblico na qualidade de palco das aes humanas e de mundo dos homens, ou mundo da vida. So essas dimenses que particularizam o pblico e a partir das quais se torna possvel trabalhar os conceitos de ao, liberdade e poltica. O espao pblico, no sentido de palco para as aes humanas, s abriga o que relevante (distinguindo-se daquilo que deve ser tratado na esfera privada), fazendo referncia a um lugar fsico ou institucional.
Quando as pessoas se renem para tratar de interesses comuns do mundo, elas constituem uma arena pblica, [...] um espao de apario. Nesse palco comum elas podem valer-se da ao no sentido especial da palavra em Hannah Arendt: elas podem interagir entre si, falar sobre seus assuntos comuns, propor iniciativas, tentar influenciar eventos e, nesse processo, revelar a si mesmas como indivduos nicos, ficando abertas ao julgamento de seus pares. Espao pblico no sentido de Hannah Arendt pode ser um espao fsico oficialmente dirigido por interesses pblicos. (CANOVAN, 1994, p. 181, traduo nossa)
Para Hannah Arendt o mundo dos homens difere do que se entende por natureza, ou terra. O mundo aquilo que construmos estando juntos. S se pode ver e experimentar o mundo tal como realmente , entendendo-o como algo compartilhado por muitas pessoas, que est entre elas, que as separa e as une, revelando-se de modo diverso a cada uma, e que s compreensvel na medida em que muitas pessoas possam falar sobre ele e trocar opinies e perspectivas em mtua contraposio. Somente na liberdade de falarmos uns com os outros que surge, totalmente objetivo e visvel desde todos os lados, o mundo sobre o qual se fala. Viver num mundo real e falar uns com os outros sobre ele so basicamente a mesma coisa (ARENDT, 2008, p. 185). A conscincia de pertencimento e de existncia do mundo s ocorre na pluralidade e no compartilhamento intersubjetivo da experincia de estar no mundo. E, no sendo expresso da natureza, mas algo criado e mantido pelos homens, o mundo artificial, e sua perenidade no tempo depende de agirmos e falarmos sobre ele. O mundo e as coisas deste mundo, em meio aos quais os assuntos humanos tm lugar, resultam do fato de que os seres humanos produzem o que eles prprios no so isto , coisas e de que mesmo as esferas ditas psicolgica e intelectual s se tornam realidades permanentes nas quais as pessoas podem viver e se mover na medida em que estejam presentes como coisas, como um mundo das coisas (ARENDT, 2008, p. 159-160). Esse mundo, enquanto artifcio humano mais que como a comunidade dos homens, a obra do homo faber (CORREIA, 2010, p. XXVI). A obra ou fabricao [work]
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a atividade que responde condio humana da mundanidade, dimenso da existncia humana demandante de um mundo artificial de coisas durveis, cuja permanncia instaura, em contraposio ao tempo cclico da vida biolgica, uma temporalidade linear na qual se podem reconhecer vidas individuais, e no apenas a vida da espcie (CORREIA, 2010, p. XXVI). Por essa razo, a atividade humana da fabricao, da obra, acaba tambm por produzir uma artificialidade de coisas a realidade que estabiliza a vida humana por garantir aos homens a condio de compartilhar um mundo durvel, onde as coisas criadas transcendem o tempo biolgico da vida. Nesse sentido, a ideia de mundo para Hannah Arendt depende tanto da capacidade humana de fabricao, quanto do compartilhamento intersubjetivo entre os homens. Portanto, mundo e ao so aspectos essenciais que complementam um ao outro (CANOVAN, 1994, p. 182). O pblico em Hannah Arendt, haja vista suas dimenses de espao de apario e de mundo compartilhado (esfera pblica e mundo da vida), estudado pelo vis da poltica distingue caractersticas prprias, cujas existncias permanecem limitadas ao seu contexto. M. Canovan, ao tratar desses elementos distintivos, aponta trs como principais: (i) a qualidade espacial do pblico; (ii) a artificialidade da vida poltica; e (iii) o contraste entre os interesses pblicos e privados (CANOVAN, 1994, p. 190). a partir desses traos qualificadores do pblico que ser possvel trabalhar a ideia de ao e liberdade no fenmeno poltico. O primeiro elemento, relativo qualidade espacial do pblico, faz referncia ao espao de apario prprio da poltica. A esfera pblica da poltica o lugar onde as pessoas partilham um espao comum de apario e onde as questes e interesses pblicos podem emergir e agir na presena um dos outros (CANOVAN, 1994, p. 194). O pblico, nesse sentido, remete a uma arena capaz de reunir as pessoas e de fazer aparecer, para serem debatidos, os assuntos comuns. Trata-se da esfera de apario. Alm disso, essa dimenso do pblico delimita, pela via espacial, aqueles que esto ou no integrados na poltica ou seja, a presena e a ao no mundo iro definir quem participa da poltica. Na medida em que o poltico necessita de uma localizao no mundo e apenas acontece num espao pblico, quem no est presente nesse espao no est engajado na poltica (CANOVAN, 1994, p. 196). Todavia, o espao pblico para Hannah Arendt no se resume a um mundo fsico e institucional como o Estado: ele tambm um espao de apario no qual as aes livres
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ganham lugar3 (CANOVAN, 1994, p. 199), e, portanto, a poltica estaria inserida no contexto do plural, no espao que surge entre a palavra e a ao o mundo pblico , cuja existncia permite o aparecimento da liberdade (LAFER, 2007, p. 21). nesse contexto que se insere o segundo elemento, que, tratando da artificialidade da vida poltica, faz referncia durabilidade do mundo em sua relao intrincada e dependente da ao compartilhada entre os homens. A poltica sempre prtica, e, nesse sentido, sua afirmao e existncia so auferidas numa realidade que construda pela relao entre os homens. Essa realidade artificial, ou mundo da vida, demarca a esfera onde o fazer poltico se desenvolve, e, aliado a isso, a imprescindibilidade da ao intersubjetiva indica que a poltica est sempre sendo construda.
O espao da aparncia, o pblico, passa a existir sempre que os homens se renem na modalidade do discurso e da ao, e, portanto, precede toda e qualquer constituio formal do domnio pblico e as vrias formas de governo, isto , as vrias formas possveis de organizao do domnio pblico. Sua peculiaridade reside no fato de que, ao contrrio dos espaos que so a obra de nossas mos, no sobrevive efetividade do movimento que lhe deu origem, mas desaparece no s com a disperso dos homens, mas tambm com o desaparecimento ou suspenso das prprias atividades. Onde quer que as pessoas se renam, esse espao existe potencialmente, mas s potencialmente, no necessariamente, nem pra sempre. (ARENDT, 2010, p. 249, grifo nosso)
O que explica a durabilidade do mundo , portanto, a ao. E como atividade alheia ao processo vital, diferentemente do trabalho, no algo para o qual os homens naturalmente se guiam. Para Hannah Arendt, com palavras e atos que nos inserimos no mundo humano, e essa insero como um segundo nascimento, no nos sendo imposta pela necessidade, como trabalho [labor], nem desencadeada pela utilidade, como a obra [work] (ARENDT, 2010, p. 221).
A ao e o discurso so os modos pelos quais os seres humanos aparecem uns para os outros, certamente no como objetos fsicos, mas qua homens. Esse aparecimento, em contraposio mera existncia corprea, depende da iniciativa, mas trata-se de uma iniciativa da qual nenhum ser humano pode abster-se sem deixar de ser humano. [...] Uma vida sem discurso e ao literalmente morta para o mundo; deixa de ser uma vida humana, uma vez que j no vivida entre os homens. (ARENDT, 2010, p. 220-221)
nesse sentido que a autora ir desenvolver a tese de seu trabalho; a ideia de que o pblico em Hannah Arendt envolve mais que a poltica para abranger o fenmeno da alta cultura, atividade tambm oriunda da ao.
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Se a ao, como incio, corresponde ao fato do nascimento, se a efetivao da condio humana da natalidade, o discurso corresponde ao fato da distino e a efetivao da condio humana da pluralidade, isto , do viver como um ser distinto e nico entre iguais (ARENDT, 2010, p. 223). Nascer ser capaz de instaurar novidade no mundo atravs da ao, e o nascimento a apario inaugural de uma singularidade que, por sua unicidade e espontaneidade, a promessa de liberdade que pode ganhar realidade no domnio poltico (CORREIA, 2008, p. 32-33). A raison dtre da poltica , portanto, a liberdade, e seu domnio de experincia a ao (ARENDT, 2009, p. 191-192). Os homens so livres diferentemente de possurem o dom da liberdade enquanto agem, nem antes, nem depois; pois ser livre e agir so a mesma coisa (ARENDT, 2009, p. 199). O homem, portanto, no livre, ele est sempre sendo livre. E esse exerccio desencadeado pela ao que, quando compartilhado, mantm a durabilidade do mundo, sua continuidade histrica. Para Hannah Arendt o exerccio da ao livre exige a libertao das necessidades da esfera privada e a no-intromisso dessas questes na esfera pblica. Nesse sentido, a liberdade s pode ter incio onde termina a esfera das necessidades e da fora fsica (ARENDT, 2008, p. 174). A autora exclui do seu conceito de ao, e da dimenso de poder que ela capaz de gerar, razes orientadas por fins.
Para que seja livre, a ao deve ser livre, por um lado, de motivos e, por outro, do fim intencionado como um efeito imprevisvel. Isso no quer dizer que motivos e objetivos no sejam fatores importantes em todo ato particular, mas sim que eles so seus fatores determinantes e a ao livre na medida em que capaz de transcend-los. (ARENDT, 2009, p. 198)
s quando se introduz a fora bruta, com seu arsenal de meios, no espao entre as pessoas onde at aqui nada transitou exceto o discurso, que destitudo de meios tangveis que os objetivos da poltica se tornam fins (ARENDT, 2008, p. 257). Para Hannah Arendt a poltica um fim em si mesmo, enquanto exerccio da liberdade pela ao. O agir poltico, nesse sentido, no e no deve ser orientado teleologicamente. Na medida em que o significado da poltica para a autora, confunde-se com a ideia de liberdade e seu contexto o espao pblico plural, os resultados da ao nunca podem ser antecipados, sob pena de supresso da qualidade e integridade da deliberao poltica. Nesse sentido, a liberdade, enquanto relacionada poltica, no um fenmeno da vontade (ARENDT, 2009, 197), ou seja, ela desinteressada. Como condicionantes da ao aparecem, assim, a sujeio fora de outro ou a de um fim (uma meta), mas tambm, em um sentido mais original, quando se est subjugado pelas
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necessidades bsicas da vida (ARENDT, 2008, p. 207). Essa passagem faz referncia compreenso que Hannah Arendt guarda dos limites da ao na esfera pblica. E aqui possvel se inserir o ltimo elemento da dimenso do pblico, qual seja, a distino entre interesses pblicos e privados.
Nosso interesse pblico como cidados so bastante diferentes dos nossos interesses privados enquanto indivduos. Interesse pblico no derivado do interesse privado, no a soma dos interesses privados, nem sua mais alta medida comum, nem mesmo o total de auto-interesses esclarecidos: ele no tem, de forma alguma, nenhuma relao com os interesses privados. Interesse pblico, de acordo com Hannah Arendt, so os interesses do domnio pblico. Como cidados, ns partilhamos essa esfera pblica e participamos nos seus interesses: mas os interesses pertencem ao domnio pblico propriamente dito mais do que s pessoas. (CANOVAN, 1994, p. 197-198, traduo e grifo nosso)
A ao, portanto, deve ser neutra, no carregando seqelas da esfera privada. Isso porque o que ir garantir a igualdade no pblico a imparcialidade do julgamento dos pares. Essa compreenso da neutralidade e imparcialidade no tem o mesmo sentido do liberalismo poltico. Hannah Arendt no recusa as correntes polticas liberais porque desconsidere a importncia da defesa dos direitos individuais e coletivos em relao ao poder constitudo, mas porque o liberalismo tende a pensar as relaes entre poltica e liberdade de maneira assimtrica, isto , a partir da concepo de que quanto menor for o espao destinado poltica, tanto maior ser o espao da liberdade. O que se enfatiza nessa frmula tradicional e repetida exausto em mltiplas variantes quanto mais Estado menos liberdade; quanto menos poltica mais crescimento econmico uma liberdade pensada sempre em termos da liberdade em relao poltica, destinada exclusivamente ao crescimento e desenvolvimento econmico privado (DUARTE, 2006. p. 54). O que Hannah Arendt almeja a idoneidade da deliberao pblica onde, para ela, imprescindvel que sejam deixadas de lado questes pessoais de relevncia. Interessa mais a capacidade de agir do que os sentimentos cultivados; a solidariedade imparcial do que a piedade, pois o julgamento recproco ir depender dessa frieza e objetividade.
Compaixo pelos indivduos, diz Arendt, admirvel, mas apoltico: no comunicativo, mas se presta ao direta, em vez do debate poltico, e no pode ser a base para a poltica organizada. Tentativas de construir programas polticos a partir da compaixo generalizada por classes de pessoas geram um sentimento auto-indulgente de piedade que obscurece o juzo poltico, e levam aqueles que o professam a usar da violncia em uma v tentativa de demonstrar sua prpria sinceridade. (CANOVAN, 1994, p. 194, traduo nossa)
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A ao poltica que se orienta por piedade ou por questes de justia social seria, nesse sentido, utpica nunca realizvel. Para Hannah Arendt, ao serem trazidos emoes e sentimentos prprios da esfera privada para o ambiente poltico, o julgamento da ao passa a ser distorcido pela auto-indulgncia e crena na veracidade do argumento. Esse tipo de construo da poltica perigosa, pois, para atingir sua finalidade, seus fins (o que inclusive, no deve ser um elemento da poltica para autora), diversas prticas violentas podem encontrar justificativa (no sentido de uma justificao do tipo meio-fim). Por ser prtica proveniente do agir entre os homens que conduz garantia de perenidade do mundo, a poltica diz respeito ao espao que construmos a partir da ao e do discurso. O mundo da vida e sua durabilidade existem e continuam existindo na medida da poltica. Para Hannah Arendt, no se pode mudar o mundo mudando as pessoas que vivem nele. Isso ocorre porque onde quer que os seres humanos se juntem gerado um espao que simultaneamente os une e os separa. Esse espao tem uma estrutura prpria que muda com o tempo e se revela em contextos privados como costume, em contextos sociais como conveno e em contextos pblicos como leis, constituies, estatutos e coisas afins (ARENDT, 2008, p. 158). Onde quer que as pessoas se renam, o mundo se introduz entre elas e nesse espao intersticial que todos os assuntos humanos so conduzidos. No centro da poltica, portanto, jaz a preocupao com o mundo, no com o homem (ARENDT, 2008, p. 159). Por essa razo, ao tratar da crise do mundo moderno em sua co-relao com a descrena e desvalorizao do poltico, Hannah Arendt a qualifica como a crise do mundo e no a crise dos homens. A questo, novamente, diz respeito ao que se est fazendo, no a quem est fazendo. O que mudou com o advento da era moderna para Hannah Arendt no foi a funo concreta da poltica, mas as arenas para as quais a poltica parecia necessria. A esfera religiosa refugiou-se na esfera privada, ao passado que a esfera da vida e de suas necessidades prticas, que na antiguidade como na Idade Mdia fora considerada a esfera privada por excelncia, ganhou uma nova dignidade e adentrou a arena pblica em forma de sociedade (ARENDT, 2008, p. 199). O objetivo da atividade poltica, que da modernidade em diante passou a se alocar no espao do governo, proteger a livre produtividade da sociedade e a segurana do indivduo em sua vida privada (ARENDT, 2008, p. 200).
Qualquer que seja a relao entre cidado e Estado, a liberdade e a poltica se mantm definitivamente separadas, e o ser livre no sentido de atividade
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positiva livremente desenvolvida agora confinado a uma esfera que trata das coisas que, por natureza, no tem como ser compartilhadas por todos, a saber: a vida e a propriedade, coisas que so, mais do que qualquer outras, especificamente nossas. (ARENDT, 2008, p. 200)
Esses eventos podem ser compreendidos em sua obra, no movimento de ascenso da esfera social e do surgimento da sociedade de massas, que, embora distintos, fazem parte do mesmo processo de expanso (e simultnea diluio) da privatividade, de elevao da satisfao das necessidades vitais (a dependncia mtua em prol da subsistncia) a aspecto vinculante fundamental da poltica, de promoo da uniformidade e da decorrente identificao entre ao e comportamento (CORREIA, 2008, p. 102). Hannah Arendt enxerga no processo de obscurecimento do poltico pelo social a transformao do espao pblico num pseudo-espao de interao no qual os indivduos no mais agem, mas apenas se comportam como produtores econmicos, consumidores e cidados urbanos (BENHABIB, 1996, p. 75). Na era moderna, esperava-se que o Estado pudesse prover a liberao dos homens para desenvolverem suas energias socialmente produtivas para, em comum, produzirem os bens necessrios a uma vida boa e feliz. essa a ideia dos direitos de liberdade face ao Estado Constitucional, sendo que a liberdade passa a ser compreendida como valor contraposto poltica.
O que hoje entendemos por governo constitucional, seja monrquico ou republicano, essencialmente um governo controlado pelos governados e limitado em seus poderes quanto ao uso da fora. No resta dvida de que esses limites e controles existem em nome da liberdade, para a sociedade e para o indivduo. A ideia limitar tanto quanto possvel e necessrio a esfera do governo para que a liberdade se realize alm do alcance do governo. No se trata tanto, pelo menos no primordialmente, de tornar possvel a liberdade de agir e a de ser politicamente ativo. (ARENDT, 2008, p. 201)
Para Hannah Arendt, esse deslocamento da fora, quer do espao privado da vida domstica, quer da esfera semi-pblica da sociedade, foi realizado de um modo totalmente consciente. Para que o indivduo pudesse viver o dia-a-dia sem recurso fora, foi necessrio o aumento da fora empregada pela mo pblica, pelo Estado, cujo uso da fora, assim se acreditava, podia ser mantido sob controle desde que explicitamente definido como um simples meio de se alcanar o fim maior da vida em sociedade, a saber: o livre desenvolvimento das energias produtivas (ARENDT, 2008, p. 208). Como resultado, a era moderna se v entregue completa descaracterizao do poltico e da esfera pblica plural. O agir espontneo substitudo pela ao calRevista Jurdica da Presidncia Braslia v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 45 a 66
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culada (clculo meio-fim); o consenso proveniente do discurso ultrapassado pela opinio pblica homognea da sociedade de massas; o poder legitimado pela participao de cidados pares invadido pela violncia da burocracia e unilateralidade estatal; a arena pblica pluralizada, onde outrora os indivduos se distinguiam em sua diferenciao, desaparece, cedendo lugar esfera do social, lugar de comportamentos repetitivos e padronizados. A consequncia desses fenmenos desastrosa. A perda de significado da poltica gera o definhamento da ao humana e de sua capacidade de instaurar o novo no mundo que compartilhamos. O resultado a destruio do mundo dos homens tanto pelo seu consumo, quanto pela violao do motor que garante sua durabilidade: a ao livre.
3 Hannah Arendt: o pblico e o poltico na viso de seus comentadores 3.1 Jrgen Habermas
Ao avaliar criticamente a obra de Hannah Arendt, Habermas parte do modelo de ao construdo pela autora e d prioridade ao tema da poltica, no que tangencia a institucionalizao do poder. A categoria da ao qualificada como comunicativa, enquanto o fenmeno do poder percebido como a formao de uma vontade comum, em uma comunicao orientada pelo entendimento recproco, que se ope compreenso do poder como manifestao da violncia. Hannah Arendt desprende o conceito de poder do modelo teleolgico da ao; o poder se constitui na ao comunicativa, um efeito coletivo da fala, na qual o entendimento mtuo um fim em si para todos os participantes (HABERMAS, 1993, p. 103). Nesse sentido, serve para preservar a prxis da qual se originou, consolidando-se em poder poltico, instituies que asseguram formas de vida baseadas na fala recproca. Embora reconhea a clareza dos objetivos de Hannah Arendt na construo de sua filosofia prtica, Habermas considera esse mtodo insuficiente. Para ele, Hannah Arendt insiste que a esfera pblica s pode engendrar poder legtimo enquanto exprimir as estruturas de uma comunicao no deformada (HABERMAS, 1993, p. 105), ou seja, quando forem deduzidas das propriedades formais da ao ou da prxis comunicativa as estruturas gerais de uma intersubjetividade no-mutilada (HABERMAS, 1993, p. 103). O poder legtimo para autora , portanto, poder no invadido, seja por fins, seja por violncia. Ao divergir de Hannah Arendt, Habermas admite o uso da ao estratgica no mbito poltico, principalmente nas aes que tangem a manuteno e a aquisio do
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poder. Para ele, a ao poltica interessada produz poder, uma vez que a violncia est inserida no seu espao, inclusive atravs da institucionalizao do Estado Moderno. A originalidade de seu argumento parte da distino que opera, ao contrrio de Hannah Arendt, entre a dominao, ou seja, o exerccio do poder poltico, tanto da aquisio e preservao desse poder, como da sua gestao (sua genealogia). Nesse ltimo caso, e somente nele, o conceito de prxis arendtiano pode auxiliar a compreenso. Isso porque, para Habermas, nenhum detentor de posies de dominao pode exercer o poder, e ningum poder disput-lo se tais posies no estiverem ancoradas nas leis e instituies polticas, cuja sobrevivncia repousa, em ltima instncia, sobre as convices comuns, sobre a opinio em torno da qual muitos se puseram publicamente de acordo (HABERMAS, 1993, p. 111-112). justamente nessa impotncia de quem detm o poder o poder sempre derivado dos produtores do poder que jaz o crdito de Hannah Arendt para Habermas4 (HABERMAS, 1993, p. 115). O poder, para a autora, s surge da ao cooperativa de muitos e no pode ser tomado somente por uma pessoa (ao contrrio da fora, cujos meios um indivduo pode controlar), pois desaparece quando eles se dispersam (ARENDT, 2008, p. 151). Todavia, os elementos da ao estratgica ganharam em volume e em amplitude nas sociedades modernas, no sendo o conceito arendtiano de gestao do poder suficiente para dar conta dessa complexidade. No Estado moderno, que completa a sociedade econmica, a luta pelo poder poltico normalizada, alm disso, pela institucionalizao da ao estratgica admite-se oposio, concorrncia de partidos e associaes, a legalizao de lutas operrias, etc (HABERMAS, 1993, p. 112). Para Habermas, portanto, o conceito do poltico deve estender-se para abranger tambm a competio estratgica em torno do poder poltico e a aplicao do poder ao sistema poltico. A poltica no pode ser idntica, como supe Hannah Arendt, prxis daqueles que conversam entre si a fim de agirem em comum (HABERMAS, 1993, p. 115). O autor acresce, ainda, outra distino no que tange ao conceito de poder arendtiano. Diferentemente do que defende a autora (o poder legtimo sempre se funda em prtica no violenta), Habermas acredita que mesmo nos processos de gestao de poder, fundados no consenso comunicativo, a violncia pode operar como prtica no-coercitiva, todavia, ideolgica. Essa proposta procura dar uma verso realista da ideia da gestao comunicativa do poder.
Com isso, o autor indica que a ideia de ao e discurso como prticas criadoras e mantenedoras do poder so extremamente significativas para compreenso do fenmeno poltico. E, dando o crdito a Hannah Arendt em seus trabalhos posteriores, ir desenvolver a categoria do agir comunicativo.
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Em processos comunicativos sistematicamente limitados, os participantes formam convices subjetivamente no-coercitivas, mas ilusrias; com isso, geram comunicativamente um poder que pode ser usado contra esses mesmos participantes, no momento em que se institucionaliza. (HABERMAS, 1993, p. 116)
Hannah Arendt no aceita essa percepo da formao de opinio como vlida para construo do poder poltico. Habermas fundamenta essa direo do pensamento arendtiano na fuga que a autora opera no momento de justificar as razes do poder da opinio. Para ele, ao invs de fundament-lo na sua original construo comunicativa da ao, Hannah Arendt o faz a partir da ideia de promessa e da capacidade que os indivduos tm de cumpri-las. A fim de assegurar o ncleo normativo de uma equivalncia original entre o poder e a liberdade, ela prefere recorrer, em ltima anlise, figura venervel do contrato, que ao seu prprio conceito de prxis comunicativa. Retrocede, assim, at a tradio do direito natural. (HABERMAS, 1993, p. 118). Todavia, quando trata do problema relativo ao poder da opinio, Hannah Arendt faz referncia imprevisibilidade que a ao e o discurso geram. Ou seja, para a autora, a questo principal a ser resolvida a segurana na efetivao dos consensos, haja vista as incertezas do futuro. Ao contrrio do apresentado por Habermas, a questo respondida por Hannah Arendt a partir das potencialidades encontradas na prpria prxis comunicativa. Nesse sentido, o remdio no provm de qualquer outra esfera superior ou mais eficaz, como a noo de contrato jusnaturalista.
Estes [a disposio para perdoar e ser perdoado, para fazer promessas e cumpri-las] so os nicos preceitos morais que no so aplicados ao a partir de fora, de alguma faculdade supostamente superior ou de experincias fora do alcance da prpria ao. Pelo contrrio, surgem diretamente da vontade de conviver com os outros na modalidade da ao e do discurso e so, assim, semelhantes a mecanismos de controle instaurados na prpria faculdade de iniciar processos novos e interminveis (ARENDT, 2010, p. 306, grifo nosso)
O poder que passa a existir quando as pessoas se renem e agem em concerto, desaparece assim que elas se separam e, para Hannah Arendt, a fora que as mantm unidas, distinta do espao da aparncia no qual se renem e do poder que conserva a existncia desse espao pblico, a fora da promessa e do contrato pblico (ARENDT, 2010, p. 305). O contrato, assim, enxergado como um instrumento cuja aplicao e fundamentao so estritamente vinculados prxis comunicativa. Muito embora a crtica feita por Habermas categoria de promessa e contrato pblico em Hannah Arendt no merea prosperar, pois est em evidente desacordo
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com o defendido pela autora, esse no o caso do apontamento relativo ao reduzido alcance que a noo de poder poltico apresenta no pensamento arendtiano. Isso porque esse problema repercute diretamente na compreenso das instituies modernas e no tipo de violncia que elas so capazes de gerar e manter.
3.2 Hanna Pitkin

A mais recorrente crtica feita ao pensamento de Hannah Arendt diz respeito excluso do domnio do pblico de questes scio-econmicas, e o consequente afastamento de questes de justia social da esfera pblica e da agenda poltica. Por acreditar que questes de justia e de igualdade so inerentes discusso poltica, Hanna Pitkin procura demonstrar incoerncias no pensamento de Hannah Arendt, e o faz a partir de dois questionamentos principais: (i) o que mantm os cidados juntos como um corpo no espao pblico; (ii) e qual o objeto da discusso pblica? (PITKIN, 1994, p. 270). Como resposta primeira pergunta, afirma que no pensamento arendtiano o que mantm a unidade dos cidados na esfera pblica e os une na ao poltica a capacidade de realizar contratos.
Quando Arendt pergunta explicitamente que fora mantm juntos os cidados, a resposta uma invocao tradicional e bastante improvisada da teoria do contrato social. [...] Este um ensinamento surpreendente para uma terica cuja inteira doutrina parece, em outros aspectos, uma crtica sustentada ao clculo utilitarista de auto-interesse, que reduz tudo ao meramente til ou necessrio, e particularmente trata seres humanos como meio para fins privados, como se trata outro material. Os cidados de Arendt parecem no menos egosta do que qualquer homem econmico racional. (PITKIN, 1994, p. 271, traduo nossa)
Nesse sentido, Hanna Pitkin aponta a mesma crtica feita por Habermas, quando ele afirma que Hannah Arendt abandona seu conceito de prxis comunicativa, gnese do mundo da vida, para justificar a formao da ordem poltica na capacidade que os homens tm de fazer e cumprir promessas. Habermas tambm acredita que h um retorno incoerente de Hannah Arendt teoria do contrato social, justamente porque as categorias do pensamento arendtiano superam, de maneira original, o pensamento poltico jusnaturalista. A crtica j sugerida ao posicionamento habermasiano pode ser integralmente aplicada aqui.
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Em relao ao segundo questionamento, Hanna Pitkin levanta o problema relativo ao contedo da discusso poltica capaz de distinguir o espao pblico e o motivo dessa pergunta no ter resposta fcil na obra de Hannah Arendt. A autora busca soluo resumindo o objeto da discusso na esfera pblica por busca individual por imortalidade, ou seja, o pblico existe como espao onde os homens poderiam ser lembrados por suas aes; logo, o contedo delas equivaleria s tentativas individuais e espontneas de destaque pessoal.
O econmico deve ser excludo, pois atende as necessidades do corpo, e o corpo uma ameaa para a grandeza humana e a liberdade, um estorvo que nos amarra nossa natureza animal, algo vergonhoso para ser escondido na escurido privada. A vida pblica, pelo contrrio, a busca da imortalidade secular, a esperana de ser lembrado aps a morte de modo que o nome e a fama podem continuar vivendo. (PITKIN, 1994, p. 272, traduo nossa)
Para Hanna Pitkin, outro motivo que explica o problema da construo poltica arendtiana a diferenciao que essa apresenta em relao ao conceito de atividade poltica de Aristteles. Ainda que ambos identifiquem o pblico com o poltico, no possvel encontrar referncia no pensamento aristotlico busca por imortalidade na ao poltica dos homens como em Hannah Arendt. A autora afirma que Hannah Arendt se distinguir de Aristteles justamente naquilo que para este era o crucial do agir poltico: a persecuo da justia. Todo esse esforo comparativo utilizado por Hanna Pitkin com fins de crtica da ideia do poltico em Hannah Arendt. O pensamento arendtiano seria incoerente, no apenas porque discutir justia no espao pblico relevante, mas tambm por apresentar uma contraposio injustificada ao pensamento de Aristteles, de cujas ideias grande parte da obra arendtiana tributria. Alm disso, a autora acredita que a determinao em salvar a idoneidade do espao pblico e a liberdade fez Hannah Arendt afastar questes de justia do contedo poltico, por julgar que preocupaes econmicas e sociais destruiriam aquilo que ela queria proteger.
Ainda, como resultado, Arendt soa como se sua nica preocupao fosse com a primeira dimenso da publicidade: a notoriedade, o esforo competitivo para uma imagem memorvel pblica. Portanto, sua maneira de tentar proteger e revitalizar o pblico s consegue fazer o seu real valor incompreensvel para ns. Em particular, ao banir a justia de sua viso poltica, Arendt recusa o que poderia ser a arma mais poderosa em sua causa. (PITKIN, 1994, p. 274)
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Hanna Pitkin insiste que a distino do pblico encontra-se na sua capacidade de agir como espao onde os homens podem buscar imortalidade e, por essa razo, no poderia ser atrapalhado por questes que o desvirtuariam dessa empreitada. Todavia, acredita-se que a autora superestima uma caracterstica da esfera pblica arendtiana, qual seja, sua capacidade de ser palco da busca por imortalidade humana, transformando-a no elemento principal da construo. Tanto o desejo de imortalidade, quanto a condio do pblico, que age como espao para sua concretizao, no so as caractersticas que particularizam a esfera pblica enquanto tal. O pblico para Hannah Arendt no se identifica na possibilidade de garantir a imortalidade aos homens, mas sim por ser a esfera do exerccio da liberdade atravs da ao, atividade que, por garantir a durabilidade do mundo dos homens, aproxima-nos enquanto seres humanos. A imortalidade est ligada faticidade da morte, enquanto a durabilidade do mundo associa-se ao fato do nascimento. Os homens, como entes do mundo, so politicamente no seres para a morte, mas permanentes afirmadores da singularidade que o nascimento inaugura (CORREIA, 2008, p. 33). E, essa ltima condio [o nascimento], por nos permitir tanto inaugurar quanto, pela ao, manter o mundo dos homens, torna imprescindvel a existncia do espao pblico.
3.3 Seyla Benhabib

Seyla Benhabib se alinha aos crticos de Hannah Arendt que defendem a impossibilidade ftica de excluso, no espao pblico da poltica, de questes relativas justia social. Embora a autora ressalte a importncia do pensamento arendtiano para compreenso da categoria da esfera pblica e da ao poltica como prxis discursiva, discorda da normatividade que adquire este pensamento quando trata da ascenso do social na modernidade e do conseqente desaparecimento do poltico. Alm de apresentar um reexame metodolgico das categorias arendtianas, Seyla Benhabib ir defender que a ideia de pblico em Hannah Arendt no compatvel com a complexidade das prticas inscritas no mundo moderno. A autora constri seu argumento questionando, inicialmente, as consequncias da aplicao no mundo moderno de todos os parmetros polticos do mundo grego arendtiano. A ideia central parte da constatao de que o espao agonstico grego s foi possvel haja vista a excluso de vrios grupos de seres humanos e, em seguida, pergunta se a crtica arendtiana ascenso do social, que foi acompanhada pela emancipao desses grupos e os trouxeram para vida pblica, uma crtica ao universalismo poltico enquanto tal. Nas palavras da autora:
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[...] a recuperao do espao pblico em condies de modernidade, necessariamente um projeto elitista e antidemocrtico que dificilmente pode ser conciliado com a exigncia de emancipao poltica universal e a extenso universal dos direitos de cidadania que tm acompanhado desde a modernidade as revolues americana e francesa? (BENHABIB, 1994, p. 78)
Ou seja, o poltico na modernidade deve conviver com a desigualdade material na esfera privada, como ocorreria com os gregos, ou as conquistas e as lutas emancipatrias desencadeadas pelas revolues burguesas devem fazer parte da esfera pblica na forma de problemas polticos? A questo apresentada por Seyla Benhabib encontra espao, haja vista as distines entre a constituio do domnio pblico na antiguidade e no mundo moderno. Para esse, o espao pblico essencialmente poroso, nem seu acesso, nem sua agenda de debate podem ser definidos por critrios morais e polticos homogneos. Com a entrada de cada novo grupo no espao pblico da poltica depois das Revolues francesa e americana, o alcance do pblico foi estendido, alargado (BENHABIB, 1994, p. 79). Dessa forma, com a reestruturao do espao pblico, que Hannah Arendt denomina de ascenso do social, deve ocorrer, para Seyla Benhabib, uma correlata reestruturao da poltica.
A luta sobre o que includo na agenda pblica por si s uma luta de justia e liberdade. A distino entre o social e o poltico no faz sentido no mundo moderno, no porque toda a poltica tornou-se administrao e economia, tornando-se o pblico por excelncia, como Hannah Arendt pensou, mas principalmente porque a luta para tornar algo como uma questo pblica uma luta de justia. (BENHABIB, 1994, p. 79, traduo nossa)
A incompatibilidade da esfera pblica arendtiana com o mundo moderno , portanto, uma impossibilidade ftica. Todavia, alm desse elemento contextual, Seyla Benhabib apresenta, ainda, uma crtica metodolgica, partindo do que denomina essencialismo fenomenolgico em Hannah Arendt. A autora afirma que o espao pblico arendtiano definido ou como um lugar no qual apenas certo tipo de atividade, oposta ao trabalho e fabricao ganha lugar, a ao; ou delimitado de outras esferas, haja vista sua referncia a um contedo substantivo do dilogo pblico (BENHABIB, 1994, p. 80). Para Seyla Benhabib ambas as estratgias levam a becos sem sada, na medida em que a diferenciao entre os tipos de atividade (trabalho, fabricao e ao) e o princpio do espao pblico (aquilo que discutido) se opera em nveis distintos.
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Quanto primeira definio de pblico, Seyla Benhabib acredita que ao relegar certos tipos de atividade como o trabalho e a fabricao, e por extenso todas as questes relativas economia e tecnologia para a esfera privada, Hannah Arendt ignora o fato de que essas atividades, na medida em que so baseadas em relaes de poder, podem tornar-se questes de disputa pblica. Ou seja, diferentes tipos de atividade, como o trabalho e a fabricao, podem ter lugar no espao pblico caso sejam reflexivamente contestadas e colocadas em causa do ponto de vista das relaes assimtricas de poder que lhes governam (BENHABIB, 1994, p. 80). Do mesmo modo, para Seyla Benhabib, a tentativa de definir espao pblico, definindo a agenda das conversas pblicas intil. Mesmo em termos arendtianos, o efeito da ao coletiva concertada vai ser sempre colocar novos itens inesperados na agenda do debate pblico (BENHABIB, 1994, p. 80). Essa viso intersubjetiva da formao do pblico, contrariamente ideia de modelo substantivo, faz referncia a uma concepo associativa, onde o que se destaca o procedimento, no o contedo da discusso. Nesse sentido, Seyla Benhabib demonstra que a prpria Hannah Arendt oferece elementos para desfazer uma compreenso substantiva do espao pblico. Portanto, do ponto de vista desse modelo procedimental, nem a distino entre o social e o poltico, nem a distino entre fabricao, trabalho e ao so relevantes (BENHABIB, 1994, p. 81). Do diagnstico apresentado por Seyla Benhabib poderia se concluir, apressadamente, que o pensamento arendtiano seria, em condies atuais, inaplicvel e intil. Todavia, a autora ressalta sua grande importncia para construo de categorias da teoria do discurso; a esfera pblica participativa e o agir comunicativo. A questo controversa que pode ser levantada a partir das argumentaes de Seyla Benhabib diz respeito ao uso inflexvel das categorias arendtianas. Isso porque a prpria Hannah Arendt assume um entrecruzamento dos termos e postula uma distino no to rgida quanto a apresentada. O pensamento arendtiano dialtico, as atividades do trabalho, da fabricao e da ao se pressupem. Elas no podem ser enxergadas de maneira analtica. Nesse sentido, acredita-se que a crtica dirigida pela noo de essencialismo fenomenolgico defendido por Seyla Benhabib pode ser revisitada por um aporte que ao considerar a questo fenomenolgica no obscurea sua dimenso dialtica.
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4 Concluso
O fenmeno poltico em Hannah Arendt afirma a condio humana da natalidade e da pluralidade. Se concebermos a ao como o comeo que deflagra uma nova srie de eventos, mas que no pode ser deduzida de eventos precedentes, compreende-se porque a pluralidade contida no nascimento a condio prvia da vida poltica e tambm porque a pluralidade, reafirmada em cada ao, a prpria razo de ser da poltica (CORREIA, 2008, p. 30). H, dessa forma, um vnculo estreito entre natalidade, novidade, espontaneidade, ao e liberdade. Desse modo, a novidade de cada nascimento conserva infinitas possibilidades que renovam a promessa de perseverana da pluralidade entre os homens. Pela mesma razo, qualquer ruptura na relao entre natalidade e espontaneidade representa um risco que pode minar as possibilidades mais remotas da poltica (CORREIA, 2008, p. 30). As estruturas comunicativas, portanto, so as fontes nicas do poder poltico legtimo. Essas relaes esto na prpria base da compreenso da identidade entre ao e liberdade. Esse conceito comunicativo da poltica e da formao do poder, ao mesmo tempo em que permitiu a Hannah Arendt desvendar fenmenos limites do mundo moderno, para os quais a cincia poltica se tornou em grande parte insensvel (HABERMAS, 1994, p. 110), apresenta uma concepo do poltico que leva a contradies vastamente exploradas pelos seus crticos quando aplicada sociedade moderna5. Observa-se, por fim, que existem duas formas de espao pblico distintas na obra de Arendt. Um modelo voltado para o agonismo do espao pblico, no qual Arendt se distancia do modelo liberal, pois apregoa a pluralidade moral dos participantes, e essa condio que permite uma dimenso agonstica do reconhecimento entre os indivduos. O outro modelo que se ope ao agonstico aquele da expressividade, da ao herica no espao pblico, que depende do agir coletivo, pautado pela liberdade poltica. Outra caracterstica relevante diz respeito condio jurdico-liberal do pensamento arendtiano, em que, ser livre, no se submeter soberania dos outros. Hannah Arendt implicitamente est mais prxima do conflito do que do consenso, mas ainda precisa de normas liberais que regulem os mecanismos de convivncia intersubjetivos para que o prprio espao pblico no venha a ser dizimado.
5 Para Habermas (1993, p. 110-111), por ter limitado conceitualmente o poltico ao prtico, o pensamento arendtiano permitiu, por um lado, ilustrar a situao contempornea caracterizada pela eliminao de contedos essencialmente prticos do poltico, mas, por outro, excluiu da esfera poltica todos os elementos estratgicos, definindo-os como violncia, isolou a poltica dos contextos econmicos e sociais e no foi capaz de compreender manifestaes da violncia estrutural.
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A partir das sendas de possveis ambigidades do pensamento poltico de Arendt, aponta-se tanto para a atualidade do seu pensamento quanto para necessidade de revisit-lo. Do mesmo modo, as diversas potencialidades que oferece para compreenso do fenmeno poltico deixam em aberto, sobretudo, questes relativas institucionalizao da liberdade pblica e a necessidade de organizao das prestaes sociais pelo Estado e a incluso de questes de igualdade e justia na esfera poltica.
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Em busca da legitimao do Sistema Internacional de Proteo dos Direitos Humanos: a superao dos discursos relativistas e universalistas e o esvaziamento do conceito tradicional de soberania
PAOLA BIANCHI WOJCIECHOWSKI
Mestra em Direito Econmico e Socioambiental (PUC/PR). Especialista em Direito Penal (FEMPAR). Assessora da Promotoria de Justia no estado do Paran. Artigo recebido em 30/08/2011 e aprovado em 27/04/2012.
SUMRIO: 1 Introduo 2 Universalismo versus Relativismo A superao do sectarismo terico promovido pelos discursos de fundamentao dos Direitos Humanos 3 Soberania anacrnica? 4 A relativizao do conceito de soberania como forma de legitimar e conferir eficcia ao sistema normativo internacional de Direitos Humanos 5 Concluso 6 Referncias.
RESUMO: Aps as Guerras Mundiais, iniciou-se, por meio da Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948, um processo de reformulao dos Direitos Humanos, os quais despontaram com presuno de universalidade e indivisibilidade, bem como a construo de um Sistema Internacional de Proteo dos Direitos Humanos. No entanto, as complexas questes suscitadas com o Ps-Guerra acabaram por reavivar o debate em torno da legitimidade e fundamentao desses direitos. A partir da, o discurso sectariza-se em duas correntes principais: universalismo e relativismo cultural. Alm destes discursos, o conceito tradicional de soberania apresenta-se tambm como argumento utilizado por aqueles que questionam a legitimidade do Sistema Internacional de Proteo dos Direitos Humanos. Assim, pretende-se demonstrar a necessidade de superao da querela simplista entre relativistas e universalistas, bem como a reviso do conceito de soberania, para se legitimar a atuao dos rgos supranacionais que compem o Sistema Internacional de Proteo dos Direitos Humanos e, com isso, garantir a mais ampla eficcia a estes direitos PALAVRAS-CHAVE: Direitos Humanos Universalismo Relativismo Soberania.
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Em busca da legitimao do Sistema Internacional de Proteo dos Direitos Humanos
Seeking legitimacy for the International Human Rights Regime: the overcoming of relativist and universalist discourses and the decline of the traditional concept of sovereignty
CONTENTS: 1 Introduction 2 Universalism versus Relativism overcoming the theoretical sectarianismpromotedby discourses on the foundations of human rights 3 AnachronisticSovereignty? 4 The relativisationof the concept of sovereignty as a means to legitimiseand assure the effectiveness of the International Human Rights Regime 5 Conclusion.
ABSTRACT: In the aftermath of the World Wars, the 1948 Universal Declaration of Human Rights engendered the reform of human rights, presumed universal and indivisible, and the building of the international human rights regime. Complex issues raised in the post-war era reignited the debate on the legitimacy and the foundation of these rights. Thereafter, discourses on the subject split in two main trends: universalism and cultural relativism. Moreover, the traditional concept of sovereignty constituted a case for those who question the legitimacy of the International Human Rights Regime. We intend to demonstrate the need to overcome the simplistic debate between universalists and relativists and to revise the concept of sovereignty, as a means to legitimise the functioning of the supranational bodies that integrate the international system of human rights, thus ensuring the effectiveness of these rights. KEYWORDS: Human Rights Universalism Relativism Sovereignty.
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En busca de la legitimidad del Sistema Internacional de Proteccin de los Derechos Humanos: la superacin de los discursos relativistas y universalistas y la declinacin del concepto tradicional de soberana
CONTENIDO:1 Introduccin 2Universalismocontrarelativismo la superacin del sectarismo promovido por los discursos de fundamentacin de los derechos humanos 3 Soberana anacrnica? 4La relativizacindelconcepto de soberana como forma de legitimary dareficacia alSistema Internacional de Derechos Humanos 5Conclusin.
RESUMEN: Tras las dos guerras mundiales, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948 ha dado inicio a la reformulacin de esos derechos, presumidos universales e indivisibles, y a la construccin del Sistema Internacional de Derechos Humanos. Sin embargo, los complejos problemas suscitados tras la guerra reavivaron el debate acerca de la legitimidad y los fundamentos de los derechos humanos. Desde entonces, las posturas respecto al tema se dividen en dos tendencias principales: el universalismo y el relativismo cultural. Adems, el concepto tradicional de soberana constituye argumento utilizado por los que cuestionan la legitimidad del sistema internacional de derechos humanos. Por lo tanto, se intenta demostrar la necesidad de superar la querella simplista entre relativistas y universalistas, y de rever el concepto de soberana, con vistas a legitimar las acciones de los organismos supranacionales que componen ese sistema y, as, garantizar su eficacia. PALABRAS CLAVE: Derechos Humanos Universalismo Relativismo Soberana.
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1 Introduo
ps as barbries vislumbradas na Segunda Guerra Mundial, com o terror promovido pelo Terceiro Reich, inicia-se um movimento de internacionalizao dos Direitos Humanos. A comunidade internacional, assombrada com a morte de milhes de judeus, ciganos e poloneses, busca reestruturar os paradigmas ticos e jurdicos de proteo da pessoa humana. Ademais, com o final da Segunda Guerra, vem luz um fenmeno que gerou ainda mais dificuldades e incertezas em relao aplicao do Direito, notadamente dos Direitos da Pessoa Humana: as displaced persons (aptridas). Estas aparecem no cenrio internacional como pessoas desprovidas de nao e, portanto, desprovidas de um Estado que lhes assegure seus direitos. Nesta conjuntura, em 10 de dezembro de 1948, foi aprovada a Declarao Universal dos Direitos Humanos que d ensejo a um processo de reformulao da ordem jurdica internacional como um todo e, em particular, do campo dos Direitos Humanos, os quais ressurgem com anseios de universalidade. Todavia, esta pretensa universalizao d origem a um intenso debate em torno da legitimao universal dos Direitos Humanos, visto que estes trazem consigo, ainda que implicitamente, juzos morais predominantemente ocidentais. Despontam, neste sentido, duas linhas fundamentais de argumentao antagnicas e que bipolarizaram os discursos de legitimao dos Direitos Humanos: o universalismo e o relativismo cultural. No decorrer do presente artigo, pretende-se demonstrar que tal sectarismo terico, longe de alcanar solues no que concerne ao problema da legitimao dos Direitos Humanos, apenas tem obstaculizado a efetivao destes direitos de maneira universal. Isto ocorre tendo em vista que a maior resistncia em relao aplicao concreta dos Direitos Humanos a nvel mundial tem sido a alegao de que estes se chocariam com os paradigmas axiolgicos de culturas no-ocidentais, por expressarem valores intrinsecamente ocidentais. Sob essa perspectiva, portanto, a poltica de expanso dos Direitos Humanos nada mais do que um discurso de legitimao da ordem hegemnica mundial, um discurso ideolgico como aquele disseminado poca das colonizaes. Com o propsito de suplantar tais argumentos e demonstrar que a superao de tal debate maniquesta entre relativismo cultural e universalismo premissa para que os Direitos Humanos possam ser aplicados de maneira a promover a incluso e o desenvolvimento do ser humano em todas as suas dimenses, sem aniquilar a
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identidade cultural do outro no-ocidental, apresentam-se como baldrames fundamentais duas teorias: A tica e Filosofia da Libertao, nos moldes propostos por Enrique Dussel (2000), e a Hermenutica Diatpica, conforme aventada por Boaventura de Sousa Santos (2003). Deste modo, enfatiza-se a necessidade de superao do canibalismo cultural arraigado na modernidade, para que, s assim, possa-se estabelecer um movimento cosmopolita de afirmao dos Direitos Humanos, do qual participam tanto o eu do Ocidente, quanto o outro, ou vitimizado, percebido enquanto tal. Outro posicionamento que tem colocado em dvida a legitimidade do sistema normativo internacional de Direitos Humanos aquele adotado pelos defensores da concepo tradicional de soberania. Apoiados na soberania absoluta, indivisvel, infinita e ilimitada, os Estados nacionais justificam violaes aos Direitos Humanos, eximem-se de cumprir as determinaes dos rgos supranacionais e de agir em conformidade com o Sistema Internacional de Direitos Humanos. Busca-se, portanto, demonstrar o esvaziamento do conceito tradicional de soberania, no s perante o atual cenrio de universalizao dos Direitos Humanos, mas tambm, e principalmente, diante da constituio de uma sociedade globalizada, cuja rede interconectada de mercados, comunicao, transporte, informao e cultura, j tornou obsoleta esta noo. Em suma, se o mercado e suas tcnicas e regramentos hostis atuam de maneira transfronteiria e, muitas vezes, por meio do ultraje aos Direitos Humanos, procura-se defender a necessidade de que o sistema normativo de Direitos Humanos fortalea-se e se expanda universalmente, de modo a responder em igual tom s ofensas que se vislumbram em uma sociedade globalizada.
2 Universalismo versus Relativismo A superao do sectarismo terico promovido pelos discursos de fundamentao dos Direitos Humanos
Aps o fim da Segunda Guerra Mundial, com as barbries verificadas nos regimes nazista e fascista, a aplicao estrita da lei, no mbito restrito e soberano do Estado-nao, tornava-se antiquada frente aos dois principais desafios jurdicos suscitados poca: de que maneira julgar os vencidos pelos crimes cometidos durante a vigncia dos regimes totalitrios e que tratamento dispensar s chamadas displaced persons (aptridas) e minorias marginalizadas pelos ordenamentos jurdicos. Os crimes atrozes cometidos durante o Terceiro Reich fomentaram a discusso a respeito da legitimidade do poder soberano instituidor de um determinado
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ordenamento jurdico, na medida em que muitos oficiais nazistas em suas defesas perante o Tribunal de Nuremberg ampararam-se na argumentao central de que os atos por eles cometidos estavam em plena conformidade com o ordenamento jurdico vigente poca. Desta maneira, buscando a absolvio de seus crimes invocavam o eixo central do positivismo jurdico, o qual:
[...] elimina do direito qualquer referncia idia de justia e, da filosofia, qualquer referncia a valores, procurando modelar tanto o direito como a filosofia pelas cincias consideradas objetivas e impessoais e das quais compete eliminar tudo o que subjetivo, portanto arbitrrio. (PERELMAN, 1998, p. 91)
Hannah Arendt (2004), como correspondente da revista The New York Times, assistiu, perante a Casa da Justia de Jerusalm, a um caso paradigmtico: o julgamento de Otto Adolf Eichmann, responsvel diretamente pela deportao de milhes de judeus aos campos de extermnio nazista. A consonncia de seus atos com o ordenamento jurdico alemo, em vigor no regime nacional-socialista, constituiu a pedra angular da defesa de Eichmann. Portanto, a aplicao da lei em seus estritos termos postura positivista passou a ser enxergada com desconfiana. Ademais, vislumbra-se que estes tribunais de exceo Nuremberg e a Corte de Jerusalm s poderiam ser legitimados recorrendo-se a um direito externo ao ordenamento jurdico alemo, de modo que as violaes ocorridas no interior do Estado-nao passavam a ser julgadas no mbito internacional e, assim, a prpria concepo de soberania foi colocada em xeque. Desta maneira, tais julgamentos geraram uma reviso natural e inevitvel dos Direitos Humanos, os quais no mais poderiam ser considerados nos estritos limites dos Estados-nacionais, mas passavam a ser pensados em um mbito global. Outro fenmeno que exerceu influncia decisiva no processo de reformulao dos Direitos Humanos, encetado no ps-guerra, foi a questo das displaced persons (aptridas). As guerras civis do sculo XX foram marcadas pelas migraes irregulares de grupos humanos unidos de maneira comprimida e oprimida que, vendo-se obrigados a migrar de seus pases de origem e sem a possibilidade de serem absorvidos por outros Estados-nao, encontravam-se tambm desprovidos de qualquer amparo legal, eram o refugo da Terra (ARENDT, 1989, p. 300). Na perspectiva de Arendt (1989, p. 300), a questo do direito a ter direitos e de pertencer a algum tipo de comunidade organizada, s nasceu efetivamente quando surgiram milhes de pessoas que haviam perdido esses direitos e no podiam recuper-los devido nova situao poltica global.
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Nesta conjuntura de busca de restaurao de parmetros mnimos de proteo da pessoa humana na ordem jurdica internacional, aprovada, em 10 de dezembro de 1948, a Declarao Universal dos Direitos Humanos. Sob a tica de Flvia Piovesan (GOMES; PIOVESAN, 2000, p. 18), a declarao inseriu no ordenamento internacional a compreenso coesa destes direitos, distinta por suas pretenses de universalidade e indivisibilidade:
Universalidade porque clama pela extenso universal dos Direitos Humanos, sob a crena de que a condio de pessoa o requisito nico para a dignidade e titularidade de direitos. Indivisibilidade porque a garantia dos direitos civis e polticos condio para a observncia dos direitos sociais, econmicos e culturais e vice-versa. Quando um deles violado, os demais tambm o so. Os Direitos Humanos compem assim uma unidade indivisvel, interdependente e inter-relacionada.
Constitui-se, a partir da, o sistema normativo internacional de proteo dos Direitos Humanos formado por um amplo leque de tratados, leis e pactos internacionais que visam ampliar o mbito de alcance dos direitos da pessoa humana. No entanto, distante de pacificar os entendimentos em torno da aplicabilidade dos Direitos Humanos e de lhes conferir eficcia universal, esse sistema normativo prontamente passou a ser inquirido sob o ponto de vista de sua legitimidade e fundamentao. Esse questionamento decorre, em grande medida, da carga axiolgica inata aos Direitos Humanos. A esse propsito Habermas (2002, p. 214) afirma que tais direitos no so substancialmente ou estruturalmente morais, mas adquirem uma feio moral precisamente pelo aspecto de universalidade que lhes conferido, ou seja, por serem vlidos alm das fronteiras do Estado-nao. Assim, a constituio de um sistema normativo internacional de Direitos Humanos e, via de consequncia, a necessidade de fundament-lo e legitim-lo em um universo multicultural onde coexistem os mais diversos padres morais e ticos reavivou o antigo debate entre direito e moral, o qual h muito estava adormecido. Deus morreu no sculo XIX, e com ele as explicaes transcendentais de valores morais. Aqui se faz referncia clebre afirmao de Nietzsche Deus est morto! Deus continua morto! Ns o matamos! (NIETZSCHE, 2001, p. 148). Essa frase, mal interpretada no decorrer dos sculos, sintetiza o niilismo nietzscheano, filosofia que anuncia a destruio, no sculo XIX, dos fundamentos transcendentais para a existncia humana, ou seja, do pensamento cristo que enxergava Deus como nica fonte axiolgica e de justificao do mundo. Nesse sentido o autor continua:
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O maior acontecimento recente fato de que Deus est morto, de que a crena no Deus cristo perdeu o crdito j comea a lanar suas primeiras sombras sobre a Europa. Ao menos para aqueles poucos cujo olhar, cuja suspeita no olhar forte e refinada o bastante para esse espetculo, algum sol parece ter se posto, alguma velha e profunda confiana parece ter se transformado em dvida: para eles o nosso velho mundo deve parecer cada dia mais crepuscular, mais desconfiado, mais estranho, mais velho. (NIETZSCHE, 2001, p. 233)
Na modernidade, a formao de sociedades de carter plural impossibilitou definitivamente a validao religiosa de normas morais e parece ser difcil sustentar a legitimidade dos Direitos Humanos baseados nos velhos ditames do jusnaturalismo, o qual se caracteriza por sustentar duas teses principais:
a) Uma filosofia tica que sustenta a existncia de princpios morais e de justia universalmente vlidos e aceitveis pela razo humana. b) Uma tese acerca da definio do conceito de direito, segundo a qual um sistema normativo ou uma norma no podem ser qualificados de jurdicos se contradizem aqueles princpios morais ou de justia. (NINO, 1980, p. 27-28)
Neste contexto, em que se intensificam os debates em torno da fundamentao dos Direitos Humanos, os discursos se bipolarizam, e se firmam principalmente duas correntes: o universalismo e o relativismo cultural. Os adeptos da primeira corrente propem a existncia de juzos morais e regras universais capazes de fundamentar uma vigncia global dos Direitos Humanos; j aqueles que se filiaram a segunda corrente defendem que valores da pessoa humana somente podem ser considerados nos estritos limites de determinada cultura, e, portanto, no podem aspirar universalidade. No entanto, Jack Donnelly (2003) rompe com o carter antagnico desta diviso e faz transparecer a complexidade do tema que transcende de maneira absoluta a querela simplista entre relativistas e universalistas ao defender que tais posicionamentos podem ser apresentados a partir de uma escala de gradaes, dividindo-se nas seguintes correntes: relativismo radical, universalismo radical, relativismo forte, universalismo fraco, relativismo fraco e universalismo forte. Nesse sentido Donnelly (2003, p. 89-90) pontua, em sntese, que o relativismo radical representa o relativismo cultural em sua forma extremada, de modo que, para alm de considerar que os julgamentos internos de determinada sociedade prevalecem sobre os externos (relativismo cultural), afirma tambm no haver outra fonte vlida de direito ou moral que no seja a cultura. J os adeptos de um universalismo radical defendem a irrelevncia da cultura para que se defina a validade universal de regras morais e do Direito. O relativismo forte, por sua vez, afirma que a cultura
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a fonte basilar de validade de um direito ou regra. Em seu extremo mais baixo (universalismo fraco), os adeptos deste posicionamento aceitam alguns direitos fundamentais com aplicabilidade universal, no entanto, permitem um vasto conjunto de variaes culturais. Por fim, o relativismo fraco, tambm denominado de universalismo forte, considera a cultura como uma fonte de validade das regras e direitos, no entanto, apenas como uma fonte secundria. Para os adeptos desta teoria, a universalidade dos direitos presume-se inicialmente, no entanto, a relatividade da natureza humana e a existncia de comunidades detm possveis excessos do universalismo. Vislumbra-se, portanto, que a extremizao dos posicionamentos leva legitimao de aberraes sociais como, por exemplo, do neo-colonialismo ou imperialismo cultural no caso em que se defende a imposio dos valores ocidentais por meio de sua universalizao irrestrita e sem levar em considerao os aspectos culturais de seus destinatrios e de regimes autoritrios no caso de defesa da soberania absoluta dos Estados e de cada povo e seus aspectos culturais. Fato que, hodiernamente, o ponto central da resistncia em relao aceitao da legitimidade dos Direitos Humanos, e sua consequente aplicao em mbito universal, reside na alegao de que estes direitos aliceram-se em valores fundamentalmente ocidentais e, desta maneira, representam uma imposio de valores do Ocidente ao resto do mundo, caracterizando-se como um discurso eurocntrico e manifestao de canibalismo cultural. Teme-se que o contato da cultura ocidental com as demais culturas, ainda que por intermdio de um discurso benevolente como o dos Direitos Humanos, resulte em um inevitvel choque de civilizaes, conforme antevisto e descrito por Samuel P. Huntington (1997), com o consequente aniquilamento da cultura mais fraca, ou seja, a no-ocidental. Nessa linha de pensamento guiou-se Amartya Sen (2000, p. 275), ao asseverar que o poder esmagador da cultura e do estilo de vida ocidentais para solapar modos de vida e costumes sociais tradicionais representa uma forte e concreta ameaa queles que se preocupam com o valor da tradio e dos costumes culturais nativos. A possvel soluo para esse embate apresenta como ponto de partida um discurso de alteridade, alicerado na abertura ao dilogo com o outro no-ocidental. Habermas (2002, p. 166), ao tratar do problema do que denominou minorias inatas, as quais podem surgir em qualquer formao social pluralstica e se intensificam com o multiculturalismo, tratou de um universalismo sensvel a diversificaes,
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afirmando que este seria do tipo de uma incluso no-niveladora e no-apreensria do outro em sua alteridade (HABERMAS, 2002, p. 55). No entanto, Habermas foi acusado por Dussel de adotar uma viso etnocentrista e no levar em considerao o ponto de vista dos realmente excludos, na medida em que situa o nascimento deste contradiscurso em Kant. Sob a tica de Dussel (2000, p. 70), em uma perspectiva universal (no eurocntrica), este contradiscurso teve gnese h cinco sculos, na Amrica Latina, com o protesto contrrio s iniquidades vislumbradas em terras indgenas, sustentado por Bartolomeu de las Casas, Antonio de Montesinos e Francisco de Vitria. Enrique Dussel (2000, p. 72) defende a necessidade do contato com o outro para que se passe a enxergar sob o prisma da alteridade, a partir de uma viso no etnocentrista. Nesse sentido, afirma que a construo perifrica de um discurso, que no representa um mero prolongamento do pensamento europeu, constitui-se de maneira crtica e atua como um verdadeiro contradiscurso. Desta maneira, vislumbra-se a impossibilidade de construir um discurso de alteridade dos Direitos Humanos sem, necessariamente, tratar, ainda que de maneira breve, da Filosofia e tica da Libertao, nos moldes propostos por Enrique Dussel. A Filosofia da Libertao consistiria em um projeto filosfico destinado a atuar como um contradiscurso em relao ao paradigma eurocntrico enraizado na modernidade, no qual os ideais e valores ocidentais so disseminados como verdades incontestveis, independentes e auto-realizveis, no s na Europa e Estados Unidos, como tambm na periferia mundial (DUSSEL, 2000, p. 51). Nas palavras do autor, a Filosofia da Libertao reveste-se de:
[...] um contradiscurso, uma filosofia crtica que nasce na periferia (e a partir das vtimas, dos excludos) com pretenso de mundialidade. Tem conscincia expressa de sua perificidade e excluso, mas ao mesmo tempo tem uma pretenso de mundialidade. Enfrenta conscientemente as filosofias europias, ou norte-americanas (tanto ps-moderna como moderna, procedimental como comunitarista, etc.), que confundem e at identificam sua europeidade concreta com sua desconhecida funo de filosofia-centro durante cinco sculos. (DUSSEL, 2000, p. 73)
Essa corrente filosfica visa, portanto, romper com a modernidade eurocntrica, fazendo emergir a conscincia do outro colonial, do brbaro, das culturas em posio assimtrica, dominadas inferiores, excludas, como uma fonte ou recurso (sources) essencial na constituio da identidade do eu moderno (DUSSEL, 2000, p. 73).
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Em suma, trata-se de considerar a dimenso do outro enquanto outro, em sua alteridade. No entanto, no basta que o outro seja respeitado em sua integralidade para que transponha o obstculo de subjugamento de sua prpria cultura pela majoritria ou hegemnica e, assim, afirme-se culturalmente. Sob esse prisma, Dussel (2000, p. 420) defende que a afirmao integral da prpria cultura hodiernamente seria impraticvel sem dois momentos precedentes:
[...] 1) o descobrimento, feito pelas prprias vtimas, primeiramente, da opresso e excluso que pesa sobre a sua cultura; 2) a tomada de conscincia crtica e auto-reflexa sobre o valor do que lhe prprio, mas que se recorta afirmativamente como ato dialeticamente anteposto e com respeito materialidade como negatividade.
Dussel (2000, p. 425) descreve ainda um momento cogente e posterior conscientizao da vtima, que diz respeito ocasio na qual o outro (excludo-oprimido) batalha pela incluso no conjunto de pessoas tambm vitimizadas e aqueles que a elas se unem. A esse propsito, afirma que a tica da Libertao tem por base justamente conferir vozes aos oprimidos. Entendendo-se as premissas deste discurso de alteridade alicerado principalmente sobre a Filosofia e tica da Libertao, impende questionar a forma pela qual este discurso pode ser transposto a uma poltica de Direitos Humanos, de modo a revesti-los de carter verdadeiramente emancipador e de incluso social. Boaventura de Sousa Santos (2003, p. 432), na tentativa de definir as condies por meio das quais os Direitos Humanos se prestariam a promover uma poltica progressista e emancipatria, prope o seguinte questionamento: Como podero os Direitos Humanos ser uma poltica simultaneamente cultural e global?. A fim de responder tal questo, o autor em apreo aponta condies idneas a imprimir aos Direitos Humanos um carter global, sem lhes retirar a validade local, de modo que sobre essas condies se aliceram polticas progressistas de Direitos Humanos que visam insero social e se desenvolvem em um contexto multicultural e dialgico (SANTOS, 2003, p. 432). A esse propsito o autor afirma a necessidade de um projeto cosmopolita de Direitos Humanos. No entanto, necessrio esclarecer-se aqui que a concepo de cosmopolita utilizada por Santos (2003) diverge do conceito moderno habitual, que se limita concepo daquilo que referente a todos os pases. Para entend-lo, imperioso faz-se apresentar as formas de globalizao por ele conceituadas.
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O localismo globalizado caracteriza-se pela globalizao vitoriosa de determinado fenmeno de natureza local (ex: lngua americana reconhecida como lngua universal); o globalismo localizado, consistente nos efeitos impactantes provocados por prxis e comandos internacionais sobre determinadas culturas locais, que se desestruturam e se vem, por essa razo, constrangidas a se adequar a estes imperativos globais (ex: desmatamento e degradao ambiental a fim de possibilitar o pagamento de dvida externa); o patrimnio comum da humanidade, que se d com a gnese de temas que so intrinsecamente globais (ex: preservao ambiental) e, por fim, o cosmopolitismo, que materializa a luta do subordinado contra sua subordinao (SANTOS, 2003, p. 435-437). O cosmopolitismo constitui-se, portanto, como um conjunto de prticas, organizaes e movimentos, amplos e de diversas naturezas, que lutam pela promoo da incluso social e contra a marginalizao e discriminao sociais e a degradao ambiental (efeitos colaterais dos localismos globalizados e dos globalismos localizados), por meio da formao de cadeias interligadas de comunicao e informao transnacionais (SANTOS, 2003, p. 436). Insta acentuar que os localismos globalizados e os globalismos localizados caracterizam-se como uma globalizao de cima-para-baixo, neoliberal ou hegemnica (SANTOS, 2003, p. 438), enquanto o patrimnio comum da humanidade e o cosmopolitismo atuam como globalizao de baixo-para-cima, solidria ou contra-hegemnica (SANTOS, 2003, p. 439). Desta forma, Boaventura de Sousa Santos (2003, p. 439) ressalta o fato de que enquanto predominar a concepo de Direitos Humanos universais, estes tendero a atuar como forma de globalizao hegemnica, ou seja, de projeo do Ocidente sobre as demais culturas, tendo em vista que esta preocupao de conferir universalidade aos Direitos Humanos eminentemente ocidental. Nessa perspectiva, defende que os Direitos Humanos somente so capazes de instrumentalizar uma globalizao contra-hegemnica por meio de uma re-conceituao como multiculturais, a saber:
Concebidos como direitos universais, como tem acontecido, os Direitos Humanos tendero sempre a ser um instrumento do choque de civilizaes como o concebe Samuel Huntington (1993), ou seja, como arma do Ocidente contra o resto do mundo (the West against the rest). A sua abrangncia global ser obtida custa de sua legitimidade local. A relao equilibrada e mutuamente fortalecedora entre a competncia global e a legitimidade local, que, no meu entender, a pr-condio de uma poltica contra-hegemnica de Direitos
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Humanos no nosso tempo, exige que estes sejam transformados luz do que chamado de multiculturalismo emancipatrio. [...] (SANTOS, 2000, p. 438)
Para que haja a possibilidade desta realocao dos Direitos Humanos em um aspecto dialgico multicultural, o autor em comento aponta cinco premissas: superao da querela separatista entre universalismo e relativismo; identificao de preocupaes isomrficas no interior de culturas distintas, no que concerne s concepes de dignidade da pessoa humana; alargar a conscincia de que tais concepes culturais revestem-se de uma incompletude natural; a aceitao de que cada cultura tem a sua viso de dignidade humana, sendo que dever preponderar aquela que apresenta o maior mbito de reciprocidade; e, por fim, a aceitao de que as culturas apresentam a tendncia de separar as pessoas e os grupos sociais de acordo com o princpio da igualdade, que atua por meio de hierarquias entre unidades homogneas, e o princpio da diferena, que age por intercesso da hierarquia entre identidades e distines singulares (SANTOS, 2003, p. 441-442). Nesse contexto, o autor em apreo apresenta os fundamentos da hermenutica diatpica, que se constitui em um procedimento hermenutico por meio do qual se intenciona alargar ao mximo a autoconscincia das incompletudes culturais, visando-se, por esta via, conferir maior eficcia luta pelos Direitos Humanos. No entanto, para que esse procedimento no resulte em uma inevitvel assimilao da cultura mais fraca pela mais forte e se caracterize, assim, como um neo-colonialismo cultural, necessria a verificao de algumas condies por parte da totalidade daqueles interessados em um dilogo intercultural. Tais condies foram sintetizadas por Boaventura de Sousa Santos (2003, p. 458) da seguinte maneira:
1. Da completude incompletude. [...] O verdadeiro ponto de partida do dilogo o momento da frustrao ou de descontentamento com a cultura a que pertencemos, um sentimento por vezes difuso de que a nossa cultura no fornece respostas satisfatrias para todas as nossas questes, perplexidades ou aspiraes. Este sentimento suscita a curiosidade por outras culturas e suas respostas, uma curiosidade quase sempre baseada em conhecimentos muito vagos dessas culturas. [...] 2. Das verses culturais estreitas s verses amplas. Das diferentes verses de uma dada cultura deve ser escolhida para o dilogo intercultural a que representa o crculo de reciprocidade mais amplo, a verso que vai mais longe no reconhecimento do outro. [...] 3. De tempos unilaterais a tempos partilhados. O tempo do dilogo intercultural no pode ser estabelecido unilateralmente. Cabe a cada comunidade cultural decidir quando est pronta para o dilogo in-
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tercultural. [...] 4. De parceiros e temas unilateralmente impostos a parceiros e temas escolhidos por mtuo acordo. [...] a hermenutica diatpica tem de centrar-se no nos mesmos temas, mas nas preocupaes isomrficas, em perplexidades e desconfortos que apontam na mesma direo apesar de formulados em linguagens distintas e quadros conceituais virtualmente incomensurveis [...] 5. Da igualdade ou diferena igualdade e diferena. [...] A hermenutica diatpica pressupe a aceitao do seguinte imperativo transcultural: temos o direito a ser iguais quando a diferena nos inferioriza; temos o direito a ser diferentes quando a igualdade nos descaracteriza.
Vislumbra-se da linha argumentativa desenvolvida pelo autor semelhanas com a Filosofia da Libertao, nos moldes propostos por Dussel (2000), e j esboado em item anterior, no que diz respeito percepo da vtima como tal momento do dilogo intercultural por excelncia notadamente na medida em que representa a insatisfao do prprio excludo, vitimizado, oprimido, com determinada caracterstica de sua cultura, quando em comparao com cultura diversa. Emerge da tambm o carter cogente da abertura para o dilogo e fortalecimento dos canais democrticos, a fim de se dar vozes aos oprimidos. A este propsito, ressalta Ana Letcia Barana Medeiros (2007, p. 25) que imprescindvel a garantia de um dilogo transcultural, construdo empiricamente com base em troca e no em imposio de valores. Baseando-se neste carter de alteridade e multiculturalismo, o discurso afirmativo dos Direitos Humanos funda-se como um instrumento de libertao e incluso social, na medida em que comunidades oprimidas percebendo-se em situaes de injustia e excluso social podem manej-los como um mnimo moral e jurdico (BARRETO, 2010, p. 231) a manter suas prprias especificidades culturais. Seguindo por essa linha de pensamento, Joaqun Herrera Flores (2004, p. 377378) defende com maestria que:
Os Direitos Humanos no mundo contemporneo necessitam desta viso complexa, desta racionalidade de resistncia e destas prticas interculturais, nmades e hbridas para superar os resultados universalistas e particularistas que impedem uma anlise comprometida dos direitos j h muito tempo. Os Direitos Humanos no so declaraes textuais. Tampouco so produtos unvocos de uma cultura determinada. Os Direitos Humanos so os meios discursivos, expressivos e normativos que pugnam por reinserir os seres humanos no circuito de reproduo e manuteno da vida, permitindo-nos abrir espaos de luta e reivindicao. [...] O nico universalismo vlido consiste, pois, no respeito e na criao de condies sociais, econmicas e culturais que permitam e potenciem a luta pela dignidade:
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em outras palavras, consiste na generalizao do valor da liberdade, entendida esta como a propriedade das que nunca existiram na construo das hegemonias.
Ainda que se considere, por conseguinte, que os Direitos Humanos representem valores eminentemente ocidentais, desde que desvinculados de todos os posicionamentos que os tm colocado em dvida, retirando-lhes, assim, eficcia, estes direitos podem ser instrumentalizados pelos indivduos e grupos sociais oprimidos de modo a promover uma poltica verdadeiramente emancipatria e de incluso social. Superados, portanto, os sectarismos tericos em relao aos fundamentos dos Direitos Humanos, e ultrapassado o questionamento acerca da sua legitimidade, passa-se anlise da soberania, na medida em que, muitas vezes, ela acaba representando um entrave efetivao dos Direitos Humanos. Isto ocorre, porque os Estados, sob o manto do conceito tradicional de soberania, descumprem decises de cortes internacionais, ultrajam Direitos Humanos e questionam a legitimidade da atuao dos rgos supranacionais de Direitos Humanos.
3 Soberania anacrnica?
O surgimento da concepo de soberania est atrelado ao nascimento do Estado Moderno e remonta construo terica realizada essencialmente por Jean Bodin, em 1576, com o desenvolvimento da obra Les Six Livres de la Rpublique. Nessa obra, Bodin (1997, p. 09) define a Repblica como o justo governo de muitas famlias, e do que lhes comum, com poder soberano, de modo a inserir substancialmente a soberania na definio de Repblica conforme os ensinamentos de Dalmo de Abreu Dallari (1998, p. 77) a expresso Repblica equivale ao moderno significado de Estado. A passagem da Idade Mdia para a Idade Moderna marcada, portanto, pelos Tratados de Paz de Vestflia que consagraram o reconhecimento oficial da idia de uma sociedade internacional integrada por Estados iguais e soberanos (BOSON, 1994, p. 162). Em sua gnese a soberania constituiu-se, portanto, como um poder absoluto e perptuo, componente fundamental do Estado, cuja existncia passa a depender desta noo. Norberto Bobbio (1997, p. 96) explica em que consistiriam os dois atributos da soberania absoluto e perptuo na perspectiva de Bodin:
O significado de perpetuidade bvio, embora no seja claro onde se possa traar a linha de demarcao entre um poder perptuo e outro no-perptuo. Por carter absoluto se entende que o poder soberano deve
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ser legibus solutus. Quer dizer: no deve precisar obedecer s leis, isto , s leis positivas, promulgadas pelos seus predecessores e por ele prprio.
O Estado Moderno absorve a concepo de soberania que passa a ser tratada pelos mais diversos filsofos e tericos do Estado e do Direito. Thomas Hobbes, outro grande filsofo poltico da Idade Moderna, em consonncia com a teoria desenvolvida por Bodin, defende, de maneira ainda menos flexvel, o carter absoluto e indivisvel da soberania (BOBBIO, 1997, p. 107). No entanto, em Hobbes, a soberania torna-se impessoal, de modo que se transmuda em uma soberania estatal. J tericos como John Locke e Jean-Jacques Rousseau transferem a titularidade da soberania para o povo. Estes tericos que defendem a doutrina da soberania popular ancoram-se no princpio democrtico, de maneira que, conforme sintetizado no pensamento de Rousseau (2003, p. 52), se o Estado composto por de dez mil cidados, cada um ter a dcima milsima parte da autoridade soberana. Desde a Revoluo Francesa, em 1789, solidificou-se e prevaleceu a doutrina democrtica segundo a qual a soberania impessoal, sendo que a titularidade passou do indivduo Nao, o que resta evidenciado por meio da leitura do artigo 3o da Declarao dos Direitos do Homem de 1789: o princpio de toda a soberania reside essencialmente na Nao e que nenhuma corporao, nenhum indivduo pode exercer autoridade que dela no emane expressamente. Na atualidade, parece pacfico o entendimento de que a soberania pertence ao Estado (DALLARI, 1998, p. 82-83), bem como que perdeu o seu carter absoluto, ilimitado, infinito, conforme se observa do conceito bosquejado por Jellinek (apud BONAVIDES, 1998, p. 125), a saber: capacidade do Estado a uma autovinculao e autodeterminao jurdica exclusiva. Miguel Reale (1960, p. 127) insere um contedo moral no conceito ao afirmar que a soberania caracteriza-se pelo poder de organizar-se juridicamente e de fazer valer dentro de seu territrio a universalidade de suas decises, nos limites dos fins ticos de convenincia. Esta conceituao abre margem a incluir nestes fins ticos de convenincia, por exemplo, o respeito dignidade humana e aos Direitos Humanos reconhecidos internacionalmente. Insta acentuar que a soberania divide-se, ainda, em soberania interna e externa. A soberania interna presta-se a justificar a atuao governamental no mbito territorial interno de cada Estado. J a soberania externa confunde-se com a independncia de
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cada Estado, no campo do direito internacional, ou seja, garante a liberdade de atuao perante os demais membros da comunidade internacional (ACCIOLY, 2000, p. 104). A este propsito Hildebrando Accioly (2000, p. 105) detalha as competncias estatais que representariam expresses da soberania interna e externa, da seguinte maneira:
A soberania interna compreende os direitos: a) de organizao poltica, ou seja, o de escolher a forma de governo, adotar uma constituio poltica, estabelecer, enfim, a organizao poltica prpria e modific-la vontade, contanto que no sejam ofendidos os direitos de outros Estados; b) de legislao, ou seja, o de formular as prprias leis e aplic-las a nacionais e estrangeiros, dentro, naturalmente, de certos limites; c) de jurisdio, ou seja, o de submeter ao dos prprios tribunais as pessoas e coisas que se achem no seu territrio, bem como o de estabelecer a sua organizao judiciria; d) de domnio em virtude do qual o Estado possui uma espcie de domnio eminente sobre o seu prprio territrio. A soberania externa compreende vrios direitos, entre os quais se salientam: o de ajustar tratados ou convenes, o de legao ou de representao, o de fazer a guerra e a paz, o de igualdade e o de respeito mtuo.
A crise pela qual passa a soberania externa na contemporaneidade deve-se principalmente dificuldade de harmonizao deste conceito com a ordem internacional, na medida em que muitas vezes ostenta-se o conceito de soberania como forma de justificar ou defender os mais diversos ultrajes aos ditames internacionais de Direitos Humanos. No outro extremo, h as intervenes dos rgos supranacionais no ordenamento interno, em defesa dos Direitos Humanos, que tambm fragilizam o conceito de soberania dos Estados. Embora a soberania, por meio do princpio da no-interveno e da autodeterminao dos povos, tenha sido referendada nos mais diversos diplomas legais de direito internacional a ttulo de exemplo pode-se citar o artigo 2o, alnea 7, da Carta da ONU, artigo 19 da Carta da Organizao dos Estados Americanos, artigo 1o, alnea 1, do Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais , tal garantia entra em choque com a prpria atuao dos rgos supranacionais de Direitos Humanos. Por essa linha de pensamento guia-se Habermas (2002, p. 168) ao afirmar que: O princpio da no-intromisso foi minado durante as ltimas dcadas, mormente pela poltica dos Direitos Humanos. Ao tratar do contexto brasileiro, por exemplo, Piovesan (2004, p. 63) afirma que, no mbito do direito internacional, o Brasil rege-se pelo princpio da prevalncia dos Direitos Humanos, insculpido no artigo 4o, inciso II, da Constituio da Repblica,
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de modo que ao reconhecer a prevalncia dos Direitos Humanos, est, ao mesmo tempo, aceitando a imposio de limites e condicionamentos soberania estatal. Por outro lado, a noo de soberania atacada tambm pelo mercado global. Na era da globalizao, parece estranho querer-se afirmar de maneira to veemente a soberania externa dos Estados frente s polticas de Direitos Humanos, quando as prticas internacionais e o regramento do mercado global atingem de maneira indistinta, e muitas vezes destrutiva, todas as naes do globo, sem limitaes espaciais. A este propsito Habermas (2002, p. 195) assevera que:
Agentes no-estatais como empresas transnacionais e bancos privados com influncia internacional esvaziam a soberania dos Estados nacionais que eles mesmos acatam de um ponto de vista formal. [...] Mas mesmo os governos dos pases economicamente mais fortes percebem hoje o abismo que se estabelece entre seu espao de ao nacionalmente delimitado e os imperativos que no so sequer do comrcio internacional, mas sim das condies de produo integradas em uma rede global.
A formao de blocos econmicos e polticos, de per si, acabam por gerar um esvaziamento do conceito tradicional de soberania, eis que se constituem entidades supranacionais das quais emanam regras e direitos vinculantes aos Estados. Assim, por exemplo, a Unio Europia, originada a partir da assinatura do Tratado de Maastricht, representa uma sofisticao do Estado Federal (MAGALHES, 2002, p. 129) e, portanto, um desafio ao conceito tradicional de soberania. Sem olvidar-se tambm dos riscos transfronteirios, decorrentes dos avanos tecnolgicos e cientficos, principalmente na rea da manipulao gentica, energia nuclear, produo qumica, que desencadearam o que foi denominado por Ulrich Beck (2002, p. 29) de sociedade de riscos globais, que exigem, da mesma maneira, uma ateno do direito internacional e, assim, acabam tambm por minar a noo tradicional de soberania. As normas cogentes do mercado global, somadas ao processo mundial de conexo de transporte, informao e cultura, fazem com que a ideia de soberania torne-se anacrnica. Ademais, esta unio involuntria dos Estados-nao em torno de uma sociedade de risco global, suscita a necessidade de criao de rgos polticos supranacionais eficazes (BECK, 2002, p. 195). Assim, conforme aventado por Habermas (2002, p. 123), avana um processo de esvaziamento da soberania, que, por sua vez, exige uma profunda reviso das estruturas supranacionais, as quais carecem de ampliao e reestruturao a fim de possibilitar que se realizem eficientes aes polticas universais.
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Nesse sentido, Luiz Flvio Gomes e Valrio de Oliveira Mazzuoli (2010, p. 141) afirmam a obsolescncia dos Estados em lidar com os mais diversos problemas e desafios decorrentes do mundo globalizado. Sob a tica dos autores, a nvel nacional ou regional no h instrumentos, direito ou justia, aptos a atuarem eficazmente, na medida em que as corporaes atuam de maneira global. Os autores em comento defendem o antagonismo da noo de soberania e de Estado de Direito, afirmando que no momento em que se solidifica o constitucionalismo no h possibilidade de coexistir a soberania, tendo em vista que esta se caracteriza pelo poder ilimitado e a ordem constitucional tem, precisamente, o papel de confinar o poder soberano (absoluto) do Estado (GOMES; MAZZUOLI, 2010, p. 38). A esse respeito, Gomes e Mazzuoli (2010, p. 26) afirmam, ainda, que o conceito de soberania prprio dos Estados absolutos (monrquicos) e no se coadunam com os Estados de Direito, nos seguintes termos:
O Estado absoluto monrquico (que assume as caractersticas do Estado da Fora, assim como do Estado de Polcia) foi um modelo de Estado arbitrrio, ou seja, no submetido ao direito (tinha a sua lei, mas no era limitado por ela). Nessa poca havia pertinncia em falar em soberania (que uma idia incompatvel com o direito). Na soberania no h limites. No direito, h sempre limites. O Estado ou soberano ou est limitado pelo direito. Na atualidade, os Estados civilizados so Estados de Direito (no soberanos, no plano internacional).
Ainda no que concerne imperiosa reformulao do conceito de soberania, Vicente de Paulo Barreto (2010) atenta para o fato de que diversos poderes normativos, antes monoplio do poder soberano, pulverizam-se e passam a ser exercidos por organizaes no-governamentais regionais e supranacionais, cuja atuao transcende o Estado nacional. Nas palavras do autor em apreo:
Ocorre o movimento para baixo das responsabilidades do estado quando funes, antes restritas ao poder pblico, passam a ser compartilhadas ou exercidas por organizaes no-governamentais, ou por grupos da sociedade civil. Esse movimento constatado na crescente presena das organizaes comunitrias, em diferentes quadrantes do planeta, que atuam junto e, acontece quando os poderes legais, at ento exclusivos do poder soberano nacional, deslocam-se em direo s organizaes que transcendem o estado nacional, que so as organizaes regionais, transnacionais e globais. Este segundo tipo de desenvolvimento dos poderes legais do estado j se iniciou h algumas dcadas, quando nasceram as primeiras
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organizaes internacionais, constitudas por estados-membros, sendo que em algumas reas da atividade poltica, econmicas, sociais e culturais, incluram alm de representaes de governos, representantes de rgos da sociedade civil, que se fazem ouvir de forma crescente no frum internacional. (BARRETO, 2010, p. 225)
Conforme muito bem sintetizado por Hans Kelsen (1998, p. 544), para se definir a questo da soberania, na atualidade, impende questionar a respeito de se h ou no sobreposio da ordem jurdica internacional em relao ao ordenamento interno, ou seja, a questo de saber se o Estado soberano ou no coincide com a questo de saber se o Direito internacional ou no ordem superior ao Direito nacional.
4 A relativizao do conceito de soberania como forma de legitimar e conferir

eficcia ao sistema normativo internacional de Direitos Humanos
A noo tradicional de soberania tornou-se obsoleta perante a universalizao dos Direitos Humanos iniciada com a Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948. Alm disso, a globalizao, em geral, e o mercado global, em particular, com suas prticas e regulamentos transfronteirios, acabaram por minar em definitivo o conceito de soberania absoluta. Desta forma, se o mercado, suas prticas e regulamentos adquirem carter supranacional, a poltica de Direitos Humanos deve tambm evoluir neste sentido, sob pena de perder sua legitimidade (e eficcia) para repreender as prticas infamantes do mercado capitalista e graves ultrajes aos Direitos Humanos que se observam na sociedade globalizada. Alberto Luis Zuppi (2001) afirma que, somente por meio do entendimento de que, na atualidade, a soberania flexibilizou-se de modo a, inclusive, transferir alguns de seus feitios esfera do comum, possvel justificar a atuao dos rgos jurisdicionais internacionais. A este propsito o autor em apreo aponta que:
[...] si la soberana es concebida como absoluta y monoltica, ser inadmisible conceder cualquier tipo de ingerencia a un poder forneo que pueda resquebrajarla. Si en cambio, se comprueba que la soberana a lo largo de la ltima mitad del siglo se fue erosionando a favor de una globalizacin del poder, y si se acepta que algunos aspectos antes reservados exclusivamente al soberano han pasado al dominio comn, universal, entonces la competencia
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universal invocada por una jurisdiccin fornea se explicar con nitidez en un mundo profundamente entrelazado como es el actual. (ZUPPI, 2001, p. 02)1
De acordo com o pensamento defendido por Habermas (2002, p. 205), a fragilidade ou o ponto vulnervel do sistema normativo internacional de defesa dos Direitos Humanos reside, precisamente, na ausncia de um poder executivo que confira eficcia a estes direitos ainda que a contragosto dos Estados nacionais, ou seja, por meio de intervenes no poder soberano, caso se faa imprescindvel. Sendo assim, na medida em que os Direitos Humanos devem, nestas situaes, sobrepor-se aos governos dos Estados, faz-se indispensvel a reviso da proibio de intervenes albergadas pelo prprio direito internacional. Vislumbra-se, portanto, que a relativizao do conceito de soberania acaba por legitimar a atuao dos organismos supranacionais de Direitos Humanos, os quais podem e devem atuar alm das fronteiras, de maneira a conferir eficcia universal s polticas de Direitos Humanos, logicamente de maneira inclusiva e emancipatria, conforme tratado em item precedente. Vicente de Paulo Barreto (2010, p. 231), no mesmo sentido do tratado por Boaventura de Sousa Santos (2003), sustenta a constituio de um direito cosmopolita que se materialize por meio dos Direitos Humanos, formando-se, desta maneira, um ordenamento jurdico supranacional. Conforme entendimento defendido pelo autor, este fenmeno de constituio de uma democracia cosmopolita, cujo centro jurdico o sistema dos Direitos Humanos, pode ser observado em dois nveis poltico-institucionais. No primeiro nvel, pela aquiescncia aos Direitos Humanos at mesmo por Estados que no cumpram os acordos assinados. No segundo nvel, perante o aparelhamento da sociedade civil em organismos no-estatais, os quais atuam eficazmente na proteo dos Direitos Humanos, por meio da formulao de polticas pblicas (BARRETO, 2010, p. 231). Nesta conjuntura, o autor afirma que os Direitos Humanos podem ser considerados um regime jurdico supranacional (BARRETO, 2010, p. 231).
[...] se a soberania concebida como absoluta e monoltica, ser inadmissvel conceder qualquer tipo de ingerncia a um poder estrangeiro que possa destru-la. Se, ao contrario, se comprova que a soberania a partir da ltima metade do sculo foi se erodindo a favor de uma globalizao do poder, e se se aceita que alguns aspectos antes reservados exclusivamente o soberano tm passado ao domnio comum, universal, ento a competncia universal invocada por uma jurisdio estrangeira se explicar com nitidez no mundo entrelaado como o atual (ZUPPI, 2001, p. 02, traduo nossa).
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Em resumo, o conceito e ideia de soberania no podem ser entendidos de maneira estanque e absoluta, manejados como um dogma, mas sim devem ser relativizados de modo a endossar e legitimar a atuao dos rgos supranacionais de proteo dos Direitos Humanos, possibilitando que, caso haja violao a estes direitos, o sistema internacional de Direitos Humanos possa sobrelevar-se sobre o ordenamento jurdico interno.
5 Concluso
Conforme analisado, o perodo ps-guerra reavivou os debates no que tange s relaes entre direito e moral (positivismo versus jusnaturalismo). Isto ocorreu devido s atrocidades vislumbradas durante os regimes nazista e fascista e consequente insuficincia da lei, estritamente considerada e aplicada nos limites dos Estados-nacionais, para responder s demandas do ps-guerra, notadamente necessidade de punir os crimes cometidos durante o Terceiro Reich e situao jurdica e poltica dos aptridas. Nessa conjuntura, desenvolveu-se a concepo hodierna de Direitos Humanos, universais e indivisveis, consolidada com a Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948. Explicaes transcendentais foram descartadas e o homem em si, nu em sua humanidade, passou a ser o primeiro e ltimo fundamento para seus prprios direitos. No entanto, com o avano da modernidade e a consolidao de uma sociedade pluralstica, a legitimidade do discurso e da poltica dos Direitos Humanos colocada em dvida. Os Direitos Humanos passam a ser acusados de possuir uma carga ideolgica forte, por difundirem os valores e ideais da cultura hegemnica, ou seja, Ocidental. Desponta, ento, a rixa entre universalismo e relativismo cultural. Todavia, como visto, a superao desse debate premissa para uma poltica de Direitos Humanos verdadeiramente emancipatria e de incluso social, na medida em que tal separao maniquesta relativistas culturais versus universalistas fecha as portas para o dilogo indispensvel no contexto da sociedade multicultural contempornea. A esse propsito, buscou-se demonstrar, principalmente por meio da Filosofia e tica da Libertao, no modelo proposto por Dussel (2000), que por meio da percepo e do respeito ao outro (pertencente cultura no-hegemnica minoritria, dos oprimidos, excludos e vitimizados), em sua alteridade, que se promove a incluso libertadora.
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Destarte, a tomada de conscincia crtica por parte das vtimas possibilita que a luta pela insero e emancipao sociais sejam realizadas de dentro-para-fora e no imposta ante a adoo de valores majoritrios externos cultura da vtima. Sob este prisma da alteridade, Boaventura de Sousa Santos (2003) desenvolveu sua Hermenutica Diatpica que, conforme delineado no presente artigo, trata-se de um critrio hermenutico, cuja proposta bsica ampliar a autoconscincia das culturas no que concerne s suas incompletudes, para que assim haja uma reformulao dos Direitos Humanos por meio de um dilogo multicultural. Somado a esse mtodo hermenutico, o autor em apreo apresenta algumas premissas para que os Direitos Humanos possam ser manejados, no como uma forma de dominao, mas de libertao, dentre elas preferiu-se dar enfoque, no presente trabalho, imprescindvel superao do debate entre universalismo e relativismo cultural. Denota-se, por conseguinte, que os Direitos Humanos devem servir ao ser humano na sua mais ampla dimenso, no a ideologias setorizadas das comunidades hegemnicas. Estes direitos prestam-se a assegurar ao homem sua dignidade, seja l qual for o conceito ou entendimento de dignidade humana que determinada cultura possua. Os Direitos Humanos jamais podem ser instrumentalizados como forma de opresso ou excluso, posto que, desta maneira, colidiriam com seus prprios fundamentos. Ressalta-se que qualquer sectarismo terico em relao aos fundamentos dos Direitos Humanos universalismo e relativismo cultural torna nebuloso um discurso que deve ser cada vez mais claro e compreensvel para as mais diversas culturas. Apenas se encerra a possibilidade de dilogo intercultural imprescindvel para a consolidao de um verdadeiro projeto cosmopolita de Direitos Humanos, que no desconsidera a cultura, mas, pelo contrrio, universaliza-se por intermdio dela. Ademais, conforme restou demonstrado, a noo tradicional de soberania, da mesma maneira que o acirramento do debate entre relativistas e universalistas, um fator que acaba por retirar eficcia dos Direitos Humanos, notadamente na medida em que muitos Estados nacionais, sob a gide da soberania, praticam os mais diversos ultrajes aos Direitos Humanos, aos compromissos assumidos internacionalmente e se eximem de cumprir as determinaes dos rgos supranacionais de proteo dos Direitos Humanos. A obsolescncia e o esvaziamento do conceito de soberania, alm de decorrerem deste choque com o ordenamento jurdico internacional, devem-se tambm globalizao. A esse propsito, buscou-se demonstrar que, se o mercado e a socie-
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dade tendem a se organizar de maneira global, da mesma maneira, a poltica, as instituies, rgos e jurisdio de Direitos Humanos devem evoluir nesse sentido, sob pena desses mesmos direitos tornarem-se antiquados e ineficazes. A poltica de Direitos Humanos no pode recuar frente ao mais singelo argumento de soberania estatal. Isso no significa a extino do conceito de soberania, ou ultraje ao princpio da no-interveno dispostos nos prprios instrumentos normativos internacionais, mas apenas comporta a afirmao de que a soberania encontra-se limitada, hodiernamente, pelo sistema normativo internacional de Direitos Humanos. guisa de concluso, afirma-se que a relativizao do conceito de soberania, bem como a superao do debate maniquesta entre relativistas e universalistas, fazem-se necessrias para se legitimar a atuao dos rgos supranacionais, bem como a prpria existncia do sistema internacional de proteo dos Direitos Humanos. Adotar essa postura faz com que caiam por terra dois grandes entraves a efetivao universal dos Direitos Humanos, de maneira emancipatria e inclusiva. Caso os Estados nacionais continuem se alicerando no conceito tradicional de soberania e, da mesma maneira, caso os Direitos Humanos continuem sendo tachados de etnocentristas, estes direitos em breve reduzir-se-o a meras aspiraes de uma sociedade mais justa, igualitria e digna, que contrastar com a realidade cada vez mais dissonante.
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Verdade, justia e reparao: paralelismo entre as experincias brasileira e espanhola na (in)justia transicional
NOEMIA APARECIDA GARCIA PORTO
Mestra e Doutoranda em Direito, Estado e Constituio (UnB). Especialista em Direito Constitucional (UnB). Juza do Trabalho (10 Regio). Artigo recebido em 30/11/2011 e aprovado em 25/04/2012.
SUMRIO: 1 Introduo 2 (In)Justia transicional e democracia: paralelismo entre a Espanha e o Brasil 3 Concluso 4 Referncias.
RESUMO: O presente artigo investiga o paralelismo entre as vivncias espanhola e brasileira no tema da transio de regimes autoritrios para regimes democrticos, indicando os desafios que permanecem em aberto. Em ambos os pases, no se verificaram processos judiciais nos quais fossem discutidas as responsabilidades pelas mortes, torturas e detenes ilegais. E apenas recentemente no Brasil foi aprovada a criao de uma Comisso da Verdade. Tanto no Brasil quanto na Espanha h uma injustia transicional, no mnimo porque nenhum agente de Estado foi processado por crimes cometidos contra a populao civil durante a ditadura. Permanece a necessidade de uma reflexo crtica quanto retrica de transies pacficas. Em ambas as realidades, constatam-se foras residuais das instituies autoritrias. O que se nota a ausncia de um programa de transio que comportasse os critrios de verdade, justia e reparao. PALAVRAS-CHAVE: Justia Transicional Comisso da Verdade Anistia Memria Reparao.
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Verdade, justia e reparao
Truth, justice and reparation: parallelism between the Brazilian and the Spanish experiences in transitional (in)justice
CONTENTS: 1Introduction 2 Transitional (In)Justiceand Democracy: parallelismbetween Spain and Brazil 3Conclusion 4References.
ABSTRACT: This paper suggests a comparative review of the Spanish and the Brazilian experiences in the transition from authoritarian regimes to democratic governments and further highlights the challenges yet to be addressed. Among such challenges, individuals involved in killings, torture and illegal detention have yet to be held accountable for their actions by the Courts of both countries. A Truth Committee has only recently been created in Brazil. Both Brazilian and Spanish legal systems may be considered transitional as no public authority has been prosecuted or held accountable for crimes against civilians during the authoritarian regimes in such countries. Therefore, the discourse of pacific transitions clearly warrants further critical evaluation. Residual aspects of the authoritarian institutions may still be identified in both realities. And the absence of a transition program focused on truth, justice and indemnifications is noteworthy. KEYWORDS: Transitional Justice Truth Commission Amnesty Memory Repair.
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Noemia Aparecida Garcia Porto
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Verdad, justicia y reparacin: el paralelismo entre las experiencias brasileas y espaolas en materia de (in)justicia de transicin
CONTENIDO: 1 Introduccin 2 (In)Justicia Transicional y Democracia: paralelismo entre Espaa y Brasil 3 Conclusin 4 Referencias.
RESUMEN: Este trabajo investiga los paralelismos entre las experiencias espaola y brasilea sobre el tema de la transicin de regmenes autoritarios a regmenes democrticos y indica los desafos que restan abiertos. En ambos pases, no hubo procesos judiciales donde se discutieran las responsabilidades por las muertes, torturas y detenciones ilegales. Apenas recientemente en Brasil fue aprobada la creacin de una Comisin de la Verdad. En Brasil, as como en Espaa, existe una injusticia transicional, por lo menos porque ningn agente estatal fue procesado por los crmenes cometidos contra la poblacin civil durante la dictadura. Permanece la necesidad de una reflexin crtica cuanto a la retrica de transiciones pacficas. En ambas las realidades, se notan fuerzas residuales de las instituciones autoritarias. Lo que se percibe es la ausencia de un programa de transicin que comportase los criterios de verdad, justicia y reparacin. PALABRAS CLAVE: Justicia Transicional Comisin de la Verdad Amnista Memoria Reparacin.
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1 Introduo
ma anistia sem amnsia era a promessa contida na Constituio de 1993 da frica do Sul, com a instituio de uma comisso de Verdade e Reconciliao para anlise das causas, natureza e extenso das violaes dos direitos fundamentais, e respectiva formulao de recomendaes, com vistas a um futuro reconciliado, isso depois de dcadas de apartheid (OST, 2005, p. 131). Perdoar sem esquecer, desligar o passado, anistia sem amnsia, futuro reconciliado. Essas so questes complexas e abertas que envolvem o tema de uma adequada justia de transio e sua relao com a efetividade dos princpios normativos prprios ao Estado Democrtico de Direito. No Brasil, a sobrevida da Lei de Anistia aprovada durante a ditadura militar, a despeito do advento de uma Constituio Democrtica em 1988, o reclamo das vtimas do regime de exceo por uma reparao adequada, a consolidao de uma cultura de direitos humanos que, para isso, exige uma prtica de respeito a eles e, ainda, a tentativa de silenciar, esconder e apagar, pelo decurso do tempo, personagens e violaes que estiveram na cena brasileira durante o regime autoritrio revelam que vrios desafios ainda precisam ser enfrentados para uma reflexo crtica acerca da Justia Transicional, e mesmo sobre a qualidade institucional da democracia brasileira1. Exemplos disso so as dificuldades ainda no integralmente superadas de acesso aos arquivos da poca da ditadura e os debates que se seguiram, mesmo num contexto democrtico de liberdade de informao e de comunicao, sobre a possibilidade de sigilo eterno de documentos classificados como ultrassecretos, a pretexto da defesa da segurana nacional e de outras categorias assemelhadas2.
1 Ivan Cludio Marx (2009) destaca que os Estados costumam adotar uma ou mais das seguintes medidas referentes memria e justia dos fatos cometidos durante os perodos de exceo: julgamento e punio (processos penais); reconhecimento (comisses de verdade e reconciliao); e simples esquecimento (anistia). O autor justamente procura analisar a relao entre as medidas adotadas tanto no Brasil quanto na Argentina e sua relao com a qualidade institucional, destacando que no Brasil, a despeito do extenso perodo ditatorial, o direito justia no logrou sucesso. No mesmo sentido do autor, acrescente-se que o trabalho realizado no Brasil pela Comisso Especial sobre Mortos e Desaparecidos Polticos e pela Comisso de Anistia, em menos de duas dcadas, no pode ser considerado representativo de uma adequada, completa e efetiva justia transicional.
2 Evidentemente, no mbito Democrtico de Direito, o que seja segurana nacional, bem-estar coletivo e outros
conceitos generalizantes no pode estar a cargo da definio por alguns detentores de cargos pblicos. A polmica sobre o acesso a documentos da ditadura foi renovada em razo do Projeto de Lei da Cmara (PLC) no 41/10. Durante a tramitao do projeto, diversas vozes se levantaram em defesa do sigilo eterno, incluindo a do ex-Presidente da Repblica, Fernando Collor de Melo. Finalmente, adveio a Lei no 12.527, de 18 de novembro de 2011, que regula, em sntese, o acesso a informaes. A nova lei permite que todos os brasileiros possam consultar documentos e informaes produzidos por todas as esferas da administrao pblica, tanto no Executivo quanto no Legislativo e no Judicirio e impede a manuteno de documentos mantidos em sigilo eternamente.
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A importncia da reflexo reside no fato de que construir o que entendemos como democracia passa necessariamente por uma formulao identitria que no prescinde de um direito memria e devida apurao de transgresses contra os Direitos Humanos. Para isso, a presente anlise adotar como eixo o paralelismo entre a vivncia espanhola e a realidade brasileira no tema da transio de regimes autoritrios para regimes democrticos, indicando os desafios que permanecem abertos para o futuro. No se trata de mero exerccio de comparao de realidades e vivncias diversas, mas da tentativa de lanar luzes no caso brasileiro a partir da experincia, e da crtica a essa experincia, de um pas que apresenta pontos de contato no difcil enfrentamento da questo da memria histrica e da articulao de polticas pblicas adequadas e aplicadas j na poca democrtica. Sobressai a importncia do contraste para potencializar a reflexo crtica acerca da questo como posta no Brasil. Conforme adverte Paloma Aguilar (2001, p. 329), encerrado o perodo de governo autoritrio, deve ser decidido se os expoentes principais, os colaboradores ou os representantes do regime antecedente devem ser chamados a juzo ou punidos de uma ou outra maneira e, ainda, de que forma suas vtimas devem ser reabilitadas e ressarcidas. Tanto no Brasil quanto na Espanha no se estabeleceram Comisses da Verdade, apesar de ambos terem enfrentado perodos de autoritarismo durante os quais se verificaram desaparecimentos forados, sequestros, perseguies, assassinatos e outras prticas contrrias a uma perspectiva de respeito ao primado dos Direitos Humanos. Apenas recentemente no Brasil, em novembro de 2011, aprovou-se a criao de uma Comisso da Verdade no mbito da Casa Civil da Presidncia da Repblica, composta de sete membros, com a finalidade de se apurar violaes de Direitos Humanos durante a ditadura (crimes como tortura, assassinato e desaparecimentos de militantes), entre 1946 e 05 de outubro de 1988, cujas investigaes perduraro por dois anos, no sendo possvel, porm, em razo da Lei de Anistia, a abertura de processos contra os torturadores. Trata-se, sem dvida nenhuma, de uma rdua e demorada conquista que servir, no mnimo, como um espao institucional no qual se possam levantar dados, conferir a realidade de alguns testemunhos, estimular a apresentao de depoimentos e ouvir o pedido de perdo do Estado (FICO, 2011). claro que, como destaca o mesmo autor, ela pode dar errado se a composio for ruim, se o prazo for pequeno, se pretender construir uma narrativa oficial e ideolgica (2011). Nos termos previstos, os sete integrantes da Comisso, que sero escolhidos pela Presidncia da
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Repblica, com a ajuda de 14 auxiliares, no perodo de dois anos, tero a misso de ouvir depoimentos em todo o Pas e de requisitar e analisar documentos que possam esclarecer os fatos ocorridos durante a represso. A investigao, porm, no poder alcanar o quanto abrangido pela Lei de Anistia. Com foco no esclarecimento de fatos, a Comisso no possui carter punitivo (Lei no 12.528/2011). Segundo a Anistia Internacional (MARX, 2009, p. 306), os Estados tm a obrigao de respeitar, proteger e tornar realidade o direito das vtimas de violaes de Direitos Humanos, sendo certo que tal obrigao inclui elementos de verdade (estabelecimento dos fatos), justia (investigao das violaes cometidas e julgamento dos responsveis) e reparao (plena e efetiva atravs da restituio, indenizao, reabilitao, satisfao e garantias de no-repetio)3. A investigao sobre os possveis pontos de contato entre tais realidades, brasileira e espanhola, pode ajudar a desvelar e problematizar a questo da autoanistia enquanto imunidade e concesso de privilgio queles que cometeram crimes sob a suposta e suspeita justificativa de razes de Estado. Afinal, em que medida uma democracia constitucional pode conviver com a impunidade e pode ser assim qualificada quando se rejeitam critrios de verdade, justia e reparao?
2 (In)Justia Transicional e Democracia: paralelismo entre a Espanha e o Brasil

Na Espanha, as principais instituies civis e militares, herdeiras da ditadura de Franco, no sofreram de imediato um processo de saneamento aps a sua morte4. Igualmente, no Brasil, o processo de transio para a democracia foi de certo modo controlado pelo regime anterior em decadncia, tanto que, ao menos em termos jurdicos, no se pode negar que uma Emenda Constituio de 1967/69 (EC no 26/85) foi a responsvel pela convocao da Assembleia Constituinte de 1987/19885. Em ambos os pases no se verificou a existncia de processos judiciais nos quais fossem discutidas, de forma sistemtica e articulada, as responsabilidades pelas mortes, torturas e detenes ilegais.
3 A Comisso da Verdade no Brasil tem foco na poltica de reconhecimento. 4 Alis, pela anlise de Paloma Aguilar (2001, p. 341), no foi fcil o processo de persuaso das Foras Armadas Espanholas quanto aceitao do processo democrtico, principalmente porque eram fiis memria de Franco e do seu legado poltico. 5 Importante ressaltar, porm, desde logo, que o instrumento utilizado para a convocao de uma Assembleia Constituinte no pode retirar de tal Poder a independncia que lhe prpria.
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No Brasil, apenas em 28 de agosto de 2001 foi criada uma Comisso de Anistia, vinculada ao Ministrio da Justia. Alm disso, a Lei no 9.140/95, como tpico ato normativo de reparao, reconheceu como mortas pessoas desaparecidas em razo de participao, ou acusao de participao, em atividades polticas, no perodo de 2 de setembro de 1961 e 05 de outubro de 1988, e criou a Comisso Especial de Mortos e Desaparecidos Polticos no mbito da Secretaria Especial de Direitos Humanos6. A recente lei de 2011, que criou a Comisso da Verdade, bem como aquela que prev Acesso a Informaes Pblicas, facilitando a consulta a documentos pblicos, foi aprovada aps sofrer resistncia de setores da sociedade e de ex-governantes. Evidentemente, a existncia de previso legislativa no Brasil no encerra a polmica. Ser preciso conferir, na prtica, os atos que em face de tais previses legislativas sero construdos. Rafael Escudero Alday (2009, p. 34-35) faz notar na Espanha a ausncia de um programa de justia de transio. Embora o autor descreva um modelo de impunidade, pela falta de observncia dos critrios de verdade, justia e reparao, possvel estabelecer conexo com a realidade brasileira, na medida em que tais critrios tambm no se fizeram presentes com o fim da ditadura militar que perdurou de 1964 at 1985 (entre o Golpe e as eleies de um civil para Presidente da Repblica, ainda que de forma indireta). De fato, segundo Alday (2009, p. 34-35), faltou investigao sobre os atos contrrios democracia anterior e violadores dos Direitos Humanos durante a ditadura (verdade); no foram levados perante a justia os responsveis por esses atos contrrios aos Direitos Humanos; tambm no houve uma poltica de reparao s vtimas, alm de se perceber um dficit significativo com relao s reparaes institucionais (como atos pblicos e retirada de smbolos). Assim, a ausncia de uma ao articulada e abrangente tambm se faz sentir no Brasil. Pensando no realce condio brasileira, interessante notar, nos termos propostos por Anthony Pereira (2010, p. 184), que o golpe de 1966 na Argentina foi:
[...] estreitamente associado ao golpe brasileiro. Ambas as intervenes foram descritas como revolues pelas foras armadas dos dois pases. O golpe brasileiro, reconhecido com rapidez pelos Estados Unidos, pode ter dado aos oficiais argentinos o sinal de que uma nova interveno militar na poltica no teria custos demasiadamente altos.
6 Pela redao originria, a Lei de 1995 abrangia as atividades polticas at 15 de agosto de 1979, data prxima promulgao da lei de anistia. Todavia, lei posterior (10.536/2002) terminou por reconhecer que os atos de violncia permaneceram para alm de tal perodo, chegando at o advento da Constituio de 1988.
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Paloma Aguilar (2001, p. 329) articula questes sobre o caso espanhol que so pertinentes realidade brasileira, quais sejam, sobre os limites de uma suposta poltica de consenso, acerca dos grupos excludos da chamada reconciliao nacional e no que toca s repercusses da ausncia de uma tal justia em mbito poltico sobre a institucionalizao e a consolidao da democracia. Paulo Abro (2009, p. 12), na mesma esteira, ao fazer uma anlise crtica sobre uma ao neoconservadora7 no Brasil no tema da Anistia, adverte sobre a importncia de se relembrar esse passado recente para desnudar as prticas autoritrias atuais e demonstrar que ainda falta muito para vivermos numa democracia consolidada. Para Fico (2011), o arranjo de 1979 a Lei de Anistia que perdoou os torturadores at hoje no pacificou a sociedade brasileira. ilusrio pretender pr uma pedra em cima, passar uma borracha no passado: esses arranjos no funcionam nem como boas metforas. Alis, o esquecimento institucionalizado possibilita manter distncia dos tempos da ditadura? No caso espanhol, Paloma Aguilar (2001, p. 329) reporta que devem ser considerados o impacto das recordaes no nvel coletivo sobre a guerra civil (1936-1939) e a consequente averso ao risco que essa memria traumtica produziu na sociedade. Em razo desse temor difuso, a chamada reconciliao nacional tentava responder ao desejo da sociedade espanhola de que no se repetisse a experincia de uma guerra civil. Por isso o esforo voltado ao estabelecimento de uma estrutura institucional que representasse um consenso, de forma a prevenir a repetio de erros do passado8. A memria do recorrente colapso da paz social ocorrido no passado e as incertezas sobre as atitudes sociais em face do velho regime permitiam a alguns observadores preverem o perigo.
7 A expresso neoconservadorismo utilizada com o significado de um movimento de retorno de discursos que foram superados pelas lutas democrticas e, em especial, pelo advento da Constituio de 1988. No caso brasileiro, Alexandre Bernardino Costa (2009, p. 03) exemplifica: a criminalizao dos pobres pelos discursos contra os direitos humanos sob a alegao de que so direitos que protegem os bandidos foi ampliada para incluir os movimentos sociais que buscam a efetivao da constituio. Alm disso, pela afirmao de que as polticas pblicas de incluso geram privilgios. Temos uma constituio democrtica que foi elaborada aps um longo perodo de ditadura. Os conservadores afirmam que essa mesma constituio concedeu direitos em demasia e, inclusive, propem a mudana em seu texto por meio de reforma para suprimir esses direitos. Paralelamente, nega-se a ditadura que ocorreu no pas, seria ento uma ditabranda, e que a reparao das violaes por parte do Estado poderia gerar instabilidade em nosso sistema poltico. Utiliza-se o argumento da democracia para ir contra a democracia. 8 Paloma Aguilar (2001, p. 335) tambm destaca que de vital importncia recordar, ainda, o sentimento de culpa coletiva diante das atrocidades cometidas durante a guerra civil. Essa estratgia poltica ajuda a explicar a ausncia de uma justia de transio na Espanha e a passagem para uma anistia mtua.
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Na medida em que a reconciliao nacional espanhola era prioridade, no se levantou a possibilidade de uma medida de justia retroativa. De outro modo, tambm o temor inibiu os protagonistas do momento de proporem reformas institucionais necessrias para um melhor funcionamento do sistema democrtico (AGUILAR, 2001, p. 341). Ainda segundo a mesma autora, diferentemente de vrios pases latino-americanos, na Espanha os militares no sentiram necessidade de se cercarem de proteo diante de possveis tentativas de punio por crimes passados, afinal, um longo perodo j havia se transcorrido desde as atrocidades cometidas durante a guerra civil, de modo que os Direitos Humanos no eram mais um problema (2001, p. 341). Justamente em face desse contexto, pode-se afirmar que os debates sobre a Lei de Anistia na Espanha foram modelados pela memria da guerra civil. So diversas as razes pelas quais alguns pases adotam medidas de justia em mbito poltico e outros no, o que inclui a prpria natureza da transio. Alm disso, outros fatores devem ser considerados para as significativas variaes de tratamento nos diversos pases, tais como os nveis de violncia, sua natureza e sua proximidade temporal com a transio, as foras residuais das instituies autoritrias, o tipo de atividade precedentemente envolvida pela oposio democrtica e a possibilidade de se identificarem os vrios responsveis pela represso (AGUILAR, 2001, p. 336). No caso do Brasil, importante questionar quais aspectos preponderantes podem fornecer indcios que auxiliem na reflexo sobre o que nos levou ausncia de uma justia de transio. Por aqui, no parece ter sido ativada uma memria, ou o receio ou, ainda, uma espcie de culpa coletiva sobre eventos do passado, anteriores ao perodo da ditadura militar, tal como ocorreu na Espanha. Paloma Aguilar (2001, p. 335) afirma que, na Espanha, nenhum dos herdeiros ideolgicos das partes envolvidas em tal conflito estavam particularmente interessados em uma meticulosa releitura do passado. A Lei da Anistia no Brasil (Lei no 6.683, de 28 de agosto de 1979), promulgada pelo ento Presidente Joo Batista Figueiredo, quinze anos depois do comeo da ditadura, e ainda no seu curso, foi antecedida de uma ampla campanha, liderada por estudantes, jornalistas, polticos opositores do regime, intelectuais e ativistas de toda ordem, que clamavam pela anistia ampla, geral e irrestrita. Ocorre que o projeto governista encaminhado ao Congresso Nacional no atendia em sua totalidade as reivindicaes dos diversos setores, isso porque exclua os condenados por atentados terroristas e assassinatos, alm dos casos de assalto e sequestro, segundo o seu art. 1o, e favorecia tambm militares e os demais agentes pblicos respons-
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veis pelas prticas de tortura. A lei beneficiou cidados punidos por atos de exceo do perodo compreendido entre 2 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979. Nos casos das prises arbitrrias, do exlio, da tortura, dos sequestros, dos desaparecimentos, dos assassinatos praticados durante e pelo regime militar no Brasil, haveria que se indagar se os Direitos Humanos, e sua defesa, no deveriam se impor razo do Estado9. Note-se, a propsito, que a questo da Lei de Anistia permanece em aberto no Brasil, mesmo com a criao de uma Comisso da Verdade. Marcelo Torelly (2009, p. 20), analisando o esquecimento seletivo, fala de uma limitao apriorstica da Constituio, tanto no caso brasileiro como de outros pases da Amrica Latina:
As constituies latino-americanas recentes encontram em seus processos de leitura uma espcie de limitao apriorstica, que pretende impor-se para alm do prprio Poder Constituinte, limitando no apenas a feitura da Constituio, como tambm sua futura interpretao. No caso brasileiro, a gnese da limitao apriorstica Constituio e a sua capacidade de produzir efeitos (leia-se: concretizar-se) surge em 1979, quando um Congresso Nacional com alguns membros binicos e outros de legitimidade questionvel, cercado por homens armados, aprovou um projeto de anistia enviado pelo governo militar, inaugurando o processo de abertura que culminaria em uma nova constituio quase dez anos depois. Nunca demais referir que a sociedade demandava uma anistia ampla, geral e irrestrita, mas que o Congresso Nacional rejeitou o projeto substitutivo com tal bandeira, estabelecendo uma anistia parcial, limitada e bastante focal: anistiava crimes eleitorais, polticos e os a estes conexos exclusos os crimes de sangue, como os homicdios. Lanava-se a uma limitao apriorstica, uma barreira capaz de impor-se a qualquer outra norma ou valor do ordenamento jurdico em todo o perodo futuro: o pacto que permite o incio de um longo processo de abertura democrtica, firmado na casa do povo por seus representantes, colocara fim a um perodo de violncia recproca, selando os fatos com o esquecimento que tornaria o futuro da Nao possvel e apenas isso que deveria ser lembrado.
9 Ainda sobre tais violaes, Anthony Pereira (2010, p. 187) descreve o quadro de represso e de estrangulamento das liberdades civis: como ocorria no Brasil e no Chile, os rus praticamente tinham que provar que no eram subversivos ou terroristas. E, tambm, como nos outros dois pases, a maioria dos rus no era acusada de crimes violentos de maneira direta, mas sim de expressar ideias e de se engajar em aes que davam apoio direto ou indireto aos responsveis por atos violentos. Na prtica, significava que muitos militantes polticos, que criticavam o regime militar foram acusados de terrorismo. Afinal de contas, seriam terroristas ou resistentes?
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Franois Ost (2005, p. 132) menciona que a Amrica Latina se interroga a propsito de uma anistia sem amnsia. A chamada transio democrtica composta de autoanistias que significaram nesses pases textos impostos por juntas militares que, estando num beco sem sada, fizeram delas a condio de sua retirada. Ora, em que medida o exerccio do Poder Constituinte, a elaborao de uma nova Constituio, pode ser considerado suficiente para uma suposta superao do passado? E, ainda, mesmo que se concebesse no caso brasileiro, por exemplo, a existncia de um acordo para fins de transio, como seus termos podem ser considerados, inclusive juridicamente, vinculantes para as geraes futuras? Com suporte em Juan Benet, Paloma Aguilar (2001, p. 331) destaca uma viso pessimista que prevalecia sobre a possibilidade de a sociedade espanhola adotar uma postura pacfica com o advento da democracia, aps a morte do ditador Francisco Franco em novembro de 1975. Desse modo, a busca por solues apontava no sentido do favorecimento da estabilidade institucional. No caso espanhol, em nome da chamada reconciliao nacional, remanesceu impune a violncia institucional cometida durante a ditadura. Coberto ou acobertado o passado, em troca, os reformadores do regime poltico acertaram a libertao de todos os prisioneiros polticos, a legalizao do Partido Comunista Espanhol (PCE) e a realizao de eleies realmente livres em junho de 1977 (AGUILAR, 2001, p. 332)10. A Lei de Anistia de outubro de 1977, uma das primeiras medidas polticas aprovadas pelo novo governo democrtico na Espanha, com o apoio da maioria parlamentar, obteve duas consequncias: em primeiro lugar, todos os prisioneiros polticos foram soltos, incluindo as pessoas acusadas dos chamados crimes de sangue, e, em segundo lugar, foi aprovado um ponto final para impedir o envio a julgamento dos membros do regime findo. Preponderava o discurso de que a Espanha democrtica deveria se concentrar no prprio futuro, esquecer os eventos e as responsabilidades pertinentes guerra civil e guardar distncia dos quarenta anos de ditadura (AGUILAR, 2001, p. 338)11. Nota-se, tanto no caso espanhol quanto no brasileiro, a ausncia de uma Comisso da Verdade, j que no caso brasileiro algo prximo desta proposta foi apenas recentemente criado. Ademais, preponderaram retricas em torno de transies pacficas, estando estas controladas pelos regimes em decadncia, alm de Leis de
10 Prevaleceu a renncia em submeter atos polticos do passado a uma reviso judicial. 11 Os dois artigos que garantiam a impunidade aos franquistas foram publicamente debatidos de forma crtica apenas muito tempo depois.
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Anistia abrangentes, mtuas, precedentes (Brasil) ou concomitantes (Espanha) s Constituies democrticas de ambos os pases. Paradoxalmente percepo de que a transio espanhola teria sido uma transio pacfica por excelncia, entre 1975 e 1980 foram registradas mais de quatrocentas mortes violentas por motivos polticos e outras quase quatrocentas pessoas sofreram por aes terroristas da direita e da esquerda. Das 63 pessoas que morreram em manifestaes em praa pblica neste mesmo perodo, mais da metade eram bascos (AGUILAR, 2001, p. 333-334). Marcelo Torelly (2009, p. 20), realizando um paralelismo entre o caso brasileiro e o caso espanhol, destaca que, neste ltimo, com a anistia da guerra civil e da ditadura de Franco, formulou-se o j referido princpio de equidistncia, pelo qual ficaria assegurado igual tratamento a franquistas e republicanos para fins de anistia. Para isso, foram propositadamente abstradas as diferenas materiais existentes entre os grupos, isso no que diz respeito ao fato de que o grupo vitorioso que instalou uma ditadura havia usado o Estado para perseguir, processar e punir ilegitimamente os vencidos, de forma concreta, enquanto que os vencedores jamais foram sequer identificados, porquanto anistiados em abstrato. A nfase pacfica transio espanhola pode ter encoberto ou intimidado um debate reflexivo mais profundo sobre as prticas violentas do perodo. No caso brasileiro, Marcelo Torelly (2009, p. 21) indaga o que, afinal, se pretende conservar ao dizer que a Constituio de 1988 e o Estado de Direito bem convivem com a autoanistia de crimes contra a humanidade por parte de um poder ilegtimo oriundo de um golpe de estado. Podem ser considerados democrticos, e compatveis com um Estado Democrtico de Direito, mecanismos que excluem determinados grupos da chamada reconciliao nacional, apresentando-se como etapas graduais voltadas para a consolidao do futuro atravs do esquecimento ou do apagamento do passado? O argumento que comumente se utiliza no sentido de que para punir aqueles que praticaram torturas, desaparecimentos forados, homicdios e estupros (dentre outros crimes, pressupostamente polticos) seria necessrio punir tambm os terroristas, como bem recita o princpio da equidistncia (TORELLY, 2009, p. 21).
Em ambos os casos, brasileiro e espanhol, partiu-se do pressuposto de que em dada conjuntura histrica, dois grupos polticos antagonizaram-se fortemente, tomaram as armas e foram luta. A paz nacional, aps to severas conturbaes, depende que se esqueam esses fatos para seguir em frente, e o tratamento dado a um lado dever ser idntico ao dado ao outro, sob
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pena de estabelecer-se um uso poltico da memria com fins de revanche. Nessa leitura, que busca conservar o esquecimento seletivo, o uso poltico da memria um fim escuso que deve ser evitado! (TORELY, 2009, p. 20-21)
Nota-se a difuso de uma linguagem de guerra, isto , a propagao da ideia de que os dois lados tiveram vtimas. Tal retrica, no entanto, transporta a lgica da guerra para um lugar totalmente diverso. No caso dos regimes findos na Espanha e no Brasil havia o curso de ditaduras em relao s quais se estabeleceram atos de resistncia. O texto constitucional espanhol, resultado do processo de transio, foi caracterizado pela nfase conferida estabilidade de governo. No caso brasileiro, a Constituinte sobreveio quase uma dcada depois. Todavia, atravs do julgamento da ADPF no 153, o Supremo Tribunal Federal praticamente conferiu efeitos constituintes Lei de Anistia, embora devesse ter sido questionada a sobrevivncia constitucional deste suposto consenso. O Conselho Federal da OAB ajuizou tal medida para discutir a interpretao dada ao 1o, do art. 1o, da Lei no 6.683/79, no que pertine previso de crimes conexos aos crimes polticos. O Supremo, todavia, julgou-a improcedente, sob o argumento central de que a Lei de Anistia representa um consenso pacificador que deve ser respeitado porque celebrado de acordo com o momento histrico vivido pelo pas poca. De fato, haveria de se indagar se esquecer ou pactuar o esquecimento tem o mesmo significado de reconciliar. Na verdade, o que parece ocorrer tanto no caso brasileiro quanto no caso espanhol o uso abusivo da ideia do tempo como saneador, por si, de um passado repleto de violaes a Direitos Humanos. Com Franois Ost (2005, p. 134) possvel falar de uma tradio inaceitvel, isto , da necessidade de um movimento contrrio mquina do esquecimento da ditadura que apaga a existncia de assassinatos12.
12 Tambm no caso italiano nota-se que a anistia veio acompanhada de um abuso na propagao do esquecimento. Difundia-se a ideia de que seria melhor dedicar-se s atividades de reconstruo, deixando para l a identificao e a punio dos culpados. A situao italiana era bem diversa das realidades espanhola e brasileira. A Itlia, no ano de 1946, era um pas dividido; um pas que o facismo havia tornado aparentemente unido atravs de uma organizao partidria nica, mas que depois deveria reconstruir os laos associativos, de solidariedade e de comunicao. Havia, portanto, certa peculiaridade geogrfica na nao italiana. Sobre este pano de fundo que se colocou a campanha pela anistia. A anistia era invocada em nome de uma uniformidade sobre o territrio nacional, inclusive para se evitar comportamentos diversos das cortes em Milo e Roma, e ainda pela presena de um pblico diverso; a tentativa era de se evitar uma desarmonia e a incerteza nas aplicaes da Lei. Desse modo, a Lei de Anistia de julho de 1946 veio como se fosse uma manifestao de concrdia nacional. Ocorre que o esquecimento , em verdade, o contrrio de justia. Trata-se do bloqueio ou impedimento a recordar a amnsia imposto pela anistia (SALVATI, 2001, p. 141-161). A despeito das diferenas entre o que ocorreu na Itlia e as ditaduras militares na Espanha e no Brasil, h uma constncia que merece destaque, ou seja, o uso da anistia como forma de imunidade, traduzida como privilgio.
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Na Espanha, concludo o processo de transio, o ETA passou a defender e a propagar que, ao contrrio de uma transio para a democracia, houve verdadeira continuidade do franquismo. A acusao era de que no se tratava de um governo democrtico, mas apenas uma mudana na aparncia da ditadura (AGUILAR, 2001, p. 337). O que se nota que a sociedade espanhola preferiu ver em andamento um processo de transio pacfico e gradual, com esquecimento do passado. Exemplo disso que os dois principais partidos de coalizao dificilmente mencionavam a justia em mbito poltico. Ao contrrio, porm, da oposio moderada, a extrema esquerda e os nacionalistas radicais bascos se recusaram a aderir s plataformas da oposio unida e rejeitaram violentamente a estratgia reformadora da maioria. Porm, mesmo esses no contemplavam nos respectivos programas a possibilidade de se institurem processos ou de dar vida a Comisses de Verdade. No Brasil, conjugados esforos para a regulamentao do art. 8o dos Atos das Disposies Constitucionais Transitrias, pertinente ao regime do anistiado poltico, sobrevieram duas medidas provisrias e uma lei federal13. Apenas em 2011 aprovou-se Lei que no permite, em nome do direito fundamental informao, a prevalncia da hiptese de sigilo eterno sobre o teor de documentos, ainda que considerados ultrassecretos e, ainda, legislao que estabelece a criao de Comisso da Verdade com atividades investigatrias a serem desenvolvidas durante o prazo de dois anos, mas sem atingir os efeitos gerados pela Lei de Anistia, anterior Constituio de 1988.
13 Essa Medida Provisria foi revogada em 28 de agosto de 2002 pela Medida Provisria no 65, a qual, por sua vez, foi posteriormente convertida em lei. De fato, nos termos do art. 12 da Lei no 10.559/2002, restou criada, no mbito do Ministrio da Justia, a Comisso de Anistia, com a finalidade de examinar os requerimentos formulados com base nos seus termos e assessorar o respectivo Ministro de Estado em suas decises. Ainda nos termos do 3o, do mesmo art. 12, a Comisso de Anistia tem poderes para realizar diligncias, requerer informaes e documentos, ouvir testemunhas e emitir pareceres tcnicos com o objetivo de instruir os processos e requerimentos, bem como arbitrar, com base nas provas obtidas, o valor das indenizaes previstas. Tais atos legislativos tinham e tm por finalidade a regulamentao do disposto no art. 8o dos Atos das Disposies Constitucionais Transitrias da Constituio de 1998, segundo o qual: concedida anistia aos que, no perodo de 18 de setembro de 1946 at a data da promulgao da Constituio, foram atingidos, em decorrncia de motivao exclusivamente poltica, por atos de exceo, institucionais ou complementares, aos que foram abrangidos pelo Decreto Legislativo no 18, de 15 de dezembro de 1961, e aos atingidos pelo Decreto-Lei no 864, de 12 de setembro de 1969, asseguradas as promoes, na inatividade, ao cargo, emprego, posto ou graduao a que teriam direito se estivessem em servio ativo, obedecidos os prazos de permanncia em atividade previstos nas leis e regulamentos vigentes, respeitadas as caractersticas e peculiaridades das carreiras dos servidores pblicos civis e militares e observados os respectivos regimes jurdicos.
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Segundo a Lei no 12.527, de 18 de novembro de 201114, no podem ser considerados sigilosos atos ou documentos relacionados violao de Direitos Humanos. E, neste sentido, a Lei que regulamenta o direito de acesso informao faz importante conjugao com a Lei que prev a Comisso da Verdade. A interconexo explica, inclusive, a sano de ambas no mesmo dia 18 de novembro de 2011. Diferentemente de outros pases latino-americanos, que basearam parte de sua transio para a democracia em Comisses de Verdade e Reparao, o governo brasileiro criou, primeiro, uma instncia administrativa, que atua diretamente no reconhecimento das vtimas da ditadura, por meio da apreciao de requerimentos daqueles que alegam fazer jus ao processo de reparao. Mesmo a Comisso da Verdade no desnatura esta circunstncia, a despeito do inegvel avano no tema da tentativa do restabelecimento da verdade15. De acordo com os relatrios disponibilizados anualmente pela Comisso da Anistia, milhares de perseguidos foram declarados anistiados polticos, em razo de terem sido alvo de perseguio por agentes repressores do Estado. Como consequncia, vrios se beneficiaram de reparao pecuniria. Nota-se, no caso brasileiro, a preponderncia na correspondncia entre reparao e recebimento de indenizao pecuniria. A reparao econmica instrumento vlido e pertinente num processo geral de se conferir efetiva importncia s vtimas, tornando visveis pessoas, histrias, relatos e angstias relacionados violao de Direitos Humanos. Todavia, deveria estar conjugada com outros mecanismos diversos, e no necessariamente judiciais. por isso que, como referido anteriormente, Alday (2009, p. 59) fala de atos pblicos, de retirada de smbolos e mesmo da implementao de um conjunto de polticas pblicas que contribuam para o desenvolvimento de uma memria democrtica. Numa perspectiva de critrios de verdade, justia e reparao, a Comisso da Anistia no Brasil, e mesmo a recm prevista Comisso da Verdade, s podem ser consideradas como incio de um processo construtivo que empreste relevncia ao esclarecimento dos fatos (no sentido de consensualizar que alguns fatos aconteceram). De todo modo, mais de 20 anos depois da Constituio de 1988, tais critrios ainda no conseguiram se realizar, no que tange a uma investigao ampla sobre os atos
14 Nos termos da nova lei, mesmo os documentos classificados como ultrassecretos, aqueles com informaes imprescindveis segurana do Estado, tero prazo geral de proteo de sigilo de 25 anos. Quanto aos documentos secretos ou de contedo reservado os prazos so, respectivamente, de 15 e 5 anos ( 1o, do art. 24, da Lei no 12.527/2011). 15 O novo grupo aproveitar as informaes produzidas h quase 16 anos pela Comisso Especial sobre Mortos e Desaparecidos Polticos e h dez anos pela Comisso de Anistia.
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violadores dos Direitos Humanos durante a ditadura, a identificao e o julgamento dos responsveis e o estabelecimento uma adequada poltica de reparao s vtimas. pretensiosa a crena de que a sociedade ou a democracia brasileira seriam melhores com a instituio de uma Comisso da Verdade ou com processos judiciais que expusessem os culpados pelos crimes cometidos durante o regime autoritrio. Todavia, se por um lado no se deve esperar efeito pedaggico de processos judiciais, por outro, no se pode negar o poder simblico dos julgamentos. H uma funo que deve ser desempenhada pelas instituies de Justia nos casos de crimes violadores dos Direitos Humanos. A justia, por excelncia e por constituio, voltada para outrem (relao entre justia e alteridade):
A justia constitui o componente de alteridade de todas as virtudes que ela arranca do curto-circuito entre si mesmo e si mesmo. O dever de memria o dever de fazer justia, pela lembrana, a um outro que no a si. (RICOEUR, 2008, p. 101)
Ricoeur (2008, p. 101) tambm trabalha o conceito de dvida, que no deve estar confinado no de culpabilidade:
A idia de dvida inseparvel da de herana. Somos devedores de parte do que somos aos que nos precederam. O dever de memria no se limita a guardar o rastro material, escrito ou outro, dos fatos acabados, mas entretm o sentimento de dever a outros, dos quais diremos mais adiante que no so mais, mas j foram. Pagar a dvida, diremos, mas tambm submeter a herana a inventrio.
Acerca das polticas aprovadas para reabilitao das vtimas da represso, Paloma Aguilar (2001, p. 346-347) menciona que aquelas dos anos quarenta na Espanha dificilmente conseguiriam ser compensadas pelo seu sofrimento. Muitas estavam mortas e outras no exlio. Mesmo assim, algumas leis e atos posteriores representaram modos esparsos de reparao (decretos de indulto; anistia laboral; alcance para professores no beneficiados pela anterior lei de anistia; penses; etc.). Todavia, no foi instituda nenhuma Comisso da Verdade. A nica iniciativa que pode ser comparada s comisses de verdade foi o estabelecimento de uma comisso de historiadores criada para indagar sobre as responsabilidades polticas pelo bombardeamento de Guernica. Paulo Abro (2009, p. 12), acerca do trabalho da Comisso de Anistia no Brasil, destaca os discursos neoconservadores a ele resistentes, normalmente baseados na crtica reparao pecuniria e tentativa de equiparao entre resistncia ao regime ditatorial e atos terroristas:
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O neoconservadorismo se expressa, no mbito da anistia, por meio de duas expresses muito peculiares: a primeira a de qualificar o direito constitucional a uma reparao de um prejuzo provocado pelo prprio Estado - que tem o dever de indenizar a vtima pejorativamente como um direito a uma bolsa-ditadura. A segunda expresso que a luta dos que resistiram ditadura militar deve ser necessariamente enquadrada como atos terroristas. Bolsa-ditadura de um lado para desqualificar o dever do Estado da reparao, terrorismo de outro lado para incorporar uma linguagem, em plena democracia, a mesma linguagem utilizada pelo Estado autoritrio para justificar as aes de tortura e de violao aos direitos humanos. Essas so as duas expresses mais significativas e que desvelam esse cenrio de neoconservadorismo dentro da discusso sobre anistia.
Atos esparsos de reparao so suficientes para as vtimas ou podem, se no acompanhados de uma poltica pblica de memria, ser transformados em meras concesses pontuais de determinado Governo ou de certos grupos responsveis pela transio? Na Espanha, a despeito da inegvel amplitude da anistia, que abrangeu inclusive questes sindicais e possibilitou a restituio do trabalho queles que foram licenciados por motivos polticos, dois importantes grupos foram excludos dos seus benefcios. Trata-se daqueles oficiais que haviam formado um grupo clandestino em favor da democracia, a Unio Militar Democrtica (UMD), e dos combatentes do ex-exrcito republicano, que foram derrotados na guerra civil e eram constantemente discriminados no regime de Franco. Nesses casos no houve reintegrao s Foras Armadas. Isto revela a capacidade da casta militar de defender seus prprios interesses corporativos ainda que contra a vontade da maioria da classe poltica (AGUILAR, 2001, p. 340). Isso devolve ao tema a importncia do direito verdade para o desenvolvimento dos sistemas democrticos, de forma a no se conferir prevalncia a recortes privilegiados definidos por detentores momentneos do poder ou de aliados do regime. Paloma Aguilar acaba demonstrando como na Espanha o processo de reflexo sobre as questes da transio e da Lei de Anistia foi tardio, na medida em que uma lei referente memria histrica sobreveio apenas em 2007. De fato, o texto da autora de 2001, enquanto que a legislao espanhola de dezembro de 2007 (Lei no 52/2007)16. Rafael Escudero Alday (2009, p. 35-37), a propsito, revela que a referida lei carrega como caracterstica fundamental o fato de o processo de recuperao da
16 Na verdade, a legislatura chefiada por Zapatero (2004/2008) produziu diversas leis, mas o grande marco foi efetivamente a chamada Lei da memria histrica, de forma a atender a principal reivindicao, a saber: uma lei que servisse de marco institucional para o estabelecimento de polticas pblicas sobre o tema (ALDAY, 2009, p. 35-36).
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memria histrica na Espanha ter se originado da prpria sociedade civil, que pressionou a classe poltica. A despeito disso, tal lei, desde a discusso do projeto, no conseguiu agradar os grupos vinculados defesa da memria, em razo dos seguintes aspectos: resistncia em se condenar o franquismo; negativa de se declarar a nulidade das decises judiciais prolatadas sob o franquismo por razes ideolgicas ou polticas e em contrariedade aos direitos humanos; tratamento inadequado simbologia franquista presente nas ruas e praas. Alm disso, no houve incluso da expresso memria histrica na denominao oficial da lei espanhola e a sua efetiva concretizao, com emisso da regulamentao necessria, a cargo do Executivo, no contou, ao menos de forma imediata, com a necessria vontade poltica. Para Alday (2009, p. 58-59), a lei espanhola de 2007 no atende aos critrios de verdade, justia e reparao j que no se consolidou uma histria oficial dos crimes da ditadura, foi preservada a impunidade assegurada pela Lei de Anistia de 1977 e, a despeito dos avanos realizados no tema da reparao, no se estabeleceu um procedimento de declarao de nulidade das sentenas condenatrias proferidas pelos rgos de represso pertencentes ao regime. A coroao do Rei Juan Carlos I (27 de novembro de 1975) e a continuidade no poder da elite poltica franquista serviram, de certa forma, aos militares depois da morte de Franco, mas rapidamente se tornou evidente a contradio entre as instituies armadas que permaneceram de maneira quase intacta do perodo franquista com a nova realidade democrtica (AGUILAR, 2001, p. 342). Nota-se com isso uma ausncia de depurao institucional, o que tambm ocorreu no caso brasileiro, com a inexistncia de expurgos nos quadros da Administrao Pblica e dos Tribunais. Alm da ausncia de expurgo, havia a aproximao das elites com o regime:
A soluo argentina para o dilema legal dos regimes autoritrios, portanto, foi, em parte, uma reao independncia do Judicirio e resistncia oferecida por ele. O que faltou aqui, e que estava presente no caso brasileiro e, em menor grau, no chileno, foi um consenso estabelecido entre as elites judicirias e militares com relao maneira correta de usar a justia para reagir subverso. (PEREIRA, 2010, p. 189)
Alis, no Brasil, possvel questionar em que medida a ligao do regime com as elites civis pode ter contribudo para uma resistncia instituio de uma justia de transio. Ainda no caso espanhol, a despeito das reformas, houve tentativa de assegurar que a totalidade de quantos haviam se tornado particularmente famosos por suas
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brutalidades nas prises franquistas tivessem a menor visibilidade possvel nas suas novas ocupaes. Em alguns casos, inclusive, o afastamento da polcia aconteceu pela reduo da idade para aposentadoria (AGUILAR, 2001, p. 343). Muitos smbolos do franquismo permaneceram, tanto que apenas em 1995 foram retiradas de circulao moedas com imagem de Franco. Da mesma forma, somente em 1985, quase dez anos depois da morte do ditador, foi inaugurado um monumento em nome de todos os mortos da guerra civil. Um evento bastante significativo foi o pedido de retorno formulado pelo Governo Espanhol ao Governo Americano da Guernica de Pablo Picasso, obra que se tornou uma forma de homenagem, um smbolo, a todos os mortos da guerra civil, com nfase especial para os republicanos (AGUILAR, 2001, p. 345-346). Igualmente no Brasil convive-se com restos fsicos da ditadura, especialmente nos espaos das cidades17. Ora, a permanncia de determinadas instituies e de smbolos exaltadores da ditadura possibilitam o reconhecimento pblico e a prtica de um processo democrtico que guarda real distncia com o regime que se pretende superado? Refletindo conclusivamente sobre o caso espanhol, Paloma Aguilar (2001, p. 347-350) afirma que os estudiosos no concordam sobre as consequncias da anistia, sobre a poltica da reconciliao nacional e sobre a concomitante ausncia de apuraes, processos e comisses da verdade para a democracia. A maior parte dos estudiosos, a seu modo, insiste na afirmao de que se fez todo o possvel, dadas as circunstncias, e que o propsito de no revelar o passado foi uma boa deciso, sintomtica da maturidade poltica dos espanhis. Alguns pesquisadores, porm, consideram a transio espanhola como um modelo e um exemplo, dada a ausncia de custos sociais, mas tambm um processo no qual o resultado dos mtodos de tmidas negociaes paradoxalmente uma democracia medocre e de baixa qualidade. De outro modo, o refutamento da justia retroativa, porque o equilbrio das foras depois da morte de Franco no permitiu, favoreceu as elites polticas no abuso da argumentao sobre o deixar para trs, o esquecer de encontrar no passado autoritrio comportamentos inaceitveis para uma democracia consolidada. preciso evidenciar, segundo a autora, quais, entre os piores aspectos da democracia espanhola, so pelo
17 Em Braslia, capital da Repblica Federativa do Brasil, uma das pontes que liga o Plano Piloto ao Lago Sul tem o nome de Ponte Costa e Silva, em homenagem ao Marechal Arthur da Costa e Silva, que esteve frente da Presidncia no perodo de 15 de maro de 1967 a 31 de agosto de 1969, cumprindo lembrar que o AI-5 foi editado em dezembro de 1968 e representou a formalizao de medidas repressoras, violentas e contrrias aos primados da liberdade civil.
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menos em parte atribuveis ao seu passado autoritrio e ao fato de que os polticos levaram pelo menos dez anos para promoverem um certo tipo de reforma institucional. De fato, essa uma questo relevante tambm para o Brasil, qual seja, refletir criticamente sobre quantos dos elementos ou modos da transio puderam e podem interferir na qualidade do ambiente democrtico que se pretende construir. Sobre deixar para trs, e pensando num direito fundamental memria, possvel considerar legtimo o ato de legislar sobre o que pode ser esquecido e o que deve ser lembrado?
3 Concluso
H uma injustia transicional no Brasil e na Espanha, no mnimo, porque nenhum agente de Estado foi processado por crimes cometidos contra a populao civil durante a ditadura, o que faz remanescer a impunidade. Pensando na condio de possibilidade da prpria democracia, no se pode afastar a necessidade, a um s tempo, de respeito aos Direitos Humanos e de rejeio s respectivas transgresses. A reflexo crtica que permanece em curso diz respeito validade e extenso de uma retrica de transies pacficas presentes no Brasil e na Espanha. As atitudes dos militares no Brasil e na Espanha, seja no primeiro caso procurando acautelar-se j no incio de um processo longo de abertura poltica, seja no segundo, por exemplo, realizando selees de grupos que no seriam abrangidos pela anistia, deveriam colocar em xeque a tese do consenso ou da reconciliao dos atos que excluram a possibilidade de uma efetiva justia transicional. No Brasil, foram estabelecidas como primeiras medidas reparatrias significativas apenas uma instncia administrativa presente na Comisso de Anistia, criada em 2001, vinculada ao Ministrio da Justia, e uma legislao federal de 1995, cuja culminncia tambm a existncia de uma comisso, a Especial de Mortos e Desaparecidos Polticos. Somente em 2011 surgem legislaes pertinentes ao direito informao e instituio de uma Comisso da Verdade, com poderes administrativos, as quais aguardam aquilo que concretamente ser sobre elas construdo. Na Espanha, o principal ato uma lei de memria histrica de 2007, e mesmo assim com dificuldades de se impor, na prtica, como tal. que nenhum dos herdeiros ideolgicos das partes envolvidas no conflito espanhol estavam particularmente interessados em uma meticulosa releitura do passado, o mesmo ocorrendo com os radicais da direita e da esquerda na medida em que no incluram em suas plataformas reivindicaes em torno de um direito verdade. No Brasil, porm, a prpria
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Lei de 1979 j representava uma derrota, pelo menos parcial, das foras polticas de oposio que reivindicavam uma anistia ampla, mas sem imaginar que pudessem ser contemplados os prprios militares transgressores. O que se nota, de todo modo, a ausncia de um programa de transio que comportasse os critrios de verdade, justia e reparao. No sistema do direito no deveriam prevalecer como lcitas operaes, fundadas na lgica de uma poltica momentnea, de suposta construo de consenso, o qual, todavia, exclui a participao das vtimas das violaes de Direitos Humanos. Nesse sentido, deve ser ressaltado o carter contra majoritrio dos Direitos Fundamentais. No caso brasileiro, alis, no que toca Lei de 1979, e sua sobrevivncia com o sentido de imunidade para os agentes transgressores, necessrio questionar qual instituio, que participou ativamente da campanha pela anistia, poderia ser considerada representante legtima dos brasileiros, e mais especificamente dos que sofreram, de forma direta e indireta, com as graves violaes a Direitos Humanos durante os tempos de exceo. Nos sistemas espanhol e brasileiro houve dificuldades de envolvimento das instituies democrticas no processo de desnudar prticas autoritrias. Ora, ainda que no haja nenhuma garantia de redeno ou de preveno efetiva para o futuro quanto violao aos Direitos Humanos, isso no pode desonerar tais instituies de adotarem uma postura aberta e plural que contemple requisitos prprios a uma efetiva justia de transio. A quem interessa o esquecimento oficializado e a obrigao de esquecer que os processos de autoanistia impuseram em ambos os pases? Nesse ponto, h que se considerar uma inadequada equiparao de lados quando se trata do uso do Estado para perseguir, processar e punir ilegitimamente e de atos praticados como forma de resistncia opresso. Em ambas as realidades foi possvel verificar a presena de foras residuais das instituies autoritrias durante o perodo de transio. Alm disso, permanece a presentificao de smbolos da ditadura e mesmo de pessoas que atuaram como repressores durante os regimes. No caso espanhol, porm, a memria traumtica da guerra civil de dcadas anteriores parece ter favorecido a tentativa de uma reconciliao nacional, cumprindo relembrar que a Lei de Anistia foi seguida de um processo constituinte que, de certa forma, estava vinculado a esse processo de democratizao pacfica, com esquecimento.
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No Brasil, a distncia entre a Lei de Anistia e o processo constituinte permite considerar a possibilidade de que, durante os anos de decadncia do regime, a passagem negociada foi se estabelecendo como uma forma de preveno a futuros julgamentos pelos excessos, desvios e crimes cometidos em nome da revoluo golpista. Da mesma maneira, ao contrrio da memria traumtica ou de uma culpa coletiva pelos atos do passado, no caso brasileiro pode ter sido decisiva a aproximao das elites civis, inclusive judicirias, com o regime autoritrio para a resistncia persistente em se estabelecer uma justia de transio, com estabelecimento dos fatos, a partir de ampla discusso na esfera pblica, investigao das violaes e reabilitao das vtimas, para alm do foco na reparao econmica. Estabelecida uma Constituio Democrtica de Direito no Brasil, possvel, no desenvolvimento de sua prxis, conviver-se com a impunidade das violaes de direitos humanos ocorridas no passado? Qual credibilidade poderia se atribuir s instituies pblicas? Talvez a resposta correta esteja em no se considerar vlida, ao contrrio do que fez o STF no julgamento da ADPF 153, uma suposta limitao apriorstica da Constituio. A interpretao ato dinmico, concreto e presente. No possvel submet-la a um processo de apagamento e de condicionamento prvio. Da mesma forma, a autoanistia que alcana violaes aos Direitos Humanos pode ser considerada recepcionada pela Constituio de 1988? O acordo do passado pode ter fora vinculante para o futuro? Decises no presente produzidas sob a premissa da vinculao entre justia e respeito ao consenso construdo em determinado contexto histrico desconsideram a perspectiva da vtima e, portanto, a prpria ideia de alteridade que a deveria nortear. Deve, por isso, ser problematizada a equiparao entre esquecimento e reconciliao. Pacificao imposta desacredita a prpria consistncia do processo democrtico. No plano da reabilitao das vtimas, h que se cuidar da grande nfase conferida s reparaes econmicas, porquanto devem ser problematizadas amplas polticas pblicas voltadas a um efetivo exerccio do direito memria histrica, verdade, justia e reparao, nos termos propostos pela prpria Anistia Internacional. No se pode ignorar este tensionamento necessrio entre a ordem internacional e as construes institucionais internas no tema da responsabilizao do Estado por crimes contra os Direitos Humanos. Mesmo as chamadas comisses da verdade devem fazer parte de um processo construtivo que empreste relevncia ao esclarecimento dos fatos. Ainda que uma Comisso da Verdade nada possa garantir, em termos de cura, de luto ou de efetiva
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reconciliao, espera-se que ao menos possa produzir um conflito sobre a memria brasileira no que concerne ao perodo da ditadura. Pagar a dvida componente necessrio da construo, ainda que simblica, de uma ideia de justia no contexto de respeito aos Direitos Humanos.
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Paternidades como prticas polticas

ANA LISE THURLER
Doutora em Sociologia (UnB). Mestra em Filosofia (UFSM). Graduada em Filosofia (UFSM). Artigo recebido em 20/07/2011 e aprovado em 25/04/2012.
SUMRIO: 1 Introduo: para alm de essencialismos e seus riscos 2 Distribuio de reconhecimentos e igualdade 3 Toda paternidade legtima, toda paternidade poltica 4 Governantes: referenciadores de discursos e de prticas sociais 5 Os processos histricos so coletivos, as decises so individuais 6 Resistncias, reconfiguraes patriarcais, solidariedades masculinistas 7 Ronaldo, Neymar, Pel: diferentes geraes, diferentes escolhas 8 Outra Amrica Latina possvel, outras paternidades so possveis 9 Concluso: Feminismos Demandas por aperfeioamento da democracia 10 Referncias.
RESUMO: Este artigo focaliza paternidades como, inescapavelmente, exerccios polticos: em prticas patriarcais ou em prticas cidads e igualitaristas, vinculadas a relaes sociais de sexo/gnero, raa/etnia, regionalidades, etc. que produzem e sustentam estratificaes e, tambm, dinmicas com possibilidades de promover transformaes. Na Amrica Latina encontramos situaes de pioneirismo como no Mxico que, em 1928, estabeleceu a igualdade entre todas/os as/os filhas/os e no Peru que, em 2005, aprovou a lei da inverso do nus da prova da paternidade. Considerando serem as autoridades figuras pblicas referenciadoras de discursos e prticas sociais, comportamentos diante da paternidade de alguns governantes na Amrica Latina sero apresentados e analisados. PALAVRAS-CHAVE: Historicidade Poltica.
Paternidades
Reconhecimento e igualdade
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Paternities as political practices

CONTENTS: 1 Introduction: beyond essentialism and its risks 2 Distribution of recognition and equality 3 Every fatherhood is legitimate, every fatherhood is political practice 4 Rulers: referrers of discourses and social practices 5 Historical processes are collective, decisions are individual 6 Resistance, patriarchal reconfigurations, masculinist solidarities 7 Ronaldo, Neymar, Pele: different generations, different choices 8 Another Latin America is possible, other paternities are possible 9 Conclusion: Feminisms Demands for democracy improvement 10 References.
ABSTRACT: This article focuses on paternity as an inescapable political exercise: in patriarchal practices or in egalitarian and civic practices, linked to social relations of sex/gender, of race/ethnicity, between different regions etc which produce and sustain stratifications and also social dynamics likely to promote transformation. In Latin America as pioneers we point out Mexico in 1928 had established the equality of every son/daughter and Peru in 2005 had passed a law reversing paternity burden of proof. Whereas authorities are public figures that refer discourses and social practices, the behavior before paternity of some rulers in Latin America will be presented and analyzed. KEYWORDS: Historicity Paternities Recognition and equality Politics.
Paternidades y prcticas polticas

CONTENIDO: 1Introduccin: ms all de losesencialismosy sus riesgos 2 Distribucin de reconocimiento e igualdad 3 Toda paternidad eslegtima,toda paternidadespoltica 4Los gobernantes: generadores de referencia de los discursos y de las prcticas sociales 5 Los procesos histricossoncolectivos, las decisionesson individuales 6Las resistencias, lasreconfiguraciones patriarcales,las solidaridades masculinistas 7Ronaldo,Neymar, Pel:diferentes generaciones, diferentes opciones 8Otra Amrica Latina es posible, otraspaternidadesson posibles 9Conclusin: Feminismos Las demandasde perfeccionamiento de la democracia 10Referencias.
RESUMEN: Este artculo se centra en la paternidad como ejercicio inevitablemente poltico: en las prcticas patriarcales o en prcticas igualitarias, vinculadas a las relaciones sociales - sexo/gnero, raza/origen, regionalismos, etc - que producen y sostienen estratificaciones, y la posibilidad de promover transformacin. En Amrica Latina, son pioneros Mexico - que en 1928 estableci la igualdad de todos los nios - y el Per - que en 2005 aprob una ley que revierte la carga de la prueba de paternidad. Considerando que las autoridades son figuras pblicas y referencias de los discursos y de las prcticas sociales, sus comportamientos sobre la paternidad sern presentados y analizados. PALABRAS CLAVE: La historicidad La paternidad El reconocimiento y la igualdad La poltica.
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1 Introduo: para alm de essencialismos e seus riscos
Em
sua autobiografia, Sartre faz grave concesso ao essencialismo, apresentando o pai como necessariamente opressor. Desesperanado, ele declara:
No h bom pai, essa a regra. Fazer crianas, nada melhor. T-las, que iniquidade! Tivesse vivido, meu pai teria se deitado sobre mim com todo seu comprimento e me teria esmagado. Por sorte morreu cedo. (apud SCHNEIDER, 2002, p.15)
O pai surge, histrico e cristalizado, como dominador e subjugador por essncia, em contradio com o que constitui o corao do existencialismo: a precedncia da existncia sobre a essncia.
Que significa aqui o dizer-se que a existncia precede a essncia? Significa que o homem1 primeiramente existe, se descobre, surge no mundo; e que s depois se define. O homem, tal como o concebe o existencialista, se no definvel, porque primeiramente no nada. S depois ser alguma coisa e tal como a si mesmo se fizer. [...] O homem no mais que o que ele faz. Tal o primeiro princpio do existencialismo. (SARTRE, 1973, p.12)
Certamente, a conhecida premissa existencialista de Simone de Beauvoir (1980, p.9) Ningum nasce mulher: torna-se mulher, no se aplica estritamente s mulheres. Vale tambm para os homens, para a maternidade e para a prpria paternidade. Pesquisas que venho desenvolvendo tm confirmado o carter social, histrico, cultural e poltico da paternidade (THURLER, 2006; 2009). So reais as possibilidades do exerccio da paternidade-cidad, com o pai se constituindo como promotor da igualdade de direitos e de oportunidades na fratria. Sartre, o pensador existencialista, na questo do pai, escorregou no essencialismo. E no h essencialismo defensvel. A passagem da velha paternidade, como prtica poltica patriarcal, para a paternidade como prtica poltica cidad, ainda que permanea como um desafio coletivo, uma possibilidade real. Uma e outra modalidade de vivncia da paternidade se constituem, igualmente, em prticas polticas. O horizonte dessa passagem tambm compe, na mundializao contempornea, nossas utopias de uma sociedade de reconhecimentos recprocos de todas/os no interior da sociedade e entre sociedades.
1 Nesse texto de 1946, a expresso o homem era compreendida como masculino universal, englobante das mulheres. Proponho aqui interpret-la referida aos humanos do sexo masculino.
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Enfim, inescapavelmente, a vivncia da paternidade uma prtica poltica. A paternidade cidad prtica poltica imprescindvel para a construo de uma democracia inclusiva e universal, no restrita a alguns/algumas, como ocorreu no incio da modernidade. A democracia liberal nascente, proposta em experincias e textos fundadores como em Locke (2001) , surgiu restrita a poucos: aos homens, brancos, proprietrios.
2 Distribuio de reconhecimentos e igualdade

A superao das mltiplas estratificaes admitidas pela democracia liberal exige tambm a promoo da igualdade entre todas/os as/os filhas/os. No entanto, na defesa da famlia patriarcal e da famlia patrimonial, homens pblicos e annimos resistem a reconhecer filhas/os que engendram fora do casamento, produzindo legislaes hierarquizadoras dessas crianas. No mbito da Amrica Latina, imprescindvel registrar o pioneirismo do Mxico no estabelecimento da igualdade entre as/os filhas/os. Na gesto do presidente Plutarco Elas Calles (1924-1928), filho natural de Maria de Jess Campuzano2, foram eliminadas as distines entre filha/o natural e filha/o legtima/o do Cdigo Civil mexicano, em 1928. No Brasil, sessenta anos depois, a Constituio (BRASIL, 1988) estabeleceu:
Os filhos, havidos ou no da relao de casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao. (BRASIL, 2002)
A Constituio brasileira interditou designaes discriminatrias, mas sobre prticas discriminatrias silenciou. Na Frana, esto mantidas as designaes filha/o natural, filha/o legtima/o e, at mesmo, filha/o legitimada/o (criana j com a filiao reconhecida, mas tornada legtima pelo casamento dos pais). Entretanto, por melhores padres de cidadania, os ndices de no reconhecimento paterno naquele pas so baixos: menos de 2%. No Brasil, nmeros no so produzidos e no temos respostas questo: quem o pai brasileiro? Na Declarao de Nascidos Vivos (DNV) primeiro documento da nova brasileirinha, do novo brasileirinho , todos os campos se referem me. Nem um campo reservado ao pai, ainda que ele seja o marido da me. A DNV emana do Ministrio da Sade, passando pelas Secretarias Estaduais e Municipais de Sade,
2 Elias Calles perdeu a me aos 4 anos de idade. Viveu at os 20 anos com a tia materna Maria Josefa Campuzano e seu esposo Juan Bautista Calles, de quem recebeu o sobrenome.
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chegando s maternidades. Criada pelo Ministrio da Sade em 1994, a DNV anterior ao Registro Civil de Nascimento alimenta o Sistema de Informaes de Nascidos Vivos (SINASC), faz um mapeamento de todo o territrio nacional, omitindo o pai. Paralelamente, o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE) recebe dados referentes aos registros civis de nascimento lavrados nos cartrios de registros de pessoas naturais no pas. Dados reunidos pelo SINASC so comparados aos reunidos pelo IBGE, via cartrios. O IBGE tem, assim, condies de anunciar os ndices nacionais, regionais, estaduais de sub-registro, de registros extemporneos, alm de outros dados relativos a nascimentos, casamentos, bitos. No tem, entretanto, condies de indicar a taxa de crianas que ficaram sem a filiao paterna estabelecida em seu registro de nascimento. Resistncias institucionais a produzir dados sobre o pai brasileiro constituem uma forma de legitimar paternidades ausentes, como o no reconhecimento. O ocultamento do pai s supostamente protegendo-o uma modalidade de omisso institucional em contribuir para a passagem de prticas polticas patriarcais para prticas polticas cidads nas paternidades. O pargrafo 6o do artigo 227 da Constituio foi regulamentado pela Lei no 8.560, de 29.12.92, a Lei da Paternidade (BRASIL, 1992). Entretanto, as resistncias masculinistas ao reconhecimento da paternidade so grandes, e a igualdade anunciada constitucionalmente tem estado muito longe de ser alcanada na realidade social. Atualmente, venho propondo a estimativa de 20% de no reconhecimento paterno no Brasil. Em 2009, foram lavradas 3.017.912 registros de nascimento (sendo 2.752.401 de nascimentos ocorridos no ano e, os demais, em anos anteriores) (IBGE, 2009). Adotando-se a estimativa de 20% de no reconhecimento paterno, temos em torno de 600 mil crianas, anualmente, somente com a filiao materna estabelecida em seu documento de identidade. Para reduzir o sub-registro de nascimento no pas, houve uma grande mobilizao e vontade poltica, levando as taxas a carem de 28,1% em 1995, para 8,2% em 2009 (IBGE, 2002; 2009). A taxa considerada aceitvel pelas Naes Unidas de 5%. No houve investimento semelhante para reduzir nossas taxas de no reconhecimento paterno. Quando iniciei minhas pesquisas neste campo em 2000, acompanhei a nica estimativa que encontrei de, anualmente, 30% de crianas ficarem sem reconhecimento paterno no Brasil3. Mas temos tido, nos ltimos dez anos, um processo cultural de desnaturalizao do no reconhecimento paterno no pas.
3 Tratava-se de estimativa do geneticista mineiro Srgio Danilo Pena.
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Em 18.10.2004, o Superior Tribunal de Justia (STJ) editou a Smula 301, estabelecendo que a recusa do suposto pai em fazer exame em DNA presume a paternidade (RABELO, 2005). As smulas tm valor referencial quanto ao posicionamento de uma de nossas Cortes Superiores de Justia, entretanto, no tm poder vinculante, isto , no obrigam instncias inferiores a assumirem decises similares. No Legislativo, o Deputado Alberto Fraga (PMDB-DF) apresentou em 2001 o PL 4.719, aprovado no Congresso Nacional em 29.07.2007, tornando-se a Lei no 12.004 (BRASIL, 2007), um retrocesso fase em que inexistia a possibilidade da contribuio da cincia com o exame em DNA. Com a referida lei, a recusa do pai em fazer exame em DNA presumiria a paternidade, mas, como outrora, continua recaindo sobre a me o nus da apresentao de outras provas. Ora, podemos estimar que um em cada trs nascimentos no Brasil ocorre a partir de relaes eventuais, em que nem o homem nem a mulher adotaram cuidados contraceptivos. Isto , concepes ocorridas em situaes em que no h histria convencional alguma a ser contada. A Lei no 12.004 (BRASIL, 2007) levou a questo do reconhecimento da paternidade a retornar ao perodo anterior Constituio: me cabe provar a paternidade, e ao suposto pai considerado legtimo no produzir provas. H a uma nostalgia do Cdigo napolenico, inspirado na viso de Kant que, na questo da paternidade, rompe com o universalismo iluminista, ao pontificar: a criana nascida fora do casamento nasceu fora da lei e no deve, por conseguinte, se beneficiar da tutela da lei (apud PERROT, 2007, p. 70-71). Sobre a Lei no 12.004, Dias (2009, grifo nosso) avalia:
No se consegue entender a que veio a nova lei [a autora se refere Lei no 12.004]. Talvez tivesse a inteno de autorizar o registro da paternidade no procedimento de averiguao oficiosa da paternidade, que se instaura quando informa genitora, no ato do registro, quem o genitor. A medida seria extremamente salutar, a exemplo do que acontece em outros pases. Ante a negativa de quem foi indicado como genitor a submeter-se ao exame do DNA, o juiz deveria determinar o registro. A eventual irresignao precisaria ser buscada pelo genitor via ao negatria da paternidade. No entanto, desgraadamente, no o que permite a lei.
No Congresso Nacional, em 2007, a Deputada Federal Iara Bernardi (PT-SP), apresentou projeto de lei retomando os termos da Smula 301 do Superior Tribunal de Justia: a recusa do suposto pai em fazer exame em DNA, leva presuno da paternidade, sem qualquer outra exigncia. Esse PL foi aprovado pelo Senado em
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05.08.2010. Encaminhado para ser sancionado, sofreu veto do Presidente da Repblica. Assim, no Brasil, o direito ao reconhecimento paterno continua frgil e incerto.
3 Toda paternidade legtima, toda paternidade poltica

Todas as formas de viver a paternidade so, inescapavelmente, polticas: em defesa da famlia patriarcal ou da famlia patrimonial, em homo ou em heteroparentalidades, na constituio de famlias horizontais e de fratrias igualitrias. Uma vez que todas as relaes sociais so dinmicas sejam as relaes sociais de sexo/gnero, de raa/etnia, de regionalidades, etc. constitui-se possibilidade real a passagem de velhas formas da experincia da paternidade como prtica patriarcal, em relaes verticalizadas para formas democrticas dessa vivncia como prtica poltica cidad inclusiva e horizontalizada. A desero da paternidade expressa o direito patriarcal que, historicamente, estabeleceu e legitimou a desigualdade jurdica entre mulheres e homens, no s relativamente filiao. O primeiro Cdigo Civil brasileiro, de 1916 (BRASIL), interditou expressamente, em seu artigo 358, o reconhecimento de filhos tidos fora do casamento. Esse artigo somente foi revogado em 1989, com a Lei no 7.841, de 17.10.1989 (BRASIL), pois, mesmo aps a Constituio de 1988 (BRASIL), operadores do direito insistiam em alimentar dvidas sobre essa matria. No h mais no Brasil filhas/os legtimas/os, ilegtimas/os, naturais, adulterinas/ os ou com quaisquer outras (des)qualificaes. A igualdade entre as/os filhas/os estaria conquistada. Ora, se a igualdade entre todas/os as/os filhas/os foi constitucionalmente estabelecida, pode-se inferir a igualdade entre todos os pais, sendo, portanto, correto e justo afirmar que toda paternidade legtima. Perversamente, entretanto, a realidade no confirma a igualdade anunciada nos textos legais, mantendo-se prticas paternas discriminatrias que confrontam a Constituio de nosso pas.
4 Governantes: referenciadores de discursos e de prticas sociais

Examinarei, em nossa Amrica Latina, vivncias paternas de alguns governantes, pois, na condio de figuras pblicas, essas autoridades detm poder-referencial pedaggico, tornam-se legitimadores de discursos e de prticas sociais. Assim, enquanto eles se mantiverem presos ao passado, redobram-se as dificuldades para a alterao de padres de comportamentos e de valores culturais. Cabe retomar Sartre (1973, p. 13):
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O primeiro esforo do existencialismo o de por todo homem no domnio do que ele , e de lhe atribuir a total responsabilidade de sua existncia. E, quando dizemos que o homem responsvel por si prprio, no queremos dizer que o homem responsvel pela sua estrita individualidade, mas que responsvel por todos os homens. [...] Quando dizemos que o homem se escolhe a si [...], queremos tambm dizer que, ao escolher-se a si prprio, ele escolhe todos os homens. [...] Escolher ser isto ou aquilo afirmar ao mesmo tempo o valor do que escolhemos. [...] O homem que se d conta de que no apenas aquele que escolhe ser, mas de que tambm um legislador pronto a escolher, ao mesmo tempo que a si prprio, a humanidade inteira, no poderia escapar ao sentimento de sua total e profunda responsabilidade.
5 Os processos histricos so coletivos, as decises so individuais

No Paraguai, diante de demandas por reconhecimento de paternidades que lhe eram atribudas, o Presidente Fernando Lugo explicou ser seu comportamento patriarcal fruto de processos histricos de seu pas, correspondendo ao perfil da cultura em que esteve imerso ao longo de sua vida. Ele est corretssimo. Entretanto, se processos histricos construindo culturas sexistas so coletivos, so pessoais as opes por comportamentos que fortaleam e reafirmem essas culturas. O Presidente Lugo tem o mrito de participao no processo de ruptura com 61 anos de hegemonia poltica conservadora que dominava a sociedade e o Estado paraguaios. Entretanto, para as transformaes sociais necessrias ao aprofundamento de uma efetiva democracia inclusiva e participativa, isso ainda insuficiente. O Presidente com alta escolaridade, capacidade crtica, discurso e posies polticas avanadas tem todas as possibilidades de colocar e manter na agenda social a questo crucial da igualdade entre as/os filhas/os, entre mulheres e homens diante da reproduo biolgica e da reproduo social. Demandado por reconhecimento de paternidades, ele tem tambm o mrito de haver recusado explicaes conspiratrias, no restringindo essas demandas a intrigas de seus opositores polticos. Tem, entretanto, perdido a oportunidade de avanar ainda mais e contribuir para que a questo das parentalidades masculina e feminina em seu pas e, por que no, em toda nossa Amrica Latina seja (re)situada e definitivamente tambm relacionada construo de uma democracia ampliada. Comportamentos dos governantes so referenciais importantes para a sociedade. Com suas prticas, o governante, diante de seu pas, interroga velhos valores, rompe ou reafirma antigos padres de convivncia, no caso, entre homens e mulheres.
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Como analisam Knibiehler e Neyrand (2004, p. 17):

A democracia uma pedagogia. Convida, sem cessar, a modificar as instituies para ajust-las a novos modos de vida. Estimula a vocao das/dos humanas/os a se responsabilizarem por seus destinos individuais e coletivos.
Enfim, a democracia territrio privilegiado, propcio ao debate e reflexo coletiva. Caldern (2009) registra que, na sociedade paraguaia, uma cultura fortemente sexista se expressa em uma realidade em que 80% das mulheres teriam sido vtimas de abuso sexual e 70% das crianas teriam somente a filiao materna estabelecida em seus registros civis de nascimento, conforme a Comisso de Direitos Humanos daquele pas. E prossegue relatando que o Paraguai teve 45 presidentes: entre eles, oito filhos de mes solteiras e ao menos 17 teriam tido filhas/os ilegtimas/os. E que dizem as mulheres paraguaias envolvidas? As mulheres no so somente pacientes, vtimas nos processos sociais. So agentes na realidade em que vivem, artfices dela. Caldern (2009) lembra que a guerra da Trplice Aliana, em 1865, ops dramaticamente Brasil, Argentina e Uruguai, de um lado, e Paraguai de outro, dizimando sua populao masculina. O pesquisador Mario Luiz de Souza da Silva, citado por ela, declarou: Uma sociedade de mulheres consolidou a cultura machista. Viviana Carilllo, 26 anos, a primeira demandante de reconhecimento da paternidade para Guillermo Armindo (nome dado em homenagem ao av paterno), com dois anos de idade, disse ter iniciado o relacionamento com o pai do menino h mais de dez anos, quando se preparava para a confirmao, na diocese de San Pedro. O pequeno Guillermo, em 13.04.2009, foi reconhecido pelo pai que, em mensagem lida pelo Palcio de Lpez, declarou: correto que houve um relacionamento com Viviana Carrillo. Diante disso, assumo todas as responsabilidades que possam derivar da, reconhecendo a paternidade do menino (ARCHIVO DIGITAL ABC, 2009). Benigna Leguizamn, 27 anos, moradora da Ciudad del Este, a 330 km de Assuno, afirmou ter se relacionado com Fernando Lugo, quando ele era bispo de San Pedro, a regio mais pobre do pas. Lucas Fernando, concebido nesse relacionamento, teria nascido em 09.09.2002. Revelando conscincia de direitos declarou: Tenho origem humilde e no tenho vergonha disso. Trabalho vendendo detergente para alimentar meus filhos [...]. No justo que um filho do atual presidente viva com tantas necessidades (AGNCIA EFE, 2009).
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Setores da imprensa, minimizando a importncia do no reconhecimento paterno do menino Lucas e da prpria maternidade de Benigna, publicaram que ela j era me solteira e no tinha assistncia do pai de seu primeiro filho (O ESTADO DE SO PAULO, 2009, grifo nosso). A imprensa sugeriria que, por isso, seria defensvel o pai do segundo filho tambm omitir assistncia criana? Damiana Morn Amarilla, 39 anos, militante de esquerda, proprietria de uma creche, divorciada, com dois filhos do primeiro casamento, disse nada pedir para Juan Pablo, 16 meses, assim batizado em homenagem ao Papa. Declarou: Lugo prometeu ser bom pai. Isso me emocionou bastante [...] no estou pedindo um sobrenome, nem recursos (MORAES, 2009). No fica claro o que ele entenderia por ser bom pai, nem se ela estabelece equivalncia entre demandar reconhecimento de paternidade do menino Juan Pablo e pedir um sobrenome, ou seja, reafirmar a patrilinearidade. Resta saber como interpretaram essas ocorrncias e que aes esses acontecimentos suscitaram de mulheres bem situadas nos espaos de poder. A Ministra da Infncia e da Adolescncia, Liz Torres, considerou o reconhecimento do menino Guillermo um ato de valentia do Presidente, que teria demonstrado ser um estadista srio. Ela e as Ministras da Mulher, Gloria Rubin, e da Sade, Esperanza Martnez, conforme um grande nmero de jornais o jornal paraguaio La Nacin; os argentinos Clarn e Pgina 12; os brasileiros O Globo e Folha de So Paulo; o italiano La Republica; o espanhol El Pas, entre outros se reuniram com o Presidente e lhe teriam pedido uma posio clara (IHU.UNISINOS, 2009). No ms seguinte, entretanto, essas autoridades e o tema desapareceram da imprensa. Mas o governante paraguaio, frequentando os meios de comunicao com demandas de reconhecimentos de paternidade, especialmente no ano de 2009, no constitui caso isolado em nossa Amrica Latina e Caribe, onde essa questo tem sido recorrente. O no reconhecimento paterno desafio presente em toda a regio. No Haiti, 85% das crianas no teriam filiao paterna estabelecida, assegurou Danile Magloire, coordenadora da organizao Droits et Dmocratie, em 05.07.2011, diante de participantes de 92 pases, em plenria geral, no mbito do Congresso Mundo de Mulheres4, com 30 anos de trajetria tendo ocorrido pela primeira vez em 1981, em Hafa, Israel. O Brasil, em 120 anos de Repblica, teve mais de 40 presidentes e a atual Presidenta Dilma Roussef. Entre eles, casos de filhas/os de mes solteiras e de governantes com filhas/os ilegtimas/os.
4 Realizado entre 03 e 07.07.2011, em Ottawa, Canad. Disponvel em: <http://www.mondesdesfemmes.ca/evenement/sessions-pl%C3%A9ni%C3%A8re>. Acesso em: 12 de julho de 2011.
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Na histria recente do pas, farei referncia somente aos ltimos governantes. Fernando Collor de Mello primeiro presidente eleito aps 29 anos de governo militar e eleies indiretas presidiu o pas entre 15.03.1990 e 02.10.1992, quando renunciou, aps instaurado um processo de impeachment5. Collor de Mello, em 1998, aps exame em DNA, reconheceu a paternidade de James Fernando Braz6, tido em 1980 com Jucineide Braz da Silva, quando casado. Fernando Henrique Cardoso, com dois mandatos na Presidncia da Repblica entre 01.01.1995 e 01.01.2003 , resistiu a reconhecimento de suposto filho, nascido em 26.09.1991, que teria tido com a jornalista Miriam Dutra Schmidt (DIMENSTEIN; SOUZA, 1994). O ex-Presidente era, ento, casado. Ele viria a reconhecer, em 2009, o jovem Toms Dutra Schmidt, em um cartrio na Espanha. Para a sociedade, governantes assumindo tais posturas sinalizariam e autorizariam um padro cultural sexista: o homem pode reconhecer um/a filho/a se quiser e quando quiser. O jornal Caros Amigos rompeu um amplo pacto de silncio feito pela imprensa em torno do caso, publicando a matria Um fato jornalstico. Questionava tanto as relaes do Presidente da Repblica com os meios de comunicao, quanto, inversamente, as relaes dos meios de comunicao com o poder, pois, conforme convenincias polticas, a imprensa ora invoca o direito de saber7 como na campanha presidencial de 1989 , ora defende o direito de ocultar (DRIA et all, 2000). Esse fato jornalstico, ocorrido na campanha presidencial de 1994, foi analisado na reportagem publicada por Caros Amigos. Luiz Incio Lula da Silva8 reconheceu a paternidade da filha Lurian, que teve com a enfermeira Miriam Cordeiro. Lurian nasceu em 08.03.1974, e Luiz Incio era, ento, vivo. Ele e a filha sofreram exposio na mdia e manipulao poltica em 1989, o que postergou em mais de uma dcada sua ascenso Presidncia da Repblica. O portal Observatrio da Imprensa, dez anos depois, em junho deste ano, retomou a questo dessas relaes e das diferenas que as regem, diante da divulgao
5 6 7 O processo de impeachment foi aprovado na Cmara dos Deputados com grande maioria (441 votos a favor e 38 contra, 23 ausncias e uma absteno). O jovem alterou o nome para Fernando James Braz Collor de Mello. Editorial de O Globo, de 14.12.1989: A prtica da democracia recomenda que o povo saiba tudo o que seja possvel sobre os homens pblicos, para julgar melhor na hora de eleg-los. Naquela noite, o debate na televiso decidiria a eleio em favor de Fernando Collor. Eleito para um primeiro mandato em 27.10.2002, com 53 milhes de votos, e para um segundo mandato em 29.10.2006, com 58 milhes de votos. Disponvel em: <http://www.presidencia.gov.br/ presidente/>. Acesso em: 22 de novembro de 2010.
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por rgos da imprensa de que Toms no seria filho do ex-Presidente. Eis um trecho desse artigo:
A histria de um filho fora do casamento era uma sombra que caminhava desligada do corpo do ex-presidente Fernando Henrique Cardoso, sob cuidadosa proteo da imprensa. O assunto s vinha a pblico, eventualmente, em comentrios veiculados pela internet, em tom de fofoca alimentada por seus desafetos. Publicada inicialmente na coluna Radar, da revista Veja, a histria de um exame de paternidade providenciado pelos trs filhos de Fernando Henrique com a falecida sociloga Ruth Cardoso traz a pblico um aspecto da vida do ex-presidente que a imprensa sempre fez questo de manter na privacidade. A estranheza no est no fato de a imprensa preservar a intimidade da famlia, mas na diferena com que so tratadas as figuras pblicas. Outros episdios envolvendo relaes extraconjugais, com ou sem filhos, nunca mereceram dos jornalistas tamanho cuidado. (COSTA, 2011)
6 Resistncias, reconfiguraes patriarcais, solidariedades masculinistas

Em 2010, o Vice-Presidente da Repblica teve sua trajetria de vida publicada. A leitura de sua biografia nos mostra no ser o pai figura menor, nem para a bigrafa que dedica o trabalho a seu pai , nem para o biografado. A autora conta que a paternidade comove Jos Alencar. Uma das situaes em que esse homem emotivo [] capaz de chorar [] quando fala do pai (CANTANHDE, 2010, p. 34). Ele teve, no casamento, duas filhas e um filho a quem, ao comemorar 50 anos de vida empresarial em dezembro de 2000, passou o comando de seu imprio o grupo Coteminas, que se estende por Minas Gerais, Paraba, Rio Grande do Norte e Santa Catarina. Em 2010, tambm veio a pblico a demanda por reconhecimento paterno, que lhe vem sendo feita h mais de dez anos, por uma educadora mineira. Ele resistiu tanto ao reconhecimento da filha que teria tido fora do casamento, quanto a se submeter a exame em DNA. Em 20 de julho, Caratinga, Minas Gerais, surge como epicentro geogrfico de ocorrncias que nos revelaram um Brasil ainda preso a suas razes romanas, cannicas e ibricas (THURLER, 2009). E Jos Alencar tem duplamente razes ibricas. Pelo lado materno, o av, Romo Serrano Peres, era um espanhol da Galcia. Pelo lado paterno, seu av Innocncio Gomes da Silva teve cinco filhos, entre os quais seu pai, Antonio Gomes da Silva, o caula. Descendente de portugueses, ele casou com Dolores Peres depois, Gomes da Silva , de ascendncia espanhola (CANTANHDE, 2010, p. 23-26).
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Mas a ordem scio-sexual no se cristaliza. Frequentemente se reconfigura. Diversas vezes nos surpreende. E o juiz Jos Antnio de Oliveira Cordeiro da Comarca de Caratinga, onde nasceu e vive a demandante por reconhecimento proferiu sentena determinando que Rosemary de Morais, filha de Francisca Nicolina de Moraes, fosse reconhecida como filha de Jos Alencar, passando a incorporar o sobrenome Gomes da Silva. A defesa recorreu, imediatamente, segunda instncia, no Tribunal de Justia de Minas Gerais (TJ-MG). Na defesa, o advogado Jos Diogo Bastos Neto reafirmou a deciso de Jos Alencar em no se submeter a exame em DNA, ainda que a deciso do TJ-MG viesse a ser desfavorvel. No foi. Em 28.09.2010, o Desembargador Luiz Audeberg Delage Filho concedeu liminar suspendendo o curso do processo e impedindo Rosemary Moraes de adotar o sobrenome Gomes da Silva, no lhe assegurando o direito constitucional ao reconhecimento paterno. Nesse contexto, em 03.08.2010, o Vice-Presidente vai ao Programa do J, valendo-se equivocadamente em minha interpretao da estratgia de se defender atacando. Uma lastimvel entrevista que no precisava ter existido na biografia quase exemplar de um homem que, inclusive, lutou com impecvel dignidade em face de problemas graves de sade. Diante de novas geraes de brasileiras/os, foram desfiadas velhas lies sexistas, para concluir que, enfim... a culpa seria da me9. Naquele programa, foi exposto, nacionalmente, o ponto de vulnerabilidade daquele homem to admirvel: o trnsito da paternidade patriarcal para a paternidade-cidad, a passagem de velhos padres de relaes sociais de sexo para padres compatveis com o sculo XXI. Deve-se registrar que Rosemary de Morais nunca disps de espao semelhante oferecido pela mdia para apresentar sua perspectiva, o outro lado, exigncia bsica do bom jornalismo. Sua voz foi mantida inaudvel (CARVALHO, 1999; SPIVAK, 2010). Em 27 de agosto, o Juiz Jos Antnio de Oliveira Cordeiro negou dois recursos para anulao da sentena proferida em primeira instncia, acusando o ento Vice-Presidente de litigncia de m-f, qualificando de protelatrias e desrespeitosas com a Justia as apelaes da defesa. O Juiz declarou que, desde 2001, Jos Alencar valeu-se de todos os recursos protelatrios para no cumprir a determinao judicial de fazer exame em DNA. Em sua deciso o juiz da comarca de Caratinga (MG) afirmou: Se virar moda que uma ao de paternidade demore mais de dez anos,
9 Seguindo o link se pode rever a entrevista, dividida em cinco partes. Disponvel em:: <http://www. youtube.com/watch?v=sZSefAEfTjk>. Acesso em: 02 de fevereiro de 2011.
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bem possvel que a paternidade seja questo a ser excluda do Poder Judicirio (JUSBRASIL, 2010). oportuno lembrar: so incontveis, os casos de mes brasileiras que, humilhantemente, buscam durante dez, quinze anos o reconhecimento da paternidade de suas crianas10, quadro que se constitui em uma forma a mais de violncia contra as mulheres, recaindo especialmente sobre mulheres no brancas. Em abril deste ano, chegou ao STF recurso sobre pedido de teste para reconhecimento da paternidade (RE 363.889) de processo que se iniciou em 1989, quando o demandante foi representado pela me, pois estava com sete anos. Na oportunidade, o processo foi extinto, em face de a me no ter recursos para arcar com o pagamento do exame em DNA. O Ministro Dias Toffoli votou favoravelmente reabertura do processo, e o Ministro Luiz Fux pediu vista do caso em que o reconhecimento paterno buscado h mais de vinte anos (CONJUR, 2011).
7 Ronaldo, Neymar, Pel: diferentes geraes, diferentes escolhas

Considerando figuras pblicas, registro ainda casos de cones no esporte brasileiro. Ronaldo Lus Nazrio de Lima Ronaldo, o Fenmeno , em 08.12.2010, reconheceu a paternidade do menino Alexander, 5 anos. Ento, postou no Twitter: Alex meu filho, irmo de mais trs crianas lindas como ele. E me ter sempre como pai para todos os prazeres e deveres. Segundo matria de O Sul, quando encontrou pela primeira vez a criana e viu a semelhana fsica com Ronald, seu primognito de 10 anos, se pronunciou antes mesmo da divulgao do teste de DNA (SOBINO, 2010).
Atravs desta nota venho confirmar a informao de que me tornarei pai, ainda este ano. [...] Concluo pedindo a Deus que abenoe a vida da nossa criana!! Ela ser muito bem vinda e j tem todo o nosso carinho e amor. Assim Neymar da Silva Santos Jnior Neymar, atual estrela do Santos , em 12.05.2011, anunciava em seu site oficial, que seria pai. (PORTAL UOL, 2011)
O acolhimento de Ronaldo e de Neymar a suas crianas se ope postura de outra figura emblemtica no futebol brasileiro: Edson Arantes do Nascimento o Pel que resistiu ao reconhecimento da filha Sandra Regina Machado, fazendo-o somente por determinao judicial em maio de 1996. Nos dez anos que ela ainda teve de vida, aguardou sempre alguma iniciativa afetiva que nunca veio. Mas seu
10 Marli Mrcia da Silva, Presidenta da Associao Pernambucana de Mes Solteiras (APEMAS), em entrevistas, relatou-me que, em seus vinte anos de experincia, muitssimos casos de busca por reconhecimento paterno se arrastam, sem xito, durante longos anos.
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livro-depoimento conclui com esperana: Quem sabe chegar o dia em que o telefone vai tocar! (NASCIMENTO, 1998, p. 143). No tocou. Certamente o comportamento de Pel manifesta complexidades e contradies da sociedade brasileira que, nos limites deste trabalho, no cabe examinar. A comparao das escolhas de Ronaldo (nascido em 1976, com 34 anos), de Neymar (nascido em 1982, com 19 anos) e de Pel (nascido em 1940, com 70 anos) coloca a paternidade com sua historicidade, em interseco com a questo geracional. Possibilita-nos vislumbrar, em andamento na sociedade brasileira, um processo sem linearidades de desnaturalizao do no reconhecimento paterno (legal, afetivo, social) e de associao de paternidades com mais cidadania e mais democracia.
8 Outra Amrica Latina possvel, outras paternidades so possveis

Na Argentina, em 03.11.2006, o juiz Francisco Orella, da provncia de Formosa, baseando-se no princpio da presuno da paternidade, estabeleceu ser Carlos Menem pai de Carlos Nair Meza, nascido em 17.10.1981. A partir da negao do mandatrio em fazer exame em DNA, o juiz determinou o estabelecimento da paternidade. Durante a ditadura militar naquele pas (1976-1983), Menem esteve detido em Las Lomitas, perodo em que manteve relacionamento com Martha Meza. Segundo o jovem, ento com 25 anos, sua busca por esse reconhecimento foi motivada pela luta de sua me, a ex-Deputada Martha Meza, que se suicidou em janeiro de 2003. O jovem teria declarado: Minha me foi muito maltratada por esse caso. Com isso, eu estou honrando o nome dela e de minha famlia (AGNCIA EFE, 2006). No Peru, o Presidente Alejandro Toledo Manrique, em 18.10.2002, aps longa disputa judicial, reconheceu a paternidade de Zarai, uma adolescente ento com 14 anos. Na ocasio, em mensagem nao, ele declarou que havia decidido reconhecer Zarai em um caminho longo e difcil, mas manifestou que estaria feliz por ter ganho uma filha. Zarai nasceu de seu relacionamento com a empresria Lucrecia Orozco, que criou a ONG Zarai Justicia, com o propsito de ajudar crianas com problemas de reconhecimento paterno (EL COMERCIO, 2009). O Peru demonstra que outra Amrica Latina possvel, outras paternidades so possveis: pioneiramente aprovou, em 07.01.2005, a Lei no 28.457, estabelecendo a inverso do nus da prova da paternidade. Em 04.12.2004, a lei foi encaminhada ao Presidente da Repblica que no a sancionou. Esgotado o prazo constitucional, retornou ao Congresso tendo sido promulgada pelo Presidente e pelo Primeiro
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Vice-Presidente do Congresso da Repblica. O pesquisador peruano Rospigliosi (2006, p.649) assim avalia:
Esse novo estatuto de filiao, em matria de paternidade extra-matrimonial se sustenta no direito identidade e no interesse da criana. [...] A falta de reconhecimento, a negao do legtimo direito da criana a ter um pai, uma forma de violncia familiar.
Em meio a debates e disputas jurdicas amplas, envolvendo reconhecimento de paternidades fora do casamento, o sucessor de Alejandro Toledo na presidncia do Peru, Alan Garca Prez, pressionado, reconheceu, em outubro de 2006, seu sexto filho, Federico Garca Cheesman, nascido em fevereiro de 2005, de um relacionamento com a economista Elizabeth Roxanne Cheesman Rajkovic. Em coletiva imprensa na televiso, acompanhado pela esposa Pilar Nores, em 23.10.2006, declarou: Federico Garca Cheesman tem meu sobrenome [...] e tem abertas as portas do lar que eu tenha, aqui ou fora do Palcio do Governo (TV PERU; PERU.COM, 2006). A Corte Suprema de Justia peruana demandada, em 18.05.2007, pelo Primer Juzgado Mixto del Mdulo Bsico de Justicia de Condevilla, Lima Norte confirmou, em 27.08.2007, a constitucionalidade da Lei da inverso do nus da prova da paternidade. Ao aprovar essa lei e confirmar sua constitucionalidade, o Estado e a sociedade peruanas adotam marcos jurdicos e polticos inovadores na Amrica Latina, assumindo a paternidade como questo poltica, questo de cidadania, situando-a no mbito da construo de uma democracia de gnero inclusiva. O Peru torna-se pas referncia em avanos na promoo e na proteo dos Direitos Humanos das mulheres e das crianas, para a construo de uma sociedade mais igualitria (THURLER, 2007; 2008).
9 Concluso: Feminismos Demandas por aperfeioamento da democracia

O patriarcado um sistema de estratificao sexual, constituindo um sistema de privilgios conduz a vivncias sexistas e discriminatrias na sexualidade. Se expressa, tambm aqui, uma das tantas formas de conflito de interesses, de antagonismo entre as duas categorias de sexo. Em uma sociedade no igualitria, em que os direitos reprodutivos no esto universalizados e garantidos, a vivncia da sexualidade, para as mulheres, acompanhada pela exposio a riscos, medo, possibilidade de maternidade compulsria e solitria. Para os homens, essa vivncia corresponde afirmao da virilidade, prazer, falta de compromisso tanto com a contracepo, quanto na ocorrncia de concepo (THURLER, 2009).
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A socializao de meninos e jovens homens no os ensina que engendraro, com a mulher, um ser humano que nasce inacabado, precisando continuar a ser produzido, durante muitos anos. As mulheres, ao contrrio dos homens, foram ensinadas que ter filhas/os se comprometer com sua criao. A diferena de respostas dos homens e das mulheres na vivncia da sexualidade e em face a nascimentos ocorridos em relacionamentos estveis ou eventuais socialmente produzida. Em nossas sociedades ainda sexistas, a construo social da maternidade e da paternidade resulta em prticas de compromisso da mulher-me mesmo diante de graves adversidades e prticas de resistncia a compromisso do homem-pai (DEVREUX, 2005). Casos de governantes e experincias de paternidade foram aqui apresentados por colocarem questes centrais para a promoo de transformaes sociais profundas: as relaes estreitas entre o (neo)liberalismo/capitalismo e o patriarcado (PATEMAN, 2000; PATEMAN, 1993; DELPHY, 1998) e a responsabilidade social de figuras pblicas, pelo carter pedaggico que detm na sociedade (BELORGEY, 2002). A democracia liberal e seus limites em questes como reconhecimento, distribuio, representao, igualdade de direitos e oportunidades, participao, cidadania vm sendo interrogados. Traduzida por muitos como uma democracia de baixa intensidade, com crescente privatizao dos bens pblicos por elites mais e mais restritas, a democracia liberal se move no jogo de promover e multiplicar incluses formais e excluses reais. Concepes contra hegemnicas, nas ltimas dcadas, tm compreendido a democracia como busca de construo de uma nova gramtica para a convivncia, a organizao social e a relao do Estado com a sociedade (SANTOS, 2002). Nesse cenrio, disputando espaos por significaes e ressignificaes culturais, se inserem os feminismos, buscando ampliar o poltico, recusando aceitar, como fatalidade, uma baixa intensidade democrtica e antagonismos entre direitos individuais e direitos sociais. Contemporaneamente, sob a hegemonia do neoliberalismo, se instalaram tenses e equivocados dilemas no interior dos Direitos Econmicos, Culturais e Sociais. Fraser (2001) coloca a emergncia das lutas culturais por polticas de reconhecimento e de representao ao lado de polticas de distribuio/repartio, significando para o movimento feminista a ampliao de lutas, englobando justia nas relaes entre mulheres e homens, problemas referentes a reconhecimento, identidade e interrogaes sobre esquemas androcntricos de natureza cultural. Incluem-se aqui, as vivncias da paternidade a serem questionadas, aprofundadas ou transformadas.
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Admissibilidade da liberdade provisria nos crimes hediondos: o STF como legislador positivo e os precedentes permissivos do benefcio
CHARLES LUZ DE TROIS
Ps-graduado em Direito Penal e Processual Penal (UGF/RJ). Bacharel em Direito (PUC/RS). Advogado. Artigo recebido em 06/07/2011 e aprovado em 28/04/2012.
SUMRIO: 1 Introduo 2 A liberdade provisria e sua breve contextualizao concernente aos crimes hediondos 3 A exegese do Supremo e sua atuao legisladora positiva 4 Argumentos doutrinrios 5 Adendo: Superior Tribunal de Justia 6 Concluso 7 Referncias.
RESUMO: O presente artigo tem por objetivo analisar e criticar a posio do Supremo Tribunal Federal no tocante vedao, apriorstica, liberdade provisria nos crimes hediondos e afins. Atualmente, a doutrina e a jurisprudncia dessa Corte no mais admitem a priso cautelar como antecipao da pena, exigindo, assim, auferir a efetiva necessidade de encarceramento quando anterior ao trnsito em julgado. Contudo, o STF tem abandonado esse entendimento quando presente a qualidade hedionda no ilcito e vem mantendo as prises em flagrante apenas por fora do texto legal e constitucional, sendo despicienda qualquer aferio das circunstncias do caso concreto. Outrossim, com a reforma da Lei dos Crimes Hediondos em 2007, foi retirada a vedao desse instituto com o escopo de devolver, ao magistrado, a anlise concernente necessidade de encarceramento prvio. No entanto, nossa Suprema Corte, legislando positivamente, interpretou divergentemente mens legis reformadora. No obstante a mencionada posio do STF, h dois precedentes do Ministro Celso de Mello que rechaaram a vedao apriorstica de nosso texto constitucional e legal, os quais ensejaram uma rediscusso sobre o tema. PALAVRAS-CHAVE: Processo penal Liberdade provisria Supremo Tribunal Federal Legislador positivo. Crimes hediondos
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Admissibilidade da liberdade provisria nos crimes hediondos
Provisional freedom admissibility to hedious crimes: STF as a positive legislator and permissive precedents
CONTENTS: 1 Introduction 2 The provisional freedom and its brief contextualization concerning hideous crimes 3 The interpretationof the Brazilian Supreme Court and its positive legislative action 4 Arguments by legal writers 5 Addendum: Brazilian Superior Court of Justice 6 Conclusion 7 References.
ABSTRACT: This paper aims at analyzing and criticizing the position of the Brazilian Supreme Federal Court with respect to the provision that prevents, without need of further review, the granting of provisional freedom in cases concerning alleged hideous crimes and equivalents. Nowadays both legal writers and the Supreme Court argue that preventive imprisonment would no longer constitute an anticipation of the prospective prison time and, therefore, argue that preventive imprisonment depends on the effective need of imprisonment prior to the conclusion of the trial. However, the Brazilian Supreme Court is not applying such standards when the alleged crime is characterized as hideous crime and, therefore, has been keeping the arrests simply in light of the applicable legal and constitutional provisions, without any further evaluation of the circumstances of each particular case. Nonetheless, a certain amendment of the Law of Hideous Crimes in 2007 voided certain provisions that prevented judges from grating provisional freedom when analyzing the effective need of preventive imprisonment. However, our Supreme Court, legislating positively, has given divergent interpretation to the reforming mens legis. Notwithstanding the aforementioned position of STF, there is two precedents of Justice Celso de Mello that discounted the a priori prevention set forth in our Constitution and Legislation, which gave rise a rediscussion on the theme in our Supreme Court. KEYWORDS: Penal process Provisional freedom Hideous crimes Brazilian Supreme Federal Tribunal Positive Legislator.
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La admisibilidad de la libertad provisional en casos de crmenes hediondos: el STF como legislador positivo y los precedentes de los beneficios
CONTENIDO: 1 Introduccin 2 La libertad provisria y su contextualizacin en relacin a crmenes hediondos 3 La exgesis del STF y su actuacin como legislador 4 Los argumentos de la doctrina 5 Adendo: El Superior Tribunal de Justicia 6 Conclusin 7 Referencias
RESMEN: El presente artculo analiza y critica la posicin del Supremo Tribunal Federal, de Brasil, acerca de la prohibicin apriorstica a la libertad provisoria en los crmenes hediondos y similares. Actualmente, la doctrina y la jurisprudencia de la Suprema Corte no ha admitido la detencin cautelar como forma de anticipacin de la pena y ha exigido analizarse la efectiva necesidad de la privacin de la libertad cuando anterior a la condenacin final. Sin embargo, el STF ha abandonado ese razonamiento, cuando verificase a calidad hedionda en el crimen y juzga por la manutencin de las prisiones en flagrante solamente por la fuerza de la ley e de la Constitucin, sin analizar las circunstancias del caso concreto. Con la reforma de la Ley de los Crmenes Hediondos, en 2007, ha sido retirada la prohibicin del instituto, con la finalidad de devolver al juez el anlisis de la necesidad de detencin previa. Sin embargo, nuestra Suprema Corte, legislando positivamente, ha interpretado de forma divergente a la mens legis reformadora. Sin embargo a el posicionamiento del STF, hay dos juzgados escritos por el Ministro Celso de Mello, que no consideran la prohibicin apriorstica de nuestro texto constitucional y legal, y reponen en discusin este tema. PALABRAS CLAVE: Proceso penal Libertad provisoria Crmenes hediondos Supremo Tribunal Federal Legislador positivo.
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1 Introduo
liberdade provisria um instituto processual penal que tem por escopo garantir ao acusado preso o direito de aguardar em liberdade o transcorrer do processo at o trnsito em julgado, vinculando ou no a certas obrigaes (CAPEZ, 2012, p. 351), tendo em vista a no necessidade de encarceramento antes do trmino processual. Conforme a doutrina e a jurisprudncia moderna, a priso, durante a instruo criminal, exceo liberdade. Logo, a liberdade do ru a regra e, apenas excepcionalmente, quando preenchidos os requisitos permissivos para a decretao da priso cautelar e demonstrada a efetiva necessidade do encarceramento provisrio, que o nosso ordenamento jurdico constitucional e processual penal permitir a restrio da liberdade individual. Ocorre que, com o advento da Lei no 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), a possibilidade de concesso do referido instituto a essa estirpe delituosa foi vedada por fora do inciso II de seu artigo 2o (BRASIL). Outrossim, o inciso XLIII, do artigo 5o, de nosso texto constitucional considera que os crimes hediondos e afins sero insuscetveis de fiana; logo, a Constituio, segundo interpretao conferida pela Suprema Corte, tambm impossibilitou o benefcio da liberdade provisria a esses crimes. Desse modo, os mencionados dispositivos, de forma apriorstica, fecharam as portas visualizao individual da efetiva necessidade de manter o acusado, preso em flagrante, em crcere ao longo do processo. Com isso, independentemente das circunstncias, da primariedade, da efetiva leso ao bem jurdico tutelado, etc, uma vez o ru preso, assim permanecer. Essa perspectiva a jurisprudncia at ento predominante de nossa Suprema Corte que, estribando suas decises nas normas supracitadas e abandonando a doutrina moderna, referendou o entendimento do legislador como um dogma intransponvel. No obstante, hodiernamente, dois precedentes do Ministro Celso de Mello e uma repercusso geral, todos de 2009, foram capazes de clamar a rediscusso na Corte no intento de rever esSe posicionamento torrencial, tendo uma das Turmas recm modificado a exegese conferida ao tema; ponto esse que a presente pesquisa busca analisar. Portanto, o presente trabalho tem por objetivo analisar e criticar os argumentos expostos por aqueles que na Suprema Corte ainda resistem aplicabilidade da liberdade provisria nos crimes hediondos, comparando-os com os fundamentos da doutrina moderna, inclusive, adotados por essa Egrgia Corte constitucional quando do exame do referido instituto em crimes de natureza no hedionda.
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Da mesma forma, pretendemos ponderar sobre o tratamento sob critrios matemticos do Direito Fundamental da liberdade dado por parte da jurisprudncia de nosso Tribunal constitucional quando em pauta um crime hediondo.
2 A liberdade provisria e sua breve contextualizao concernente aos crimes

hediondos
O instituto denominado liberdade provisria, regido pelos artigos 321 a 350 do Cdigo de Processo Penal brasileiro (BRASIL, 1941), tem por finalidade conceder o direito ao indiciado ou ru, preso em decorrncia de alguma priso cautelar ou em flagrante, de ser posto em liberdade, sob determinadas condies, em razo de no haver necessidade de permanecer segregado antecipadamente a uma eventual sentena penal condenatria; homenageando, assim, o princpio da presuno de inocncia (NUCCI, 2012, p. 632-633)1. Em 24 de maio de 1977, o acrscimo do pargrafo nico2 no artigo 310 de nossa lei penal adjetiva, pela Lei no 6.416 (BRASIL) atualmente a Lei no 12.403, de 4 de maio de 2011 (BRASIL) conferiu insignificante alterao na redao do referido dispositivo, pois foi inserida no ordenamento jurdico a possibilidade legal de concesso do instituto a todos os rus, independentemente da imputao delituosa, desde que os requisitos da priso preventiva no estivessem preenchidos. Para essa hiptese, a doutrina convencionou o nome de liberdade vinculada sem fiana (OLIVEIRA, 2012, p. 588). Essa inovao no instituto resultou em uma crtica jurisprudencial e doutrinria, uma vez que se estabeleceu uma incoerncia no texto normativo: enquanto os acusados de crimes menos graves teriam que pagar a fiana e prestar compromisso ao juzo criminal, dos imputados por crimes mais graves s se exigiria o compromisso (MESQUITA JNIOR, 2008). Para essa teratologia jurdica, a doutrina buscou uma soluo na hermenutica que, para os seus defensores, foi ratificada com o novo texto de nossa lei processual penal trazido pela Lei no 12.403/2011 (BRASIL). Assim, aduzem que a inafianabilidade veda apenas a concesso da liberdade provisria
Cabe salientar que, para Paulo Rangel (2004, p. 659), trata-se de um direito subjetivo processual.
2 Art. 310, pargrafo nico. Se o juiz verificar, pelo auto de priso em flagrante, que o agente praticou o fato nas condies constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal, poder, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisria, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogao (BRASIL, 1941).
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com fiana, mas no a liberdade provisria vinculada a medidas cautelares diversas, mais gravosas que o mero pagamento de fiana (LOPES JUNIOR, 2012, p. 902). Com o advento da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, denominada lei dos crimes hediondos, o legislador formulou, no inciso II, do artigo 2o3, uma vedao legal ao instituto em estudo, de forma abstrata, aos acusados de ilcitos dessa natureza. Contudo, aps quase duas dcadas de insurgncia doutrinria e jurisprudencial no tocante a essa vedao in abstrato, o legislativo, por intermdio da Lei no 11.464, de 28 de maro de 2007, alterou o referido inciso suprimindo a expresso liberdade provisria do texto legal, permanecendo a vedao apenas fiana. No obstante a mens legis tenha sido modificada, o Supremo Tribunal Federal (STF), com lastro no inciso XLIII, do artigo 5o, de nosso texto constitucional, permaneceu vedando, in abstrato, a liberdade provisria aos rus presos em flagrante por crimes hediondos ou equiparados, independentemente de qualquer fundamentao acerca da necessidade do encarceramento antecipado4. Contudo, como j referido, parte de nossa Corte Mxima (Segunda Turma) recentemente se curvou aos ensinamentos exarados nos precedentes do Ministro Celso de Mello. Realizada uma breve contextualizao do instituto liberdade provisria, concernente aos crimes hediondos, passamos anlise do posicionamento de nossa Suprema Corte.
3 A exegese do Supremo e sua atuao legisladora positiva

No presente ponto, a abordagem se ocupar em demonstrar que a orientao de parte de nossa Corte Suprema (Primeira Turma) permanece em dissonncia com a inteno do legislador ordinrio quando editou a Lei no 11.464/2007 (BRASIL), a qual reformulou a lei dos crimes hediondos. Como j referido, o STF concretizou, j h muito, posicionamento pelo qual aquele que foi preso em flagrante delito cometendo crime hediondo ou equiparado permanecer encarcerado independentemente de fundamentao quanto necessidade da priso, por fora do texto constitucional. Para tanto, a referida Corte sustenta que a proibio da liberdade provisria, nos casos de crimes hediondos e equiparados, decorre da prpria inafianabilidade imposta
3 Art. 2o Os crimes hediondos, a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo so insuscetveis de: [...] II - fiana e liberdade provisria (BRASIL, 1941). 4 [...] 4. Irrelevncia da existncia, ou no, de fundamentao cautelar para a priso em flagrante por crimes hediondos ou equiparados: Precedentes. [...] (BRASIL, 2012b).
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pela Constituio legislao ordinria (art. 5o, inc. XLIII). A lei dos crimes hediondos, na redao original do art. 2o, inc. II, apenas atendia a norma constitucional ao considerar inafianveis aqueles ilcitos criminais. Segundo essa orientao, inconstitucional seria a legislao ordinria que dispusesse diversamente, tendo como afianveis delitos que a Constituio da Repblica determina sejam inafianveis (BRASIL, 2012b). Desse modo, a alterao da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, limitou-se a uma mera alterao textual, uma vez que a proibio do instituto em anlise decorre no da lei ordinria, mas de um postulado constitucional. A previso no inc. II, do artigo 2o, constitua, conforme sustentam, uma redundncia, a qual foi sanada pela reforma legislativa. Outrossim, a fora emprestada por nossa Suprema Corte ao preceito previsto na Carta Republicana era de tamanha magnitude que considerava irrelevantes a existncia, ou no, de fundamentao cautelar para a priso, sendo suficiente apenas o estribo no referido dispositivo (BRASIL, 2012b). Conquanto a eminncia da hermenutica exarada, esse posicionamento vai de encontro mens legis reformadora da Lei no 11.464/2007 (BRASIL), a qual se fundamentou na literatura jurdica. Em consulta ao site da Cmara dos Deputados, pudemos analisar todo o trmite e o embasamento jurdico que levou o legislador a alterar a lei dos crimes hediondos. Vejamos o que dispe o voto do Deputado Luiz Greenhalgh, relator da Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania da Cmara dos Deputados, no Projeto de Lei no 6.793, de 2006, o qual resultou na referida lei de 2007, no tocante reforma do inciso II, do artigo 2o, da lei em estudo:
A restrio da liberdade somente se justifica antes do trnsito em julgado de uma sentena condenatria quando (i) essencial para que o acusado no influa negativamente na instruo do inqurito ou processo criminal; (ii) haja razes para se acreditar que o acusado ir empreender fuga para no suportar o nus de uma eventual condenao, visto lhe ser indiferente a vida errante dos perseguidos pelos rgos de represso penal, ou (iii) para garantia da ordem pblica, no sentido de dar suporte necessidade do exerccio do poder cautelar do Estado em momentos em que a reao popular coloca em risco o bom termo do processo criminal ou a integridade fsica do acusado. Em todos os casos, no se trata de uma antecipao da pena, mas de uma ao instrumental, para garantir que o processo criminal transcorra adequadamente. A imposio automtica de priso provisria, independentemente da considerao do caso concreto em relao ao processo-crime correspondente, configura-se na antecipao da pena pela gravidade em abstrato da conduta. Ora, se a conduta ainda no foi judicialmente avaliada, o que s ocorre
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aps o trnsito em julgado de sentena condenatria, a priso do acusado sem que se configure necessidade prtica da medida para a instruo processual arbitrria e, portanto, incompatvel com um Estado Democrtico de Direito. (BRASIL, 2006a, p. 11)
Igual entendimento doutrinrio permaneceu nas razes da verso final do citado projeto de lei, o qual foi encaminhado ao Poder Executivo nos seguintes termos:
3. A proposta de alterao do inciso II do artigo 2o busca estender o direito liberdade provisria aos condenados por esses delitos, em consonncia com o entendimento que j vem se tornando corrente nas instncias superiores do Poder Judicirio. [...] 4. Dessa forma, preserva-se o poder geral de cautela do juiz, que decidir se os acusados dos crimes previstos na Lei no 8.072, de 1990, podero ou no responder ao processo em liberdade. Pretende-se, com isso, evitar os efeitos negativos da privao de liberdade quando, diante do exame das circunstncias do caso concreto, a medida se mostrar eventualmente desnecessria. [...] (BRASIL, 2006b, p. 02, grifos nossos)
Destarte, a outra concluso no chegamos seno a de que nossa Suprema Corte atuou como legislador positivo, postura que, nas palavras do constitucionalista Pedro Lenza (2008, p. 75), se consolida quando, pelo processo de hermenutica, se obtiver uma regra nova e distinta daquela objetivada pelo legislador e com ela contraditria, seja em seu sentido literal ou objetivo, devendo ser afastadas as interpretaes em contradio ao desgnio legislativo. Logo, a exegese dos ministros que ainda mantm essa posio revela-se inconstitucional por afrontar a separao dos poderes, uma vez que, mesmo aps a reforma do texto legal que tinha por inteno extirpar a vedao in abstrato da liberdade provisria, devolvendo o poder ao magistrado de analisar, pontualmente, a necessidade da manuteno da priso , nosso Tribunal Constitucional manteve seu entendimento. Para tanto, aduziu que a alterao apenas teve por escopo retirar a redundncia da norma legislativa, o que, como demonstrado, no existia.
4 Argumentos doutrinrios
No presente ponto sero analisados alguns argumentos trazidos pela literatura jurdica moderna quando sustentam a excepcionalidade da priso no direito penal antes da sentena condenatria transitada em julgado, fundamentos que esto em harmonia com a jurisprudncia de nossa Suprema Corte na anlise dos crimes no hediondos. No entanto, quando em apreo crimes hediondos, a postura at ento
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intransponvel pelo STF se mostra contraditria diante de suas prprias fundamentaes e daquela evoluo doutrinria. H de se destacar, entretanto, a existncia de dois precedentes consagrados pelo Ministro Celso de Mello (HC no 97.976/MC, DJe 12.03.2009 e HC no 98.862/MC, DJe 11.05.2009) reconhecendo a possibilidade da liberdade provisria a acusados de crime hediondo, mesmo quando presos em flagrante. E, posteriormente, em liminar (HC no 100.872, DJe 29.04.2010), o ex-Ministro Eros Grau se curvou aos argumentos de Mello, acrescentando que o tema est a merecer reflexo por esta Corte (NOTCIAS DO STF, 2009a); o que, de fato, est acontecendo, haja vista o reconhecimento da existncia de repercusso geral no RE no 601.384 RG/RS, DJe 28.10.2009, e a recente mudana de posicionamento da Segunda Turma do Pretrio Excelso. Vejamos os argumentos.
4.1 Efetiva necessidade da priso

Fruto do pensamento liberal clssico, a doutrina moderna fundamenta a priso anterior ao trnsito em julgado como uma cruel necessidade do processo penal diante dos casos excepcionalssimos. A priso, nesse caso, seria tolerada diante da real imprescindibilidade do encarceramento prvio em razo do elevado risco de equvoco judicirio quanto a um inocente, cumprindo, assim, uma funo instrumental-cautelar, jamais assumindo o papel de uma justia sumria (LOPES JUNIOR, 2010, p. 211). Cumpre ao magistrado ancorar a ordem de priso, ou de manuteno do crcere, no caso de flagrante delito, em uma anlise emprica, fundamentada, jamais prognstica ou conjectural. Na hiptese flagrancial, no basta um exame apenas sobre os aspectos formais, mas imprescindvel, sempre, em um segundo momento, enfrentar a necessidade da manuteno da priso. O que deve ser rechaado todo argumento que sustente a existncia de uma converso automtica da priso, despida de demonstrao da necessidade fundamentada exclusivamente no flagrante ou na gravidade in abstrato do delito (LOPES JUNIOR, 2012, p. 900). Para Oliveira (2012, p. 337 e 575), a flagrncia nunca mostrou, por si s, a necessidade de uma tutela preventiva, sendo imprescindvel uma fundamentao substancial a fim de que no afronte a presuno de inocncia. Independentemente do rtulo que o crime receba (hediondo, terrorismo, drogas, etc.), inexistindo o periculum libertatis no caso concreto, no h causa legitimante manuteno da priso em flagrante, sendo imperativo o direito do ru liberdade conforme a evoluo hodierna da literatura jurdica criminal.
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No cabe lei, nem ao poder constituinte, afirmar necessidades prvias em matria de preveno contra determinados riscos, quando estes, fundamentos daquelas, somente podem ser constatados in loco, em cada caso concreto (OLIVEIRA, 2012, p. 595). Incoerente e inconstitucional, sustenta Nucci (2012, p. 640), vedar a liberdade de algum que aguarda o deslinde do seu processo criminal, sem qualquer fundamento plausvel, ftico ou tcnico, e sem o preenchimento de requisitos a serem analisados na situao concreta. Nos crimes hediondos ocorre algo ainda mais inaceitvel, as chamadas decises formulrias, sem qualquer fundamentao. Em um sistema jurdico evoludo como o nosso, haver uma presuno absoluta de necessidade em relao a tipos penais abstratos representa um retrocesso em nossa cincia jurdica criminal (LOPES JUNIOR, 2012, p. 899 e 901)5. Nessa perspectiva est o entendimento pacfico do STF. No entanto, at 2009, todos os ministros inferiam que, quando envolvido crimes hediondos ou equiparados, havia um obstculo constitucional intransponvel no inciso XLIII do artigo 5o. No obstante essa postura, desde 2009, Celso de Mello vem aplicando os ensinamentos da doutrina para rechaar o referido bice legal liberdade provisria, em carter apriorstico, mesmo aos presos em flagrante delito hediondo. O ministro aduz que, independentemente da gravidade objetiva do delito, um obstculo in abstrato lesa frontalmente a presuno de inocncia e a garantia do due process of law quando no evidenciada a necessidade da medida (BRASIL, 2009a). Nessa perspectiva, e se curvando aos argumentos do referido ministro, est o novo posicionamento da Segunda Turma do Pretrio Excelso, que, com o aresto a seguir transcrito, podemos perceber o amadurecimento do tema na Corte:
HABEAS CORPUS. TRFICO DE ENTORPECENTES. RU PRESO EM FLAGRANTE. SENTENA CONDENATRIA. MANUTENO DA PRISO CAUTELAR. FUNDAMENTAO INIDNEA. [...] ORDEM CONCEDIDA DE OFCIO. 1. [...] a vedao legal concesso da liberdade provisria, mesmo em caso de crimes hediondos (ou equiparados), opera uma patente inverso da lgica elementar da Constituio, segundo a qual a presuno de no-culpabilidade de prevalecer at o momento do trnsito em julgado de sentena penal condenatria. 2. A mera aluso gravidade do delito ou a expresses de simples apelo retrico no valida a ordem de priso cautelar; sendo certo que a proibio
5 Aury Lopes Junior (2012, p. 899 e 901) exemplifica essas decises formulrias como: Homologo o flagrante, eis que formalmente perfeito. Decreto a priso preventiva para garantia da ordem pblica (ou convenincia da instruo criminal).
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abstrata de liberdade provisria tambm se mostra incompatvel com tal presuno constitucional de no-culpabilidade. 3. No se pode perder de vista o carter individual dos direitos subjetivo-constitucionais em matria penal. E como o indivduo sempre uma realidade nica ou insimilar, irrepetvel mesmo na sua condio de microcosmo ou de um universo parte, todo instituto de direito penal que se lhe aplique [...] h de exibir o timbre da personalizao. Tudo tem que ser personalizado na concreta aplicao do direito constitucional-penal, porque a prpria Constituio que se deseja assim orteguianamente aplicada (na linha do Eu sou eu e minhas circunstncias, como sentenciou Ortega Y Gasset). [...] 5. O fato em si da inafianabilidade dos crimes hediondos e dos que lhe sejam equiparados parece no ter a antecipada fora de impedir a concesso judicial da liberdade provisria, conforme abstratamente estabelecido no art. 44 da Lei 11.343/2006, jungido que est o juiz imprescindibilidade do princpio tcito ou implcito da individualizao da priso (no somente da pena). Pelo que a inafianabilidade da priso, mesmo em flagrante (inciso XLIII do art. 5o da CF), quer apenas significar que a lei infraconstitucional no pode prever como condio suficiente para a concesso da liberdade provisria o mero pagamento de uma fiana. A priso em flagrante no pr-exclui o benefcio da liberdade provisria, mas, to-s, a fiana como ferramenta da sua obteno (dela, liberdade provisria). Se vedado levar priso ou nela manter algum legalmente beneficiado com a clusula da afianabilidade, a recproca no verdadeira: a inafianabilidade de um crime no implica, necessariamente, vedao do benefcio liberdade provisria, mas apenas sua obteno pelo simples dispndio de recursos financeiros ou bens materiais. Tudo vai depender da concreta aferio judicial da periculosidade do agente, atento o juiz aos vetores do art. 312 do Cdigo de Processo Penal. 6. Nem a inafianabilidade exclui a liberdade provisria nem o flagrante pr-exclui a necessidade de fundamentao judicial para a continuidade da priso. Pelo que, nada obstante a maior severidade da Constituio para com os delitos em causa, tal resposta normativa de maior rigor penal no tem a fora de minimizar e muito menos excluir a participao verdadeiramente central do Poder Judicirio em tema de privao da liberdade corporal do indivduo. [...] (BRASIL, 2012a)
Ademais, ao se tratar aquela suposta proibio como um dogma intransponvel, estar-se- antecipando a sano penal. Ponto que passamos a expor.
4.2 Antecipao da pena

A literatura jurdica h muito enfatiza a diferena entre uma priso cautelar (instrumental) e definitiva (punitiva), havendo funes certas e determinadas para ambos os institutos, as quais no se confundem. Uma priso em flagrante jamais
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pode ser utilizada como uma antecipao de culpabilidade pelo simples fato da flagrncia (OLIVEIRA, 2012, p. 527). Da mesma forma, observa Lopes Junior (2012, p. 759) que as funes de preveno geral e especial e retribuio s podem existir em uma pena criminal definitiva, pois so exclusivas desta. A priso flagrancial uma medida precria, a qual no est dirigida a garantir o resultado final do processo, como o instituto da antecipao de tutela na seara civil. Citando Banacloche Palao, Lopes Junior (2010, p. 228) sustenta ser essa espcie de priso medida pr-cautelar, haja vista ter por escopo colocar o detido disposio do juiz para que adote ou no uma verdadeira medida cautelar. Logo, independente e pr-cautelar. Portanto, a manuteno de restrio liberdade do indivduo deve ser de absoluta necessidade e no se caracteriza como uma antecipao dos efeitos de uma eventual condenao, sob pena de infringir diversos postulados constitucionais. Nessa perspectiva, tambm em 2009, o Plenrio de nossa Corte Constitucional firmou entendimento paradigmtico no sentido de apenas se admitir a priso quando presentes os requisitos do instrumento cautelar, impossibilitando, com isso, a execuo provisria da pena antes do trnsito em julgado da sentena condenatria, mesmo diante de recurso sem efeito suspensivo (BRASIL, 2009a). Logo, mais um motivo para ser inadmissvel uma postura intransigente do Supremo no tocante aos crimes hediondos pelo simples fato da gravidade in abstrato do crime e pela priso em flagrante. Entretanto, o Ministro Celso de Mello deixou claro em seus precedentes no se revela[r] possvel presumir a culpabilidade do ru, qualquer que seja a natureza da infrao penal que lhe tenha sido imputada (BRASIL, 2009b), e arrematou consignando que:
A priso preventiva no pode e no deve ser utilizada, pelo Poder Pblico, como instrumento de punio antecipada daquele a quem se imputou a prtica do delito, pois, no sistema jurdico brasileiro, fundado em bases democrticas, prevalece o princpio da liberdade, incompatvel com punies sem processo e inconcilivel com condenaes sem defesa prvia. A priso preventiva - que no deve ser confundida com a priso penal - no objetiva infligir punio quele que sofre a sua decretao, mas destina-se, considerada a funo cautelar que lhe inerente, a atuar em benefcio da atividade estatal desenvolvida no processo penal. (BRASIL, 2009b)
Destarte, conclui-se que no se pode conceber, em nosso Estado Democrtico de Direito, violaes ao estado de inocncia e ao devido processo legal com tama-
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nha clareza, em detrimento de valores fundamentais. Alm dessas ofensas, pode-se sustentar outra de cunho constitucional: a separao dos poderes.
4.3 Violao independncia dos poderes

De incio, mister frisar nosso entendimento quanto existncia de dois momentos de violao separao dos poderes: (i) pelo Poder Legislativo, quando da redao original da lei dos crimes hediondo, o qual ultrapassou sua esfera e ingressou no mbito judicirio; e (ii) pela Suprema Corte, quando legislou positivamente aps a reforma da citada lei. Como princpio fundamental de nossa Repblica Federativa, o texto constitucional estabeleceu a independncia harmnica dos Poderes estatais. com essa perspectiva que se conclui pela impossibilidade de o Poder Judicirio, por intermdio da hermenutica, legislar positivamente, criando regras opostas ao texto normativo ou ao desgnio legislativo. De igual modo, nossos parlamentares esto impedidos de dar origem a normas abstratas que impeam a anlise contextual pelo magistrado, impedindo-o de conceder o Direito ao caso concreto (MARTINS, 2009). Por esse fundamento constitucional no se pode mais aceitar prises ex lege ou normas que neguem a possibilidade de verificao pelo magistrado, pontualmente, do direito liberdade provisria (NUCCI, 2012, p. 640). Citando Silva Francos, Tovil (2009, p. 145-146) afirma que conquanto existam crimes de maior impacto social, isso no autoriza o legislador a considerar abstratamente inadmissvel a liberdade provisria e dispensar a verificao que o juiz deve realizar, caso a caso, para efeito de aferir a justificao ou no da privao de liberdade, sob pena de violao da separao dos poderes. No sentido desse entendimento perfilhado so as razes de nosso Ministro Celso de Mello, ao discorrer que determinada lei:
[...] estabeleceu, a priori, em carter abstrato, a impedir [...] que o magistrado atue, comautonomia, no exame da pretenso de deferimento da liberdade provisria. [...] V-se, portanto, que o Poder Pblico, especialmente em sede processual penal, no pode agir imoderadamente, pois a atividade estatal, ainda mais em tema de liberdade individual, acha-se essencialmente condicionada pelo princpio da razoabilidade. Como se sabe, a exigncia de razoabilidade traduz limitao material ao normativa do Poder Legislativo. O exame da adequao de determinado ato estatal ao princpio da proporcionalidade, exatamente por viabilizar o controle de sua razoabilidade, com fundamento no art. 5o, LV, da Carta Poltica, inclui-se, por isso mesmo, no
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mbito da prpria fiscalizao de constitucionalidade das prescries normativas emanadas do Poder Pblico. Esse entendimento prestigiado pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, que, por mais de uma vez, j advertiu que o Legislativo no pode atuar de maneira imoderada, nemformularregras legais cujo contedo revele deliberao absolutamentedivorciada dos padres de razoabilidade. [...] o princpio da proporcionalidade visa a inibir e a neutralizar o abuso do Poder Pblico no exerccio das funes que lhe so inerentes, notadamente no desempenho da atividade de carter legislativo. [...] Isso significa, dentro da perspectiva da extenso da teoria do desvio de poder ao plano das atividades legislativas do Estado, que este no dispe de competncia para legislar ilimitadamente, de forma imoderada e irresponsvel, gerando, com o seu comportamento institucional, situaes normativas de absoluta distoro e, at mesmo, de subverso dos fins que regem o desempenho da funo estatal. [...] o legisladorno podesubstituir-se ao juiz na aferio da existncia, ou no, de situao configuradora da necessidade de utilizao, em cada situao concreta, do instrumento de tutela cautelar penal. [...] destitudo de base emprica, presuno arbitrria que no pode legitimar a privao cautelar da liberdade individual. (BRASIL, 2009b, grifo nosso)
Desse modo, conclui-se que o texto normativo originrio da lei dos crimes hediondos, quando vedava, de modo abstrato, a possibilidade de o magistrado ponderar acerca da liberdade provisria ao preso em flagrante, era manifestamente inconstitucional por ultrapassar a esfera legislativa, agredindo a seara judiciria. E, na mesma senda, revela-se inconstitucional a exegese conferida pelo STF concernente nova redao do inc. II, do art. 2o, da lei dos crimes hediondos por legislar positivamente, conforme j explicado no presente trabalho.
5 Adendo: Superior Tribunal de Justia

Em que pese no ser objeto deste estudo a anlise do posicionamento do Superior Tribunal de Justia (STJ), recaindo apenas sobre a hermenutica de nossa Corte mxima, em razo da divergncia atual das duas Turmas daquela instituio, achamos prudente apenas mencion-lo, porquanto recrudesce a relevncia e o embate cientfico do tema em apreo. A Sexta Turma do STJ se posiciona consoante a crtica que expusemos, estando de acordo com a moderna doutrina jurdica. Vejamos uma deciso que define o posicionamento:
HABEAS CORPUS. TRFICO DE DROGAS. [...] LIBERDADE PROVISRIA. AUSNCIA DE FUNDAMENTAO CONCRETA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. [...]
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4. Consoante entendimento da Sexta Turma deste Sodalcio, a vedao genrica concesso de liberdade provisria contida no art. 44 da Lei no 11.343/2006 no impede, por si s, o deferimento do almejado benefcio, caso ausentes quaisquer das hipteses autorizadoras previstas no art. 312 do Cdigo de Processo Penal. 5. Esta colenda Turma tem se posicionado no sentido de que, ainda que se trate de delito de trfico, a Lei no 11.464/2007, ao suprimir do art. 2o, II, da Lei no 8.072/1990 a vedao liberdade provisria nos crimes hediondos e equiparados, adequou a lei infraconstitucional ao texto da Carta Poltica de 1988, que prev apenas a inafianabilidade de tais infraes, sendo inadmissvel a manuteno do acusado no crcere quando no demonstrados os requisitos autorizadores de sua priso preventiva. 6. Verificado que foi negada a liberdade provisria ao paciente apenas com fundamento na vedao genrica do art. 44 da Lei de Drogas, na gravidade abstrata do delito, nas suas conseqncias sociais e em aluses genricas acerca da imprescindibilidade de mantena de custdia cautelar, de rigor a concesso do almejado benefcio. [...] (BRASIL, 2011b)
Por sua vez, a Quinta Turma est pacificada no at ento firme posicionamento do Supremo, entendendo pela impossibilidade de concesso do benefcio processual por uma anlise objetiva do fato delituoso sem a realizao de um exame no tocante necessidade do caso concreto. Nesse sentido:
HABEAS CORPUS. PRISO EM FLAGRANTE. TRFICO ILCITO DE DROGAS. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE LIBERDADE PROVISRIA. VALIDADE DA VEDAO CONTIDA NO ART. 44 DA LEI No 11.343/06. HABEAS CORPUS DENEGADO. [...] 2. firme a orientao da Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justia no sentido de que a vedao expressa da liberdade provisria nos crimes de trfico ilcito de entorpecentes , por si s, motivo suficiente para impedir a concesso da benesse ao ru preso em flagrante por crime hediondo ou equiparado, nos termos do disposto no art. 5o, inciso XLIII, da Constituio da Repblica, que impe a inafianabilidade das referidas infraes penais. Precedentes desta Turma e do Supremo Tribunal Federal. 3. Habeas corpus denegado. (BRASIL, 2012c)
Como visto, a celeuma est presente tambm nessa Corte Superior.
6 Concluso
Entendemos que o posicionamento da Primeira Turma do STF, ao continuar vedando, de forma apriorstica, a liberdade provisria aos acusados de crimes hediondos e afins, pelo simples fato da flagrncia, est divorciado dos ensinamentos da
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doutrina processual penal moderna. Outrossim, essa postura, conforme demonstrado, inconstitucional por afrontar a vontade legislativa de nossos parlamentares, lesando, com isso, um fundamento republicano: a separao dos poderes. Diante das razes do Projeto de Lei no 6.793, de 2006 (BRASIL), restou extirpada qualquer dvida remanescente no tocante vedao in abstrato da liberdade provisria aos acusados de crimes hediondos. A inteno do Poder Legislativo (acompanhada da literatura jurdica) foi exatamente de reformar a lei dos crimes hediondos, retirando do ordenamento jurdico uma vedao abstrata elaborada por esse prprio ente, e devolver aos magistrados o poder de examinar as circunstncias do caso concreto. A liberdade provisria um direito subjetivo processual do ru que cumpre os requisitos preenchidos em lei, no podendo o magistrado se abster de analisar e fundamentar a efetiva necessidade de manter o ru preso quando no evidenciada razo para o encarceramento prvio. Decises que deneguem o pedido desse direito, estribadas apenas na flagrncia do crime hediondo, esto, evidentemente, antecipando os efeitos penais de uma possvel sentena condenatria e, portanto, desarraigadas de uma finalidade cautelar. Consubstanciam-se, dessa forma, em um meio de execuo sumria. Ademais, a Suprema Corte, consoante asseverado, atua como legislador positivo, uma vez que concedeu interpretao em evidente contraste com a mens legis reformadora. Da mesma forma, suas decises, quando em apreo crimes hediondos, esto divorciadas de toda a evoluo doutrinria que carregam seus prprios julgamentos no tocante a crimes no qualificados pela hediondez. Com isso, deu-se prevalncia a uma regra geral e abstrata em detrimento da presuno de inocncia e do devido processo legal. Prender algum provisoriamente, sem que seja auferida a real imprescindibilidade, um ato de vingana estatal sem embasamento constitucional, tendo em vista que se antecipar uma pena que, talvez, inexista futuramente. Com isso, a interpretao mantida por parte dos ministros de que o preceito constitucional insculpido no inciso XLIII, do art. 5o, da Carta Magna veda, aprioristicamente, a liberdade provisria aos crimes hediondos e afins no pode prevalecer frente postura moderna das prises preventivas enquanto ultima ratio. Se essa foi, supostamente, a inteno do poder constituinte originrio, a mens legis atual e os ensinamentos da literatura jurdica moderna demonstram que esse posicionamento deve ser arrefecido. No obstante o texto constitucional inadmita a fiana (e, para alguns, por consequncia, a liberdade provisria) nos crimes hediondos, sustentar esse posiciona-
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mento como um dogma intransponvel, em detrimento de toda a evoluo cientfica, desarrazoado. Normas jurdicas, constitucionais ou no, devem ser interpretadas, sistematizadas e contextualizadas. No se pode fechar os olhos para as lies e os novos posicionamentos da literatura jurdica sob o simplrio argumento sem sequer requestion-lo de que a norma constitucional veda determinado instituto. Concernente ao acima alegado, oportuno citar duas interpretaes de nossa Suprema Corte, as quais deram uma amplitude s normas constitucionais peremptrias que, sob o aspecto literal, inadmitiam qualquer outra concluso. A primeira a vedao s provas ilcitas. Segundo o inciso LVI, do art. 5o, de nossa Carta Republicana, as provas ilcitas so inadmissveis em um processo. Diante de sua literalidade, no h espao para qualquer permisso. No entanto, realizando razovel exegese sobre o tema e harmonizando a interpretao teleolgica, no seria plausvel inadmiti-la pro reo; o que de fato foi admitido. A segunda, e apenas para ficar em dois exemplos, o STF, em outubro de 2009, manifestou-se sobre a discricionariedade ou a obrigatoriedade de defesa, pela Advocacia Geral da Unio, da constitucionalidade de norma legal impugnada (art. 103, 3o, CF). Conforme a ordem peremptria da referida norma constitucional, a AGU no teria opo, deveria defender a constitucionalidade da lei, independentemente da convico do membro que a representava. Contudo, em votao por maioria (apenas os Ministros Marco Aurlio e Joaquim Barbosa foram contra), o STF decidiu que a AGU possui autonomia para manifestar-se de acordo com sua convico jurdica (NOTCIAS DO STF, 2009b). Com isso, e em inmeros outros julgados, nossa Suprema Corte concedeu sentido a uma norma constitucional para muito alm de sua literalidade, buscando atingir fins que, quando da elaborao normativa, no se tinha como escopo. No entanto, com a evoluo da sociedade e diante de um amadurecimento jurdico aps duas dcadas de nossa Constituio, viu-se que determinados preceitos necessitavam de uma releitura. Por todo o exposto que criticamos o posicionamento de nossa Suprema Corte atualmente mantido apenas pela Primeira Turma ao considerar a suposta vedao constitucional como um dogma intransponvel, sendo despicienda qualquer anlise concreta dos autos. No obstante esse posicionamento, de se reconhecer a existncia dos mencionados precedentes de relatoria do Ministro Celso de Mello, os quais acenderam a comunidade jurdica e ensejaram uma rediscusso acerca do tema, suficientes para que uma das Turmas de nossa Corte Constitucional modificasse seu antigo entendimento.
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Por fim, espera-se que essa interpretao seja uniformizada pelo Pleno de nosso Tribunal mximo quando do julgamento da referida repercusso geral reconhecida, fazendo prevalecer, assim, os ensinamentos da literatura jurdica moderna.
7 Referncias
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O direito de propriedade e o tortuoso processo de sua funcionalizao: do conceito de propriedade liberal funo social da propriedade e da empresa
MARIA HELENA FERREIRA FONSECA FALLE
Mestra em Direito (UFSC). Professora de Teoria do Direito, Direito Constitucional, Direitos Sociais e Legislao Social (Unibrasil). Artigo recebido em 19/09/2011 e aprovado em 26/03/2012.
SUMRIO: 1 Introduo 2 O conceito liberal de propriedade 3 A funo social da propriedade 4 A funo social da empresa 5 Concluso 6 Referncias.
RESUMO: Neste artigo pretende-se analisar o processo de funcionalizao do direito de propriedade no mundo ocidental, partindo do conceito liberal de propriedade at a insero do princpio da funo social da propriedade nas Cartas Constitucionais do sculo XX. Ainda, considerando a centralidade que a instituio empresa ocupa na contemporaneidade, conferir-se- relevo discusso acerca do princpio da funo social da empresa, a qual compreende a propriedade dos bens de produo colocados em dinamismo no sistema econmico. Objetiva-se neste trabalho, com cincia de seus limites, desmistificar a ideia de propriedade como direito absoluto, enfatizando a necessidade do Direito ocupar-se no s da construo de teorias acerca da funcionalizao, como de fato vem ocorrendo, mas tambm das discusses acerca da importncia de concretizar o princpio da funo social da propriedade e da empresa. PALAVRAS - CHAVE: Direito de propriedade Funo social da propriedade Funo social da empresa.
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O direito de propriedade e o tortuoso processo de sua funcionalizao
Property rights and their tortuous process of functionalization: from the liberal concept of property to the social function of enterprise
CONTENTS: 1 Introduction 2Theliberal concept ofproperty 3Thesocial function of property 4The social functionof the enterprise 5Conclusion 6 References.
ABSTRACT: This article discusses certain functional aspects of property rights from a Western legal perspective, starting with the liberal concept of property and its evolution to the social aspect of property set forth in certain Constitutions drafted in the 20th century. In addition, considering the central role that legal entities currently play in modern society, this paper shall also discuss the social aspects of such entities, encompasses the issue of ownership over capital assets used in the economy. Notwithstanding its limitations, this paper shall seek to challenge the idea of property as an absolute right, to further emphasize the idea that Law should consider not only the theories on the functional aspects of property but also that it should be applied in view of the theories concerning the social aspects of property and legal entities. KEYWORDS: Right of property legal entities. Social aspects of property Social aspects of
Derechos de propiedad y su tortuoso proceso de funcionalizacin: desde el concepto liberal de propiedad a la funcin social de la empresa
CONTENIDO:1 Introduccin 2El conceptoliberal depropiedad 3 La funcinsocial de la propiedad 4 La funcinsocial de la empresa 5 Conclusin 6 Referencias.
RESUMEN: En este artculo vamos a analizar el proceso de funcionalizacin de los derechos de propiedad en el mundo occidental, desde el concepto liberal de propiedad a su funcionalizacin efectiva, con la inclusin del principio de la funcin social de la propiedad en las constituciones del siglo XX. Sin embargo, teniendo en cuenta la centralidad de la empresa contempornea, trataremos de la discusin del principio de la funcin social de la empresa, que incluye la propiedad de activos productivos, ubicados en el sistema econmico dinmico. El objetivo de este trabajo es desmitificar la idea de la propiedad como derecho absoluto, haciendo hincapi en la necesidad de la ley a la mente no slo la construccin de las teoras de funcionalizacin, como de hecho est ocurriendo, sino tambin las discusiones sobre la importancia de la realizacin del principio de la funcin social de la propiedad y de la empresa. PALABRAS CLAVE: Derechos de propiedad La funcin social de la empresa. La funcin social de la propiedad
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1 Introduo
concepo moderna de propriedade como um direito absoluto e inviolvel agasalhava uma construo cultural extremamente slida, a qual se origina na ideia de que a pessoa qualificada segundo aquilo que possui ou pode vir a possuir. O Direito refletiu tal concepo conferindo posio central proteo do direito de propriedade, como se observa nos ordenamentos jurdicos dos sculos XVIII, XIX e tambm do sculo XX. Atualmente, a funo social da propriedade encontra-se erigida condio de princpio constitucional. Alm da posio que ocupa no artigo 5o, XXIII, da Constituio, no artigo 170, III, colocada como princpio que deve condicionar o exerccio da atividade econmica, adquirindo a tessitura jurdica de princpio da funo social da empresa. A insero da funo social da propriedade no texto constitucional foi resultado de debates tericos de mais de um sculo e se deu como uma forma de oferecer uma resposta jurdica problemtica social e econmica da concentrao de riqueza e renda. Tal fato justifica o longo processo de funcionalizao do direito de propriedade, com sua assuno nos textos constitucionais do sculo passado. Trata-se de uma discusso que tramita por um caminho espinhoso, pois mexe com um dos grandes pilares da vida moderna, qual seja, o direito propriedade privada, que se construiu sobre o fundamento liberal. Questes culturais, econmicas, polticas e sociais interpenetram-se nessa discusso e este caminho que se pretende percorrer a seguir, considerando os limites de um trabalho dessa envergadura.
2 O conceito liberal de propriedade

Talvez nenhum discurso jurdico seja to permeado de bem e de mal, to temperado por vises maniquestas quanto o que versa sobre a relao homem-bens. So to grandes os interesses em jogo que inevitavelmente as escolhas econmico-jurdicas tendem a se converter em ideologias. O instituto tem sua relatividade subtrada e converte-se em fundamento e modelo absoluto do ordenamento jurdico, condicionando o desenvolvimento de todo o processo de pensar e concretizar o Direito (GROSSI, 2006, p. 10). Pretende-se confrontar esta viso liberal e individualista do direito de propriedade, procurando conceb-lo como um instituto jurdico concreto, o qual deve ser
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compreendido a partir da realidade social em que se encontra inserido, com suas necessidades e problemticas1. No presente caso, a partir da realidade social e jurdica do Estado Brasileiro, no qual se fazem presentes desigualdades sociais gritantes e no qual se faz urgente a criao de alternativas e projetos econmicos e polticos visando ruptura desse processo de reproduo da pobreza, indo alm de polticas assistencialistas. O conceito romano de propriedade recepcionado e reelaborado desde a Idade Mdia, at se manifestar plenamente nas Revolues Liberais do sculo XVIII, exerceu uma profunda influncia sobre o conceito liberal de propriedade (BERCOVICI, 2005, p. 117). Para Grossi (2006, p. 11), internamente ao universo do pertencimento tomou forma no curso da Idade Moderna - cristalizando-se nas reflexes e prxis do sculo XIX - um singular arqutipo jurdico, por ele qualificado de napolenico-pandectstico, isto , uma noo de propriedade resolvida no somente na apropriao individual, mas em uma apropriao de contedos particularmente potestativos. A noo de propriedade liberal, formulada na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, no Cdigo de Napoleo e na Escola Pandectstica, baseada justamente na apropriao individual. Bercovici (2005, p. 139) extrai da leitura de Grossi que a Pandectstica Alem foi a escola que melhor construiu o conceito liberal de propriedade, a qual passou a ser o modelo referencial do capitalismo. A liberdade e a igualdade formais foram os instrumentos utilizados para garantir a desigualdade material. A concepo individualista da propriedade, presente nos sculos XVIII e XIX, segundo Grossi (2006, p. 12), vive no social, mas afunda no tico, flutua no jurdico, mas pesca no subjetivo graas operao lcida da conscincia burguesa que, de Locke em diante, fundou todo o dominum rerum sobre o dominum sui e viu a propriedade das coisas como manifestao externa daquela propriedade do indivduo. Consigna Grossi (2006, p. 12, grifo do autor):
[...] Em outras palavras, um meu que torna-se inseparvel do mim e que inevitavelmente se absolutiza. [...] Destes alicerces nasce aquela viso individualista e potestativa da propriedade que comumente chamamos a propriedade moderna, um produto histrico que, por ter se tornado bandeira e conquista de uma classe inteligentssima, foi inteligentemente camuflado como uma verdade redescoberta e que quando os juristas, tardiamente, com as anlises revolucionrias e ps-revolucionrias na Frana,
1 Tal opo se faz seguindo o pensamento de Bercovici (2005, p. 117).
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com as pandectsticas na Alemanha, traduzem com o auxlio do instrumental tcnico romano as instituies filosfico-polticas em regras de direito e organizam-nas, de respeitvel consolidao histrica se deformou em conceito e valor: no o produto de uma realidade mutvel tal como foi se cristalizando, mas o cnone com o qual medir a mutabilidade da realidade.
Em outras palavras, a grande revoluo do conceito de propriedade sedimentado no Liberalismo, para Grossi (2006, p.12), consiste na interiorizao do dominium, a descoberta do indivduo de que ele proprietrio. O domnio no necessita mais de condicionamento externo, mas est dentro do indivduo, a ele imanente, tornando-se indiscutvel e absoluto (BERCOVICI, 2005, p. 139). A propriedade moderna2 torna-se a projeo da sombra soberana do sujeito sobre a coisa. to internalizada ao ponto de ter se transformado em uma segunda natureza dos indivduos (GROSSI, 2006, p. 13). Bercovici (2005, p. 140) elucida que a Pandectstica teve seus conceitos fundamentais baseados na autonomia do dever e da liberdade, captando, do ponto de vista jurdico, as transformaes trazidas pela Revoluo Industrial. Deixou, posteriormente, de estar altura da evoluo subsequente da economia e da sociedade:
[...] passou a ser considerada como um instrumento de manuteno de injustias sociais. A autonomia privada acabou por privilegiar os detentores do poder econmico em detrimento da maioria de assalariados, repetindo o equvoco do sculo XIX de identificar a sociedade burguesa com a sociedade em geral.
Com a Pandectstica Alem, segundo Grossi (2006, p. 83), criou-se um modelo tcnico ideolgico com a sociedade capitalista evoluda. A propriedade se torna a criatura jurdica congenial ao homos economicus: um instrumento frgil, conciso, funcionalssimo, caracterizado por simplicidade e abstrao. Grossi (2006, p. 83, grifo do autor) refora esse sentido absoluto e individual atribudo concepo de propriedade moderna, a qual se tornou a pedra angular da construo da sociedade econmica industrial:
Como a afirmao de uma liberdade e de uma igualdade formais tinham sido os instrumentos mais idneos para garantir ao homo economicus a desigualdade de fato das fortunas, assim essa propriedade espiritualizada
2 Grossi (2006, p. 55) recorda que se deve cuidar para no reservar o termo propriedade unicamente a assim chamada propriedade moderna, negando, por exemplo, as vrias formas medievais de dominium. Contudo, neste artigo, no se explorar as outras formas de domnio anteriores a construo moderna da propriedade.
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teria se concretizado, por graa das suas ilimitadas possibilidades transformistas, na pedra filosofal da civilizao capitalista: a mais pobre, a mais desencarnada das construes jurdicas ter-se-ia demonstrado um meio eficientssimo para transformar tudo em ouro, instrumento pontual para todo tipo de mercantilizao.
Franz Wieacker, elucida Grossi (2006, p. 83), foi o investigador agudo do pensamento jurdico do sculo XIX e talvez o primeiro historiador do Direito que tenha trazido luz o vnculo entre a Pandectstica e a sociedade econmica industrial. Ambos acreditam que os romanistas no se deram conta deste acordo secreto com a sociedade do seu tempo. Dentro deste contexto histrico, acontece o movimento de codificao, desenvolvido largamente durante o sculo XIX. Wieacker (1993, p. 526) assegura que na Europa, a crena do Absolutismo na razo e a crena da Revoluo Francesa na racionalidade da vontade do povo tinham difundido a convico de que uma nao moderna devia ordenar racional e planificadamente a sua vida jurdica por meio de uma codificao. Os Cdigos Civis elaborados neste perodo, na sua quase totalidade, possuam a imagem de uma sociedade unitria e igualitria (igualdade formal, bem entendido), subordinada aos princpios da liberdade de propriedade e da liberdade contratual, o que denota fortemente o carter individualista das codificaes. O engessamento do Direito, operado pelas codificaes, no equilibrava o individualismo com os demais princpios jusnaturalistas que orientavam os ideais revolucionrios, tal como a fraternidade (WIEACKER, 1993, p. 528). Com a Revoluo Francesa, a propriedade passa a figurar dentre os direitos fundamentais, juntamente com a vida e a liberdade. O artigo 17 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado afirma ser o direito de propriedade inviolable et sacr, posio ratificada pelo Cdigo de Napoleo de 1804, no qual a propriedade considerada um direito, o assento territorial do indivduo (LEAL, 1998, p. 22). No foi diferente com o Cdigo Civil Brasileiro de 1916, elaborado sob forte influncia do Cdigo Napolenico e da Pandectstica. O direito de propriedade ali contido foi elaborado pela corrente doutrinria liberal, conceituado por meio de seu aspecto estrutural, apenas enquanto direito subjetivo do proprietrio (BERCOVICI, 2005, p. 140). Assim consigna Bevilqua (1956, p. 97), autor do projeto de Cdigo Civil de 1916:
Com a cultura de terras, foi se acentuando o sentimento da propriedade individual, porque o trabalho produtivo, criando, regularmente, utilidades correspondentes ao esforo empregado, estabilizou o homem e, prendenRevista Jurdica da Presidncia Braslia v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 161 a 189
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do-o mais fortemente ao solo dadivoso, deu-lhe personalidade diferenciada. E, com o estabelecimento do Estado, os direitos individuais adquiriram mais nitidez e segurana. [...] Gera-se, nessa quadra, uma relao jurdica para um sujeito individual de direito, e o Estado protege essa relao da pessoa para a coisa, mediante a coao jurdica.
Nesse sentido, o Estado existe apenas para preservar os direitos individuais por meio de seu poder coativo. A eliminao do carter individual e absoluto do direito de propriedade, para Bevilqua (1956, p. 112), se daria pelas limitaes propriedade. A conjugao entre a fora individual e o bem estar comum ocorreria por meio de fixao de limites ao exerccio da propriedade. A funo social no era por ele considerada em momento algum. Tal posicionamento foi emanado no incio do sculo XX e demonstra o carter eminentemente absoluto atribudo ao direito de propriedade ainda nesta fase, no obstante as discusses que se faziam presentes acerca da funcionalizao da propriedade. Grossi (2006, p. 25) acerta o ponto nodal desta questo ao asseverar que a propriedade , sobretudo, mentalidade3. A noo jurdica de propriedade para ele a imagem da sociedade, no considerada indistinta e globalmente, mas em muitos de seus valores historicamente consolidados e interpretados luz de uma gramtica que constitui uma verdadeira representao tcnica. Por isso, afirma-se que o Direito transparece os valores mais enraizados na sociedade em que est inserido. Se o direito de propriedade representava no sculo XIX um direito absoluto e incondicionado, como de fato muitas vezes ocorre em pleno sculo XXI, apesar de toda a evoluo no enfrentamento da funo social da propriedade, porque se faz presente ainda nesta sociedade uma forte concepo individualista, a qual sustenta um comportamento social consistente no ato de se atribuir valor ao homem segundo aquilo que possui, segundo sua capacidade de ser proprietrio. O Direito reflete muito da cultura da sociedade em que est imerso. no terreno das mentalidades que o jurdico tem suas razes. O Direito e seus institutos jurdicos so expresso de uma mentalidade. No universo jurdico as formas so frequentemente apenas as pontas emergentes de um gigantesco edifcio construdo sobre valores e que a esses valores pede, antes de mais nada, o seu ser
Grossi (2006, p. 30) define mentalidade como aquele complexo de valores circulantes em uma rea espacial e temporal capaz, pela sua vitalidade, de superar a dispora de fatos e episdios espalhados e constituir o tecido conectivo escondido e constante daquela rea, que deve ser compreendida como realidade unitiva.
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Direito, regra observada e respeitada porque aderente s fontes mais vivas de um costume, de crenas religiosas, de certezas sociais (GROSSI, 2006, p. 33-38). Para Grossi (2006, p. 31), a propriedade, mais do que qualquer outro instituto do Direito, representa tal assertiva:
[...] porque ela, rompendo a trama superficial das formas, liga-se necessariamente, por um lado, a uma antropologia, a uma viso do homem no mundo, por outro, em graa de seu vnculo estreitssimo com interesses vitais de indivduos e de classes, a uma ideologia. A propriedade , por essas insuprimveis razes, mais do que qualquer outro instituto, mentalidade, alis, mentalidade profunda. [...] Mudam as paisagens agrrias, passam as ordens sociais mais a mesma mentalidade s vezes persiste; s vezes, freqentemente, h uma sua permanncia at alm daqueles que podiam parecer a um olho no penetrante, os termos naturais do seu campo de ao.
A propriedade liberal para os juristas , sobretudo, poder sobre a coisa e no se reduz nunca a uma pura forma e a um puro conceito, mas sempre uma ordem substancial, um n de convices, sentimentos, certezas especulativas, interesses rudes. No prudente seguir nesse terreno uma histria de termos e palavras (GROSSI, 2006, p. 25-38). Em parte, o carter absoluto da propriedade tinha a finalidade de superar os resqucios feudais anteriores, a fim de resguardar o direito do titular e afastar qualquer cogitao de duplo domnio do Estado. Porm, diante do formalismo que caracterizava o direito, a expresso de la manire plus absolue, prevista pelo Cdigo Napolonico em relao propriedade, tornou-se sinnimo de ausncia de limites ao exerccio do direito (LOPES, 2006, p. 58). A compreenso do Direito que se consolidou no paradigma do Estado Liberal era primordialmente positivista e formalista. O Direito foi se afastando de sua fundamentao moral jusnaturalista, at ser compreendido exclusivamente a partir da lei ou da vontade do legislador. A noo jusnaturalista de direito subjetivo conectava-se necessariamente perspectiva de emancipao do indivduo4 (LOPES, 2006, p. 54). A equidade e a justia, que at ento eram categorias fundamentais para o Direito, perderam a importncia com a solidificao do positivismo e do formalismo. A partir da Pandectstica e da teoria de Windscheid, o direito subjetivo sofreu uma
4 Para Kant (apud LOPES, 2006, p. 55), a propriedade era uma condio necessria para o aperfeioamento da natureza do indivduo ou para sua liberdade moral, o igual direito liberdade estava relacionado ao igual direito propriedade.
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grande modificao conceitual, perdendo o fundamento de sua criao, qual seja, o reconhecimento do indivduo como um valor autnomo. Transformou-se em vontade juridicamente protegida, poder jurdico de querer (ENTERRIA, 2001, p. 81). Ripert (2002, p. 370) consigna:
O ideal kantiano de assegurar a coexistncia das liberdades de todos foi direcionado unicamente para a garantia formal da liberdade individual, sem qualquer considerao moral, tica ou relacionada boa-f. A defesa do cumprimento da lei passou a ser justificada exclusivamente pela ameaa da sano e no mais pela justia.
No de se estranhar, por conseguinte, que a propriedade e os demais direitos subjetivos foram progressivamente se afastando da ntima conexo que possuam com a emancipao humana, tornando-se meros poderes que eram atribudos aos indivduos pela lei. O conceito formalista de direito subjetivo ainda teve a consequncia perniciosa de ignorar a intersubjetividade que deveria caracterizar os direitos daqueles que vivem em sociedade (LOPES, 2006, p. 57). A edificao do direito de propriedade como um direito absoluto e inviolvel assegurou que muitos atores do sistema econmico cometessem abusos diversos em nome do desenvolvimento econmico. No final do sculo XIX, se iniciou uma movimentao para a funcionalizao dos direitos subjetivos, dentre os quais, o direito de propriedade, com o objetivo de romper com o seu carter eminentemente absoluto e individual, conferindo-lhe um carter estruturalmente social.
3 A funo social da propriedade

A expresso funo social da propriedade apareceu no universo jurdico pela primeira vez na Constituio Mexicana em 1917, seguida pela Constituio de Weimar, de 1919 (SOUZA FILHO, 2003, p. 81). A elevao da funo social da propriedade a princpio constitucional foi resultado de uma ampla discusso terica, iniciada antes do advento das constituies sociais do sculo XX, a qual ser retratada nos prximos pargrafos. Renner (apud BERCOVICI, 2005, p. 145) foi um dos grandes precursores desta discusso. O processo de funcionalizao da propriedade introduziu mudanas nas relaes produtivas, transformando a sociedade capitalista, sem socializ-la. A funo social da propriedade passa a ser o fundamento do regime jurdico da propriedade, de seu reconhecimento e da sua garantia, dizendo respeito ao seu prprio contedo. Bercovici (2005, p. 39) resgata a contribuio fundamental de Karl Renner:
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Uma das grandes questes trazidas pelo debate sobre a funo social da propriedade est ligada possibilidade de um instituto jurdico, sem que haja qualquer modificao da lei, mudar a prpria natureza econmica. Houve, inegavelmente, uma mudana do substrato da propriedade, apesar de nas normas civis no a terem modificado ao contrrio, pois os Cdigos Civis definem propriedade com o conceito liberal ainda hoje. O instituto jurdico da propriedade teve um rico desenvolvimento em um tempo relativamente curto ocorrendo uma total mudana econmica e social sem que houvesse mudado consideravelmente sua definio jurdico-legislativa, ao menos sob o ngulo do direito civil.
Renner (apud BERCOVICI, 2005, p. 146) explica que o processo de funcionalizao da propriedade decorrente das relaes orgnicas existentes em um ordenamento jurdico, o qual se desenvolve sobre um nico fundamento, independente das especificidades de cada ramo do Direito. Tais relaes no se travam apenas no plano normativo, mas tambm nas funes exercidas por eles. A natureza orgnica do ordenamento jurdico demonstra que os institutos de direito privado esto em ntima relao com o direito pblico. Sendo assim, a propriedade ineficaz sem o ordenamento jurdico a que pertence, sendo conformada pelas disposies de direito pblico. Segundo Perlingieri (2002, p. 65-66), se trata da redefinio e da ampliao da lgica privatstica5, inserta cada vez mais na unidade e na complexidade do ordenamento. Os direitos da pessoa esperam a realizao concreta tambm por meio das tcnicas civilsticas. No se trata de um retorno ao privado, mas de progresso para a atuao dos princpios constitucionais. Nesse sentido, ocorreu uma profunda alterao na compreenso acerca do direito de propriedade, passando a ser concebido de forma funcionalizada. A funo social da propriedade passou a integrar o rol de princpios constitucionais. A presena do princpio da funo social da propriedade no interior de uma Constituio destaca a necessidade de se enfrentar as consequncias da concentrao dos frutos do exerccio do direito de propriedade. Grossi (2006, p. 05) evidencia
5 A perda de espao do Cdigo Civil e da tica privatstica, segundo Bercovici (2005, p. 90) decorre da chamada publicizao ou despatrimonializao do direito privado, invadido pela tica publicista. O Cdigo Civil certamente perdeu a centralidade de outrora. O papel unificador do sistema, tanto nos seus aspectos mais tradicionalmente civilsticos quanto naqueles de relevncia publicista desempenhado de maneira cada vez mais incisiva pelo Texto Constitucional. A despatrimonializao do direito civil , portanto, sua repersonalizao, cujo valor mximo a dignidade da pessoa humana, no a proteo do patrimnio.
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a necessidade de olhar a relao entre homem e coisas no mais do alto do sujeito, mas se colocando no mesmo nvel das coisas e observando a relao de baixo, sem preconceitos individualistas e com uma total disponibilidade para ler as coisas sem lentes deformantes. A funcionalizao da propriedade representa o deslocamento do sujeito da noo de propriedade, uma reconstruo da propriedade partindo de elementos objetivos, consequentemente, relativizada. Opera-se uma extrao da propriedade de seu secular recinto sacral, com sua imerso no mundo profano das coisas, obrigando-a a fazer as contas com as cruezas dos fatos naturais e econmicos. Continua sua reflexo, asseverando que o eixo e o segredo da Europa Ocidental foram o fechamento em uma cultura do pertencimento individual, com uma histria jurdica vivida como vicissitudes de proprietrios e luta pela propriedade. Contudo, entende que reduzir a esta dimenso a multiforme relao entre homens e os bens tem o sentido de uma deplorvel reduo misria (GROSSI, 2006, p. 06). A propriedade concebida como direito absoluto e ilimitado, como visto anteriormente, mostrou-se incompatvel, no evoluir da histria, com as necessidades sociais, com as limitaes da natureza e com a constatao de que, se associado s novas tecnologias, o uso indiscriminado dessa propriedade pode causar danos imensurveis e irreparveis (BESSA, 2006, p. 99). O exerccio incondicionado das liberdades individuais resultou em misria e degradao de uma parte substancial da sociedade, impondo uma abertura do Direito s mudanas sociais (LOPES, 2006, p. 50). A funcionalizao da propriedade foi tambm consequncia de uma reviso do excessivo formalismo jurdico que imperou durante o Estado Liberal, conforme exposto anteriormente. Segundo Lopes (2006, p. 104), as crticas ao paradigma do Estado Liberal tambm propiciaram uma reflexo a respeito do prprio Direito, ao demonstrarem a fragilidade da proposta segundo a qual a integrao social deveria ocorrer primordialmente com base na economia, mostrando a importncia das relaes de solidariedade social e das relaes jurdicas de coeso social:
Em razo de uma srie de circunstncias, dentre as quais o extremo formalismo que caracterizou o direito no sculo XIX, os direitos subjetivos foram progressivamente sendo entendidos como imunidades em relao ao Estado, totalmente alheios ao contexto social. Esse foi um dos motivos pelos quais a liberdade de iniciativa foi associada ao laissez-faire e compreendida sob a tica de interesses econmicos. A partir da metade do sculo XIX, esse modelo exageradamente individualista passou a ser alvo
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de uma violenta crtica, oriunda no apenas da sociologia6, como tambm do socialismo utpico, do marxismo e do social-liberalismo, dentro outros. Conseqentemente, o direito viu-se obrigado a rever o formalismo que caracterizava os direitos subjetivos, enfrentando a difcil tarefa de harmoniz-los com os interesses da sociedade. (LOPES, 2006, p. 104)
Os questionamentos atingiram, logicamente, o conceito de direito subjetivo, passando a suscitar a anlise sobre a coordenao das diferentes esferas de liberdade e sobre o aspecto da inter subjetividade que deve ser inerente aos direitos subjetivos e fora eclipsada no Estado Liberal (LOPES, 2006, p. 105). Com a ruptura do formalismo jurdico, passou a ser possvel a discusso sobre a legitimidade dos prprios direitos subjetivos, sem a qual a teoria da funo social da propriedade no teria se sustentado, vez que a reduo do Direito ao que estava expresso na lei impossibilitava qualquer outro fundamento de legitimidade alm da legalidade (LOPES, 2006, p. 55). As novas discusses a respeito da igualdade material e justia exigiam uma ruptura com a concepo formalista vigente e uma abertura do Direito aos valores, cultura e s consideraes de natureza tica e moral. Foi o que de fato comeou a despontar. J no final do sculo XIX, o tema da solidariedade social ganhou relevncia no debate no pensamento filosfico e jurdico7, trazendo reflexo temas como o princpio da fraternidade e necessidade de compromisso comunitrio, tico e social (LOPES, 2006, p. 109). Leon Duguit, Maurice Hauriou e Georges Gurvitch enfrentaram o tema da solidariedade na Teoria do Direito de formas distintas (FARIAS, 1998, p. 191).
6 Segundo Lopes (2006, p. 21), a funo social da propriedade originou-se da sociologia, em oposio ao individualismo e ao atomismo que caracterizaram a sociedade liberal. Comte sustentava como corolrio da sociabilidade natural do homem a primazia absoluta da sociedade sobre seus membros. Durkheim, por sua vez, com sua definio de sociedade orgnica, buscou superar os extremismos da teoria de Comte, procurando conciliar as imposies decorrentes do convvio social com a individualidade. Ainda, essa questo no era propriamente nova, uma vez que as obras dos primeiros filsofos liberais, Locke, Smith e Kant, j se preocupavam com a intersubjetividade e os desdobramentos sociais do exerccio dos direitos ou prerrogativas individuais, embora suas obras se baseassem no enaltecimento do indivduo.
7 No mbito da teoria jurdica, pode-se destacar o pensamento de Jhering (2002, p. 66), o qual no falava de funo social da propriedade, mas realizou uma das primeiras tentativas de conciliao da individualidade com a solidariedade. Afirmava que cada um vive atravs dos outros e, ao mesmo tempo, por outros, no importando a existncia ou no de interao. Proclamar o princpio da inviolabilidade da propriedade entregar a sociedade estupidez, casmurrice, ao egosmo criminoso do particular.
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Se destacou, segundo Lopes (2006, p. 112), o pensamento de Duguit, que a partir de sua primeira obra em 1912, prope uma reviravolta no conceito de direito subjetivo, notabilizando a expresso funo social de direitos. Duguit resgata a inter subjetividade que integra a propriedade, ignorada pelas definies de direitos subjetivos presentes durante o Estado Liberal. As teorias sobre a funo social da propriedade que comeavam a formar-se consistiam em uma tentativa de modificao do paradigma em que se fundamentavam os direitos subjetivos, particularmente o direito de propriedade. A partir disso, acreditando na premissa de que o homem um ser social por natureza, a propriedade deixa de ser vista somente sob a perspectiva da relao entre um sujeito e um objeto, transformando-se em um vnculo intersubjetivo entre indivduos distintos a respeito da utilizao de um bem especfico (LOPES, 2006, p. 112). Vale registrar o constructo terico de Habermas (2003, p. 340) que compreende que, nesse perodo, a tica social passou a penetrar na seara jurdica, vinculando o exerccio da autonomia privada e da liberdade individual s demais exigncias sociais, o que no implicaria em reduo da autonomia individual, mas na eliminao dos privilgios que incompatibilizariam o exerccio pelos demais membros da sociedade de seus direitos e liberdades. No mesmo sentido, Hesse (1995, p. 76) entende que a transio de uma concepo de tica apenas individual para uma tica social acarretou a necessidade de que a prpria sociedade passasse a se responsabilizar pelos seus prprios membros e procurasse sanar suas deficincias, procurando o pleno exerccio de suas liberdades, deixando de ficar apenas espera de polticas oriundas do Poder Pblico. Foi tambm significativa a influncia da Doutrina Social da Igreja. Segundo Lopes (2006, p. 109), a doutrina especfica a respeito da funo social da propriedade remonta s concepes crists de Santo Ambrsio e Santo Agostinho. A Encclica Divini Redemptoris do Papa Pio XI destaca que a funo da justia social consiste em impor aos membros de uma comunidade o necessrio para o bem comum. A Encclca Papal Mater e Magistra de Joo XXIII discorria sobre a hipoteca social que pesava sobre cada propriedade. A insero da funo social da propriedade nos ordenamentos jurdicos ocidentais deu-se a partir destas discusses tericas, as quais ofereceram suporte terico e ideolgico para o enraizamento desta teoria. Com o advento do Estado Social e do Constitucionalismo Social do sculo XX, a funo social da propriedade iniciou seu processo de positivao em textos legais, mais especificamente, nas Cartas Constitucionais.
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No Brasil, a funo social da propriedade foi prevista pela primeira vez de forma expressa, na Constituio de 1967, o que no deixa de apresentar-se como um interessante paradoxo, vez que se tratava de uma Carta Constitucional eminentemente autoritria. O principal desdobramento da funo social da propriedade nesta Constituio foi o reconhecimento da funo social da empresa. Sendo assim, o princpio dirige-se ao uso dos bens de produo e ao exerccio do poder de controle empresarial (LOPES, 2006, p. 23) Seguiu positivada nos textos constitucionais posteriores e adquiriu grande proteo jurdica na atual Constituio, que a agasalhou em seu artigo 5o, XXIII, e no 170, III8. O Cdigo Civil de 2002 traz alguns reflexos de todo o esforo terico dos juristas na sedimentao da funo social e no rompimento com a concepo excessivamente individualista presente no Cdigo Civil de 1916. O referido cdigo determina que o direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais e o equilbrio ecolgico, bem como evitada a poluio dos rios e guas. Na materializao da Constituio Econmica9, o novo Cdigo Civil, no artigo 421, sela o condicionamento da autonomia da vontade funo social, enquanto o artigo 187 trata do abuso de direito (que traduz o uso da liberdade de modo a exercer os limites da funo social do direito em questo) (BESSA, 2006, p. 103). Ocorre que a formalizao da expresso funo social no resolveu e ainda no resolve, por si s, o problema do exerccio dos direitos subjetivos. A indefinio e a fluidez do conceito de funo social possibilitam as mais diversas interpreta-
8 Grau (2000, p. 207-211) esclarece que no artigo 5o, XXII e XXIII da Constituio garantido o direito de propriedade e prescrito que a propriedade atender a sua funo social. Neste artigo 5o, a propriedade tratada como direito individual, a garantir a subsistncia dos sujeitos proprietrios e suas famlias, para consecuo de uma vida digna, configurando-se a assim como um direito individual, com funo individual, com limitaes legais previstas somente em caso de abuso. A propriedade dotada de funo social , principalmente, a propriedade dos bens de produo, no se resumindo apenas a esta. A funo social afeta tambm a propriedade que excede o quanto caracterizvel como propriedade tangida por funo individual. Considera como excedente desse padro, especialmente a propriedade detida para fins de especulao ou acumulada sem destinao ao uso a que se destina. 9 As Constituies Econmicas, segundo Bercovici (2005, p.13), caracterizam-se pela presena do econmico no texto constitucional, integrado na ideologia constitucional. As decises econmicas devem estar nela enquadradas. J Irti (2001, p.15, traduo nossa) concebe a Constituio Econmica como a Constituio Poltica estatal aplicada s relaes econmicas.
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es10, inclusive no que diz respeito possibilidade de o proprietrio ter ou no obrigaes positivas em razo da propriedade (LOPES, 2006, p. 117). De fato, existe ainda uma grande polmica sobre como administrar a tenso entre as dimenses funcional e individual inerentes propriedade privada e ao exerccio dos direitos e liberdades de forma geral, questo que tangencia igualmente a coexistncia entre a igualdade e a liberdade. Contudo, certo que as reflexes tericas, tanto no Brasil, como na Europa, desenvolveram-se no sentido de sedimentar o entendimento de que a funo social determina uma mudana na estrutura do direito de propriedade, que deixa de ser apenas um complexo de prerrogativas e poderes e passa a abrigar em seu ncleo deveres e obrigaes de fazer decorrentes da interdependncia social. Tal assertiva vislumbrada no desenvolvimento da compreenso da propriedade como um direito-meio como um direito fundamental que se presta especialmente a atender s necessidades de subsistncia e gerar condies dignas de desenvolvimento soma-se percepo de que determinadas formas de propriedade no constituem direito fundamental, para suprir necessidades existenciais de determinada pessoa ou sua famlia (caso do artigo 5o da Constituio), pelo contrrio, refletem situaes de poder, geram deveres e conduzem a ideia de funo social da propriedade (BESSA, 2006, p. 100)11. Bessa (2006, p. 100) esclarece tal colocao:
A impreciso das fronteiras entre pblico e privado e a conscincia de que o poder no algo que emana unicamente do Estado, mas, ao contrrio, o exerccio do poder econmico desborda do campo privado e influencia de forma cada vez mais incisiva as polticas pblicas, a produo legislativa e, em decorrncia, a vida de comunidades e at naes inteiras - infundem novas preocupaes e demandas na disciplina da propriedade privada e nas relaes jurdicas a ela afins.
10 A teoria da funcionalizao da propriedade acabou por respaldar a ideologia de Estados Totalitrios, que confundiam os interesses sociais com os interesses de Estado. Segundo Gomes (1990, p. 98), os que professavam a doutrina da funo social da propriedade tiveram, no entanto, o desencanto de ver a doutrina da funcionalizao da propriedade incorporada ao iderio poltico de Estados totalitrios, frente dos quais se colocou a Itlia fascista. 11 No mesmo sentido, Comparato (1990, p. 30), para quem a relao de propriedade privada sempre foi justificada como modo de proteger o indivduo e sua famlia contra as necessidades materiais, ou seja, como forma de prover sua subsistncia. Ocorre que na atualidade, a propriedade privada deixou de ser o nico, se no o melhor meio de garantia da subsistncia individual ou familiar, sendo substituda pela garantia de emprego e salrio justo, prestaes sociais garantidas pelo Estado, como previdncia social, educao, sade, transporte, lazer etc.
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O direito de propriedade integrou s suas prprias essncia e estrutura a funcionalizao. A interpretao que se deve realizar de seu contedo voltada para uma verdadeira harmonizao dos interesses individuais aos interesses sociais. Perlingieri (2002, p. 226) atesta que a funo social da propriedade privada no diz respeito exclusivamente aos seus limites. A funo social construda como conjunto de limites representaria uma noo de tipo negativo voltada compresso dos direitos proprietrios, que, sem limites, ficariam ntegros e livres. Esta compreenso estaria prxima da doutrina tradicional. No adequada. Na busca de definir concretamente as implicaes do princpio da funo social da propriedade, Comparato (1990, p. 32) entende que no se refere s restries ao uso e gozo dos bens prprios, as quais representam limites negativos dos direitos do proprietrio. A noo de funo significa um poder, o poder de dar ao objeto da propriedade destino determinado, de vincul-lo a certo objetivo:
O adjetivo social mostra que esse objetivo corresponde ao interesse coletivo e no ao interesse prprio do dominus; o que no significa que no possa haver harmonizao entre um e outro. De qualquer modo, se est diante de um interesse coletivo, essa funo social da propriedade corresponde a um poder-dever do proprietrio, sancionvel pela ordem jurdica. (COMPARATO, 1990, p. 32)
No se trata de abolir a instituio da propriedade, pelo contrrio, amplia-se sua compreenso. A propriedade adquire um novo regime jurdico de carter pblico. Silva (2004, p. 251) consigna que a funo social manifesta-se seja como condio de exerccio de faculdades atribudas, seja como obrigao de exercitar determinadas faculdades de acordo com modalidades pr-estabelecidas. A funo social, para Pugliatti (1938, p. 151), no tem o papel de limitar poderes proprietrios, mas de transformar a propriedade em um meio pelo qual o agente proprietrio ir utiliz-la na realizao do interesse coletivo. O uso da propriedade deixa de ser meramente egostico e projetado para a satisfao de necessidades sociais, vez que se est a tratar de um ordenamento com fundamento na dignidade humana. Nesse sentido, no se pode confundir autonomia privada com livre arbtrio. claro o esforo terico de projetar o exerccio do direito de propriedade em uma dimenso social, na qual ele colocado a servio das necessidades humanas coletivas, mediante a materializao da iniciativa do proprietrio de assim agir. Em um sistema inspirado na solidariedade poltica, econmica e social, bem como no pleno desenvolvimento da pessoa (art. 1o, II, III, V; art. 3o, I, IV da Constituio),
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o contedo da funo social assume um papel promocional, no sentido de que as disciplinas das formas de propriedade e suas interpretaes deveriam ser feitas para garantir e para promover os valores sobre os quais se funda o ordenamento (PERLINGIERI, 2002, p. 226-229). O direito de propriedade possui inmeras manifestaes, e diante da dinmica econmica e poltica da contemporaneidade, ganha grande expressividade o principio da funo social da empresa. Neste sentido, a funo social da empresa apresenta-se, no contexto normativo do artigo 170, III da Constituio, como um desdobramento do princpio da funo social da propriedade ali inscrito. Esse desdobramento possvel a partir da compreenso de que o princpio da funo social da propriedade inserido em uma Constituio Econmica que contempla a ordem jurdica da economia - est a referir-se funo social dos bens de produo. Para explicar essa construo terica jurdica, Grau (2000, p. 211) afirma que a propriedade no se constitui em um nico instituto jurdico, mas em um conjunto de institutos relacionados a distintos tipos de bens:
A propriedade no constitui uma instituio nica, mas o conjunto de vrias instituies, relacionadas a diversos tipos de bens. No podemos manter a iluso de que unicidade do termo aplicado referncia a situaes diversas corresponde a real unidade de um compacto e ntegro instituto. A propriedade, em verdade, examinada em seus distintos perfis subjetivo, objetivo, esttico e dinmico compreende um conjunto de vrios institutos. Temo-la assim, em inmeras formas, subjetivas e objetivas, contedos normativos diversos sendo desenhados para a aplicao de cada uma delas, o que importa no reconhecimento, pelo direito positivo, da multiplicidade da propriedade. (GRAU, 2000, p. 211)
Assim, Grau (2000, p. 211) distingue, entre si, a propriedade de valores mobilirios, a propriedade artstica e literria, a propriedade industrial e a propriedade do solo. Por conseguinte, realiza uma segunda importante distino entre propriedade de bens de consumo e propriedade de bens de produo. Comparato (1990, p. 29) esclarece:
Os bens de produo so mveis ou imveis, indiferentemente. No somente a terra, mas tambm o dinheiro, sob a forma de moeda ou de crdito, podem ser empregados como capital produtivo. De igual modo os bens destinados ao mercado, isto , as mercadorias, pois a atividade produtiva reconhecida, na anlise econmica, no pela criao de coisas materiais, mas pela criao de valor. Mas as mercadorias somente se consideram bens
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de produo enquanto englobadas na universalidade do fundo de comrcio; uma vez destacadas dele, ao final do ciclo distributivo, ou elas se incorporam a uma atividade industrial, tornando-se insumos de produo, ou passam categoria de bens de consumo. [...] Como se percebe, a classificao dos bens em produtivos ou de consumo no se funda em sua natureza ou consistncia, mas na destinao que se lhes d. A funo que as coisas exercem na vida social independente da estrutura interna.
Sendo assim, a legislao econmica moderna considera a disciplina da propriedade como elemento que se insere no processo produtivo, ao qual converge um feixe de outros interesses que concorrem com aqueles do proprietrio e, de modo diverso, o condicionam e so por ele condicionados (GRAU, 2000, p. 212). Este tratamento normativo respeita unicamente aos bens de produo, dado que o ciclo da propriedade dos bens de consumo se esgota na sua prpria fruio. Essa nova legislao implica na definio de uma nova fase, de um novo aspecto do direito de propriedade: a fase dinmica, a propriedade dos bens de produo. Os bens de produo so postos em dinamismo, no capitalismo, em regime de empresa, como funo social da empresa. deste aspecto importantssimo contemporaneamente que ser tratado a seguir. A empresa constitui-se na atualidade como um forte centro de poder, no qual se desenrola a maior parte do tempo de vida das pessoas. Da a necessidade de discutir-se sobre a funo social da empresa, como uma das expresses da funo social da propriedade.
4 A funo social da empresa

Decorrncia necessria do reconhecimento da funo social da propriedade foi a posterior discusso sobre a funo social da empresa, como instituio cuja importncia s aumentara no sculo XIX, no s no mbito econmico, mas tambm no poltico e no social (LOPES, 2006, p. 114). Embora seja uma construo jurdica de apenas 200 anos, para Bessa (2006, p. 95), a empresa corporifica e retroalimenta alguns dos pilares da tica contempornea, construindo, no desenvolver de sua atividade empreendedora, os contornos econmicos, polticos e jurdicos predominantes no mundo ocidental. Pretendendo indicar uma instituio social que, pela sua influncia, dinamismo e poder de transformao, sirva de elemento explicativo e definidor da civilizao contempornea, a escolha indubitvel: essa instituio a empresa (COMPARATO, 1990, p. 03).
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A empresa um ncleo de mltiplas manifestaes do direito de propriedade: produz bens, gera riqueza, estabelece por meio dos negcios jurdicos relaes de aquisio e alienao de propriedade, tecendo um intrincado conjunto de obrigaes jurdicas e interagindo com o meio poltico, consumidores, trabalhadores, comunidade, meio ambiente, etc (BESSA, 2006, p. 101). Veja-se que a partir disso, deve-se compreender a empresa no como uma instituio que se move automaticamente e mecanicamente em busca de objetivos previamente estabelecidos. Trata-se de uma comunidade de pessoas, um emaranhando de relaes sociais, que se sustenta em outros tipos de bens que no os materiais, produzidos perante a convivncia, perante vnculos de confiana que se estabelecem. So bens imateriais que possuem o poder de mant-la viva no mercado, tanto quanto a produo de lucro. Reforando tal assertiva, Mendona (1930, p. 17-21) entende que o estabelecimento comercial, a atividade econmica e empresarial, comporta bens intangveis e imateriais. Ele denomina esses bens de aviamento. Veja-se:
Do aviamento. Sob esse qualificativo queremos designar a aptido ou disposio do estabelecimento commercial ao fim que se destina. O aviamento, que se forma com o tempo, com a obra diligente do commerciante, com a bondade dos productos, com a honestidade, o ndice da prosperidade e da potencia do estabelecimento commercial ao qual se acha visceralmente unido. [...] O estabelecimento commercial, na acepo aqui empregada (tem outros significados), designa o complexo de meios idneos, materiaes e immateriaes, pelos quaes o commerciante explora determinada espcie de commercio.
Mesmo entendimento extrado da Lei das Sociedades Annimas (Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976) que faz referncia expressa ao princpio da funo social da empresa, com o objetivo de alargar a compreenso de empresa apenas vista como um empreendimento econmico, voltado para o mercado, com objetivo de lucro, para uma associao entre capital e trabalho para a busca de fins e atividades que dizem respeito igualmente sociedade, vez que geram diversas externalidades (LOPES, 2006, p. 123). Lopes (2006, p. 123) afirma que toda a construo tecida acerca da funo social da propriedade se aplica integralmente funo social da empresa, que se constitui em um aspecto dinmico do direito de propriedade (propriedade de bens de produo). A funo social da empresa diz respeito s obrigaes para com os empregados, consumidores e a comunidade.
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Vaz (1993a, p. 151) acena alguns aspectos que se constituiriam em concretizao da funo social de uma empresa:
Retirar o capital, os bens de produo do estado de cio (aspecto esttico), consiste, pois, em utiliz-los em qualquer empresa proveitosa a si mesma e comunidade. dinamiz-los para produzirem novas riquezas, gerando empregos e sustento aos cooperadores da empresa e comunidade. substituir o dever individual, religioso, de dar esmola pelo dever jurdico inspirado no compromisso para com a comunidade, de proporcionar-lhe trabalho til e adequadamente remunerado.
A funo social da empresa, ressalta Comparato (1976, p. 301), no significa que doravante toda companhia se transforme em rgo pblico e que tenha por objetivo patrimonial, seno nico, o vasto interesse pblico, mas deve ser visto no sentido de que a liberdade individual de iniciativa empresarial no torna absoluto o direito ao lucro, colocando-o acima do cumprimento dos grandes deveres da ordem econmica e social, expressos na Constituio. O grande poder que concentrado em empresas na sociedade atual deve possuir uma contrapartida social. Lamy Filho (1992, p. 58) refora tal assertiva:
As referncias acima bastam para evidenciar que a empresa, pela sua importncia econmica (unidade de produo da economia moderna) e significado humano (quadro de homens para a ao em comum que lhes assegura a sua existncia) ascendeu a um significado poltico e social, transformando-se no plo de discusso e debates de socilogos, dos economistas, dos politiclogos, dos juristas, que sobre ela se debruam em busca da inteligncia e da soluo dos problemas contemporneos. Essa importncia econmica e social haveria de projetar-se em termos de poder. Com efeito, cada empresa representa um universo, integrado pelos recursos financeiros de que dispe e pelo nmero de pessoas que mobiliza a seu servio direto [...]. Ora, decises to abrangentes (na pequena, mdia ou grande empresa, nesta especialmente) e de que depende a vida, e a realizao de tantas pessoas, e o desenvolvimento econmico em geral, so tomadas pelos administradores da empresa que exercem, assim, um poder da mais relevante expresso, no s econmica como poltica e social, e o das mais fundas conseqncias na vida moderna. A existncia desse poder empresarial, de to extraordinrio relevo na sociedade moderna, importa tem que importar necessariamente em responsabilidade social. Este o preo dizia Ferdinand Stone que a empresa moderna ter que pagar em contrapartida ao poder que detm.
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importante compreender que a empresa o espao no qual se desenvolve grande parte do tempo de vida dos sujeitos. As relaes que se desenvolvem nos espaos empresariais condicionam a formao da prpria personalidade e conscincia de seus colaboradores. Todo esse complexo de vida, de fato, no visualizado somente por meio de resultados contbeis, excessivamente considerados nas avaliaes empresariais. Ser que o nico bem de valor que uma empresa possui o seu lucro? Esta uma questo que se impe para a discusso da funo social da empresa. Uma empresa que pretende cumprir sua funo social deve alargar sua mentalidade para alm dos contedos eminentemente numricos. O papel da empresa na sociedade atual central. dela que depende, diretamente, a subsistncia da maior parte da populao ativa do Brasil, pela organizao do trabalho assalariado. das empresas que provm a grande maioria de bens e servios consumidos pelo povo, e delas que o Estado retira a maior parte de suas receitas fiscais. Em torno dela gravitam, ainda, vrios agentes econmicos no assalariados, como os investidores de capital, os fornecedores, os prestadores de servios (COMPARATO, 1990, p. 103). Comparato (1990, p. 103) explica:
A importncia social dessa instituio no se limita a esses efeitos notrios. Decisiva hoje, tambm, a sua influncia na fixao do comportamento de outras instituies e grupos sociais que, no passado ainda recente, viviam fora do alcance da vida empresarial. Tanto as escolas quanto as universidades, os hospitais e os centros de pesquisa mdica, as associaes artsticas e os clubes desportivos, os profissionais liberais e as foras armadas, todo esse mundo tradicionalmente avesso aos negcios viu-se englobado na vasta rea de atuao da empresa. A constelao de valores tpica do mundo empresarial o utilitarismo, a eficincia tcnica, a inovao permanente, a economicidade de meios acabou por avassalar todos os espritos, homogeneizando atitudes e aspiraes.
A empresa industrial ou comerciante propicia a formao de relaes de produo e consumo, que une participantes do empreendimento a cada um dos membros da comunidade. Como j dito, no se tratam de relaes mecnicas e automticas. So redes de relaes sociais que se constituem de interdependncia, de colaborao e de confiana (SILVA, 2003, p. 219). Nesse sentido, Lamy Filho (1992, p. 60) apregoa que a funo social traz uma proposta de reumanizao das prticas econmicas, para que a pessoa possa ser reconhecida como um valor supremo da atividade econmica, no como um mero
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instrumento para atingir objetivos degradantes. Objetiva resgatar a responsabilidade institucional das empresas enquanto concretizadoras do contedo da ordem econmica constitucional (VAZ, 1993a, p. 481). O cumprimento da funo social da empresa, no seu aspecto positivo, no diz respeito apenas ausncia de prejuzos, mas exige a existncia de benefcios sociais. No Brasil, onde a pobreza e a misria impedem parte substancial da sociedade de ter o legtimo direito autonomia, a funo social da empresa implica necessariamente na distribuio de riquezas e dos benefcios da atividade econmica, aspecto j reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI no 319 (Ao Direta de Inconstitucionalidade), no qual manifestou o entendimento de que a livre iniciativa no ser legtima enquanto exercida com objetivo de puro lucro e realizao individual do empresrio, mas o ser enquanto propiciar justia social, vista no seu aspecto distributivo (LOPES, 2006, p. 281). sabida a dificuldade de se falar de critrios de justia distributiva, principalmente quando se aborda a distribuio social dos resultados da iniciativa privada. Porm, tal dificuldade no deve impedir o enfrentamento da questo, vez que se trata de uma grande necessidade do Brasil. Para efeitos de funo social da empresa, segundo Lopes (2006, p. 282), o que verdadeiramente importa a distribuio social dos benefcios econmicos. A funo social da empresa o corolrio de uma ordem econmica que, embora constituda por vrios princpios, possui a finalidade comum de assegurar a todos uma existncia digna, conforme os ditames da justia social, conforme preconiza o artigo 170 da Constituio. Sendo assim, diz respeito responsabilidade da empresa perante seus concorrentes, consumidores, trabalhadores, perante sociedade, principalmente e inclusive, perante queles afastados do mercado consumidor em razo da pobreza e da misria (LOPES, 2006, p. 282). necessrio registrar que, no obstante toda essa produo terica, a aplicao do princpio da funo social da empresa ainda extremamente incipiente12. Lopes (2006, p. 23) considera que a influncia do positivismo kelseniano impossibilita uma anlise mais ampla da legitimidade do exerccio dos direitos subjetivos. Alm disso, a funo social vem sendo, reiteradamente, abordada por meio de critrios como a proporcionalidade e ponderao de valores, os quais comumente
12 Comparato (1990, p.23) acerta ao afirmar que defender a funo social da propriedade, sem maiores especificaes, pode ser e tem sido um argumento valioso para a sustentao do status quo em matria de regime agrrio e de explorao empresarial capitalista.
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aumentam a tenso entre a liberdade empresarial e a funo social, em vez de buscarem os fundamentos que lhes so comuns. A maior parte das dificuldades decorrentes do debate acerca do princpio da funo social da empresa nasce na tentativa de se compatibilizar conceitos de propriedade privada e de livre iniciativa formados sob a gide do paradigma do Estado Liberal, com o conceito de funo social da propriedade que prprio do paradigma do Estado Social. Se parte da premissa de que se tratam de valores opostos, resultando em um juzo de preferncia sobre o valor que deve ser flexibilizado em maior ou menor grau (LOPES, 2006, p. 26). Para Lopes (2006, p. 23-26), o paradigma do Estado Democrtico de Direito impe um novo sentido a todo ordenamento, o qual deve ser interpretado e compreendido a partir de uma nova viso do indivduo, do Estado e da sociedade. Com efeito, um Estado Democrtico de Direito, como o Brasil, reconhece como direitos e garantias fundamentais a propriedade privada e a livre iniciativa, mas os condicionam realizao da justia social, da dignidade da pessoa, da reduo de desigualdades sociais, da erradicao da pobreza, etc. O simples reconhecimento das liberdades formais apenas poderia levar harmonia social, se pelo menos as pessoas pudessem partir de condies prximas (LOPES, 2006, p. 47). Oferecer direitos polticos ou salvaguardas contra a interveno do Estado a homens seminus, analfabetos, subnutridos e doentes zombar de sua condio: eles precisam de ajuda mdica ou educao antes de poderem compreender ou aproveitar um aumento em sua liberdade (BERLIN, 2002, p. 31). Nesse sentido, Bessa (2006, p. 81) fundamenta com acerto que cumprir a funo social da empresa implica na concretizao de muitos dos direitos fundamentais. A propriedade um direito-meio, conforme j elucidado, para a consecuo de certas finalidades: a subsistncia, a liberdade, a igualdade de condies ao desenvolvimento das pessoas, de modo que os destinatrios das normas so tanto os que j so proprietrios, quanto aqueles que no o so (principalmente), e por isso mesmo encontram-se menos amparados em suas condies de sobrevivncia. Uma empresa que cumpre sua funo social promove melhor redistribuio de suas riquezas, paga salrios justos e dignos, oferece condies dignas de trabalho, coloca o ser humano na centralidade de suas atividades, atua em harmonia com seu entorno, desenvolvendo todas as suas relaes comerciais internas e externas amparadas sob paradigmas slidos de valores e respeito a direitos fundamentais.
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Certamente, esta empresa produzir lucro. Se assim no o fosse, a realidade no se colocaria como . Porque se pode afirmar isso? De fato, a prtica da maior parte das empresas contrria a algumas destas premissas. Pode-se atribuir a isso parte das consequncias que abatem o mercado atualmente. O grande processo de desequilbrio vivenciado nos dias de hoje sinaliza que a forma como a atividade empresarial tem se desenvolvido no a mais acertada e no traz os resultados to almejados. O atual estado de coisas demonstra que colocar a busca desenfreada por resultados como prioridade absoluta promove a degradao de relaes, da vida em todas as suas expresses, inclusive, no produz tantos lucros, como querem fazer crer os defensores do utilitarismo econmico. E quando produz, ele permanece concentrado nas mos de poucos, reforando o crculo vicioso da reproduo de situaes de pobreza. Comparato (1990, p. 26, grifo do autor) refora tal assertiva:
J vislumbro a reao escarninha dos sumos sacerdotes do realismo econmico. Eles iro repetindo porfia que o capital tem suas exigncias lgicas impostergveis; que os princpios cientficos da economia no se compadecem com os bons sentimentos ou as tiradas demaggicas; e outros estribilhos da mesma profundidade. Os frutos dessa alta sabedoria estadeiam-se a nu, neste preciso momento, para ilustrao geral: a bancarrota poltica, econmica e social do pas. Oxal essa falncia generalizada, de origem sobretudo moral, nos permita entender a verdade simples que a democracia integral no um luxo de pases opulentos ou o precipitado natural do Produto Nacional Bruto (PNB) em ritmo de crescimento acelerado. No um resultado, mas um princpio, no duplo sentido de comeo e regra superior.
uma problemtica que se impe, e o direito no pode se esquivar de sua discusso, escondendo-se em seus castelos de construes dogmticas idealistas perfeitas. O cumprimento da funo social da empresa uma questo de necessidade da sociedade brasileira. Cabe aos juristas aprofundarem esta discusso, bem como cabe sociedade brasileira aplicar tal norma constitucional. Esperar apenas e to somente pela ao do Estado no se apresenta como a melhor alternativa. Comparato (1999, p. 383-384, grifo do autor) assevera:
[...] Essas normas constitucionais no podem ser interpretadas como simples diretrizes para o legislador, na determinao do contedo e dos limites da propriedade [...] Elas dirigem-se, na verdade, diretamente aos particulares, impondo-lhes o dever fundamental de uso dos bens prprios, de acordo com a sua destinao natural e as necessidades sociais. Ora, a todo
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o direito fundamental correspondem um ou mais deveres fundamentais, como plos da mesma relao jurdica. O fato de se falar tradicionalmente apenas em direitos humanos e no em deveres no nos deve fazer esquecer que uns so o exato correspectivo dos outros: ius et obligatio correlata sunt. Portanto, ao dispor a Constituio brasileira que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata, ela est ipso ratio determinando que tambm os deveres fundamentais, correlatos dos direitos, independem de uma declarao legislativa para serem tidos como eficazes. Mas quem pode impor o respeito ao dever fundamental de dar propriedade privada uma funo social? A meu ver, no apenas os Poderes Pblicos, mas tambm os sujeitos particulares [...]. Seria indesculpvel anacronismo, se a doutrina e a jurisprudncia hodiernas no levassem em considerao essa transformao histrica, para adaptar o velho instituto s suas novas finalidades.
Diante desse fato capital da histria contempornea o papel central ocupado pela empresa o labor intelectual do jurista no pode continuar a se limitar tradicional discusso de conceitos, visando encaixar o fenmeno da empresa no mundo fechado de suas categorias. O sbio Montaigne, em Ensaios, livro III, captulo XIII, que concebera de seus estudos secundrios grande horror pela pedanteria livresca, j observava que, despendemos mais esforos interpretando as interpretaes do que interpretando a realidade, e escrevemos mais livros sobre livros do que sobre qualquer assunto, e arrematava ctico: O que fazemos , to s, nos entreglosar (apud COMPARATO, 1990, p. 04, grifos nossos). Se a verdadeira Constituio no se limita a organizar as funes do Estado, mas regula tambm o exerccio de poderes no mbito da sociedade civil; se a vida poltica no se dissocia da atividade econmica aquela pertinente esfera estatal e esta reservada vida privada como assoalhava a ideologia liberal, indubitvel que o processo de reconstitucionalizao do Brasil passa por uma reorganizao da sociedade civil, e nesta, por uma nova disciplina da empresa, sua instituio chave (COMPARATO, 1990, p. 04). Ademais, a aplicao constitucional do princpio da funo social da empresa hoje auxiliada pela farta gama de clusulas gerais introduzidas pelo Cdigo Civil vigente (Lei no 10.406/2002), as quais se constituem em mecanismos que estabelecem a ponte entre a tutela constitucional e infraconstitucional de direitos fundamentais. Essas disposies do Cdigo Civil reconhecem explicitamente o carter pblico de muitas das relaes entre particulares, associando, tambm a estas, valores definidos pelo direito e conferindo um substrato tico ao agir dos particulares (BESSA, 2006, p. 83).
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Concretizar o princpio da funo social da propriedade representa um desafio dirigido sociedade brasileira e ao Estado. O compartilhamento dos frutos da propriedade urgente. Considerando a realidade social e econmica em que o Brasil encontra-se imergido, necessrio romper com as amarras impostas pela viso liberal e conservadora da propriedade, como direito absoluto e unicamente individual. Como diz Grossi (2006, p. 10), viver presos internamente ao universo do pertencimento, como parece ser o destino, sem abrir janelas para o exterior, apresenta o risco no somente de nos fazer considerar como nica aquela que simplesmente a soluo histrica dominante, mas de nos fazer consider-la a melhor possvel, com a consequente condenao de qualquer outra soluo como anmala e inferior. Reprise-se que o artigo 1o, III, da Constituio, elege como um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana. Trata-se da vida a fonte de todas as coisas e suas riqussimas manifestaes, dentre as quais, a econmica e a jurdica na sua relao com a crescente percepo da necessidade de uma melhoria qualitativa e quantitativa nas condies de satisfao das necessidades individuais e sociais (BESSA, 2006, p. 82). A questo ora enfrentada no est cingida a uma discusso apenas de dogmtica jurdica. Trata-se de uma emergncia social, cultural, econmica e poltica, considerando que se vive sob a gide de um Estado Democrtico de Direito.
5 Concluso
O longo processo de funcionalizao do direito de propriedade demonstra que tal instituto jurdico ocupava posio de primazia no ordenamento jurdico, como um direito absoluto e inviolvel, retratando a mentalidade e a cultura de uma poca. Modificar questes culturais no algo simples. Contudo, as necessidades sociais, polticas e econmicas conferiram grande fora s discusses sobre a funcionalizao e, hoje, a funo social da propriedade e da empresa constituiu-se em princpio constitucional. No obstante, a aplicao de tais normas constitucionais ainda operam-se de forma tmida, o que demonstra que a concepo da propriedade enquanto expresso do ser pessoa ainda bastante enraizada na cultura ocidental, batizada por Paolo Grossi de cultura do pertencimento individual. Tais dificuldades de ordem prtica devem encorajar um aprofundamento desta discusso, pois disso depende uma maior maturao da democracia no Estado Brasileiro. Conforme j dito, de nada adianta apregoar a positivao de direitos fundamentais a homens seminus, avassalados pela miserabilidade e por todo tipo de violao.
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A funcionalizao do direito de propriedade deu-se justamente para resgatar a intersubjetividade do exerccio deste direito individual, procurando orient-lo para uma maior circulao dos frutos da propriedade. A isso se deve tambm o crescente interesse pelas discusses acerca da funo social da empresa. Afinal, necessrio procurar alternativas jurdicas, polticas e econmicas que viabilizem uma maior circulao de bens imateriais e materiais para possibilitar que se desfrute cada vez mais dos efeitos de uma democracia efetiva. Trata-se de uma questo emergencial quando se fala de Brasil.
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Patentes de segundo uso mdico: estudo sobre argumentos positivos e negativos para a concesso do registro no Brasil
ANA PAULA GOMES PINTO
Mestra em Propriedade Intelectual e Inovao (INPI). Bacharel em Direito (UNIRIO). Advogada. Artigo recebido em 25/07/2011 e aprovado em 07/05/2012.
SUMRIO: 1 Introduo 2 Conceito de patente de segundo uso mdico 3 Argumentos positivos e negativos para a concesso do registro 4 Questo jurdica: breve anlise de um caso concreto 5 Concluso 6 Referncias.
RESUMO: A patente de segundo uso mdico no Brasil um tema polmico nos estudos dos direitos de propriedade industrial. Diversas so as correntes que apresentam seus argumentos positivos e negativos para a concesso dessa modalidade de patentes no pas. A inteno deste artigo descrever os principais pontos favorveis e contrrios concesso deste tipo de registro pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial. O presente trabalho conceitua tais patentes sob a viso de trs setores. Em seguida, aponta os argumentos positivos e negativos, explicando cada um deles. Por fim, comenta uma deciso judicial proferida pelo Tribunal Regional Federal da 2 Regio, de modo a servir como um exemplo prtico. Intenta fomentar a discusso em mbito nacional. PALAVRAS-CHAVE: Propriedade Industrial Patentes Segundo Uso.
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Patentes de segundo uso mdico
Second medical use patents: a study of positive and negative arguments for granting it in Brazil
CONTENTS: 1 Introduction 2 Concept ofsecondmedical usepatent 3 Positive and negative argumentsfor thegranting of the registration 4 Legal issue:abrief review ofcase 5 Conclusion 6 References.
ABSTRACT: Second medical use patents in Brazil are a controversial issue in studies of industrial property rights. There are several perspectives on this theme, with positive and negative arguments for granting this sort of patents in the country. The intent of this article is to describe the main points for and against the grant of this patent by the National Institute of Industrial Property . We conceptualize these patents according to three viewpoints. Then, we point out the positive and the negative arguments, explaining each one. Finally, we use a judicial decision issued by the Federal Court of the 2nd Region s as a practical example. We attempt to foster this discussion on a national level. KEYWORDS: Industrial Property Patents Second use.
Patentes de segundo uso mdico: estudio de argumentos positivos y negativos para la concesin de la inscripcin en Brasil
CONTENIDO: 1 Introduccin 2 El concepto depatente de segundouso medico 3 Argumentos positivos y negativospara la concesindel registro 4 Problema legal:una breve revisindel caso 5 Conclusin 6 Referencias.
RESUMEN: La patente de segundo uso mdico en Brasil es un tema controvertido en los estudios de los derechos de propiedad industrial. Hay varias perspectivas a cerca del tema, que tienen argumentos positivos y negativos para la concesin de este tipo de patentes en el pas. La intencin de este trabajo es describir los principales puntos a favor y contra la concesin de dicho registro por el Instituto Nacional de Propiedad Industrial. Estas patentes sern conceptuadas bajo tres puntos de vista. A continuacin, se sealarn los argumentos positivos y negativos y se explicarn cada uno de ellos. Por ltimo, se presentarn comentarios sobre una resolucin dictada por el Tribunal Regional Federal de la 2 Regin, para servir como un ejemplo prctico. Este trabajo tiene la intencin de fomentar el debate a nivel nacional. PALABRAS CLAVE: Propiedad Industrial Patentes Segn uso.
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Ana Paula Gomes Pinto
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1 Introduo
Este estudo foi proposto como reflexo dos temas abordados durante a disciplina de Proteo Propriedade Intelectual na Indstria Farmacutica, ministrada durante o Mestrado Profissional em Propriedade Intelectual, Inovao e Desenvolvimento do Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI). Busca-se demonstrar as principais discusses sobre a concesso das patentes de segundo uso mdico, que se realizar por meio do apontamento dos argumentos positivos e negativos para a possibilidade de concesso deste tipo de patente junto ao INPI. Para tanto, esta pesquisa divide-se em quatro partes: o conceito de patentes de segundo uso mdico; argumentos positivos e negativos para a concesso do registro; questo jurdica: breve anlise de um caso concreto; e as consideraes finais. Na primeira parte, conceituam-se as patentes de segundo uso mdico sob a viso de diferentes setores, tais como a sociedade civil (por meio da doutrina jurdica), a indstria farmacutica e a jurisprudncia do Tribunal Regional Federal da 2 Regio, sendo esse responsvel por julgar inmeras aes sobre o tema em decorrncia da matria e da competncia territorial para julgar as aes do INPI. Na segunda parte, enumeram-se as principais discusses inseridas no tema. Destacam-se os pontos positivos e negativos para se conceder as patentes de segundo uso mdico, as implicaes ao acesso aos medicamentos e os reflexos nos investimentos em Pesquisa e Desenvolvimento (P&D) na indstria farmacutica. O terceiro trecho se constitui de um caso concreto, analisado sob o enfoque jurdico, no qual no houve a concesso da patente de segundo uso mdico por via judicial. Nesse tpico, o objetivo mostrar a viso de parte do judicirio brasileiro sobre este tema. Por seu turno, nas consideraes finais descrevem-se algumas concluses, almejando o fomento ao debate deste tema no pas.
2 Conceito de patente de segundo uso mdico

Por vezes, os conceitos inseridos dentro do estudo de propriedade industrial so negligenciados. O convvio dirio com expresses e conceitos utilizados sem a adequada aplicao tcnica gera conflitos e ms interpretaes quando existe a necessidade de delimitar o campo de atuao de um ou de outro conceito. O estudo da conceituao requer um levantamento aprofundado; entretanto, nesta breve exposio, busca-se apenas citar aquelas descritas pela doutrina jurdica, pelos estudiosos da indstria farmacutica e pela jurisprudncia. Restringe-se
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definio somente das patentes de segundo uso, para que se possa, nos captulos seguintes, melhor compreender as particularidades desta concesso. Esse tema no recente, e seus debates remetem ao ano de 2003, quando em seminrio realizado pela Organizao No-Governamental Mdicos sem Fronteiras descreveu-se o conceito de segundo uso:
O segundo uso a possibilidade de se patentear a mesma substncia em virtude de outra aplicao teraputica; de diferentes grupos de pacientes; da mesma indicao teraputica, mesmo grupos de pacientes, mas diferente efeito funcional; de diferente administrao. (MARINHO, 2005, p. 320)
Silva, Britto e Antunes (2010, p. 1823), experientes nos estudos deste tema, ampliam a descrio e fornecem um conceito mais especfico:
Em tese, as invenes de novo uso so aquelas relacionadas aplicao de um objeto j conhecido para a obteno de um resultado novo e inventivo. Na rea farmacutica, as invenes desta natureza podem ser de dois tipos: primeiro uso mdico uso mdico de um composto j conhecido com aplicao fora do campo mdico; segundo uso mdico novo uso mdico de um composto qumico-farmacutico j conhecido com aplicao no campo mdico. Neste contexto, o segundo uso mdico pode referir-se a nova aplicao teraputica tanto para um medicamento j registrado, quanto para um composto qumico-farmacutico em formulao, apresentao e dosagens diferentes daquelas do medicamento registrado. Ademais, o segundo uso mdico tambm pode estar relacionado a uma nova aplicao teraputica de compostos qumico-farmacuticos que sequer chegaram ao mercado, ou seja, a partir de molculas que no foram consideradas promissoras para a primeira indicao teraputica.
O conceito trazido pelo judicirio brasileiro, nesse estudo representado pelo Tribunal Regional Federal da 2 Regio, em deciso proferida em sede de apelao, utilizada como caso ilustrativo ao fim deste breve estudo, conceitua segundo uso da seguinte forma: O segundo uso farmacutico consiste em novo uso de uma substncia ou composto, cujas propriedades farmacuticas j no so conhecidas, mas passvel de ser utilizado para fins diversos na rea mercadolgica (BRASIL, 2009). A importncia em ressaltar os conceitos apresentados por diversos setores est no fato de o Brasil no conceder patentes de segundo uso mdico e no haver na legislao nacional impedimentos legais. As demonstraes supracitadas ainda permitem aferir que, por mais diversos que sejam os setores, as definies expostas no divergem, mas se complementam; entretanto, isso no quer dizer que haja unanimidade em relao aos estudos desse tema. De fato, a conceituao torna-se
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importante quando se precisa diferenciar e especificar expresses que serviram de base para as interpretaes positivas e negativas das questes mais complexas desenvolvidas nesse estudo.
3 Argumentos positivos e negativos para a concesso do registro

As consequncias dos debates relacionados aos argumentos favorveis e contrrios concesso de patentes de segundo uso mdico no Brasil atingem diversos setores, dentre eles a populao e o setor econmico principalmente o setor farmacutico, dependente de atividades de Pesquisa e Desenvolvimento (P&D). A bibliografia que trata deste tema (JANUZZI; VASCONCELLOS; SOUZA, 2008; SILVA; BRITTO; ANTUNES, 2010; WOLFF; ANTUNES, 2005) descreveu em cada um dos textos estudados caractersticas positivas e negativas e, a partir dessa anlise, surgiu o quadro seguinte que, de forma didtica, tenta resumir os principais pontos a serem considerados nesse estudo. Os dados sero descritos e, a seguir, cada um dos itens ser comentado, a fim de que o leitor possa formar sua opinio em relao concesso ou no desta nova modalidade de patente.
Quadro 1 Argumentos positivos e negativos para concesso de patentes de segundo uso mdico.
ARGUMENTOS POSITIVOS PASES ARGUMENTOS NEGATIVOS
Japo, China, EUA, Alemanha, Chile, Amrica Latina (Peru, Colmbia, Coria, Nova Zelndia, Unio Europia. Argentina). O alto custo dos investimentos em novas molculas impede a ampliao da pesquisa. O segundo uso permitiria a diminuio nesses custos. O segundo uso no pode ser considerado trivial, demanda de testes clnicos e pr-clnicos. A dependncia de novos testes comprovaria a sua novidade, como requisito para o patenteamento. A inovao incremental permitiria a ampliao do nmero de empresas brasileiras no mercado nacional, diminuindo a dependncia internacional. A patente de segundo uso criaria barreiras para o desenvolvimento da inovao. Reduzir-se-ia o nmero de novas molculas descobertas. O segundo uso considerado trivial, qualquer tcnico no assunto poderia desenvolv-lo. Desincentivo a outras (e novas) empresas entrarem no mercado.
INOVAO
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No haveria extenso, o prazo seria Geraria a prorrogao da patente, decorrente de novo produto coloca- com a possibilidade de extenso da do no mercado. proteo por at 40 anos (20 anos da primeira concesso + 20 anos da segunda). Evergreening. As restries impostas pela ANVISA TRIPS e a legislao brasileira no (Agncia Nacional de Vigilncia Sa- tratam da concesso de patente de nitria) s bulas impedem a conces- segundo uso. so deste novo registro, em razo da descrio necessria para o primeiro pedido de patente. Grandes laboratrios produzem A possibilidade de concesso de pamentos como genricos no mercado.
LEGISLAO
MEDICAMENTOS seus prprios medicamentos em for- tente de segundo uso impediria a GENRICOS ma de genricos e assim diminuem produo e a liberao de medica-
a importao.
Novas tecnologias no significam O segundo uso geraria aumento nos ampliao do acesso aos medica- gastos do governo para aquisio ACESSO AOS mentos, nem justia social. de medicamentos, em decorrncia MEDICAMENTOS O segundo uso no impede o acesso da proteo patentria. aos novos medicamentos originados O segundo uso impediria a liberao deste tipo de patente. para a produo de genricos a preo mais acessvel.
Fonte: Elaborao nossa.
Para melhor esclarecimento dos argumentos relacionados no supracitado quadro, analisa-se a seguir cada um dos tpicos desta discusso.
3.1 Pases
Nesse item, demonstram-se quais os principais pases a concederem, ou no, as patentes de segundo uso. Observa-se que pases como os Estados Unidos da Amrica (EUA), o Japo (KUNISAWA, 2008), China, Alemanha, Chile, Coria, Nova Zelndia e a Unio Europia, conforme citados por Wolff e Antunes (2005), concedem essa espcie de patente. Dentre esses, merecem comentrios apartados os EUA, a Alemanha e o Chile. Os EUA concedem tais registros fundamentando-se no seguinte:
[...] o Cdigo de patentes vigente, United States Code Title 35 Patent, admite o patenteamento de novos usos de produtos j conhecidos em qualquer rea do conhecimento. A Seo 101 deste Cdigo estabelece um
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amplo escopo de matria patentevel, incluindo qualquer processo, mquina, manufatura e composio, contanto que seja novo, til e atenda s demais condies e requisitos estabelecidos no Cdigo. Em relao ao termo processo, a Seo 100 (b) do Cdigo determina que este significa qualquer processo, arte, ou mtodo, e inclui tambm um novo uso de um processo, mquina, manufatura, composio ou matria. Assim, as invenes de novo uso mdico so plenamente aceitas pelo Escritrio de Marcas e Patentes dos Estados Unidos (United States Patent and Trademark Office (USPTO)). (SILVA; BRITO; ANTUNES, 2010, p. 1824)
Na Alemanha a legislao permite tambm o patenteamento de uma reivindicao de uso para uma segunda ou posteriores indicaes mdicas, ou seja, o uso de um medicamento conhecido para o tratamento de outras doenas (WOLFF; ANTUNES, 2005, p. 54). Contudo, existe uma curiosidade entre os pases com poltica favorvel concesso quando se trata do Chile (WOLFF; ANTUNES, 2005, p. 55), onde existe um projeto de lei que pretende suspender a concesso desta espcie de patente (WOLFF; ANTUNES, 2005, p.55); at o momento no se tem notcias acerca da tramitao do referido projeto. Em relao aos pases que no concedem, enumeram-se aqueles que fazem parte do Pacto Andino (Peru, Equador, Colmbia, Venezuela), alm da Argentina, com a ressalva j realizada em relao ao Chile, que deixou o pacto em 1976, sobre o qual Rocha (2007) destaca:
Comunidade andina: Deciso 486: Produtos e processos j patenteados e includos no estado da tcnica no podem ser matria de novas patentes apenas por ter sido revelado um uso diferente do originalmente contemplado na patente inicial (artigo 21). O escritrio argentino no permite a proteo de patentes de segundo uso.
Wolff e Antunes (2005, p. 55) ressaltam que o escritrio de patentes argentino no permite a concesso de patentes de segundo uso: essa determinao no est expressa em lei, mas sim em circular do rgo responsvel (Circular n. 008/02 de 12/09/2002 do Departamento de Patentes). O Brasil tem este tema como polmico, permitindo a concesso em alguns casos sob a denominao de frmula sua, na qual segundo Correa (2007, p. 219):
[...] uma patente sobre a segunda indicao farmacutica pode ser formulada como uma reivindicao de uso ou mtodo de uso ou de processo. Neste ltimo caso, consiste no uso de uma substncia para fabricar um medicamento aplicvel para certo fim teraputico.
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Desde 2007, o INPI organiza discusses tcnicas para debater o tema, buscando o parecer de especialistas no assunto sobre a possibilidade de se conceder patentes de segundo uso mdico.
3.2 Inovao
Esse tpico o que mais exibe discusses em relao aos aspectos positivos e negativos envolvidos no tema proposto. A comparao essencial se dividiu em trs subtpicos, dentre os mais citados pelos autores estudados (JANUZZI; SOUZA; VASCONCELLOS, 2008; KUNISAWA, 2008; SILVA; BRITTO; ANTUNES, 2010; WOLFF; ANTUNES, 2005), a saber: o custo de investimento; trivialidade; e os tipos de inovao. A primeira discusso est relacionada ao custo dos investimentos. A corrente que argumenta pela concesso informa que o custo para se colocar uma nova molcula no mercado muito alto. No decurso das pesquisas das primeiras molculas outras so descobertas e, da mesma forma, novas aplicaes so constatadas. Isso permitir que surjam outros produtos passveis de proteo e insero no mercado caso venham a cumprir os trs requisitos de patenteabilidade descritos no art. 8o, da Lei no 9.279, de 14 de maio de 1996 (BRASIL, 1996). Por outro lado, os estudiosos que defendem a no concesso alegam que a aplicao de recursos financeiros em novos tratamentos de molculas j existentes diminuiria os investimentos nas pesquisas de novos produtos ou processos. O segundo debate em relao inovao est na trivialidade. Aqueles que pugnam pela no concesso afirmam que o segundo uso se trata de uma descoberta trivial, onde qualquer tcnico no assunto seria capaz de reproduzir o novo produto encontrado. J aqueles que argumentam pela concesso informam que no se trata de uma descoberta trivial (SILVA; BRITTO; ANTUNES, 2010, p. 1821) uma vez que estes novos produtos ou usos devem ser submetidos a testes clnicos e, algumas vezes, at a testes pr-clnicos para garantir que haja segurana nesta nova aplicao. Essa necessidade de novos testes corroboraria com o cumprimento do requisito novidade (WOLFF; ANTUNES, 2005), descrito no referido art. 8o. O terceiro ponto discute o tipo de inovao em que as empresas investiriam. A doutrina que estuda o Sistema Nacional de Inovao aponta a existncia de dois tipos de inovaes: as radicais e as incrementais. Tigre (2006, p. 74) as define: a radical aquela que rompe as trajetrias existentes, inaugurando uma nova rota tecnolgica [...] fruto de atividades de P&D. J as inovaes incrementais:
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[...] abrangem melhorias feitas no design, ou na qualidade dos produtos, aperfeioamentos e novas prticas comerciais [...] no derivam [...] de atividade de P&D, sendo mais comumente resultantes do processo de aprendizado interno e da capacitao acumulada.
Diante disso, nota-se que os estudiosos que pugnam pelos argumentos favorveis concesso acreditam que o investimento na indstria incremental poderia ampliar o nmero de empresas brasileiras no mercado, tradicionalmente composto por indstrias de natureza incremental. J para os defensores dos argumentos negativos, a concesso de patentes de segundo uso impediria a entrada de novas empresas no mercado, exatamente pelo fato de estas no terem acesso s informaes necessrias ao desenvolvimento do produto, por conta da proteo patentria o que atingiria a indstria de medicamentos genricos, cujos produtos so decorrentes de patentes que j caram em domnio pblico. Contudo, a ressalva que se deve fazer nessa terceira observao vincula-se ao fato de que empresas tradicionalmente radicais adquirem ao longo do tempo aquelas indstrias com natureza incremental. Isso permite que as primeiras, que produzem medicamentos de referncia, produzam por meio das segundas seus prprios medicamentos sob a forma de genricos.
3.3 Prazo
A discusso relacionada ao prazo de proteo das patentes de segundo uso mdico prorrogaria a proteo por at quarenta anos. Esse lapso temporal originar-se-ia com o somatrio do perodo de vinte anos art. 40 da Lei no 9.279/96 (BRASIL, 1996) , concedido primeira patente, com a repetio desse mesmo prazo, que beneficiaria a patente de segundo uso. Os defensores da no concesso alertam para esse somatrio, diante da possibilidade de permitir um benefcio que alcanaria uma proteo por at quarenta anos. Esse mecanismo conhecido como evergreening uma tentativa de prolongar o monoplio da patente original relacionada ao composto qumico propriamente dito (SILVA; BRITTO; ANTUNES, 2010, p. 1821) a preocupao dos estudiosos quanto concesso desse benefcio. J os estudiosos da corrente positiva afirmam que no se trata de prorrogao, mas sim de um novo prazo para outro produto, diverso do primeiro, contando-se ento vinte anos do depsito deste segundo pedido, uma vez que os requisitos de patenteabilidade (novidade, atividade inventiva e aplicao industrial) estariam preenchidos.
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Segundo Silva, Britto e Antunes (2010, p. 1822) a indstria farmacutica alega que:
[...] o prazo efetivo de explorao da patente inferior ao seu prazo de validade legal, em virtude de haver um longo perodo de tempo entre o patenteamento do produto e o seu lanamento no mercado, em funo dos prazos dos testes exigidos pela regulao. O prazo de efetivo benefcio da patente seria, assim, de apenas 6,5 anos.
3.4 Legislao
Quando o tema a ser estudado em propriedade industrial envolve patente, deve-se atentar s determinaes mnimas do Acordo Relativo aos Aspectos do Direito da Propriedade Intelectual Relacionados com o Comrcio ADPIC ou do Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights TRIPS (BARBOSA, 2005), legislao federal (BRASIL, 1996) e s determinaes expressas pela ANVISA e pelo INPI (AGU, 2011). Assim, quando o conflito entre os argumentos positivos e negativos abrangem o campo legal, discute-se a falta de normatizao federal sobre o tema. Por isso, aqueles que pugnam pela concesso afirmam que a controvrsia reside nas determinaes da ANVISA, as quais impem ao detentor da patente que todas as aplicaes possveis para aquele novo produto sejam descritas tanto na bula quanto no pedido originrio da patente, a fim de que recebam anuncia para ingressar no mercado. Existe sobre a questo da anuncia prvia um conflito positivo de atribuies entre o INPI e a ANVISA, que ser explicitado no item 3.6 dessa pesquisa. Os defensores dos argumentos negativos afirmam que a legislao nacional, representada pela Lei no 9.279/96, e o acordo TRIPS no permitem a concesso porque no delimitam em seu texto esta modalidade de patente. Assim, como define o professor argentino Carlos M. Correa (2007, p. 221):
O acordo TRIPS deixou aos Membros da OMC a liberdade para decidir com relao ao patenteamento ou no do novo uso farmacutico de um produto divulgado. Ele no contm disposio substantiva alguma a esse respeito, o que no pode ser criada por via interpretativa.
Do mesmo modo, como ocorre com a discusso sobre os pases, o INPI, nos trs encontros j realizados para discutir a concesso de patentes de segundo uso, empreende o debate entre os estudiosos acerca da legalidade e da forma mais adequada de se realizar o registro dessa concesso no Brasil.
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3.5 Medicamentos Genricos

Esse item se relaciona com a produo e liberao de medicamentos genricos, introduzidos no Brasil por meio da Lei no 9.787, de 10 de fevereiro de 1999 (BRASIL, 1999). Tal legislao conceitua os termos referentes poltica de acesso a medicamentos por meio da implementao da reduo de preos e permite que a populao tenha acesso aos medicamentos resultantes de intensa atividade de P&D (como os medicamentos de referncia), sem que custeie as demais atividades que os norteiam (tal como divulgao). Essa introduo sobre os medicamentos genricos importante para que no se confundam os medicamentos de referncia, os similares e os genricos distino conceitual realizada pelo art. 3o, da Lei no 9.787/99 (BRASIL, 1999) , que podem ou no ser fruto de patentes de segundo uso oriundas de outros pases. A discusso nesse item est na produo e no acesso a esses medicamentos. Os favorveis concesso de patentes de segundo uso mdico informam que a produo de genricos pelo detentor do medicamento de referncia diminui os custos com importao de insumos para o pas. J os estudiosos que pugnam pela argumentao contrria ao segundo uso afirmam, como continuao da ideia de prorrogao da primeira patente, que a concesso impediria a produo de novos genricos no mercado, uma vez que tais produtos ou processos farmacuticos estariam protegidos por patente, e assim impedidos de serem produzidos por terceiros. Dois exemplos de medicamentos que esto relacionados ao segundo uso e ilustram esse item so aqueles conhecidos no mercado como Viagra e Aspirina. O Viagra inicialmente era um anti-hipertensivo, mas no chegou ao mercado como tal, adquirindo notoriedade como referncia no tratamento de disfuno ertil (MARINHO, 2005, p.320). J a Aspirina tinha como princpios os tratamentos antiinflamatrio e antitrmico, mas ao longo do tempo sua denominao foi alterada para AAS cido acetilsaliclico, cuja principal funo a preveno de cogulos sanguneos (WOLFF; ANTUNES, 2005). Atualmente ambos esto em domnio pblico, com a possibilidade de produo de genricos.
3.6 Acesso aos medicamentos

Esta argumentao discute o acesso da populao aos medicamentos, possuindo dois pontos chaves para o debate: as novas tecnologias e o acesso da populao por meio de genricos. Os defensores da corrente que pugna pela concesso alegam que a produo de novas tecnologias no impede nem fomenta o acesso da po-
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pulao aos medicamentos (como exemplo, a ndia que produz e exporta insumos, mas cuja populao no tem acesso aos medicamentos). Os contrrios concesso afirmam que o segundo uso mdico ampliaria os custos para aquisio de medicamentos pelo governo (JANNUZZI; VASCONCELLOS; SOUZA, 2008, p. 1206), vez que ainda estariam sob a proteo das patentes, determinando assim o pagamento de royalties aos seus proprietrios. A segunda argumentao remete ao debate sobre a produo de genricos. Os favorveis concesso afirmam que o segundo uso no impediria a difuso dos genricos, por serem objetos distintos de requisio. J os contrrios afirmam que a concesso de patentes de segundo uso impedir o acesso da populao aos medicamentos com um custo mais baixo, uma vez que a patente que j estaria expirada seria novamente protegida.
3.7 Concluso parcial

Diante desses argumentos positivos e negativos, nota-se que em ambos os lados existe razo para a concesso e para a no-concesso dessa modalidade de patentes. Essa discusso se origina no incio do pedido da primeira patente, uma vez que o inventor quando almeja o pedido de depsito de um produto ou processo farmacutico precisa se resguardar para que as possveis aplicaes daquela molcula sejam protegidas. Contudo, a ampliao do escopo de pedidos de uma patente, ao mesmo tempo em que o protege, depe contra o prprio inventor: quanto maior o pedido, maior o tempo para anlise e liberao do medicamento para ingressar no mercado. Da mesma forma, necessitar, em respeito s determinaes da ANVISA e do INPI, descrever as possveis aplicaes daquele medicamento a fim de que a ANVISA autorize sua liberao para o mercado e o INPI conceda a patente. Entretanto, h entre ambos um conflito positivo de atribuies, que comeou a ser dirimido em 2011, quando o Advogado Geral da Unio:
aprovou parecer que preserva a competncia da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (Anvisa) e do Instituto de Nacional de Propriedade Industrial (Inpi) para concesso de patentes de um medicamento. [...] cabe ao Inpi analisar o cumprimento dos requisitos para a concesso de uma patente previstos na legislao que trata do assunto. J a Anvisa responsvel por avaliar a segurana e eficcia do medicamento. (AGU, 2011)
Assim, a concluso que se extrai dos argumentos expostos nos itens descritos que a concesso de patentes de segundo uso no Brasil ainda precisa ser estruturada
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principalmente, quando nos dias de hoje, os conflitos entre o INPI e a ANVISA so capazes de criar desconforto dentro da Administrao e morosidade para o desenvolvimento do setor privado.
4 Questo jurdica: breve anlise de um caso concreto

Diante dos argumentos supramencionados, observou-se a necessidade de se buscar um exemplo prtico, a fim de se descobrir como o judicirio fluminense-capixaba trata esse tema. Importante frisar tambm que, por mais que haja discusses no meio acadmico e administrativo, as partes insatisfeitas sempre recorrero ao judicirio. Por esse motivo, nesse captulo apontar-se- um caso concreto julgado pelo Tribunal Regional Federal da 2 Regio sobre o pedido de nulidade de uma deciso administrativa que negou a concesso de uma patente considerada de segundo uso. Trata-se do processo no 2005.51.01.507811-1, julgado em segunda instncia pela Segunda Turma Especializada do TRF-2 Regio (BRASIL, 2009). A questo a ser solucionada no citado pleito se o objeto da patente ser considerado produto ou processo. Seu indeferimento na esfera administrativa baseava-se na afirmao de se tratar de um processo, bem como por no cumprir os requisitos de patenteabilidade includos na Lei no 9.279/96 (BRASIL, 1996). A ementa a seguir foi o primeiro julgamento realizado em segunda instncia, porm, no houve o trnsito em julgado dessa ao em decorrncia da interposio de embargos infringentes, que esto pendentes de julgamento pela Seo Especializada. Por esse motivo, a inteno desse estudo analisar, de forma acadmica, os fundamentos utilizados na deciso, apenas com o intuito de se extrair conhecimento jurdico da deciso, sem que haja qualquer emisso de valor sobre seu contedo. Escolheu-se esse caso por ser uma deciso relativamente recente e por abranger o tema em debate. A ementa (BRASIL, 2009, grifos nossos) a seguinte:
APELAO PROPRIEDADE INDUSTRIAL PATENTE DE SEGUNDO USO FALTA DE REQUISITOS DE PATENTEABILIDADE RECURSO PROVIDO I Diz o art. 8o da Lei no 9.279/96: patentevel a inveno que atenda aos requisitos de novidade, atividade inventiva e aplicao industrial, e, ainda, o art. 11: A inveno e o modelo de utilidade so considerados novos quando no compreendidos pelo estado da tcnica. II - Do cotejo dos dispositivos extrai-se: primeiro, que a patente de segundo uso no atende ao requisito bsico de novidade, vista do segundo uso da mesma substncia j pertencer ao estado da tcnica. Segundo, o fato de uma mesma substncia ser utilizada para outra finalidade no resulta em matria patentevel por no envolver um
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passo inventivo (de acordo com o TRIPs) ou atividade inventiva (de acordo com a lei brasileira). No mximo estaremos diante de uma simples descoberta de um novo uso teraputico, que no considerado inveno nos termos do art. 10o da lei no 9.279/96. III - Ademais, a concesso de um novo monoplio - para um segundo uso de substncias j conhecidas - prolongaria indefinidamente os direitos privados do titular da patente sobre uma matria que no apresenta os requisitos, internacionalmente aceitos, de patenteabilidade e, em contrapartida, reduziria o direito pblico de acesso aos novos conhecimentos pela sociedade brasileira, e impediria que pesquisadores nacionais desenvolvessem novas formulaes e novos medicamentos. IV - Por fim, se dvida houvesse de que a patente em questo possui os requisitos do art. 8o, restariam dirimidas com a simples leitura das respostas dos quesitos dos rus, especialmente, 13. 15, 16, 17, 21, 22, 23, 24, 26, 27, 30, 31, 32, 33, 34, 35. V Apelao e Remessa Necessria providas.
Da simples leitura dessa ementa observam-se quase todos os argumentos da corrente que pugna pela no concesso das patentes de segundo uso. Entretanto, urge analisar a tramitao processual como um todo, para se entender por que prevaleceu esse entendimento. As questes debatidas nesse processo judicial so decorrentes da deciso de indeferimento de pedido de concesso de uma patente, proferida pelo INPI, fundamentada nos arts. 8o, 10, inciso VIII, e 229-A, da Lei no 9.279/96 (BRASIL, 1996). Ante a complexidade do tema, o laboratrio detentor do objeto recorreu ao judicirio por meio de uma ao de declarao de nulidade de ato administrativo com pedido de antecipao de tutela, com a inteno de dar continuidade anlise de seu procedimento, negada pela instncia recursal administrativa. O referido processo judicial buscava analisar a Patente PI 9606903-1, depositada em 04/01/1996, atravs do PCT (PCT/US 96/00091), tendo dado entrada na fase nacional em 09/07/1997, com reivindicao de prioridade do pedido norte-americano US 371341, de 11/01/1995 (BRASIL, 2009). Em primeira instncia, quando da prolao da sentena, deferiu-se a antecipao de tutela e julgou-se a ao procedente para [...] declarar nulo o ato administrativo que indeferiu o pedido da PI 9606903-1, com o conseqente prosseguimento do exame de mrito do seu objeto, para posterior concesso da patente [...] (BRASIL, 2009). Dessa deciso houve Remessa Necessria ao Tribunal Regional Federal da 2 Regio, bem como a interposio de apelao pelo INPI. O resultado do julgamento desse recurso a discusso desse tpico, que apresenta os pontos negativos e positivos para a concesso de patentes de segundo uso mdico, sob a viso da Justia Federal do Rio de Janeiro e do Esprito Santo.
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O Tribunal Regional Federal da 2 Regio, por meio da Segunda Turma Especializada, entendeu, em voto proferido por maioria, que a sentena no deveria ser anulada em razo da especialidade do perito questo apontada como irregularidade pelo INPI em recurso -, mas sim reformada para julgar procedente o recurso do INPI, mantendo-se a essncia decisria do ato administrativo que indeferiu o pedido de concesso de patente de segundo uso. Todavia, a deciso no foi unnime. Os teores do voto vencedor e do voto-vista sero comentados a seguir. No voto vencedor e na ementa observam-se, conforme mencionado, os argumentos da corrente contrria concesso das patentes de segundo uso, de onde se ressalvam as seguintes passagens (BRASIL, 2009, grifos nossos), que merecem comentrios:
a) que a patente de segundo uso no atende ao requisito bsico de novidade, vista do segundo uso da mesma substncia j pertencer ao estado da tcnica.: conforme descrito no captulo anterior, atinge o item legislao, quando deixa de cumprir o art. 8o da LPI; b) o fato de uma mesma substncia ser utilizada para outra finalidade no resulta em matria patentevel por no envolver um passo inventivo (de acordo com o TRIPs) ou atividade inventiva (de acordo com a lei brasileira).: argumento que tambm atinge o item legislao, refletindo os requisitos do art. 8o da LPI. c) uma simples descoberta de um novo uso teraputico: trata da trivialidade da descoberta. d) a concesso de um novo monoplio - para um segundo uso de substncias j conhecidas prolongaria indefinidamente os direitos privados do titular da patente sobre uma matria que no apresenta os requisitos, internacionalmente aceitos, de patenteabilidade: reflete o item prazo, conforme tratado anteriormente. e) reduziria o direito pblico de acesso aos novos conhecimentos pela sociedade brasileira, e impediria que pesquisadores nacionais desenvolvessem novas formulaes e novos medicamentos - isso demonstra a ideia quanto aos genricos e ao acesso aos medicamentos.
Porm, o voto-vista (BRASIL, 2009) apontava os argumentos positivos para a concesso, fundamentando seu entendimento sob os seguintes argumentos, verbis:
O segundo uso pode ser patentevel, dependendo da modalidade em que se enquadre; O caso ora em anlise se enquadra na terceira modalidade, isto , da utilizao como remdio de um insumo j existente no estado da tcnica, mas que no era at ento utilizado como medicamento; Sendo da terceira modalidade, haver patente, desde que superados os empecilhos tcnicos;
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O pedido de patente de segundo uso pela frmula sua aceita no Brasil, pelo INPI; As alteraes nas reivindicaes feitas pela requerente, ora apelada, foram legais e aceitas pelo INPI; A reivindicao contida na PI 9606903-1 no um mtodo teraputico e, por isso, no se lhe aplica o impedimento estabelecido no art. 10, inc. VIII, da LPI; A reivindicao contida na PI 9606903-1 no um processo e, por isso, no se lhe aplica a regra prevista no art. 229-A da LPI; A patente europia EP 501705 no anterioridade impeditiva reivindicao contida na PI 9606903-1, havendo novidade; H tambm atividade inventiva, por no ser bvio o novo uso para a tomoxetina.
Esses pontos refletem o entendimento demonstrado pela corrente positiva; contudo, no foram aceitos como argumentos suficientes para que se mantivesse a sentena de primeira instncia, e para que se pudesse convencer os demais integrantes da Turma pela patenteabilidade de segundo uso. Esse dissenso gerou a interposio de embargos infringentes, nos termos do art. 530 do Cdigo de Processo Civil (BRASIL, 1973), para que um novo julgamento ocorra em relao ao tema. Ressalte-se que at a redao final deste artigo os autos estavam pendentes de julgamento (BRASIL, 2009). Frente a esse debate jurdico importante ressaltar que a Turma, mesmo por maioria, tentou privilegiar a deciso tcnica proferida pela autarquia especializada. A ideia de especializao vem se proliferando nas mais diversas entidades para que os tcnicos responsveis por analisar determinados temas estejam cada vez mais atentos s mudanas e oscilaes que ocorrem em diversos ramos do conhecimento pelo mundo, principalmente quando se trata de temas multidisciplinares, a exemplo da propriedade industrial. Quando o Judicirio incumbido de avaliar questes como essa, os julgadores so obrigados a se especializar nesse campo do conhecimento que envolve reas do direito, da qumica, da farmcia, alm da possibilidade de gerar efeitos que atinjam desde a sociedade at a soberania de um pas (um exemplo: quando questiona a ratificao de um tratado internacional). No se quer dizer que as decises oriundas de rgos tcnicos devam prevalecer sempre, mas deve-se primar pela essncia do debate, principalmente quando esse envolve especialistas, sejam representantes do Judicirio, da sociedade civil ou da indstria. Assim, quando se transita por esses mundos, como faz o Judicirio em suas decises, deve-se avaliar o que cada um deles tem a acrescer ao debate, a
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fim de que os efeitos produzidos esmerem-se em ponderar os interesses de todos os envolvidos, seja o detentor da patente, a sociedade ou o Pas. Por essa razo, o dilogo e as discusses tcnicas fomentadas pelo rgo especializado devem conter a participao dos mais diversos setores. Isso permitir que os efeitos gerados pela judicializao atinjam sem surpresas todas as partes envolvidas nessa discusso.
5 Concluso
A concesso de registro de patentes de segundo uso mdico um assunto atual e polmico. Enumeraram-se nessa pesquisa, por meio de trs captulos-chaves, os pontos mnimos para o entendimento desse tema. O primeiro captulo trouxe a questo conceitual; o segundo apontou o cerne do debate: os argumentos positivos e negativos para a concesso de registro de patentes de segundo uso mdico; o terceiro descreveu uma ao judicial de nulidade de ato administrativo em que se questionava a concesso de uma patente de segundo uso. Em cada um desses captulos h um debate capaz de gerar a reflexo dos setores envolvidos. O captulo conceitual descreveu a definio de patente de segundo uso mdico sob a viso de trs setores: a doutrina jurdica (representando a sociedade civil), a indstria farmacutica (sob a tica de especialistas de outras cincias) e a deciso judicial (expressa no acrdo analisado ao fim do estudo). Observa-se, com a opinio dos trs setores, que os conceitos se complementam, sintetizando-o como um um objeto j conhecido para a obteno de um resultado novo e inventivo (SILVA; BRITTO; ANTUNES, 2010, p. 1823). Essa uma definio resumida perto de todo o conhecimento necessrio para bem delimit-la, motivo pelo qual se fomentam as discusses sobre os requisitos capazes de permitirem sua concesso. Esses debates tambm so estimulados por duas correntes, que se tornaram o objeto de estudo do segundo captulo. Uma descreve um cenrio de argumentos positivos para a concesso e a outra se guia pelo caminho contrrio concesso, com a defesa de argumentos negativos ao estabelecimento deste tipo de modalidade de patente no pas. Para uma anlise desses pontos optou-se pela criao de um quadro, composto por seis itens (pases; inovao; prazo; legislao; medicamentos genricos; e acesso aos medicamentos) e em seguida comentou-se cada um deles. A essncia desse captulo esta na argumentao apresentada por cada corrente, da qual se conclui - de forma parcial - que o debate precisa ser fomentado, a fim de que se alcance um denominador comum entre ambos os defensores, buscando delimitar o tema e decidir por sua aplicao, ou no, no Brasil. Dessas discusses uma certeza se extrai: o
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detentor da patente recorrer ao judicirio e isso ensejar a reviso da deciso administrativa pela justia, cujos magistrados defendem tanto uma quanto a outra corrente. Outra constatao se afere: quem, por fim, definir o que ser patentevel sero os Tribunais. Isso trouxe ao estudo a anlise de um caso concreto julgado pelo Tribunal Regional Federal da 2 Regio. Na Segunda Turma do Tribunal, os julgadores proferiram votos que se baseavam nas duas correntes. O entendimento consagrado nesse julgamento pugnou por manter os fundamentos proferidos pela autarquia especializada. Porm, isso no pacfico no Judicirio. O que ocorre a transferncia da anlise dos requisitos de patenteabilidade, retirando-os da alada do rgo tcnico para o poder judicirio. Esse raciocnio surge quando se atenta ao fato de que as decises revistas nos tribunais contm a estrita legalidade, mas no o rigor tcnico apresentado por especialistas, capazes de aferir os pontos primordiais para a concesso ou no dessas patentes. Alm disso, outra questo a se ponderar est relacionada aos conflitos entre os rgos tcnicos (ANVISA e INPI) quando se trata de patentes de medicamentos. Um dos argumentos mencionados pela corrente dos favorveis concesso a especificidade que um pedido deve conter para que o INPI conceda a patente e a ANVISA a anuncia para entrada no mercado. Essas exigncias refletem-se no escopo do pedido, tornando-o extenso, com um adicional que dificulta sua anlise e retarda a expedio do resultado. Essa morosidade ocorre nos processos administrativos em que a primeira anlise tcnica especfica e primordial para se evitar concesses ilegais ou inadequadas, bem como no Judicirio, em que os processos aguardam alguns anos para a declarao do trnsito em julgado (cita-se como exemplo o caso estudado que possui at o momento sete anos de tramitao judicial). Essa demora bloqueia a inovao, e, assim, diversos setores so prejudicados. A sociedade atingida de vrias formas: com a diminuio de incentivos ao desenvolvimento no setor farmacutico; com o bloqueio produo de novos medicamentos, sejam eles genricos ou no; e dificulta-se o acesso aos medicamentos em domnio pblico, mas com status de sub judice, porque so objetos de aes judiciais. J o setor industrial, com nfase o farmacutico, tambm afetado por conta das dificuldades de insero de uma nova molcula no mercado; pelo tempo desperdiado com trmites processuais que alteram o prazo de proteo da patente; e com a proibio s indstrias de genricos em produzir medicamentos em domnio pblico. E, por fim, o Governo que, em decorrncia das polticas de acesso sade, arca com os custos de medicamentos sob proteo patentria e pendentes de deciso judicial.
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Ao Judicirio cabe, alm da imparcialidade, ponderar os interesses envolvidos nas questes que julga. Para tanto, necessita-se que os magistrados de primeira e de segunda instncias estejam a todo tempo atualizando seus conhecimentos e interagindo com outras cincias, a fim de que aliem a experincia de vida forma mais clere de conduzir as decises; e estejam conscientes da quantidade de indivduos que sero atingidos direta e indiretamente com o decisum proferido. Frente a essas consequncias, percebe-se que a questo das patentes de segundo uso mdico no Brasil precisa ser concretizada. indispensvel que os setores dialoguem e amaduream o entendimento, seja para adotar uma poltica favorvel ou contrria concesso. O fomento a essa discusso essencial, de modo que os estudiosos das mais diversas reas possam expor suas opinies, enriquecendo o debate; tudo para que, ao final, a deciso pela concesso, ou no, de patentes de segundo uso mdico seja suficiente para no haver um tipo de soluo na esfera administrativa e outro completamente diferente na esfera judiciria. Esse fator beneficiar a todos os envolvidos, gerando segurana nas relaes contratuais, jurdicas ou comerciais.
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6 Referncias
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A relao obrigacional tributria: construo e aplicao da norma jurdica

HLIO SILVIO OURM CAMPOS
Ps-Doutor em Direito Constitucional Tributrio (Universidade Clssica de Lisboa). Doutor em Direito (UFPE). Professor (ESM/PE e UCAP). Juiz Federal.
RODRIGO DE MORAES PINHEIRO CHAVES

Mestre em Direito (PUC/PE). Especialista em Direito Tributrio (IBET). Professor universitrio. Advogado. Artigo recebido 05/01/2011 e aprovado em 07/05/2012.
SUMRIO: 1 Fato jurdico e fato social 2 Processo de positivao do Direito e a obteno da norma jurdica 3 Estabelecimento da premissa menor: o fato 4 A premissa maior: a norma jurdica geral e abstrata 5 A aplicao do Direito como ato de produo normativa 6 O lanamento como elemento de constituio da relao jurdica 7 Concluso 8 Referncias.
RESUMO: O presente artigo tem a finalidade de abordar a construo da norma jurdica e sua consequente aplicao, desde o seu momento de maior abstrao at a sua concretizao com a aplicao no caso concreto. Toda relao jurdica s tem o condo de receber tal ttulo quando fruto da incidncia de uma norma jurdica e, para tanto, imprescindvel que essa incidncia observe os caminhos necessrios identificao e aplicao da norma. Falhas no procedimento de obteno da norma implicaro na obteno de relao jurdica distorcida com falsos direitos e obrigaes s partes, razo pela qual, imprescindvel a anlise minuciosa do percurso da norma at a sua aplicao. PALAVRAS-CHAVE: Norma jurdica Aplicao Linguagem Fato jurdico.
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A relao obrigacional tributria
Tax binding relation: construction and application of the rule of law

CONTENTS: 1 Legal fact and social fact 2 Process of positive law and obtaining legal standard 3 Establishment of the minor premise: the fact 4 The major premise: a general and abstract legal rule 5 Applying the law as a normative production act 6 Tax notification as an element of the legal relationship 7 Conclusion 8 References.
ABSTRACT: This paper aims to address the construction of the rule of law and its subsequent application since its moment of greatest abstraction until its application to a particular case. Every legal relationship can only be entitled as such when results from the impact of a legal rule and in this sense it is essential that this incidence observes the necessary path for the identification and application of the rule. Flaws in the procedure for obtaining the rule on the particular case will lead to a distorted relationship with false rights and obligations for the parties, which is why is vital a detailed analysis of the rule construction path until its final application. KEYWORDS: Legal standard Application Language Legal fact.
El impuesto sobre la relacin obligacional: la construccin y aplicacin de la norma jurdica

CONTENIDO: 1 Hecho jurdico y el hecho social 2 La positivacin del derecho y la obtencin de la norma jurdica 3 Establecimiento de la premisa menor: el hecho 4 La premisa mayor: una norma jurdica general y abstracta 5 La aplicacin de la ley como un acto de produccin normativa 6 La causacin como elemento que constituye la relacin jurdica 7 Conclusin 8 Referencias.
RESUMEN: Este artculo pretende abordar la construccin de la norma jurdica y su posterior aplicacin desde su momento de mayor abstraccin hasta la aplicacin en este caso. Toda relacin jurdica slo tiene la facultad de recibir un ttulo, como resultado de la incidencia de una norma jurdica y por lo tanto es imprescindible que esta incidencia observe los caminos necesarios para la identificacin y aplicacin de la norma. Las fallas en el procedimiento para la obtencin de la norma implicarn la obtencin de una relacin jurdica distorsionada por los falson derechos y obligaciones falsas de las partes, por lo que es esencial un anlisis detallado de la ruta de la norma hasta su aplicacin. PALABRAS CLAVE: Norma jurdica La aplicacin Lenguaje Hecho jurdico.
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Hlio Silvio Ourm Campos - Rodrigo de Moraes Pinheiro Chaves
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1 Fato jurdico e fato social
relao obrigacional tributria principal tem o condo de fazer surgir o dever de recolher o tributo ao ente tributante, seja Unio, Estado, Distrito Federal ou Municpio. Para que se trate efetivamente de uma relao jurdica, imprescindvel que encontre seu fundamento de validade em uma prescrio normativa validamente obtida no sistema jurdico, sob pena de no obter xito em sua pretenso cogente. Como em toda relao jurdica, para que se estabelea de forma vlida, preciso que um veculo normativo incida sobre um fato e irradie os seus efeitos, tornando o fato social um fato jurdico e prescrevendo as condutas que devero ser seguidas pelas partes envolvidas. preciso, ento, que uma norma jurdica seja obtida e aplicada sobre um fato para que se direcionem comandos a exigir uma conduta pretendida pelo Direito. No nosso caso, uma conduta de pagamento de tributo ao ente tributante. Pois bem, no todo fato jurdico que faz nascer uma relao obrigacional. imprescindvel que esse fato esteja previsto no antecedente de uma norma jurdica, tal como ser visto mais adiante, para que, aps a irradiao dos efeitos previstos no consequente dessa norma, a relao jurdica se instaure. Nem todo fato social tem o condo de ser um fato jurdico, posto que muitos dos acontecimentos ocorridos em um determinado contexto social no influenciam no mundo jurdico por no possurem qualquer importncia ao Direito. Apenas aqueles fatos que correspondem s previses hipotticas que, uma vez ocorridos, recebero o ttulo de fatos jurdicos e tero o condo de provocar a irradiao dos efeitos de uma norma que ter em sua previso uma descrio exata do ocorrido.
2 Processo de positivao do Direito e a obteno da norma jurdica

No se pode prescindir de analisar todo o caminho percorrido pelo aplicador do Direito, desde a obteno da norma jurdica at a sua aplicao com a irradiao de seus efeitos por sobre a realidade, momento em que se cominar todas as prescries nela previstas. A aplicao da norma jurdica obedece a um procedimento silogstico em que o aplicador ter que traar de forma bem definida suas premissas para obter como resultado um comando prescritivo. Nesse sentido, podemos identificar o processo de aplicao da norma jurdica tambm como um processo de deciso.
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A aplicao da norma jurdica pela autoridade revestida de poderes de julgamento dar-se- sempre em um contexto decisrio, na medida em que, nesses casos, o aplicador constri suas premissas e direciona o caso posto sua anlise ao resultado do seu processo de construo normativa. A deciso jurdica o momento em que a autoridade estatal, investida de poder de julgamento, ir defrontar-se com uma controvrsia, conhecer a realidade que lhe posta e atribuir a um dos discordantes o direito debatido. Um juiz, ao prolatar uma sentena, ou mesmo um auditor fiscal, ao realizar o lanamento de ofcio, antes de aplicar a norma que constitua o crdito tributrio deve observar a presena dos requisitos normativos para decidir sobre a existncia do vnculo jurdico obrigacional. O ato de proferir uma deciso jurdica implica reduzir uma controvrsia, criando uma estabilizao social atravs da imposio de uma norma de conduta, conferindo direitos para um, e obrigaes para outros, atravs da modalizao de condutas. Uma deciso jurdica, seja a norma proferida pelo agente administrativo, seja a resultante de uma sentena judicial, s vai encontrar sua razo de ser a partir do momento em que se fundamentar em uma previso normativa1 vlida e integralmente correspondente ao fato ocorrido na realidade e levado ao conhecimento da autoridade julgadora. Essa norma, por sua vez, deve ser parte de um sistema formado por um complexo conjunto ordenado de enunciados prescritivos, dotados de imperatividade coercitiva, que tem o objetivo especfico de direcionar o agir do grupo social em direo aos objetivos previamente convencionados. O aplicador se depara com duas linguagens tendentes a apresentar uma realidade. A primeira referente a um acontecimento no mundo fenomenolgico, que s se constituir quando da opo, da escolha pelo aplicador, por aquele enunciado que obtenha xito em retratar o acontecimento. Aps a construo da realidade mediante a anlise dos enunciados descritivos, e a escolha daquele entendido como verdadeiro, passa o julgador, o aplicador do Direito, a sua segunda escolha, a da norma jurdica aplicvel. Nesse momento que o aplicador ir percorrer todo o caminho do processo de positivao da norma jurdica, quando obter a previso normativa hipottica e estabelecer um vnculo lgico
No se h de confundir previso normativa com previso legal. Como veremos adiante, h casos em que o julgador precisa recorrer a processos argumentativos para fundamentar suas decises atravs de outras fontes jurdicas.
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com o dado concreto da realidade atravs de outra norma individual e concreta, irradiando seus efeitos, prescrevendo condutas e impondo sanes. O processo de aplicao observa o mtodo silogstico, devendo o aplicador esforar-se por construir suas premissas para, ao final, confront-las e obter sua deciso. Qualquer vcio no processo de estabelecimento das premissas no processo de aplicao do direito implicar necessariamente na obteno de uma deciso falha, maculando todo o processo de positivao do direito, impedindo a correta irradiao dos efeitos da norma.
3 Estabelecimento da premissa menor: o fato

O primeiro passo no processo decisrio (processo de aplicao) o estabelecimento da premissa menor: o fato. Uma questo se pe ao aplicador do Direito. Ele no conhece o fato. Precisa conhec-lo para poder fazer sobre ele incidirem os efeitos da norma. Faz-se necessrio que o aplicador empreenda mecanismos que lhe permitam conhecer o fato, construir um enunciado que a ele corresponda, e, atribuir a esse enunciado, foros de realidade. Segundo Karl Jaspers (1998), no temos a possibilidade de conhecer as coisas, de apreender os objetos tal qual eles verdadeiramente so, muito embora exista uma verdade, esta no pelo homem perfeitamente compreensvel, sendo possvel apenas o conhecimento dos traos (enunciados lingusticos) deixados pelos objetos, suas impresses. necessrio, ento, identificar a articulao lingustica que d conta dos fenmenos sociais, compreendendo-os e identificando-os apenas atravs da percepo de enunciados que a eles se referem. Uma deciso judicial que receba uma execuo fiscal e determine a citao do devedor s se justifica aps a anlise, pelo julgador, dos termos da certido de dvida ativa e a verificao dos enunciados lingusticos que do conta da existncia de um dbito no solvido com o fisco; da mesma forma, a constituio de um crdito, que enseja a verificao da ocorrncia dos fatos geradores alm de sua dimenso econmica. O processo de conhecimento ento, antes de tudo, um processo interpretativo. O sujeito cognoscente interpreta um dado posto a sua frente, na forma de um enunciado lingustico, e, sobre esse enunciado, faz um juzo sobre uma transformao na realidade. O auditor fiscal s constituir um crdito tributrio aps interpretar os enunciados lingusticos produzidos pelo contribuinte que indicam a realizao de fatos geradores. Muitas vezes, a controvrsia entre o contribuinte e o fisco cinge-se
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interpretao dos enunciados produzidos pelo contribuinte apenas para demonstrar que tais relatos no possuem o mesmo significado das hipteses legais. O conhecimento obtido sempre atravs de uma relao travada entre sujeito cognoscente e o objeto cognoscvel. Quando o objeto pertence ao mundo da natureza, sua origem a experincia sensorial (VILANOVA, 2005, p. 39). Mas essa experincia sensorial s se torna possvel se vertida mediante uma articulao lingustica que permita sua assimilao pelo sujeito, seja na forma de signos, de smbolos ou de qualquer outro elemento que consiga transmitir uma mensagem. O sistema de normas jurdicas aplica-se em direo a fatos sociais, a elementos reais que precisam, antes de tudo, ser conhecidos, o que s se verifica atravs da linguagem, como menciona Umberto Eco (1991, p. 08), o ser aquilo que a linguagem expressa. Nesse momento precisamos estabelecer o objeto de anlise do aplicador do Direito. Temos que seu objeto muito mais o fato social, que se torna jurdico, do que a norma jurdica. A norma sua ferramenta de trabalho, que ser oportunamente trabalhada, mas que mesmo revelando um procedimento igualmente complexo de obteno, apenas a ferramenta utilizada pelo aplicador para a realizao de seu mister que a estabilizao social pelo disciplinamento dos fatos. Mas ainda temos um caminho a percorrer. necessrio identificar o que so fatos e quais fatos so relevantes para o sistema de normas jurdicas a ponto de fazer irradiar os efeitos nelas previstos. As normas jurdicas, quando de sua aplicao, so direcionadas a situaes de fato que s tm sua materialidade verificada aps o ato de enunciao. O fato que se torna interessante norma jurdica como fato tipo de um juzo o fato enquanto enunciado (LARENZ, 1997, p. 389). Fatos so enunciados, so relatos lingusticos acerca de acontecimentos, de eventos ocorridos no mundo fenomenolgico. O Direito no se volta aos simples acontecimentos, mas aos fatos, necessitando sempre de um relato lingustico a tornar vlido e aceitvel, no contexto social, um determinando evento. Eurico Marcos Diniz de Santi (2001, p. 60) esclarece bem essa distino, reforando o papel da linguagem como elemento formador da realidade ao produzir o elemento de contato do evento (acontecimento fsico) com o sujeito cognoscente, constituindo o fato. Trcio Sampaio Ferraz Junior (2001, p. 34) vai socorrer-se teoria essencialista da linguagem para apresentar que seus adeptos defendem que a lngua exerce um
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papel de designar a realidade, criando conceitos que presumivelmente refletem a essncia das coisas. O raciocnio jurdico fundamentado em um procedimento lgico-formal em que imprescindvel o escorreito estabelecimento das premissas que originaro a concluso, a deciso do julgador. Nesse raciocnio lgico, uma das premissas, a menor, o acontecimento verificado no mundo fenomenolgico que, como vimos, s passa a integrar a realidade ftica quando descrita mediante uma articulao lingustica. O aplicador do Direito antes de tudo ir apoderar-se da realidade, compreend-la, interpret-la. Para Gadamer (1999), interpretao e compreenso so realidades idnticas e que s se tornam possveis atravs do mdium da linguisticidade. Interessa, no presente momento, a percepo de que a linguagem atua como veculo do conhecimento humano a possibilitar a interao entre o sujeito cognoscitivo e o objeto cognoscvel. No dizer de Kalinowski (1973, p. 37), el lenguaje es un conjunto de signos sensibles, habitualmente auditivos o visuales, destinados a significar nuestros pensamentos y a expressar nuestros estados emocionales2. Nesse particular que se revela sobremodo importante destacar as funes lingusticas postas em relevo pela semitica para identificar a forma como a linguagem se relaciona para viabilizar o processo de conhecimento. A semitica debrua-se por sobre a linguagem, analisando-a sobre trs planos de estudo, o plano semntico, o sinttico e o pragmtico. No plano sinttico o interprete ir correlacionar o signo com os demais signos componentes do enunciado, para deles obter uma proposio lgica. No plano semntico o intrprete isolar o signo e extrair o seu contedo, e no plano pragmtico o intrprete ir analisar a relao do signo com o intrprete, o estudo dos efeitos da utilizao dos aludidos signos. Esse arranjo de signos formar o enunciado que permitir ao intrprete, fazendo uso das trs funes semiticas descritas, apreender o sentido e, posteriormente, o significado do enunciado para atribuir a ele correspondncia com um dado da realidade. , portanto, atravs da compreenso dos relatos lingusticos que o homem percebe as coisas ao seu redor, que entra em contato com a essncia das coisas. , ento, a linguagem que vai caracterizar a existncia do mundo para o homem, perceptvel pela interpretao e compreenso desta linguagem (GADAMER, 1999, p. 643).
2 A linguagem um conjunto de signos sensveis, habitualmente auditivos ou visuais, destinados a significar nossos pensamentos e a expressar nossos estados emocionais (traduo nossa).
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Esse processo de comunicao que se tornar primordial transmisso das experincias sensoriais e relatos dos acontecimentos, vertendo em linguagem as fenomenologias suportadas pelo homem, criando a realidade na qual este se insere. V-se que a comunicao, consubstanciada na produo de enunciados lingusticos, revela-se como condio para a identificao dos fatos, como condio para a transmisso de conhecimento e apreenso dos conceitos e produo dos fatos pelo homem. O Direito incide sobre os fatos. Fatos ocorridos dentro do contexto social e frutos das relaes intersubjetivas. Ocorre que nem sempre esses enunciados descritivos revelam acontecimentos importantes ao Direito. Aps a descoberta, ou melhor, a constituio do fato3, necessrio verificar se os acontecimentos narrados possuem relevo jurdico, pois s recebero a classificao de fatos jurdicos aqueles que estiverem descritos hipoteticamente no antecedente das normas de comportamento. O mesmo auditor fiscal do exemplo anterior se dirige a uma sociedade empresria para fiscalizar o cumprimento de suas obrigaes tributrias com relao contribuio previdenciria, por exemplo. Ao tomar posse do livro de registro de empregados, o auditor verifica que h vinte empregados trabalhando no estabelecimento do referido contribuinte. Para o direito tributrio desimportante se so todos homens ou se h mulheres trabalhando, pois independentemente do sexo dos empregados, o empregador ter de recolher a contribuio previdenciria do mesmo modo. Talvez informaes sobre o sexo ou a idade dos empregados tenham reflexo para o Direito do Trabalho ou Previdencirio, mas em nada interessa ao Direito Tributrio. Da mesma forma, quando o fiscal observa as informaes mencionadas na Guia de Recolhimento do FGTS e de Informaes Previdncia Social GFIP, e verifica a indicao pelo contribuinte de um crdito tributrio da ordem de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), ao se deparar com a Guia da Previdncia Social GPS devidamente paga, o fiscal no vai se interessar em saber o endereo do estabelecimento bancrio onde o pagamento foi realizado. Suas intenes estaro direcionadas para o montante recolhido, a data do pagamento, o cdigo identificador do tributo, eventual atualizao monetria, apenas informaes que produzam reflexos jurdicos no ato praticado. Tambm no toda linguagem que est apta a produzir um enunciado jurdico, ou seja, a refletir um acontecimento interessante ao sistema de normas. necessrio que o meio de produo desse enunciado obedea tambm todo o procedimento
3 Devemos entender que o veculo lingustico possui efetivo papel constitutivo da realidade, criando-a, constituindo-a e no a revelando.
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estabelecido pelo ordenamento para que ingresse validamente no sistema normativo e possa, assim, despertar o processo de irradiao de efeitos da norma aplicvel. preciso que o emissor da linguagem esteja devidamente habilitado a produzir o enunciado e que utilize os instrumentos juridicamente aceitos e estabelecidos previamente ou, do contrrio, no se poder falar em fato jurdico. A legislao impe que a constituio do crdito tributrio seja feita pelo lanamento, seja qual for a sua modalidade, admitindo-se ainda como lanamento por homologao as informaes prestadas pelo contribuinte atravs das declaraes previstas na lei. Qualquer outro veculo lingustico no se prestaria a constituir um fato jurdico por no se enquadrar na determinao da hiptese normativa. Um terceiro que envie um comunicado ao representante do fisco indicando que o contribuinte na verdade possui quarenta empregados ao invs de vinte no mximo dar ensejo a uma fiscalizao, mas jamais ter o condo de constituir o crdito tributrio, mesmo que preste todas as informaes necessrias para tal. Os enunciados, fatos sociais, devem guardar pontos de correlao com os acontecimentos, quer dizer, a linguagem, ao constituir a realidade deve tocar o mundo fsico, e o faz atravs das provas. Provas so evidncias. So pontos de conexo do discurso com o mundo dos fenmenos atravs de elementos aceitos pelo Direito para atribuir predicados de veracidade ao discurso. Sua finalidade estabelecer juzos de aceitao do discurso no julgador pela demonstrao. Quem busca provar tem o objetivo de estabelecer um convencimento da exatido de suas alegaes (LARENZ, 1997, p. 431). A prova conecta a linguagem ao mundo fsico. A prova demonstrativa, como fala Perelmam (2004, p. 142), aquela que no busca persuadir, mas convencer, inserindo-se em um contexto silogstico em que sua finalidade s ser alcanada se as premissas de que parte a demonstrao forem aceitas tambm como verdadeiras. Esse enunciado descritivo de um acontecimento precisa provocar no julgador um juzo de aceitabilidade, quer dizer, preciso que o aplicador do direito, ao entrar em contato com o discurso, acredite nele, aceite que o mesmo represente fielmente o evento. O sucesso da linguagem em convencer o aplicador est diretamente relacionado com as provas produzidas pelos emissores do veculo lingustico.
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A guia de recolhimento devidamente paga uma prova, uma demonstrao da veracidade da alegao de que a relao tributria fora devidamente extinta pela via do pagamento. No caso do discurso demonstrativo, o juzo de aceitao se verifica pela presena das provas, que evidenciam o evento, demonstrando-o e no convencendo. Muitas vezes a aceitao do discurso no possvel de ser atingida apenas pelo discurso demonstrativo, seja pela carncia de provas, seja pela incapacidade delas de reproduzir o acontecimento em sua integralidade. Nesses casos, necessrio parte socorrer-se retrica, entendida esta como o procedimento lingustico a promover arranjos no discurso com vistas a provocar aceitaes do mesmo atravs do convencimento e no da demonstrao. Impossibilitado de demonstrar uma verdade ao julgador, pela insuficincia de seus elementos distintivos materiais, passar o articulador a produzir argumentos, que so justamente estes arranjos lingusticos, direcionados a produzir juzos de aceitao no esprito do julgador. Nesse ponto, pedimos novamente o socorro de Perelman (2004, p. 143) quando nos apresenta a associao da lgica formal verdade, enquanto a retrica diz respeito adeso, ao convencimento. A verdade reveste-se da impessoalidade e no perde esse atributo mesmo quando no reconhecida, j a adeso sempre uma aceitao de um discurso em virtude da aprovao provocada em nosso esprito. Em muitas oportunidades, o aplicador da norma, no apenas a norma tributria, mas a norma jurdica como um todo, utiliza-se de arranjos lingusticos associados a elementos demonstrativos para lograr xito na construo do enunciado ftico. A norma jurdica material tributria socorre-se a diversos conceitos pertencentes a outros ramos do ordenamento, notadamente das esferas comercial e cvel, como por exemplo, a conceitos jurdicos como empresrio, pessoa jurdica, faturamento, receita, que so construes jurdicas originrias de outros setores do ordenamento. Por vezes, o alcance desses conceitos de tamanha abstrao e generalidade que, para alm dos enunciados demonstrativos, faz-se necessrio manejar enunciados argumentativos para enquadrar determinados eventos nos conceitos jurdicos estabelecidos. Esse o primeiro passo a ser percorrido pelo aplicador do Direito, conhecer os fatos, os acontecimentos sociais que modificam a realidade, sempre atravs de um enunciado lingustico, seja atravs da evidncia das provas, seja atravs da aceitao dos arranjos lingusticos construdos com o fim de provocar a aceitao do julgador. Mas no basta que o enunciado lingustico seja suficientemente claro ao ponto de ser manifestamente compreendido pelo julgador firmando nele o perfeito entenRevista Jurdica da Presidncia Braslia v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 213 a 231
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dimento da realidade ftica. preciso que a linguagem produzida pelo interlocutor seja tambm correspondente ao enunciado hipottico previsto no antecedente de uma norma jurdica.
4 A premissa maior: a norma jurdica geral e abstrata

De nada adianta uma parte deduzir uma pretenso em Juzo, expondo fatos ocorridos na realidade, e o julgador se ocupar da anlise dos enunciados lingusticos, revelando a todos os acontecimentos, se daquele enunciado no se verificar qualquer correspondncia com uma hiptese normativa. necessrio que o fato se revele um fato jurdico, uma previso hipottica descrita no antecedente da norma ou, como menciona Trek Moussalm (2001, p. 146), que seja o resultado da incidncia da linguagem normativa sobre a linguagem da realidade social, s possvel pelo ato de aplicao do Direito. Neste ponto, passamos averiguao da premissa maior do silogismo jurdico, a linguagem normativa, a previso hipottica tendente a direcionar o agir social. Construir a norma jurdica no se revela tarefa das mais simples para o aplicador do Direito. O que em outras pocas se apresentava como um mero ato de declarao do texto legal revela-se atualmente como uma complexa atividade de compatibilizao de enunciados, sempre em ateno a axiomas e objetivos do sistema, o que leva o intrprete a despender grande energia e cuidado na formao de sua segunda premissa. No devemos confundir a norma jurdica com o texto normativo. So realidades totalmente distintas. O texto normativo simples suporte fsico, so os signos dos quais se servir o intrprete na sua atividade cognitiva. A norma jurdica o fruto da atividade de interpretao, da atividade cognitiva, atravs de tcnicas hermenuticas, sempre voltadas apreenso do sentido, do contedo do referido enunciado no sentido de qualificar como jurdico um evento do mundo social. A juridicidade do fato atribuda justamente pela norma que se constitui no enunciado hipottico prescritivo com o condo de atribuir consequncias a uma proposio hipottica, interferindo na esfera dos relacionamentos sociais (MELLO, 2003, p. 20). Normas jurdicas so proposies, enunciados prescritivos que, dotados de fora cogente e imperatividade, direcionam o agir social sempre que verificada no plano dos fatos a hiptese prevista no seu antecedente.
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O professor Marco Aurlio Greco (2003, p. 70) diz que as proposies referem-se s normas como sendo enunciados prolatados pelos cientistas do direito como instrumentos reveladores das normas. Bobbio (2001, p. 73-74) diferencia as proposies descritivas das proposies prescritivas, aquelas como as que tm o condo de descrever, de relatar um ser, e estas como as que tm a finalidade de comandar, de instituir um dever-ser. Ensina o professor italiano que, por proposio, deve-se entender todo conjunto de palavras onde se possa retirar um significado em sua unidade. Continua Bobbio (2001, p. 74) indicando que a linguagem apresenta trs funes principais, a descritiva, a prescritiva e a expressiva. A norma jurdica ento uma proposio com funo prescritiva. Para que se possa qualificar um enunciado como normativo preciso que a referida proposio preencha alguns requisitos. A proposio normativa deve estar inserida em um contexto sistmico, produzida dentro dos requisitos de validade do sistema onde se insere, em adequao s regras pr-estabelecidas por esse prprio sistema, sob pena de no lograr xito na produo dos efeitos que dela se esperam. Muito embora se fale aqui de normas como enunciados prescritivos, no se esquece de que o sistema jurdico tambm formado por enunciados categricos que complementam e preenchem os sentidos dos enunciados prescritivos. So enunciados muitas vezes definidores de competncias e reveladores de conceitos de institutos jurdicos. So elementos importantes para o Direito, posto que, se no encerram normas jurdicas autnomas, so imprescindveis para a formulao de normas jurdicas resultado da interpretao conjunta destes enunciados associados a outros componentes do sistema. Dessa forma, que se revela pertinente a distino feita por Sacha Calmon (2003, p. 61) entre sistema de normas e sistema normativo, sendo o Direito um sistema normativo, posto que nem todos os enunciados tm teor normativo. Ao nosso trabalho interessam apenas as normas de comportamento, notadamente aquelas que prescrevem o surgimento da obrigao tributria, pela qual evidenciaremos a sua estrutura lgica. Devem os enunciados estar divididos em duas partes. A primeira, hipottico-descritiva, na qual se descrever uma previso de um fato que uma vez verificado na realidade social ir fazer surgir os efeitos previstos na segunda parte, prescritiva,
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que contm uma conduta modalizada por um dentico que une as duas partes do enunciado (VILANOVA, 2005, p. 82-32). Essa segunda parte do enunciado, o consequente, contm a prescrio jurdica, a conduta que se espera do jurisdicionado sempre que ele materializar a hiptese prevista no antecedente, a parte descritiva. Essas duas partes da norma, o antecedente descritivo e o consequente prescritivo, encontram-se unidas por um modalizador dentico que determina a forma como a conduta deve ser operacionalizada. Esse dever-ser s pode se apresentar sob trs formas: uma conduta proibida, uma conduta obrigatria ou uma conduta permitida, no existindo um quarto modalizador dentico (VILANOVA, 2005, p. 84). O antecedente uma descrio de uma hiptese que s ir irradiar os efeitos da norma quando verificada a sua materialidade, razo pela qual se deve apreender todas as suas caractersticas e peculiaridades de forma a evitar a irradiao de efeitos jurdicos previstos em norma jurdica a fatos divergentes da sua previso hipottica. Estamos diante de um enunciado descritivo que, estando articulado na forma de uma previso hipottica, pode ou no verificar-se no mundo fenomnico. A possvel no materialidade da hiptese no afasta a sua natureza descritiva. No obstante, no podemos deixar de mencionar que o antecedente, descritor da norma, tambm no se reveste de foros de verdade ou falsidade, justamente porque no se correlaciona com uma determinada situao verificada na realidade, mas com, repita-se, a previso hipottica. Uma vez que afirmamos que o antecedente da norma no pode ser testado sobre o prisma da verdade ou da falsidade por indicar apenas uma previso hipottica, decorrncia da referida afirmao que a norma jurdica no contm em si o fato jurdico, no sendo possvel a sua produo de efeitos sem que existam outros veculos tendentes a promover a efetivao dos efeitos da norma jurdica. que o fato o relato de um acontecimento, algo dotado de concretude e especificidade, e no uma previso hipottica prevista no antecedente da norma. O fato jurdico reclamado pelo Direito aquele vertido em linguagem devidamente autorizada, como o auto de infrao, o lanamento, a multa de trnsito, a certido de casamento ou o contrato. Tais documentos so veculos lingusticos aceitos pelo Direito como representativos de aes desenvolvidas pelos indivduos no contexto social que implicam consequncias interessantes ao Estado.
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O consequente normativo justamente a parte da norma que impe a conduta. Conduta a atividade humana quando qualificada pelo consequente da norma. Neste momento, no estamos mais diante de uma previso hipottica de um ser, mas sim de um imperativo, de uma vontade estabelecida pelo Estado atravs do seu comando normativo, no sentido de estabelecer a adeso dos indivduos aos seus padres de comportamento. A prescrio contida no consequente da norma jurdica deve guardar os mesmos padres de especificidade do antecedente, quer dizer, assim como se deve indicar perfeitamente qual a hiptese que interessa ao Direito, deve-se tambm estabelecer, de maneira objetiva, qual a conduta que ser estabelecida quando da materializao da referida hiptese. Antecedente e consequente no se encontram isolados na norma jurdica, e nem poderiam ser. As duas partes da norma encontram-se ligadas por um modalizador dentico, um vnculo que determina qual o dever-ser pretendido pela norma. Esse modalizador da conduta prescrita no consequente ter a funo de determinar uma das relaes: obrigatria (o), permitida (p), ou proibida (v), sempre no sentido de estabelecer uma relao intersubjetiva (VILANOVA, 2005, p. 76). O conectivo dentico opera justamente estabelecendo o nexo de causalidade entre a descrio e a prescrio, estabelecendo uma relao de implicao entre as duas partes do enunciado. Trata-se de conectivo que opera funo sinttica entre as duas metades do enunciado para estabelecer o sentido do texto, integrando-o, e possibilitando ao intrprete extrair o seu significado prescritivo contido na tese. Entretanto, a estrutura completa da norma jurdica no se esgota apenas com a previso da consequncia jurdica. Uma vez que as normas jurdicas so proposies cogentes, o que implica imperatividade, preciso que os referidos comandos prevejam meios de promoo de sua executoriedade, o que implica na imposio de sanes pelo seu descumprimento. Desse modo, preciso identificar em que local da estrutura lgica da norma a sano se posicionar. Nesse sentido, Lourival Vilanova (2005) diz que alm da consequncia jurdica conectada ao antecedente hipottico descritivo pelo modalizador dentico, h tambm uma estrutura secundria sancionadora que prev a aplicao de uma sano em caso de descumprimento da consequncia estabelecida previamente na norma primria. Identificados os elementos proposicionais que compem a estrutura normativa, passar o aplicador identificao de seu contedo atravs da utilizao de ferra-
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mentas hermenuticas, que permitiro associar o enunciado aos demais componentes do sistema, estabelecendo uma relao de compatibilidade sistmica, bem como ao ambiente que circunda o aplicador, sem esquecer-se dos aspectos histricos que permeiam a produo do enunciado a ser interpretado.
5 A aplicao do Direito como ato de produo normativa

Uma vez estabelecidas as premissas postas ao aplicador do Direito, tanto o fato jurdico quanto a norma geral e abstrata, tem lugar a aplicao da norma jurdica individual e concreta. O ato de concretizao dos efeitos normativos deve tambm ser entendido como um ato de produo normativa, na medida em que a aplicao do direito implica na criao de uma norma individual e concreta, ou seja, voltada a um indivduo especfico e relacionada a um fato jurdico concreto. Como mencionamos anteriormente, a norma geral e abstrata no traz consigo o fato jurdico, mas apenas sua previso hipottica. A apreenso do fato jurdico tarefa do lanamento que, descrevendo o fato ocorrido, projetar sobre seus realizadores o dever de cumprir as condutas previstas na consequncia. Note-se ento que, muito alm de ato de aplicao do direito, o lanamento se revela um ato de produo normativa, no da norma geral e abstrata, mas de norma individual e concreta que cria a obrigao jurdica. A norma individual e concreta definitiva tanto pode ser aquela produzida pelas prprias partes (lanamento tributrio, um contrato, um casamento, um ttulo de crdito), como aquela produzida pelo judicirio (sentena constitutiva), e ter uma atribuio criadora do direito, na medida em que sem ela no surgem as obrigaes de ambas as partes. Nesse esteio que a norma geral e abstrata assume a funo de moldura, de parmetro da norma individual e concreta, limitando a atividade do aplicador quando da criao do vinculo jurdico. Ao passo que a norma geral e abstrata define a previso hipottica de comportamentos, a norma individual e concreta apresenta o fato realizado e impe uma conduta a um indivduo, ou grupo de indivduos especificados. O que se verifica com a produo do lanamento tributrio a obteno do estgio mximo de concretizao do ordenamento jurdico e o aperfeioamento da norma jurdica que, finalmente, toca a realidade.
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O lanamento, como ato administrativo tendente a constituir direitos e obrigaes nas relaes entre Administrao e particular, possui ntida natureza normativa, posto que sem a sua produo no se irradiariam os efeitos previstos no enunciado hipottico. Dino Jarach (2004) apresenta o lanamento como ato jurisdicional para atentar para o fato de que na formulao do lanamento predominam os elementos lgicos, tpicos dos atos de Juzo, e no os elementos volitivos, tpicos dos atos de vontade. Essa natureza lgica, tpica de ato jurisdicional, do lanamento que evidencia a sua ndole normativa. Evidencia-se a concretizao da previso hipottica. A manifestao fenomnica da vontade Estatal.
6 O lanamento como elemento de constituio da relao jurdica

Como ato normativo, enunciador de uma realidade jurdica, o lanamento no poderia ter outra natureza quanto relao obrigao tributria e, portanto, tambm quanto ao crdito, seno natureza nitidamente constitutiva. Uma vez considerado o lanamento como um ato-norma podemos tambm decomp-lo em antecedente e consequente, com as informaes descritivas da conduta especificadas no antecedente. Ocorre que, dessa feita, o enunciado descritivo contido no antecedente no traz consigo uma previso hipottica, mas sim um fato jurdico, ocorrido em um dado local e em um determinado tempo. Antes de haver o lanamento, a autoridade fiscal no tem como conhecer a ocorrncia do fato jurdico, no podendo estabelecer de forma vlida uma relao intersubjetiva entre a Administrao Pblica e o particular que, muito embora se reporte a um fato pretrito, s surgir com o lanamento. Quando da produo do lanamento, independentemente da sua espcie, ocorre a concretizao da norma jurdica com a emisso de um enunciado a completar a normatividade de forma a conectar a previso hipottica com o dado da realidade, por isso dizemos ser o lanamento tambm uma norma. Nesse sentido, no h como sustentar uma natureza declaratria da obrigao tributria do lanamento, mesmo porque se entende por obrigao o tipo de relao jurdica existente entre o Estado e o particular que, como vimos, surge apenas com a produo de uma norma jurdica individual e concreta.
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Estudar o lanamento sob uma perspectiva normativa implica atribuir a ele uma funo de criao do Direito, de elemento necessrio formao da relao jurdica, sem o qual no se concebe a irradiao dos efeitos previstos na previso hipottica. Conforme j descrito nos itens antecedentes, o Direito reclama uma produo lingustica para se manifestar e direcionar as condutas dos indivduos, seja o particular, seja o Estado; sem o veculo lingustico, o Direito no alcana a realidade fenomnica e no disciplina as condutas. No caso do direito tributrio, em se tratando de obrigao tributria principal, a produo do enunciado pela autoridade competente, preenchendo os critrios apresentados pela hiptese normativa, o elemento final e indispensvel concretizao dos efeitos pretendidos pelo direito.
7 Concluso
Vimos nos itens que se sucederam o percurso do intrprete para a aplicao da norma jurdica. Nosso foco foi a norma jurdica que determina a criao da relao jurdica obrigacional tributria principal, e, assim, demonstramos como o aplicador utiliza-se do mtodo silogstico para construir e aplicar a norma que vai direcionar a conduta dos indivduos. Uma vez que o Direito um sistema de linguagem, e a realidade ftica tambm nos apresentada pela linguagem, somos dependentes de um veculo lingustico para operar com as normas jurdicas e manifestar sua aplicao. Dessa forma, o aplicador do Direito realiza um trabalho de construo normativa que se revela em uma construo lingustica, apresentando os fatos, a norma jurdica geral e abstrata e, atravs da subsuno daquele a esta, cria uma norma jurdica individual e concreta que introduz a conduta a ser seguida pelo obrigado. O primeiro passo consiste em identificar o fato ocorrido, apreendendo todos os seus aspectos mediante a compreenso dos enunciados que o compem. Para que o Direito se manifeste imprescindvel que o fato seja interessante ao Direito, o que ocorrer sempre, e apenas, nas situaes em que tal fato corresponda a uma previso hipottica descrita no antecedente de uma norma geral e abstrata. Apreendido o fato social, passa o aplicador apreenso da norma geral e abstrata, com a identificao de todos os seus critrios, tanto do antecedente descritor, quanto do consequente prescritor.
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A correta identificao da norma jurdica indicar o tipo de conduta pretendido pelo Direito como conseqncia ocorrncia do fato identificado, que poder ser uma faculdade, uma proibio ou uma obrigao, e determinar o agir do sujeito. A linguagem normativa no corresponde quela vertida no substrato fsico, mas sim ao resultado do processo interpretativo empreendido pelo aplicador que leva em considerao elementos sistmicos, histricos, sociais, culturais. Identificada a norma, resta ao aplicador produzir a norma individual e concreta e direcion-la ao particular que, uma vez cientificado, ter de submeter-se a realizar a conduta determinada, sob pena de ver-se sujeito sano prevista na norma sancionadora secundria tambm produzida pelo aplicador.
8 Referncias
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O direito pblico subjetivo e a tutela dos Direitos Fundamentais Sociais

DHENIZE MARIA FRANCO DIAS
Mestra em Direito Poltico e Econmico (Mackenzie/SP). Especialista em Direito Processual (PUC/SP). Advogada e educadora. Artigo recebido em 25/07/2011 e aprovado em 02/05/2012.
SUMRIO: 1 Breve caracterizao do conceito de direito pblico subjetivo 2 O direito pblico subjetivo e a exigibilidade de direitos em face do Estado 3 A tutela dos Direitos Fundamentais Sociais 4 Concluso 5 Referncias.
RESUMO: No somente o particular que possui deveres em face do cidado e/ou em face do Estado. O Estado, na qualidade de administrador pblico, tambm regido por normas de direito e deve se submeter lei e s normas constitucionais como seus administrados. Nessa esfera de direitos, surge o direito subjetivo que concede ao particular a possibilidade de acionar algum judicialmente em razo de um interesse individual. Quando o poder de acionar se d entre o particular e o Estado, e h a coincidncia entre o interesse individual e o interesse pblico, estamos diante do que a doutrina tem qualificado como direito pblico subjetivo. Nesta esteira, o administrado tem a faculdade de exigir do Poder Pblico a concretizao de certos direitos de cunho intervencionista, como os Direitos Fundamentais Sociais, que demandam uma maior contraprestao do Poder Pblico para sua efetivao. atravs da garantia da autonomia privada que o cidado pode gozar de sua autonomia pblica e ver concretizados os Direitos Fundamentais de natureza social. PALAVRAS-CHAVE: Direito pblico subjetivo Fundamentais Sociais. Exigibilidade judicial Direitos
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O direito pblico subjetivo e a tutela dos direitos fundamentais sociais
Subjective public law and protection of Fundamental Social Rights

CONTENTS: 1 Brief description of the concept of subjective public rights 2 Subjective public rights and enforceability of rights in relation to the state 3 The protection of civil liberties 4 Conclusion 5 References.
ABSTRACT: As an individual has duties with respect to others and/the State, the State, acting as public administrator, is also constrained by rules and has to comply with laws and constitutional norms. Among others, this paper argues that there is a subjective right that allows individuals to claim legal enforcement of certain particular interests. When the claim by such individual against the State has grounds in a civil liberty then the rights subject to enforcement are considered subjective public rights by certain legal writers. According to such theory, an individual has the right to claim certain action from State with respect to determined positive rights, such as certain civil liberties that depend on governmental action for implementation. It is further argued that personal liberties allow individuals to claim implementation of civil liberties. KEYWORDS: Subjective public right Legal Liability Fundamental Social Rights
Los derechos pblicos subjetivos y la tutela de los Derechos Sociales Fundamentales

CONTENIDO: 1 Breve caracterizacindel concepto dederecho pblico subjetivo 2 Elderecho subjetivopblico yla exigibilidad de los derechosfrente al Estado 3 La proteccin delos Derechos Sociales Fundamentales 4 Conclusin 5 Referencias.
RESUMEN: No slo el individuo tiene deberes frente a los ciudadanos y al Estado . El Estado, en su condicin de administrador pblico, tambin se rige por normas de derecho y debe someterse a la ley y las normas constitucionales como los ciudadanos. En este mbito de los derechos, surge el derecho subjetivo que otorga a la persona la posibilidad de demandar a alguien judicialmente e razn de un inters individual. Cuando el pleito es entre individuo y Estado y hay coincidencia entre el inters individual y el inters pblico, vemos lo que la doctrina ha denominado derecho pblico subjetivo. En ese sentido , los ciudadanos tienen la facultad de exigir al Poder Pblico que efective ciertos derechos positivos, como los derechos sociales fundamentales que requieren una mayor contrapartida del Estado para su efectivacin Es a travs de la garanta de la autonoma privada que los particulares pueden disfrutar de su autonoma pblica y ver la realizacin de sus derechos sociales. PALABRAS CLAVE: Derecho Pblico Subjetivo Sociales Fundamentales.
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Exigibilidad Judicial
Derechos
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Breve caracterizao do conceito de direito pblico subjetivo
Direito, como cincia normativa, estabelece uma srie de poderes e deveres entre os sujeitos. Dessa relao de poderes e deveres nasce a relao jurdica, da qual participam dois sujeitos, dois polos: sujeito ativo, pessoa de quem emana a exigncia, o poder de exigir, e o sujeito passivo, pessoa sobre quem recai a exigncia, o dever de cumprir a obrigao jurdica, resultante de regra de direito (CRETELLA JNIOR, 1998, p. 427). Nesse sentido:
Partindo desses pressupostos, toda relao jurdica se apresenta como relao estabelecida entre vrias pessoas e determinada por uma regra de direito; determinao esta, que consiste em se atribuir vontade individual um campo dentro de cujos limites ela possa atuar independentemente de qualquer vontade alheia. A essncia da relao jurdica se define, pois, como sendo uma esfera independente de domnio da vontade. (RO, 1978, p. 23)
Em matria de Direito, teorias surgiram no mbito privado que projetam referidos poderes e deveres como geradores de uma relao jurdica entre o Estado e o indivduo, e que conferem ao particular uma situao jurdica peculiar que lhe d o poder de vontade (willensmacht) conferido pela ordem jurdica, como explica Windsdcheid (CRETELLA JNIOR, 1998, p. 427). Tal teoria conhecida como Teoria da vontade, difundida por Windscheid:
[...] por assentar o conceito do direito subjetivo na vontade das pessoas consideradas, no em abstrato, mas atravs de uma relao sujeita disciplina imposta pela norma jurdica, inicialmente costumeira e, mais tarde, legislativa. (RO, 1978, p. 24)
Ou, ainda, um interesse juridicamente protegido, como ensina Ihering. Vicente Ro (1978, p. 30) ensina a distino entre os entendimentos de Savigny e Ihering no tocante ao elemento vontade para a formao do direito subjetivo:
Opondo-se teoria da vontade de Savigny, Ihering no nega vontade o carter de elemento do direito, na verdade, o reconhece. E difunde a denominada Teoria do interesse. Para Ihering os direitos subjetivos so interesses juridicamente protegidos. Dois elementos, diz ele, formam este conceito: um, substancial, que consagra o fim prtico do direito e a utilidade, vantagem ou proveito, que o direito assegura; outro, formal, que com o primeiro se relaciona como meio e consiste na ao, ou proteo jurisdicional do direito.
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Combinando ambos os elementos vontade e interesse , surge a teoria ecltica, que considera o direito subjetivo como o poder de vontade humana que, protegido e reconhecido pela ordem jurdica, tem por objeto um bem ou interesse1. Vicente Ro (1952, p. 205-206) ensina a distino entre direito objetivo e direito subjetivo, ao afirmar que:
[...] a norma considerada em si e a faculdade que ela confere s pessoas, singulares ou coletivas, de procederem segundo o seu preceito, isto , entre a norma que disciplina a ao (norma agendi) e a faculdade de agir de conformidade com o que ela dispe (facultas agendi). Aquela, como mandamento, ou diretriz que , vive fora da pessoa do titular da faculdade conferida e constitui o direito objetivo; esta, que na pessoa do titular se realiza, forma o direito subjetivo.
Lus Roberto Barroso (2009, p. 221) explica que por direito subjetivo entende-se o poder de ao, assente no direito objetivo, e destinado satisfao de um interesse. J para Vicente Ro (1952, p. 223-224), so quatro os elementos constitutivos do direito subjetivo:
[...] o sujeito, ou titular da faculdade ou direito; o objetivo sobre o qual a faculdade recai ou se exerce; a relao, ou ao do titular sobre o objeto; o poder de invocar a proteo-coero, que o direito assegura. Sujeito ou titular do direito a pessoa, fsica ou jurdica, a quem o direito pertence e que diretamente ou indiretamente o exerce e dele dispe; objeto do direito a pessoa, ou coisa material, ou imaterial, suscetvel de proporcionar ao titular a utilidade material ou a situao moral que o direito visa; relao entre sujeito e objeto do direito o fato, ou ato jurdico, em virtude do qual, aquele realiza sobre este a sua faculdade, o seu poder de ao; o poder de invocar a proteo-sano consiste na possibilidade de usar os meios e remdios legais destinados proteo ou restaurao do direito ou reparao das consequncias de seu desrespeito, invocando-se e usando os meios coercitivos que autorizados forem.
Por sua vez, Robert Alexy (2008, p. 185-186) apresenta um modelo de direitos subjetivos em trs nveis:
Se os direitos subjetivos so compreendidos como posies e relaes jurdicas [...], ento, possvel distinguir entre (a) razes para direitos subjetivos, (b) direitos subjetivos como posies e relaes jurdicas e (c) a exigibilidade jurdica dos direitos subjetivos. A insuficiente distino entre
1 De acordo com a definio de George Jellinek que examinando as posies de Windsdcheid e Ihering elaborou a teoria ecltica, que une as definies desses dois autores.
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essas trs questes uma das principais causas da interminvel polmica acerca do conceito de direito subjetivo, sobretudo aquela travada entre as diferentes variantes das teorias do interesse e da vontade.
Para Richard P. Pae Kim (2010): No h que se olvidar que o direito subjetivo uma situao jurdica subjetiva pela qual o ordenamento tutela um interesse individual mediante o reconhecimento ao titular de um poder da vontade respeitante s relaes em prevalncia do Direito Pblico. Quando esse poder de exigir do particular em face da Administrao Pblica, ou seja, quando derivado de uma relao jurdica administrativa, estaremos diante do que a doutrina denomina de direito pblico subjetivo (CRETELLA JNIOR, 1998, p. 428). De acordo com Bobbio (2004), o direito pblico subjetivo surge como produto do Estado de Direito ou Estado Constitucional aps a passagem do Estado Absoluto ou Princeps legibus solutus, como explana o professor portugus Jorge Miranda (1997, p. 83-84):
As correntes filosficas do contratualismo, do individualismo e do iluminismo de que so expoentes doutrinais LOCKE (Segundo Tratado sobre o Governo), MONTESQUIEU (Esprito das Leis), ROUSSEAU (Contrato Social), KANT (alm de obras filosficas fundamentais, Paz Perptua) e importantssimos movimentos econmicos, sociais e polticos que conduzem ao Estado constitucional, representativo ou de Direito. Ponto culminante de viragem a Revoluo Francesa (1789-1799) [...] Nem por isso, menos ntida a divergncia no plano das ideias e das regras jurdicas positivas. Em vez da tradio, o contrato social; em vez da soberania do prncipe, a soberania nacional e a lei como expresso da vontade geral; em vez do exerccio do poder por um s ou seus delegados, o exerccio por muitos, eleitos pela colectividade; em vez da razo do Estado, o Estado como executor de normas jurdicas; em vez de sbditos, os cidados [...]
durante a transio do Estado Absoluto para o Estado de Direito em que ocorre a passagem final do ponto de vista do prncipe (ex parte principis) para o ponto de vista do cidado (ex parte populi). Celso Lafer (2001) explica a distino entre a perspectiva ex parte populi e a perspectiva ex parte principis. Para o autor (LAFER, 2001), a primeira corresponde a dos que esto submetidos ao poder, enquanto a segunda corresponde a dos que detm o poder e buscam conserv-lo. O autor explica as duas perspectivas sob a tica do tema dos direitos humanos: A preeminncia da perspectiva ex parte populi tem sua origem na lgica da modernidade, que afirmou a existncia dos direitos naturais, que pertencem ao indivduo e que precedem a formao de qualquer sociedade poltica (LAFER, 2001, p. 125).
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Quanto perspectiva ex parte principis, ensina Celso Lafer (2001, p. 125) que essa em relao aos direitos humanos enquanto inveno histrica, norteia-se pela governabilidade de um conjunto de homens e coisas num dado territrio. Nota-se que a passagem do Estado Absoluto para o Estado Constitucional est intrinsecamente ligada ao reconhecimento de uma esfera de ao inviolvel do indivduo em face do Estado. Dessa forma, surge, ento, o dever correlato de observncia desses direitos fundamentais, que o cumprimento obrigatrio no s pelos particulares, mas tambm pelo Estado (PORT, 2005, p. 79-80). O que se percebe, ento, que a teoria do direito pblico subjetivo coincidiu com os ideais de liberdade do sculo XVIII e a consequente afirmao do indivduo perante o Estado (MEIRELES, 2008, p.185). Para Bobbio (2004, p. 61), no Estado de Direito, o indivduo tem, em face do Estado, no s direitos privados, mas tambm direitos pblicos. O Estado de Direito o Estado dos cidados. Aps essa breve explanao sobre a origem histrica do direito pblico subjetivo, necessrio fazermos uma distino inicial antes de adentramos no seu conceito. A doutrina tem utilizado de forma indistinta as expresses: direito subjetivo pblico e direito pblico subjetivo. Como explica Ana Cristina Costa Meireles (2008, p. 184):
O termo direito subjetivo pblico se presta a designar os direitos outorgados pela Constituio e oponveis a qualquer rgo estatal; j o direito pblico subjetivo o direito outorgado pelo ordenamento jurdico ao Estado nas suas relaes de ordem pblica. expresso direito subjetivo pblico contrape-se a que se chama direito subjetivo privado para designar aqueles direitos outorgados por qualquer norma jurdica. Hoje, no restam dvidas, tais expresses perderam a sua funcionalidade histrica, que foi a de demarcar um terreno onde o indivduo tivesse uma rea de liberdade na qual o Estado no pudesse penetrar.
polmica a discusso sobre a conceituao do direito pblico subjetivo. Parte da doutrina hesita em reconhecer a natureza jurdica de direito pblico subjetivo s normas constitucionais que pressupem uma atividade estatal de cunho intervencionista. Nesse sentido:
Sob o pretexto de ser difcil determinar com preciso, j a partir da Constituio, o contedo dos direitos subjetivos, as prestaes que compem seu objeto, muitos autores insistem em reduzir seus efeitos at que a suposta concretizao legislativa seja operada. De acordo com esse entendimento, muitos dos direitos sociais jamais poderiam gerar, para o particular e de imediato, autnticos direitos subjetivos, reclamveis em juzo. (DUARTE, 2003, p. 39)
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Santi Romano, em seu trabalho La Teoria Dei Diritti Publici Subbiettivi, inserido no livro intitulado Trattato Orlando, preferiu adotar a definio de Jellinek, que, para aquele, uma feliz combinao das teorias de Ihering e de Windscheid, nos ensinando uma definio sobre direito pblico subjetivo: Deixando por ora de pr em evidncia a caracterstica de pblico, direito pblico subjetivo um interesse protegido mediante o reconhecimento da vontade individual (SANTI ROMANO, 2003, p. 16, nota 123). De acordo com Miguel Seabra Fagundes (1967, p. 171), os direitos que o administrado tem diante do Estado, a exigir prestaes positivas ou negativas, constituem, no seu conjunto, os chamados direitos pblicos subjetivos. Clarice Seixas Duarte (2004) tambm delineia o conceito de direito pblico subjetivo:
O interessante notar que o direito pblico subjetivo configura-se como um instrumento jurdico de controle da atuao do poder estatal, pois permite ao seu titular constranger judicialmente o Estado a executar o que deve [...] Como pressuposto para a aceitao deste poder conferido ao indivduo, est a ideia de que entre o Estado e seus membros existe uma relao jurdica e, consequentemente, os conflitos dela resultantes podem ser resolvidos judicialmente (Estrada, 1997), ao contrrio, por exemplo, do que ocorria no Estado Absolutista, em que os sditos eram vistos apenas como sujeitos de deveres e obrigaes. Ocorre que a jurisdicizao das relaes instauradas com o Estado implica, necessariamente, a limitao de seu poder [...]
O direito pblico subjetivo confere ao particular, titular de um determinado direito, o poder de coagir judicialmente o Estado-Administrao Pblica a satisfazer um determinado interesse individual quando este coincidir com um determinado interesse pblico. O poder de exigir inerente ao direito pblico subjetivo reconhecido pelo prprio Estado e em face deste, alm de pressupor a pr-existncia de uma relao jurdica entre o Estado e o particular, agora visto como sujeito de direito, o que resulta numa limitao do poder estatal. Para ns, o direito pblico subjetivo configura-se como o ponto de interseco jurdico entre a autonomia privada e a autonomia pblica. justamente no direito pblico subjetivo que h o enlace entre o interesse pblico e o interesse privado. O direito pblico subjetivo define-se como um mecanismo de defesa contra abusos do poder estatal na esfera individual e constitui um meio de proteo da liberdade individual, o que consiste numa caracterstica marcante do liberalismo, como veremos a seguir.
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2 O direito pblico subjetivo e a exigibilidade de direitos em face do Estado

A doutrina do direito subjetivo recebeu um profundo desenvolvimento pela teoria jurdica, erigindo-se como conceito fundamental da ordem liberal calcada na figura do indivduo titular de direitos (MORAIS, 1996). De acordo com o modelo liberal, os Direitos Fundamentais2 so tidos como direitos de liberdade, oponveis ao Estado, so verdadeiros direitos de resistncia ou de oposio ao Estado (BONAVIDES, 2006, p. 563-564). Dispe Bonavides (2010, p. 01) que:
mais fcil lidar nas Constituies com os direitos da liberdade, usualmente catalogados como direitos fundamentais e discriminados de maneira quase didtica nos textos constitucionais, do que com a igualdade, que, apesar de sua fluidez e amplitude, nem por isso deixa de ser o outro polo bsico ao redor do qual gravita toda a ordem constitucional na Sociedade contempornea.
No Estado Liberal, os Direitos Fundamentais, exercidos pelos indivduos, caracterizavam-se como direitos negativos ou direitos de defesa do indivduo contra ingerncias do Estado em sua liberdade pessoal e propriedade (SARLET, 1999, p. 101). Ingo Sarlet (2001) esclarece:
Os direitos fundamentais de defesa se dirigem a uma obrigao de absteno por parte dos poderes pblicos, implicando para estes um dever de respeito a determinados bens e interesses da pessoa humana, por meio da omisso de ingerncias ou pela interveno na esfera de liberdade pessoal apenas em determinadas hipteses e sob certas condies.
Nota-se que os Direitos Fundamentais individuais trouxeram consigo a ideia de exigibilidade desses direitos em face do Estado, nos quais o indivduo pode se valer na hiptese de violao por terceiros, gerando o cumprimento obrigatrio no somente pelos particulares, mas tambm pelo Estado (PORT, 2005, p. 80). Contudo, referido poder de exigir conferido ao particular em face do Estado no absoluto e nem sempre existe nas relaes jurdicas entre o Poder Pblico e seus administrados3.
2 Os Direitos Fundamentais so classificados comumente em direitos positivos ou direitos negativos, conforme a necessidade ou no de atuao ou de uma prestao positiva por parte do Estado. 3 O poder de exigir do administrado corresponde obrigao jurdica da Administrao, obrigao que nem sempre existe, como , por exemplo, o caso do poder discricionrio, causa determinante da restrio ou desaparecimento do direito pblico subjetivo.
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Cretella Jnior (1998, p. 432-433) explica:

[...] quando o administrado tem o direito de exigir do Estado o cumprimento de obrigaes ativas ou passivas, dizemos que est de posse e no uso de seus direitos pblicos subjetivos erga statum, figurando, pois como sujeito ativo de tais direitos e a Administrao como sujeito passivo, ao passo que quando o Estado, no uso de seu ius imperi ou potestade, como, por exemplo, na realizao efetiva dos crditos resultantes da imposio tributria, exige do particular a cobrana, est, por sua vez, na acionabilidade de seus direitos pblicos subjetivos, passando agora a figura como sujeito ativo da relao de administrao.
Assim, o direito pblico subjetivo produz efeitos quando o direito de ao exercido pelo particular, como explica Jos Reinaldo de Lima Lopes (2006):
O direito subjetivo feito valer atravs do direito de ao, pelo qual aquele que tem interesse (substancial) provoca o rgo jurisdicional do Estado (Poder Judicirio) para obter uma sentena e se necessrio sua execuo forada, contra a outra parte que lhe deve (uma prestao, uma ao ou omisso).
facultado ao particular exigir da Administrao, atravs de meios judiciais (aes judiciais), a efetivao dos Direitos Fundamentais, em especial, de um direito reconhecido como direito pblico subjetivo, quando se sinta prejudicado na fruio desse direito.
Em outras palavras, o Judicirio pode determinar a entrega das prestaes positivas, eis que tais direitos fundamentais no se encontram sob a discricionariedade da Administrao ou do Legislativo, mas se compreendem nas garantias institucionais da liberdade, na estrutura dos servios pblicos essenciais e na organizao de estabelecimentos pblicos (hospitais, clnicas, escolas primrias etc). (TORRES, 2010, p. 74)
Compete ao Poder Judicirio a tarefa de oferecer proteo jurdica aos Direitos Fundamentais Sociais, integrando-se ao catlogo dos direitos fundamentais e do mnimo existencial (TORRES, 2001, p. 289). O mnimo existencial4 consiste em um conjunto de bens e utilidades bsicas necessrias para a subsistncia fsica e indispensvel ao desfrute dos direitos em geral. O mnimo existencial est inserido no cerne do Princpio da Dignidade
4 O mnimo existencial no tem dico constitucional prpria. Deve-se procur-lo na ideia de liberdade, nos princpios constitucionais da igualdade, do devido processo legal, da livre iniciativa, da dignidade do homem e na Declarao dos Direitos Humanos.
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Humana e pertence esfera jurdica individual, sendo inerente a toda pessoa humana. Nesse sentido, Otvio Henrique Martins Port (2005, p. 107) afirma que o mnimo existencial nada mais do que o ncleo mnimo e essencial dos direitos fundamentais o princpio da dignidade da pessoa humana. O que autoriza, constatada uma leso a um Direito Fundamental Social, a exigncia contra o Poder Pblico de imediato e individualmente (DUARTE, 2004). Nesse sentido, ensina Clarice Seixas Duarte (2004, grifo nosso):
No Brasil, especialmente a partir da Constituio Federal de 1988, com a adoo dos princpios do Estado Social e Democrtico de Direito, houve uma transformao profunda no cenrio jurdico. A previso de veiculao de conflitos de interesses meta-individuais por meio de aes judiciais de que so exemplo a ao civil pblica, o mandado de injuno, o mandado de segurana coletivo e a ao popular fez com que essa categoria assumisse novas dimenses. De fato, quando se trata de interesses coletivos ou difusos, possvel afirmar que a ao transformou-se em um canal de participao social na gesto da coisa pblica, ou seja, em um instrumento de participao poltica5 [...]
Clarice Seixas Duarte (2004) ainda explica que a ao judicial apenas um canal de exigibilidade do direito subjetivo e no o seu fundamento, j que na lei e nas polticas pblicas definidas na Carta Magna de 1988 que se formam as bases para a ao da Administrao-Estado. Qualquer desrespeito aos parmetros definidos na Constituio de 1988 autoriza o cidado-administrado a agir em interesse prprio, mas com finalidade pblica (constitucional), no intuito de retificar a situao pblica irregular ou coagir o Poder Pblico a concretizar polticas pblicas que visem ao bem-estar social. Portanto, atravs do direito de ao que o particular pode exigir uma determinada contraprestao por parte do Poder Pblico para que efetive um interesse individual que coincida com o interesse pblico, como por exemplo, a construo de uma escola ou de um hospital pblico. H o interesse individual do particular em receber assistncia mdica ou educacional, referido interesse individual converge com o interesse pblico que tem por escopo beneficiar o maior nmero de pessoas possvel atravs de uma determinada ao pblica.
5 O sistema poltico gerado pela Constituio de 1988 um sistema hbrido que incorporou na sua organizao amplas formas de participao popular no plano do processo decisrio federal, assim como, no plano local.
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Nota-se que o direito pblico subjetivo que oferece a faculdade ao particular de exigir determinada contraprestao pblica atravs de um instrumento constitucional: a ao judicial.
3 A tutela dos Direitos Fundamentais Sociais em face do Estado

Otvio Henrique Martins Port afirma que o particular tem o interesse em ver tutelados e concretizados os Direitos Fundamentais de natureza social (como a sade e a educao) que demandam uma maior contraprestao do Estado pela ordem jurdica (logicamente por meio do direito de ao) tanto em benefcio individual como em benefcio coletivo:
Com efeito, no h como se negar a possibilidade da existncia do desiderato (vontade) do indivduo de ver concretizado o pleno exerccio de seus direitos sociais, de cunho material ou imaterial, devidamente tutelados pela ordem jurdica, como o direito educao ou sade, em benefcio prprio ou de outrem, ou de toda a comunidade, manifestado na relao jurdica firmada entre ele, indivduo (ente dotado de personalidade jurdica), de um lado, e de outro lado, outro indivduo ou o Estado (ente dotado de personalidade jurdica de direito pblico). (PORT, 2005, p. 82)
Lus Roberto Barroso (2009, p. 222) explica que as normas constitucionais definidoras de direitos subjetivos conferem aos seus beneficirios situaes jurdicas imediatamente desfrutveis, a serem efetivadas por prestaes positivas ou negativas, exigveis do Estado ou de outro eventual destinatrio da norma. E continua o autor que, na hiptese de no cumprimento espontneo de tal dever jurdico, o titular do direito lesado tem reconhecido constitucionalmente o direito de exigir do Estado que intervenha para assegurar o cumprimento da norma, com a entrega da prestao (BARROSO, 2009, p. 222). o direito de ao, previsto no art. 5o, inciso XXXV, da Constituio de 1988 (BRASIL, 1988). Ao administrado que se sinta lesado por tal inrcia estatal facultado o direito pblico subjetivo de exigir do Estado o cumprimento de um determinado mandamus constitucional, uma vez que a Administrao Pblica, assim como o particular, est submetida aos ditames constitucionais e deve cumpri-los. Nesse sentido:
[...] pois que a Administrao se submete ao princpio da legalidade, o administrado tem o direito pblico subjetivo de exigir tal conformidade de adequao do ato lei, quando o pronunciamento o atinja individualmente, prejudicando-o. (CRETELLA JNIOR, 1998, p. 433)
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Mancuso nos oferece uma reposta quanto questo do devedor, o sujeito passivo dos Direitos Sociais, que entende ser o Estado, e explica que a natureza dos direitos subjetivos advm de sua incorporao ao patrimnio do sujeito. Referidos direitos passam a ser objeto de uma proteo diferenciada pelo ordenamento jurdico, proteo esta que leva possibilidade de acionar a mquina estatal em benefcio prprio movido por um interesse pblico:
Os direitos subjetivos compreendem posies de vantagem, privilgios, prerrogativas, que uma vez integradas ao patrimnio do sujeito, passam a receber tutela especial do Estado (sobretudo atravs da ao judicial, de atos de conservao e de formalizao perante rgos pblicos etc.). [...] Quando tais prerrogativas se estabelecem em forma de critrios formados contra ou em face do Estado, tomam a designao de direitos pblicos subjetivos. (MANCUSO, 1991, p. 37)
Outra polmica se d quanto extenso da qualidade de direitos pblicos subjetivos aos Direitos Sociais. H autores que se posicionam como Ferreira Filho (2008, p. 49-50), que afirma: quanto natureza, os direitos sociais so direitos subjetivos. Entretanto, no so meros poderes de agir como tpico das liberdades pblicas de modo geral mas sim poderes de exigir. So direitos de crdito. A dificuldade de atribuir o carter de direitos subjetivos aos Direitos Sociais apontada por Jos Reinaldo de Lima Lopes (2006, grifo nosso):
Os novos direitos, que, alis, nem so to novos visto que j se incorporaram em diversas constituies contemporneas, inclusive brasileiras anteriores a 1988, tm caracterstica especial. E esta consiste em que no so fruveis ou exequveis individualmente. Isso no quer dizer que no possam, em determinadas circunstncias, ser exigidos judicialmente como se exigem judicialmente os direitos subjetivos. Mas, de regra, dependem, para sua eficcia, de atuao do Executivo e do Legislativo por terem o carter de generalidade e publicidade. Assim o caso da educao pblica, da sade pblica [...] Ora, todos os direitos a previstos tm uma caracterstica que durante muito tempo assombrou os que foram formados em nossa dogmtica herdeira do sculo XIX: no se trata de direitos individuais, no gozam, aparentemente, da especificidade da proteo proposta no art. 75 do Cdigo de Processo Civil [a todo direito corresponde uma ao que o assegura]: qual a ao, quem o seu titular, quem o devedor obrigado? Naturalmente, a dogmtica do sculo XIX, que ainda prevalece entre ns, teve grandes dificuldades para dar resposta a isso.
Assim, como tambm aponta Otvio Port (2005, p. 82):
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O problema, ento, deve ser investigado com fulcro na delimitao das situaes em que, de acordo com a adequada interpretao de um dispositivo constitucional definido de direito social, possvel o exerccio direto do poder de ao, fundado no referido dispositivo constitucional disciplinador do direito. Em outras palavras, resta saber se ao direito social est relacionado um dever correlato exigvel direta e imediatamente.
Clarice Seixas Duarte (2003, p. 209) explica que os direitos pblicos no deixam de possuir a qualidade de pblicos mesmo quando utilizados pelo particular:
O reconhecimento de que o indivduo pode fazer funcionar a mquina estatal em seu interesse deve estar sempre em consonncia com um interesse pblico. E existe o interesse pblico nesse desenvolvimento individual do ser humano, com liberdade, inclusive. Essa uma das razes pelas quais h grande dificuldade na categorizao de direitos dessa natureza como direitos do indivduo (subjetivos), pois tratam-se de direitos que, mesmo nas mos dos indivduos, so direitos pblicos e no privados. Na realidade, a proteo da liberdade individual no se choca com o bem comum, ao contrrio, faz parte dele.
O carter de subjetividade metaindividual inerente aos Direitos Sociais, que diz respeito a um grupo ou coletividade de pessoas, muitas vezes de difcil determinao. O mesmo ocorre em relao delimitao de sua titularidade ativa e passiva: Abstraindo-se o conceito de direito subjetivo de sua vinculao tradicional, poder-se-ia, ento, inferir um novo contedo para o mesmo, no qual a subjetividade diria respeito no mais apenas a um certo indivduo mas, isto sim, seria uma subjetividade prpria da condio humana, sendo, assim, vinculada ao gnero e no ao espcimen isolado (MORAIS, 1996, p. 110). Para Greco Filho (1989, p. 41):
O conjunto de direitos individuais forma o patrimnio jurdico do indivduo, o qual completado por todos os demais direitos subjetivos que a pessoa adquire dentro da ordem jurdica. Os direitos subjetivos constitucionais servem de fundamento lgico e jurdico para os outros direitos considerados de hierarquia inferior. Isto no quer dizer, porm, que mesmo os direitos subjetivos no constitucionalmente garantidos possam ser violados. De forma indireta, o princpio da legalidade e o respeito ao direito adquirido garantem a manuteno de todos os demais.
A promoo dos direitos subjetivos, que esto relacionados aos direitos bsicos do cidado e, por consequncia, intrinsecamente ligados ao Princpio da Dignidade Humana, de fundamental importncia para o equilbrio das relaes jurdicas, prinRevista Jurdica da Presidncia Braslia v. 14 n. 102 Fev./Mai. 2012 p. 233 a 250
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cipalmente para a relao com o Estado, e assegura os princpios norteadores de um estado democrtico: separao de poderes, segurana jurdica e autonomia individual. A fruio desses direitos nada mais do que a garantia da autonomia privada e o meio pelo qual os cidados podem exercer sua autonomia pblica:
Promover direitos subjetivos significa per se prover a garantia da autonomia privada. Uma vez que sem direitos bsicos que assegurem a autonomia privada dos cidados no se haver qualquer mdium por meio do qual os cidados possam usufruir de sua autonomia pblica. (CHAI, 2004, p. 176)
Verifica-se uma relao bilateral existente entre a autonomia privada e a autonomia pblica que so a base para o exerccio da cidadania e da dignidade humana, princpios que asseguram a confiana e a estabilidade nas relaes jurdicas entre particulares e nas relaes com o Estado. E para que essas relaes jurdicas e estatais sejam equilibradas, necessrio assegurar uma distribuio igualitria de direitos subjetivos a todos. O que, para Habermas (1997), constitui o papel do direito moderno:
A distribuio dos direitos subjetivos s pode ser igualitria se os cidados enquanto legisladores estabelecem um consenso acerca dos aspectos e critrios conforme os quais o igual vai receber um tratamento igual, enquanto desigual um tratamento desigual. E, portanto, apenas pode ter fora legtima (legitimante) um procedimento democrtico que promova um entendimento racional sobre essa questo.
A doutrina tende a salientar apenas o dever objetivo da prestao de polticas pblicas pelos entes pblicos e tenta minimizar seu contedo subjetivo. Contudo, mesmo nessa hiptese, Canotilho (1999) assevera que ainda que no seja possvel a exigncia judicial de um Direito Social como no modelo clssico de direito subjetivo, em se tratando de Direito Fundamental, os direitos sade e educao, por exemplo, no deixam de receber a qualidade de direitos subjetivos pelo fato de no haver recursos materiais para sua concretizao por parte do Estado. Enquanto Otvio Henrique Martins Port (2005, p. 106) afirma que:
[...] os direitos sociais e econmicos podem gerar direitos subjetivos pblicos positivos, plenamente exigveis, no podendo as contingncias oramentrias destituir os direitos sociais de sua eficcia ou inviabilizar a sua exigibilidade jurisdicional, caso assim se conclua em vista da feio atribuda ao direito pela Constituio.
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Por fim, urge ressaltar que todas as normas constitucionais que versam sobre Direitos Fundamentais so normas jurdicas dotadas de eficcia, imperatividade e aplicabilidade imediata, e, como tais, conferem ao particular o poder de exigir de imediato e individualmente em face do Estado, no havendo somente o poder de exigir deste em face do particular. Entendemos que os Direitos Fundamentais Sociais, por serem normas constitucionais fundamentais e por conferirem ao indivduo o poder de exigir, so em sua essncia verdadeiros direitos pblicos subjetivos, uma vez que so acionveis judicialmente pelo cidado na hiptese de falta de efetividade da norma constitucional garantidora dos Direitos Sociais. As normas constitucionais que criam direitos subjetivos so direta e imediatamente exigveis tanto do Poder Pblico quanto do particular, por via de aes constitucionais e infraconstitucionais estabelecidas no ordenamento jurdico vigente (BARROSO, 2009, p. 222).
4 Concluso
atravs do direito pblico subjetivo que o titular de um determinado direito (o particular) pode coagir judicialmente o Poder Pblico a concretizar um determinado interesse individual. O poder de exigir, inerente ao direito pblico subjetivo, reconhecido pelo prprio Estado e em face deste e pressupe a pr-existncia de uma relao jurdica entre o Estado e o particular, o que resulta numa limitao do poder estatal. O direito pblico subjetivo configura-se como um mecanismo de defesa contra abusos do poder estatal contra a esfera individual e constitui um meio de proteo da liberdade individual. O direito pblico subjetivo tem por escopo a proteo de interesses individuais quando os mesmos coincidirem com o interesse pblico. A figura do direito pblico subjetivo protege ao mesmo tempo um bem que individual e social e enseja a exigibilidade de polticas pblicas. O fundamento para essa exigibilidade se encontra no prprio texto constitucional de 1988 quando se adotou o modelo de Estado Social Democrtico. Ocorrido determinado desrespeito aos parmetros delineados na Carta Magna de 1988 abre-se ao particular a faculdade de exigir do Poder Pblico a imediata correo da situao ftica prejudicial ao interesse individual atravs do direito de ao, que tem como instrumento as aes judiciais.
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A Administrao Pblica est sujeita aos deveres constitucionais como os demais administrados e, portanto, sujeita-se a uma interpelao judicial por via do exerccio de uma prestao individual. O que impe ao Estado uma atuao fundamentada nos ditames constitucionais e nos valores informadores do Estado Democrtico de Direito: dignidade da pessoa humana, justia social e cidadania.
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1 Submisso
Normas de submisso de trabalhos Revista Jurdica da Presidncia
Os trabalhos devem ser encaminhados Coordenao de Editorao da Revista Jurdica da Presidncia, pelo formulrio disponvel no stio eletrnico <https:// www.presidencia.gov.br/revistajuridica>, em arquivo com extenso .DOC, .RTF ou .ODT, observando-se as normas de publicao e os parmetros de editorao adiante estabelecidos. Os autores podem encaminhar trabalhos redigidos em Portugus, Ingls, Francs e Espanhol. IMPORTANTE: A Revista Jurdica da Presidncia s admite artigos de autores graduados (qualquer curso superior). Graduandos podem submeter artigos em co-autoria com graduados.
2 Configurao dos trabalhos

Os trabalhos enviados devem obedecer seguinte formatao: Nmero de palavras: Mnimo de 7.000 (sete mil) e mximo de 9.000 (nove mil). Fonte: Arial ou Times New Roman tamanho 12, com espaamento de 1,5cm entre linhas. Margens: superior 3 cm; inferior 2 cm; esquerda 3 cm; direita 2 cm. Alinhamento: Texto justificado. Tamanho: 210 mm x297 mm (folha A4).
2.1 Ttulo
Ttulo e subttulo do trabalho escritos no topo da pgina, com apenas a primeira letra de cada frase em maiscula, salvo nos casos em que o uso desta seja obrigatrio. Exemplos: A cultura do controle penal na contemporaneidade
A suposta permisso do Cdigo Civil para emisso eletrnica dos ttulos de crdito O ttulo deve obedecer seguinte formatao: Nmero de palavras: Mximo de 15 (quinze). Fonte: Arial ou Times New Roman tamanho 16, negrito, com espaamento de 1,5cm entre linhas. Alinhamento: Centralizado.
2.2 Identificao do autor

O nome do autor deve figurar abaixo do ttulo do trabalho, acompanhado de breve qualificao que contenha instituio, unidade e departamento de origem, alm de cidade, Unidade da Federao e endereo eletrnico. Este texto deve seguir a seguinte configurao: Nmero de palavras: Mximo de 25 (vinte e cinco) por autor. Fonte: Arial ou Times New Roman tamanho 12, negrito, com espaamento de 1,5cm entre linhas. Alinhamento: Alinhado direita. A identificao do(s) autor(es) no pode figurar em nota de rodap.
2.3 Sumrio
O sumrio deve reproduzir nmero e nome das sees principais que compem o trabalho, na seguinte configurao: A numerao e o ttulo das sees so separados apenas por espao simples, sem pontos ou hfen. Deve ser bilngue (na mesma lngua estrangeira do resumo). Deve ser posicionado com espaamento de 1,5cm, abaixo da identificao do autor, sem destaques (negrito, itlico ou sublinhado). No deve conter as subsees, apenas as sees principais. Para incio e fim do sumrio, adotam-se apenas os termos Introduo, Concluso e Referncias. Exemplo: 1 Introduo 2 O discurso hegemnico dos direitos humanos e as histrias esquecidas 3 As bases tericas dos direitos humanos na obra de Bartolom de Las Casas 4 O protagonismo latino-americano na internacionalizao dos direitos humanos 5
Concluso 6 Referncias.
2.4 Resumo
O trabalho deve conter resumo que ressalte o objetivo e o assunto principal do artigo, com as seguintes caractersticas: Um em Portugus e um em lngua estrangeira (Ingls, Francs ou Espanhol). Nmero de palavras: Mximo de 150 (cento e cinquenta) palavras. No ser composto de enumerao de tpicos. Evitar smbolos e contraes cujo uso no seja corrente e frmulas, equaes e diagramas, a menos que extremamente necessrios. O resumo em lngua estrangeira deve obedecer s mesmas regras do resumo em Portugus, incluindo a traduo do ttulo.
2.5 Palavras-chave
Devem ser indicados at 5 (cinco) termos nas palavras-chave, representativos do contedo do trabalho, separados entre si por travesso. As palavras-chave em Portugus e em lngua estrangeira devem figurar com espaamento duplo depois dos respectivos resumos. Exemplo: Supremo Tribunal Federal Hermenutica Ronald Dworkin.
2.6 Texto
Obedecido o limite de palavras j fixado, o texto deve ser redigido de acordo com os seguintes parmetros: a) Ttulos e subttulos de sees: Fonte: Arial ou Times New Roman tamanho 14, negrito, posicionados em espao duplo, alinhados esquerda, sem recuo. Apenas a primeira palavra do ttulo ou subttulo deve ter letra maiscula, salvo nos casos em que o uso de letra maiscula em outras palavras seja obrigatrio. Ttulos e subttulos numerados com algarismos arbicos. Nmero e nome das sees e das subsees separados apenas por espaos. Exemplo:
2 A evoluo da disciplina sobre os juros no Direito brasileiro 2.1 O Direito colonial e a vedao inicial cobrana de juros 2.2 A liberalizao da cobrana de juros e sua consagrao b) Texto: Nmero de palavras: Mnimo de 7.000 (sete mil) e mximo de 9.000 (nove mil). Fonte: Arial ou Times New Roman, tamanho 12, sem negrito ou itlico, com espaamento duplo depois do ttulo da seo ou da subseo e espaamento de 1,5cm entre linhas. Alinhamento: Justificado. No deve conter recuo ou espaamento entre os pargrafos. c) Destaques: Destaques em trechos do texto devem ocorrer somente de acordo com as seguintes especificaes: Expresses em lngua estrangeira: Itlico (em trechos j em itlico, as expresses estrangeiras no devem ser destacadas). Exemplo: [...] Contudo, a Lei de Represso Usura, de 23 de julho de 1908, mais conhecida por l como Ley Azcrate, prev a nulidade de contrato de mtuo que estipule juros muito acima do normal e manifestamente desproporcional com as circunstncias do caso (ESPANHA, 1908). nfase, realce de expresses: Itlico. Exemplo: A terceira parte introduz uma questo relativamente nova no debate jurdico brasileiro: o modelo real das relaes entre direito e poltica. Duplo realce de expresses: No so permitidos realces, simples ou duplos, de expresses. d) Citaes: Obedecem Norma 10520 da ABNT. Citaes com at trs linhas: Devem permanecer no corpo do texto, entre aspas, sem itlico. Exemplo: O autor registra ainda que, segundo o artigo 138 do Cdigo Comercial Alemo, no basta que os juros sejam excessivos, nem tambm a mera desproporo entre prestao e contraprestao, pois preciso que o contrato em seu todo [...] seja atentatrio aos bons costumes, ou seja, imoral (WEDY, 2006, p. 12).
Citaes com mais de trs linhas: Devem compor bloco independente do pargrafo, sem espao entre o texto antecedente e o texto subsequente, alinhadas a 4cm da margem esquerda, com fonte 11, sem aspas e sem itlico, com espaamento entrelinhas simples. Exemplo: De fato, na consulta organizada por Jacques Maritain a uma srie de pensadores e escritores de naes membros da UNESCO, que formaram a Comisso da UNESCO para as Bases Filosficas dos Direitos do Homem, em 1947, possvel observar que Mahatma Gandhi destacou justamente a dimenso do dever para a preservao do direito de todos:
Os direitos que se possa merecer e conservar procedem do dever bem cumprido. De tal modo que s somos credores do direito vida quando cumprimos o dever de cidados do mundo. Com essa declarao fundamental, talvez seja fcil definir os deveres do homem e da mulher e relacionar todos os direitos com algum dever correspondente que deve ser cumprido. Todo outro direito s ser uma usurpao pela qual no valer a pena lutar. (MARITAIN, 1976, p. 33)
Em segundo lugar, essa aceitao se deu porque tanto o esboo chileno [...]. Destaques nas citaes: Os destaques nas citaes devem ser reproduzidos de forma idntica constante do original ou como inseridos pelo autor do artigo. Destaques do original: Aps a transcrio da citao, empregar a expresso grifo(s) no original, entre parnteses, acompanhando a citao. Exemplo:
A escola ocupa o lugar central na educao, enclausurando a criana em contato apenas com seus pares e longe do convvio adulto. A famlia tornou-se um espao de afeio necessria entre os cnjuges e entre pais e filhos (ARIS, 1973, p. 8, grifos no original).
Destaque do copista: Aps a transcrio da citao, empregar a expresso grifei ou grifos nossos entre parnteses. Exemplo: Em suma, o ambiente de trabalho constitui-se em esfera circundante do trabalho, espao transformado pela ao antrpica. Por exemplo, uma lavoura, por mais que seja realizada em permanente contato com a terra, caracteriza-se como um meio ambiente do trabalho pela atuao humana. Em outras palavras, apesar de a natureza emprestar as condies para que o trabalho seja realizado, a mo semeia, cuida da planta e colhe os frutos da terra, implantando o elemento humano na rea de produo. (ROCHA, 2002, p. 131, grifos nossos)
Sistema de chamada das citaes: Utiliza-se o sistema autor-data, segundo o qual se emprega o sobrenome do autor ou o nome da entidade, a data e a(s) pgina(s) da publicao de onde se retirou o trecho transcrito. Vejam-se os exemplos: Citao indireta com at trs linhas sem o nome do autor expresso no texto: A criana passa a ocupar as atenes da famlia, tornando-se dolorosa a sua perda e, em razo da necessidade de cuidar bem da prole, invivel a grande quantidade de filhos (ARIS, 1973, p. 7-8). Citao direta com mais de trs linhas com o nome do autor expresso no texto: interessante registrar a manifestao de Calmon de Passos (1989, p. 112) a propsito do tema:
Entendemos, entretanto, descaber o mandado de injuno quando o adimplemento, seja pelo particular, seja pelo Estado, envolve a organizao prvia de determinados servios ou a alocao especfica de recursos, porque nessas circunstncias se faz invivel a tutela, inexistentes os recursos ou o servio, e construir-se o mandado de injuno como direito de impor ao Estado a organizao de servios constitucionalmente reclamados teria implicaes de tal monta que, inclusive constitucionalmente, obstam, de modo decisivo, a pertinncia do mandamus na espcie. [...]
2.7 Referncias:
Todos os documentos mencionados no texto devem constar nas referncias, que devem se posicionar com espaamento simples depois do fim do texto. O destaque no nome do documento ou do evento no qual o documento foi apresentado deve ser feito em negrito. Ressalte-se que, no caso de publicaes eletrnicas, devem ser informados o local de disponibilidade do documento e a data do acesso a esse. Vejam-se exemplos: ABRO, Nelson. Direito bancrio. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. ARGENTINA. Cdigo Civil de La Repblica Argentina. 1869. Disponvel em: <http:// www.infoleg.gov.ar>. Acesso em: 4 de outubro de 2010. CAMPILONGO, Celso Fernandes; ROCHA, Jean Paul Cabral Veiga da; MATTOS, Paulo Todeschan (Coord.). Concorrncia e Regulao no Sistema Financeiro. So Paulo: Max Limonad, 2002.
Os trabalhos que no cumprirem estas regras sero devolvidos aos seus autores, que podero reenvi-los, desde que efetuadas as modificaes necessrias, em prazo estabelecido pela Coordenao de Editorao da Revista Jurdica da Presidncia. A seleo dos trabalhos para publicao ser feita pela Coordenao de Editorao da Revista Jurdica da Presidncia, em parceria com o Conselho Editorial. Qualquer dvida a respeito das normas de submisso poder ser dirimida por meio de mensagem encaminhada ao endereo eletrnico: revista@presidencia.gov.br.

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102

Braslia Volume 14 Nmero 102 Fev./Mai. 2012

Centro de Estudos Jurdicos da Presidncia 2012

Revista Jurdica da Presidncia

Colaboradores da Edio 102

Normas de submisso _____________________________________________ 251

Argumentao jurdica e direito antitruste: anlise de casos

PEDRO SANTOS TAVARES DA SILVA

Revista Jurdica da Presidncia

Argumentao jurdica e direito antitruste: anlise de casos

Legal argument and antitrust law: case studies

Revista Jurdica da Presidncia

Claudia Rosane Roesler - Pedro Santos Tavares da Silva

La argumentacin jurdica y el derecho antitrust: un anlisis de caso

Revista Jurdica da Presidncia

Argumentao jurdica e direito antitruste: anlise de casos

Claudia Rosane Roesler - Pedro Santos Tavares da Silva

Argumentao jurdica e direito antitruste: anlise de casos

Revista Jurdica da Presidncia

Claudia Rosane Roesler - Pedro Santos Tavares da Silva

2 Deciso do CADE - Postos de Combustveis em Blumenau

Argumentao jurdica e direito antitruste: anlise de casos

2.1 Resumo do caso

2.2 Principais argumentos da deciso

2.2.1 Arquivamento da investigao contra os postos de Blumenau

Revista Jurdica da Presidncia

Claudia Rosane Roesler - Pedro Santos Tavares da Silva

Revista Jurdica da Presidncia

Argumentao jurdica e direito antitruste: anlise de casos

2.2.2 Arquivamento de outros casos de cartis de postos de gasolina por suposta

Revista Jurdica da Presidncia

Claudia Rosane Roesler - Pedro Santos Tavares da Silva

Argumentao jurdica e direito antitruste: anlise de casos

2.3 Anlise de universalizao e consequencialismo lgico-jurdico da deciso

Revista Jurdica da Presidncia

Claudia Rosane Roesler - Pedro Santos Tavares da Silva

3 Deciso do TJSP Cartel de Postos de Combustveis de Jaboticabal

Revista Jurdica da Presidncia

Argumentao jurdica e direito antitruste: anlise de casos

3.1 Resumo do caso

Revista Jurdica da Presidncia

Claudia Rosane Roesler - Pedro Santos Tavares da Silva

3.3.1 Indcio de acordo

Revista Jurdica da Presidncia

Argumentao jurdica e direito antitruste: anlise de casos

3.3.2 Sobre o argumento da estrutura do mercado

Claudia Rosane Roesler - Pedro Santos Tavares da Silva

3.3.2.1 Anlise do argumento da estrutura do mercado proposto pelo CADE

Argumentao jurdica e direito antitruste: anlise de casos

Claudia Rosane Roesler - Pedro Santos Tavares da Silva

3.3.2.2 Argumento da estrutura do mercado na sentena

Argumentao jurdica e direito antitruste: anlise de casos

Revista Jurdica da Presidncia

Claudia Rosane Roesler - Pedro Santos Tavares da Silva

3.4.2 Fiscalizao e sano versus Regulao

4 Deciso do CADE e do TRF1 - Cartel do Ao

Argumentao jurdica e direito antitruste: anlise de casos

4.1 Resumo do Caso

Claudia Rosane Roesler - Pedro Santos Tavares da Silva

Revista Jurdica da Presidncia

Argumentao jurdica e direito antitruste: anlise de casos

4.2.2 Cartel do Ao - Argumentao no TRF1

4.3 Anlise de custos. Inconsistncia argumentativa